Tema 1.- INTRODUCCION AL DERECHO MERCANTIL

Concepto Derecho MercantilEs una rama del ordenamiento jurídico privado. Es un derecho especial que tiene por objeto el empresario, su status jurídico (régimen especial) y la peculiar actividad que realiza en el mercado.

EmpresarioAquella persona física o jurídica que en nombre propio ejercita una actividad empresarial.

Actividad empresarialEs un modo especial de desarrollar en el mercado una actividad económica.No puede haber empresario si no hay actividad empresarial, ni actividad empresarial sin empresario que la desarrolle.

El derecho mercantil tiene su razón de ser en su especialidad. El derecho civil no puede dar respuesta a los problemas que surgen en el ámbito mercantil. Es un derecho más minucioso que el derecho civil, ya que la relación mercantil se da entre dos partes.

En el Derecho Mercantil, con el Estado moderno, encontramos normas de derecho público, que determinan requisitos para poder realizar determinadas actividades o imponen requisitos para poder llevar a cabo actividades especiales (entidades bancarias).Ejemplo:- Capital social de sociedades anónimas: 10 millones Ptas.- Capital social de bancos: 500 millones de Ptas.Pero no todos los ordenamientos cuentan con un Código Civil y un Código de Comercio, solo Alemania, Francia y España cuenta con un sistema dualista.Hay sistemas unitarios, como el de Italia, Suiza, etc., en el que en un solo código se regulan las cuestiones civiles y mercantiles.El primer Código de Comercio promulgado en Europa es el Código de Napoleón (1804), este modelo es copiado en Alemania, España, Italia, etc.En España, por los problemas forales, la promulgación del Código Civil se atrasó mucho, por lo que se necesitaba urgentemente un Código Mercantil, por lo que se decidió publicar el Código de Comercio en 1829. Es un código muy bien hecho, pero al no existir una legislación civil, recogió más instituciones de las que se necesitaban, por lo que encontramos un código enorme.Cuatro años después de la publicación del Código Civil, se publica un segundo Código de Comercio más liviano.

La actividad mercantil se realiza en un determinado marco administrativo, constitucional y fiscal.El objeto del derecho mercantil es el empresario, la actividad empresarial y no es el sólo comercio (el comercio es solo una parte más de la actividad empresarial).

Distinción entre Derecho Mercantil y Derecho Civil

Sólo tienen en común las obligaciones y contratos, para distinguirlos hay que atender a su fin.Es mercantil todo lo que constituye acto de comercio y dichos actos pueden venir enumerados en el código, para reconocerlos se puede acudir a una definición:

“Es mercantil todo acto en el que participe un comercial (empresario) en el ejercicio de sus facultades”.En España se usa el de la enumeración (aunque permite analogía). La compraventa, sociedad, préstamo, transporte,

mandato, depósito, seguro y fianza tiene doble regulación (mercantil y civil), por lo que hay que estudiar ambas regulaciones para saber a cuál hay que atenerse.

Lo importante para definir una institución de otras, es que el acto forma parte de una serie de contratos para cumplir un fin (actividad empresarial para conseguir un fin).

La doctrina ha señalado que existen 2 tipos de contrato en lo mercantil:oContrato de organización.oContrato de esa organización para desarrollar la actividad.La mercantilidad de los primeros viene dada por el fin perseguido. Este concepto teleológico no es siempre fácil de verificar.Respecto a la mercantilidad de los segundos, la doctrina ha utilizado 2 criterios: Objetivo: existen diferentes técnicas, así por ejemplo, es mercantil todo lo que pueda considerarse acto de comercio.oEnumeración: el C.Comercio enumera aquellos que son mercantiles.oDefinición: se da un concepto de lo mercantil y unas características.

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El derecho español vigente y el CComercio de 1885 pertenece a los sistemas objetivos, pero no es un sistema objetivo puro (sería mercantil, todo acto en el que participe un empresario en el ejercicio de su profesión).¿Qué criterios maneja nuestro CComercio en cuanto a sistema objetivo?a) El de la enumeración o inclusión.b) El de la analogía (2.2).El criterio de mercantilidad de nuestro código lo marca el 2.2.En la compraventa, transporte, sociedad, mandato, préstamo, depósito, seguro y fianza tenemos doble regulación (civil-mercantil), serán civiles o mercantiles si cumplen los requisitos que marca el Civil o el CComercio.La compraventa mercantil lo será si hay ánimo de lucro en la reventa (que el precio de adquisición y el de venta sean diferentes).Hay veces que el criterio objetivo no es suficiente para calificar al contrato como mercantil, por lo que habrá que acudir al elemento subjetivo. Subjetivo: Entre los contratos civiles y mercantiles no hay diferencias analógicas, lo importante para determinar la mercantilidad es la pertenencia de ese acto una serie orgánica de actos destinados a un fin, que es la actividad profesional empresarial. Son operaciones que van encadenadas unas con otras.Esto nos lleva a señalar, el Derecho mercantil existe allá donde el Derecho civil no supo adaptarse a la necesidad. Esto lo veremos con la evolución histórica del Derecho mercantil.

Formación histórica del Derecho Mercantil

La división Civil-Mercantil (derecho general-derecho especial) no ha existido siempre. Roma no conocía el derecho mercantil como una rama separada del derecho civil. Había una adaptación constante a las necesidades del caso concreto, ya que el Pretor adaptaba esas normas civiles a las diversas continencias que iban surgiendo.

Hay que esperar hasta el Ius Mercatorum de la Baja Edad Media para tener un derecho mercantil autónomo. Servía para atender necesidades específicas que no podía satisfacer el Ius Comune.

Es en el 2º medievo cuando aparecen instrumentos jurídicos puramente mercantiles como el transporte, la quiebra, la letra, el seguro,…, la razón de esto es la revolución comercial del S. XII, debido al paso de una economía agraria-feudal a una economía urbana y comercial.

Caracteres del Derecho Mercantil

Derecho de los comerciantes que se agrupan en corporaciones. Derecho corporativo: creado por y para los comerciantes. Derecho usual: su fuente exclusiva es el uso y la costumbre. Derecho autónomo: las corporaciones organizan una jurisdicción consular para que dirima los problemas entre los comerciantes. Derecho sustancialmente uniforme: se aplica igual en todos los territorios, puesto que la actividad comercial no tiene fronteras.

El Ius Mercatorum nos llega a través de estatutos y ordenanzas, que surgen en las ciudades como Marsella, Brujas, Amberes, Hamburgo, etc.En España, encontramos muchas ordenanzas sobre cuestiones marítimas, la más importante colección medieval de usos marítimos europea fueron los textos del Consulta del Mar de Barcelona, que se aplicaba en toda Europa, también encontramos las costumbres de Tortosa del S. XIII, las 7 Partidas, El Fuero Real y las Ordenanzas de Alcalá.

(S. XVI-XVIII)Estamos en la Edad Moderna, con importantes cambios en sus características. Es un derecho profesional de los

comerciantes, pero comienza un proceso de objetivación y estatalización. Objetivación: El derecho especial intenta empezar a aplicarse en función de las necesidades del tráfico y no en función de la intervención de un comerciante. Ello es así por el deseo de los estados de obtener más seguridad jurídica e incluir su sometimiento a personas que realizaban actos de comercio sin ser comerciantes.Ello es así porque la legislación mercantil es más rigurosa. Estatalización: Es el momento de la razón pura (Descartes). El Estado reclama para sí la capacidad legislativa, se recoge en ordenanzas. Este proceso de centralización es diferente según los países.La fuente principal del derecho es ahora la ley. Las ordenanzas francesas de Luis XIV y las Ordenanzas de Bilbao de 1737 son dignas de mención, ya que recogían todos los usos mercantiles que existían hasta la fecha.En este periodo se perfeccionará el seguro y surgirán las sociedades anónimas y la bolsa.

(S. XIX)

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Llegamos al S. XIX con la codificación mercantil en consonancia con el Estado liberal. Esto supone que el CComercio de 1829 va abolir el sistema corporativo y suprime todo privilegio de clase, mientras que se reafirman la libre iniciativa y la libre competencia.

El Estado asume con más fuerza el monopolio de la actividad legislativa y surge la codificación para reforzar la unidad de la nación (ley única nacional que puede ser aplicada a todos, donde se impone la ley escrita sobre los usos).

Nos encontramos con el Código de Napoleón de 1807, se busca la integración de la norma en cuerpos legales, intenta acabar con los privilegios, es un código objetivo que se basa en los actos de comercio, aunque no puramente objetivo.

El art. 1 define al comerciante como “aquello que ejercen actos de comercio y hacen de ella su profesión habitual”.La importancia de este cuerpo legal napoleónico reside en estas notas: El carácter de comerciante no se atribuye por pertenencia a una determinada clase o gremio, sino por su profesionalidad y la realización de actos de comercio. La actividad es mercantil por su naturaleza, no por la presencia de un comerciante. No desaparece del todo el criterio subjetivo: delimitación de la competencia de los tribunales mercantiles (una de las partes ha de ser empresario). Sentó las bases que posteriormente harán posible una difusión progresiva de las instituciones jurídico-mercantiles, que habrían de influir en el derecho civil, produciéndose en parte lo que se ha llamado “mercantilización” de este derecho.

Codificación mercantil españolaEn España, por el problema foral, se realiza antes el Código de Comercio en 1829 por Pedro Sainz de Andino, siendo

considerado el mejor código de la época.A este jurista se le dio la posibilidad de elaborar 2 códigos o uno solo que uniese el derecho civil y el mercantil.Sainz de Andino tiene presente las Ordenanzas de Bilbao y el Derecho de Castilla para elaborarlo, aunque también bebe de

fuentes francesas.El código cuenta con 1219 artículos y regula extensamente los contratos.En 1830 aparecerá la Ley de Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de Comercio, que regulaba el proceso mediante

el cual debían juzgar los tribunales especiales de comercio los litigios que se los plantearan.

Pero se hace necesario otro código, el vigente hoy, de 22/08/1885, este CComercio se compone de 4 libros y se divide en títulos, secciones y artículos. Libro I (art. 1-115): De los comerciantes y del comercio en general. Libro II (art. 116-572): De los contratos especiales del comercio. Libro III (art. 573-869): Del comercio marítimo. Libro IV (art. 942-955): Entre el 870 y el 941 están derogados, este último libro sólo tiene vigente la materia de prescripción (Título II).El CComercio es objetivo, aunque no estrictamente objetivo, asó por ejemplo, el contrato de cuentas en participación (239) exige la presencia de un comerciante, también la comisión (el mandato civil, art. 244); el depósito mercantil (308); el préstamo (311) y el transporte (349).Este Código es más rico que el anterior en algunas instituciones; cheque, seguro de vida, seguro de incendios, bolsa, …, aunque tiene muchas lagunas. Algo muy importante es el criterio de profesionalidad que recoge.

Derecho Mercantil contemporáneo

La revolución industrial y la post-industrial han contribuido a la formación del derecho mercantil contemporáneo. Los postulados sociales, económicos, políticos, muy variables en este periodo, varían la concepción de lo que debe regular el derecho mercantil.

Hablando des estos postulados, hablamos de varios fenómenos que afectan al derecho mercantil: Globalización: es muy importante en el mundo económico, ya que aparece una nueva lex mercatoria supranacional, que reúne una serie de características:oOrganismos privados autónomos: son los que resuelven las controversias. No se someten ni a jueces ni a tribunales. Triunfa más que nunca el principio de la autonomía de la voluntad, a través de la figura de convenios internacionales y a través de las condiciones generales y contratos tipo, que estos convenios recogen y establecen.El comercio internacional está permitiendo difuminar o separar las distancias entre los sistemas del Civil Law y del Common Law.Además, en este periodo nacen organismos internacionales que se encargan de la producción normativa en el comercio: Cámara de Comercio Internacional. Comité Marítimo Internacional. Unidroit: Instituto internacional para la unificación del derecho privado. Este instituto es el que más ha promovido la unificación del derecho.En el ámbito europeo contamos con el Tratado de Roma y el Tratado de Maastricht de 1992. Por ello, ha habido un importante esfuerzo de globalización de la legislación mercantil.

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Aparición rápida de nuevas instituciones jurídicas: oSociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) 1953.oSociedad de Garantía Recíproca.oAgrupaciones de interés económico.oSociedad Anónima Especial.oAparecen nuevos contratos (leasing, factoring, rswaps …).

Legislación mercantil española contemporánea

El Civil de 1885 nace viejo, era un código de tienda y almacén. El modelo ideal era el comerciante y el acto de comercio era la compraventa, el resto de contratos regulados aparecían como simples contratos auxiliares.

En consecuencia, hay movimientos de reforma para tratar los nuevos problemas.Para conocer el derecho mercantil de hoy, hay que acudir la las leyes mercantiles especiales:

Hay leyes dictadas modificativas del CComercio:oLey 19/1989 de 25/07 de reforma parcial y de adaptación de la ley mercantil a la legislación comunitaria en materia de sociedades. Hay legislación que se ocupa de instituciones no reguladas en el CComercio.El CComercio era evidentemente dispositivo, ahora, esa legislación complementaria es eminentemente imperativa.Las notas características de la legislación mercantil contemporánea: Imperatividad de las normas. Descodificación. Desmercantilización de lo puramente mercantil: hay instituciones que pasan a regularse civilmente (ej. la letra de cambio). La protección de consumidores y usuarios toma mucha importancia: a este respecto contamos con la LGDCU de 1991, así como con la LGDCU, en el caso de celebración de contratos fuera de establecimiento mercantil (compra por catálogo). La legislación se preocupa por sentar unas bases y crear un marco competencial para proteger la libre competencia, hay que dictar normas que garanticen que no se pueda dar competencia desleal (ley de competencia desleal de 1991) o publicidad engañosa.

Hoy día, nos encontramos con diferentes corrientes de pensamiento, de manera, que para unos el derecho mercantil:- Es el derecho de mercado.- La aparición de nuevos operadores económicos nos permitirá hablar de un derecho de los profesionales en su tráfico en general.- Otros ponen un acento en la protección de la parte más débil y dicen que es un derecho tutelador del consumidor y del usuario.- Otro sector dicen que la gran cantidad de normas de derecho público que han entrado en el derecho mercantil, nos permite hablar de un derecho mixto y sería el derecho de la economía.

Podemos definirlo, como la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas relativas a los empresarios y a los actos que realizan en el ejercicio de su actividad económica. Cono ce normas de organización empresarial y de actuación. Tiene 4 caracteres: Tendencia unificadora del derecho mercantil. Severa penetración de las administraciones públicas en el control y supervisión del ejercicio del comercio. Relevancia del interés de consumidores y usuarios. Despersonalización, objetivación y masificación de las relaciones mercantiles.

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Tema 2.- FUENTES Y JURISDICCION MERCANTIL

Art. 2.2 CComercio.

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

En sentido formal, son los medios de los que se vale el derecho objetivo para manifestarse exteriormente. Son fuentes indiscutidas del derecho mercantil, la ley y los usos. Se discute la jurisprudencia y las condiciones generales de los contratos.

Cuando no exista ley mercantil, ni usos mercantiles, habrá que ir al sistema de fuentes del Derecho Civil.Es un sistema especial de fuentes del ordenamiento mercantil, Fuentes:

Legislación Mercantil:

Ambas tienen el mismo rango jerárquico. Código de Comercio Legislación mercantil especial

Ejemplo: Si es un tema de S.A., hay que acudir a la Legislación mercantil Especial, ya que en el Código de Comercio no alude a ellas.

El CComercio es de 1885. En 1834 se nombra la 1ª comisión para la reforma del CComercio y en 1882 se elabora un proyecto de CComercio, que tiene una inspiración liberal (objetivo). Este proyecto se convierte en virtud del RD de 22 de Agosto de 1885 en CComercio, que entra en vigor el 1/01/1886.

En consecuencia, hay movimientos de reforma para tratar los nuevos problemas.Para conocer el Derecho Mercantil de hoy, hay que acudir a las leyes mercantiles especiales:- Hay leyes dictadas modificativas del CComercio.oLey 19/1989 de 25/07 de reforma parcial y de adaptación de la ley mercantil a la legislación comunitaria en materia de sociedades.- Hay legislación que se ocupa de instituciones no reguladas en el CComercio.El CComercio era evidentemente dispositivo. Ahora, esa legislación complementaria es eminentemente operativa.Las notas características de la legislación mercantil contemporánea: Imperatividad de las normas. Descodificación. Desmercantilización de lo puramente mercantil: hay instituciones que pasan a regularse civilmente (ej. la letra de cambio). La protección de consumidores y usuarios toma mucha importancia: a este respecto, contamos con la LGDCU de 1991, así como la LGDCU en el caso de celebración de contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles (compra por catálogo). La legislación se preocupa por sentar unas bases y crear un marco competencial: protege la libre competencia, hay que dictar normas que garanticen que no se puede dar competencia desleal (Ley de Competencia Desleal de 1991) o publicidad engañosa.Hoy día, nos encontramos con diferentes corrientes de pensamiento, de manera que, para unos el Derecho Mercantil:- Es el derecho de mercado para unos- La aparición de nuevos operadores económicos nos permitirá hablar de un derecho de los profesionales en su tráfico en general.- Otros ponen un acento en la protección de la parte más débil y dicen que es un derecho tutelador del consumidor y del usuario.- Otro sector, dice que la gran cantidad de normas de derecho público, que han entrado en el derecho mercantil nos permiten hablar de un derecho mixto y sería el derecho de la economía.

