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文創業之智慧財產權管理

March 2013, Intellectual Property Newsletter - no.6

專論

‧淺論商標法下品牌保護策略－以美術創作為例

‧美術創作及其應用之智慧財產權保護-著作權篇

‧美術創作及其應用之智慧財產權保護-設計專利篇

‧文創產業合資、合作模式之稅務考量

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專論

淺論商標法下品牌保護策略－以美術創作為例

作者：普華商務法律事務所 孔嘉文 專員

21 世紀，文化創意產業已然成為一門顯學。其中，將美術創作透過品牌定位、授權、周邊商品

等方式行銷，日本動畫大師宮崎駿可謂典型成功的例子。宮崎駿將其動畫創作結合商業消費，

將筆下動畫創作製成有形商品販售，並申請註冊商標保護，不僅強化品牌形象，更締造可觀的

市場價值。

美國市場學學者賴瑞萊特（Larry Light）曾言:「未來的營銷是品牌的戰爭，即品牌互爭長短的

競爭。擁有市場比擁有工廠更重要，而擁有市場的唯一途徑就是擁有強勢的品牌。」然, 平面

美術創作應用於不同產品或服務，時有遭他人侵害、仿冒案例，為避免辛苦創作成果遭受侵害、

稀釋品牌價值，申請註冊商標，為從事平面美術創作及其應用事業者最直接之保護方式。

不同於著作權取得方式（著作權法第 10 條參照），商標必須由申請人提交制式申請書、指定註

冊之商品／服務範圍，並經由主管機關依據商標法及相關審查基準，審查通過後予以公告，公

告期間未遭第三人提出異議者，即可獲頒註冊證書，取得商標權。是以，商標權人在其指定註

冊之商品或服務取得專用權，並同時排除他人以相同或近似商標於相同範圍使用，確保相關消

費者不致發生混淆誤認之虞。 對於平面美術創作在其指定商品／服務有相當明確之保護，倘日

後商標權遭受侵害時，亦大幅減少商標權人舉證之困難。

甚且，專利權及著作權等權利保護皆存在一定專有期限，惟商標權可經由辦理商標延展得以持

續使用不消滅，商譽得以累積並賦予商品極高的附加價值，對於從事平面美術創作及其應用之

事業，堪稱對創作的永久性保護。

一、美術創作得以哪個面向作為品牌加以保護？

美術創作是否需要一一申請註冊商標? 商標權人是否應登記創作者? 基於品牌策略考量，

美術創作之商標建置可概分以下三種面向：

(一) 以企業為品牌

廣義而論，企業品牌是指以企業名稱為品牌名稱的品牌，實務上，美術創作面對跨產

業合作、跨區域經銷之經營活動， 多以企業品牌操作。申請人得選擇不用將美術創

作一一註冊商標；得透過企業品牌形像傳達設計風格、企業文化、經營理念及對消費

者的態度等。如華特迪士尼公司所屬之「Disney（迪士尼）」商標即美術創作之企業

品牌典型案例。

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(二) 以創作者為品牌

美術創作常見以創作者的肖像、姓名、藝名、筆名或字號等註冊商標，透過品牌形像，

消費者可直接將其指定商品／服務與創作者之設計風格及獨特性聯想。惟，欲以創作

者之姓名的肖像、姓名、藝名、筆名或字號申請商標之申請人如非創作者本人，須先

取得創作者同意申請註冊者為限。

(三) 以作品為品牌

單獨之美術創作作品常見於系列商品／特定服務之商標使用，惟，商標圖樣如以簡單

線條呈現、或基本幾何圖形, 或其商標圖樣為商品說明有關的業界常用圖形皆不具識

別性，故不予註冊。

二、美術創作之品牌化所得運用之商標類型

平面美術創作及其應用大多見於書本、海報、廣告招牌、文宣、名片、電腦桌布、服飾、

或文具用品等以平面、靜止、無聲態樣呈現。鑒於現今科技日新月異，為強化商標保護制

度，維護商標權人權益，並順應市場交易之多元化之世界潮流，商標法亦隨著時代技術更

迭有大幅修正，針對商標態樣有了擴大保護規定。爰現行美術創作以商標保護者，得分別

有以下表現態樣：

(一) 傳統商標

即商標註冊圖樣包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，並

以平面、靜止的態樣呈現。 是以，註冊傳統商標，以透過單純之平面文字或圖形態

樣呈現之美術創作為宜。

(二) 非傳統商標

現行《商標法》第 18 條:「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、

顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。」從而所謂“商標”

