法治國中「特別權力關係理論」之殘存價值？...
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法治國中「特別權力關係理論」之殘存價值
程明修
目 次
壹前言
貳「特別權力關係理論」之緣起
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
一日治時期行政法理論之影響
二國府時期行政法理論之延續
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
四「特別權力關係理論」已逝
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
一行政程序法之排除適用商榷
二羈押被告或受刑人之法律關係
三公務員之法律關係
伍結語
關鍵字特別權力關係理論基礎關係與經營關係公務員關係法律保留
重要性理論基本權司法救濟
投稿日期二一二年十月十二日接受刊登日期二一三年五月二十日
東吳大學法律學系副教授德國敏斯特大學法學博士
感謝兩位匿名審查人之剴切指正作者受益良多
2 中原財經法學 2013 年 12 月
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壹前言
學者城仲模教授指出上一個世紀大陸法系行政法總論中最值得注目
的發展乃是「特別權力關係理論」（Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis）由迎
接它的全盛時期以至迭受質疑接受修正與趨近緩和1臺灣行政法學界對
此一理論之討論熱力恐非其他概念之論述能及凡是接觸過行政法總論者
總也都能如政治口號之呼喊般對其內涵說上兩句以犧牲基本權保障作為
代價「特別權力關係理論」在需要特別維繫高權統治的國度中確實也提供
過正當性之堅實沃壤為這個理論配戴上政治貢獻之榮譽勳章亦不為過
臺灣接受此一理論有歷史的多重偶然結論是它在這塊土地上盤根錯節
以致於職司憲法價值保護之釋憲機關得像清除海上油漬般片狀點狀地費
力剷除並防止它的染污再隨波擴散然而時至今日這個理論的頑強生命
力似乎仍在行政實務上捍衛本身的價值本文除作理論發展之若干歷史
回顧外並嘗試透過大法官解釋路徑檢視此一理論在臺灣實踐實質法治國
1 城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第七十八
巻第三号頁 349（2003）德國行政法學教科書中亦可見明顯的消長在艾立森與艾
勒斯合編的行政法總論中（ErichsenEhlers (Hrsg) Allgemeines Verwaltungsrecht）2002
年第 12版中仍可見「特別權力關係」之用語與關鍵字索引到了 2006年第 13版更迭
作者全面改寫之後（2010年第 14版）已經完全刪除「特別權力關係」之獨立關鍵字
（隱身在「法律保留」關鍵字下的子索引）內文中即使提及此一概念文法上也已使
用過去式
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理念過程中特別是在公務員法律關係與監所受刑人或刑事羈押關係裡尚
（該）有哪些殘存之價值
貳「特別權力關係理論」之緣起
臺灣行政法學界對於「特別權力關係理論」之論述汗牛充棟2重新反省
這個理論內涵多有前人基礎可循翁岳生教授指出特別權力關係是指國
家或公共團體等行政主體基於特別之法律原因在一定範圍內對相對人
有概括的命令強制之權力而另一方面相對人卻負有服從義務者此與國家
基於主權之作用對其管轄權所及之一般人民行使公權力與人民發生一般
權力關係者不同相對人除了處於一般人民之地位服從國家之支配外另
又服從國家特別之命令或強制特別權力關係之理論無非在於加強行政主
體之優越地位依其主張國家與公共團體在此範圍內享有概括的特別
權力人民負有無法事先確定的特別服從義務為達成特定特別權力關係之
特定目的必要範圍內行政主體得於無個別之具體法律根據限制人民之權
2 開創與主導性之研究參考翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現
代法治國家頁 131-158自版九版（1989）湯德宗公務員之權利保護與身分保
障臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 106-149（1981）蔡震榮從德日兩國特
別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向收錄於行政法理論與基本人
權之保障頁 1-56三鋒出版社（1994）黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄
於法治的開拓與傳承翁岳生教授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
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利與自由亦即在此不適用依法行政或法律保留之原則國家與公共團體在
此範圍內所為之決定或指令並非行政處分違背基於特別權力關係所發之
命令或其制定之規則將受到懲戒處分而且在特別權力關係內引起之爭執
人民不能依行政救濟之途徑尋求行政法院之保護3而近代行政法發展之核
心價值在於法治國原則之確立亦即國家權力之行使僅得於憲法與形式實
質合憲公佈的法律基礎上為了達到保障人性尊嚴自由正義與法安定性
的目的方得許可其為之進而於國家權力造成人民權利侵害時需保障人
民之司法救濟可能然特別權力關係理論之提出其內涵卻根本地與法治國
原則之基本精神（特別是法律保留基本權保障與司法救濟）背道而馳
然何以會有此一理論產生則說明較少回顧十九世紀後半葉德國行
政法學體系性概念性之方法論基礎透過形式意義之法治國法實證主義
與侵害行政等諸多概念作為特徵而發展開來基於國家與市民社會二元理論
當時的國家學理論乃是伴隨個人權利保護之脈動而開展出一般權力關係（近
代行政法學理論中法律保留基本權利保障等價值為核心）而相對地「特
別權力關係」則是被當作（國家或官僚具備絕對權力之）「官治國家的遺物」
（Relikt des Obrigkeitsstaat）4而保留下來5這種描述的重點不在「遺物」而
3 翁岳生前揭註頁 131-132
4 臺灣學者有稱「官僚國家」日文則常譯作「官憲國家」之漢字
5 Becker Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft 14 (1956) S
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在於「保留」又是誰為什麼要將這個「法治國史前隔代遺傳的退化器官」
（atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche）6保留到民主法治
國之中呢這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖麥耶（Otto Mayer）特
別權力關係概念雖非麥耶所創7但無可置疑地是他所發揚光大他顯然地受
到民法體系（特別是親屬法）之影響認為這是一種對於所有處於被預設立
於特殊關連性下的個人而言特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存
關係而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成特別權力關
係總是代表個人面對公行政目的的要求時一種弱化自己自由保障的狀態8
翁岳生教授在其研究中指出麥耶所舉出的特別權力關係有三種公法上之
勤務關係公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係「麥耶認
為特別權力關係是一種特殊公權力之發動排除依法行政法律保留之原則
6 Spanner Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958 S 25
7 咸信首度明白使用「特別權力關係」這個概念者是保羅拉班（Paul Laband）
對於國家公務員與其勤務主關係之描述Vgl Laband Das Staatsrecht des Deutschen
Reiches 1 Aufl 1876 S 386 (5 Aufl 1911 S 442) 他描述公務員與國家（或其勤務主）
之關係認為公務員自我奉獻於國家而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求其宣
誓於一種特殊的服從關係透過這種宣誓國家接受了公務員的應允承諾而公務員
接受了國家所提供的「特別權力關係」同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分
維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係行政可自為規範而無須法定特別權力
關係也就形成了一種「法之化外之地」（Nicht-Rechtsspgaumlre）個人在個別權力關係下
也就變成學者口中的「營造物運轉之齒輪」（Rad im Anstaltsbetriebe）而「僅為國家轉
動無獨立存在價值」（fuumlhrt insofern dem Staate gegenuumlber keine selbststaumlndige Existenz）
Vgl Fleiner Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913 S 67
8 Vgl Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Bd 1 3 Aufl 1924 S 101 ff (105)
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行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
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參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
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係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
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不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
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權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
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園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
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數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
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於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
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必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
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210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
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212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
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214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
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大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
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務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
2 中原財經法學 2013 年 12 月
192
壹前言
學者城仲模教授指出上一個世紀大陸法系行政法總論中最值得注目
的發展乃是「特別權力關係理論」（Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis）由迎
接它的全盛時期以至迭受質疑接受修正與趨近緩和1臺灣行政法學界對
此一理論之討論熱力恐非其他概念之論述能及凡是接觸過行政法總論者
總也都能如政治口號之呼喊般對其內涵說上兩句以犧牲基本權保障作為
代價「特別權力關係理論」在需要特別維繫高權統治的國度中確實也提供
過正當性之堅實沃壤為這個理論配戴上政治貢獻之榮譽勳章亦不為過
臺灣接受此一理論有歷史的多重偶然結論是它在這塊土地上盤根錯節
以致於職司憲法價值保護之釋憲機關得像清除海上油漬般片狀點狀地費
力剷除並防止它的染污再隨波擴散然而時至今日這個理論的頑強生命
力似乎仍在行政實務上捍衛本身的價值本文除作理論發展之若干歷史
回顧外並嘗試透過大法官解釋路徑檢視此一理論在臺灣實踐實質法治國
1 城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第七十八
巻第三号頁 349（2003）德國行政法學教科書中亦可見明顯的消長在艾立森與艾
勒斯合編的行政法總論中（ErichsenEhlers (Hrsg) Allgemeines Verwaltungsrecht）2002
年第 12版中仍可見「特別權力關係」之用語與關鍵字索引到了 2006年第 13版更迭
作者全面改寫之後（2010年第 14版）已經完全刪除「特別權力關係」之獨立關鍵字
（隱身在「法律保留」關鍵字下的子索引）內文中即使提及此一概念文法上也已使
用過去式
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 3
193
理念過程中特別是在公務員法律關係與監所受刑人或刑事羈押關係裡尚
（該）有哪些殘存之價值
貳「特別權力關係理論」之緣起
臺灣行政法學界對於「特別權力關係理論」之論述汗牛充棟2重新反省
這個理論內涵多有前人基礎可循翁岳生教授指出特別權力關係是指國
家或公共團體等行政主體基於特別之法律原因在一定範圍內對相對人
有概括的命令強制之權力而另一方面相對人卻負有服從義務者此與國家
基於主權之作用對其管轄權所及之一般人民行使公權力與人民發生一般
權力關係者不同相對人除了處於一般人民之地位服從國家之支配外另
又服從國家特別之命令或強制特別權力關係之理論無非在於加強行政主
體之優越地位依其主張國家與公共團體在此範圍內享有概括的特別
權力人民負有無法事先確定的特別服從義務為達成特定特別權力關係之
特定目的必要範圍內行政主體得於無個別之具體法律根據限制人民之權
2 開創與主導性之研究參考翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現
代法治國家頁 131-158自版九版（1989）湯德宗公務員之權利保護與身分保
障臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 106-149（1981）蔡震榮從德日兩國特
別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向收錄於行政法理論與基本人
權之保障頁 1-56三鋒出版社（1994）黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄
於法治的開拓與傳承翁岳生教授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
4 中原財經法學 2013 年 12 月
194
利與自由亦即在此不適用依法行政或法律保留之原則國家與公共團體在
此範圍內所為之決定或指令並非行政處分違背基於特別權力關係所發之
命令或其制定之規則將受到懲戒處分而且在特別權力關係內引起之爭執
人民不能依行政救濟之途徑尋求行政法院之保護3而近代行政法發展之核
心價值在於法治國原則之確立亦即國家權力之行使僅得於憲法與形式實
質合憲公佈的法律基礎上為了達到保障人性尊嚴自由正義與法安定性
的目的方得許可其為之進而於國家權力造成人民權利侵害時需保障人
民之司法救濟可能然特別權力關係理論之提出其內涵卻根本地與法治國
原則之基本精神（特別是法律保留基本權保障與司法救濟）背道而馳
然何以會有此一理論產生則說明較少回顧十九世紀後半葉德國行
政法學體系性概念性之方法論基礎透過形式意義之法治國法實證主義
與侵害行政等諸多概念作為特徵而發展開來基於國家與市民社會二元理論
當時的國家學理論乃是伴隨個人權利保護之脈動而開展出一般權力關係（近
代行政法學理論中法律保留基本權利保障等價值為核心）而相對地「特
別權力關係」則是被當作（國家或官僚具備絕對權力之）「官治國家的遺物」
（Relikt des Obrigkeitsstaat）4而保留下來5這種描述的重點不在「遺物」而
3 翁岳生前揭註頁 131-132
4 臺灣學者有稱「官僚國家」日文則常譯作「官憲國家」之漢字
5 Becker Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft 14 (1956) S
96
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 5
195
在於「保留」又是誰為什麼要將這個「法治國史前隔代遺傳的退化器官」
（atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche）6保留到民主法治
國之中呢這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖麥耶（Otto Mayer）特
別權力關係概念雖非麥耶所創7但無可置疑地是他所發揚光大他顯然地受
到民法體系（特別是親屬法）之影響認為這是一種對於所有處於被預設立
於特殊關連性下的個人而言特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存
關係而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成特別權力關
係總是代表個人面對公行政目的的要求時一種弱化自己自由保障的狀態8
翁岳生教授在其研究中指出麥耶所舉出的特別權力關係有三種公法上之
勤務關係公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係「麥耶認
為特別權力關係是一種特殊公權力之發動排除依法行政法律保留之原則
6 Spanner Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958 S 25
7 咸信首度明白使用「特別權力關係」這個概念者是保羅拉班（Paul Laband）
對於國家公務員與其勤務主關係之描述Vgl Laband Das Staatsrecht des Deutschen
Reiches 1 Aufl 1876 S 386 (5 Aufl 1911 S 442) 他描述公務員與國家（或其勤務主）
之關係認為公務員自我奉獻於國家而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求其宣
誓於一種特殊的服從關係透過這種宣誓國家接受了公務員的應允承諾而公務員
接受了國家所提供的「特別權力關係」同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分
維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係行政可自為規範而無須法定特別權力
關係也就形成了一種「法之化外之地」（Nicht-Rechtsspgaumlre）個人在個別權力關係下
也就變成學者口中的「營造物運轉之齒輪」（Rad im Anstaltsbetriebe）而「僅為國家轉
動無獨立存在價值」（fuumlhrt insofern dem Staate gegenuumlber keine selbststaumlndige Existenz）
Vgl Fleiner Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913 S 67
8 Vgl Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Bd 1 3 Aufl 1924 S 101 ff (105)
6 中原財經法學 2013 年 12 月
196
行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
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保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 3
193
理念過程中特別是在公務員法律關係與監所受刑人或刑事羈押關係裡尚
（該）有哪些殘存之價值
貳「特別權力關係理論」之緣起
臺灣行政法學界對於「特別權力關係理論」之論述汗牛充棟2重新反省
這個理論內涵多有前人基礎可循翁岳生教授指出特別權力關係是指國
家或公共團體等行政主體基於特別之法律原因在一定範圍內對相對人
有概括的命令強制之權力而另一方面相對人卻負有服從義務者此與國家
基於主權之作用對其管轄權所及之一般人民行使公權力與人民發生一般
權力關係者不同相對人除了處於一般人民之地位服從國家之支配外另
又服從國家特別之命令或強制特別權力關係之理論無非在於加強行政主
體之優越地位依其主張國家與公共團體在此範圍內享有概括的特別
權力人民負有無法事先確定的特別服從義務為達成特定特別權力關係之
特定目的必要範圍內行政主體得於無個別之具體法律根據限制人民之權
2 開創與主導性之研究參考翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現
