民法與民事訴訟法 1

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憲法與行政法 1

107 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題

類科：各類科 科目：憲法與行政法

一、甲與乙在臉書上發生口角，甲寫下：「你的留言，只能用無腦加混杖忘拔旦形容」，

乙則以「你腦殘、龜孫子啊」回應。兩則留言均有數以百計的網民按讚或笑臉。

甲認為乙之言語對其構成公然侮辱，立即對乙提出刑事告訴，乙也以公然侮辱的

罪名直接對甲提起刑事自訴。法院對於乙自訴甲之案件，於一年內經兩審判決無

罪確定。無罪判決理由主要 為：目前已是網路時代，法院對於人民在網路上隨

興寫下的情緒性文字，應避免以刑罰予以制裁，以免浮濫；本案中甲的用語是在

形容乙的留言，不是指稱人身。即使過去曾有法院判決認為「王八蛋」之用語足

以構成公然侮辱罪，但是「混杖忘拔旦」與「混帳王八蛋」之用語仍有不同，前

者比較像是開玩笑，未必確有侮辱的意思；數百人按讚或笑臉也可證明確實有人

覺得是句好笑的玩笑話，因此判甲無罪。

在甲對乙告訴之案件，檢察官依刑法第 309 條第 1 項對乙提起公訴，地方法院

並依上述規定判處乙拘役 1 個月，判決理由略為：「腦殘」是污 衊人格的歧視

性用語，「龜孫子」則不但是在辱罵甲本人，而且辱及甲的直系血親尊親屬，為

維護社會良善風氣，應認乙之言詞已非自我防衛的正當方法。又數以百計的網友

按讚或笑臉回應，也足以顯示其公然散播於眾的程度，並非輕微。乙對上述地方

法院判決提起上訴，高等法院合議庭審理後，不僅未認為法律違憲，且維持原審

有罪判決確定，乙遂自行聲請司法院大法官解釋憲法。假設司法院大法官受理乙

之聲請案後，作成解釋，宣告刑法第 309 條第 1 項違憲，並要求立法機關自解

釋公布日起二年內檢討修正。逾期未修正者，上述規定失其效力。請問：

假設你是乙在上訴審時聘請的律師，擬在上訴理由中主張：法院對於刑法第

309 條第 1 項之解釋及適用，應符合憲法保障人民言論自由之意旨。請說明

分析法院應如何解釋並適用刑法第 309 條第 1 項，才能符合憲法保障人民言

論自由之意旨。（30 分）

假設你是乙在上訴審時聘請的律師，另在高等法院審理時主張刑法 第 309 條

第 1 項違憲，違反憲法保障的言論自由，並同時主張「侮辱」一詞，違反法

律明確性原則。擬請求高等法院法官停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋刑

法第 309 條第 1 項違憲。請以法官聲請釋憲之立場，說明聲請釋憲主旨及理

由，以供法官對刑法第 309 條第 1 項聲 請釋憲之參考。（40 分）

假設乙在知悉司法院大法官作成上述違憲宣告解釋後，在二年之修法期限屆滿

前，請問：乙對其已確定之有罪判決，有何救濟途徑？又假設乙因另案涉及公

然侮辱罪，為法院在上述解釋公布日之翌日，依刑法第 309 條第 1 項判處拘

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役 1 個月確定（下稱第二件確定判決），請問：在二年修法期限屆滿前，乙可