不再侷限於文字、圖形及記號等平面設計，美術創作更可以動態影像、全像圖、立體、

聲音、顏色商標或其他非以視覺感知的氣味或觸覺商標之態樣多元呈現。此外，非傳

統商標不侷限於單一表現態樣，申請人得同時結合聲音及動態影像的商標態樣申請註

冊聯合式之非傳統商標。

(三) 專賣店之商標保護

美術創作多有結合各類產品之經銷模式，其中經銷通路不乏專賣店模式。而專賣店的

店面裝飾、招牌、商品陳列方式或其他店內裝潢設計等，倘為商品來源或服務提供之

重要指示標幟，亦可進一步註冊商標保護，可謂非傳統商標之延伸保護。

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三、美術創作之商標權使用管理相關提醒

美術創作及其應用事業多以發展周邊商品、專賣店、跨產業合作、品牌授權等經營模式，

因而，商標應該如何使用？商標的使用態樣？商標管理規範？等等議題亦隨之而來。是故，

茲就美術創作之商標權使用管理相關提醒，分述如下:

(一) 註冊商標之使用原則

參照《商標法》第 63 條、第 64 條相關規定，商標取得註冊後，商標權人必須確實

依照商標註冊樣式，不得任意變換或加附記使用而有致誤認為他人商標之虞，商標使

用亦不超出註冊指定商品／服務範圍內，且至少連續使用該商標達三年以上，以避免

他人以“商標使用態樣與註冊樣式不符”、“商標未使用於指定商品／服務”或“註

冊商標連續三年未使用”等理由提出撤銷商標之虞。

(二) 品牌合作與商標授權

《商標法》第 39 條第 1、2 項規定:「商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務

之全部或一部指定地區為專屬或非專屬授權。前項授權，非經商標專責機關登記者，

不得對抗第三人。」

美術創作品牌除單獨使用，品牌合作（Co-Branding）等異業結盟模式更常見於市場。

美術創作品牌合作策略乃利用雙方品牌的優勢，提高彼此品牌的知名度，從而擴大銷

量額，並同時節約了各自產品進入市場的時間和費用，加強雙方品牌價值，惟商標授

權須謹慎注意：授權範圍的大小、權利金、被授權者的數量多寡及篩選、授權產品的

項目與品質規格以及仿冒的取締等等議題。

(三) 商標淡化之防杜

商標淡化係跨領域的生產者或服務者，在未經著名商標權人之許可下，使用與該著名

商標相同或近似之標示，而使消費者縱使對該標示不至於與著名商標產生混淆誤認，

但因其不當使用，將會對著名商標之識別性或信譽造成減損，最終帶來損失者。美術

創作之商標兼具獨創性及識別性，多使用於衍生商品／服務或跨產業之品牌合作等，

為維護商標權益及品牌價值，商標權人可就所屬商標，根據商品／服務性質、消費族

群、經銷市場、使用期限、品牌定位、授權與否等等因素，擬定品牌使用規範，商權

人及被授權人在商標使用上皆須恪守品牌使用規範。甚且，商標權人應積極查禁他人

侵害商標專用權，以防杜辛苦建立的品牌因未正確使用商標，或商標所有權人因怠於

維護自己之權利，其商標被業界共同使用代表一種產品之名稱，或不當使用，則其商

標之效力將被稀釋或淡化而失去保護。

是謂，創意需要發想，品牌經營則需要學習。美術創作以商標保護，應考量品牌建置

面向及所得運用之商標類型申請註冊；取得註冊後，商標權之使用管理亦為從事美術

創作及其應用事業者不容忽視之課題。

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美術創作及其應用之智慧財產權保護-著作權篇

作者：普華商務法律事務所 洪振豪 律師