代法治國家頁 131-158自版九版（1989）湯德宗公務員之權利保護與身分保
障臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 106-149（1981）蔡震榮從德日兩國特
別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向收錄於行政法理論與基本人
權之保障頁 1-56三鋒出版社（1994）黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄
於法治的開拓與傳承翁岳生教授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
4 中原財經法學 2013 年 12 月
194
利與自由亦即在此不適用依法行政或法律保留之原則國家與公共團體在
此範圍內所為之決定或指令並非行政處分違背基於特別權力關係所發之
命令或其制定之規則將受到懲戒處分而且在特別權力關係內引起之爭執
人民不能依行政救濟之途徑尋求行政法院之保護3而近代行政法發展之核
心價值在於法治國原則之確立亦即國家權力之行使僅得於憲法與形式實
質合憲公佈的法律基礎上為了達到保障人性尊嚴自由正義與法安定性
的目的方得許可其為之進而於國家權力造成人民權利侵害時需保障人
民之司法救濟可能然特別權力關係理論之提出其內涵卻根本地與法治國
原則之基本精神（特別是法律保留基本權保障與司法救濟）背道而馳
然何以會有此一理論產生則說明較少回顧十九世紀後半葉德國行
政法學體系性概念性之方法論基礎透過形式意義之法治國法實證主義
與侵害行政等諸多概念作為特徵而發展開來基於國家與市民社會二元理論
當時的國家學理論乃是伴隨個人權利保護之脈動而開展出一般權力關係（近
代行政法學理論中法律保留基本權利保障等價值為核心）而相對地「特
別權力關係」則是被當作（國家或官僚具備絕對權力之）「官治國家的遺物」
（Relikt des Obrigkeitsstaat）4而保留下來5這種描述的重點不在「遺物」而
3 翁岳生前揭註頁 131-132
4 臺灣學者有稱「官僚國家」日文則常譯作「官憲國家」之漢字
5 Becker Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft 14 (1956) S
96
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 5
195
在於「保留」又是誰為什麼要將這個「法治國史前隔代遺傳的退化器官」
（atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche）6保留到民主法治
國之中呢這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖麥耶（Otto Mayer）特
別權力關係概念雖非麥耶所創7但無可置疑地是他所發揚光大他顯然地受
到民法體系（特別是親屬法）之影響認為這是一種對於所有處於被預設立
於特殊關連性下的個人而言特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存
關係而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成特別權力關
係總是代表個人面對公行政目的的要求時一種弱化自己自由保障的狀態8
翁岳生教授在其研究中指出麥耶所舉出的特別權力關係有三種公法上之
勤務關係公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係「麥耶認
為特別權力關係是一種特殊公權力之發動排除依法行政法律保留之原則
6 Spanner Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958 S 25
7 咸信首度明白使用「特別權力關係」這個概念者是保羅拉班（Paul Laband）
對於國家公務員與其勤務主關係之描述Vgl Laband Das Staatsrecht des Deutschen
Reiches 1 Aufl 1876 S 386 (5 Aufl 1911 S 442) 他描述公務員與國家（或其勤務主）
之關係認為公務員自我奉獻於國家而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求其宣
誓於一種特殊的服從關係透過這種宣誓國家接受了公務員的應允承諾而公務員
接受了國家所提供的「特別權力關係」同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分
維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係行政可自為規範而無須法定特別權力
關係也就形成了一種「法之化外之地」（Nicht-Rechtsspgaumlre）個人在個別權力關係下
也就變成學者口中的「營造物運轉之齒輪」（Rad im Anstaltsbetriebe）而「僅為國家轉
動無獨立存在價值」（fuumlhrt insofern dem Staate gegenuumlber keine selbststaumlndige Existenz）
Vgl Fleiner Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913 S 67
8 Vgl Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Bd 1 3 Aufl 1924 S 101 ff (105)
6 中原財經法學 2013 年 12 月
196
行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
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園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
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203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
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務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
4 中原財經法學 2013 年 12 月
194
利與自由亦即在此不適用依法行政或法律保留之原則國家與公共團體在
此範圍內所為之決定或指令並非行政處分違背基於特別權力關係所發之
命令或其制定之規則將受到懲戒處分而且在特別權力關係內引起之爭執
人民不能依行政救濟之途徑尋求行政法院之保護3而近代行政法發展之核
心價值在於法治國原則之確立亦即國家權力之行使僅得於憲法與形式實
質合憲公佈的法律基礎上為了達到保障人性尊嚴自由正義與法安定性
的目的方得許可其為之進而於國家權力造成人民權利侵害時需保障人
民之司法救濟可能然特別權力關係理論之提出其內涵卻根本地與法治國
原則之基本精神（特別是法律保留基本權保障與司法救濟）背道而馳
然何以會有此一理論產生則說明較少回顧十九世紀後半葉德國行
政法學體系性概念性之方法論基礎透過形式意義之法治國法實證主義
與侵害行政等諸多概念作為特徵而發展開來基於國家與市民社會二元理論
當時的國家學理論乃是伴隨個人權利保護之脈動而開展出一般權力關係（近
代行政法學理論中法律保留基本權利保障等價值為核心）而相對地「特
別權力關係」則是被當作（國家或官僚具備絕對權力之）「官治國家的遺物」
（Relikt des Obrigkeitsstaat）4而保留下來5這種描述的重點不在「遺物」而
3 翁岳生前揭註頁 131-132
4 臺灣學者有稱「官僚國家」日文則常譯作「官憲國家」之漢字
5 Becker Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft 14 (1956) S
96
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 5
195
在於「保留」又是誰為什麼要將這個「法治國史前隔代遺傳的退化器官」
（atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche）6保留到民主法治
國之中呢這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖麥耶（Otto Mayer）特
別權力關係概念雖非麥耶所創7但無可置疑地是他所發揚光大他顯然地受
到民法體系（特別是親屬法）之影響認為這是一種對於所有處於被預設立
於特殊關連性下的個人而言特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存
關係而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成特別權力關
係總是代表個人面對公行政目的的要求時一種弱化自己自由保障的狀態8
翁岳生教授在其研究中指出麥耶所舉出的特別權力關係有三種公法上之
勤務關係公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係「麥耶認
為特別權力關係是一種特殊公權力之發動排除依法行政法律保留之原則
6 Spanner Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958 S 25
7 咸信首度明白使用「特別權力關係」這個概念者是保羅拉班（Paul Laband）
對於國家公務員與其勤務主關係之描述Vgl Laband Das Staatsrecht des Deutschen
Reiches 1 Aufl 1876 S 386 (5 Aufl 1911 S 442) 他描述公務員與國家（或其勤務主）
之關係認為公務員自我奉獻於國家而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求其宣
誓於一種特殊的服從關係透過這種宣誓國家接受了公務員的應允承諾而公務員
接受了國家所提供的「特別權力關係」同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分
維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係行政可自為規範而無須法定特別權力
關係也就形成了一種「法之化外之地」（Nicht-Rechtsspgaumlre）個人在個別權力關係下
也就變成學者口中的「營造物運轉之齒輪」（Rad im Anstaltsbetriebe）而「僅為國家轉
動無獨立存在價值」（fuumlhrt insofern dem Staate gegenuumlber keine selbststaumlndige Existenz）
Vgl Fleiner Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913 S 67
8 Vgl Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Bd 1 3 Aufl 1924 S 101 ff (105)
6 中原財經法學 2013 年 12 月
196
行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
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204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
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206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 5
195
在於「保留」又是誰為什麼要將這個「法治國史前隔代遺傳的退化器官」
（atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche）6保留到民主法治
國之中呢這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖麥耶（Otto Mayer）特
別權力關係概念雖非麥耶所創7但無可置疑地是他所發揚光大他顯然地受
到民法體系（特別是親屬法）之影響認為這是一種對於所有處於被預設立
於特殊關連性下的個人而言特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存
關係而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成特別權力關
係總是代表個人面對公行政目的的要求時一種弱化自己自由保障的狀態8
翁岳生教授在其研究中指出麥耶所舉出的特別權力關係有三種公法上之
勤務關係公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係「麥耶認
為特別權力關係是一種特殊公權力之發動排除依法行政法律保留之原則
6 Spanner Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958 S 25
7 咸信首度明白使用「特別權力關係」這個概念者是保羅拉班（Paul Laband）
對於國家公務員與其勤務主關係之描述Vgl Laband Das Staatsrecht des Deutschen
Reiches 1 Aufl 1876 S 386 (5 Aufl 1911 S 442) 他描述公務員與國家（或其勤務主）
之關係認為公務員自我奉獻於國家而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求其宣
誓於一種特殊的服從關係透過這種宣誓國家接受了公務員的應允承諾而公務員
接受了國家所提供的「特別權力關係」同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分
維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係行政可自為規範而無須法定特別權力
關係也就形成了一種「法之化外之地」（Nicht-Rechtsspgaumlre）個人在個別權力關係下
也就變成學者口中的「營造物運轉之齒輪」（Rad im Anstaltsbetriebe）而「僅為國家轉
動無獨立存在價值」（fuumlhrt insofern dem Staate gegenuumlber keine selbststaumlndige Existenz）
Vgl Fleiner Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913 S 67
8 Vgl Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Bd 1 3 Aufl 1924 S 101 ff (105)
6 中原財經法學 2013 年 12 月
196
行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
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係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
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數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
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於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
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必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
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於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
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保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
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之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
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238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
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吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
李震山行政法導論三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
林紀東行政法三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
林錫堯行政法要義自版三版（2006）
范揚行政法總論台灣商務印書館台三版（1958）
陳敏行政法總論自版七版（2011）
湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
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趙琛行政法總論上海法學編譯社（1933）
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期刊文獻
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張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
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陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
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注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
6 中原財經法學 2013 年 12 月
196
行政主體發動此特殊公權力時不必有個別法規之根據亦得無具體之法規
依據而限制相對人之自由干涉其權利這種特別權力關係內部的權力行為
不得成為爭訟之對象這種理論一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世
紀歐洲大陸的自由主義思潮展開保護個人權利的一般權力關係理論另一
方面保存德國人引以自傲的具有光榮傳統之官吏制度以提出特別權力關
係理論保留官僚國家之遺物迎合德國之歷史背景與民族意識之要求所
以麥耶之特別權力關係理論體系建立後得到德國上下之擁護加上麥
耶在行政法學界之權威性地位以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果
更增加其勢力造成獨尊一面之局勢支配德國法學界達半世紀之久9」
因此有學者明白指出「特別權力關係理論」之概念或制度完全是學說產
物其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時仍能保留若干傳
統之成分10依本文之理解不論麥耶有意或無意甚至有無隱藏何種企
圖他實際上用了拉班創造出來（並無實質內涵）的概念外殼填充了他
精緻鋪陳的理論內涵換取到德意志民族（甚或是政治力）對於法治國的
接受11
9 翁岳生前揭註 2頁 136-137
10 Vgl Kruumlger Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhaumlltnis NJW 1953 S
1369
11 可惜的是麥耶為德意志民族調配的法治國套餐在若干繼受德國公法學理論之國家（例
如日本或國府時期的中國）眼中最感興趣的部分還是威權或官僚統治最需要的配菜以
致於這些國家中有些根本無心建立法治國「特別權力關係理論」卻早已灼然更加發出光
熱審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵上文已有所論本文更關心
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
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務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
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之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 7
197
參台灣「特別權力關係理論」之面貌
臺灣行政法學對於「特別權力關係理論」之吸納如同這個文化多元的國
度融合不同的法律文明一般可能有幾個不同的影響來源被帶進來這塊土地
的法學面貌也可能是多面的除了戰後學界自主性地吸納外源自於國府時
期以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向
一日治時期行政法理論之影響
臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響臺灣學界一直鮮有討論12
然而在國府治台之前臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形
惟大部分僅針對公務員關係立論
目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏高橋武一郎於明
治四十二年（一九九年）間出版的「臺灣行政法論」本書於大正四年（一九
一五年）增訂再版在第二編第二章「臺灣之官吏」中作者指出官吏係指異
於一般人民基於法律上之義務而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人其