否依據上述解釋，對於第二件確定判決，主張何種救濟途徑？（30 分）

參考法條

刑法第 309 條

第 1 項：

「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」

第 2 項：

「以強暴犯前項之 罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

司法院大法官審理案件法

第 8 條第 1 項：

「聲請解釋憲法，應以聲請書敘明左列事項向司法院為之：一、聲請解釋憲法 之目

的。二、疑義或爭議之性質與經過，及涉及之憲法條文。三、聲請解釋憲法之理由及

聲請 人對本案所持之立場與見解。四、關係文件之名稱及件數。」

【破題關鍵】

要對於「合憲性解釋」、「法律明確性原則」、以及「定期失效」的相關爭點熟悉

【延伸閱讀】

釋字 177、193、686、725、741、509、767 號解釋。

【命中特區】

保成教材命中/正規班憲法講義/編號：1/頁 16~17、31~33。

保成教材命中/正規班憲法講義/編號：2/頁 37~41。

保成教材命中/正規班憲法講義/編號：5/頁 29~32。【命中率】87%

【擬答】：

本題涉及基本權衝突問題，以下分點論述之：

系爭規定涉及言論自由以及人格權的調和問題

憲法第 11 條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」可知，

言論自由為憲法明文列舉之基本權利，至堪重要。至於名譽，係對個人人格，

因身分、能力、學識、職業、家庭等因素所為之評價，影響人格尊嚴之形成，

甚至有謂之為「人之第二生命」雖非憲法上明文之基本權利，但民法第 18 條

及第 195 條則將之列為一般人格權加以保護，亦得認為係憲法第 22 條所概括

保障之基本權利。

當言論自由以及人格權二種以上基本權利發生衝突時，就應該要在具體個

案中做出利益調和，救事情整體全貌進行考量，不可以以犧牲一方的全部的利

益，來成就另一方。因此在釋字 509 號解釋時，大法官就說言論自由國家應該

要給予最大限度的維護，只是在兼顧個人名譽等公共利益的保護下，法律仍可

以對於言論自由的傳播方式做出合理的限制。而系爭規定涉及公然侮辱的言

論，法官在判決時應應審慎為之，避免因保護名譽權而過度侵害言論自由。

本案中乙的言論，應該要受到言論自由的保護

憲法與行政法 3

侮辱性的詞語，雖隨各人之價值觀而有不同看法，無一定之判斷標準，然

仍應遵循法律及就事論事之原則，以所認為之事實為依據，加以論證是非，可

為正面評價，亦可為負面評價，依各人的自由意志選擇，做道德上的非難或讚

揚，但並非隨意依個人喜好，任意混入個人感情，表示純主觀的厭惡喜好，若

係以不堪、不雅之詞語而為情緒性之謾罵，則得認為其已喪失評論之適當性，

亦不具阻卻違法之要件。

因此就本案中，乙的回應為「你腦殘阿，龜孫子」等語，目的是在回應甲

的先辱罵，雙方都在氣頭上之言論，應該要謹慎判定之，避免過度限制人民的

言論自由。且依社會通念來看，龜孫子就只是一般攻擊對方的用語，若認定會

涉及親屬的評價，時數過度想像，再加上腦殘耳語，經常出現在社會的言談之

中，和真正屬於傷害人民內在感情的用語上尚有差別。

最後，若認定多數人按讚是一種公然散播，實屬錯誤。因為在社會社群網

站的發達之下，言語之間的交流，往往和社會面對面的溝通有所不同。例如所

甲和乙只是在個人的動態上吵架，剛好被有人看到，截圖貼在其他的社群平台

上，引來許多人的「朝聖」，此時乙真的有「意圖」公然散播於眾？若沒有開

地球，但是因為甲乙的好友們有 5000 人，所以吸引雙方好友來按讚，其實也

有「意圖」公然散播於眾？

結論

綜上所述，乙的言論應該不該當刑法 309 條的處罰，請均院做出無罪的判決。

釋憲主旨：刑法 309 條（以下稱系爭規定）違反法律明確性以及牴觸憲法 11 條言

論自由而違憲，聲請大法官解釋，理由以下分點論述之：

程序面：

按釋字 371、572、590 號解釋之意旨，法官於審理案件時，對於應適用之法

律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲

法，以求解決。各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀

上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。

依題目所述，若法官於審判時認為系爭規定有違憲的疑慮，應停止審判，並

提出違憲的具體理由，聲請大法官解釋。

實質面：

系爭規定所涉及言論自由的限制，應採取較嚴格的審查基準

言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最

大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會

活動之功能得以發揮。而系爭規定以刑法處罰人民的言論，涉及言論自由的

限制，應該採取較嚴格的審查基準。

系爭規定違反法律明確性

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系爭規定應違反法律明確性。系爭規定作為處罰的規定，在文字明確性上

