法律的政治化、政治的 法律化：法學或國家學 分歧下威瑪憲...
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2019/4/19
法律的政治化、政治的法律化：法學或國家學分歧下威瑪憲法100年未竟爭議 林佳和
在一次大戰結束到二次大戰爆發這段時期，為建立人類新秩序的渴望是何等的浩大，而未能實現那渴望的挫敗又何等令人悲歎…
Darkness at Noon,Arthur Koestler
2019/4/19
紀念那動盪、狂亂、一切顛覆年代-威瑪共和1919-1933
法之時代拘限性、超越時代之知識與哲學活動、夾雜於實踐與純思維之法的規範性
問題意識
2019/4/19
法、國家、民主/政治
報告內容
法學或國家學的方法論之爭
後威瑪-延續至納粹時代之法
自然法復興?延續還是新斷裂
2019/4/19
從前威瑪講起… 在自然科學當道及實證哲學為主流的19世紀，法實證主義，特別是Paul Laband、Karl von Gerber所建構的，居法學界的主宰 - 對於實證的法，制定法，法學者應如同自然科學研究者一般的處理
形式上合法形成之法，不論其內容如何，均為有效而已經確定之教義（Dogma） - 雖同時主張應在法學中引入人文科學分析
威瑪的憲法實驗場 核心爭議：威瑪憲法對於公法學帶來之挑戰，憲法學、或說國家法學，究竟應該是國家學或法學？
必須尋找適切的憲法理論，同時涉及法與政治之間的關係 - 國家法學向來的方法，跨學門的、援引其他人文科學之成果，在威瑪共和誕生、新康德主義式微、新黑格爾主義受到更多關注之際，應何去何從?
2019/4/19
從帝國到威瑪 將經驗的、實證的國家研究置於同一面向（Georg Jellinek），無疑是19世紀以來的國家學傳統，作為帝國時代之主流
威瑪成立，對於熟悉19世紀以來國家學傳統的公法學者，形成嚴厲挑戰：未獲澄清的權力問題、深受干擾的國家性、開放之法的發展 – 提醒：未必等於反共和、反民主
國家法學(Staatsrechtslehre)
法學的、實證主義的取向
人文學科的、社會科學的取向
民主的、反民主的、憲法忠誠與否的取向
2019/4/19
不同路徑之影響
國家的一體性 社會的多元性
總統民主與議會民主之關係
國事法院與法官之審查權
修憲界限 憲法中的基本權地位
Who’s Who Hans Kelsen的法實證主義，在其1934出版的純粹法學中集其大成，威瑪時代亦有其他「較為節制」的法實證主義者，例如Gerhard Anschütz、Richard Thoma，兩人均較偏向政治自由主義
1920年代開始出現越來越多的批判法實證主義，國家法學者如Heinrich Triepel、Erich Kaufmann、Carl Schmitt、Rudolf Smend、Hermann Heller
2019/4/19
威瑪國家法學方法論之爭METHODENSTREIT DER WEIMARERSTAATSRECHTSLEHRE
實證主義取向 國家法學作為一法學 - 憲法與憲法文本一致，形式的
憲法觀，法學的，威瑪憲法為有效法秩序的一部
然而：傳統國家法學研究者從合理化德皇帝國出發，難以面對新憲法秩序以及共和、民主政黨、人民等新興概念，難以用法學方法輕易找出內涵 -「共和與民主思維之內涵，並非單純的法律適用問題」- 經常將威瑪視為法的斷裂（Rechtsbruch）
法實證主義者並非均著力於根本的憲法批判，毋寧從個別憲法規範的出發，運用傳統法學方法批判之
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實證主義取向 實證主義者也漸次對新的理論開放，包括國家哲學、法哲學，但並非以國家學取代國家法，而是將這些新的認識引入法學之中 - 代表人物Richard Thoma、Gerhard Anschütz
重要發展：國家作為法人、作為一自由社會之開放的決定主體 - 憲法與憲法法，在法律上一致，肯定威瑪憲法作為法之最高規範 - 法學方法之開放與開展，作為法以外之其他認識的標準與修正 – 內部差異：憲法僅為邏輯上的基本規範?