應服從君主或上級機關之監督其服務義務非源自於一般人民之法律上義務而
的其實是此一制度發生之原因審稿人並認為「麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民
族（甚至政治力）對於特別權力關係理論的接受而非法治國的接受」惟本文認為這種觀
察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容換言之法治國理念在君主立憲的政治時
空下開展特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一社會領域雖透過法律創
造了與國家領域的距離但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中
12 較有體系之初探者參考李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於以臺灣為主體
的法律史研究頁239-273元照出版公司（2007）
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
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200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
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臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
8 中原財經法學 2013 年 12 月
198
係以本人之承諾作為條件而發生之義務官吏關係之發生則始於任命之行為但
也同時承認基於官吏關係所生官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生
之財產請求權13這種論述與今日理解之「特別權力關係理論」實質上已相去不
遠即便在日本國內美濃部達吉於明治三十六年（一九三年）翻譯出版「獨
逸行政法」四卷（Otto Mayer原著）14以及一本喜德郎於明治四十一年（一九
八年）首次直接明確提出「特別權力關係理論」之論述15臺灣學界的脈動
與日本幾近同步
其後則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年（一九二
三年）間所著之「臺灣行政法大意」在其後之第十二版新作中作者將官吏
定義為服不定量國家任務而由統治者或其委任者授與其地位並隸屬於統
治者之自然人之謂姑且不論形成原因係透過任命其他公法行為或私法契
約之爭在結果上官吏因其法律上之特別地位而係與統治者形成一種特
別之權利與義務關係（包括身分權財產權與忠誠義務保密義務執行職
務義務服從義務保持品位義務等等）16這本教本於昭和九年（一九三四
年）由大田修吉進行增補新稿之中定義官吏係指以擔任國務為目的
透過統治權者或其委任者之特別選任行為對於賦予其地位之國家服忠誠與
13
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論頁 73-74活文社增訂再版（1915）
14 美濃部將Otto Mayer的原著翻譯成的四本巨著為オットマイヤー原著美濃部
達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻版（1993）
15 一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁306-312（1908）
一本教授繼末岡精一教授之後於 1893年擔任東京帝國法科大學行政法講座
16 筆者參考的版本是長尾景德臺灣行政法大意頁85-87杉田書店十二版（1927）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
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臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 9
199
不定量勤務者而言17然而作者卻也特別指出在官吏之財產權部分對於俸
給權受侵害者因尚無法律規定（且涉及天皇大權）故應解為不得司法救濟18
但是有關恩給（撫卹）權與俸給權同屬公法上權利對之有可依法提起行
政訴訟之權19
日治時期臺灣有關「特別權力關係理論」之研究集大成者當推昭和
十五年（一九四年）時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品
當年出版之「行政法概論－特別顧慮臺灣行政法規」一書應是臺灣近代化
行政法學在地化的指標在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中
作者定義公務員係指相對於國家基於自由意思而成立之「公法上之特別關
係」有應執行國家事務（官職）之義務亦有應對國家忠誠之義務者雖然
官吏關係是一種「公法上之特別權力關係」但國家對於官吏亦有保護扶助之
義務因此同時也是一種特別保護關係20這恐怕是台灣的行政法學教科書首
次出現「特別權力關係」之用語作者也同時提到對於官吏而言因特別
17
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意頁 95-98杉田書店（1935）
18 前揭註頁 107
19 前揭註頁 108-109審稿人之一對於日本學理上此項區分認為應該論其原因
實則如文中所述問題涉及該項「權利」是否為法律明確保障者而定依日本當時法
制不得救濟者乃因其尚非法律上保障之權利
20 園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して頁 369-371臺灣出版文化
株式會社改訂版（1943）（園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣另出版《行政法原論 ndash
朝鮮行政法規を基準とせる》一書帝國地方行政學会朝鮮本部出版1933其子園
部逸夫教授出生於朝鮮就讀至台北高校後返國後任日本最高法院法官亦為日本
行政訴訟法重鎮退休後任財團法人臺灣協會會長）
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權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
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數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
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於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
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必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
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於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
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保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
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代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
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在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
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有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
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（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
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利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
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臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
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214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
10 中原財經法學 2013 年 12 月
200
權力關係之故因此對其懲戒權之行使未必需要有法律（或取代之命令）
之根據21但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟（特別指出是行政
上之爭訟手段）而言針對恩給權部分雖是毫無疑義地加以肯定22但對於
俸給權部分則不論公法或私法之救濟途徑均被排除23
而約在此一教本出版同時期園部教授另於昭和十四年（一九三九年）
在台北帝國大學政法科研究年報發表「營造物權－公法上特別權力關係之
一考察」一文詳述特別權力關係之特質在這篇趨近德國理論發展之著作
中園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係後者乃私人
立於一般人民地位而服從國家（或公共團體）之支配權（Imperium）或公
權力（oumlffentliche Gewalt）之關係前者則是立於與人民不同之特別地位而
服從國家（或公共團體）之特別權力之關係針對一般權力關係下之人民
公權力之發動乃是基於概括之國家使命但是特別權力關係乃係基於特定目
的而維繫因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動而重要之特別
權力關係則有公法上之勤務關係（特別是公務員關係）營造物關係（受刑
人與監所關係）公法上之特別監督關係與公法上之社團關係此外如法庭
與議會之紀律關係軍人之紀律關係（也是公法上勤務關係之一）亦均屬之24
21
前揭註頁 421
22 前揭註頁 419
23 前揭註頁 410
24 園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一考察
收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁 219-220臺北帝國政學科研究
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
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數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
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必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
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於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
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207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
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代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
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209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
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有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
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212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
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臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
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五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 11
201
園部教授再參酌德國法上之討論將特別權力關係與一般權力關係之區別學
說分為相對區別說與絕對區別說前說認為特別權力關係下之人民相較
於一般權力關係下人民之特殊性僅在於特定目的範圍與方法下具備異
於一般人民之權力服從態樣至於後者則認為特別權力關係下之人民已
非一般權利義務關係下之人民從而已完全不具備一般人民之地位與國家
或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係25
從日治時期算起臺灣行政法學界之論述觀察「特別權力關係理論」在
臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上除了有關公務員財產權保障之程度
外其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異這個歷史偶然的前期作業
也可能讓國府帶來的特別權力關係體系得以順利無縫接軌甚至變本加厲
二國府時期行政法理論之延續
中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二至一九三年代
但因國府遷台幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本26並未隨同
政治中心之移轉而大規模地在臺灣持續發生影響但伴隨黨國政治氣氛之
緊張威權強人體制之肅殺在國府統治初期法治行政僅餘口號幾本少
會（1939）這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本任教於愛知大學時出版的
「公法上特別權力關係之理論」一書中（園部敏公法上の特別權力關係の理論有
斐閣（1950））
25 前揭註頁 221-222
26 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端參考陳新民行政法學的拓荒者－淺
介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公法學劄記頁 263-276自版（1993）
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
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臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
12 中原財經法學 2013 年 12 月
202
數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本已足以展現影響
一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之「行政法總論」
已在法律關係之類型中論及「特別權力關係」 （besonderes Gewaltverhaeltnis）
其指出此非依據一般統治權乃生於特別之法律原因在此種關係中其主體
一方於一定範圍內得對他方為無定量之命令強制而他方則有服從之義務
如是因特別之法律上原因而處於特別權力關係者即有其特殊之地位如人
民處於特別權力關係須比一般人民多負特別之服從義務其服從義務即
已加重故由人民方面觀之亦可稱為特別服從關係（ besonderes
Subjektionsverhaeltnis）27同時該書也對於官吏定義為人民依特別選任對
國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂28國家為維持官紀依其特別權
力對於官吏違反義務之行為得課予懲戒處罰29同時作者亦指出特別權力關
係之發生原因及其範圍或為法規所定或依當事人之行為定之依法規所定發生
之場合（如徵集之軍人或受刑人）其權力服從範圍亦依法律決定之如係因當
事人行為設定之場合（官吏之任命學生之入學）其因本人之自由意志而成立
其本人之同意即其權力之根據故其權力之範圍除法律有規定外祇於其所同
意之限度而存在30更令人關注者作者亦指出訴願權為一般人民所有之權利僅
27
范揚行政法總論頁 46台灣商務印書館台三版（1958）
28 前揭註頁 130
29 前揭註頁 164
30 前揭註頁 47
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
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於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
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244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 13
203
於一般統治關係中始認有之31換言之特別權力關係下無司法救濟空間
上述這種特別權力關係理論觀點同樣見之於林紀東於一九七六年出版之《行
政法》教本中其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾然其對於臺灣行政法學影
響恐更甚前者因此特別再次引述林教授指出行政法上之特別權力關係謂基
於特別之法律原因當事人之一方對於相對人在一定範圍内有命令強制之權力
相對人從而負有服從義務之法律關係其特質在基於特別之法律原因及權力服從
關係二點惟其基於特別之法律原因故與一般人民在國法上所負之義務不同而
與一般統治關係有別32同時也指出特別權力關係之發生有基於合意者有基
於法律規定者其基於合意者如公務員承諾被任命為公務員學生志願入
學是因係自願於一定範圍内服從特別之權力特別權力關係即以此項
任意之承諾為其根據不以法律之規定為必要其權力之範圍除法律另有
規定外以當事人承諾之範圍為其範圍又因此項特別權力關係係由於合
意而成立故如獲得國家同意時相對人可隨時脫離此項關係如非基於當
事人之合意則特別權力關係之設定必須有法律上之根據其特別權力關
係之成立既由於法律之規定其權力所及之範圍自亦依法律之規定而決33
就懲戒權而言在基於法律之特別權力關係固有以法律規定其所科制裁之
31
前揭註頁 292
32 林紀東行政法頁 121三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
33 前揭註頁122對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵則更早見於其其他文
獻中例如其於1950年於《中國內政》第二卷第二期第三期發表〈公務員懲戒法之檢討〉
一文即已有類似之論述收錄於同作者行政法論集頁112台灣商務印書館（1973）
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必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
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身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
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於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
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215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
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務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
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之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
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第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
14 中原財經法學 2013 年 12 月
204
必要在基於合意之特別權力關係則無以法律另為規定之必要因以當事
人任意之承諾為其根據也34比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題作者認
為特別權力關係成立之後因其為特定人與國家間之特別關係基於其權
力所發之命令與設定抽象規律之命令有別其所為之各個具體行政行為
亦與基於一般統治關係之行政行為不同除法律另有規定外不得就其關係
之爭執向法院提起爭訟35值得注意的是作者自承採取一般權力關係與特
別權力關係「絕對區別說」36換言之不得救濟的原因並非因為公權力行使