Todavía tiene gran importancia en España y apenas hay industria. Es muy importante el artesanado y la burguesía es un grupo muy reducido (hay que tener en cuenta que la legislación mercantil tiene su origen en la burguesía).La banca no cumplía las funciones que cumple hoy. Su misión era el préstamo de dinero solamente. El transporte apenas existía y el capitalismo era poco incipiente. Las S.A. apenas existían, por ello, en el CComercio no aparece la S.A. como institución fundamental.Es un Código que nace viejo respecto a Europa, pero respecto a lo que había en España, recoge todo lo que existía entonces. Es el reflejo de una sociedad artesana y agrícola.Contiene 4 libros, desapareciendo el 5º, respecto del de 1839 (Administración de Justicia): Comerciantes y comercio en general. Contratos especiales de comercio.

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Derecho marítimo. Suspensión de pagos, quiebra y prescripciones.Actualmente, la estructura es la misma en sus primeros 3 libros y el último de ellos ha sido derogada la suspensión de pagos y quiebra. Solo rige la parte de las prescripciones.Fuera del CComercio se contienen importantes disposiciones: Unas desarrolladoras de materias del CComercio: Reglamento del Reg. Mercantil. Otras reguladoras de materias no integradas en el CComercio:oLey sobre Hipoteca.oLey General sobre Cooperativas.oLey de Arbitraje.oAgrupación de Interés Económico.oLey de Marcas.oLey de Patentes.oLey de Competencia Desleal.oLey de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL de 1953 reformada por la de 23 de Marzo de 1995).oEtc. Otras que modifican materias contenidas en el CComercio.oLey de 25 de Julio de 1989 por la que se adapta el derecho español de sociedades a la normativa comunitaria. Otras derogan expresamente normativa íntegra del CComercio:oLey Concursal de 2003.oLey Sociedades Anónimas.

En sentido material, nos encontramos con un problema: la competencia legislativa de las CCAA en materia mercantil.La competencia legislativa en materia mercantil es exclusiva del Estado, pero el art. 149.1.8º CE reconoce a los derechos forales competencia para determinadas materias.El problema es que, así como cuando habla de materia civil, en materia mercantil no se alude expresamente de los derechos forales.Pero el art. 149 otorga competencias a las CCAA en materia de propiedad industrial.La doctrina señala lo que debe entenderse por legislación Mercantil: Bercowitz: es el Derecho Mercantil tradicional que aparece recogido en el CComercio. ¿Qué sería mercantil?oEl estatuto del comerciante.oSociedades mercantiles.oContratos mercantiles.oLetra de cambio.oDerecho concursal y marítimo. Díaz Moreno: lo que sea o no mercantil, no es competencia del legislador, las CCAA no deben tener competencia en materia mercantil por el principio de unidad de mercado. Si dejamos que las CCAA legislen en materia mercantil se rompe la unidad de mercado. Por ello, cuando la CE calla sobre la competencia de las CCAA históricas en derecho mercantil, es porque no quiere otorgarles competencias mercantiles. Menéndez: es mercantil toda la legislación pública o privada que está directamente conectada con la producción o intercambio de bienes en el mercado. Olivencia y Broseta: La legislación mercantil ha de entenderse como la referida a un concepto sustancial de derecho mercantil: referido a las ideas de empresa y empresario, por lo que las materias incluidas son:oEl Estatuto del empresario.oSociedades mercantiles.oContratos.oRégimen jurídico de la competencia empresarial.oTítulos valores.oDerecho concursal y aeronáutico.oPublicidad.Las cuestiones más discutidas con la propiedad industrial, el derecho de los consumidores y las cooperativas y mutuas: Propiedad industrial: se plantea el problema, porque cuando la CE habla de competencia exclusiva en materia mercantil, desgaja la propiedad industrial y así en el art. 149.9 señala que ésta puede ser desarrollada por las CCAA. Consumo: esta competencia ha sido asumida por las CCAA y encontramos una ley general del Estado y leyes de las CCAA. Cooperativas y mutuas: el CComercio las excluye de las sociedades mercantiles. Las CCAA asumen esta competencia y todas las CCAA cuentan con una ley de cooperativas.

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Legislación comunitaria

España se adhirió el 1/01/1986 a la CEE. El objetivo prioritario de la CE ha sido el establecimiento de un mercado común, para lo que es necesario llevar a cabo políticas comunes. Para ello, es necesario instrumentos jurídicos comunes, partiendo de las 4 libertades básicas de la UE.: Libertad de personas. Libertad de capitales. Libertad de mercancías. Libertad de…….Instrumentos jurídicos: Reglamentos. Directivas. Decisiones.

a) El Reglamento : Es poco utilizado en la UE porque no necesita un proceso legislativo interior, es la única fuente que se aplica directamente

en el Estado y obliga en todos sus elementos. La razón es que la legislación civil y mercantil pertenece a una determinada “cultura jurídica” de un estado y se introduce una norma así en el ordenamiento jurídico, se pueden producir roces.

b) Directiva:Obliga al Estado, en cuanto al resultado. No produce una alteración en el derecho interno.

c) Decisión :Es también directamente aplicable sin que exista adaptación.

En el caso del Reglamento y de la Decisión, basta con que se publique en el Diario Oficial del CE. Entra en vigor a los 20 días, salvo que tenga un periodo de vacatio legis mayor.

En el caso de las Directivas, es necesario un proceso de adaptación al orden interno.¿Qué materias se han visto afectadas por nuestra incorporación?En 1985 se dicta la Ley de Delegación al Gobierno para que adapte las Directivas comunitarias al ordenamiento interno: Competencias. Propiedad industrial. Sociedades mercantiles. Contratos. Bolsa.

Tratados internacionales

El Derecho Mercantil es un derecho internacional porque el mercado no conoce fronteras. Cuando surgía un problema entre comerciantes de diferentes estados, ¿cómo se resolvía el problema?, ¿qué derecho se aplica?.

El Tratado internacional trata de evitar que se produzca el problema, por ello, diferentes instancias han intentado crear este derecho “preventivo” frente al derecho “clínico” que es el derecho internacional privado.

Usos de comercio:

El uso se produce por un comportamiento reiterado de una práctica comercial dentro del mercado.Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus

negocios. El uso mercantil es una categoría especial dentro de los usos generales. Su objeto es: Suplir la ausencia de regulación. Resolver zonas oscuras. Interpretar los contratos.El uso mercantil no es un uso de hecho, para que sea costumbre mercantil, es necesario que sea un uso jurídico (constante, uniforme y repetido en las diferentes plazas). El uso se acaba introduciendo en los contratos.En la actualidad el uso mercantil ha caído en declive, no obstante, hay algunos sectores donde el uso mercantil sí tiene fuerza, en el ámbito del derecho bancario (STS ).El banco alegaba un uso de comercio, el uso es acogido por los tribunales, pero es necesaria la prueba del uso. ¿Cómo se prueba el uso?.El T. Supremo dice que debe ser probado por quien lo alegue, este criterio ha sido recogido por el Título Preliminar del CComercio en la reforma de 1994; “la costumbre solo regirá cuando resulte probada”.

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Para probar un uso, hay que comprobarlo en las recopilaciones de las Cámaras de Comercio y en los informes que hacen sobre las mismas. También hay que acudir a la recopilación de la jurisprudencia.

Uso normativo: es fuente del derecho. Uso interpretativo: solo entran a disciplinar una determinada relación jurídica, en tanto en cuanto, se presuma que ha sido querida por las partes, pero sin que tales usos puedan estimarse fuente del derecho. Eficacia de los usos: el uso normativo se sitúa en 2º grado con relación a la ley mercantil, suple la falta de regulación de ésta, antes de que entre en juego el derecho común. Pero, aunque el uso normativo tenga una función supletoria de la ley y no pueda en principio derogarla, es posible llegar a un resultado diverso por el juego de la voluntad de las partes, siempre que éstas asuman el contenido normativo del uso. Es el caso de uso “contra legem”, cuando la ley contra la que vaya tenga carácter dispositivo. En este caso, prevalecerá el uso frente a la ley, siempre que se demuestre que las partes, de forma expresa o tácita, han manifestado su voluntad de que el uso entre a formar parte del contrato. Si la ley es imperativa, no es válido el uso “contra legem”. Alcance de los usos: el uso, aunque tiene la ventaja de adaptarse mejor a las necesidades del tráfico (ya que surge del tráfico), tiene el problema de la falta de fijeza y claridad. Así, a veces, es difícil distinguir cuáles son los usos mercantiles (normativos) de los que son cláusulas de estilo. Por último, señalar que el uso mercantil debe ser probado por las partes y no se sobreentiende que es conocido por el juez.

EL SIGNIFICADO DE LAS CONDICIONES GENERALES (CGC) DE CONTRATACION DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS FUENTES

¿Son fuentes del derecho las condiciones generales de contratación?. Son cláusulas introducidas por una de las partes (la empresa), en la contratación masiva que realizan con el público, en las que anticipadamente queda establecido el contenido del contrato. Se impone automáticamente y son objetivas y despersonalizadas. Las CGC son muy útiles en determinados contratos (billete de autobús, etc.).

Las CGC suponen una delegación del Estado en los empresarios, que propondrán al Mº correspondiente que las apruebe. Si lo hacen, podrán incorporarlas en los contratos.

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Tema 3.- TRATAMIENTO JURIDICO DE LA EMPRESA

La empresa es una organización independiente, que produce o distribuye bienes o servicios en el mercado, combinando trabajo y capital. El empresario organiza los factores de producción de manera duradera (no ocasional), busca el progreso técnico, el crecimiento y la permanencia de la empresa.

Sus métodos de trabajo son técnicos y no solo intuitivos. Tiene una responsabilidad social frente a los trabajadores, consumidores y público en general.

Se mueve por el ánimo de lucro, éste debe apoyarse en un cálculo racional de ingresos y gastos.

LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL DERECHO MERCANTIL

El aspecto subjetivo y funcional: el empresario y la actividad empresarial

La dimensión subjetiva y funcional trata de conocer al empresario y a la actividad empresarial. Aunque se hable coloquialmente de empresa como sujeto, la empresa no tiene personalidad jurídica.

El aspecto subjetivo se centra en el empresario.La S.A. tiene personalidad jurídica, pero porque es la propia sociedad la que es el empresario.Es el empresario el titular de derechos y obligaciones y no la empresa.Desde una perspectiva económica, el empresario se identifica con la persona que dirige la empresa y desde una perspectiva

jurídica, es la persona física o jurídica que es titular la empresa. Es también titular del patrimonio con el que responde del cumplimiento de las deudas que nacen de esa actividad empresarial. En el caso del empresario individual, el titular de la empresa, es el empresario individual.

El problema viene cuando el empresario es social. Tenemos un sujeto que quiere realizar una actividad económica, pero quiere organizarse como empresario social, tenemos una dicotomía: Por un lado, tenemos al sujeto fundador. Por otro lado, tenemos la sociedad.Desaparece en el tráfico la persona fundadora y quien aparece en el tráfico es la sociedad, es la sociedad: Quien es empresario. Quien tiene personalidad jurídica. Quien responde por las deudas.Para el ordenamiento jurídico, el empresario es la persona jurídica en su conjunto (SA, SL, …) y la empresa es la actividad que se realiza.El tema clave del empresario se encuentra en nuestro CComercio, donde no aparece la figura del empresario, sino de comerciante.La clave del tránsito de comerciante a empresario lo encontramos en el art. 2 de CComercio alemán; “son comerciantes los que ejercen actividades que su especie o volumen requieren de una organización en forma mercantil”. Recogen una noción de comerciante más amplia, introducen la organización empresarial.Jurídicamente, señala Uría; no es necesario que el empresario realice una actividad directa y personal, le basta con que la actividad la realice en su nombre (ejemplo, si yo soy el consejero, no me tienen que demandar a mi, sino a la persona en cuyo nombre actúo). (a traves de representantes)El aspecto funcional se refiere a la actividad organizadora del empresario, el punto clave es la libre iniciativa del art. 38CEEsta dimensión (salvo excepciones) implica una permanencia de la empresa, la actividad tiene que ser: Permanente. Especializada: se dirige a la producción de determinados bienes y servicios para el mercado.Excepción: cabe la empresa ocasional: ejemplo se funda una sociedad para el fomento de la Expo 92, plazo de duración 1 año.Art. 1 CComercio: ………

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El aspecto objetivo o patrimonial: la empresa como conjunto organizado de bienes.

El empresario organiza un conjunto de bienes para realizar su actividad económica. Bienes de la empresa: Cosas en sentido jurídico. Bienes materiales. Bienes inmateriales con valor económico. Derechos de la personalidad. Relaciones crediticias, activas o pasivas.Este conjunto de bienes tiene un carácter dinámico, ya que su contenido se puede y se debe alterar, y además, está organizado para obtener una mayor eficiencia.Este conjunto de bienes organizado forman el aspecto objetivo de la empresa (es en definitiva, el negocio). Por ello, la empresa puede ser objeto de tráfico, puede ser: Comprada. Usufructuada. Hipotecada.La doctrina se planteaba cómo se podía transmitir la empresa: Teoría universalista: la empresa es un todo. Teoría atomista: la empresa tiene elementos demasiado dispares como para ser tratada como un todo y debe ser transmitida por partes.(esta es la teoria que tenemos que tomar)Durante el siglo pasado en Italia se constituye la figura del llamado “avviamento”. Esta figura es el plus de valor que deriva de la unidad orgánica de ese conjunto de bienes dinamicos patrimoniales. Cuando vendo mi empresa, la valoro con ese plus de valor (relación de clientes, ventas, organización,..), lo que se valora la actividad organizadora del empresario.En España, ese avviamento tiene una tradición, se habla de negocio y significa lo mismo.

El aspecto institucional: la reforma de la empresa, en particular.

Con la llegada de la gran empresa, se advierte una tendencia a despersonalizar el titular de la empresa, aparecen nuevos intereses en juego, nos referimos al concepto de la “comunidad de trabajo”, a una dimensión sociológica de la empresa. Esta noción se puede englobar dentro de una noción de institución.

La reforma de la gran empresa es un movimiento que tiene su origen en Alemania y propone la regulación de la empresa, a través o teniendo en cuenta otros valores. En este momento, se lleva la reforma de la gran empresa a través de 2 modelos.

No todas las empresas requieren la misma “vestimenta jurídica”, por lo que en Alemania se reserva un tipo determinado (la SA) para las grandes empresas.Dos modelos de gran empresa Modelo de participación: tiene 3 variantes respecto al modelo tradicional capitalista:oAutogestión: no varía mucho, supone una ampliación de la llamada economía social. Aparecen aquí las sociedades laborales y las cooperativas, etc. Estas van a tener la cobertura jurídica de la autogestión.oSimple control de los trabajadores: a los trabajadores se les da una serie de derechos, como son el de veto, el de información, pueden tener decisiones dentro del modelo empresarial.oParticipación: hay dos modelos: Participación en las decisiones empresariales. Participación en los derechos de capital (participar en beneficios). Modelo de información: los trabajadores no tienen derechos dentro de la organización, sino una amplísima información. Es el modelo adoptado en nuestra Ley de Sociedades Anónimas. Ejemplo: cuando una sociedad realiza una fusión, el art. 238 concede al comité de empresa el derecho de información, para que está al corriente de la misma y pueda controlar que se respeten por la otra los contratos vigentes.La idea de la gran empresa ha triunfado en Alemania, donde este tipo (SA) queda reservado para la gran empresa. En el resto de Europa, es la sensatez del tráfico el que acerca a la S.L. y deja la forma de S.A. a estas grandes empresas, pero sin estar establecido por las ………

Partiendo de este punto, podemos intentar dar una definición de la empresa, desde un punto de vista jurídico y patrimonial:Empresa es una específica modalidad de riqueza productiva, constitutiva de un valor de explotación resultante de la

materialización de la iniciativa creadora del empresario y de la proyección patrimonial de su labor organizadora.Es un valor patrimonial de explotación, se corresponde con el auvimiento. Se sustenta en 3 soportes fundamentales:

El empresario (subjetivo). El establecimiento (objetivo). La organización (institucional).

LA LIBERTAD DE EMPRESA

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El art. 38 CE confirma el principio de libertad de empresa, pero esta libertad está limitada por el interés general y por la planificación.

El modelo económico europeo es un sistema liberal de economía de mercado, basado en un sistema de competencia regulada. El marco de competencia tiene aspectos positivos y negativos: Positivos:oLa libertad de iniciar una actividad económica.oAtraerse la clientela, a través de motivos lícitos.oFijar las condiciones de la oferta y demanda.oLibertad de adquisición de los factores de producción. Negativos:oDaño concurrencial: los empresarios pueden infligir daños concurrenciales en la competencia. No es lícito siempre que se realice en los términos establecidos en la ley.

NORMAS EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

El art. 51 CE y la Ley 26/1984 desarrollan el art. 129.a del Tratado de Roma, donde se obliga a los Estados a establecer las normas en defensa de los consumidores y usuarios. Además hay normativa muy variada en defensa de éstos: Ley de Crédito al Consumo. Ley de Multipropiedad. Etc.Consumidor y usuario son aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles, inmuebles, productos, servicios, actividades, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los produzcan, los suministren, expidan o faciliten.