實證主義取向 在方法論上的呈現：重視目的解釋論、合目的性問題、結果取向、從某些主導理念去解釋與發展法律及個別規定
方法論上引導的、受控制的最適化憲法，在憲法範圍中、憲法法院界限下，關注憲法規範與其界限的可司法性 - 並非盲目的固守法學方法，雖然開放予法律以外的論述，但謹慎的運用於法律工作之上 - 實證主義開啟一條從新的憲法到新的國家法學之路
2019/4/19
非實證主義-國家作為精神的實現
非實證主義取向 認知中的國家法學，不僅是法學，也是法、國家與政治的客體 – 批評實證主義者追求的是「沒有國家的國家學」、「沒有法的法學」
國家法學作為國家學：憲法作為「政治的法」，並由此脈絡下之描述與解釋，作為國家與政治的法，國家法學就是政治的法（politisches Recht）- 所謂革新的新黑格爾主義
2019/4/19
憲法作為國家的狀態、國家的法 在非實證主義者眼中，要連結政治理念與法律秩序，重點在於憲法的概念：憲法同時作為國家性的付託及展現形式，不僅僅是國家政治狀態的描繪，憲法是國家性個別面向的法律上規範化，同時呈現敘述與規範的雙重性質
憲法作為彰顯國家建立的文件，涉及的不只是國家本身，也包括其國家形式 - 憲法的作用在於形成整體決定，在細節中加以規範，但不是去改變或使之倒退 - 在矛盾之時，以形成在前之憲法意涵來說，在後的憲法法律必須加以修正
由國家來思考法 基本出發點：精神上的憲法，優先於法律上的憲法法 - 制憲會議並非制憲者，而僅是憲法法律的制定者 - 人民的制憲權，與人民所選出之制憲會議的制憲活動，兩者是對立的
反實證主義者之理念，存在於制憲之前的「抽象國家」，是以「由國家出發」（vom Staat her）來思考威瑪憲法，亦即「由國家來思考法」、而非「由法來思考國家」，國家法學不僅僅是法學，最重要的是它必須為國家學
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區別憲法、憲法法律 Hermann Heller - 從社會學去描述，憲法作為政治權力關係的表徵，國家作為社會行動與效力的單位，必須對不同的政治形式開放，共和不是國家性的對立，而是國家性具有拘束力的形式 - 只要將國家視為實現某些實質價值之工具，就必然認為憲法與憲法法律對立
生命動態優先於規範靜態
Rudolf Smend - 主張政治的內容優先，優先於法律的形式，生命的動態優先於規範的靜態，實質的思考優先於技術主義的思考，整體優先於部分，一體性優先於多樣性、多元性、分裂與崩解 – 憲法之整合功能
2019/4/19
從決斷到斷裂憲法 Carl Schmitt -以神學、歷史
國家理論、政治來形塑憲法理論。運用規範主義、決斷論、具體的秩序思考。憲法與憲法法律越分裂與對立
國家理論從建構的正當性出發，就越能取代憲法上的合法性，對於憲法的批評，必須越走向跳脫出憲法
憲法的維護者 帝國總統作為憲法的維護者，走向作為國家性的維護者，只要為達成此目的，憲法皆可棄之不顧 - 要維護的，不再是威瑪憲法，而是為維護帝國而對抗威瑪憲法
強調理念優先於規範，援引正當性，以便於共和國內，在必要時，排除合法性
2019/4/19
國家法與政治間的關係，即「政治的法律化」及「法律的政治化」方法論之爭的核心
理論、學派與政治立場之爭
2019/4/19
批判Hans Kelsen 在威瑪時代，主張實質憲法理論的國家法學者，經常將Kelsen描繪成標準敵人圖像，猛烈批評
Kaufmann：Kelsen的理論可以用來掩飾任何想要的結論 - Koettgen：Kelsen的理論只是從意識形態上包裝想要的任何東西 - Koellreutter：Kelsen想要隱藏國家學的本質 - Smend：Kelsen只是將人文精神上的現實轉化為欺騙 -von Hippel：Kelsen的論述非德意志、沒有本體、具有破壞性
批判Hans Kelsen Hold-Ferneck：Kelsen的理論腐化學術後進，埋葬了任何對於法及國家的尊重