之內涵不符行政處分之定義而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人
司法救濟此是與范揚前揭論述比較乃極重要的理論開展此受日本理論
之影響的痕跡亦清晰可見
令人好奇的是何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本
學界（包括臺灣）尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論（特別是公務員財
產權之實現）反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見如果再檢視行憲前司法
院解釋或許可以尋出若干端倪一九三年七月二十一日司法院院字第三
一一號解釋早已指出「按訴願之提起係人民不服官署處分之救濟方法下
級官吏對於該管上級官廳就其監督範圍以內所發命令有服從之義務不
得援引訴願法提起訴願」一九三年九月十六日院字第三三九號解釋更明
白指出「人民為官吏雖係公權之一種然人民與官吏身分各別其有因官吏
34
林紀東前揭註 32頁 123
35 前揭註頁 123
36 前揭註頁 124
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
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52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
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212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
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五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
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法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
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張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
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陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
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黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
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Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 15
205
身分受行政處分者純屬行政範圍非以人民身分因官署處分受損害者可比
自不得援引訴願法提起訴願」一九三年十月一日院字第三四七號解釋則
重申「官吏受上級官署處分不適用訴願法至補救方法在關於公務員服
務及保障各法規制定施行以前無條文可以依據」一九三五年五月二十九
日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮指出「已退
休之公務員關於養老金支給數額及其方法依公務員撫卹金條例所規定
係為公務員之特別身分而設實為公法上之權利故其請求被原官署為駁回
之處分後無論是否受有損害要不得依訴願法第一條提起訴願37」范揚之
教科書即明白指出所論係根據上述司法解釋而來38
一九三年三月十五日制定之訴願法39第一條規定「人民因中央或地方
官署之違法或不當處分致損害其權利或利益者得提起訴願」依當時學
說之見訴願（與行政訴訟）救濟範圍非採列舉主義而採概括主義且條
文所稱「處分」含義相當廣泛其不僅指法律行為也包括事實行為40對照
日本明治憲法時期行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式41因此針對基
37
司法院釋字第 187號對於院字第 339號解釋與院字第 1285號解釋已有調整
38 范揚前揭註 27頁 293（註 4註 5）
39 1932年 10月 22日制定之行政訴訟法第 1條規定「人民因中央或地方官署之違法
處分致損害其權利經依訴願法提起再訴願而不服其決定或提起再訴願三十日內
不為決定者得向行政法院提起行政訴訟」
40 白鵬飛行政法總論頁 256-257上海商務印書館三版（1931）范揚前揭註
27頁 289
41 行政裁判法（明治 23年 6月 30日法律第 48号）第 15條關於行政機關違法處分
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
16 中原財經法學 2013 年 12 月
206
於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟42的理論基礎並不相同除了范
揚的教本引註司法院解釋而論述之外筆者能取得之同時期的其他行政法教
科書雖均論及特別權力關係理論但均未明確主張全面排除司法救濟可能43
因此似可推測（其後影響臺灣實務深遠之）國府時期特別權力關係理論之形
塑司法加工居功厥偉44因嚴格說來國府時期的「特別權力關係理論」並
非「學說的特別權力關係理論」而係「司法的特別權力關係理論」其形塑
出來的「特別權力關係理論」內涵相較德日理論外延更加深廣45同時隨
著統治權之更迭臺灣行政法上之「特別權力關係理論」也倒回走向更嚴格
之行政裁判事件令（明治 23年法律第 106号）之規定列舉救濟事項僅包括（1）關
於海關稅以外的租稅事件（2）關於租稅的滯納處分事件（3）關於營業的許可和撤
銷事件（4）關於水利與土木事件（5）關於查定土地官有民有的區域事件以及（6）
其他依法律勅令所准許的事件
42 室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて頁 340勁草書房
（1985）
43 例如白鵬飛前揭註 40頁 28朱采真現代行政法總論頁 142世界書局（1932）
趙琛行政法總論頁 107上海法學編譯社（1933）
44 類似觀察參考楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋
的意義台大法學論叢第十三卷第二期頁 79（1984）法治斌（張明珠修訂）行
政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）頁 235元照出版公司三版（2006）
學者吳庚指出相較於德國「特別權力關係理論」之範圍我國絕對排除法律救濟可
能性之理論發展可謂「青出於藍更勝於藍」參考吳庚行政法之理論與實用頁
204-205自版增訂第十一版（2010）
45 學者甚至批評這種現象是一種「錯誤接納特別權力關係理論」的結果參考陳敏
所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討
憲政時代第十卷第一期頁 10（1984）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
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215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
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之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
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注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 17
207
保守的「特別」權力結構中而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論
一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後才開始有了動搖
臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路司法也像是放毒解毒的白蛇許
仙般在臺灣「特別權力關係理論」之消長發展上舉足輕重
三對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破
（一）學說理論之轉變
在臺灣由司法主導發展的「特別權力關係理論」內涵歷經半世紀後
逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革而透過大法官解釋逐步調整
「特別權力關係理論」之爭議論點無非集中在法律保留理論基本權
以及司法審查之上46正因為這些法治國原則中之基本元素在特別權力關係
中被排除特別權力關係相較於一般權力關係才具有「特別性」相反地若
這些排除經不起憲法之檢驗「特別權力關係理論」存在的正當性便岌岌可
危
德國有關法律保留理論之爭議在以下幾個面向上已告底定其一是
習慣法說的揚棄採習慣說者認為在強制進入之特別權力關係中可以透
過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據47然而這種說法卻受到學說
強烈抨擊其最主要的論點即在於憲法中除法律外並無任何干預授權之取
46
Thieme Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 523
47 Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011 sect6 Rn 29
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
18 中原財經法學 2013 年 12 月
208
代機制採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求48而在基本法制定之
後認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容（例如學校公務員制度
等等）無庸特別法律授權依據的說法49亦無法獲得認同因為憲法中的這些
條款的規定要不本身就有法律保留的要求要不就未宣示基本權之可限制性
基本法第 33條規定（人民平等服公職權國家高權交由公務員執行以及傳統
公務員原則等等）本身並非獨立之基本權限制基礎僅以特別權力關係之「目
的」作為基本權限制之正當化亦不明確50其二則是「自願阻卻違法理論」
（volenti non fit iniuria）的揚棄支持特別權力關係論者或許會以相對人是
自願進入特別權力關係中來正當化對其基本權干預而主張無庸法律保留
然而學者反駁認為這種類型之關係中人民往往不得不依賴國家之給付
但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價51最後則是一九七二
年德國聯邦憲法法院「刑事執行判決52」之後針對受刑人而言確認基本權
48
Jesch Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961 S 206 Kiepe Entwicklungen beim
besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt des Gesetzes DOuml V 1979 S 401放在台灣
憲法的邏輯中習慣法說等於公然挑戰憲法第 23條之權威性許宗力大法官在司法院
釋字第 653號解釋協同意見書中直指「若承認牴觸憲法之不成文法的效力即無異
於削弱憲法的規範力踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事」
49 Maurer aaO (Fn47) sect6 Rn 29
50 Luthe Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein Beitrag zur Theorie des
besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S 443
51 Ehlers Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen (Hrsg) Allgemeines
Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6 Rn 21
52 BVerfGE 33 1 (10 f)
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
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注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 19
209
在刑事執行中亦有適用同時也僅得根據法律或法律授權加以限制不得僅
以「特別權力關係理論」作為正當化事由53其後德國實務在女性公務員陞
遷保障比例54女性教師包覆頭巾禁令55學生不予轉學與退學56學生之外
語必修57性教育實施58學生之政治宣傳廣告59等等類型案件中均認為有
法律保留之必要性至此曾經由烏勒（C H Ule）提出而將「特別權力關係」
再抽象區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）之見解
60在法律保留的議題上也不再具有重要性法律保留原則之適用涉及規
範密度的問題則一律回歸到透過「重要性理論」（Wesentlichkeitstheorie）加
以判斷61換言之只要涉及人民基本權重要事項均需要法律授權之根據
始得加以限制之臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場
承認法律保留原則仍應適用62
53
Maurer aaO (Fn 47) sect6 Rn 25
54 OVG NRW DVBl 1989 S 1162
55 BVerfGE 108 282 (321)
56 BVerfGE 58 257 (268 ff)
57 BVerwGE 64 308 (312 ff)
58 BVerfGE 47 46 (79 ff)
59 BayVerfGH DOuml V 1982 S 691
60 Vgl Ule Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S 133 151 ff
61 Vgl Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 938 Ronellenfitsch Das besondere Gewaltverhaumlltnis im
Verwaltungsrecht DOuml V 1984 S 783 Luthe aaO (Fn50) S 444
62 參考林錫堯行政法要義頁 186-188自版三版（2006）主張儘管特別權力
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
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225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
20 中原財經法學 2013 年 12 月
210
有關基本權保障與司法審查問題在德國也是以一九七二年有關受刑人
處遇的「刑事執行判決」作為理論之分水嶺在此之前前述由烏勒提出折
衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟依該理論
乃將「特別權力關係」區分為「基礎關係與經營關係」（Grund- und
Betriebsverhaumlltnis）基礎關係包括身分上的關係如公務員身分之設定變更
或終止以及財產上的關係如薪俸退休撫卹（這些在威瑪時代即已被
准許提起行政爭訟）而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍基礎關係下的
處分都是行政處分烏勒認為只有在基礎關係下才可以提起行政法院的救
濟途徑所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的指示各該公務員作為
組織的一部分而完成機關內部的勤務屬於經營關係例如機關內部勤務的分
配以及對公務員之口頭申誡或譴責如果這些沒有侵害公務員本身的權利
公務員不得對之提起行政訴訟經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑
關係應適用法律保留原則其法律授權明確性之要求是否與一般權力關係相同應
再細分要之在特別權力關係範圍內法律保留原則適用之要求較寬鬆其適用範
圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要求容許概括條款祇要目的確定而可
得解釋即可同時因各種特別權力關係而異吳庚前揭註 44頁 207主張在特
別權力關係範圍內個人權利應受目的合理（Zweckrational）之限制固屬事實但
涉及基本權利時仍須有法律之依據國會不應放棄制定法律之任務（國會保留）而
聽任行政機關裁量陳敏行政法總論頁 225自版七版（2011）主張凡干涉人
民基本權利之事項或其他之重要事項無論存在於基礎關係或經營關係理論上皆應
有法律之規定作為行政之依據審稿人之一指出國內學界對德國理論之繼受除此
處外於相關註釋中已適度呈現至於一般性有關特別權力關係理論之引述則請參
考前揭註 2所引文獻
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 21
211
（Remonstrationsrecht）解決而在基礎關係下公務員本身和人民與國家的
關係無異遭受國家公權力侵害時可適用基本法第 19 條第 4 項的規定63
這項見解也獲得實務的支持
而在一九七二年之後情況則逐漸有改觀因為在聯邦憲法法院有關受
刑人處遇的「刑事執行判決」案中涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑
人書信檢查與沒收爭議聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之
分類而是直接切入基本權保障之核心承認基本權保障法律保留原則與
司法救濟之必要而至一九八年聯邦行政法院有關公務員調職之判決則
全面忽略烏勒所提「基礎關係與經營關係」（Grund- und Betriebsverhaumlltnis）的
折衷理論因為公務員之調職處分即便未造成身分變動不被承認為行政處
分（不得提起撤銷訴訟）但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會64其後學界
亦多呼應此一發展因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分實屬二事
以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性並不恰當司法救
濟取捨的核心在於「個人性考量」（individualisierende Betrachtung）在基本法
第 19條規定下凡公權力造成人民權利受侵害者均有司法救濟之可能特
別權力關係下依然還是行使公權力因此要考慮司法救濟的重心還是在於「權
63
翁岳生前揭註 2頁 143-146蔡震榮前揭註 2頁 14審稿人之一指出烏勒
教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟作者並不否認此一觀察惟本文
所強調的是此所指之救濟尚非直接向行政法院所提起之救濟Vgl Ule aaO (Fn 60)
S 156
64 BVerwGE 60 144 ff
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
22 中原財經法學 2013 年 12 月
212
利」（Subjektive Rechte）侵害之有無65傳統特別權力關係下之相對人與國家
或營造物間所處的還是權利關係同時也不得再將個人視之為「營造物營運
的齒輪」（Raumldchen im Anstaltsbetriebe）實際上他還是一個不折不扣的權利主
體自然應該享有基本權之保障66對此問題臺灣學界幾乎也都採取相同之
結論67值得注意的發展是德國聯邦行政法院在二四年六月十七日有關
公務員津貼給付之判決68中已明確指出「公務員身分之法律關係並不因而
使公務員成為國家機關的一部分同時也不是排除法律保留原則之特別權力
關係這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑」可說立場已經相當明確
地告別特別權力關係理論
（二）大法官解釋之突破
65
Schmidt-Aszligmann in MaunzDuumlrig Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011 Art 19 Abs 4 Rn 84 86
66 Ehlers aaO (Fn51) sect6 Rn 21
67 林錫堯前揭註 62頁 185-188主張依現代法治國家之理念任何人之權利被公
權力行為侵害者不論係一般人民或係特別權力關係相對人均應有其司法救濟之可
能至於在特別權力關係範圍內行政主體對相對人之措施是否為「行政處分」此
問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會吳庚前揭註 44頁 226
主張公務員權益受侵害時並非不得爭訟尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不
法侵害得依法定程序尋求訴訟救濟不因公務員身分而受影響陳敏前揭註 62
頁 226
68 BVerwGE 121 103 (110) 國內學界對此判決亦已有論述者參考吳庚前揭註 44
頁 208以下黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與 684號解釋之
發展法令月刊第六十二卷第九期頁 20（2011）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 23
213
臺灣「特別權力關係理論」之成也司法衰也司法在成之於司法加工
下的廣泛綿密的「特別權力關係理論」已無法再承受人權保障之壓力下大