Está excluido de esta noción el empresario, que no es consumidor o usuario. No tendrán la condición de consumidor y usuario quienes: Quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieran productos para integrarlos en su sistema de producción.Esto ha sido criticado por parte de la doctrina, ya si el empresario podría considerarse consumidor, cuando adquiera productos que no va a comercializar.

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Tema 4 .- EL EMPRESARIO

Buscar jurisprudencia del TS sobre el concepto de empresario.

PLANTEAMIENTO GENERAL

El CComercio no define al empresario, sino que comienza enumerando a los sujetos mercantiles. En la actualidad, no hay correspondencia entre comercio, según el CComercio, y la actividad mercantil, ya que el comercio es solo una parte de la actividad mercantil.Es necesario ofrecer un concepto amplio de empresario que englobe los diferentes tipos de empresarios y las diferentes actividades que puede realizar.El art. 1 peca por defecto y por exceso: Defecto: no contiene todos los elementos esenciales, solo se refiere a la capacidad y la habitualidad. Exceso: habla de capacidad para actuar en el tráfico, pero ¿hay que tener capacidad legal para ser empresario?. No es necesario, ya que se puede complementar esa capacidad, mediante la asignación de un tutor. Ejemplo: niño de 2 años que es titular de la empresa, se le nombra un tutor legal, que va a ejercer en nombre del niño, la actividad empresarial.El art. 5 dice que los menores de 18 años podrán continuar por medio de los guardadores el comercio que hubieran llevado a cabo sus padres.Pero una cosa es que se pueda heredar una empresa siendo menor de edad y otra es que un menor de edad puede ser originariamente un empresario.

EL CONCEPTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO

El empresario es la persona natural o jurídica que por sí o por representante, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o distribución de bienes y servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que nazcan de esa titularidad.

Esta definición es una derivación de la definición de la definición económica o vulgar.El empresario realiza una función de intermediación y dirige la empresa, asumiendo el riego de empresa: En los sistemas

capitalistas, es ese riesgo el que justifica el derecho de dirección y también legitima la producción de las ganancias. Dentro de ese poder de dirección, está la posibilidad de delegar la actividad en un tercero.

Por eso, entre el concepto jurídico y económico hay una diferencia, el derecho no exige que el empresario ejercite directamente una actividad, sino que ésta sea ejercitada en su propio nombre.

Del ejercicio del comercio a la actividad empresarial.

La exigencia de esta nota nos sitúa en que el empresario, actúe o no personalmente, responde ante terceros y adquiere para sí los beneficios y las pérdidas. Esto también nos sugiere que no hay derechos y obligaciones de la empresa, la empresa nunca es titular de derechos y obligaciones.

La habitualidad o profesionalidad.

Esta nota de habitualidad se recoge en el CComercio, no hay profesionalidad si la actividad no tiene tendencia a durar. La realización de un solo acto de comercio no hace nacer la condición de empresario.

La profesionalidad o habitualidad no exige que la actividad se desarrolle de un modo continuado (ejemplo, una fábrica de polvorones). Además, el ejercicio continuado o profesional no significa que esa actividad tenga que ser única y exclusiva. Habitualidad y profesionalidad se confunden una con otra, son como sinónimos.- Profesionalidad =/= ininterrumpida.- Profesionalidad =/= actividad exclusiva o principal.

Actividad económica.

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Debe ser una actividad que se realice con método económico, es decir que los ingresos cubran los costes. Esta actividad económica, la empresarialidad, no tiene como criterio determinante la clase de actividad, sino el modo en que se ejercita. Por ello, la actividad económica no significa actividad lucrativa. Así, no es empresario en ente público que gestiona un capital gratuitamente, pero si sería empresaria aquella sociedad que gestiona el hospital mediante un método económico para ser autosuficiente (no necesariamente con ánimo de lucro).

Actividad para el mercado.

Dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario sin la existencia de un mercado, porque la actividad económica se organiza en función del mercado al que va dirigida.

Da igual que el empresario tenga varios clientes o un solo cliente (ejemplo, hay empresas que solo trabajan para El Corte Inglés = textil, solo tienen un cliente).

La actividad debe ser organizada.

No es concebible un empresario sin planificación. Se deben coordinar los diferentes elementos, que suelen ser: Bienes físicos: locales, máquinas. Instrumentos financieros financiación o inversión de terceros. No es preciso que la organización incluya la prestación de trabajo ajeno, puede ser el empresario el que realiza el trabajo y no recurre al auxilio de trabajadores.

DIFERENCIAS ENTRE EMPRESARIO Y PROFESIONAL LIBERAL

El empresario y el profesional liberal (médicos, abogados,..) tienen una característica común: la actividad que desarrollan es una actividad profesional, pero los profesionales liberales siempre han estado regulados fuera del Derecho Mercantil. En el momento del nacimiento del Ius Mercatorum los profesionales liberales no coordinaban factores de producción, la actividad que realizaban no tenía el grado de complejidad de la mercantil. Esa actividad era su propia subsistencia, no satisfacían necesidades ajenas en el mercado, solo se presentaban en el mercado como acreedores de honorarios y sin tener un complejo entramado de relaciones activas y pasivas.

En la actualidad, al lado de estos profesionales existen otros que sí coordinan factores de producción. Ejemplo. Corporación Dermoestética, es una empresa compuesta por profesionales liberales organizada bajo formas asociativas jurídico-mercantiles.

En un futuro es posible que se extienda el régimen mercantil a estas profesiones liberales.Con todo permanecerán, aún nítidas, las diferencias entre los sujetos mercantiles y los que no lo son: El posesional liberal que se limita a desarrollar la actividad que le es propia (bufete de abogados) no son empresarios. La condición mercantil se adquiere cuando se supere ese trabajo personal (Legalitas, es un trabajo que no se presta por uno solo, sino que es un trabajo que está dividido). Si el profesional liberal se organiza colectivamente en una forma de sociedad, será empresario. Nada impide que un profesional liberal sea simultáneamente empresario, a la profesión liberal se le añade la condición mercantil (ejemplo, licenciado de farmacia que tiene una farmacia.

ESTATUTO DEL EMPRESARIO

La atribución a una persona la condición de empresario, comporta el sometimiento de éste a un status jurídico especial. Ese estatuto jurídico está integrado por 2 deberes legales: Llevar una contabilidad adecuada debe ser clara y ordenada (art. 25.1 CComercio). Inscripción de sí mismo y de algunos actos en el Registro Mercantil: se abre una hoja personal en el registro del empresario, inscribiéndose determinados actos (art. 16.1 CCivil y art. 19.1 Ccomercio).Al lado de estos dos deberes, existían 2 instituciones específicas que se aplicaban al empresario para el tratamiento de los casos de insolvencia: Quiebra: solo el empresario puede quebrar. Suspensión de pagos.Esto ya no ocurre así, porque recientemente se aprobó una ley exclusiva de insolvencia, que se aplica a cualquier sujeto (empresario o no) insolvente.La insolvencia es un mundo muy amplio dentro del Derecho Mercantil.

CLASES DE EMPRESARIOS

Individuales y sociales.

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Puede ser una persona natural o jurídica, esta clasificación la obtenemos del 1.2 CComercio. En principio, cualquier persona natural mayor de edad, no incapacitado puede adquirir la condición de empresario individual, desarrollando en el mercado una actividad empresarial.

La CE consagra el libre derecho a la elección de profesión y oficio y, además, el derecho de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

También es libre, por regla general, la creación de empresarios sociales, este derecho es una manifestación del derecho de asociación y, para ello, hay que acudir al 22 CE.

Salvo que la ley imponga una forma social específica para el ejercicio de determinadas actividades mercantiles o salvo que existe correspondencia absoluta entre forma social y objeto al que se dedica, las personas naturales o jurídicas, que se asocian pueden elegir el tipo social que deseen (dentro de las que existan dentro de la ley).Existen algunos límites: Cuando por la actividad, el legislador exige un determinado tipo social.oBancos: SAoCompañía de seguros: SA. Cuando hay correspondencia entre el tipo y el objeto.oSociedad de garantía recíproca: si el objeto es la garantía recíproca, hay que formar una SGR.El empresario social es la sociedad, no los socios (pregunta de test).

EMPRESARIO INDIVIDUAL EMPRESARIO SOCIAL

Empresarios privados y públicos.

La CE no solo reconoce la libertad de empresa a los sujetos particulares, sino también reconoce a la iniciativa pública la actividad económica (art. 118.2). Con ello, se instaura el principio de coiniciativa económica en el marco de la economía de mercado, es decir, que tanto los sujetos particulares como la administración pueden adquirir la condición de empresarios.

La administración debe adquirirla a través de la creación de sociedades u organismos administrativos. Actúa en régimen de paridad respecto a los empresarios privados, no obstante, en algunos casos, si el interés público o la planificación lo aconsejara, podría actuar bajo el manto del derecho administrativo y no bajo el del derecho mercantil.

Todos los sectores económicos están abiertos a la coexistencia de la empresa pública y privada en principio. Solo mediante la ley el Estado puede reservarse un sector de la economía o algún servicio especial o algún recurso (ejemplo, la gasolina).

Mientras que todos los empresarios individuales son privados, el Estado nunca puede ser empresario privado, es decir, nunca puede ser empresario individual, tiene que ser empresario social.

Empresario por razón de la forma o empresario por razón de la actividad.

Por razón de la actividad (todos sometidos al mismo estatuto jurídico):oComerciales.oIndustriales.oDe servicios. Por razón de la forma social elegida (son sociedades por razón de la forma, con independencia de la actividad que realizan):oS.A. (art. 3 LSA).oS.R.L. (art. 3 LSRL).oSociedades comanditarias por acciones (art. 52 CComercio).oSociedad de garantía recíproca (art. 4 de su ley).

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Las sociedades adquieren la condición legal de empresario en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil, la mantiene durante toda su vida, incluso durante la fase de liquidación, muere con su inscripción en el Registro por extinción.Los agricultores y ganaderos han permanecido fuera del Derecho Mercantil por razones históricas: cuando surge el Ius Mercatorum, éstos no reunían las condiciones del comerciante.El CComercio tenía unas normas muy rigurosas y cuando se codifica el Ius Mercatorum, separa a estas dos figuras, hasta el punto de que en la actualidad no se considera mercantil las ventas de los productos de los ganaderos o las cosechas de los agricultores.Ahora bien, en la actualidad, la actividad agrícola ha ido progresivamente adquiriendo las mismas características que están presentes en el comercio y la industria. Así, surgen los profesionales de la agricultura, que actúan con métodos propios del empresario mercantil puro.Por ello, la tradicional exclusión del agricultor y ganadero ha perdido su razón de ser y la doctrina propugna una interpretación restrictiva del agricultor y ganadero no comerciante. Solo se mantiene fuera del derecho mercantil, aquel sujeto agricultor o ganadero que realice la actividad directamente ligada a su fundo y que no comercie con sus productos en el mercado.

Pequeños y grandes empresarios. El artesano.

En el derecho español, el estatuto jurídico general del empresario es unitario, no existe distinción entre pequeños, medianos y grandes; todos están obligados a llevar una contabilidad y todos deben inscribirse en el Registro Mercantil.La contraposición entre grandes empresas y PYMES, relevante desde el punto de vista económico, ha transcendido, sin embargo, a la legislación administrativa, que trata de proteger a las PYME con distintas medidas.La legislación mercantil se ha dejado influir por esta distinción al tipificar al tipificar las denominadas sociedades de garantía recíproca, sociedades mutualistas como PYMES. La ley considera PYME a aquellas cuyo número de trabajadores no exceda los 250.Ahora bien, ese estatuto jurídico del empresario trata de adaptarse con flexibilidad a las diferentes actividades, a la complejidad del establecimiento, … Así, por ejemplo, la contabilidad debe ser adecuada a la actividad de su empresa y la inscripción en el Registro Mercantil será voluntaria para el empresario individual.

El artesanoLa legislación administrativa considera artesanía a la actividad de producción, transformación y reparación de bienes o

prestación de servicios, realizada mediante un proceso en el que la intervención personal constituye un factor predominante, obteniéndose un resultado final individualizado (no mecanizado y en serie).

La artesanía se regula mediante el RD 1520/1982, que establece que sólo gozará de la condición de artesano, aquella persona natural o jurídica que no tenga un número superior a 10 trabajadores no familiares, aunque se le permita que exceda ese número cuando cuente con aprendices.

El CComercio declara no mercantiles las ventas que de los objetos fabricados por los artesano, hicieran éstos en sus talleres y en base a esta exclusión de la mercantilizad, la jurisprudencia considera que no son comerciantes a efectos legales.

Empresario aparente y empresario oculto.

En ocasiones, la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad mercantil no es, sin embargo, el auténtico empresario. En estos casos, existe un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la actividad empresarial.

El empresario permanece oculto, actuando como empresario aparente otra persona vinculada a ese empresario oculto por una relación de carácter fiduciario.

El empresario aparente (persona física o jurídica) ejercita en nombre propio la actividad de la empresa, el oculto facilita al primero, los medios económicos necesario para el ejercicio de esa actividad, dirige de hecho la empresa y se apropia de los beneficios.

Este fenómeno no planta problemas cuando los acreedores del empresario aparente pueden obtener satisfacción. Pero en caso de insolvencia de éste, los terceros que contrataron con él se encontrarán en graves dificultades para el cobro de sus créditos.

La ley dispone de 3 alternativas para “atacar” al empresario oculto; 2 civiles y 1 mercantil: Art. 6.4 CCivil: fraude de ley, hará responder al auténtico empresario. Art. 7.2 CCivil: abuso de derecho, igual. Representación mercantil indirecta: si se prueba que el empresario aparente ha actuado por cuenta del empresario oculto, permite que el tercero se dirija contra cualquiera de ellos.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

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El empresario, sea persona física o jurídica, está sometido al principio de responsabilidad patrimonial universal. Al igual, que cualquier otro sujeto, responde del cumplimiento de las obligaciones /legales, contractuales, extracontractuales), con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CCivil). Empresario individual: responde con todo su patrimonio, sea civil o mercantil, sin que tenga la posibilidad de constituir un patrimonio separado, limitado del personal. Empresario social: también responden con su entero patrimonio social:oSociedades personalistas: Colectivas Comanditarias simples (a la responsabilidad de la sociedad se añade la responsabilidad de todos o algunos socios).oSociedades capitalistas: SA: responden por el capital aportado. SRL: responden por el capital aportado. SCoop: responden por las acciones.Hay un caso en que, en concepto de sanción, responden los administradores; en la existencia de causa legal de disolución de la sociedad, infringen éstos los deberes impuestos por la ley para conseguir que esa sociedad entre en periodo de liquidación.El principio de responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes que integran el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento, el acreedor puede dirigirse, no solo contra los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación, sino también contra todos los que entran a formar parte de ese patrimonio posteriormente.La responsabilidad patrimonial universal acaba con la extinción de la obligación mediante el cumplimiento, prescripción, etc..El empresario individual cuenta con 2 técnicas para poder limitar su responsabilidad: El empresario individual casado: es suficiente con que el cónyuge del empresario se oponga formalmente al ejercicio de la actividad llevada a cabo por el empresario. Debe constar en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los únicos bienes que van a responder del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado, serán los bienes propios de ese empresario y aquellos bienes gananciales o comunes obtenidos en el ejercicio de la actividad empresarial. No responderán los demás bienes gananciales, ni tampoco los bienes del otro cónyuge (art. 6 a 11 CComercio). Sociedad unipersonal anónima o de responsabilidad limitada: es una técnica común a los empresarios individuales y a las sociedades mercantiles. Esta posibilidad se introduce en la LSRL en el art. 125 y en la LSA en el art. 311. Con esto se consigue el que el empresario individual pueda limitar se responsabilidad. Se permite la creación de una sociedad anónima o limitada unipersonal. La unipersonalidad hay que inscribirla en el Registro Mercantil y el socio único será el propietario de todas las acciones o participaciones.De las obligaciones personales responde con todo su patrimonio, de las obligaciones generadas por el comercio responde con el patrimonio de la sociedad unipersonal.Si no se inscribe en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses, la ley señala que responde el socio de forma ilimitada y personal con todo su patrimonio de todas las deudas.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO (1101, 1105 y 1107 CCivil)

Responde ante los acreedores por su propia actividad o por la desarrollada por sus auxiliares.El incumplimiento imputable al empresario le obliga a responder indemnizando por los daños y perjuicios causados. Esta

indemnización se gradúa en función de que exista dolo, culpa o negligencia.Si el incumplimiento es independiente de la voluntad del empresario (fuerza mayor) no habrá obligación de indemnizar.

Especialidad mercantil.

Art. 63.1 Ccomercio establece que en los contratos mercantiles que tengan señalado un día de cumplimiento, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones comenzará al día siguiente de su vencimiento.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

Según el 1902 CCivil, el empresario incurre en responsabilidad extracontractual cuando cause un daño, tanto por acción u omisión, siempre que concurra negligencia o culpa.

En el derecho español se da una tendencia de soluciones cuasi-objetivas en la especialidad mercantil. El ejercicio de las actividades empresariales genera un peligro para personas o cosas. “Aquel que, a través de su actividad que le genera un beneficio, cause un quebranto a un tercero, aunque no haya culpa o negligencia, habrá que indemnizar” (Teoría del riesgo).