談到方法論 - Kaufmann：Kelsen只是專制極權式國家的法形式主義 - Heller：無疑社會學上的形式主義
Carl Schmitt…（Volker Neumann：談Schmitt的人，不可能對Kelsen保持沈默）
2019/4/19
Kelsen VS. Schmitt
Kelsen Schmitt
國家與法 國家是「可變更的法秩序」
國家的法行為，來自於前國家的、抽象的、個人所無法支配的法
國家的調和任務
公民得以平和地關心國家之動態必要條件 本身是一種靜態呈現
Kelsen VS. Schmitt
Kelsen Schmitt
民主民主的原則來自於自由，平等只有在補充自由的前提下才能出現
平等本身就是民主之本體，兩者同一
國際法 主權是法秩序的一種特質，不是國家的特質
主權就是國家的表徵
2019/4/19
基本權的無意義：只要不授權國家干預就得了…在國家法秩序外，不可想像有什麼自
然法的存在
基本權與國家組織之對立衝突：自由權必須政治化、不
能如威瑪般的非政治化
必須放置於具體的威瑪時空下考察
2019/4/19
Weimar: Republik ohne Republikaner
簡單的說：人民，團體，政黨，領導者，讓威瑪實驗只能失敗收場，他們想法錯誤，行為自然乖張…Hagen Schulze
2019/4/19
半總統制的民主實驗
威瑪體制、憲法與國家性 在威瑪共和初期，威瑪憲法處於不同的、相互排斥的期待與批判路線之間，如同社會的分裂一般。眾人期待威瑪憲法：有人期待得以翻轉回革命前的時代，有人期待足以通往民主共和國的建立
面對精神的危機，國家法學被期待得以自我革新，努力克服 - 路線之爭的核心議題：國家與國家形式之間的關係，政治體系與法律形式之憲法間的關係，國家性與其法律上秩序之功能條件
2019/4/19
脫離憲法法律的憲法學 開啟國家法學「以超實證憲法之名、脫離威瑪憲法」的可能性。對反實證論者而言，威瑪憲法只是政治妥協與征戰衝突下的產物，不是從理念與人文科學上去建構；威瑪只是一殘缺的共和國所擁有之殘缺的憲法
民主無領袖理論… 社會民主陣營主張「未竟之業的威瑪憲法」（die unvollendete WRV），憲法只是一開放的法律上形式，以促使社會之革新為可能
反民主思考：非由人民去思考國家、而是由國家來思考人民 – 國家受多樣性、多元主義、議會主義、政黨等所破壞與弱化 - 主張以公民投票來修正議會，作為準主權者的意思展現 – Carl Schmitt：國民作為具有單一意志的政治單位，存在一「否認多元主義與政治自由的傾向」
2019/4/19
保守的革命「負面觀點」相對化議會主義：議會主義來自於普遍、平等的選舉權，多元主義、政黨多樣性，這些正是問題的根源 – 反實證主義者多主張威權、個人與國家在共同體中的趨近、國家與國民之間新的利益均衡(不該是國民來吞噬國家)
想像一進化的未來，強調一些嶄新說詞，如實然與表象的對立，外在與內在的革新，新的國家與克服它的反抗力量
中間結論
2019/4/19
威瑪的時代侷限 為了不同目的，各方都努力援引威瑪憲法，即便反實證主義、強調國家學取代國家法者亦同，未必是「從憲法言說到告別憲法言說」發展路徑
威瑪共和時代的國家法認知，過於開放、受時代所形塑、跨不同學門。特別是對於其他學科的影響，時代的政治與憲法文化，社會與經濟的局勢，這些無法逃避的狀態，憲法都只能、被迫呈現開放
威瑪共和
民族主義
社會主義
自由主義
宗教
所有意識形態與世界觀的試驗場
2019/4/19
誕生於革命、淪喪於革命的威瑪
憲法自助餐?! 在共和的淪亡路上，憲法發展始終缺乏終極目標，彷彿事不關己，任意開放
對於共和的支持與反對者，他們所擁護的新方向、新主張，憲法好似都提供開放的工具可供運用，不論是準備捍衛或埋葬憲法
方法論及政治立場，經常同時並列，但未必一定一致，並非所有的實證主義者，都贊成「從人民到國家」，也不是所有的反對者，都想著「從國家到人民」
2019/4/19
國家法學與政治立場
威瑪共和：沒有憲法意志的人民，只能嚮往「秩序」…理論家們呢?
