ACTOS DE ENCUADRAMIENTOCASO PRÁCTICO

13- Responsabilidad del pago de la prestación económica en caso de subcontrata de obras

ENUNCIADO

Un astillero dedicado a la construcción de barcos pesqueros tiene contratada con una empresa auxiliar la instalación de su maquinaria.Uno de los operarios de la empresa contratista tiene la desgracia de sufrir un accidente de trabajo que da lugar a su baja médica en el trabajo y al inicio de la situación de incapacidad temporal.Al solicitar el pago del subsidio económico el trabajador descubre que no estaba asegurado por su empresario ya que no había sido dado de alta ni se había cotizado por él a la Seguridad Social. Tampoco existía póliza de seguros que garantizase el riesgo de accidente de trabajo de los trabajadores. Además, el empresario contratista ha sido declarado insolvente.En estas circunstancias, ¿tiene derecho el trabajador a la prestación por incapacidad temporal?¿Quién será el responsable del pago de la misma?

PLANTEAMIENTO

Para que el trabajador pueda acceder a la prestación por IT debe cumplir con alguno de los siguientes requisitos:

• Estar afiliado y en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, mientras reciban asistencia sanitaria de la Seguridad Social y estén impedidas para el trabajo.

Cuando   derive de accidente de trabajo o enfermedad profesional, los trabajadores se considerarán de pleno derecho afiliados y en alta, aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones.

Se considera situación de alta especial la huelga legal o cierre patronal.

Se consideran situaciones asimiladas a la de alta:1. La percepción de la prestación por desempleo de nivel

contributivo.2. Traslado por la empresa fuera del territorio nacional.

3. Convenio especial de diputados y senadores y de gobernantes y parlamentarios de Comunidades Autónomas.

• Tener cubierto un período de cotización de: 

o 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante, en caso de enfermedad común.

o No se exige período previo de cotización en caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional. (En este supuesto, al ser un accidente laboral, no se exige período previo de cotización, por lo tanto si tiene derecho a la prestación por incapacidad temporal )

La empresa principal debe comprobar que el contratista y subcontratista están al corriente de pago en las cuotas de la seguridad social.

Para ello recabarán por escrito con identificación de la empresa afectada, certificación negativa de descubierto en la Entidad Gestora, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de 30 días improrrogables. Transcurrido ese plazo quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

El empresario principal, respecto a la Seguridad Social y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata con el límite de la que correspondería si hubiese tratado de personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo. Ello, salvo que recaben certificación negativa de descubierto a la entidad gestora y esta no libre certificación en el término de 30 días, en tal caso, transcurrido el plazo, quedará exonerado de la responsabilidad el empresario solicitante.

En cuanto a la cantidad, el límite para el empresario principal lo es en función de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.

Ámbito de la seguridad social. Responsabilidad subsidiaria.

Según el art. 127.1 LGSS cuando el empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, si la

correspondiente obra o industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

 

Ámbito de la salud y seguridad de los trabajadores. Responsabilidad solidaria.

Según el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las empresas que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y se desarrollen en sus propios centros de trabajo, deberán vigilar el cumplimiento de dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

La empresa principal responderá solidariamente de los contratistas y subcontratistas a que se refiere el párrafo anterior del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

En resumen:

1. Derecho a la prestaciónEn el supuesto planteado concurren las condiciones exigidas para que el trabajador accidentado pueda disfrutar del subsidio económico por incapacidad temporal, y ello porque al sobrevenir el accidente se encuentra en situación asimilada al alta, de pleno derecho, aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones. Además, al tratarse de accidente de trabajo no se puede exigir período previo de cotización alguno.

2. Responsabilidad del pago de la prestaciónIncumbe la responsabilidad directa del pago de la prestación económica por incapacidad temporal al empresario contratista toda vez que concurre la falta de alta y de cotización por el trabajador accidentado.No obstante, existe una responsabilidad subsidiaria en las consecuencias del accidente de trabajo del empresario principal cuando, como en el supuesto planteado, la correspondiente obra ha estado contratada y el empresario contratista ha sido declarado insolvente.

NORMATIVA

→ Artículo 126. Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquéllas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

No habiéndose dictado las normas reglamentarias previstas en este precepto, parece que deben entenderse vigentes los art. 94,95 y 96de la TALGSS, de conformidad con lo que estableció la disp. Transit. 2º del D. 1646/1972, de 23 de junio, dictado en desarrollo de la Ley 24/1972, de 21 de junio.