Además de la jurisprudencia, la ley establece la responsabilidad objetiva del empresario, así, por ejemplo, el empresario de centrales nucleares, si hay una catástrofe, aunque no concurra culpa o negligencia, tendrá que indemnizar (art. 5 Ley Energía Nuclear de 1964).

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Responsabilidad extracontractual del empresario respecto de sus dependientes (en ocasión de sus funciones). (STC 29/02/1996).

Esta responsabilidad por hechos ajenos exige culpa o negligencia del dependiente. El fundamento es que ésta actúa en nombre del empresario y se le aplica la culpa in vigilando e in diligendo.

La jurisprudencia española es muy rigurosa a la hora de considerar acreditada la delegación del empresario. El Civil utiliza el término “dependiente” en un sentido vulgar y el CComercio como una categoría específica (art. 292 CComercio “los actos de los dependientes no obligarán a su principal, sino en las operaciones propias del ramo que determinantemente les estuviera encomendado”).

Responsabilidad extracontractual del empresario industrial.

La actividad industrial conlleva riesgos (en el proceso de producción y en los mismos productos) y 2 responsabilidades: Proceso productivo: El Civil establece una responsabilidad por producción industrial (art. 1908) por circunstancias no cuidadas, etc. Responde por culpa (art. 1908.1) y en otros casos, la responsabilidad es objetiva (art. 1908.2).

Responderán los propietarios por los daños causados:oPor la explosión de máquinas no cuidadas y la inflamación de sustancias explosivas no colocadas en lugar seguro.oPor los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.En el caso del empresario, su responsabilidad se ha incrementado notablemente por el derecho constitucional de disfrutar de un medio ambiente adecuado. Por eso, el CPenal (art. 325-331) tipifica los delitos contra el medio ambiente.Los daños producidos por un empresario en concepto de excavaciones, ruidos, perforaciones, etc., se encuentran reguladas en el Civil (art. 1902 y 1903.4), no así en el CComercio. Por el producto: Existe una ley específica para estos casos, la Ley de 1994 de Responsabilidad Civil por productos defectuosos que causen daños. Tiene su origen en una Directiva de 1985.Por producto se entiende bien mueble, incluido gas y electricidad. No se aplica a materias primas agrarias y ganaderas, ni a productos originarios de la caza y pesca (no transformados).El defecto solo puede ser por concepción, diseño, fabricación o información, el perjudicado tiene que probar la existencia del defecto o el daño y la relación de causalidad entre ellos, y una vez probado, el fabricante tendrá que indemnizar por daños y perjuicios en la cuantía que fije el juez.El art. 7 señala las causas de exoneración del fabricante:oQue el bien no se haya puesto en circulación.oQue el producto no haya sido fabricado para la venta.oQue se haya elaborado siguiendo las leyes imperativas legales o reglamentosoQue los conocimientos técnico y científicos no permitan apreciar el defecto cuando se puso en circulación (esta es la más importante).Una vez conocido por el empresario que el producto es defectuoso, se exige que lo retire del mercado, esta cláusula de exoneración no afecta a algunos productos (medicamentos y alimentos).Se trata de una responsabilidad objetiva, pero no absoluta, podría reducirse.El sujeto responsable no es solo el fabricante, sino también el aparente. Si el fabricante real no se puede identificar se considera fabricante aparente a quien lo suministre.La ley establece 2 límites:oLa cuantía de la indemnización está tasada.oSolo es indemnizable la muerte o las lesiones.La acción prescribe a los 3 años desde que el sujeto conoció el perjuicio, es una responsabilidad subsidiaria.Hay un límite máximo de 10 años, en los que si no se ha producido el daño, no se podrá reclamar.

Responsabilidad extracontractual del empresario comercial.

El ámbito propio de la responsabilidad del comerciante es el de la responsabilidad contractual, pero puede ocurrir que tenga que responder extracontractualmente por daños que sufran sus clientes en sus establecimientos. Será objeto de indemnización si se prueba el daño y la relación de causalidad.

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Tema 5.- CAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

CAPACIDAD Y LIMITES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

El CComercio establece que “tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio, las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Estos dos requisitos solo se dan en mayores de 18 años no declarados incapaces para gobernarse por sí mismos. El mayor de edad no incapacitado, podrá adquirir la condición de empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad empresarial.

El menor de edad, aunque esté emancipado o haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad, carece de la llamada capacidad mercantil, ya que cuenta con varias restricciones: no puede: Adquirir dinero a préstamo. Gravar, ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles.Por excepción al principio general, pueden adquirir la condición de empresario, el menor de edad o el incapacitado que continúen, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercitado sus padres o sus causantes.Esta excepción está plenamente identificada por el principio de conservación de la empresa.El menor incapacitado que continúe con la actividad empresarial puede ser inscrito en el Registro Mercantil en concepto de empresarios individuales a solicitud de su representante legal o guarda. Si su tutor careciese de capacidad legal para comerciar vendrá obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado.Existen casos en los que las personas no pueden ser empresarios: Prohibiciones absolutas: cualquier actividad mercantil está prohibida. Prohibiciones relativas: algunas o parte de las actividades mercantiles están prohibidas.Estas prohibiciones abarcan también a ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles. Absolutas : pueden afectar a todo el territorio nacional o a parte de él. En cuanto a las primeras, afecta a:oPresidente del Gobierno.oMiembros del Gobierno.oAltos cargos de la Administración General del Estado.oAltos cargos del estamento militar.oLos fedatarios mercantiles.En cuanto a las segundas (circunscribibles a una parte del territorio):oMagistrados.oJueces y Fiscales. Relativas : suponen una limitación de ejercitar alguna parte de la actividad mercantil:oSocios colectivos, que no pueden ejercer operaciones mercantiles que pertenezcan a la especie de negocios a que se dedique (art. 137 CComercio) la sociedad de la que sean socios.oGerentes, directores generales, respecto de la actividad que realiza su principal (art. 288 CComercio).oLos administradores de las SRL, salvo que la sociedad lo permita por acuerdo expreso (art. 65 LSRL).

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Los actos que realicen cualquiera de estas personas son plenamente eficaces, se les sancionará administrativamente, en el caso de las prohibiciones absolutas y, civilmente en el caso de las colectivas.

ADQUISICION, PRUEBA Y PERDIDA DE LA CONDICION DE EMPRESARIO

Adquisición.

No hace falta ninguna titulación académica. Antiguamente, había que pertenecer a un gremio, por lo que el acceso no era libre. Actualmente no se requiere ninguna titulación, ni ninguna inscripción, salvo en los casos especiales, como por ejemplo el licenciado en farmacia.

Se adquiere la condición de empresario ejerciendo habitual o profesionalmente una actividad económica de servicios, comercial o industrial.

La adquisición de la condición de empresario es siempre originaria, se puede adquirir de forma intervivos o mortis causa, pero nunca de forma derivativa. No se sucede en la condición de empresario, es necesario que el sujeto realice la actividad empresarial.

Prueba.

Se prueba a través de los medios de prueba admitidos en derecho. El art. 3 admite o presume el ejercicio habitual del derecho cuando:- La persona anuncie el ejercicio de su actividad (esta presunción puede ser destruida mediante prueba en contrario).- Otro medio es inscribirse en el Registro Mercantil (la inscripción será voluntaria para el empresario individual y obligatoria para las sociedades).

Pérdida.

Se puede perder: Voluntariamente: por cese. Involuntariamente: fallecimiento o por insolvencia.

El empresario que pierda su condición, responde por el incumplimiento de sus obligaciones como si fuera empresario y lo hará hasta que cumpla la última de sus obligaciones.

DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

El domicilio mercantil coincide generalmente con el domicilio civil, así, será su residencia habitual (art. 40 CCivil).Sin embargo, si el empresario tiene su centro de operaciones en lugar distinto al de su residencia habitual, el domicilio será

el del centro de operaciones.Pero puede ocurrir que un empresario tenga varios establecimientos, el problema existe cuando no hay inscripción en el

Registro Mercantil. En este caso, el domicilio corresponde con la ubicación del establecimiento principal, que será determinado en función del criterio cualitativo, es decir, aquel establecimiento donde se halle el centro de operaciones.

En caso de duda, se puede demandar en el establecimiento donde se haya realizado la contratación.

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR PERSONA CASADA (Importante).

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges. Esto no ha sido así hasta 975, porque anteriormente, cuando la mujer quería ejercer comercio necesitaba la autorización marital.

Marido y mujer son iguales en deberes y ninguno de ellos puede restringir el ejercicio de una profesión por el otro.

Características del régimen legal del empresario casado.

Al CComercio le preocupa determinar qué bienes responden de las deudas contraidas.El régimen que se introdujo en 1975 es un régimen especial y supletorio. Especial: porque solo afecta a aquellos sujetos que son empresarios, ya que permite que se limiten los bienes responsables de la resulta del comercio a aquellos obtenidos del ejercicio de la actividad empresarial (Art. 6-11 CComercio). Supletorio: solo se aplica en defecto de que los cónyuges hayan previsto otro régimen económico matrimonial. Las capitulaciones matrimoniales deben inscribirse en el Registro Mercantil (art. 12 y 22 CComercio) y éste régimen debe publicarse por el BORME (Boletín Oficial del Registro Mercantil de España).Si vigente el matrimonio se efectúan capitulaciones matrimoniales, éstas no afectan a las responsabilidades anteriores, respondiendo a través del régimen de gananciales.

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Es muy frecuente, que cuando una de las dos personas sea empresario se efectúen capitulaciones matrimoniales y separación de bienes.

Ámbito de aplicación.

El CComercio presupone un régimen económico de gananciales.Se consideran gananciales (art. 1347 CCivil): Las obtenidas por la actividad de cualquiera de ellos. Los frutos, rentas o intereses que produzcan los gananciales y también los privativos de cualquiera de los cónyuges. Los denominados gananciales por subrogación: los adquiridos a título oneroso a costa de otros bienes gananciales.La ley presume que son gananciales los que tenga el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a alguno de los cónyuges.Quedarán afectos a la resulta del comercio todos estos bienes.Hay 3 regímenes de responsabilidad:Ámbito mínimo: se comprometen los gananciales mínimos y los de las resultas del ejercicio del comercio. Los privativos del cónyuge empresario. Los gananciales comunes que se hayan obtenido del ejercicio de la actividad empresarial.En este caso, esta norma es norma imperativa de Ius cogens, es decir, es inderogable, los bienes obtenidos a resultas del ejercicio del comercio quedan afectos siempre a las resultas del ejercicio del comercio, tanto como los privativos del cónyuge empresario y esto es inderogable.

Ámbito medio: quedan afectados: Bienes privativos del empresario casado. Todos los bienes gananciales.Para ello debe existir consentimiento del cónyuge del empresario, pudiendo ser presunto o expreso. El CComercio presume en 2 supuestos que existe consentimiento:- Cuando en el momento de contraer matrimonio, uno de los cónyuges ejerciera ya el comercio sin oposición del otro (art. 8 CComercio).- Cuando lo ejerce con posterioridad con conocimiento y sin oposición expresa del otro.Este consentimiento se puede revocar formulando oposición que debe inscribirse en el Registro Mercantil. Estos datos se publican en el BORME.

Ámbito máximo: quedan afectados: Bienes propios del cónyuge empresario. Bienes gananciales. Bienes propios del cónyuge no empresario.Se requiere consentimiento expreso del cónyuge no empresario. Esta es la principal singularidad de este ámbito. Este consentimiento se puede revocar.

Puede ocurrir que ambos cónyuges sean empresarios y que cada uno ejercite una actividad diversa, en esto caso, responderá cada uno con sus bienes privativos y además, los bienes gananciales responden también.

Puede ser que los cónyuges desarrollen una empresa en común, aquí quedan obligados solidariamente a las resultas del comercio con todos sus bienes.

Régimen de disposición y administración de los bienes comunes por el empresario casado.

El Civil establece la regla de la administración conjunta (art. 1375), esta regla en el ámbito mercantil cuenta con algunas excepciones, pues si que hay que contar con el consentimiento de ambos en cada operación, se entorpecería el tráfico.

Basta con que el empresario casado disponga de los bienes, los actos realizados por uno solo de los cónyuges se consideran válidos y eficaces.

EL EMPRESARIO PERSONA JURIDICA: SOCIEDADES

Constituye el otro protagonista del derecho privado. Las formas mercantiles tradicionales son: Sociedades personalistas:oSociedad colectiva art. 125-144 Comercio).oSociedad comanditaria simple (art. 145-150 CComercio)oSociedad comanditaria por acciones (art.151-157 CComercio). Sociedades capitalistas:oSociedad de responsabilidad limitada.oSociedad anónima.

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oSociedades de garantía recíproca (Ley 11/03/1994). Sociedades mutualistas:oCooperativas.oMutuas de seguros.Las formas societarias son numerus clausus, no existe atipicidad social.

Sociedad colectiva. (personalista)

Está formada por vínculos de especial relación de confianza entre los socios. Todos los socios gestionan la sociedad y responden personal, solidaria, subsidiaria e ilimitadamente de las deudas de la sociedad.

Sociedad comanditaria simple. (personalista)

Tiene un carácter personalista y es una variación de la colectiva, hay dos tipos de socios: Colectivos: gestionan la entidad y responden como las colectivas. Comanditaria: son socios capitalistas que aportan capital, no pueden gestionar la sociedad, si entran a gestionar, responderán como los colectivos. No responden (sólo hasta el límite de su aportación).Es obligatorio que aparezca el tipo societario.

Sociedad comanditaria por acciones. (personalista)

La sociedad abraza la forma capitalista más pura; aparecen acciones. El régimen accionarial se regula por el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas: Socios colectivos. Socios comanditarios.

Sociedad anónima. (capitalista)

Es la sociedad estrella, el capital mínimo exigido es 60.000 Euros y el capital se divide en acciones, los socios no responderán de las deudas de la compañía, sino la sociedad.

Sociedad de responsabilidad limitada (capitalista)

Está a caballo entre la sociedad capitalista y la personalista, tiene el capital dividido en participaciones (no son títulos negociables). Los socios no responden de las deudas sociales. El capital mínimo son 3.000 Euros.

Sociedad de garantía recíproca (capitalistas)

Su fin es facilitar el crédito a las PYMES, prestan garantías a los socios.

Otras sociedades (mutualistas)

Cooperativas: asocian personas en régimen de libre adhesión para satisfacer necesidades colectivas. Mutualidades aseguradoras: pueden ser de prima fija y prima variable, los socios son, por un lado, asociados y por otro asegurados.

ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Cualquier asociación (pública y privada) pueden desarrollar una actividad mercantil. Lo que les está prohibido es que los beneficios se destinen al patrimonio de sus asociados, si esto ocurre, la asociación se convierte en sociedad irregular.Si ejercita una actividad empresarial con carácter instrumental, adquiere la condición de empresario, la asociación se regirá por el estatuto del comerciante (contabilidad e inscripción en el registro de asociaciones). Las fundaciones pueden ejercer una actividad mercantil y si así lo hacen, adquieren la condición de empresario.Los beneficios se reparten de la siguiente manera, cada CCAA establece su distribución:oPaís Vasco: 60 % beneficios a los fines de la fundación.oCanarias: igual.oMadrid: el 70%.

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oC. Valenciana: 70%.oCataluña: 80%.oGalicia: 80%.oAndalucía: en vías de reforma.El régimen de fundaciones exige diferentes permisos para poder ejercitar una actividad mercantil:oPermiso del protectorado de la fundación.oQue lo autorice el órgano público de control de la fundación.

Un régimen especial tienen las cajas de ahorro, son empresarios, pero sometidas a régimen distinto de los bancos privados. Se les aplica el régimen de obligación de contabilidad ordenada, inscripción en el Registro Mercantil y detracción de partes de sus fondos para obras sociales y benéficas.

EL EMPRESARIO EXTRANJERO

La extranjería no supone límite alguno para ejercer el comercio en España.El art. 15 CComercio se aplica a empresarios individuales y sociales.

El CComercio establece limitaciones:Les impide que sean corredores de comercio o capitanes de buque.Las leyes administrativas también limitan con el fin de proteger la industria y el empleo, así como el comercio nacional:- Disposiciones de su país: en lo referente a su capacidad para contratar.- CComercio: en lo referente a la creación de establecimientos, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales.También hay unas especiales limitaciones en materia de trabajo, ya que se exige la obtención de permiso de residencia y de trabajo, aplicable a todos, salvo los ciudadanos comunitarios.Al empresario se le aplica un estatuto jurídico, pero éste no es igual que para el nacional.Si el sujeto es incapaz, los contratos onerosos celebrados en España serán válidos, siempre que la causa de incapacidad no estuviera reconocida en nuestra legislación.Adquiere la condición de empresario por el ejercicio habitual del comercio. La ley española se aplica en lo relativo a apertura del comercio, operaciones en el tráfico, jurisdicción.La ley extranjera se aplica en lo relativo a la capacidad.

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Tema 6.- EL DEBER DE CONTABILIDAD

INTRODUCCION

En nuestro derecho positivo, la materia de contabilidad se ha renovado por completo por la nueva normativa comunitaria (Directivas 4ª, 7ª y 8ª). Estas reclaman la normalización de la ley contable.

