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Studio n. 588-2016/C

La nuova disciplina dellappalto pubblico dopo il correttivo: profili di interesse

notarile

Approvato dalla Commissione Studi Pubblicistici il 25/05/2017

Lo studio in sintesi (Abstract): A quasi un anno dalla emanazione del decreto legislativo n. 50

del 2016 - che ha riscritto il codice degli appalti pubblici secondo le Direttive comunitarie nn. 23, 24 e

25 del 2014 - il Governo si avvalso della facolt concessa dallart. 1, comma 8, della legge delega n.

11/2016, adottando disposizioni integrative e correttive al codice degli appalti.

Il decreto correttivo pubblicato in Gazzetta ufficiale il 5 maggio 2017 (D.lgs. 19 aprile 2017, n.

56 recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), si

compone di 131 articoli e contiene oltre 400 modifiche al codice degli appalti, modellando, a volte in

maniera incisiva, limpianto delineato dal legislatore del 2016.

Lo studio si propone di offrire una guida alla lettura del rinnovato sistema degli appalti

pubblici, delineando gli istituti rilevanti e le novit giurisprudenziali, con particolare riguardo alla

funzione notarile.

In tale prospettiva, risulta oggetto di peculiare approfondimento non solo la disciplina relativa

allo svolgimento della procedura di appalto ma, soprattutto, quella concernente la stipula del

contratto e le vicende ad essa successive.

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Sommario: 1. La disciplina dellappalto nel diritto amministrativo. Premessa; 2. Lappalto pubblico nel

diritto interno: normativa statale e regionale; 3. Lappalto pubblico nelle nuove Direttive comunitarie e nel

D.lgs. n. 50/2016: sintesi delle novit normative; 3.1. Il D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (cd. Decreto correttivo); 4.

La tipologia dei contratti e gli atti attuativi; 5. I contratti esclusi dalla applicazione del codice.; 6. Le modalit di

affidamento; 6.1. Segue: lintegrazione dellefficacia e la stipula del contratto; 7. Laffidamento al soggetto

privato delle opere di urbanizzazione; 8. Le soglie; 9. Le stazioni appaltanti; 10. I soggetti dellappalto pubblico.

Premessa; 10.1. Gli imprenditori, le societ e le cooperative; 10.2. I consorzi di cooperative, i consorzi tra

imprese artigiane ed i consorzi stabili; 10.3. I raggruppamenti temporanei di concorrenti ed i consorzi ordinari;

10.4. Il contratto di rete ed il gruppo europeo di interesse economico; 11. Le garanzie: la garanzia per la

partecipazione alla procedura; 11.1. Segue: La garanzia per lesecuzione del contratto; 12. Le modifiche

soggettive ed oggettive del contratto nella disciplina del D.lgs. n. 50/2016; 13. La cessione del contratto di

appalto pubblico. Premessa; 13.1. Segue: le vicende soggettive del contraente nellappalto di opere pubbliche.

La fase antecedente la aggiudicazione dellappalto; 13.2. Segue: la fase successiva alla conclusione del

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contratto; 14. La cessione del credito nel codice degli appalti; 15. La sospensione del contratto; 16. La

risoluzione del contratto; 17. Il subappalto; 18. Forma del contratto ed atto pubblico informatico.

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1. La disciplina dellappalto nel diritto amministrativo. Premessa.

La disciplina degli appalti rappresenta un settore specialistico di interesse strategico non solo

per il diritto interno ma, come dimostra levoluzione della materia, anche e soprattutto per il diritto

comunitario (1).

In particolare, in tale settore si assistito ad un lento stratificarsi delle disposizioni normative a

partire dalla legge di contabilit dello Stato del 1923 (R.D. n. 2420 del 1923) e del suo regolamento di

attuazione del 1924, sino alla entrata in vigore della L. 11 febbraio 1994, n. 109 (legge Merloni) per i

lavori pubblici, del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per gli appalti di servizi, del D.lgs. 24 marzo 1992, n.

358 per gli appalti di forniture, del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 per i settori esclusi, di attuazione

delle Direttive comunitarie 92/50/CE per i servizi, 93/36/CE per le forniture e 93/37/CE per i lavori.