Art.94 Imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones.

2. El empresario, respecto a los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo.

a) Por falta de afiliación o alta, sin que le exonere de responsabilidad el alta presunta de pleno Derecho del número 3 del artículo anterior.

b) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera del plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma 1º del número 3 del art. 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento en el pago u otros supuestos, que se determinen reglamentariamente con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo.

3. La responsabilidad del empresario regulada en este artículo será compatible con las demás de carácter administrativo o de otro orden que puedan originarse por el incumplimiento de sus obligaciones.

4. En los casos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, cuando el empresario o empresarios responsables y, en los supuestos del art. 97, las personas obligadas a responder con ellos, o, en su caso, la Mutua Patronal que hubiere asumido el riesgo, resultaren insolventes, el trabajador y sus derechos habientes podrán hacer efectivos sus derechos a las prestaciones de todo orden derivadas de incapacidad laboral transitoria, invalidez permanente o muerte, con cargo al oportuno Fondo de Garantía. Este Fondo se resarcirá del responsable por el procedimiento ejecutivo que se regulará en las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente ley.

→ Artículo 127. Supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo

anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

No habrá lugar a esta responsabilidad subsidiaria cuando la obra contratada se refiera exclusivamente a las reparaciones que pueda contratar un amo de casa respecto a su vivienda.

2. En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo.

Reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes.

3. Cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva, cumplidas las demás condiciones, por la entidad gestora, servicio común o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en su caso, sin perjuicio de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus derechohabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente.

Con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, tendrán derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual derecho asistirá, en su caso, al empresario que colabore en la gestión de la asistencia sanitaria, conforme a lo previsto en la presente Ley.

Para ejercitar el derecho al resarcimiento a que refiere el párrafo anterior, la Entidad gestora que en el mismo se señala y, en su caso, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o empresarios, tendrán plena facultad para personarse directamente en el procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la

indemnización, así como para promoverlo directamente, considerándose como terceros perjudicados al efecto del artículo 104 del Código Penal.

→ §2 (art. 42) RDLeg. 1/1995, de 24 de Marzo

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

El empresario principal, respecto a la Seguridad Social y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata con el límite de la que correspondería si hubiese tratado de personal fijo en la misma categoría o puesto de trabajo. Ello, salvo que recaben certificación negativa de descubierto a la entidad gestora y esta no libre certificación en el término de 30 días, en tal caso, transcurrido el plazo, quedará exonerado de la responsabilidad el empresario solicitante.

 

SENTENCIA

Rollo núm. 3832/2001 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA SALA SOCIAL MIF ILMO. SR. D. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA PALOS PEñARROYA ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS En Barcelona a 24 de octubre de 2001 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente S E N T E N C I A Nº 8118/2001 En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 22 de los de Barcelona de fecha 28 de diciembre de 2000 dictada en el procedimiento nº.

983/1999 y siendo recurridos Francisco , FOGASA, MOLD-TRANS,S.A., Moldes & Amran Transportes, S.L., Luis Alberto , DIRECCION001 . y DIRECCION000 .. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARÍA PALOS PEñARROYA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 27 de septiembre de 1999 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2000 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda presentada por D. Carlos José contra DIRECCION001 ., Francisco , Moldes and Amran Transportes S.L., Mold. Trans, S.A., Luis Alberto y el Fondo de Garantía Salarial, condeno solidariamente a D. Francisco y la empresa DIRECCION001 . a que abonen al actor la suma de 4.095.374 pesetas.

Absuelvo a los codemandados Moldes and Amran Transportes S.L., Mold. Trans S.A., DIRECCION000 ., Luis Alberto y el Fondo de Garantía Salarial."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Carlos José , con DNI nº NUM000 prestaba sus servicios como conductor para la DIRECCION001 , cuando el 10.1.96 sufrió un accidente de trabajo.

Como consecuencia del mismo sufrió politraumatismo con traumatismo cráneo encefálico y múltiples fracturas que dieron lugar a que el INSS por resolución de 12.5.98 lo declarara en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta.