法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起逐步對適用於公務員
軍人學生教師專門職業人員與羈押被告等身上之「特別權力關係理論」
加以突破69
1 特別權力關係理論適用範圍之縮限
在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中首度作成之司法院釋字
第一八七號解釋指出「公務人員依法辦理退休請領退休金乃行使法律基於
憲法規定所賦予之權利應受保障其向原服務機關請求核發服務年資或未
領退休金之證明未獲發給者在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」
承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員而基於此身分所產生之請領
退休金權乃憲法所保障訴訟程序之排除並不合憲故將過去過份擴張特
別權力關係理論適用之範圍大幅加以縮減至少導正自國府時期以來半世
紀的司法曲解其後之諸多解釋更不斷地重申公務人員之公法上財產請求
權非特別權力關係理論之適用範圍（此乃該理論本質適用範圍之問題並
非單純司法救濟保障之問題後者則於下文單獨討論之）例如退休金（司法
院釋字第二一號解釋）考績獎金（司法院釋字第二六六號解釋）福利互
助金（司法院釋字第三一二號解釋）退休年資與退休金（司法院釋字第四五
69
可另參考陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期
頁 35-42（2011）
24 中原財經法學 2013 年 12 月
214
五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
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242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
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The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
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discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
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五六五八號解釋）
其次在一九九八年六月二十六日大法官作成司法院釋字第四五九號解
釋認定「兵役體位之判定係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役
所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為此種決定行為對役
男在憲法上之權益有重大影響應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分受
判定之役男如認其判定有違法或不當情事自得依法提起訴願及行政訴訟
司法院院字第一八五號解釋與上開意旨不符應不再援用以符憲法保
障人民訴訟權之意旨」也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法
加以導正
2 法律保留理論之適用
有關法律保留理論於特別權力關係中之適用一九九六年二月二日司法
院釋字第三九五號解釋肯定地指出「懲戒案件之議決有法定事由者原移
送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議公務員懲戒法第三十三條第一
項定有明文其中所謂『懲戒案件之議決』自應包括再審議之議決在內公
務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例與上開解釋意旨不
符對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分有違憲法第二十三
條法律保留原則之規定」其理由書亦說明「公務員憲法上保障之權利雖
基於公法上之職務關係在其職務上服從義務範圍內受有相當之限制惟
除此情形外公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權如有必要加以限制
時應以法律為之尚不得以『案例』為逾越法律之限制」這號解釋也是
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大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
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務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
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之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
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244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 25
215
大法官首次以「公法上之職務關係」來描述公務員之法律關係二六年
五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解指出「憲法第十
八條保障人民服公職之權利包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權晉
敘陞遷之重要內容應以法律定之」
大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出
「公務人員之懲戒乃國家對其違法失職行為之制裁此項懲戒得視其性質
於合理範圍內以法律規定由其長官為之中央或地方機關依公務人員考績
法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分為限制人民服公職之
權利實質上屬於懲戒處分其構成要件應由法律定之方符憲法第二十三
條之意旨」亦可見法律保留原則之有適用性
在就學關係中大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧大
法官在二三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法
院釋字第五六三號解釋指出「憲法第十一條之講學自由賦予大學教學研究
與學習之自由並於直接關涉教學研究之學術事項享有自治權國家對
於大學之監督依憲法第一百六十二條規定應以法律為之惟仍應符合大
學自治之原則是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位致侵
害大學之內部組織自主權行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課
程之訂定而妨礙教學研究之自由立法及行政措施之規範密度於大學
自治範圍內均應受適度之限制（參照本院釋字第三八號及第四五號解
釋）」解釋理由書則認為「大學自治既受憲法制度性保障則大學為確保
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216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
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而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
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219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
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相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
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223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
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225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
26 中原財經法學 2013 年 12 月
216
學位之授予具備一定之水準自得於合理及必要之範圍內訂定有關取得學
位之資格條件」大法官的說法儼然似乎容許大學擁有自己的「特別規制
權力70」使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係
3 基本權保障
除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外
大法官也承認公務人員身分之保障因此針對改變公務員身分之處分亦承
認其訴訟之權利例如免職處分（司法院釋字第二四三二九八號解釋）針
對公務人員身分之存續保障大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四
三號解釋指出「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權人民之權利或
法律上利益遭受損害不得僅因身分或職業關係即限制其依法律所定程序
提起訴願或訴訟因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟應視其處
分內容而定迭經本院解釋在案軍人為廣義之公務員與國家間具有公法
上之職務關係現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准並核定其退伍
如對之有所爭執既係影響軍人身分之存續損及憲法所保障服公職之權利
自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」但大法官卻也相對地保留未改變公
70
學者質疑這難道不是「特別權力關係」中所謂之「特殊規制權力」參考張桐銳
告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94年裁字第 1123號裁定談起收錄於行
政法實務與理論（二）頁 61元照出版公司（2006）審稿人之一特別提醒「在法
律保留部分依大法官之解釋其實並沒有太大的突破除大法官尚未在任何一號解釋
概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外實務上許多制裁學生（除申誡
記過外包括退學處分皆無法律授權依據）或公務人員（申誠記過）的措施並無法
律授權依據」這種觀察表現在此號解釋中特別明顯
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 27
217
務員身分之記大過處分因不「直接」影響到人民服公職之權利仍不許其
訴訟以求救濟（司法院釋字第二四三號解釋）至於其他公務人員因身分而產
生之官等（司法院釋字第三二三四八三六五號解釋）級俸（司法院釋
字第三三八四八三六五號解釋）保障亦為大法官所承認
就法律關係中之身分或地位保障亦應注意就學關係之改變身分之處分
的救濟問題大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋
中指出「對學生所為退學或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其
受教育之機會自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響此種處分行為
應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分」而在這號解釋中大法官也同時
表示「如學生所受處分係為維持學校秩序實現教育目的所必要且未侵害
其受教育之權利者（例如記過申誡等處分）除循學校內部申訴途徑謀求救
濟外尚無許其提起行政爭訟之餘地」二一一年一月十七日司法院釋字
第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋指出「大學為實現
研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序對學生所為行政處分或其
他公權力措施如侵害學生受教育權或其他基本權利即使非屬退學或類此
之處分本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學
生提起行政爭訟無特別限制之必要」從「行政處分rarr 受教育權」的視角
180度轉向「受教育權或其他基本權利rarr 司法救濟」行政行為的類型在司法
救濟上的重要性相對弱化換言之司法救濟之考量只問有無基本權侵害
不先問是否為退學處分
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
28 中原財經法學 2013 年 12 月
218
而對於受刑人或羈押被告基本權之保障大法官亦逐漸表現積極態度
一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋為保障刑事被告防禦
權之行使大法官指出「羈押法第二十三條第三項規定律師接見受羈押被
告時有同條第二項應監視之適用不問是否為達成羈押目的或維持押所秩
序之必要亦予以監聽錄音違反憲法第二十三條比例原則之規定不符
憲法保障訴訟權之意旨同法第二十八條之規定使依同法第二十三條第三
項對受羈押被告與辯護人接見時監聽錄音所獲得之資訊得以作為偵查或
審判上認定被告本案犯罪事實之證據在此範圍內妨害被告防禦權之行使
牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定」
4 司法救濟之保障
另外針對專門職業人員之懲戒過去實務也將之納入特別權力關係之中
不許受懲戒人提起行政訴訟一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五
號解釋認為「財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決
議實質上相當於最終之訴願決定不得再對之提起訴願再訴願被懲戒
人如因該項決議違法認為損害其權利者應許其逕行提起行政訴訟以符
憲法保障人民訴訟權之意旨」
在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上大法官也曾經運用所謂
的「重大影響」概念作為區隔標準其首次運用這個概念者乃是一九九
二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋指出「關於足以改變公
務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分受處分人得向掌理懲戒事項
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
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221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 29
219
之司法機關聲明不服由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查以
資救濟」至於何謂重大影響實際上全無標準可言在一九九三年六月十
八日司法院釋字第三二三號解釋中大法官指出「各機關擬任之公務人員
經人事主管機關任用審查認為不合格或降低原擬任之官等者於其憲法所
保障服公職之權利有重大影響如經依法定程序申請復審對復審決定仍有
不服時自得依法提起訴願或行政訴訟以謀求救濟」（亦可參考司法院釋
字第三三八四五五四五九號）就讓人看不出此所稱之「重大影響」僅
是語氣的強調還是有本質性的意義
而在前述司法院釋字第三八二號解釋中大法官指出「對學生所為退學
或類此之處分行為足以改變其學生身分並損及其受教育之機會自屬對人
民憲法上受教育之權利有重大影響」顯然也只是對於「重大影響」的進一
步例示而已其標準依然不明另一個重要性的例示則是一九九八年七月
三十一日司法院釋字第四六二號解釋其指出「各大學校院系（所）教
師評審委員會關於教師升等評審之權限係屬法律在特定範圍內授予公權力
之行使其對教師升等通過與否之決定與教育部學術審議委員會對教師升
等資格所為之最後審定於教師之資格等身分上之權益有重大影響均應為
訴願法及行政訴訟法上之行政處分」
二八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋大法官指出
「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定不許受羈押被告向
法院提起訴訟請求救濟之部分與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
30 中原財經法學 2013 年 12 月
220
相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內依本解釋意旨檢討修正羈押
法及相關法規就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度訂定適當之規範」
然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於「特別權力關係理論」
之挑戰大法官指出「羈押法第六條係制定於中華民國三十五年其後僅對
受理申訴人員之職稱予以修正而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於
六十五年其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動考其立法之初所處
時空背景係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係如對看守所之
處遇或處分有所不服僅能經由申訴機制尋求救濟並無得向法院提起訴訟
請求司法審判救濟之權利」但是大法官認為「刑事被告受羈押後為達成
羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要其人身自由及因人身自由受限制而
影響之其他憲法所保障之權利固然因而依法受有限制惟於此範圍之外
基於無罪推定原則受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者
原則上並無不同」前後對照在本號解釋中大法官已幾近全面揚棄特別
權力關係理論
二一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中再將
其解放特別權力關係之努力指向監所受刑人身上大法官指出「受刑人不
服行政機關不予假釋之決定者其救濟有待立法為通盤考量決定之在相關
法律修正前由行政法院審理」因為刑法第七十七條第一項規定「受徒刑
之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾二十五年有期徒刑逾二分之一累犯
逾三分之二由監獄報請法務部得許假釋出獄」監獄行刑法第八十一條
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
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第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
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羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
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包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
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之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
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一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
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教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
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適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 31
221
第一項規定「對於受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與應許假釋
情形相符合者經假釋審查委員會決議報請法務部核准後假釋出獄」
行刑累進處遇條例第七十五條規定「第一級受刑人合於法定假釋之規定者
應速報請假釋」同條例第七十六條規定「第二級受刑人已適於社會生活
而合於法定假釋之規定者得報請假釋」此乃規範假釋之要件及核准程序
之規定然而受刑人不服不予假釋之決定者除得依監獄行刑法第六條第
一項及第三項規定（類似羈押法之規定）經由典獄長申訴於監督機關視察
人員或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外監獄行刑法並無明文規定其他
救濟途徑而大法官在本號解釋中並未採取如同司法院釋字第六五三號解
釋之態度（因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異而非拒
絕司法救濟）而是直接指定行政法院具有審判權
四「特別權力關係理論」已逝
從上述大法官解釋的發展觀察在基本權保障法律保留與司法救濟層
面「特別權力關係」相較於「一般權力關係」之「特別性」實際上已不明顯
但是否可以因此即開始為「特別權力關係理論」撰寫墓誌銘呢
由於「特別權力關係理論」在我國行政法實務上的盤根錯節大法官在