La normativa comunitaria ha, cos, permeato lintero assetto della disciplina dellappalto,

influendo significativamente sulla stessa connotazione del procedimento ad evidenza pubblica;

diversamente dalle originarie previsioni interne che miravano esclusivamente alla corretta

formazione della volont della Amministrazione e, dunque, erano poste a tutela della stessa

Amministrazione il diritto comunitario tende sempre pi a garantire la libert di accesso al mercato

ad opera di tutti i concorrenti e, dunque, la libert di concorrenza, tendendo ad evitare che la

stazione appaltante operante in uno degli Stati membri possa favorire, nellaffidamento della

commessa pubblica, limpresa nazionale, in tal modo discriminando le altre imprese europee con

lesione del principio di concorrenza.

, questo, un cammino che ha imposto una completa revisione di numerosi istituti ed un

continuo sforzo di aggiornamento e sintesi di fattispecie nuove e spesso del tutto sconosciute al

nostro sistema giuridico.

In tale linea si mosso anche il recente intervento normativo contenuto nelle Direttive in tema

di appalti e concessioni che sottolineano, in particolare, come Gli appalti pubblici svolgono un ruolo

fondamentale nella strategia Europa 2020, illustrata nella comunicazione della Commissione del 3

marzo 2010 dal titolo Europa 2020 Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e

inclusiva (strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva), in quanto

costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita

intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l'uso pi efficiente possibile dei

finanziamenti pubblici. A tal fine, la normativa sugli appalti adottata ai sensi della direttiva

2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e della direttiva 2004/18/CE del Parlamento

europeo e del Consiglio dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l'efficienza della

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spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli

appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento

di obiettivi condivisi a valenza sociale. inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base

onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata

della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia (Considerando n. 2 della Direttiva n.

24/2014).

2. Lappalto pubblico nel diritto interno: normativa statale e regionale.

Nello Stato italiano unitario, la prima fonte normativa volta a disciplinare la fase di

individuazione dellaltro contraente nel settore pubblico fu il R.D. 17 febbraio 1884, n. 2016

(Testo unico della legge sull'amministrazione e sulla contabilit generale dello Stato), sostituito dal

R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 (Nuove disposizioni sullamministrazione del patrimonio e sulla

contabilit generale dello Stato) che gett le basi per tutto il sistema attualmente esistente.

In tali disposizioni normative ritroviamo per la prima volta le nozioni di pubblico incanto,

licitazione privata e trattativa privata; cio, di procedimenti che lAmministrazione pone in essere

per individuare sulla base di criteri di carattere prettamente economico ovvero economico-

qualitativo i soggetti con cui stipulare contratti di lavori, servizi e/o forniture.

Il diritto comunitario primigenio, del resto, si caratterizzava per un approccio essenzialmente

negativo, diretto alla tutela delle quattro libert fondamentali garantite dal Trattato di Roma: libert

di circolazione dei lavoratori, delle merci, dei capitali e delle imprese.

In particolare, le prime direttive (71/305 del 26 luglio 1971 e 72/277 del 26 luglio 1972,

recepite con L. 8 agosto 1977, n. 584, integrata e modificata dalla L. 10 dicembre 1981, n. 741 e 8

ottobre 1984, n. 687), dettavano regole comuni per laffidamento degli appalti di lavori di importo

superiore al miliardo di lire, cercando di perseguire gli obiettivi della par condicio e della pubblicit al

fine della ampia e corretta partecipazione alle gare (2).

Ad esse seguirono le direttive 77/62, 80/767 e 88/295 in materia di appalti pubblici di forniture

(attuate dal D.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, modificato dal D.lgs. 20 ottobre 1998, n. 402), la direttiva

89/440, in materia di appalto di opere pubbliche (D.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406), la direttiva 92/50

in materia di appalto di servizi (D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157) e le direttive 90/531 e 93/38 (D.lgs. 17

marzo 1995, n. 158 e D.lgs. 25 novembre 1999, n. 525), in materia di appalti nei settori dellacqua,

dellenergia, dei trasporti e delle telecomunicazioni.

La sistemazione della materia avvenne, poi, ad opera delle direttive del 1993 che assunsero

quale linea guida la tutela della concorrenza e della libera circolazione dei servizi al fine di garantire

la massima apertura del mercato.

La disciplina dei contratti pubblici ha trovato, poi, il suo punto di sintesi nel D.lgs. n. 163/2006

che, nellultimo decennio, ha costituito una sorta di testo unificato della intera materia dei contratti.

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In particolare, con l'art. 25 della L. 18 aprile 2005, n. 62 - Disposizioni per l'adempimento di

obblighi deriva