2.- En el momento del accidente el actor prestaba sus servicios para DIRECCION001 . que, a su vez fue subcontratada por Mold. Trans, S.A. Además la empresa Moldes and Amran Transportes S.L. aportaba el semiremolque de la tractora que portaba el actor ya que era la arrendataria de dicho vehículo sin conductor.

Todas las empresas son del ramo de transportes y su objeto social incluye, entre otros o exclusivamente el transporte de mercancías. (sentencia firme del Juzgado de lo Social 12 de Barcelona de fecha 23.4.97=.

3.- La empresa empleadora directa, DIRECCION001 . no había dado de alta al actor en Seguridad Social y desde 1993 carecía de Convenio con alguna Mutua patronal.

4.- D. Francisco es el administrador Gerente y propietario de la empresa DIRECCION001 . junto a su esposa Victoria (375 y 125 participaciones respectivamente). D. Luis Alberto es propietario de DIRECCION000 . empresa que no se ha inscrito en el Registro Mercantil.

5.- El Convenio Colectivo del transporte vigente a la fecha del accidente establece en su artículo 38 la obligación del empresario de concertar un contrato de seguro complementario para cubrir los supuestos de incapacidad permanente absoluta de sus trabajadores como consecuencia de accidente laboral, y cuya cuantía estaba cifrada en 4.095.374 pesetas. El empleador DIRECCION001 . no había suscrito póliza alguna para cubrir esa cantidad, por lo que el actor no la ha percibido.

6.- El día 17.9.99 se celebró el acto de conciliación sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Sr. Carlos José , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado únicamente impugnaron las codemandadas Moldtrans S.A. y Moldes & Amran, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Carlos José la sentencia que estimó su demanda en reclamación de cantidad en relación a DIRECCION001 . y Francisco y la desestimó respecto al resto de personas físicas y jurídicas codemandadas, solicitando en un primer motivo, con base en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado segundo en el sentido de precisar que DIRECCION001 . fue subcontratada por DIRECCION000 . la cual a su vez había sido contratada por Mold-Trans, S.A. y que la empresa Moldes and Amram Transportes, S.L. era propietaria del semiremolque de la tractora que portaba el actor, habiendo contratado dicha remolca Mold-Trans, S.A. para la realización del transporte, pretensión que debe rechazarse habida cuenta de que tal modificación es intrascendente para resolver el presente recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se denuncia, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L., la infracción por inaplicación del artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.3 de la Orden de 28.12.66 por la que se regulan las mejoras voluntarias de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, por entender el recurrente que con arreglo a tales normas las empresas Amran Transportes, S.L. Mold. Trans, S.A. y DIRECCION000 . deben ser condenadas solidariamente al pago de la cantidad reclamada.

La cuestión que suscita el recurrente, como razona la sentencia recurrida, ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 19.5.98 o 16.9.99 en el

sentido de que el artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias en las prestaciones de la Seguridad Social. En la segunda de las sentencias citadas se dice lo siguiente: el problema que se plantea en el presente recurso ha sido ya resuelto por esta Sala en su sentencia de 19 de Mayo de 1.998; siendo claro que la doctrina sentada por esa sentencia ha de ser también aplicada en el presente caso.

La decisión y razones de tal sentencia de 19 de Mayo de 1.998 son las siguientes: "Se denuncia la indebida aplicación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la cuestión a dilucidar, como se desprende de lo indicado, es si dentro del precepto que establece la responsabilidad solidaria de las empresas, pueden comprenderse las prestaciones que entrañan una mejora de las previstas con carácter obligatorio en el sistema de la Seguridad Social.

Para entrar a conocer del motivo es preciso efectuar una interpretación del precepto siguiendo la pauta que nos señala el C. Civil. Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión. Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2 vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador.

Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cuál es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a período anterior a la contrata ya "que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas". No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social.

El párrafo segundo está enlazado con el primero pues tiene la referencia "al plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social" y ello nos resalta que aunque su ámbito temporal sea el de la realización de la contrata, o subcontrata en los términos del párrafo, y durante el año siguiente a la terminación del encargo, el ámbito de responsabilidad solidaria únicamente está referida a las obligaciones de naturaleza salarial, de la que se habla por primera vez en el artículo, y de las deudas referidas a la Seguridad Social, durante la vigencia de la contrata, con el límite referido a lo que correspondería si se hubiera tratado de personal fijo de su plantilla.