2019/4/19
意識型態掛帥、中產階級轉向、缺乏民主意識、群眾心理試煉、經濟飯碗昇華、政黨小丑跳樑、街頭日日混戰、最終只能尋找Charisma…
學說與政治 一般評價：威瑪國家學之爭，無涉左右派、自由主義與反自由主義之爭
不同看法 – 政治學者Karsten Malowitz認為：非純粹的學術之爭，而是與政治立場緊密相關聯的爭論 - 關鍵證據：所謂方法論之爭，與威瑪共和的成立、危機、發展、淪亡，均息息相關 – 每個憲政危機與重大爭議，都有不同陣營的學說立場穩定歸隊…
2019/4/19
Smend an Kelsen 威瑪時代德國公法學界對於Kelsen經常聽聞的負面評價：Kelsen學說荒誕、空洞、抽象，只是描繪一單向而遭簡化的扭曲現實，相對的，Smend藉著人文科學的分析，將Kelsen所棄之不顧的國家社會學重新引入
Smend成為徹底的國家主義者，運用反共和與功能主義論的筆調，代表的是實質憲法理論的主導地位，以作為「威瑪時代非實證主義者道德上的寬恕」
THE BIG FIVE
2019/4/19
威瑪代表性國家法學者
Gerhard Anschütz
Richard Thoma
Hans Kelsen
Hermann Heller
Carl Schmitt
Gerhard Anschütz 理性的共和人，確信的民主人，節制的實證主義者
運用社會學的、神學的、政治之論證方法作為方法論上的補充，重視法律解釋可能產生的實際影響，容許政治上的評價，但拒絕自然法之援引 -作為民主人，不是來自於唯心主義的、而是來自國家主義的原因，因為人民的自決（民主），得以增強國家的能力
2019/4/19
Richard Thoma 理性共和人，熱愛威瑪憲法，贊同實證主義
支持實證科學對於解釋法律所應有之影響，主張前理解無法從法律領域中找出，必須公開其來源。反對Laband那種單純邏輯推衍的建構，也反對Kelsen把國家與法秩序視為同一，因為Kelsen認為國家既非真實、也非有機體，而是一虛擬的、人們行為之個成員上的歸屬單位
Hans Kelsen 由衷的民主人、由衷的共和人 - 主張應然與實然必須嚴格區分，批評那些從自然法、神學或實證科學來對立於實證法的人，將成為無疑的國家神學者 - 在法律的建構中，前理解、政治選擇、事實之規範性力量、經驗科學與人文科學，都應無用武之地。
國家無獨立之人格，只是人民行為的歸屬單位，只是與法秩序同一的法人，國家是人造的產物，不是無可逃避的命運－「國家，就是我們」
2019/4/19
Hans Kelsen 民主的基本原則是自由，民主立基於「價值相對主義世界觀」，深信理性進化的法律，人的尊嚴
強調理性的選擇領導者之必要性，民主不僅是公民參與選擇領導者的過程，同時也作為控制與罷免的可能性，強制公開透明，作為政治領導者持續對選民負責任的公開 – 正面論述政黨與議會民主，支持比例代表制，強調選舉作為主觀權利，主張民主的法產生理論（demokratischeRechtserzeugungslehren）
Hans Kelsen 不存在任何議會要通過法律時的障礙，強調立法的程序特質，「合法性優先於無法控制的、可被濫用的政治觀」，議會內的妥協，有助於社會和平與社會整合 - 與Thoma相同，兩人都認為國民的意志是程序性的、透過多數的意志而決定
Horst Dreier評價：忽略法治國或民主上的潛能，基本權理論的薄弱 - 極度忽略基本權，缺乏立法者應受立憲原則拘束之視野，成為Kelsen國家及民主理論的重大弱點
2019/4/19
Hermann Heller 屬於社會民主右翼，主張從實證科學上建構國家學，自認非中立的觀察者，主張應從眾多選擇中找出一學術上最佳的，將政治上值得期待的，等同於理論上正確的
國家作為一真實的、有意義的、可影響的、可改變的、得以調和社會上共同作用之必要結構 - 國家應開放予多元的社會競逐，但不會因而忽視組織與機關 - 作為國家主義者，主張透過國家之政治形成力量，得以促成社會上之經濟共同體化
Hermann Heller Heller主張整合過程，但與Smend不同，主要是透過有意識的、有意圖的人類行為，包括透過法之制定