美術創作及其應用如何保護，一直是文化創意產業所關心的課題，特別是繪本、插畫等以平面

之藝術創作為起點的工作室，在業務推展的過程中，如何使既有的保護擴及衍生的創意成果，

確認權利之主張及行使可及於他人多元化之創作利用行為，直接攸關其商業模式得否成功運作，

重要性不言可喻。

而對於美術創作之保護，無疑循求著作權法的保障是最直接且最為有效之手段，蓋著作權法的

目的本在保護文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，保障創作人思想或感情上之表現。只

是傳統上，創作之保護既著重創作人獨特性或個性之表現，在創作成果中同時存在有科技化、

商業化、規模經濟化等非關創作因素時，認定保護上即不免出現猶豫，實務見解往往或因著作

呈現媒介、著作應用目的、著作本身或其所依附之載體是否量產等而異其見解，而這樣的差異，

即為文創業者帶來不可測之風險。此外，著作權法就創作保護有其要件，從而保護面向上亦有

一定的極限。是如何面對且盡可能迴避前揭風險，正確地瞭解著作權保護之極限所在，依需要

搭配其他智慧財產法制度併行保護，實為重要。

在此脈絡下，本文將首先初步探討美術著作基本型態之保護，自何謂「著作」乃至何謂「美術

著作」著手，以釐清創作保護之原點及核心，繼而就實務上常見的美術著作應用形態加以說明，

並於文末提及著作權保障之極限，俾利思考美術創作及其應用保護之應然貌。

一、美術著作及其基本型態之保護

《著作權法》第3條第1項第1款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之

創作，因此除了同法第9條所列不得為著作權標的的著作外，凡具有原創性，能具體以文字、

語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均屬

於受著作權法所保護之著作。就此受著作權保護之創作要件可以整理如下，亦即：1.須具

有原創性；2.須具有客觀化之一定形式； 3.須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創

作；4.須非不受保護之著作。而原創性，在作者就該創作之精神作用達到相當之程度，足

以表現出作者之個性及獨特性者，即可認為具備，該創作即受著作權之保護。其程度不如

專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度要高，而且即使與他人作

品相酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，亦可肯認。因此我們可以知道，著作權

法所指之原創性乃相對的、比較的觀念。再者，著作權在於保障具有原創性著作的「表達

方式」，亦即前述之「客觀化之一定形式」，而非構想本身，故如無重製、仿製表達方式等

情事，縱使採取相同構想而獨立創作出內容相同或相似之著作，則雙方均能取得著作權之

保障。而在繪本、插畫等藝術創作之領域，原則上均該當於前揭第3和第4之要件，是以實

務上議論的重點，多在是否為「有原創性」之「表達」，特別是當著作所依附之媒體或型態

改變時，更是認定上的重點。至於美術著作既為著作之一種，自應滿足前開要件，同時需

為著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。具體

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來說，繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術