個案中的違憲宣告是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨即使
是在前述司法院釋字第六五三號解釋中許宗力大法官於其協同意見書中所
言本號解釋之作成「可說是對特別權力關係施予致命的一擊乃本院解釋
首次全面性地並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係」然而這個針對
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
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sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
32 中原財經法學 2013 年 12 月
222
羈押法條文所作的違憲解釋其射程範圍是否足以全面地將「特別權力關係
理論」賸留在行政法學與實務上的影響消弭恐怕言之過早即使如李震山
大法官在本號解釋協同意見書中所言本案雖針對刑事羈押被告之人權保障
而言但為了避免「推一下才動一下」的被動才會直接將「特別權力關
係理論」附著的源頭－羈押法－宣告違憲讓違憲宣告的輻射效力連受刑人
之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決但是刑事羈押與受刑人監所關
係之外（如公務員關係或就學關係）本號解釋所蘊含宣示告別「特別權力關
係理論」的效果是否仍有所及則尚難論斷同號解釋中陳春生大法官
所提之部分不同意見書雖主要針對違憲審查標的之爭而論71但也附而併指
「在我國特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起雖不能說完全被
揚棄至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受換言
之於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟大法官該兩號解釋自有拘束
各機關之效力則自司法院釋字第一八七號以來即已日漸衝破特別權力關
係之限制並於司法院釋字第二六六號及第四三號解釋理由書中明文舉出
加以批判則自該時點起（民國七十九年十月五日）應有拘束各機關之效力
71
對此質疑部分筆者也曾贊同指出「憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內
容的基本權而立法者應謹守設計一個及時有效權利保障制度的要求但要說立法
者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定針對侵害權利之公權力行為
不服時可以提起（行政）訴訟的條款即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲
非難顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性」參考
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六五三號解
釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 203（2009）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 33
223
包括各級法院則為何可解釋成至今天（民國九十七年）系爭法規仍有傳統
特別權力關係之立法者主觀意思存在而認為系爭規定與憲法有違」似乎
認為具有一般性或普遍性決定「特別權力關係理論」命運效果者還是所述
類似德國學說之修正理論72
學界對於「特別權力關係理論」是否已告壽終正寢論述即有紛歧主
張全面揚棄「特別權力關係理論」者認為基於憲政國家對於實質意義法治
國之實踐理念在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上特別權力
關係均不因此豁免的情況法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自
的釋義學使命其所剩者應僅餘啟迪學上之價值（heuristischer Wert）用以
提醒世人國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係這樣的
事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義亦即當針對這些不同
形式或強度之關係進行法律建構而這些關係顯示出某種特別之規制需求
或者顯示出某種特別的信賴狀態或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭
受滋擾之特質時此一概念或許還有一些意義但是在釋義學上應該得出何
種結論卻未可先驗地加以決定而是有賴于實定法由其決定應如何針對
投入於這些關係中的緊密聯繫透過哪些特別的規制需求來加以回應73換言
72
不過若依此邏輯司法院釋字第 653號解釋之作成是否也可能如同司法院釋字第
243號第 266號解釋所宣示的精神一般讓揚棄「特別權力關係理論」之理念有普
遍拘束各機關之效力改頭換面進入另一個法治國紀元呢
73 Schmidt-Aszligmann aaO (Fn65) Art 19 Abs 4 Rn 84司法院釋字第 653號解釋許宗
力大法官協同意見書
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
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權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
34 中原財經法學 2013 年 12 月
224
之既然承認這些關係中人民之基本權不是問題此與一般權力關係中從
基本權保障之角度出發立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求
的考量並無不同「特別」的意義既不存在結合「特別」與「權力」而成就
一個特殊法學概念之空間也就不存在74
然而仍有相當的學說（即便脫去「特別權力關係」外衣改稱「特別生
活關係」「特別身分關係」等等）仍承認「特別權力關係」本身的價值性
非常簡化地說明「特別權力關係」其實是被當作憲法要保障的另一種價值的
代名詞（具有憲法位階屬性）這種價值即是「整體或行政之運作功能」
（Funktionsfaumlhigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung）75若細斟各家之
論述76則尚見「國家整體管理功能之順暢與穩定發展」（Ronellenfitsch）「合
於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序」（Hesse）「受目的調控之營
運」（陳愛娥）「整體利益 ndash 相關體系功能之維持」（蔡震榮）「行政運作之
正當利益」（陳清秀）用語茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德（Wolfgang
Loschelder）77之見所作「特別身分關係」之主張其認為「特別身分關係」
74
Fuszlig Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger DOuml V 1972 S 765
ff（作者即另以「身分聯繫關係」稱之吳庚教授則譯作「人事結合關係」）類似強
調特別權力關係與一般權力關係無異但另以其他概念取代者參考吳庚前揭註 44
頁 225-227陳敏前揭註 62頁 225-226均另以「特別法律關係」取代之
75 WolffBachofStober Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999 sect32 Rn 25
76 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果個別學者之論述參考陳愛娥前揭註 69
頁 42-44黃錦堂前揭註 68頁 15-18
77 Loschelder Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen Sonderbindung
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
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sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
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牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
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The Residual Value of ldquoSpecial Authority
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Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
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244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 35
225
一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位「在憲政國家裡處於特
別身分關係者亦享有基本權保障乃理所當然之事然而因各種特別身分
關係的目的要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制至於得以限制
特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則質言之首先必須確定
各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益之後則應依比例原則來審視
相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓舉例而言為維持有序的
學校教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的
限制例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任
務的範圍內始得容許」「關於特別身分關係仍與一般權力關係有別德國學
者Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意其指出傳統基本權釋義學深
植於國家與一般國民的關係上質言之植基於保持距離的外部關係上因
此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上於此必須考量國民置身
於國家內部的特殊事理法則（Sachgesetzlichkeit）公務員學生受刑人等
進入行政的內部流程裡於此國家與個人緊密交錯個人置身於國家為實
現特定目的所安排的流程裡同時也全面地影響此受目的調控的營運在此
等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位行政流程取決於情
境必須因應當下的情況因此身處其中之個人的法律地位也難以作一般
性的界定個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決因個人
1982 S 374 ff 408 ff Loschelder Grundrechte im Sonderstatus in IsenseeKirchhof
(Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Bd V 2 Aufl 2000
sect123 S 805-836 作者提出「特別拘束關係」取代「特別權力關係」的論述
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226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
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肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
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229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
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231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
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十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
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235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
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237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
36 中原財經法學 2013 年 12 月
226
與行政領域的糾葛必須在個案裡權衡公益與個人發展在特別身分關係的
法秩序裡作有利於維護自由的安排乃是立法者的責任這與聯邦憲法法院
所發展的重要性理論並無不合基於特別身分關係的事理法則立法者不能
深入細節因此無法放棄概括條款的規定方式至於應否開放司法救濟管道
則必須考量依相關實體法規範當事人是否的確被賦予個人的主觀地位
據此職務上的指示公營造物的行為規則等依事理未必應受司法審查
據此無論是否應開放司法救濟管道法律保留原則的適用範圍或是比例
原則的操作在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同而有
不同的發展因此不應期待對『特別權力關係』提出統一的處理方式毋
寧應就不同的『特別身分關係』權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重
據此解決法律保留與訴訟保障等問題」
本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見
解仍有進一步說理之必要78前述見解所舉之例認為「為維持有序的學校
78
同樣質疑參考黃錦堂前揭註 68頁 23德國學者另有主張「特別權力關係」
雖喪失憲法概念之價值但仍得作為行政法上之制度而存在而本質性或重要性理論
在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用否則將因凡事詳盡的法律明確性
要求而危及此關係之靈活性與功能運作因此應容許立法者適度運用概括條款（包括
不確定法律概念與裁量條款）給予行政更大的自由空間Vgl Ronellenfitsch aaO
(Fn61) S 939 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑因為既然涉及基本權事項是
具有重要性或本質性又要如何限縮本質性理論之適用呢除非認為個別權力關係下
涉及基本權事項不具有本質重要性Vgl Peine Grundrechtsbeschraumlnkungen in
Sonderstatusverhaumlltnissen in MertenPapier (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65 S 428 ff
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 37
227
教育仍必須對學生與教師的基本權作特殊的超過國家對一般國民的限制
例如學生在學校裡分發傳單張貼海報僅在不嚴重影響學校教育任務的範
圍內始得容許」本文仍難理解在均為維持有序的學校教育前提下相較
於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制可以見到針對學
生或教師強化限制的「特殊性」嗎
再者若「此等關係中既非國家也非個人的法益當然處於優先地位」
則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突而需由立法
者進行衡量也都不須預設這些特定之公益價值較高而是一律保留由立法
者於個別實定法中決定79若上述這些價值也代表某種公益放在一般權力關
係中由立法者進行衡量又有何特殊之有因此本文仍認為不再適用特別權
力關係（或其更改之稱謂）直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要
性進行司法救濟與法律保留之判斷80
79
但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張「在特別權力關係範圍內法律
保留原則適用之要求較寬鬆其適用範圍宜限於基本權之限制並降低法律明確性要
求容許概括條款祇要目的確定而可得解釋即可同時因各種特別權力關係而異」
參考林錫堯前揭註 62頁 187本文之根本質疑即在於何以面對特別權力關係時
法治國之各種要求就必須要降格以求
80 黃錦堂前揭註 68頁 23張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代
第三十七卷第二期頁 193（2011）參考張桐銳前揭註 70頁 61作者指出「特
別權力關係」是一個抽象含糊的框架並不適合作為法釋義學上可操作之概念然
而在我國卻仍然是不成文的法律制度一個特別強烈的法律教條在這個意義上
我們應該告別「特別權力關係」卻仍然尚未告別要真正告別「特別權力關係」必
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
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230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
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232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
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236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
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摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
38 中原財經法學 2013 年 12 月
228
肆「特別權力關係理論」之殘存價值
「特別權力關係的殘存價值」乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法
官協同意見書之用語其用以提出一個肯定的答案亦即前述「啟迪學上之
價值（heuristischer Wert）」本文在此則是想問真的在台灣行政法實務上「特
別權力關係理論」僅剩下這一丁點的殘存價值嗎還是按照李震山大法官的
說法「特別權力關係表面上是遠颺而去事實上仍揮之不去81」行政法制
度之若干設計實際上也是由「特別權力關係理論」在背後加以支撐
一行政程序法之排除適用商榷
行政程序法第三條第三項規定「下列事項不適用本法之程序規定一
有關外交行為軍事行為或國家安全保障事項之行為二外國人出入境
難民認定及國籍變更之行為三刑事案件犯罪偵查程序四犯罪矯正機
關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為五有關私權爭執之行政裁
決程序六學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序七對公務
員所為之人事行政行為八考試院有關考選命題及評分之行為」臺灣行
政程序法之制定受到德國與日本等國影響甚鉅然而本排除適用條款台
味十足或者更直白地說是立法者為特別權力關係量身訂作的規範無怪
乎學者指出特別權力關係在行政法領域上現已隱身於揭櫫公正公開
須將之視為一個啟發性概念對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多更細膩的討
論與分析在這個意義下來看「特別權力關係」這個用語具有警惕的作用應該保留
81 李震山行政法導論頁 27三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 39
229
民主為立法目的之行政程序法中在該法第三條第三項中即明定八款「不適
用本法之程序規定」之行政行為繼續負嵎頑抗地挑戰「正當法律程序」之
憲法原則觀其內容稱之為特別權力關係的新棲息地實不為過82
目前行政程序法正由法務部進行研修中本條款研議修正之內容為「下
列事項不適用本法之程序規定一有關外交行為軍事行為或國家安全
保障事項之行為二有關外國人或無國籍人之入出國難民認定或歸化
之行為三監獄看守所少年矯正學校少年輔育院少年觀護所保
安處分執行處所管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容
目的所為之行為四學校或其他教育機構為達成教育目的之行為但足以
改變學生或其他受教育者之身分或侵害其權利或法律上利益者不在此限
五對公務員所為之人事行政行為但足以改變公務員身分或對公務員權利
或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者不在
此限」值得注意的是在修正草案第三四五款中均可以見到一種「原
則與例外」的規範結構也形成一種「法內與法外」的關係特別權力關係
一方面在司法盡力排除的同時另一方面卻又獲得立法者的承認在現行法
制中找到一塊法治陽光照射不到之新領地為免「特別權力關係理論」一
方面在大法官釋憲實務上不斷地突破但卻在現行法上不斷地被證立存在這
種法外空間的正當性依本文之見應該刪除現行法第四六七款規定為
宜
82
司法院釋字第 653號（李震山大法官協同意見書）
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