Hay que resaltar en relación con estas deudas, que las mismas inicialmente están referidas a las cuotas, como ocurre en el párrafo primero y por el enlace entre las dos partes del artículo del que hicimos mención. El precepto esta enumerando obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, -y ello se admite aquí a efectos dialécticos-, prestaciones nacidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema.

Esta interpretación se confirma si tenemos en cuenta los siguientes principios:

1º.- Que existe una autonomía del derecho de la Seguridad Social frente al Derecho del Trabajo, autonomía reafirmada por la Sala Tercera en sus sentencias del 2 de noviembre de 1.989 y 18 de Mayo y 2 de julio de 1.990 expresivas de que el ordenamiento jurídico privado de la relación laboral, y el ordenamiento jurídico público de la Seguridad Social, son perfectamente diferenciables y aunque ciertamente en aquél se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que en su caso se contenga en la normativa de la Seguridad Social, tesis que acogió nuestra sentencia del 4 de junio de 1.996.

2º.- Que como señala el artículo 1237 del Código Civil, la solidaridad ha de establecerse expresamente.

3º.- Que no existe obligación solidaria de la Seguridad Social de responder en caso de incumplimiento por el empresario de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, ya que la responsabilidad de la empresa no se ve sustituida por el INSS, como continuador del Fondo de Garantía según señalan las sentencias del 8 de marzo, 16 de noviembre de 1.993 y 31 de enero, 7 y 8, 9, 12 y 23 de febrero y 20 de mayo de 1.994 citadas en la sentencia del 22 de septiembre de 1.994.

4º.- Finalmente que si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende.

Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1.974 y el artículo 127 del Texto vigente parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto", - es decir lo referente al pago de cuotas - cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior - que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización - "si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente".

Todo ello lleva a la conclusión que el artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones." Tampoco cabe en el presente caso aplicar... la responsabilidad subsidiaria que impone el art. 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social, pues tal responsabilidad surge "cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor

de lo previsto en el artículo anterior", es decir el art. 126 de dicho cuerpo legal; y es indiscutible que la obligación de abonar la indemnización por muerte que se reclama en este juicio, no encuentra encaje ni acomodo en ninguno de los números de este art. 126.

En cuanto al supuesto fraude de ley en la actuación de las empresas codemandadas que alega el recurrente, ninguno de los hechos probados permite constar el mismo teniendo en cuenta que la jurisprudencia de modo reiterado viene entendiendo que el fraude de ley no se presume y ha de ser expresamente probado. Por todo ello careciendo de base legal la pretensión del recurrente y no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el motivo y el recurso deben ser desestimados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia de 28 de diciembre de 2.000 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 22 de Barcelona en los autos nº. 983/99 seguidos a instancia de dicho recurrente contra DIRECCION000 ., Moldes And Amram Transportes, S.L. Mold Trans, S.A., DIRECCION001 ., Francisco , Luis Alberto y Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

RESUMEN DE LA SENTENCIA:

El actor prestaba sus servicios como conductor para la empresa DIRECCION 001 cuando sufrió un accidente de trabajo. Como consecuencia del accidente, el INSS le declara en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta. En el momento del accidente el trabajador no estaba dado de alta en la seguridad social. DIRECCION001 carecía de convenio con ninguna Mutua patronal desde 1993. Además la empresa estaba subcontratada por otra empresa (Mold Trans S.A.) y manejaba un semiremolque cedido por otra (Moldes and Arman Transportes S.L.). El empleador no había suscrito póliza alguna para cubrir los supuestos de incapacidad absoluta permanente de sus trabajadores . Finalmente se condena a la empresa DIRECCIÓN 001 solidariamente al abono de la suma correspondiente a la parte actora (cuantía cifrada por convenio del transporte) y se absuelve a las otras empresas.El demandante formulo un recurso de suplicación que impugnaron las empresas Mold Trans S.A (empresa principal)y Moldes and Arman Transportes S.L.(propietaria del semiremolque) y que mas tarde el Tribunal desestimaría reafirmando la sentencia en todos sus extremos.El Tribunal se fundamenta en el articulo 42 del ET. Según su interpretación no se impone al contratista principal la obligación de responder del pago del incumplimiento de las obligaciones del subcontratista en mejoras de prestaciones.