應該要具體明確，按例來的釋憲實務所述，所謂法律明確性是指：「意義

非難理解、受規範者得遇見、得經由司法機關加以審查。」，且有論者認

為所謂的受規範者得遇見，應是以法律欲所規範的對象作為判準，如果規

範對象為專業人士，明確性可將低；反之對象為一般人士，明確程度則應

該要上升。

惟本案所適用的對象，是社會大眾的一般人，所以理論上明確程度應該要

提高，再加上系爭規定用刑法來限制，因此明確程度應該要最高。而「公

然侮辱」四個字義，在一般人的理解上有其困難，極難斷定何謂侮辱，在

有些狀況下，有些詞語客觀上可能並不構成，但主觀上已經讓被害人感到

侮辱，此時究竟算不算侮辱？再者，同樣的詞彙，在不同的狀況下，法官

的判決也都有所不同。因此就算本案退步言之，採取用「法律人」都標準

來看待明確性，也難以理解「侮辱」的線。

綜上所述，本案的系爭規定，因為規定不符合法律明確性，會造成民眾在

表達言論自由上的自我審查，因此違反法律明確性。

※釋字 767 號解釋：

法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍

得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確

定法律概念而為相應之規定。依本院歷來解釋，如法律規定之意義，自法條文義、立

法目的與法體系整體關聯性觀之，非難以理解，個案事實是否屬於法律所欲規範之對

象，為一般受規範者所得預見，並得經由司法審查加以確認，即無違反法律明確性原

則（本院釋字第 594 號、第 617 號及第 690 號解釋參照）。

系爭規定所謂「常見且可預期之藥物不良反應」，係屬不確定法律概念。「常見」、「可

預期」之意義，依據一般人民日常生活與語言經驗，尚非難以理解，而藥物「不良反

應」於藥害救濟法第 3條第 4款亦已有明確定義。又一般受規範者（即病人及其家屬）

依系爭規定縱無法完全確知其用藥行為是否符合請求藥害救濟之要件，惟應可合理期

待其透過醫師之告知義務（即醫療機構、醫師於診治病人時，應向病人或其家屬等告

知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及藥物可能之不良反應等，醫療法第

81 條、醫師法第 12 條之 1參照）、藥袋上標示或藥物仿單上記載，就用藥之不良反

應之可預期性、發生機會及請求藥害救濟之可能性等，可以有合理程度之預見。另常

見、可預期之意義，主管機關參照國際歸類定義，將不良反應發生率大於或等於百分

之一者，定義為系爭規定所稱之「常見」（改制前行政院衛生署 100 年 10 月 7 日署授

食字第 1001404505 號函參照）；且前揭標準業經藥害救濟法第 15 條所定之藥害救濟

審議委員會所援用，於實務上已累積諸多案例可供參考。是其意義於個案中並非不能

經由適當組成之機構依其專業知識加以認定及判斷，且最終可由司法審查予以確認。

綜上，系爭規定與法律明確性原則尚無不合。

※釋字 767 解釋詹森林大法官不同意見書

本院在過去的解釋中，關於明確性原則的審查，已有不同寬嚴的審查要求。事實上，

大法官分別在不同情形下，基於哪些因素，如何衡量進而採取不同的明確性要求，正

憲法與行政法 5

是明確性審查的「深水區」。針對何種狀況應提高明確性要求的考量，何種又屬得放

寬規範密度的原因，學說上已有一些歸納整理，例如：規範若牽涉基本權的侵害、限

制越嚴重，則對法律明確性的要求越趨嚴格 ；若涉及受規範人為具有特定專業知識

之人，且對該規範領域有較高之注意義務，則無妨放寬對法律明確性的要求 。

系爭規定違反比例原則

如果為了兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言

論自由依其傳播方式為合理之限制。惟本系爭規定，目的上是為了保護被害

者的人格權，所以透過刑法來保護，尚屬合理。唯有問題點在於若是屬於系

爭規定所保護的內在名譽的感情，究竟是否需要用到刑法來處理？人的內在

名譽感情，每個人都不太一樣，若用刑法這種最嚴厲的處罰模式，已經違反

最小侵害性，手段和目的上不具有必要關聯性，因此違反比例原則。

結論

綜上所述，系爭規定違反憲法第 23 條而違憲。

乙的兩案該如何救濟，以下分點論述之：

乙的第一案可以提起非常上訴，依據為釋字 725 及 741 號解釋：

在過去，當事人若打贏大法官釋字，但是大法官解釋的結果為「定期失效」

時，經常會造成因為「法律違憲、但沒有失效」的狀況，所以這時有許多當

事人會贏了釋憲輸了官司。因此在釋字 725 號解釋中，大法官認為如果在定

期失效的狀況中，如果當事人提起特殊救濟，法院不可以以該法令於該期限

內仍屬有效為理由駁回。除非大法官有諭知原因案件具體之救濟方法者，就

用該諭知的方法救濟，如果沒有就必須要等新法公布後在進行裁判。

但是後來有法院認為，釋字 725 號解釋只是在處理釋字 725 號解釋的當事

人，所以其他釋字的當事人非釋字 725 號解釋的範圍。但大法官並不同意，

在釋字 741 號解釋中認為，只要是釋憲的「當事人」，在碰到這種「定期失

效」的狀況中，都可以主張釋字 725 號解釋。

綜上所述，本案中的乙打贏大法官解釋，該案所涉及的刑法 309 條兩年定期

失效，乙可以進行非常上訴，惟本案似乎尚未修正法律，因此非常上訴的法

官應該要等到新法修正後再進行裁判。

※釋字 725 號解釋：

本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲

請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非

常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案

件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令

裁判。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。

※釋字 741 號解釋：

凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，

於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救

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濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。本院釋字第七二五