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再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
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性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
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法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
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伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
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注釋書
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
40 中原財經法學 2013 年 12 月
230
二羈押被告或受刑人之法律關係
（一）釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰
即使學說批判「特別權力關係理論」在公法學上可能僅存「啟迪學上之
價值」然此一價值在大法官一連串有關羈押人權之解釋中似乎也幾近被
揚棄果真「特別權力關係理論」尚餘殘存價值本文認為至少在此一領域
未見容於大法官大法官在司法院釋字第六五三號解釋中對於特別權力關
係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後目前羈押法修正草案第九十七條
第一項規定「被告因看守所關於下列各款所為之處分應受及時有效權利保
護者不服再審議小組所為決定得向該管法院聲明異議一第九條第二
項至第五項之規定二第十五條第一項至第四項及第十七條第一項第二
項之規定三第五十五條第五十七條第三項第五十八條第一項第六
十二條及第六十三條第一項至第三項之規定四第七十五條第一項及第七
十七條之規定五其他損害被告權利者」再審議小組即再申訴審議小組
負責受理再申訴之事件修法理由指出「為兼顧司法訴訟經濟及效益避免
訴訟時間冗長申訴人權益之補救緩不濟急明定申訴制度先採內部申訴救
濟程序方式若不服再申訴之決定再申訴人始得向法院聲明異議三申
訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴再申訴予以救濟外若涉及憲法
所保障之權利自應許其提起司法之訴訟救濟經參酌司法院釋字第六五三
號解釋理由書意旨對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障仍須考量
爭議事件之性質與刑事訴訟程序之關聯羈押時間之短暫性及時有效的
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
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177-239（2011）
陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
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程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
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des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
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蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
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園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 41
231
權利保護等爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查施用戒具使用
警棍槍械被告之接見通信懲罰之執行等事項得於再申訴後循司法途徑
救濟至於非屬此四款所舉事項但有損害被告之權利者因影響亦鉅並
增列第五款規定亦准其循司法途徑救濟以臻周全83」
顯然大法官下手多重修法回應就有多強烈大法官在司法院釋字第六
五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不
當而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量「凡」基本權（包括列舉例示
與概括規定種類）受侵害者均有司法救濟之機會針對懲罰之執行而言以
羈押法修正草案第七十五條第一項為例其規定「被告違反看守所秩序或安
全時得施以下列一款或數款之懲罰一訓誡二停止第六十三條以外
之接見一日至七日三停止購買物品一日至七日四停止戶外活動一日
至五日」針對「訓誡」不服而最後進入司法救濟者亦非無可能特別
權力關係之突破在這個層面上相當徹底
（二）釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼
有關監所受刑人部分至少在訴訟權保障上因法院實務上並非全然否
定大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏
鬥而主要是進行審判權之確認在理由書中大法官即指明「假釋與否
關係受刑人得否停止徒刑之執行涉及人身自由之限制現行假釋制度之設
83
本草案條文相關之研究參考吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄
行刑事件的權利救濟途徑臺灣大學法律學研究所碩士論文頁 187-199（2011）
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
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九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
42 中原財經法學 2013 年 12 月
232
計係以受刑人累進處遇進至二級以上悛悔向上而與假釋要件相符者
經監獄假釋審查委員會決議後由監獄報請法務部予以假釋（刑法第七十七
條監獄行刑法第八十一條規定參照）是作成假釋決定之機關為法務部而
是否予以假釋係以法務部對受刑人於監獄內所為表現是否符合刑法及行
刑累進處遇條例等相關規定而為決定受刑人如有不服雖得依據監獄行刑
法上開規定提起申訴惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑與
得向法院請求救濟並不相當基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨自
不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第六五三號解釋參照）
從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定而請求司法救濟自應由法院審
理」
現行法針對受刑人之救濟規定根據監獄行刑法第六條「I 受刑人不服
監獄之處分時得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員但在未決定以前
無停止處分之效力II 典獄長接受前項申訴時應即時轉報該管監督機關
不得稽延III 第一項受刑人之申訴得於視察人員蒞監獄時逕向提出」監
獄行刑法施行細則第五條規定「I 受刑人不服監獄處分之申訴事件依左列
規定處理之一受刑人不服監獄之處分應於處分後十日內個別以言詞或
書面提出申訴其以言詞申訴者由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿
以文書申訴者應敘明姓名罪名刑期原處分事實及日期不服處分之
理由簽名蓋章或按指印並記明申訴之年月日二匿名申訴不予受理
三原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者應撤銷原處分另為
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
事件有最後之決定II 受刑人不服其他機關處分之申訴事件轉送有關機關
處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
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187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
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are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
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Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
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第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 43
233
適當之處理認為無理由者應即轉報監督機關四監督機關對於受刑人
之申訴認為有理由者得命停止撤銷或變更原處分無理由者應告知之
五視察人員接受申訴事件得為必要之調查並應將調查結果報告監督機
關處理調查時除視察人員認為必要者外監獄人員不得在場六監獄對
於申訴之受刑人不得歧視或藉故予以懲罰七監督機關對於受刑人申訴
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處理III 關於受刑人申訴之有關規定應張貼於受刑人監禁處所並於受刑
人入監時告知之」這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極
為相近若監獄行刑法有修法之考量諒應與羈押法之修法趨勢相當
三公務員之法律關係
現行公務人員保障法（以下稱保障法）規定幾乎可以說是德國早期
區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版本法規定之救濟
程序包括復審及申訴再申訴二種不同之程序其中復審與申訴再申訴制
度分別依第二十五條第七十七條規定公務人員對於服務機關或人事主
管機關所為之行政處分認為違法或顯然不當致損害其權利或利益者得
向保訓會提起復審對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認
為不當致影響其權益者得向服務機關提出申訴再依同法第七十八條之
規定對申訴函復如再有不服則得向保訓會提起再申訴另依第七十二條
第一項規定對於復審決定不服者得向司法機關（此指行政法院）請求救
濟本法第八十四條針對申訴再申訴準用復審程序加以規範並未將第七
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
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予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
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濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
徑臺灣大學法律學研究所碩士論文（2011）
吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
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湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
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オットマイヤー原著美濃部達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻
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室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて勁草書房（1985）
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第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
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Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
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陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
32-44（2011）
陳敏所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七
號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
44 中原財經法學 2013 年 12 月
234
十二條第一項納入準用範圍故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的
復審制度與另一個再申訴即終結的制度這恐怕也是我國特別權力關係理
論被進一步法制化鞏固的最典型實例然而這種二分法直接受到的挑戰即
是在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後何以影響公務
人員權益之管理措施或有關工作條件之處置仍不得進入司法救濟的管道
如果對照司法院釋字第六五三號解釋大法官宣告羈押法第六條違憲的原因
應該就是欠缺了一項明確條文例如另訂第三項規定「對於第一項申訴結果
不服者得依法提起（訴願或行政）訴訟」以遏阻「特別權力關係」毒素之
滋生若循此邏輯保障法第七十八條等類似規定被大法官宣告違憲似乎
也應該只是早晚的宿命而已84原因無他只因這種制度設計與基於憲法訴訟
權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入
現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備其原則上以各種不同行政行
為並輔以法律關係作為前提而進行構建致使針對公務員造成不利益影響
之一些非行政處分的措施（如行政契約關係上之行為行政法上之事實行為
其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等）在保障救濟與行政訴訟間
如何配合產生一些爭議
第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊
觀換言之復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行
政處分之內涵行政處分以外之侵害公務員權益之決定例如行政契約上不
84
程明修前揭註 71頁 203
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
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注釋書
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10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 45
235
予續聘決定所生之爭議即非復審程序所及其直接提起非以行政處分為前
提之行政訴訟（如確認法律關係成立或不成立之訴訟一般給付訴訟）本無
疑義其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求故無先提起保障救濟之
必要至於申訴再申訴程序是否容納此類救濟則有不同考量倘採肯定
見解則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序（如德國制度）再區分復審
與再申訴程序之差異性在立法論上並無意義然而現行法在這種前提下
面對已經過申訴再申訴程序而續提起行政訴訟者亦無須感覺詫異至若
採否定見解則應將申訴再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序
而之所以無提起行政訴訟之可能絕非只因為對公務員產生不利影響之行政
行為非行政處分之因素
第二種可能的處理方式是將保障制度作大其前提是擴大保障法第二十
五條「行政處分」之外延使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵
這也是目前復審實務常見之作法故如前述行政契約上不予續聘決定所生之
爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等
目前均可透過復審程序救濟除了公益訴訟以外目前行政訴訟的類型均屬
需有權利保護必要之訴訟因此任何一種行政訴訟類型之提起先提起復
審者也並不意外然而復審容量的擴張是否已經涵納了所有的權利救
濟空間則仍未知倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟
則循申訴再申訴程序救濟者當亦有可能此時先經申訴再申訴程序
再進入行政訴訟者難謂全無空間反之當復審程序涵納了所有的權利救
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
徑臺灣大學法律學研究所碩士論文（2011）
吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
李震山行政法導論三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
林紀東行政法三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
林錫堯行政法要義自版三版（2006）
范揚行政法總論台灣商務印書館台三版（1958）
陳敏行政法總論自版七版（2011）
湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
（1981）
趙琛行政法總論上海法學編譯社（1933）
オットマイヤー原著美濃部達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻
版（1993）
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論活文社增訂再版（1915）
室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて勁草書房（1985）
長尾景德臺灣行政法大意杉田書店十二版（1927）
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意杉田書店（1935）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
Sonderbindung 1982
Maurer Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011
Mayer Otto Deutsches Verwaltungsrecht BdΙ 3 Aufl 1924
Spanner Hans Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958
Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
177-239（2011）
陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
32-44（2011）
陳敏所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七
號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
46 中原財經法學 2013 年 12 月
236
濟空間時申訴再申訴程序所剩為何呢本文認為申訴再申訴程序處理
者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已當然在這個前提
下其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序應該也不會
僅僅因為爭議前提無行政處分而已（更重要者應是無公法上權利受侵害）
基於以上的說明一個公法上之爭議進入申訴再申訴程序後能否再
進行行政訴訟的命運絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已
在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中前揭司法院釋字第
六八四號解釋已經突破指出「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或
維持學校秩序對學生所為行政處分或其他公權力措施如侵害學生受教育
權或其他基本權利即使非屬退學或類此之處分本於憲法第十六條有權利
即有救濟之意旨仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟無特別限制之必
要」理由書亦特別說明「人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障
人民於其權利遭受公權力侵害時得循法定程序提起行政爭訟俾其權利獲
得適當之救濟而此項救濟權利不得僅因身分之不同而予以剝奪」同理
在公務人員權利救濟體系中也應該以是否有「權利遭受公權力侵害」作為