工藝品等均該當美術著作。

基於前揭理解，將美術著作用於商業目的，例如使用於廣告小海報、商品包裝外觀時，只

要符合上開著作之四個要件即為著作權法上之著作，並不因創作動機本即欲供廣告等商業

目的之用或創作後充作廣告使用而影響其性質。就此可參考智慧財產法院100年度民著訴

字第22號民事判決，該判決即明確表示：「美術著作為訴諸視覺之藝術，而美感係個人主

觀之感覺，其受限於當代之文化、道德及美學觀點之拘束，倘具有原創性，不因使用作為

廣告而否認其為美術著作。」而最高法院96年度台上字第2554號民事判決亦肯認系爭軟管

外包裝正面之紅色「SILK PROTEIN」字樣、黑色「Color Cream」、「60mle」字樣、靠近

軟管蓋之紅底銀色字之「PROFESSIONAL」，黑色ITALY 字樣以及外包裝之銀色底具備原

創性而屬於美術著作。雖曾有實務見解否定著作權法上之保護（諸如台灣高等法院94年度

智上字第53號民事判決及台灣高等法院94年度智上字第29號民事判決），惟其並非因商業

目的使用，而是因為認定系爭創作欠缺原創性，從而否定保護。是商業目的使用本身，並

不致使美術著作失去著作權法之保護。

二、實務上常見的美術著作應用形態

惟若不單使用目的的不同，而是將創作成果之型態加以變更，實務上對其保護的態度又是

如何，茲舉若干著作應用類型分述如下。

(一) 電腦影像方式之呈現

關於漫畫電玩作品的 CG 圖像，雖顯然已變更媒介型態由平面轉變為電子方式呈現，

然經濟部智慧財產局曾於民國 98 年 1 月 14 日以電子郵件字第 980114 號表示：「若

您來函所述之日本漫畫電玩作品的 CG 圖像符合上述定義，而以美感為特徵而表現

思想感情之創作，即為受本法保護之美術著作。」由此可知，在繪本、插畫等之表達

改以不同之媒體呈現時，只要呈現結果仍是符合前揭著作之要件而仍有美的具體表達，

則仍不影響其既有之性質。從而，若有第三人欲利用該 CG 圖像，原則上即須事先取

得權利人之同意始得為之。

(二) 平面美術著作立體化之利用

創作人固可逕行創作立體美術著作，而取得立體美術著作之保護（雕刻即為適例），

但若創作人為平面美術著作之創作後，利用人之著作利用行為涉及創作立體化之運用

者，則該平面美術著作之保護效力是否及於被立體利用部分，實務上迭生爭執。早期

實務見解傾向認為美術著作之保護並不及於依該著作圖形所製成之成品，因為依圖形

所製成之成品係實施權，圖形所蘊含之原理、原則功能、技術應係專利權之範疇（參

見最高法院 84 年度台上字第 780 號刑事判決）；惟此種將平面著作立體化一概認為

屬專利法實施概念之見解為晚近的實務所不採，近來見解傾向從原創性的角度分就立

體化過程中不同的情形論斷，諸如最高法院 92 年度台上字第 515 號刑事判決即表示

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「故將平面之圖形著作轉變為立體形式，究屬重製，抑或專利法上所稱之「實施」行