號解釋前所為定期失效解釋之原因案件亦有其適用。本院釋字第七二五號解釋應予補

充。

乙第二案現行制度下，似乎無法進行救濟：

釋字 177 號解釋，開創當事人可以依大法官解釋進行救濟，而釋字 188 號解

釋，更明確提到當事人可以在大法官解釋後，進行再審以及非常上訴來進行

救濟。而之所以會有這樣的解釋是因為大法官解釋為了法的安定性，原則上

是向後生效的，但是因為避免釋憲聲請者贏了釋憲，卻完全沒有救濟的可能

性，所以在解釋上採取了「保障聲請人權益說以及獎勵憲法貢獻說」，例外

允許釋憲效力對於釋憲聲請者生效，所以在本題的前述，乙的第一案可以進

行救濟。

※釋字 177 號解釋：

次查人民聲請解釋，經解釋之結果，於聲請人有利益者，為符合司法院大法官會議法

第四條第一項第二款，許可人民聲請解釋之規定，該解釋效力應及於聲請人據以聲請

之案件，聲請人得依法定程序請求救濟。

※釋字 188 號解釋：

惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋

為違背法令之本旨時，即屬適用法規顯有錯誤或違背法令，為保護人民之權益，應許

當事人據該解釋為再審或非常上訴之理由，依法定程序請求救濟。

而釋字 193 號解釋，大法官更將解釋效力擴及釋憲當事人的其他案件，在釋

字 193 號解釋中，大法官認為如果聲請人就同一法令聲請大法官解釋的「其

他案件」，如果也已經聲請，但大法官尚未解釋的狀況底下，在「其他案件」

上，也可以進行救濟。

※釋字 193 號解釋：

至本院釋字第一七七號解釋所稱：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請

之案件，亦有效力」，於聲請人以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件，亦

可適用。

釋字 177 釋字 193 釋字 686

同一聲請人 解釋完可以進行特殊救濟 沒有併案的案子有

適用

如前所述

不同聲請人 Ｘ Ｘ 沒有併案的案子有

適用

惟本案中，乙的第二案和已經成功解釋的案子，確實都是「同一法令」，但

問題在於乙的第二案，是處於尚未大法官解釋的狀況，所以乙的第二案不符

憲法與行政法 7

合釋字 193 號解釋，因此似乎沒有辦法進行救濟。惟乙的第二案，既是刑法

309 違憲案的主角，另一方面該判決是第一案解釋完隔天後才判決，也就是

說判決當下刑法 309 條已經處於「違憲」的狀態，因此若不允許乙可以就二

案進行救濟，似乎有不公之處。因此應該在這種狀態下，例外地允許救濟，

讓乙可以就第二案進行非常上訴。

二、甲礦區位於某山坡地，總面積達 500 公頃，由 A 公司於民國（下同）65 年 取

得採礦權，85 年經申請核准展限 20 年。104 年底，A 公司向經濟部再 度申

請展限，經濟部於 105 年 1 月核准展限 10 年。居住於甲礦區下方 200 公尺

處之原住民 B，認為甲礦區位於原住民保留地，應依原住民族 基本法（下稱原

基法）第 21 條第 1 項等規定，另經原住民族或部落同意， 始得核准展限；

且 A 公司採礦面積已達環境影響評估法（下稱環評法）（83 年 12 月制定公布）

規定應實施環境影響評估（下稱環評）之規模，亦應另經環評審查通過，始得

核准。B 認為經濟部上述核准展限違法，依法提起行政爭訟。請問：

B 認為經濟部之核准展限，同時違反原基法第 21 條第 1 項及環評法 第 14

條第 1 項，各應提起何種類型之行政訴訟？（10 分）

如另有 C 環保團體認為經濟部在環評法制定公布之後，未經環評程序通過，

仍繼續核准 A 公司於甲礦區採礦（包括 85 年之第一次展限及 105 年之第

二次展限），明顯違反環評法規定。C 依環評法第 23 條 第 8 項規定，向行

政院環境保護署（下稱環保署）遞送陳情函，要求 環保署應依環評法第 22 條

規定，命 A 公司停止於甲礦區採礦。環保署於接到 C 之陳情函後 3 個月，

仍置之不理，C 能否對環保署提起行 政訴訟？如可，其訴訟類型為何？又 B

是否亦得對環保署提起相同訴 訟？（30 分）

在 B 對經濟部之行政訴訟中，假設經濟部提出下列主張，能否成立？

A 公司在 65 年即取得甲礦區之採礦權，環評法與原基法分別於 83 年 及

94 年才制定公布，都是在 A 公司取得採礦權之後；且 A 公司之採礦權於

85 年業經核准展限，其對採礦權之展限已有值得保護之 信賴。故上述兩部

法律均不得溯及既往而適用於 A 公司於 65 年即 已取得之採礦權。

（30 分）

經濟部核准 A 公司展限是否應另經原住民族或部落同意，均與 B 之個人

權利無關，B 所提行政訴訟欠缺實體判決要件，應予駁回。（10 分）

原基法第 21 條只保障原住民族或部落之同意或參與權，而未同時保障同

一土地內之「非原住民」人民，有違憲法之平等保障。（20 分）

參考法條

礦業法【105 年 11 月 30 日修正公布】

第 27 條：

8

「於下列各地域申請設定礦業權者，不予核准：一、要塞、堡壘、軍港、警衛地

帶及 與軍事設施場所有關曾經圈禁之地點以內，未經該管機關同意。二、距商埠