與Schmitt不同，Heller主張所有人有意圖的決定，以通往國家的單一性；國家和諧相容的條件，不是如同Schmitt主張的那種「幻覺的、沒有緊張的、沒有衝突的」，沒有實體的狀態，而且可以容忍妥協
2019/4/19
Carl Schmitt 政治的概念：朋友與敵人
民主的前提：人民本體上之同質性（substanzhafte Homogenität des Volkes）－應排除或毀滅異質性者…（「價值中立到無異自殺的威瑪」）
自由主義個人意識與民主同質性不可克服的對立
民主之目的在於塑照單一理性的國家意志，以此民主為基礎，獨裁自然是可能且可接受的…
Carl Schmitt 對議會主義的批判：在客觀的、從所有政黨政治
之矛盾脫離的規範，本身就代表著政治一體性之客觀理性
在司法裁判之外，法學是另一個重要的、不可或缺的可觀理性之承載者與發言人，如此才能找出法律意志正確的一體性，去反駁許多參與立法之分裂意志
2019/4/19
爭議 - 憲法、國家與主權
Big Five Kelsen：法秩序以外的國家，無法想像
Anschütz：國家優先於憲法，但慢慢察覺從帝國進入共和的轉變，「從法治國進展到憲法國之國家主義理解」，漸肯認國家之制憲行為，憲法作為政治之法律上基本秩序
Heller：「憲法作為國家與社會之基本秩序」，但在例外狀態時，憲法的規範效力將隨之消失－與Schmitt近似
2019/4/19
Hermann Heller
主權，只是「合理化一個既非形上法、又不是實證法上受拘束的、法律上受控制的『事實之規範效力』」的隱藏版而已
後威瑪到國家社會主義 – 斷裂或延續?!
2019/4/19
Ingeborg Maus觀察 從20世紀以來的法學方法論之爭，特別是憲法與刑法，導向法的去形式化（Entformalisierung des Rechts），法院不只擺脫法律的拘束，同時摧毀的民主權力分立體系
當代的司法圖像，藉由自行操作實質的價值觀，司法承接了父權式的功能，而這偏偏是過去以法形式主義之名所反對的。
保守還是進步的法官 19、20世紀更迭，威瑪時代保守的法官團體，就呈現口頭上繼續固守受法律之拘束，但事實上卻在法律上找尋出運用找法之新方法論
法院直接對抗立法者：立法者必須處於一更好的法之下，法官必須透過找法而尋獲它，便進而建立起凌駕於國會立法者之上的司法
2019/4/19
法官擁有不適用法律的自由「法官相對於法律所享有之自由」，主流學說通常如此論述 - 1920年代以來，首次在德國帝國法院體系內，賦予法官對於帝國法律的審查權，亦即給予所有法院都擁有擴散之審查法律合憲性的權限
再利用法學方法論之助，使司法得以在個案中得以自行決定，究竟要援引法律，還是想運用自己的觀點與想法
法律的主宰叫法官 法官成為法律的主宰，在其操作下，法律淪為「利益妥協之產物與技術性手段」，進而稱頌讚揚依不成文之超實證法的神聖性...例如常見之法的一體性(Einheit des Rechts)、憲法的一體性(Einheit der Verfassung)
左派自由法運動、右派保守陣營的德意志法官聯盟，講法完全不分軒輊：法官應堅持更高的政治文化，對抗那些以立法者之名運作的屁孩政客們
2019/4/19
自由法理論（Freirechtstheorie） 藉由在法實踐中事實上、非假想之法律適用所發展者，其開放與體系化，去連結相對於實證主義之解釋學而言，更為理性的找法 - 實證主義的解釋學，在法院裁判理由包裝下，既不負責，又不受控制（Ernst Fuchs）
作為社會正義的規範，事實上卻是隱藏於真實社會關係內在的原則，作為純粹的功能機制 – 法之整體，作為經濟規律的自然效用， 應該自由地找法，就如同自由的市場價格形成一般的理所當然
威瑪-納粹之司法延續 1933前：大量的非實證主義傾向之擴大法律論上工具主義，例如目的論、目的導向、結果取向、類型學、價值體系的、其他找法之不同程序。結果：法實踐自我合理化，法官裁判的正當性，變成從自己的裁判中去找尋，自我反思、自我指涉
納粹之引導司法，秘密是在法學方法隱含之政治引導，亦即產生於事實上無邊記得法官裁判工作，到了納粹，與體系完全配合無礙 – 不是納粹做了什麼法指示，而是法院自己有著方法
2019/4/19