為？自需就該平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定。如將圖形著作之著作

內容單純以平面形式附著於立體物上，或於立體物上以立體形式單純性質再現平面圖

形著作之著作內容者，仍應屬於《著作權法》第 3 條第 1 項第 5 款所定重製行為之範

疇。非謂將平面之圖形著作轉變為立體形式者，均概屬實施行為，而不受著作權法之

規範。」可資認同。

(三) 量產之美術工藝品

由於帶有實用功能之美術工藝品亦屬美術著作，因此其仍須符合著作之要件，而須為

應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想、感情之單

一物品之創作，諸如佛壇的雕刻、卡通造型角色的模型。問題在於若該美術工藝品供

量產者，是否即影響其美術著作之性質？就此最高法院 90 年度台上字第 2945 號刑

事判決即直接認定足以量產之工業產品難認係創作之藝術；經濟部智慧財產局民國

96 年 9 月 17 日電子郵件字第 960917c 號函亦表示軍備武器模型商品為工業量產產品

從而否定其受著作權法之保護；反之最高法院 92 年度台上字第 1114 號刑事判決即採

反對見解，認為上訴人所製作之中正寶寶是否自始即以大量生產為目的，並非著作權

法保護之準據，且與該著作是否屬美術著作無關。這就是典型在創作成果中同時存在

有規模經濟化等非關創作因素時，認定保護上出現歧異的適例。實則考量到美術工藝

品既符合著作之要件，亦即足以表達作者之個性及獨特性而可認為具備原創性，何以

量產與否會導致美術著作性質之質變，本值議論；又若確會導致質變，亦需有更為堅

強之說理方為妥適，惟最高法院 90 年度台上字第 2945 號刑事判決暨經濟部智慧財

產局前揭函文均未論及，殊為可惜。就此議題，還待實務見解進一步之累積。

(四) 改編為舞台劇等藝術型態

若完全脫離繪本、插畫等平面形式，加上創意改編為動畫、話劇、舞台劇、電影等藝

術型態者，這樣的創作行為屬於著作權法上所謂的改作，亦即以翻譯、編曲、改寫、

拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，而改作完成之創作除了不影響原來繪本、插

畫之美術著作性質外，本身亦可以獨立之著作加以保護。伸言之，原著作與衍生著作，

係屬二獨立之著作；原著作之著作權與衍生著作之著作權，乃二獨立之著作權（參最

高法院 88 年度台非字第 378 號刑事判決）。這在第三人侵害著作權時，應由誰提起

侵權追訴之認定上至為重要。

三、著作權保護之極限

綜上所述，著作權法一定程度上確實提供了美術著作保護，惟亦有其極限。蓋「創作中非

具有原創性部分」或「僅為創作背後的抽象概念」均不得援引著作權法據以保護。前者諸

如，「背景中筆畫較為單純的樹木、花草等圖樣」；後者諸如「小溪旁蓋有小屋，小溪上

搭了一座橋這樣的概念」在「思想與表達區分原則」下，亦不能加以保護，以免他人不能

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以同一概念創作出不同的表現。另外，「畫風」本身具有一定抽象性與流動性，是否屬於

「表達」而得受著作權法保護，須待具體個案之舉證程度而定。再者，即便疑似侵害物之

具體表現確實與權利人具有原創性而得為著作之部分相同或近似，為主張其「抄襲」，仍

須舉證證明被告有接觸（access）權利人著作，及被告著作之表達實質類似（substantial

similarity）於權利人著作之表達（參智慧財產法院97年度刑智上易字第27號刑事判決），

這在未有直接證據證明之情形下，舉證亦存在一定的難度。

簡言之，權利主張的過程中，確實存有著作權法守備範圍外或即便屬著作權法守備範圍內，

然以其他制度加以保護更有效率之部分，而應循求各該智財權之綜合保護。是若重思想上

的保護時，或可考慮以設計專利加以保護；若欲保護著作整體與他人辨識性，即應積極考

量以商標權之方式加以保護，以圖周全。

美術創作及其應用之智慧財產權保護-設計專利篇

作者：普華商務法律事務所 戴文飛 經理

政府為促進文化創意產業之發展，特制定文化創意產業發展法，藉由政府之推廣、獎勵、協助、

培育等措施，文化創意產業漸受到投資者重視並呈現快速發展之勢。文化創意產業發展法所稱

之文化創意產業係指源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，促進全民美學素養，

使國民生活環境提升之產業。智慧財產權主要包括專利權、商標權、營業秘密以及著作權等。

過去美術創作之智慧財產權大多是以著作權作為主要的保護方法。然而，美術創作是否能以其

它形式之智慧財產權保護亦值進一步探究。本文僅就如何以設計專利保護美術創作提出淺見。

一、美術創作是否有以設計專利保護的必要？

我國著作權法係採取創作保護主義，亦即著作人於著作完成時，不需要登記著作權，即可

享有著作權的保護（著作權法第10條）。因此，原則上創作人獨立創作的作品，在創作完

成時便享有著作權的保護，並不需要辦理任何申請或登記手續。然而，《著作權法》第10

條之1明定著作權之保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、概念、發現等，

因此，單以著作權保護美術創作可能產生不夠周延的狀況。舉例而言，第三人將平面之美

術創作加以立體化，可能涉及重製或改作的情形，著作權人可對重製或改作之人主張著作

權中之重製權或改作權，但依據《著作權法》第22條至第29條所訂定之著作財產權種類，

對於販賣將平面美術創作立體化之商品之經銷商或商店，似缺少適當之著作權態樣可主張

其權利。然就設計專利而言，設計專利權人專有排除他人未經其同意而實施該設計專利或

近似該設計專利之權（專利法第136條），亦即可排除他人製造、為販賣之要約（例如於貨

物上標定售價並陳列或於網路上廣告）、販賣、使用或為上述目的而進口該設計專利之物

品。因此，上述第三人將平面之美術創作加以立體化之侵權態樣，創作人除了可對重製或

改作之人主張著作權中之重製權或改作權，亦對製造、為販賣之要約、販賣之人以及進口

商，甚或是使用受設計專利保護之物品之人，主張其設計專利權。

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再者，欲主張著作權時，系爭標的是否屬於著作權法所保護的著作、是誰擁有著作權、以