巿場地界一公里以 內，未經該管機關同意。三、保安林地、水庫集水區、風景特

定區及國家公園區內，未經該管機關同意。四、距公有建築物、國葬地、鐵路、

國道、省道、重要廠址及不能移動之著名古蹟 等地界一百五十公尺以內，未經該

管機關或土地所有人及土地占有人同意。五、其他法律規定 非經主管機關核准不

得探、採礦之地域內，未經該管機關核准。六、其他法律禁止探、採礦之地域。」

第 31 條第 1 項：

「礦業權展限之申請，非有下列情形之一者，主管機關不得駁回：一、申請人與

礦業權者不相符。二、無探礦或採礦實績。三、設定礦業權後，有新增第二十七

條所列情形之一。四、有第三十八條第二款至第四款所列情形之一。五、有第五

十七條第一項所定無法改善之情形。」

第 2 項：

「依前項第三款規定將礦業權展限申請案駁回，致礦業權者受有損失者，礦業權

者得就原核准礦業權期限內已發生之損失，向限制探、採者或其他應負補償責任

者，請求相當之補償。」

第 38 條：

「礦業權者有下列情形之一者，主管機關應廢止其礦業權之核准：……二、礦業

之經營有妨害公益無法補救。……」

第 57 條第 1 項：

「礦業工程妨害公益時，主管機關應限期通知礦業權者採取改善措施，或暫行 停

止工程；礦業權者無正當理由而未於限期內完成改善或未暫行停止工程者，主管

機關得廢止 其礦業權之核准。」

舊礦業法【91 年 6 月 12 日修正公布】

第 35 條之 3：

「採礦權展限之申請，礦區所在地在直轄市者，由直轄市主管機關查核左列事項

並擬具准駁意見轉報經濟部；在縣（市）者，由經濟部查核後准駁之：一、申請

人應與原採礦 權者相符。二、無積欠礦區稅。三、有繼續開採價值。四、無第

八十一條規定情事。五、無違 反礦場安全法令。」

原住民族基本法【94 年 2 月 5 日制定公布，104 年 12 月 16 日修正公布】

第 21 條第 1 項：

「政府或私人於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地

開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參

與，原住民得 分享相關利益。」

第 21 條第 4 項：

「前三項有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮

商及取得原住民族或部落之同意或參與方式、受限制所生損失之補償辦法，由中

央原住民族主 管機關另定之。」

諮商取得原住民族部落同意參與辦法【105 年 1 月 4 日發布】

第 1 條：

「本辦法依原住民族基本法（以下稱本法）第二十一條第四項規定訂定之。」

憲法與行政法 9

第 3 條第 1 項：

「本法第二十一條所稱土地開發、資源利用、生態保育、學術研究及限制原住 民

族利用等行為，指附件所列之行為。」

第 4 條：

「本法第二十一條所稱原住民族或部落同意，指過半數關係部落依本辦法召開部落

會 議議決通過；所稱原住民族或部落參與，指過半數關係部落依本辦法召開部落會

議議決通過之 參與機制。」

諮商取得原住民族部落同意參與辦法附件

一、土地開發：指從事下列各款之行為：……礦產或土石之鑽探……。

二、資源利用：指於從事下列利用自然資源之行為：採取土、石、砂、礫、礦產

或其他天然富源。

環境影響評估法【83 年 12 月 30 日制定公布，92 年 1 月 8 日修正公布】

第 5 條第 1 項：

「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……三、土石

採取及探礦、採礦。……」

第 2 項：

「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業

準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備

查。」

第 7 條第 1 項：

「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機 關

提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」

第 2 項：

「主管機關應於收到前項環境 影響說明書後五十日內，作成審查結論公告之，

並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形 特殊者，其審查期限之延長以五

十日為限。」

第 3 項：

「前項審查結論主管機關認不須進行第 二階段環境影響評估並經許可者，開發

單位應舉行公開之說明會。」

第 8 條第 1 項：

「前條審查結論認為對環境有重大影響之虞，應繼續進行第二階段環境影響評

估者，開發單位應辦理下列事項：……二、將環境影響說明書於開發場所附近適

當地點陳列或 揭示，其期間不得少於三十日。三、於新聞紙刊載開發單位之名

稱、開發場所、審查結論及環 境影響說明書陳列或揭示地點。」

第 2 項：

「開發單位應於前項陳列或揭示期滿後，舉行公開 說明會。」

第 12 條第 1 項：