La 1ª trasposición es la de la 8ª directiva, dando lugar a la Ley de Auditoría de Cuentas y la promulgación del Plan General Contable. Además, se constituye el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, pasando a tener competencias en materia de contabilidad la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el Banco de España: Respecto al ICAD, dicta normas que desarrollan el PGC. Respecto a la CNMV, está facultada por el Mº de Economía para fijar normas contables y los modelos de los estados financieros. El Banco de España está facultado para dictar normas de contabilidad para las entidades de crédito.Estas normas se complementan con sanciones del CPenal, que sancionan determinados comportamientos (falseamiento de la contabilidad).El nuevo complejo normativo ha sustituido al anterior.Con la contabilidad se pretende que se pueda disponer la secuencia regular de la actividad profesional del empresario, de manera que la contabilidad refleje la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y el resultado de la empresa.Distinguimos entre contabilidad formal y material: Formal: es la manifestación externa, los libros. Material: son los medios para que lo escrito refleje la realidad.La contabilidad no solo es indispensable a efectos internos, sino que hay otros interesados en conocer la contabilidad, el desarrollo de ese empresario en el tráfico. Así, el Estado, los socios, los trabajadores, los competidores y los acreedores están interesados en ello.En el PGC se hace mención a ese interés de terceros.

ASPECTOS FORMALES

Este deber constituye uno de los pilares del estatuto del empresario. Se trata de un deber jurídico-público y no es una obligación. No existe una acción para exigir el cumplimiento del deber de contabilidad.Están obligados a llevar contabilidad (art. 25 y ss.): Todo empresario está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a las necesidades de su empresa. Es directamente llevada por el empresario o por otras personas que él autoriza.El art. 37 hace responsable al empresario de su propia contabilidad, y le obliga a que firme las cuentas anuales, en el caso de las personas jurídicas, deberán firmarlas el órgano que lo representa (SA y SL) y en las otras (colectivas y comanditarias simples) las firman los socios.Art. 25 y 28: esquema básico y obligatorio para todos los empresarios: Libro de inventarios y cuentas anuales:oLibro de inventarios y cuentas anuales (con carácter trimestral): balances de comprobación. Anualmente: inventario de cierre de ejercicio y cuentas anuales, las cuales se dividen en: Balance. Cuenta de pérdidas y ganancias. Memoria. Libro diario (art. 28 CComercio): registra diariamente todas las operaciones de la empresa.

ESQUEMA

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Balance.

Expresa, con la debida separación del activo y del pasivo, una síntesis contable al cierre del ejercicio. Refleja el patrimonio de una forma estática.

Cuenta de pérdidas y ganancias.

Recoge los resultados del ejercicio, reflejando la diferencia entre ingresos y gastos. Cuantifica el resultado de la actividad empresarial.

Memoria.

Está destinada a ampliar la información de los documentos anteriores. Se pretende explicar detalladamente las operaciones efectuadas por el empresario, así como las perspectivas de futuro.

Además, algunos empresario deben llevar otros documentos, las sociedades mercantiles deben llevar un libro de actas para reflejar los acuerdos adoptados en las juntas generales. En ese libro se reflejan los datos relativos a la convocatoria del órgano, los asuntos debatidos, las intervenciones y los acuerdos. Debe constar el resultado de las votaciones.

Cuando nos encontramos con SA, es obligatorio que lleven un libro-registro de acciones nominativas (art. 55 LSA y art. 152 CComercio) y en las SRL, deben llevar un libro-registro de socios (art. 27 LSRL).

Requisitos de llevanza de la contabilidad.

Se trata de garantizar la veracidad formal de los libros, los requisitos son extrínsecos y otros intrínsecos:

Extrínsecos.

Legalización de los libros: consiste en un sello estampado por el registrador, se sella la validez de las diferentes páginas que componen el libro para que no haya tachaduras. Se permite la legalización a posteriori para facilitar algunos procedimientos mecánicos, aunque generalmente, deben legalizarse a priori.Solo los libros de actas no pueden legalizarse a posteriori (art. 106.2 Reglamento Registro Mercantil).La legalización la hace el Registro Mercantil, ya que las cuentas anuales quedan registradas en el mismo.

Intrínsecos.

Se refiere a las anotaciones que deben llevarse en la contabilidad, vienen recogidas en el art. 29 CComercio.: Deben ser claras. Por orden de fechas. Sin espacios en blanco. Sin interpolaciones. Sin tachaduras.No pueden utilizarse, ni abreviaturas ni símbolos no reconocidos, y las anotaciones deben ser realizadas expresando su valor en Euros.

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Hay que preguntarse, cuál es el valor probatorio de los libros y documentos contables; los libros hacen prueba conforme a lo establecido en derecho. El art. 30 señala que deben permanecer y conservarse de forma ordenada durante 6 años, a partir del último asiento.Hay una normativa especial para algunas sociedades.El deber de conservación pesa sobre el empresario, pero también sobre sus herederos, en caso de su fallecimiento.

ASPECTOS MATERIALES

La contabilidad material se refiere al contenido concreto de los libros ¿qué debe contener esa contabilidad? (art. 39-49 CComercio).

La ley obliga a que la contabilidad manifieste con claridad la imagen fiel de: Patrimonio. La situación financiera de la empresa. Los resultados.Para cumplir con los requisitos, la ley establece una serie de principios contables (importante para examen).

Los principios son unas reglas para ilustrar al empresario en el ejercicio de su contabilidad, son: Fidelidad. Claridad. Unidad. Continuidad. Prudencia: oPrecio de adquisiciónoCorrelación de ingresos y gastos.

Fidelidad.

A través de este principio, lo que se exige es que la contabilidad muestre una imagen fiel de la empresa. Los demás principios están supeditados a él. Los datos deben estar recogidos imparcial y objetivamente.

El PGC ha clarificado esta materia, dando otro principio que complementa a este principio: el principio de importancia relativa, en cuya virtud cabe no aplicar estrictamente alguno de los principios contables, siempre que la variación del hecho no sea significativa.

Claridad (art. 34).

Afecta la expresión formal de los documentos contables, debiendo contener los datos de forma: Ordenada. Minuciosa. Detallada. Razonada.La finalidad es que la información obtenida sea comprensible, relevante, fiable y comparable. Dos principios ayudan a aclarar este principio: Principio de devengo: los ingresos y los gastos deben consignarse en función de la corriente real de bienes. Principio de registro: Los hechos económicos deben registrarse cuando el hecho económico produzca los derechos y obligaciones correspondientes.

Unidad.

La contabilidad tiene que tener un periodo concreto, que normalmente coincide con el caso natural.Este principio, también alude al sujeto que la realiza, y a este respecto, como el empresario sea un grupo de sociedades,

tiene obligación de hacer la denominada cuenta consolidada del grupo (hacer la contabilidad independiente de cada empresa y luego consolidarla en grupo.

Continuidad.

Trata de manifestar el carácter permanente de la actividad empresarial.El PGC establece 2 principios que lo complementan: Principio de empresa en funcionamiento: la duración de una empresa tiene una duración ilimitada, por tanto, los asientos contables no tienen que especificar el valor de cada uno de los bienes que componen la empresa. Principio de uniformidad: adoptado un criterio contable de valoración, no debe cambiarse.

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Prudencia.

Este principio ha sido desdoblado en 2: Principio de precio de adquisición: todos los bienes y derechos se deben contabilizar conforme a su precio de adquisición o de coste de producción. Principio de correlación de ingresos y gastos: el resultado del ejercicio está constituido por los ingresos menos los gastos.Se ha producido una propuesta de modificación de la 4ª y la 7ª directiva comunitaria para introducir nuevos principios, que permitan evaluar contablemente los productos de nueva generación.

SECRETO CONTABLE Y LA COMUNICACIÓN Y EXHIBICION DE LOS LIBROS

Secreto Contable: hace referencia a quienes pueden ver los libros. Comunicación y exhibición: alude a la posibilidad de poner a disposición de terceros esos libros. Verificación contable: se trata de que un experto contable verifique esos asientos y documentos.

Secreto contable.

Hay sujetos terceros interesados en la contabilidad del empresario, estos sujetos han sido reconocidos y gradualmente tutelados por la ley.

El derecho del empresario a que nadie pueda acceder a su contabilidad, colisiona con el derecho de terceros de conocer con quien contratan en el tráfico.

Este secreto se regula en el art. 32 CComercio: “la contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las leyes”.

El término contabilidad del empresario, abarca a más documentos que a los estrictamente referidos a la contabilidad formal, además de los documentos formales, el deber de secreto afecta a otros documentos (contratos que el empresario celebra…). A todos estos documentos solo tiene acceso en principio, el empresario o la persona que lo auxilie. (STC 2/07/1996; STC 20/21/1998).

El secreto contable queda franqueado con el epígrafe del 32, cuando dice “sin perjuicio de los que se derive en las leyes”.

Verificación contable (art. 40).

Toda sociedad dominante de un grupo, vendrá obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista de la ley.

Algunos empresarios tienen la obligación de verificar contablemente sus cuentas, deben presentar en el Registro Mercantil para su inscripción las cuentas auditadas.

En otros casos, el empresario puede tener la necesidad de auditar sus cuentas, cuando la ley o el juez lo establezca.¿Cómo se compagina el secreto contable con la auditoría de cuentas?.

Las empresas deben facilitar al auditor toda la información que sea precisa, pero el auditor está obligado a mantener el secreto. Hay una excepción: la Ley de Auditorías De Cuentas ha sido modificada para un tipo de sociedades:- Aquellas sociedades sometidas al control del Banco de España, a la CNMV o a la Dirección General de Seguros (bancos, sociedades que cotizan en Bolsa y empresas aseguradoras), la obligación de auditoría cambia (art. 13 LAC). Si el auditor conoce datos que puedan acarrear graves disfunciones en el sistema económico, tendrá que comunicarlos inmediatamente a la autoridad competente. No implicará ningún tipo de sanción para el auditor por la violación del secreto.El art. 32.2 y 32.3 distingue entre comunicación de los libros y exhibición.

Comunicación y exhibición de los libros.

La comunicación tiene por objeto, comunicar directamente l empresario determinados datos de su contabilidad.La exhibición supone, el poner en posesión de terceros legitimados esa información.La exhibición se tiene que efectuar en el establecimiento del empresario, y además, en su presencia, la persona que va a

recibir los documentos, deberá conservar debidamente los libros.

El valor probatorio de los libros y documentos contables.La jurisprudencia señala que los asientos no tienen por sí eficacia jurídica, solo acreditan hechos materiales.Sin embargo, la Ley del Mercado de Valores modifica este criterio, ya que considera, cuando se trata de contratos

mercantiles como documentos del empresario, que la ejecución del contrato se hará por la cantidad consignada es éste, siempre que ese contrato hubiera estado sellado por corredor de comercio colegiado.

El art. 31 del CComercio, dice que el valor probatorio de los documentos contables, será apreciado por los tribunales, conforme a las reglas generales del derecho.

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Tema 7.- PUBLICIDAD REGISTRAL

INTRODUCCION

Parece indispensable que las relaciones mercantiles del empresario se amparen en un principio de seguridad jurídica. Una primera manifestación de esa seguridad jurídica, se manifiesta en la posibilidad de que el ordenamiento jurídico le ofrezca una posibilidad de identificar al empresario con quien va a comerciar, las obligaciones que tiene, ….. Además, para que estos hechos no pierdan validez, no se permiten que se produzcan modificaciones y cuando cambien, se exige un procedimiento de alteración.

Pero para que esto sea así, es preciso que exista un lugar donde se puedan recoger todos estos datos. Este lugar debe proteger a aquellas personas que confían en él y en los datos que ahí aparecen, este lugar es el Registro Mercantil.

El objetivo sobre las normas de publicidad registral es tutelar los derechos de terceros (art. 16 a 24 CComercio) (Reglamento del Reg. Mercantil).Existen otros tipos de registros, que se pueden clasificar en 2 grupos: Registros administrativos. Registros no administrativos o jurídicos o públicos.

Registros no administrativos.

Registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. Registro de venta a plazos de bienes muebles. Registro de cooperativas. Registro contables de anotaciones en cuenta. Registro de las CGC.

Registros administrativos.

Se ejerce el control sobre el empresario en un determinado sector: Registro de franquiciadores. Registro de sociedades laborales. Registro de venta a distancia.

EL REGISTRO MERCANTIL COMO REGISTRO PUBLICO

Esta parte ha sido modificada en 3 ocasiones (1973-1975 y 1989): Ley 25/07/1989.Sus orígenes jurídicos son: Directiva de la UE. Derecho español histórico.Las directivas han supuesto innovaciones, si bien, se mantiene nuestra tradición registral.

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El Registro Mercantil es el encargado de la legalización de los libros, ya que en él descansa la función de depósito y publicidad en el BORME. El encargado de llevar el BORME es el Registro Mercantil Central de Madrid, este registro recibe todos los datos de los Registros Mercantiles y se encarga de publicarlos.

Concepto y caracteres del Registro Mercantil.

Es una oficina pública dependiente de la Dirección General de los Registros y el Notariado, que depende del Mº de Justicia.El Registro Mercantil está confiado a unos registradores, que asumen el cargo por una oposición. Esas oposiciones deben

hacerse públicas al tráfico. Asientos: art. 35 a37 RM. Registros: art. 14 a 15 RM. Libros: art. 23 a 32 RM.El Registro Mercantil es público y su publicidad se hará efectiva por certificación del contenido de los asientos expedida por los registradores o por nota informativa (art. 23 CComercio).La certificación será el único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. El art. 23.4 hace referencia a la información telemática.Todo lo recogido en el art. 23.4 CComercio, es la llamada publicidad formal, es decir, los instrumentos por los cuales se conoce el contenido de los asientos.

Publicidad material. EfectosEs la que se alcanza con la inscripción y la posterior publicación en el BORME. Teniendo un hecho inscribible, puede

ocurrir que se inscriba o que no se inscriba:oInscriba: publicidad material positiva.oNo se inscriba: publicidad material negativa.

Positiva (art. 21 CComercio) (art. 9 Reglamento RM): consiste en la oponibilidad frente a terceros del acto inscrito y publicado en el BORME. Los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME.Pero pueden ocurrir determinadas circunstancias:oLas operaciones que se realicen en los 15 días siguientes a la publicación no podrán oponerse frente a los terceros (periodo de vacatio para que se conozca).oEn caso de discrepancia, entre lo inscrito y lo publicado, el tercero de buena fe podrá invocar el contenido de la publicación si le beneficia. El responsable de esa discrepancia deberá responder frente al empresario.La buena fe se presume, para romper la buena fe, hay que probarlo y se puede romper dicha presunción en 3 casos:oQue el tercero, a pesar de la falta de inscripción, conocía el hecho.oQue el acto inscrito pero no publicado lo conocía.oQue conocía la discrepancia entre la inscrito y lo publicado.En estos casos, el tercero no queda protegido por la publicidad material positiva. Negativa (16.1 CComercio): solo afecta a quien ignora el acto sujeto a inscripción y no inscrito, es, por ejemplo, acto sujeto a inscripción la publicidad del factor. Solo afecta al sujeto que ignora el acto.Si la obligación requería para su plena eficacia su inscripción en el Registro, quien debía inscribir y no lo ha hecho no puede alegar la falta de inscripción para liberarse de no cumplir la obligación correspondiente.Ejemplo: hipotecamos la empresa; hay que inscribir ese derecho de garantía. El empresario no inscribe que la empresa está en garantía. No pago y se ejecuta.Si se ejecuta la garantía y no está inscrita, no pasa nada para el acreedor, ya que al ser un acto en el que no podrá alegarse la falta de inscripción para librarse de la obligación.

Objeto de la inscripción (art. 16 y 21)No todo se puede inscribir en el RM, el art. 16 del CComercio señala qué actos o cosas son susceptibles de inscripción.Durante la vigencia del RM del 1919, los registradores llevaban a cabo inscripciones con mucha libertad, inscribiendo actos

que no estaban en las normas. El T. Supremo declaró, que los efectos de la publicidad solo afectaban a los hechos inscribibles, según lo dispuesto por la norma.

La doctrina ha defendido el carácter de numerus clausus de los actos inscribibles y así el art. 16 mantiene este carácter de numerus clausus.

El profesor Paz-Ares, se plantea la posibilidad de la analogía, es decir, un hecho que no esté recogido en la norma, pero que es igual que otro recogido en la norma. Reconoce que la analogía iuris no procede, porque el final admitiríamos la inscripción de cualquier tipo de actos que se produzcan en el tráfico.

El RM tiene su objeto limitado a actos públicos, a actos mercantiles y a los que sean más elementales para el ejercicio de la actividad empresarial.

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La Ley de Ordenación del Comercio Minorista ha añadido una ampliación del objeto de la inscripción (disposición adicional 4ª): las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio mayorista o minorista deberán inscribirse siempre que en el ejercicio, hayan realizado adquisiciones o ventas superiores a 100 millones de Ptas.

Principios de la publicidad registral. (examen)

Se denominan así a los fundamentos de la institución registral.

Principio de titulación pública (art. 5 Rgto. RM).

Las inscripciones en el RM se realizan siempre en virtud de documento público. Las excepciones serán expresamente establecidas en las leyes.

¿Qué ocurre con la firma electrónica?. La DGRN, mediante una circular del año 2000, resolvió diciendo que la firma electrónica tiene por presunción legal el mismo valor jurídico que la firma manuscrita.