及是否有侵權等，必須在發生爭執時交由司法機關依具體事實加以認定。因此，為了主張

其權利，著作權人必須自負舉證責任，亦即需保留創作過程以及其它與權利有關事項之資

料作為舉證之依據。而設計專利則是由專利申請權人備具申請書、說明書及圖式，向專利

專責機關提出申請，經實體審查後核准其專利權。且設計專利權範圍是以圖式為準，並得

審酌說明書。換言之，經過審查並獲准專利之設計專利，其權利人以及權利範圍皆已由申

請書、說明書及圖式所明定，因此，在設計專利有效性無爭議的情況下，權利人在發生爭

執時僅需舉證是否有侵害設計專利即可，大幅降低權利人對於權利歸屬之舉證責任。

另值一提的是，專利侵害鑑定要點記載：『獨立新式樣（現為設計專利）專利權範圍包括

「該新式樣」及「近似之新式樣」，解釋新式樣專利權之效力與限制時，應包括相同及近

似之新式樣』。簡言之，以設計專利保護美術創作，其保護範圍可有較廣的均等範圍，且

可保護著作權所不及之設計概念與思想。

二、以設計專利保護美術創作的方式

現行《專利法》第121條所定義之設計是指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結

合，透過視覺訴求之創作。申請設計專利之美術創作亦必須符合上述設計之定義，亦即美

術創作所呈現之「形狀、花紋、色彩或其結合」必須符合「應用於物品」且係「透過視覺

訴求」之具體設計，脫離所應用之物品之創作，並非設計專利保護之標的。因此，申請設

計專利之美術創作必須是應用於物品之外觀設計，以供產業上利用，其不能脫離所應用之

物品而單獨構成設計專利權範圍。

美術創作係為形狀、花紋、色彩或其結合透過視覺訴求之創作，如欲以設計專利保護美術

創作時，必須透過將美術創作與物品作結合之方式為之。而常見之美術創作以設計專利保

護之實施態樣，諸如配合美術創作所設計不同造型之馬克杯、文具或其它物品，或是單純

印製美術創作於馬克杯、皮包或服飾等物品之表面上。為了符合專利法一設計一申請之規

定，相同美術創作應用於不同物品時，視為不同的設計，因此，相同美術創作應用於多種

不同物品時，應申請多件設計專利。申請多件設計專利雖然可獲得較佳且多樣性之專利保

護，但專利申請費用可能造成創作人的沈重負擔，是故，建議創作人可選擇高價值或是規

劃商業銷售之物品申請設計專利之保護。

此外，2013年1月1日施行之專利法已開放應用於物品之電腦圖像（Computer Generated

Icons）及圖形化使用者介面（Graphical User Interface，GUI）亦可提出設計專利之申請。

舉例而言，創作人可將美術創作設計成單一靜態或動態之電腦圖像作為滑鼠或觸控面板之

點擊標的，或是結合美術創作概念之圖形化使用者介面、操作選單或網頁介面等。另外，

所請求設計專利保護的標的亦可同時包含運算裝置（例如手機）之整體形狀及其螢幕上之

電腦圖像或圖形化使用者介面。由於運算裝置之普及，且近年來藉由美術創作來行銷硬體

裝置亦為常見之銷售手段，因此，將美術創作以電腦圖像及圖形化使用者介面之圖像設計

進行設計專利之保護確有其必要及實益。

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三、以設計專利保護美術創作的提醒

(一) 美術創作之發表日期大有文章

我國著作權法係採取創作保護主義，因此創作人不需要登記著作權即享有著作權的保

護。且由於網際網路的快速發展以及普及，許多創作人即習慣以網際網路作為發表美

術創作之主要平台。然而，專利制度係藉由授予申請人專有排他之專利權，以鼓勵其

公開設計，使公眾能利用該設計專利，以促進產業發展之制度。對於申請專利前相同