威瑪與納粹的銜接 納粹時代之司法，無縫接軌道1933年之前威瑪時代的司法之自我認知...1933年5月德國法官聯盟理事會宣言，表達對希特勒完全的信任，德國的法官自我認知為民族的、富有責任感的，法官只依據法律與良知、健康的國民感去裁判
1942年帝國司法部所編寫的法官信條，法官作為國民價值的維護者，作為非價值的毀滅者 - 以領袖之人民為名的神聖法官，必須擺脫實證法之法條奴隸命運 - 法官就是民族鮮活良知的化身
納粹時代的信條 Karl Larenz - 在國家社會主義的元首國家中，法官受法律的拘束是必要的，但卻不能太頑固的看待這裡的拘束...如果對於法律的適用，導向一牴觸民族整體秩序之意義與精神之結論，那就當然錯認元首的意志...是以，應將法律回溯法群體的基本決定與價值
Carl Schmitt - 法實踐的祕密邏輯：法官在任何作為之際，必須負責一法律的指示，至於該法律的內容如何，由法官自己決定
2019/4/19
Schmitt & Larenz Carl Schmitt：批評利益法學，例如自由法理論，他們並非擺脫古老的、規範主義的方法論，只是修正之 - 主張法之持續的革命化，相對於實證的、法律化的法，建構性的法行為應更為重要，進而將現存的法，質變為隨機的法（Situationsrecht）
Karl Larenz：回溯至黑格爾，主張具體－普遍的法概念，從普遍的法律，演變為措施的法律，亦即從抽象－普遍的、走向具體－普遍的法概念
納粹之法與司法 納粹的法結構發展，其實是長期持續軌跡的極端化呈現。從20世紀伊始到威瑪時代的法學發展，就預言了法越來越明顯之妥協結構，立法者不做明確決定，傾向於運用不確定法律概念，把內容上應為之法決定，轉換為適用情狀
貌似獨立而被維護保存下來的司法，扮演了合理化體系的功能角色。司法的獨立性，僅剩自我捍衛：在通往被期待的答案時，司法是自己作主的，不勞駕蓋世太保來公開修正司法的判決
2019/4/19
納粹的司法 對於納粹的不法而言，重點不在它的法律，而在於「去形式化的法」（entformalisiertes Recht），成為納粹不法真正的工具 - 司法本身作為回溯的合理化納粹意識型態
回到父權的司法 回顧納粹法體系經驗，公然的政治暴力，唯有藉著形式的法，才能加以阻止。當代公法學的扭曲將導致 religion civile 再現，決定國家物理暴力使用的司法，將成為社會制度的一種類型
藉此，原本去個人化之法律的宰制與法律的民主基礎，讓司法重新帶回父權宰制與獨立之隨機決定的過去，使司法援引道德慣行與價值，相對化法律
2019/4/19
納粹隨機之法 納粹司法在法理論、方法論上的發展，以及其發揮之功能，原因不僅在政治暴力體系之上，而是經濟上對於隨機的法（situatives Recht）之需求：社會關係逐步升高的區分與特殊化，經濟越來越高的調控需要 - 納粹的司法功能變遷：法官的法之適用，必須具體，本於整體社會的整合需求，做實質上符合邏輯之結構，至於在具體個案上該如何決定，便本於自我的或其他已存在的價值取向，依循變遷中的社會經濟狀況之政治脈絡，去做最後的選擇
法律是解釋者的法律 1945戰後法學方法論的延續，就算是對納粹不法國家的批判，通往的也是擺脫任何控制與拘束的司法
法律只課予相對人義務，但非其解釋者…Das Gesetz verpflichtet seinen Adressaten, nicht seinen Interpreten
2019/4/19
1945之後…
戰前的法學方法延續 戰後趨勢：回溯價值、基本決定，具體的法理念，法與憲法，法整體秩序的一體性，主流價值觀，整合公式等 - 躍躍欲試的司法，全然失去方向，只是跟隨一所謂早已經存在的一體價值體系
Josef Esser批評：廣泛的規範規則，透過有彈性的、開放的公式之解釋來加以限制，這就是法學 - 從私法學的決定過程所發展的理解與方法，對聯邦憲法法院與立法者的關係而言是否合適
2019/4/19
Ingeborg Maus 當代民主重大危機：「只有透過民主程序所制定之法、方具有正當性」的基本假設，被推翻，取而代之的是「法院掌控法發展的主導權」，跳過民主程序，直接實踐「前共識所定」（vorkonsentiert）、早在民主共識形成前便已存在之憲法內容