Principio de legalidad (art. 6 Rgto. RM).

Los registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos presentados, así como la legitimidad y la capacidad de las personas que los otorgan.

Pasado éste examen, el registrador asienta los datos y comunica los datos al Registro Central Mercantil para que se produzca la publicación.

Principio de legitimación (art. 7 Rgto. RM).

El contenido del Registro se presume exacto y válido. Los asientos registrales están bajo la tutela de los tribunales y producen sus efectos mientras que no se declare la nulidad o la inexactitud de los datos por parte del tribunal.

Se pueden modificar los asientos, porque la inscripción no convalida los actos o contratos nulos de acuerdo con las leyes (art. 20.1 y 20.2 CComercio).

Principio de fé pública (art. 8 Rgto. RM).

Según este principio, la declaración de inexactitud o de nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe. La buena fe del tercero nunca puede hacer que un acto le perjudique, aún cuando sea inexacto. Se protege la seguridad jurídica del tráfico.Este principio se complementa con otros dos: Principio de prioridad (art. 10): anotado o asentado preventivamente en el RM un título, no podrá anotarse otro de fecha posterior que resulte incompatible con el ya inscrito. Principio de tracto sucesivo (art. 11): para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto, será necesaria la previa inscripción de ese sujeto.

Organización y procedimiento del Registro Mercantil.

Sigue la ordenación provincial del Estado. Hay un RM en cada capital. y además, en las ciudades de Ceuta y Melilla. Se puede abrir otro registro por necesidades de organización.

La organización de las oficinas del RM se rige por medio de libros independientes (art. 23 Rgto. RM): Diario de presentación. Libro de inscripciones. Libro de legalizaciones. Libro de depósito de cuentas. Nombramientos de expertos independientes e interventores. Índices. Inventario. El Registro de Bienes Muebles comparte oficina con el RM, pero no son un único Registro.Los artículos siguientes al 23 regulan las formalidades de la inscripción. Si no estamos de acuerdo con la calificación del registrador, tenemos una serie de recursos de carácter gubernativo (art. 66 a 76 Rgto.).Finalmente existe el Registro Mercantil Central (art. 17.3 CComercio) (art. 380 Rgto. RM).

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El objeto del Registro Mercantil Central (art. Rgto. 379) es: La ordenación, tratamiento, publicidad meramente informativa de los datos que recibe de los registros mercantiles. El archivo y la publicidad de las denominaciones sociales de las personas jurídicas (nombre de la sociedad). El registro de las sociedades que han trasladado sus sedes al extranjero, sin pérdida de la nacionalidad española. La publicación del BORME.

La inscripción de las empresas individuales.

La redacción actual tiene la misma redacción que el Código de Comercio de 1829: la inscripción en el RM será potestativa para los empresarios individuales, con excepción de navieros (art. 19 CComercio). Pero el empresario individual que no se inscriba, no puede inscribir ningún documento.

Con la reforma, se estimula al empresario a través de medios indirectos para que se inscriban, aunque no se le obliga. Ejemplo: si no se inscribe, no puede inscribir documentos.

Pero el empresario individual, aunque no se inscriba, puede legalizar los libros y depositar las cuentas anuales.La inscripción se tramita a través de documento público, sin embargo, hay una excepción al principio de titularidad pública

(art. 5 Rgto. CComercio): es posible, que el empresario individual emita su 1ª inscripción nada más, que realizando una declaración al Registrador, con la voluntad de inscribirse y solo hace falta su firma reconocida notarialmente (art. 93 Rgto. CComercio).

Debe presentar el cerificado de Administración Tributaria de comienzo de actividad económica.Están legitimados para solicitar la 1ª inscripción: El empresario. El guardador del menor o incapaz. La autoridad judicial o administrativa. El cónyuge del empresario casado no inscrito.Circunstancias que tienen que constar en esa 1ª hoja personal: Identidad del empresario. Nombre comercial y rótulo del establecimiento. Domicilio del establecimiento principal. Objeto de la empresa. Fecha de comienzo de la actividad. Si está casado:oIdentidad del cónyuge.oFecha de matrimonio y lugar.oRégimen económico del matrimonio.oDatos de inscripción en el Registro Civil del matrimonio.Actos inscribibles: Los poderes generales que otorgue. La modificación de éstos. La apertura o cierre de las sucursales. Declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario.Todas estas inscripciones no tienen la misma eficacia, algunas tienen: Carácter constitutivo: si falta la inscripción, no se pueden oponer a terceros.oRevocación del consentimiento del cónyuge.oRevocación de poderes dados. Carácter informativo: (hay un registro especial para nombres y rótulos. oRótulooNombre comercial

La inscripción de las sociedades.

La inscripción es obligatoria, ese mandato abarca a todo tipo de sociedades. El art. 19.2 CComercio dice que, la inscripción será obligatoria.

Sociedades, en sentido estricto, son sólo las anónimas, limitadas, colectivas, …. Pero junto a ellas, hay otras entidades como las cajas de ahorro, las mutuas aseguradoras, las cooperativas, los fondos de pensiones, … (art. 16 CComercio).

Pues todas ellas tienen la obligación de inscribirse en el RM.¿Cuándo adquiere personalidad jurídica la sociedad?.

El art. 17 CComercio dice que, el contrato de compañía mercantil celebrado, conforme a los requisitos del derecho, será válido y obligatorio entre los que lo celebren.

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Hay diferentes grados de personalidad jurídica, a veces, la inscripción en el RM es constitutiva (sociedades capitalistas), es decir, es precisa la inscripción para que la sociedad adquiera personalidad jurídica y, a veces, es meramente declarativa (sociedades personalistas), es decir, no precisa la inscripción para que adquiera personalidad jurídica.

El art. 16 de la LSA: “verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir la restitución de sus aportaciones.

Hay entidades que deben registrarse previamente en otros registro para poder inscribirse en el RM, de esa manera, adquieren su personalidad jurídica (cooperativas, etc,..).

Actos inscribibles:En la hoja abierta de las entidades mercantiles, se inscribirá: El acto constitutivo y sus modificaciones. La escisión, fusión, disolución, reactivación de la entidad. Creación de sucursales. Nombramientos y ceses de administradores, liquidadores y auditores. Los poderes generales. La emisión de obligaciones u otros valores negociables. Cualquier otra circunstancia que determinen las leyes o el reglamento.El art. 16.5 CComercio habla del objeto de la inscripción:”El RM tiene por objeto la inscripción de cualquier persona natural o jurídica”.Esto permite atender al futuro de manera, que el legislador deja una parte para poder inscribir futuras entidades.

Nuevas funciones del Registro Mercantil.

Legalización de los libros contables y depósito de las cuentas anuales. Designación de auditores y de expertos independientes, que tengan que auditar cuentas en las sociedades.Si una sociedad no inscribe sus cuentas:- Hay una sanción económica impuesta por el ICAD.- Se le cierra el RM, hasta que no efectúe el depósito, solo pueden inscribir el cese o la dimisión de los administradores.

Tema 8.- COLABORADORES DEL EMPRESARIO

LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO. CONCEPTO Y CLASES.

El empresario realiza su actividad con la colaboración de otras personas y reciben el nombre de colaboradores. Este aspecto de la empresa tiene interés para el derecho laboral.

Desde el punto de vista mercantil, interesa ver el poder de la representación de los colaboradores del empresario, de manera que le obligue a éste a las resultas del comercio.

Clases.

Dependientes: se califican como auxiliares del empresario, están unidos al empresario mediante una relación laboral de dependencia general estable (gerente, dirección general, etc); RD 1985 de 1 de Agosto de Alta Dirección y art. 286 y ss. CComercio.

Independientes: ayudan al empresario, pero no están sometidos a subordinación jerárquica. No se encuentran dentro del organigrama de la empresa, tiene autonomía de gestión y actúan en nombre propio. Son empresarios, actúan para sí (agentes comerciales, agentes de seguros, agentes de transporte). El contrato no es laboral, sino mercantil (comisión o agencia).

Para Garrigues y Uría, los colaboradores dependientes son los auxiliares en sentido estricto y desenvuelven la actividad mercantil.Las notas son: Permanencia en el negocio. Subordinación.

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La representación en el Derecho Mercantil (281 CComercio y ss.)

La regulación es inadecuada por 2 razones:- Ofrece un cuadro reducido de los auxiliares, no están todos.- Confunde la relación interna entre el empresario y su auxiliar y el poder de representación.Diferencia entre apoderamiento civil y apoderamiento mercantil: Civil: no incluye los pactos de dominio, se requiere de un instrumento general que lo permita. Mercantil: al contrario, el apoderamiento general basta para que se puedan hacer toda clase de actos o de operaciones, siempre que se encuentre dentro del tráfico de la empresa.

COLABORADORES DEPENDIENTES CON PODER DE REPRESENTACION

El factor.

Es la figura más importante, es lo mismo factor que gerente o director general, tiene su origen en el derecho romano (figura del institor).

El nombre de factor aparece en 1549 en una pragmática de Carlos I.Definición legal (art. 283 CComercio, sección 2ª del Libro II): El gerente de una empresa o de un establecimiento fabril o comercial por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según tenga por conveniente el propietario, tendrá el concepto legal de factor.

La doctrina, cuando se refiere al factor, se refiere al alter ego del empresario. Entiende que la figura del factor se extiende a toda clase de empresarios (física y jurídica), aunque el Código hable del factor en individual, un empresario puede contar con más de un factor.

El factor no puede ser empresario, ya que está unido al empresario mediante una relación laboral, está vinculado al empresario mediante un contrato laboral (es un colaborador dependiente).

El factor sustituye al empresario ya que realiza cuantas funciones afecten a la actividad de la empresa.Tiene que tener capacidad suficiente para poder obligarse en el tráfico en nombre de su empresario:

Capacidad para obligarse. Tener poder otorgado por el empresario.El contrato deriva de una relación de íntima confianza y constantemente se hace alusión a la buena fe.La relación del factor con el empresario se regula: Por lo establecido en el ámbito laboral. Por lo establecido en el ámbito mercantil. Por lo establecido en el ámbito civil.El contrato debe formalizarse por escrito y se presume celebrado por tiempo indefinido.

El factor no puede estar incurso en ninguna de las prohibiciones para ejercer el comercio.

Poder del factorGoza de un poder general para ejercer su actividad (art. 281, 282 y 292). El comerciante podrá constituir apoderados o

mandatarios generales o singulares para que hagan en el tráfico en su nombre y por su cuenta en todo o en parte, o para que le auxilien a él (281).

Los comerciantes podrán encomendar a otras personas, además de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de algunas gestiones propias del tráfico a que se dedique (292).

El poder general no se puede limitar de forma extraordinaria porque se desnaturalizaría, este poder puede inscribirse en el RM, otorgando escritura pública.

El poder general puede hacerse tanto por empresarios individuales y sociales.Para que el empresario individual pueda inscribir al factor en el RM, debe inscribirse él primero.Actúa en nombre del empresario, el factor negociará y contratará a nombre de sus principales (284 CComercio).Por efecto de la representación, el empresario es responsable de todo lo actuado en el tráfico por el factor, salvo que el

empresario y el factor tengan confundidos sus patrimonios (art. 285 CComercio).El factor tiene autorización para el ejercicio de todos los actos incluidos en el negocio. Se presume que todos los actos

ejercitados por el factor se han realizado en nombre del empresario (siempre que sean en el tráfico de la empresa)Si el acto excede del tráfico normal de la empresa y el factor opera en su nombre, responderá directamente frente al tercero

(art. 287 CComercio).El factor solo responderá ante el tercero, cuando materialmente no pertenezca a una determinada empresa, cuando opere en

su nombre o por su cuenta o cuando sus actos excedan del tráfico normal de la empresa. En todos los demás casos, responderá el empresario.

Limitaciones al poder del factor y su eficacia:

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Hay diferentes posiciones doctrinales: Garrigues: la limitación solo juega en el campo interno (relación empresario y factor) (art. 286 y 287 CComercio). Sánchez Calero: la limitación solo tiene eficacia en el ámbito interno y no frente a terceros. Las limitaciones no son válidas o solo frente a terceros. El poder del factor ha de considerarse como un poder mínimo e inderogable. Uría: poder general no es igual a ilimitado, por tanto, cabe limitar el poder del factor (siempre que no se desnaturalice). Pero el problema fundamental es el de la protección de los terceros que confían en el poder general del factor. Uría dice que hay que distinguir entre: (examen)oFactor notorio: poderes no están inscritos en el RM.oFactor inscrito: tiene un poder expreso y publicado.Las limitaciones que son eficaces frente a terceros serán las que pueden conocer los terceros, es decir, las del factor inscrito. Por lo tanto, es posible introducir limitaciones al poder del factor, siempre que se trate de un factor inscrito. Estas limitaciones no pueden desnaturalizar el poder general, de esta manera, el factor debe contar con aquellas facultades que sean necesarias para desarrollar el objeto de la empresa en el tráfico.El art. 286 dice que, es posible que el empresario nombre un factor y no lo inscriba en el RM, pero entonces no se le podrán introducir limitaciones, ya que se dejaría en indefensión a lo terceros.El régimen del factor notorio es muy severo para el empresario, pues el empresario responderá frente a terceros de cualquier actividad realizada por el factor en el tráfico. Responde en todo caso de la actuación del factor notorio, aún cuando: El empresario alegue abuso de confianza. Transgreda facultades. Se apropie de los efectos del acto. El acto realizado recaiga fuera del tráfico habitual.

La prohibición de competencia a su principal por parte del factor.El factor no puede hacer competencia a su principal, debido al deber de fidelidad (art. 288.1 CComercio). Es posible, en todo caso, que el principal lo excuse de este deber de fidelidad, por lo que no transgrediría la prohibición de competencia.

En caso de incumplimiento de esta obligación, los beneficios obtenidos por el factor serán para el principal y las pérdidas para el factor.

La revocación de poderesLa relación factor-empresario puede llegar a su fin, pero no de cualquier manera. El art. 10 del RD de Altos Cargos, señala

las causas por las que se puede extinguir la relación: Las que se derivan de la voluntad del factor (art. 10). Las que se derivan de la voluntad del empresario (art. 11).El CComercio se ocupa de la revocación de los poderes del gerente, parte del principio de que los poderes concedidos al factor se consideran subsistentes, en cuanto no se revoquen expresamente por el otorgante (art. 290 CComercio), incluso a pesar de que muera el otorgante, salvo de que se lo revoquen los herederos.

Los efectos de la revocación se producen, a partir del momento en que se lo notifican al factor de forma adecuada. En relación con los terceros, ésta no será efectiva hasta que no se publique en el RM.

Aquel empresario que no esté inscrito en el RM, deberá dar a conocer esta revocación de poderes, a través de las medidas adecuadas de publicidad, para dar a conocer el cese en sus poderes del factor.

Apoderados singulares.

No tiene un poder general, sino un poder especial o singular (art. 292); “los comerciantes podrán encomendar a otras personas, aparte de los factores, el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen”.

Son aquellos colaboradores cuyo poder de gestión se limita a una parte de la actividad de la empresa.Estos apoderamientos pueden formalizarse verbalmente o por escrito.El CComercio, al hablar de estos apoderados generales, habla de dependientes y mancebos, como si fueran dos clases de

apoderados generales: Dependientes (292): aquellas personas que realizan algunas gestiones propias del tráfico. Mancebos (294): encargados de vender al por menor en un almacén público o bien recibir las mercancías que le lleguen al principal.Pero tal diferencia no existe, pues ambos son apoderados singulares, y hay que hablar más bien de una categoría: auxiliares del comerciante.

Tienen un poder de representación singular, limitado a la actividad que gestionen.El CComercio, con la voluntad de proteger a los terceros, establece una norma especial en al art. 292.2; “los actos de éstos

dependientes no obligan a su principal, salvo en aquellas gestiones que las estuvieran expresamente encomendadas”.Junto a estos auxiliares del comerciante, el CComercio habla de otros apoderados singulares (art. 293 CComercio):

Dependientes de comercio (mancebos, dependientes (292, 294 y 295)).

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Representantes de comercio.En cuanto a los dependientes, pueden tener encomendadas 3 funciones: 1ª:oVenta al por menor en un almacén público.oRecibir los importes correspondientes.oEmitir recibos. 2ª:oVenta al por mayor en un almacén público.oRecibir el importe.oEmitir recibos. 3ª:oEncargados de la recepción de las mercaderías.oPodrán protestar por los defectos e cantidad y calidad de las mercancías recibidas.

COLABORADORES INDEPENDIENTES. REFERENCIA A LOS GENTES MEDIADORES Y A LOS COMISIONISTAS.

Son aquellas personas, que sin estar vinculadas en forma subordinada y estable con un empresario, ayudan a éste en el ejercicio de su actividad.

Colaboran con el empresario de forma que éste pueda concluir sus contratos y al actuar con poder de iniciativa y en forma profesional, llegan a adquirir la condición de empresarios.

La relación entre el empresario principal y el colaborador independiente, puede tener naturaleza de un contrato de comisión, de agencia o de mediación.

El CComercio dedica un título a los agentes mediadores del comercio y a sus obligaciones. Al margen del Código, hay disposiciones sobre otro tipo de agentes: los comerciales, los de seguros, los de publicidad, ..).

Agentes comerciales.