能否提起行政訴訟的條件而非僅以是否有行政處分或者是否經過申訴
再申訴程序作為前提此項「權利」自然包含憲法所保障之基本權利在內（財
產權服公職權利或名譽權等均屬之）同時也不應再以權利影響之「重大
性」來作為得否提起行政訴訟之過濾因素因為根據大法官解釋行政爭訟
之許否只問權利侵害之有無而不論權利影響之輕重因此本文認為行政
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
徑臺灣大學法律學研究所碩士論文（2011）
吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
李震山行政法導論三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
林紀東行政法三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
林錫堯行政法要義自版三版（2006）
范揚行政法總論台灣商務印書館台三版（1958）
陳敏行政法總論自版七版（2011）
湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
（1981）
趙琛行政法總論上海法學編譯社（1933）
オットマイヤー原著美濃部達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻
版（1993）
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論活文社增訂再版（1915）
室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて勁草書房（1985）
長尾景德臺灣行政法大意杉田書店十二版（1927）
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意杉田書店（1935）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
Sonderbindung 1982
Maurer Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011
Mayer Otto Deutsches Verwaltungsrecht BdΙ 3 Aufl 1924
Spanner Hans Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958
Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
177-239（2011）
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32-44（2011）
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號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 47
237
法院對於曾經過申訴再申訴程序之案件仍應先說明案件所涉權利內容為
何以決定得否進行行政訴訟85不宜過度簡化成案件已經過申訴再申訴程
序者即屬確定或終結而不得提起行政訴訟
伍結語
特別權力關係理論之發展其實正是一部人權縮小版的發展史本文所
處理者也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已
其他受之影響更深遠的問題例如行政法上外部法與內部法概念之區隔行
政處分對外性之問題等等均為極端複雜難解的釋義學爭議不過這些問題
都不需要在特別權力關係理論下才能探討本文的立場很單純應該把「特
別權力關係」的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中或乾
脆直接就地掩埋而在墓碑上刻上「它曾經如此深深地傷害法治國」
85
本文在此前後一貫地主張申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議（此與
前述第二種解釋可能性之結論相同）因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴
訟程序審稿人之一另提出疑問「然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時
行政法院所為的審理甚或判決是否可能導致法官因此違背法律審判本文就此可
能須加以說明」就此吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度即可明白得
提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性否則羈押法也不會有違憲之下場
更何況此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2條概括條款之重要性行政法院
依行政訴訟法第 2條所為之審判似應無上述疑慮
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
徑臺灣大學法律學研究所碩士論文（2011）
吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
李震山行政法導論三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
林紀東行政法三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
林錫堯行政法要義自版三版（2006）
范揚行政法總論台灣商務印書館台三版（1958）
陳敏行政法總論自版七版（2011）
湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
（1981）
趙琛行政法總論上海法學編譯社（1933）
オットマイヤー原著美濃部達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻
版（1993）
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論活文社增訂再版（1915）
室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて勁草書房（1985）
長尾景德臺灣行政法大意杉田書店十二版（1927）
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意杉田書店（1935）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
Sonderbindung 1982
Maurer Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011
Mayer Otto Deutsches Verwaltungsrecht BdΙ 3 Aufl 1924
Spanner Hans Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958
Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
177-239（2011）
陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
32-44（2011）
陳敏所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七
號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
48 中原財經法學 2013 年 12 月
238
參考文獻
書籍
白鵬飛行政法總論上海商務印書館三版（1931）
朱采真現代行政法總論世界書局（1932）
吳佳霖粉碎特別權力關係的最後一道堡壘－論監獄行刑事件的權利救濟途
徑臺灣大學法律學研究所碩士論文（2011）
吳庚行政法之理論與實用自版增訂第十一版（2010）
李震山行政法導論三民書局股份有限公司修訂七版（2007）
林紀東行政法三民書局股份有限公司修訂初版（1987）
林錫堯行政法要義自版三版（2006）
范揚行政法總論台灣商務印書館台三版（1958）
陳敏行政法總論自版七版（2011）
湯德宗公務員之權利保護與身分保障臺灣大學法律學研究所碩士論文
（1981）
趙琛行政法總論上海法學編譯社（1933）
オットマイヤー原著美濃部達吉譯獨逸行政法全四卷信山社復刻
版（1993）
佐々木忠藏高橋武一郎增訂臺灣行政法論活文社增訂再版（1915）
室井力特別権力関係論mdashドイツ官吏法理論史をふまえて勁草書房（1985）
長尾景德臺灣行政法大意杉田書店十二版（1927）
長尾景徳大田修吉新稿臺灣行政法大意杉田書店（1935）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
Sonderbindung 1982
Maurer Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011
Mayer Otto Deutsches Verwaltungsrecht BdΙ 3 Aufl 1924
Spanner Hans Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958
Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
177-239（2011）
陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
32-44（2011）
陳敏所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七
號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 49
239
園部敏行政法概論－特に臺灣行政法規を顧慮して臺灣出版文化株式會
社改訂版（1943）
Fleiner Fritz Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht 3 Aufl 1913
Jesch Dietrich Gesetz und Verwaltung 1 Aufl 1961
Laband Paul Das Staatsrecht des Deutschen Reiches 1 Aufl 1876
Loschelder Wolfgang Vom besonderen Gewaltverhaumlltnis zur oumlffentlich-rechtlichen
Sonderbindung 1982
Maurer Hartmut Allgemeines Verwaltungsrecht 18 Aufl 2011
Mayer Otto Deutsches Verwaltungsrecht BdΙ 3 Aufl 1924
Spanner Hans Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen 1958
Wolff Hans J Bachof Otto Stober Rolf Verwaltungsrecht 11 Aufl 1999
期刊文獻
張錕盛真的從權力關係走向法律關係憲政時代第三十七卷第二期頁
177-239（2011）
陳愛娥從特別權力關係到特別身分關係月旦法學教室第一三期頁
32-44（2011）
陳敏所謂特別權力關係中之行政爭訟權－司法院大法官會議釋字第一八七
號解釋之研討憲政時代第十卷第一期頁 7-15（1984）
程明修別說羈押法沒被「特別權力關係」的惡靈附身－司法院釋字第六
五三號解釋簡評台灣法學雜誌第一二四期頁 201-204（2009）
黃錦堂我國特別權力關係的新定向－釋字第 653654與684號解釋之發展
法令月刊第六十二卷第九期頁 1-24（2011）
楊日然我國特別權力關係理論之檢討－兼論釋字第一八七號解釋的意義
台大法學論叢第十三卷第二期頁 67-97（1984）
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
50 中原財經法學 2013 年 12 月
240
一木喜徳郎特別ノ権力関係法学協会雑誌第二十六巻第五号頁 306-312
（1908）
城仲模二十一世紀における行政法学発展の新しい動向早稲田法学第
七十八巻第三号頁 343-388（2003）
Becker Erich Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung VVDStRL 1956 Heft
14 S 96-131
Fuszlig Ernst-Werner Personale Kontaktverhaumlltnisse zwischen Verwaltung und Buumlrger
DOuml V 1972 S 765-774
Kiepe Folkert Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhaumlltnis und beim Vorbehalt
des Gesetzes DOuml V 1979 S 399-405
Kruumlger Herbert Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhaumlltnis
NJW 1953 S 1369-1373
Luthe Ernst-Wilhelm Besonderes Gewaltverhaumlltnis und gtgtSachstrukturenltlt Ein
Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhaumlltnisses DVBl 1986 S
440-451
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis ndash ein zu fruumlh totgesagtes
Rechtsinstitut DOuml V 1981 S 933-941
Ronellenfitsch Michael Das besondere Gewaltverhaumlltnis im Verwaltungsrecht
DOuml V 1984 S 781-788
Thieme Werner Die besonderen Gewaltverhaumlltnisse DOuml V 1956 S 521-529
Ule Carl Hermann Das besondere Gewaltverhaumlltnis VVDStRL 1957 Heft 15 S
133-182
專書論文
李建良台灣行政法史初考日治時期篇收錄於臺灣為主體的法律史研究
頁 239-273元照出版公司（2007）
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 51
241
法治斌（張明珠修訂）行政法律關係與特別權力關係收錄於行政法（上）
頁 221-239元照出版公司三版（2006）
翁岳生論特別權力關係之新趨勢收錄於行政法與現代法治國家頁 131-158
自版九版（1989）
張桐銳告別「特別權力關係」－從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定
談起收錄於行政法實務與理論（二）頁 41-64元照出版公司（2006）
陳新民行政法學的拓荒者－淺介幾本我國早年的行政法教科書收錄於公
法學劄記頁 263-276自版（1993）
黃錦堂特別權力關係及公務員法制收錄於法治的開拓與傳承翁岳生教
授的公法世界頁 205-237元照出版公司（2009）
蔡震榮從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展
方向收錄於行政法理論與基本人權之保障頁 1-56三鋒出版社
（1994）
園部敏營造物權（Anstaltsgewalt）について－公法上の特別權力關係の一
考察收錄於政學科研究年報第五輯第一部法律政治篇頁215-252
台北帝國政學科研究會（1939）
Ehlers Dirk Verwaltung und Verwaltungsrecht in Erichsen Hans-Uwe (Hrsg)
Allgemeines Verwaltungsrecht 14 Aufl 2010 sect6
Loschelder Wolfgang Grundrechte im Sonderstatus in Isensee Josef Kirchhof
Paul (Hrsg) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
Bd V 2 Aufl 2000 sect123
Peine Franz-Joseph Grundrechtsbeschraumlnkungen in Sonderstatusverhaumlltnissen in
Merten Detlef Papier Hans-Juumlrgen (Hrsg) Handbuch der Grundrechte Bd III
2009 sect65
注釋書
Maunz Theodor Duumlrig Guumlnter Grundgesetz 63 Ergaumlnzungslieferung Rechtsstand
10 2011 2011
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
52 中原財經法學 2013 年 12 月
242
摘要
「特別權力關係理論」（Lehre von besonderem Gewaltverhaumlltnis）以犧
牲基本權保障作為代價在需要特別維繫高權統治的國度中確實提供過
正當性之堅實沃壤此一理論在臺灣土地上盤根錯節以致職司憲法價值
保護之釋憲機關得費力剷除從釋字第一八七號解釋開始到近年來第六
九一號解釋展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅
的努力然而時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上展現其存在
的價值在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影尤甚者行政程序法
第三條第三項所列之「法律整體性的傷亡名單」給予了特別權力關係在法
治國底下喘息的機會故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡
全功尚有努力空間本文認為應全面揚棄「特別權力關係理論」重
回法治國陽光的照射
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
第三十一期 法治國家「特別權力關係理論」之殘存價值 53
243
The Residual Value of ldquoSpecial Authority
Relationshipsrdquo in Constitutional State
Ming-Shiou Cherng
Abstract
According to the theory of special authority relationships (Lehre
von besonderem Gewaltverhaumlltnis) nations sacrifice the protection of
peoplersquos fundamental rights to retain supreme power The theory has
provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a
power The implementation of twisted interpretations of this theory in
Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional
authorities to establish a functional constitution and protect peoplersquos
rights As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No
187 to the recent Interpretation No 691 efforts to overcome special
authority relationships by Grand Justices have been well-presented
However the indomitable vitality of special authority relationship
demonstrates that the value of their existence in administrative practices
remains even today Echoes of traditional special authority relationships
are still apparent in numerous fields In Article 3 Section 3 of the
Administrative Procedure Act the ldquoCasualty List of Legal Integrityrdquo
provided special authority some reprieve under a constitutional state
Thus Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate
special authority relationships and scope for improvement remains This
study asserts that the theory of special authority relationships must be
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights
54 中原財經法學 2013 年 12 月
244
discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat
Keywords Special Authority Relationships Lehre von besondere Gewaltverhaumlltnis
executive civil servant Principle of Reservation of Law judicial
relief fundamental rights