或近似之設計已公開而能為公眾得知、已揭露於另一先申請案之設計、或對於先前技

藝並無貢獻之設計，並無授予專利之必要。因此，與申請專利之設計相同或近似之設

計於申請前已見於刊物、已公開實施或已為公眾所知悉者（不具新穎性），或該設計

所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者（不具創作性），不

得取得設計專利。簡言之，欲取得設計專利保護之美術創作仍必須滿足新穎性、創作

性等相關專利要件的規定。因此，在申請當日之前於網際網路發表之美術創作可能影

響到以相同美術創作申請設計專利之新穎性或創作性而不准予專利。雖然現行專利法

已放寬優惠期之適用，但已公開之美術創作可能被第三人抄襲，並進行設計專利之申

請，如此亦可能對原創作人在之後申請的設計專利有不利的影響。因此，欲申請設計

專利保護之美術創作，建議應在申請日之後再行發表，以避免公開發表之美術創作影

響所申請之設計專利的可專利性。

(二) 擴大設計專利之保護範圍

現行專利法已開放部分設計專利的申請，意即申請設計專利的圖式中可包含「主張設

計之部分」以及「不主張設計之部分」。圖式係界定設計專利的主要基礎，在解釋部

分設計專利的保護範圍時，主要係以圖式中所揭露「主張設計之部分」的內容為準，

而圖式中「不主張設計之部分」不得用於界定設計專利的外觀，而僅用於解釋該外觀

與環境間之位置、大小、分布關係或所應用之物品。由此可知，部分設計專利可具有

較大的保護範圍。舉例而言，設計專利之圖式中包含杯體以及印製於杯體表面之美術

創作，其中杯體以虛線表示，並說明其為「不主張設計之部分」，而僅主張美術創作

為「主張設計之部分」。此時，第三人將相同或相似之美術創作應用於馬克杯、高腳

杯或其它作為杯子用途之物品時皆可能落入設計專利之均等範圍內。因此，創作人可

針對應用於物品之美術創作進行部分設計專利之申請，以期取得較大的保護範圍。由

於針對美術創作之部分設計專利權可能與著作權有部分權利重疊之關係，是否以部分

設計專利提出申請，創作人可依實際需求自行判斷或尋求專業事務所之建議。

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文創產業合資、合作模式之稅務考量

作者：資誠聯合會計師事務所 李佩璇 會計師／王敏惠 副總經理

台灣許多文創者具備豐沛的創意潛能，惟因未能謀定通盤的市場行銷策略及缺乏實務的管理經

驗，以致其經營長期處於微型階段。若於此困境中，倘能尋獲合意的牽手對象，不論是在資金

上給予奧援或於行銷網絡佈局中協助拓展，雙方基於互信互助的基礎下合作，將有助於文創者

跨出艱困的經營處境。

商業合作模式樣態繁多，涉及之稅務及法律議題複雜，以下分別以合資及合作模式進行稅務探

討分析，供文創業者業務發展規劃參考：

一、合資

(一)新投資人增資至創作者已設立的既有公司

新投資人於決定是否投資至既有公司前，需對該公司之歷史狀況作全盤性的了解，除

衡量投資的價格外，更需進一步評估是否有潛在的財務、法律及稅務面等風險。此外，

按現行文創業者之組織型態多為「有限公司」，因「有限公司」對引進新股東或股東

持股轉讓等，需經股東全體或過半數同意始可執行，對於合資雙方未來進場或退場機

制多有所限制；再者，因「有限公司」所發行的股單非屬「有價證券」，倘若創作者

轉讓既有的持分予新投資人，其轉讓金額超過原出資額之所得將屬財產交易所得，而

非證券交易所得。

(二)雙方共同出資設立新公司

另一較常採用的合資方式，為雙方共同出資設立一家新公司，茲因部分創作者因閒置

資金較為短缺，故考慮以自己的著作或已登記的專利權、商標權作價投資，惟因文創

產業的獨特性，將使出資價格的認定更加困難；此外，創作者如以專利、專門技術等