「目的事業主管機關收到評估書初稿後三十日內，應會同主管機關、委員會委員、

其他有關機關，並邀集專家、學者、團體及當地居民，進行現場勘察並舉行公聽

會，於三十日 內作成紀錄，送交主管機關。」

第 14 條第 1 項：

10

「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不

得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」

第 22 條：

「開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前，即逕行為第

五條 第一項規定之開發行為者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰

鍰，並由主管機關轉請 目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，

主管機關得逕命其停止實施開發行為， 其不遵行者，處負責人三年以下有期徒

刑或拘役，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

第 23 條第 8 項：

「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受

害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。」

第 9 項：

「主管機關 於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者，人民或公益團體

得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，

請求判令其執行。」

開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準

第 11 條第 1 項：

「探礦、採礦，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、探礦、採礦及 其

擴大工程，符合下列規定之一者：……位於原住民保留地。……位於山坡地、

國家風景區或台灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之一般保護區，申請核定

或累積核定礦業用地面積（含所需區外道路設施面積）二公頃以上，或在河床探

採，沿河身計其申請開採或 累積開採長度一公里以上。

環境影響評估法施行細則

第 19 條：

「本法第八條所稱對環境有重大影響之虞，指下列情形之一者：一、依本法第五

條規定應實施環境影響評估且屬附表二所列開發行為，並經委員會審查認定。

二、開發行為不屬附表二所列項目或未達附表二所列規模，但經委員會審查環境

影響說明書，認定下列對環境有重大影響之虞者：與周圍之相關計畫，有顯著

不利之衝突且不相容。對環境資源或環境特性，有顯著不利之影響。……有

使當地環境顯著逾越環境品質標準或超過當地環境涵容能力。對當地眾多居民

之遷移、權益或少數民族之傳統生活方式，有顯著不利之影響。對國民健康或

安全，有顯著不利之影響。……。」

【破題關鍵】

環境影響評估法條文體系性解釋及操作

最高行政法院 106 年 11 月份第 1次庭長法官聯席會議

法律溯及既往與否：司法院釋字 717、620、577 及 525 號解釋

優惠性差別待遇：司法院釋字 719、649

【延伸閱讀】

李建良，環境公民訴訟的訴訟類型與程序要件-美麗灣渡假村環評公民訴訟綜合評析-，台

灣法學雜誌，2012.11.01

【擬答】：

憲法與行政法 11

Ｂ應就違反原基法第 21 條第 1 項部分，提起撤銷訴願；至就違反環評法第 14 條

第 1 項部分，依環評法第 23 條第 9 項逕向所在地高等行政法院提起課予義務訴訟：

本件訴訟標的為經濟部 105 年 1 月核准 A 公司展期 10 年之函(下稱系爭函)。本

件訴訟標的雖單一，但因所訴違背法規不同，而有不同救濟途徑。

按訴願法第 1 條第 1 項規定，人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法

或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從

其規定。是就系爭函違反原基法第 21 條規定部分，應依據訴願法第 1 條第 1

項、第 4 條第 8 款規定，提起撤銷訴願，請求行政院撤銷系爭函。

至於違反環評法第 14 條第 1 項部分，雖然該條文規定法律效果為無效，但其並

非 B 最終訴訟利益，其訴訟利益在於請求主管機關為一定之內容之行為，是依

據行政訴訟法（下稱行訴法）第 6 條確認訴訟補充性概念，Ｂ應依環評法第 23

條第 8 項書面告知主管機關疏於執行之具體內容，倘主管機關未於 60 日依法執

行，則 B 得依環境影響評估法第 23 條第 9 項、行訴法第 5 條第 1 項，作為訴

願法第 2 條第 1 項之例外規定，提起課予義務訴訟，請求環保署為停止 A 廠商