El CComercio no se ocupó de regular la figura, sino que se rige por normas administrativas (en cuanto a su colegiación) y sustantivas (relativas al contrato de agencia).

El agente comercial puede ser una persona natural o jurídica y es un empresario que, de manera permanente, mediante remuneración y con cierta independencia, asume el encargo de promover y realizar contratos mercantiles por cuenta y en nombre de otro empresario.

Los agentes mediadores: su carácter de notarios.

El CComercio reguló la figura tradicional de los agentes mediaores, distinguiendo 3 clases: Agentes de cambio y bolsa. Corredores de comercio. Corredores intérpretes marítimos.Otorgando fe pública a los agentes y corredores de comercio, de forma que les reconoció el carácter de Notarios, en cuanto se refiere a la contratación de efectos públicos, valores industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de comercio comprendidos en su oficio en la plaza respectiva (art. 93).A función de los corredores de comercio colegiados quedó reducida a la función de fedatarios públicos mercantiles. Su actuación estaba regida por los preceptos del CComercio (88 y ss) y ciertas normas reglamentarias.La Ley 55/1999 ha integrado los notarios y corredores de comercio colegiados en un “cuerpo único de Notarios”, que depende del Mº Justicia, si bien cada uno de ellos ejercerá las funciones que venían realizando.Los agentes mediadores colegiados son empresarios y actúan por cuenta ajena, pues no pueden comerciar por cuenta propia, ni adquirir para sí los efectos de cuya negociación estuvieran encargados. Son fedatarios públicos y tendrán el carácter de notarios, en cuanto se refiere a la contratación de efectos públicos, valores industriales y mercantiles, mercaderías y demás actos de comercio comprendidos en su oficio y en la plaza respectiva.

Administradores generales.

No son la misma figura que el factor, no tiene una relación laboral, ni de mandato, sino una relación orgánica. Es un órgano de la sociedad.

El poder de representación del órgano de administración es de naturaleza orgánica.

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Tema 9.- PROTECCION DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL. LA TUTELA DE LA COMPETENCIA.

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: CONSIDERACIONES GENERALES.

La competencia implica una situación en la que 2 o más empresas ofrecen bienes y servicios similares en el mercado, intentando atraerse a los consumidores,

La libre competencia tiene como presupuesto la libre iniciativa económica de los particulares. Admitido este principio, el ordenamiento jurídico ha de reconocer otro que deriva de él: la libre competencia.

A diferencia de los ordenamientos del siglo pasado, actualmente se considera que la disciplina de la libre competencia es más compleja. Por un lado, porque la crisis del modelo teórico de la competencia perfecta, hacía que esa competencia no se diera en la realidad. Además, surgió el fenómeno de que si la libertad de iniciativa económica tenía como consecuencia la libre competencia, también derivaba de ella la autonomía de la voluntad en el aspecto contractual, que consistió en que los competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no hacerse la competencia, lo que supondría un perjuicio para los consumidores.

Por ello, el legislador ha debido intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia.Pero existe el fenómeno opuesto: la utilización de prácticas desleales acontecen cuando el empresario accede a cualquier

medio para atraerse a los consumidores. El ordenamiento jurídico también interviene aquí con una disciplina de la competencia desleal.

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La normativa fundamental se contiene en la ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, con las que se intenta garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público e impedir que el principio de libertad de empresa pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento del mercado.

La libertad de competencia implica que todos los sujetos interesados tienen un derecho a la participación en el mercado, ya que existe un correspondiente deber exigible a cada uno de ellos para que lo hagan de manera leal.

Junto a estas normas, aparecen otras relativas a los derechos de exclusiva sobre ciertos bienes inmateriales (patentes, marcas) que crean a favor de su titular un monopolio legal que implica una restricción lícita de la competencia. Estas normas integran la llamada “Propiedad Industrial”.

LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Derecho Interno y derecho comunitario: ámbito de aplicación y relaciones.

Las normas contenidas en la Ley 16/1989, inspiradas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la CEE, tienen como preocupación la defensa de la competencia en el mercado nacional.

La CE ha dictado muchas normas de aplicación directa, tanto relativas a la autorización de ciertas prácticas como con relación a los casos de concentración de empresas que tengan una dimensión comunitaria que inciden en España.

La Comisión solicita la colaboración de las autoridades especializadas de los Estados miembros y, en ocasiones, delega determinadas funciones en ellas para aplicar las normas comunitarias. La atribución de competencias para la aplicación en España de esas normas comunitarias se rige en la actualidad por el RD 295/1988. Este decreto atribuye en unos casos al Tribunal de Defensa de la Competencia y, en otra, al Consejo de Ministros la competencia para la resolución o el dictamen de determinados expedientes. En otros casos, atribuye al Servicio de Defensa de la competencia la instrucción de ciertos expedientes en aplicación de las normas comunitarias y, en otros supuestos ha de ser la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia la que ha de realizar verificaciones a instancia de la Comisión.

Conductas prohibidas.

Acuerdos o prácticas colusorias:El art. de la LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o en parte del mercado nacional. La ley trata de comprender cualquier acuerdo de voluntades entre empresas con el fin de limitar, impedir o falsear cualquier forma la competencia, siempre que ésta se vea afectada de una forma significativa.

La ley expone una serie de supuestos de conductas prohibidas:oLa ficción de precios.oLa limitación o el control de la producción o la distribución.oEl reparto de mercado.oLa aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.También establece la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones y recomendaciones prohibidas por la ley.

Abuso de posición dominante:La ley prohíbe también, la explotación abusiva, por una o varias empresas, de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional o de la situación de dependencia económica en la que pueden encontrar sus clientes o proveedores. Por esta vía se introduce un medio de control de la concentración de empresas, así como de la actuación de la empresa que haya alcanzado una posición de dominio en el mercado.La ley no define la posición de dominio, pero proporciona una serie de ejemplo de esas conductas prohibidas.

El abuso podrá consistir (art. 6.2) en:oLa imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas.oLa limitación de producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.oLa negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra.oLa aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.oLa ruptura unilateral de la relación comercial sin preaviso.oEtc.El abuso de posición de dominio podrá producirse, incluso cuando el dominio en el mercado haya sido establecido por ley o sea consecuencia de un monopolio legal.

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Falseamiento de la libre competencia por actos desleales:Los actos de competencia desleal pueden llegar a falsear la competencia, para hacer frente a ella, se dictó la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, pero los actos de competencia desleal son también relevantes para la Ley de Defensa de la Competencia.

Supuestos de competencia desleal:oLos que debe conocer el Tribunal de Defensa de la Competencia: Cuando el acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de la competencia en el mercado. Cuando esa grave distorsión afecte al orden público.oLos que deben conocer los tribunales ordinarios: todos los demás casos.

Control de las concentraciones económicas.

La Ley de Defensa de la Competencia introdujo la novedad del control de las concentraciones económicas. Esto ha sido objeto de muchas modificaciones con el fin de evitar que los procesos de modificaciones de las estructuras de los mercados, ocasionen un cambio excesivo del grado de concentración empresarial. Se trata de una normativa que ha sido modificada con el fin de intensificar la competencia y dotar de efectividad el control de estas operaciones.

El procedimiento arranca de un deber de notificación previa a la ejecución de la operación, ante el Servicio de Defensa de la Competencia, cuando como consecuencia de esa operación se adquiera o se incremente la cuota de mercado de un producto o servicio, superando ciertos límites.

La existencia de un proyecto de concentración será suficiente para poder llevar a cabo dicha notificación. Si no se notifica voluntariamente, el SDC puede requerir a las empresas afectadas para que efectúen esa notificación en un breve plazo, y de no hacerlo, pueden ser sancionadas e incoarse expediente de concentración. Operación de concentración: es la modificación estable de la estructura de control de las empresas participadas, mediante cualquier procedimiento que tenga tal finalidad (OPA, fusión de sociedades). Control empresarial: cuando se tenga una influencia decisiva sobre la composición, deliberaciones o decisiones de los órganos de una empresa (art. 4 LMV).Si el SDC estima que la operación de concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia, propondrá al Ministro de Economía y Hacienda que remita el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia, para que emita informe sobre si favorable o no tal concentración. Tras dicho informe, el Gobierno puede declararla procedente o improcedente.

Acciones. Organización administrativa, procedimiento y sanciones.

Órganos encargados de vigilar la aplicación de la libre competencia:

Tribunal de Defensa de la Competencia.

Declara qué conductas están o no prohibidas (son nulas o no) y cuáles pueden ser objeto de autorización. Emite informes, adopta acuerdos. Es un órgano jurisdiccional y sus resoluciones son definitivas, son recurribles en vía contencioso-administrativa.

Servicio de Defensa de la Competencia.

Es un órgano administrativo. Tiene una labor de vigilancia, investigación e inspección. Sus funciones son: oInstrucción de expedientes.oVigilancia de la ejecución y cumplimiento de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia.oEstudio de los sectores económicos, analizando el grado de competencia en cada uno de ellos.

Registro de Defensa de la Competencia.

Es público. En él se inscriben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas, que el Tribunal haya autorizado y las que haya declarado prohibidas total o parcialmente. También se inscriben las operaciones de concentración de empresas.Procedimiento:

La LDC distingue entre iniciación e instrucción del procedimiento, que corresponde al SDC y la resolución del expediente, que corresponde al TDC.

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Una vez iniciado el expediente, el SDC podrá proponer al TDC las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte.

Los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se regirán por u normativa específica y supletoriamente por la Ley 30/1992.Sanciones:La infracción de la Ley 16/1989 produce las siguientes sanciones: El Tribunal podrá imponer a las empresas multas de hasta 901.518 Euros, que se pueden incrementar en un 10%. La cuantía se fijará en función de la importancia de la infracción. Los representantes legales o las personas que integran los órganos directivos de la empresa podrán ser sancionados con multas de hasta 30.050 Euros (excluidas las personas que no hubieran asistido a las reuniones o que hubieran votado en contra). El art. 11 prevé que el TDC pueda imponer multas coercitivas con el fin de obligar a los agentes económicos afectados a la cesación de una acción prohibida. Este régimen sancionador se completa con la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.Tales infracciones prescriben a los 4 años, a contar desde que se cometió la infracción.

Tema 10.- PROTECCION DEL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL (continuación)

LA PROTECCION CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL.

Planteamiento.

El ordenamiento jurídico sanciona también los excesos en la agresividad de la competencia, cuando se utilicen ciertos medios que se consideran incorrectos o desleales, que perjudican, tanto a los competidores como a los consumidores (defensa del interés público y del interés particular de los competidores), aunque generalmente han sido los empresarios quienes han pedido protección contra la competencia desleal.

La defensa frente a ciertos actos de competencia desleal, que falsean de modo sensible la libre competencia y afectan en forma relevante al interés público, está reservada al TDC (art. 7 LDC). La defensa frente a los demás actos de competencia desleal se confía, no a la administración, sino a los particulares para que defiendan sus propios intereses en el orden civil.

Derecho español.

A) Concepto de acto de competencia desleal. La cláusula general.

La LCD utiliza una cláusula general para delimitar qué actos pueden ser considerados desleales (art. 5) y posteriormente enuncia un conjunto de supuestos en los que se describen determinados actos de competencia desleal.

En todos los ordenamientos se sigue el criterio de establecer, primero una cláusula general prohibitiva de la competencia general y, después una enunciación de los supuestos concretos de comportamientos prohibidos. La LCD sigue este criterio, afirma que “no se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”, lo que parece insuficiente. Por ello, podríamos decir, con el fin de completar la cláusula general, que la Ley 3/91 considera como “acto de competencia desleal, todo comportamiento de una persona que opere en el mercado, con la finalidad de difundir sus propias prestaciones o las de un tercero, siempre que dicho comportamiento resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena de (art. 2 a 5).

Para que exista acto de competencia desleal basta con que se cumplan 2 condiciones: Que el acto se realice en el mercado. Que se lleve a cabo con fines concurrenciales.

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De esta manera, podemos destacar las siguientes notas: La ley prohíbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1). Los sujetos que operan en el mercado pueden ser empresarios o no, por lo que la ley resulta aplicable también a los artesanos, agricultores, profesiones liberales (art. 3.1). No se exige la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2). La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta, que el comportamiento del sujeto resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe: ha de esperarse que todos los que participan en el mercado tendrán una actuación y una conducta correcta (art. 5).

B) Los actos específicos de competencia desleal

La ley ha tipificado una serie de supuestos concretos con el fin de dotar de certeza al régimen sobre esta materia, aunque no establezca un númerus clausus.Los actos de competencia desleal se pueden clasificar conforme a este criterio:

a) Actos que se dirigen contra un competidor determinado: Los de denigracia: consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que menoscaba su crédito en el mercado, salvo que sean exactas, verdaderas y pertinentes (art. 9). Los de comparación pública: de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando ésta comparación se refiere a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables art. 10.1). Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero: cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11). Los de aprovechamiento indebido: en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado (art. 12). Los de violación de secretos industriales o profesionales: de otra persona de forma ilícita (art. 13). La inducción: a trabajadores, proveedores y clientes de la infracción de un contrato, cuando tengan por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial.

b) Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado en general: Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno (art. 6). Los que engañan o induzcan a error a las personas a las que se dirigen, mediante la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas (art. 7). La entrega de obsequios con fines publicitarios que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal (art. 8). El prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante infracción de la ley (art. 15). Los discriminatorios con los consumidores sin justificación (art. 16). Los realizados sistemáticamente de venta por debajo del precio de adquisición que induzcan a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento.

c) La represión de la competencia desleal: El art. 18 de la LCD enuncia las siguientes acciones para combatir un acto de competencia desleal: La acción declarativa de la deslealtad del acto: si la perturbación creada por el mismo subiste: esta acción tiende a que se reconozca que el acto llevado a cabo es desleal y por tanto ilícito. La acción de cesación del acto o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica: se pretende evitar que el acto de competencia desleal continúe llevándose a efecto o incluso, si aún no se ha puesto en práctica, se prohíba su realización. La acción de remoción de los efectos producidos por el acto: tiene por objeto que el juez ordene las medidas necesarias para que, una vez producido un acto de competencia desleal, se eliminen sus efectos. La acción de rectificación: de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, puede ir dirigido a la rectificación de una afirmación incorrecta que denigre al empresario o a remediar los efectos de una publicidad engañosa. La acción de resarcimiento: de los daños y perjuicio ocasionados por el acto. Si ha intervenido dolo o culpa del agente: tiene una finalidad resarcitoria de los daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal. La acción de enriquecimiento injusto: solo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada en un derecho exclusivo u otra de análogo contenido económico (18.6).

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Cualquier persona, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones enunciadas en los 5 primeros números del art. 18.

Prescripción:o1 año contado desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.o3 años desde el momento de realización del acto.

Tema 11.- EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

NOCION Y NATURALEZA DEL NEGOCIO

Introducción.

El negocio forma parte del aspecto objetivo de la empresa. Al hablar del aspecto objetivo de la empresa, debemos referirnos a negocio más que a establecimiento (que se vio como domicilio o sede) o empresa.

Noción.

Es el conjunto de bienes organizados por el empresario como medio para obtener su finalidad económica.

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Algunos autores consideran que la concepción del negocio debe limitarse a la organización, pero la mayoría de la doctrina estima que el negocio está integrado por un conjunto organizado de bienes, de aquí deducimos: Que se trata de un conjunto de bienes. Que esos bienes no están simplemente yuxtapuestos, sino organizados. Que la organización efectuada por el empresario se ha realizado con un determinado fin.El elemento inmaterial se ha denominado por la doctrina como el “fondo de comercio”. Así, la jurisprudencia declara que es indudable la existencia del llamado fondo de comercio en las empresas mercantiles, fondo que tiene un carácter patrimonial. El negocio es, al mismo tiempo, resultado de la labor del empresario, ya que este conjunto organizado “objetiviza” su actividad y, es también medio o instrumento de esa actividad.La organización de los elementos materiales da al negocio un valor que en parte depende de esta capacidad, del de ciertos elementos inmateriales (prestigio, …) y también del que tengan los elementos materiales que forman parte del negocio, lo que hace que éste adquiera un valor en su conjunto y que como tal pueda ser objeto del tráfico jurídico.

Naturaleza jurídica.

La doctrina ha discutido sobre la naturaleza jurídica del negocio, apareciendo diversas teorías: Atomísticas: la unidad de la empresa seria puramente formal, que se desintegraría en los distintos elementos que componen el negocio. Unitarias: en el negocio o empresa, en su sentido objetivo, nos encontramos ante un conjunto de bienes, que aún conservando su individualidad, crea una unidad por la función económica a la que están destinados.El T. Supremo ha acogido la tesis unitaria del negocio.Régimen jurídico.

No existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico una regulación general sobre el negocio y su transmisibilidad. Pero es claro, que se producen diversos contratos en los que las partes consideran al negocio como una unidad.

Con todo, el problema de la regulación del negocio es difícil porque ante la ausencia de unas normas generales sobre el mismo, los autores han de hacer la labor de inducir unos principios de unas normas diversas, que se refieren a algunos aspectos concretos de su disciplina, ya que prevén que el negocio se enajene, se aporte a una sociedad, se dé en arrendamiento o sea objeto de hipoteca.