戰後的基本權積極主義 憲法法院與其他審級法院，藉由所宣稱「對於毫無疑問已存在之憲法內容」的「自主性解釋」，取代民主的意志形成，運用「專業官僚權限」（expertokratische Kompetenz），冷眼旁觀的詮釋努力，做出最終具有拘束力之決定 Schmittianer：Ernst Rudolf Huber, Ernst Forsthoff, Roman Schnur, Ernst-Wolfgang Böckenförde - Smendianer：Gerhard Leibholz, Ulrich Scheuner, Konrad Hesse, Horst Ehmke, Peter Häberle – 戰後之影響
2019/4/19
結論-未竟之爭議
從威瑪到戰後 威瑪時代國家法辯論，憲法 VS. 憲法法律：將所謂「更高的法學」（höhere Jurisprudenz）導入憲法學之中 - 過程並非透過憲法解釋而造成憲法變遷，而是「依情況需要的將憲法工具化」，包括納粹體系之活化憲法原則的具體呈現
戰後的延續：首先是聯邦憲法法院發展之所謂憲法一體性（Einheit der Verfassung），不是體系上的一致性，而是指實體上的一致性
2019/4/19
BVerfG 由憲法一體性，德國聯邦憲法法院進一步走向不成文的憲法，或是所謂第二層的憲法（Verfassungsrecht zweiter Stufe）。在私法學習以為常的「司法不得拒絕審判」之義務，讓司法不是援引法律，而是援引「整體秩序」或「整體法秩序之精神」，在法規審查的實踐中，脫離了原本「消極的司法」（negative Gesetzgebung）角色，轉變為積極的自行立憲
如援引事物本質、實體正義、功能最適之必要性、效率標準、法的經濟分析
獨特的法學詮釋學 藉由詮釋學的幫助，使法規範與事實失去了界限：法規範的內容與意義，只能出現在具體的適用關聯上，規範的意涵，不是來自於其規範性內容中的事實，而是只有透過事實關聯才得以建構
法學上的詮釋學：從時間上的水平融合所得出之傳統法律的原始意義，應用之於實體狀態之完全具體（in voller Konkretion der Sachlage）的當下情境，並配合當下之需求 – Hans-Georg Gadamer表示…
2019/4/19
法律來自於法學者… 憲法不再是對於立法者實體決定之程序性要求與義務，而是一系列所謂正確的、早已決定完妥的清單，它只能透過規避民主之意志形成過程，同時主張實體化的基本權部分－如同Carl Schmitt所主張一般，方能辦到。而要描述如此之憲法實質內容，這些核心的、本質的、原則的，甚至神秘的，自然不能、也無法交給民主的立法者，而只能由法學者方能勝任
舊的說法、新的解讀 Kelsen「沒有國家的國家學」（Staatslehre ohne Staat）或許是後民族國家現代之開放社會的憲法學，在Kelsen的想法中，公民不是來自於族群歸屬，而是真正規範上的意義，作為開放社會的憲法學，真正的關鍵不在他的法理論，而在他的民主理論 – Kelsens Renaissance…
2019/4/19
國家 – 憲法 – 文化 規範性的憲法理論，不應該只受「現實的制約」，但從BVerfG可看出，有諸多「國家優先於憲法」之例，例如防衛性民主、國家功能保留
在憲法解釋，還有許多Richard Thoma那種「節制的實證主義」影子，過多目的論解釋方法，例如有濃厚Hermann Heller身影的Peter Häberle，在其「憲法學作為文化學」主張下，經常充滿規範性喪失的危險（Gefahr des Normativitätsverlusts）
法的道德化?! 法蘭克福學派Herbert Marcuse觀察，這是匿名之工業社會的直接要求，使個人導向的道德權限取而代之。例如德國聯邦憲法法院喜用道德取向之法概念，例如價值秩序
如同自由法運動一般，意圖擺脫制定法的束縛，只仰賴符合社會規範或道德慣行之自由的法
2019/4/19
憲法太重要，實在不能交給那些神學論者啊…
Chr. Van Ooyen
一個法學永遠無從擺脫之宿命
如何找尋出應有的規範性
如何面對民主與政治挑戰
如何自處於知識立場之間
2019/4/19
感謝諸位的聆聽….