開發行為之處分（最高行政法院 101 年度判字第 980 號判決、最高行政法院 100

年度判字第 1451 號判決同旨）。

C 得依據行訴第 9 條、環評法第 23 條第 8 項提起課予義務訴訟；B 具有訴訟權能，

得與Ｃ就環保署提起相同訴訟：

C 得否提起訴訟及其訴訟類型，涉及是否具備公益訴訟資格，以及命行政機關

具體作為之請求標的為何：

⑴依據行訴法第 9 條規定，人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之

事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者

為限。作為當事人須有主觀權益受影響之訴訟權能例外。

查，環評法第 23 條第 8 項規定，主管機關對於書面告知送達 60 日內未依法

執行時，團體得向法院提起訴訟，請求判令執行。依據題意，C 環保團體向

環保署遞送陳情函，該屬於接獲陳情函 3 個月仍置之不理，自符合環評法第

23 條 8 項規定，而得起訴環保署為執行其職務上作為。

至所提訴訟類型，依據最高行政法院 106 年 11 月份第 1 次庭長法官聯席會

議意旨，就公益訴訟，其訴訟類型之選擇，應與受害人民或公益團體所申請

主管機關疏於執行之具體內容相互對應，亦即視其所申請主管機關應為具體

措施之法律性質究屬行政處分（例如限期清除處理、命令停工、停業或歇業、

撤銷操作許可證等）或事實行為（例如實施檢查或鑑定、代為清除處理之措

施或進入公私場所採樣或檢測等），而分別提起「課予義務訴訟」或「一般

給付訴訟」，始符合系爭規定要求受害人民或公益團體須先以書面告知主管

12

機關疏於執行法令之「具體內容」的立法本意。

是本件 C 應依行訴法第 9 條、第 5 條 1 項及環評法第 23 條 8 項向環保署提起

課予義務之訴，命環保署下停止 A 公司之開發處分。

本件 B 得否提起相同訴訟在於是否具備利害關係人之訴訟主體適格：

本件 B 並非直接受有法律上影響之相對人，是必須依據最高行政法院 75 年

判字第 362 號判例及司法院釋字第 469 號解釋理由書判斷，非處分相對人若

可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，可認為具訴訟權能，得以

行政訴訟救濟。

按環評法第 12 條第 1 項規定，目的事業主管機關於收到評估書初稿 30 日內，

應邀集當地居民，進行現場勘查並舉行公聽會。

次按開發行為應實施影響評估細目第 11 條第 1 項規定，探礦、採括涉及原

住民保留地，應實施環境影響評估；續按環評法施行細則第 19 條規定，對

少數民族之傳統生活方式，有顯著不利影響，應依據環評法第 8 條實施第二

階段環境影響評估程序。

再參照原基法第 21 條第 1 項及同條第 4 項規定，凡於原住民族地土地或部

落及其周邊一定範圍內之公有地從事開發，應諮商及取得原住民族或部落之

同意或參與。

經查，本件 B 不僅為原住民，且因其居住於甲礦區下方 200 公尺處，而為居

住環境受影響之當地，再參照原基法第 21 條第 1 項、4 項規定，應肯認依據

保護規範理論，B 為法律上利益受有損害，可認具訴訟權能，得以與 C 對環

保署提起相同訴訟，命環保署為停止 A 公司繼續開發之處分。

經濟部之主張皆無理由，分如下述：

環評法與原基法並非真正溯及既往，且本件無信賴保護之必要：

⑴參照司法院釋字第 577 號、第 620 號解釋理由書及第 525 號解釋意旨，真正

「溯及既往」是「原則上禁止」；反之「不真正溯及既往」則是「原則上容

許」，又前開之「真正溯及既往」及「不真正溯及既往」之二分法，有以「法

律效果的溯及生效」與「法律事實的回溯連結」加以分類，法律在「時間上

之適用範圍」上，早於其「公布日」為「法律效果的溯及生效」，此種情形

有法律溯及既往適用問題，因而應有特別的正當事由（相較於前述「不真正

溯及既往」為「原則上容許」）；但法律在「時間上之適用範圍」上，晚於其

「公布日」，則不發生「法律溯及既往生效」問題。（最高行政法院 107 年度

判字第 264 號判決）

憲法與行政法 13

⑵經查，本件所規範者並非 A 公司 65 年所獲得之採礦權，而係就 A 公司 105

年到期之採礦權得否展限審查。A 公司提出申請之時間點，為 104 年底，該

時不僅環評法已制定公布(83 年 12 月)，原基法亦已制定且修正後通過（104

年 12 月 16 日），是兩部法律並未規範其公布日前之既存事實，僅係就公布

日後所發生事實規範，是所謂的不真正溯及既往，並不違悖法律不溯及既往

原則。

⑶至礦業法雖修正晚於（105 年 11 月 30 日修正）A 公司申請採礦展限，惟本

件爭點並不在於是否適用礦業法，而係就是否符合環評法及原基法討論(臺

中高等行政法院 97 年訴字第 24 號判決同旨)：

按行政程序法(下稱行程法)第 123 條第 1、4 及 5 款分別規定，授予利益之

合法行政處分有下列情形者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢

止：法規准許廢止者，抑或者是行政處分所依據之法規或事實事後發生變