充抵出資股款的金額超過原成本部分，屬於創作者本人當年度的財產交易所得，需課

徵個人綜合所得稅，若無法舉證成本者，以出資股款的 30%認定。因此，以資產作價

投資，雖創作者無需另行籌措資金投資，惟可能導致個人稅負增加。目前於政府獎勵

措施中，僅於「生技新藥產業發展條例」針對前述財產交易所得制定緩課所得稅之機

制,惟文創者目前未有法令獎勵緩課所得税。

合資好比婚姻，婚前應多停看聽，門當戶對非必要條件，但必須充分了解對方身家背景及

實力，雙方情投意合且有共同理念及遠景，日後關係才會和諧。不論採行何種方式合資，

倘能事前簽訂婚前協議（合資協議書），則更能確保雙方的權利義務。

二、合作

(一)創作授權

創作者將創作授權予企業使用並收取權利金，如同知名小說「哈利波特」的作者 J.K.

羅琳，授權華納兄弟公司拍攝電影及可口可樂使用哈利波特的肖像權，收取上億英鎊

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的權利金。倘若創作者為個人，取得國內企業給付的權利金需歸課個人綜合所得稅，

若授權海外取得國外企業給付的權利金，於民國 99 年 1 月 1 日起，將列為個人基本

所得額計算最低稅負；若創作者為營利事業，除營利事業所得稅外，國內授權部分，

需繳納 5%營業稅。

(二)藉由通路買賣創作品

此交易型態最為大眾熟稔，也是同業或異業結盟常見的方法，常見為藝品透過畫廊銷

售，如委售者為原創作者，則為其執行業務所得，如委售者非原創作者，則屬財產交

易所得。另按合作雙方之交易條件，判斷其交易屬性如為買賣交易、寄銷交易或僅單

純之場地租賃，其法律上之權利義務皆不同。

(三) 共同研究開發創作

文創業與其他事業合作共同開發技術，交易各方於合作契約約定利潤及成本計算或分

攤方式、智財權歸屬、權利義務及責任劃分等，如數位內容產業，結合電玩、動漫、

網路、終端消費性電子產品之跨領域技術，依合作條件、計價模式等要素歸類交易屬

性。交易方如為外國企業，除符合一定條件共同研發或符合所得稅法得減免稅捐者外，

餘多為課徵 20%所得稅。

涉及收付境外企業權利金、營業利潤等，如台灣與交易國簽有租稅協定，得申請租稅

協定扣繳優惠稅率之適用，目前租稅協定對於權利金收入扣繳優惠稅率為

10%~15%。

(四)委託勞務服務

文創業委託其他事業從事勞務活動，如電視或電影公司，委託專業製作公司製作影片，

亦或委託其他經銷代理商協助市場行銷推廣服務。合作對象如為外國企業，除符合一

定條件者得屬境外提供勞務，免視為台灣來源所得，或申請適用《所得稅法》第 25

條以核定利潤率課稅外，餘多應課徵 20%所得稅。

另製作公司如因創作需要，需至國外取景或於當地租賃場所執行為其一段時間之拍攝、

如大部份或最主要之製作、後製、剪輯等活動於他國執行，是否於他國構成固定營業

場所或常設機構而負有納稅義務，需事前考量評估。另應順應市場趨勢，與他國表演

人/專業人員合作，表演人及專業人員於勞務活動執行地之課稅議題亦須納入考慮。

合作模式相較於合資模式較具彈性，利益分享模式及權利義務歸屬，得跳脫股權比例基於

雙方合議另行約定，為期能降低投資風險及成本，合作雙方於協商合作契約時，除考量退

場機制外，合作交易過程各方所涉及之稅務及法律議題，亦應詳加考量及分析，以期合作

順利，達到策略聯盟之最大綜效。

綜上，不同合資或合作模式，其投資架構及交易屬性不同，文創者應將經營主導權控制、

營運模式彈性、智財權保護、稅負成本等經營管理因素併同考量，以選擇最適模式，創造

雙贏。

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