更致不廢止該處分對公益將有危害者，抑或者是其他為防止或除去對公益

之重大危害者，授予利益之合法行政處分得廢止。

次按 91 年 6 月 12 日修正之礦業法第 81 條規定，經濟部或直轄市主管機

關對於礦業工程認為妨害公益時，應令礦業權者立即採取改善措施，或暫

行停止工作；92 年 12 月 31 日修正公布之礦業法第 38 條規定，礦業之經

營有妨害公益無法補救，主管機關應廢止其礦業權。

③本件系爭函核准 A 公司展限而使之有信賴基礎，A 公司亦有信賴表現，惟

其信賴是否值得保護殊值商議。經查，系爭函並未授予 A 公司得以任何

方式開採，是其於開採過程自仍應遵守其他法律規範，否則依據前揭礦業

法第 38 條亦或者 81 條規定，經濟部仍得本於職權，依據行程法第 123 條

1、4 或者 5 款廢止系爭函。是本件 A 公司雖獲得經濟部採礦權之展限 10

年，但並非意謂不得基於公益考量予以調整。

⑷綜上，本件 A 公司縱得主張基於系爭函而有信賴保護，但其並非不得基於公

益而有所調整，是經濟部主張信賴保護無理由。

B 為原住民之部落之一員，自得因為享有投票權而主張實體上權益，經濟部之

主張無理由：

⑴按原基法第 21 條授權之諮商取得原住民族部落同意參與辦法（下稱原民同

意辦法）第 2 條第 1、2 款規定，部落：指中央原住民族主管機關依本法第

二條第四款規定核定之原住民族團體；部落成員：指年滿二十歲且設籍於部

落區域範圍之原住民。

⑵經查，本件 B 為居住於礦區(即原住民保留地)下方 200 公尺之居民，依題意

判斷難謂 B 不該當原民同意辦法第 2 條第 1、2 款規定，是 B 應當具有依原

民同意辦法投票表示等程序參與之權利，基於其程序參與權，自非不具有原

14

基法第 21 條實體上法律上利害關係。

⑶據上，B 具有原基法第 21 條之實體上法律利害關係之權利，自得基於其自

身權利提起訴訟，經濟部主張不合理。

原基法係基於保障原住民族基本權利所設立，是經濟部主張無理由：

⑴按原基法第 1 條立法理由說明，本法之制定，係認落實憲法增修條文第 10

條第 12 項規定，而促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係。

⑵次按司法院釋字第 719 號理由書說明，憲法增修條文第十條第十二項規定：

「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、

交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發

展……。」系爭規定係立法者為貫徹上開憲法暨憲法增修條文之意旨，促進

原住民就業、改善其經濟與社會狀況。

⑶據上可知，優惠性差別待遇於符合憲法第 7 條平等原則，即立法目的洵屬正

當，手段目的關聯具合理性下，國家並非不得為優惠性差別待遇(司法院釋

字 649 號、719 號解釋意旨)

⑷經查，原基法雖僅規定原住民族得參與原住民保留地之開發同意權及分享相

關利益，惟原基法係基於憲法增修條文第 10 條第 12 項意旨而規定，設立目

的在於障原住民族土地及自然資源權利，衡平原住民個人權利與原住民族集

體權益，是立法目的洵屬正當；又其以原住民保留地作為規範空間，僅限於

此空間內開發行為必須與原住民族諮商並取得同意或參與，能有效保障原住

民族經濟土地之法律地位及政治參與，手段與目的間有合理關聯，與憲法第

7 條平等原則並無牴觸。是經濟部主張並無道理。

※相關實務見解：

最高行政法院 106 年 11 月份第 1次庭長法官聯席會議

廢棄物清理法第 72 條第 1項規定，受害人民或公益團體先以書面敘明主管機關疏於執行法

令之「具體內容」告知主管機關，且主管機關於該書面送達之日起 60 日內仍怠於執行該具

體職務行為時，得直接訴請行政法院判命其執行該具體之職務行為，乃行政訴訟法第 9條

所稱法律特別規定之公益訴訟。而其訴訟類型之選擇，應與受害人民或公益團體所申請主

管機關疏於執行之具體內容相互對應，亦即視其所申請主管機關應為具體措施之法律性質

究屬行政處分（例如限期清除處理、命令停工、停業或歇業、撤銷操作許可證等）或事實

行為（例如實施檢查或鑑定、代為清除處理之措施或進入公私場所採樣或檢測等），而分別

提起「課予義務訴訟」或「一般給付訴訟」，始符合系爭規定要求受害人民或公益團體須先

以書面告知主管機關疏於執行法令之「具體內容」的立法本意。至於若原告所提課予義務

之訴為有理由時，而主管機關就該具體職務行為涉及其行政裁量決定者，則屬是否適用行

政訴訟法第 200 條第 4款所定判決方式之另一問題。從而，受害人民或公益團體如已以書

面敘明主管機關疏於執行廢棄物清理法第71條第1項所定命違規行為人限期移除其違法回

填廢棄物之具體內容，並告知主管機關，且主管機關於該書面送達之日起 60 日內仍怠於執

憲法與行政法 15

行該具體之職務行為，自得直接訴請行政法院判命主管機關依該規定作成令違規行為人限

期移除其違法回填廢棄物之行政處分。

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