EL NEGOCIO COMO OBJETO DE TRAFICO JURIDICO

El negocio puede ser objeto de tráfico jurídico, es objeto de transmisión intervivos o mortis causa y se constituyen derechos reales sobre él (propiedad, usufructo e hipoteca).

La voluntad de los particulares de mantener el negocio unido, se ve recogida por el ordenamiento jurídico. La cuestión se complica porque ha de transmitirse una cosa dinámica.

El negocio es medio para que el nuevo empresario desarrolle su actividad, que si ha de ser propia, se ve condicionada por la del anterior. En el instante en que el nuevo empresario recibe el negocio, se inicia con relación a él una nueva actividad empresarial, que podrá alterar las características del negocio, pero en buena parte de las cosas, éstas estarán predeterminadas por las que le imprimió el empresario anterior.

Sin embargo, la actividad organizadora del empresario, que es un aspecto subjetivo, resulta de imposible transmisión, ya que lo que puede transmitirse es el negocio, como aspecto objetivo de la empresa.

Supuestos en los que el negocio es objeto del tráfico jurídico:

VENTA DEL NEGOCIO

Es el contrato más importante y es muy complejo.

Objeto.

Para que pueda hablarse de venta del negocio, ha de tratarse de un contrato en el que el objeto vendido sea un negocio en su conjunto, que comprenda sus elementos esenciales.

La voluntad de las partes debe ser transmitir todos los elementos (materiales e inmateriales) que constituyen el negocio y que son precisos para que el negocio no pierda su modo de ser y pueda ser explotado.

Es necesario, por tanto, que la voluntad de las partes tenga presente esta unidad del objeto, lo que hace que estemos, no ante varios contratos de compraventa de los bienes que componen el negocio, sino ante un contrato, cuyo objeto es único. El contrato está dominado por una causa única tendente a la adquisición del negocio.

Otro problema diferente es que a efectos de la obtención de la titularidad de los elementos que forman parte del negocio, será precio en ciertos casos utilizar algunos modos de entrega o adquirir a ciertas formas de adquirir la titularidad.

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La unidad del contrato no se rompe por el hecho de que se excluyan del objeto del contrato de compraventa determinados elementos del negocio.

Obligación de entrega.

La obligación de entrega del negocio no es simplemente dar una cosa, sino la entrega de una empresa en funcionamiento o apta para funcionar.Esto implica, la necesidad de:oDescripción detallada de los elementos que integran el neocio.oEntrega de información sobre la empresa.oEntrega de libros de contabilidad.oEntrega de listas de clientes importantes, proveedores, correspondencia.oMostrar los procedimientos de cómo hacer y cómo utilizar determinados elementos técnicos.oAsistencia al comprador por el vendedor. La obligación de abstenerse de hacer competencia al comprador en el tiempo preciso para que el negocio transmitido se consolide y no se destruya mediante la atracción por parte del enajenante de la antigua clientela.El límite es que el transmitente podrá dedicarse a una actividad empresarial diversa o en lugar geográfico distinto, La obligación se extingue cuando el adquiriente haya podido consolidar su posición.

Referencia a la transmisión de las relaciones jurídicas.

¿Qué sucede con los contratos, las deudas y los créditos existentes en el momento de la venta del negocio?.

Contratos: si las partes quieren la transmisión del negocio, ha de estimarse que es de interés de los mismos que se produzca la cesión de todos los contratos al comprador, que afectan al funcionamiento del mismo y cuya vigencia sea relevante para que se pueda mantener la organización del negocio.Para que la cesión se produzca es necesaria la voluntad expresa del comprador, del vendedor y del tercero.

Transmisión de créditos: es preciso el acuerdo entre las partes, sin que sea necesario el consentimiento del deudor. La voluntad de las partes de enajenar el negocio como un todo, hace presumir que han querido transmitir los créditos relativos al mismo.

Deudas del vendedor: sólo se transmitirán al comprador si existe acuerdo expreso entre las partes y, además hay consentimiento, también expreso, por parte de cada uno de los acreedores.

HIPOTECA SOBRE EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Noción y características.

La Ley de Hipoteca Mobiliaria de 1954 reguló la hipoteca sobre el establecimiento mercantil. Reduce la posibilidad de la constitución de la hipoteca únicamente sobre algunos elementos muebles, que constituyen parte del negocio y sólo sobre un establecimiento mercantil, de manera que, si un empresario tiene un negocio con más de un establecimiento mercantil, habrá de constituir tantas hipotecas mobiliarias cuantos establecimientos tenga.

La hipoteca mobiliaria solo puede constituirse sobre un establecimiento mercantil que esté instalado en un local de negocio del que el titular sea dueño o del que tenga, si es arrendatario, facultad de traspasar (art. 19).

Esta exigencia se debe a que si se acepta la cosa objeto de la hipoteca, el adjudicatario puede adquirir la condición de arrendatario del local.

Extensión de la hipoteca.

La hipoteca que se constituye ha de tener una extensión sobre ciertos bienes que varían según los casos: Extensión necesaria: la hipoteca comprende el derecho de arrendamiento sobre el local y las instalaciones fijas y permanentes (art. 20). Extensión normal: la hipoteca comprenderá los siguientes bienes (art. 21):oNombre comercial.oRótulo del establecimiento.oMarcas distintivas.oMáquinas.

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oMobiliario.oUtensilios.oInstrumentos de producción. Extensión convencional: a las mercancías y materias primas, siempre que se repongan debidamente (art. 22). Extensión por subrogación a las indemnizaciones concedidas o debidas del titular del establecimiento (art. 23).Por otro lado, puede constituirse una hipoteca inmobiliaria sobre la finca.

El hipotecante está obligado a continuar el comercio en el establecimiento hipotecado (27). Además, se quiere que el adjudicatario, en caso de ejecución del bien hipotecado, tenga la posibilidad de continuar el negocio.

ARRENDAMIENTO DEL NEGOCIO

Noción y régimen.

El negocio puede ser dado en arrendamiento, por medio de un contrato por el que una persona arrendador) se obliga a proporcionar a otra (arrendatario) el uso y disfrute de un negocio a cambio de un precio.Hay que distinguir entre arrendamiento de local de negocio y arrendamiento de negocio: Local: se cede el elemento inmobiliario (espacio construido). Negocio: el objetivo contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local como soporte material, y por otro, el negocio instalado.El objeto del arrendamiento es, por tanto, el negocio en su unidad, lo que no impide que, permaneciendo la unidad del organismo productivo y precisamente para ese mantenimiento, sea precisa la sustitución de algunos elementos (mercancías y materias primas).Si el arrendador era empresario por el ejercicio del negocio, una vez arrendado éste pierde la condición de empresario, adquiriendo esa condición el arrendatario, ya que ejerce la actividad empresarial por medio del negocio.

Obligaciones de las partes.

Las obligaciones de las partes son las que se derivan del contrato de arrendamiento. Debe tenerse en cuenta el predominio de la autonomía de la voluntad y la aplicación supletorio, primero, de determinados artículos de la vigente LAU y, en segundo lugar, del Código Civil.

Del arrendador:El arrendador tiene las obligaciones de entregar el negocio en buen estado de funcionamiento para el uso convenido, hacer

las reparaciones necesarias y mantener al arrendatario en su uso pacífico (1554 CCivil): Al hacer entrega del negocio, habrá de seguirse un régimen parecido al de la venta en lo relativo a los contratos pendientes, créditos y deudas. Surge la obligación a cargo del arrendador de no hacer competencia al arrendatario, durante el tiempo que permanezca en vigor el contrato. La obligación del arrendador de efectuar las reparaciones necesarias, se vincula a la finalidad de que la cosa arrendada se conserve en el estado preciso para servir al uso al que está destinado. La aplicación de esta norma ha de entenderse referida, no al mantenimiento del negocio como organismo vivo, sino referida a aquellas extraordinarias no imputables al arrendatario.Del arrendatario:

El arrendatario está obligado al pago del precio y a usar la cosa en los términos convenidos. El uso impone el deber de no modificar el destino del negocio, conservar la eficacia de su organización, su maquinaria, utillaje y la dotación normal de todos aquellos elementos consumibles, como mercancías y materias primas.

Por lo que se refiere a las mejoras o incrementos de valor que el negocio tenga por obra del arrendatario, hay que aplicar las normas del usufructo (1573 CCivil). Estos aumentos de valor, deben dar lugar a una indemnización si son consecuencia de gastos necesarios para conservar la eficacia del negocio.

Cesión del contrato y subarriendo.

El arrendatario podrá subarrendar el negocio o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador (salvo pacto en contra).

Extinción del contrato.

Causas generales: oTranscurso del tiempo: el cumplimiento del plazo pactado es uno de los supuestos de extinción del contrato de arrendamiento de negocio (1581 CCivil).

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oIncumplimiento: la destrucción del negocio o en general su pérdida dará lugar a la extinción del contrato (1560 CCivil).oFalta de pago: en el caso de que el ejercicio del negocio origine una situación de insolvencia que dé lugar a un concurso de acreedores, ésta declaración de concurso no será causa por sí sola para la extinción del contrato de arrendamiento, si el arrendatario abona el canon del arrendamiento (art. 61 Ley Concursal).oSalvo que se pacte otra cosa, el fallecimiento del arrendatario no será causa de extinción del contrato, ya que el heredero podrá subrogarse en la posición del fallecido.

Devolución del negocio: Extinguido el contrato de arrendamiento, el arrendatario, en principio ha de devolver el negocio tal como lo recibió (art. 1561 CCivil).Ahora bien, la circunstancia de tratarse de un conjunto de bienes de distinta naturaleza, muchos de los cuales han de haber sido sustituidos (mercancías, …), implica que el deber del arrendatario ha de referirse al negocio en su conjunto.En el supuesto de que se produzca un deterioro o pérdida del valor del negocio, el arrendatario deberá indemnizar al arrendador, a no ser que pruebe que se han ocasionado esas pérdidas por causas que no son imputables a su culpa (1563 y 1564 CCivil).Los incrementos de valor producidos por el arrendatario, deben dar lugar a una indemnización a su favor, a cargo del arrendador.

USUFRUCTO DEL NEGOCIO.

Sobre El negocio se puede constituir un derecho de usufructo, el usufructuario tiene el derecho de gozar de los beneficios que produzca el negocio y la obligación de conservar su forma y sustancia (467 CCivil), lo cual lleva consigo el deber de mantener su explotación, ya que en otro caso, el negocio se destruiría.

El usufructuario adquiere la condición de empresario por el ejercicio de la actividad empresarial y tendrá la facultad para enajenar y sustituir determinados elementos.

En cuanto la transmisión de los contratos, créditos y deudas al usufructuario, se aplicarán lo criterios mantenidos para la venta.

Cuando el usufructo se extingue, el usufructuario tiene derecho a los aumentos de valor a los que nos referimos en el arrendatario.

Tema 12.- PROPIEDAD INDUSTRIAL I

SIGNOS DISTINTIVOS

Concepto y clases.

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Entre los elementos que integran el patrimonio del empresario existe el grupo de bienes que éste utiliza como instrumento de comercialización y diferenciación de los productos o servicios. Los signos distintivos constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y suponen un mecanismo para la protección de los consumidores.

El empresario tiene necesidad de crear una imagen de la empresa, que le permite actuar en el mercado con posibilidades de éxito y formar una clientela propia y fiel. Precisa individualizar los productos o servicios que presta de los de sus competidores. Los instrumentos que utiliza deben servir para que los consumidores puedan diferenciar una empresa de otras.

De este grupo de bienes, destacan los signos distintivos de la empresa (bienes de naturaleza inmaterial) sobre los que recae un derecho de exclusiva. Son bienes que pertenecen a sus titulares, quienes pueden usarlos sin limitación, transmitirlos y oponerse a que sean usados por los terceros si su autorización.

Ahora bien, dos o más signos idénticos pertenecientes a distintos empresarios pueden convivir en el mercado, si distinguen productos o servicios diferenciados u operan en sectores comerciales distintos (por no existir riesgos para los consumidores).

Los signos distintivos no tienen porqué ser el resultado de una creación del espíritu humano, lo único que se requiere es que tenga fuerza diferenciadora, que sirva para distinguir sus productos.

Aparecen varios signos distintivos que afectan, bien a los productos del empresario, a su propia denominación, al lugar o establecimiento en que desarrollan su actividad. Por ello, existen signos que cumplen funciones diferentes.Los principales signos son: Marcas. Nombres comerciales. Rótulos de establecimiento. Indicaciones de procedencia. Denominaciones de origen.

LAS MARCAS

Concepto y clases.

El art. 4.1 de la Ley de Marcas, dice que marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa con respecto de las de otras.

Se resalta así, la función diferenciadora o el carácter distintivo como la circunstancia esencial de toda marca.Elementos que pueden integrar el signo: Denominativos (palabra/s). Gráficos o emblemáticos. Letras o cifras, tridimensional. Sonoros y mixtos.El signo tiene que tener una función individualizadota que sirve para distinguir los productos de otros idénticos o semejantes.

Clases de marcas.

a) Marca de producto y marca de servicio : la de producto sirve para identificar un producto concreto fabricado por el empresario y la de servicio hace referencia a una determinada actividad.b) Marca derivada: el titular de una marca registrada puede solicitar una nueva marca para esos mismos productos o servicios que, conservando el mismo signo distintivo principal, introduce algunas variaciones en sus elementos accesorios.c) Marca colectiva: aquella que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación, que es la titular de la marca frente a las de otras empresas (art. 62).d) Marca de garantía: certifica las características comunes del producto (calidad, origen, ... art. 68).e) Marca notoria: tienen notoriedad aquellos signos que son objeto de general conocimiento por el público al que se destinan los productos o servicios (art. 81).f) Marca de agente o representante: g) Marcas internacionales: (art. 81).h) Marca comunitaria: (art. 84 y ss.).

Derecho sobre la marca.

Adquisición:

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El derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la Ley de Marcas.

La inscripción registral tiene efectos constitutivos y no meramente declarativos. El art. 4.1 dice que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico. El procedimiento de inscripción se recoge en los arts. 11 a 30 de la LM.

Ahora bien, la ley reconoce protección a las marcas notorias simplemente usadas y no inscritas en el Registro, es decir, aún cuando el registro se convierta en el hecho determinante del reconocimiento del derecho de marca, la LM reconoce una cierta eficacia a la marca notoria no inscrita, cuya protección es singularmente amplia, al no serle aplicable el principio o regla de especialidad.

Contenido:El derecho de exclusiva que otorga la marca se descompone en una pluralidad de facultades, a favor del titular de la marca

(art. 34 LM).Se le permite a su titular: El derecho de exclusiva de utilizar la marca registrada en el tráfico económico. Prohibir que un tercero no autorizado use una marca u otro signo confundible para distinguir productos o servicios idénticos o similares. Oponerse a que se inscriba en el registro de marcas un signo que sea confundible con el que se ha registrado previamente como marca. Solicitar ante los tribunales la nulidad de otras marcas inscritas en dicho registro con posterioridad a la suya, cuando estime que existe riego de confusión en el mercado.Límites:- El derecho conferido por el registro de la marca no permite a su titular prohibir a los terceros el uso de la misma para productos comercializados en España con dicha marca por el titular o con su consentimiento expreso.- El titular de la marca no podrá prohibir el uso de buena fe por un tercero de su nombre y dirección, de indicaciones relativas a la especie, calidad u otras características del producto o servicio, o incluso, el uso de la propia marca, cuando ello resulte necesario para indicar el destino de un producto.

Protección del derecho.

El titular de la marca puede ejercer acciones civiles y penales: En materia penal, podrá ejercer las acciones penales referentes a la infracción de los derechos e propiedad industrial (art. 274 CP). En materia civil, podrá pedir:oLa cesación de los actos que violen su derecho.oLa indemnización de los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante).oLa adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del mercado esos productos.oLa destrucción o cesión con fines humanitarios de esos productos.oLa publicación de la sentencia a costa del condenado.

La marca como objeto de negocio jurídico. La cesión y la licencia.

Cesión:La marca y su solicitud son bienes del activo empresarial, evaluables económicamente. El derecho sobre la marca, como

bien inmaterial, puede ser objeto de derechos reales y es transmisible.La marca y la solicitud de registro de marca podrán ser cedidas por todos los medios que el derecho reconoce. Tanto la

marca, como el registro de marca son indivisibles.

Licencia:El titular de la marca (licenciante) autoriza un tercero (licenciatario) a usar la marca a un precio pactado. Mientras que la

transmisión de la marca supone la plena transmisión de la titularidad del derecho sobre la marca, la licencia es una simple autorización de uso del titular de la marca a un tercero. Clases:oPara la totalidad o para una parte de los productos.oPara la totalidad o una parte del territorio.oExclusiva o no exclusiva.Los actos de cesión o licencia de marca solo serán oponibles a los terceros de buena fe, desde su inscripción en la Oficina de Patentes y Marcas.

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Los derechos que confiere la ley al titular de la marca podrán ser ejercitados frente a cualquier licenciatario que viole los límites establecidos en el contrato de licencia (art. 48.2).El uso de la marca por el licenciatario debe ser objeto de control por el licenciante.

Extinción: nulidad, caducidad y renuncia.

Las marcas y demás signos distintivos de la empresa poseen una vida legal que puede ser indefinida.

Aunque la marca pueda extinguirse por las siguientes causas:

Nulidad:La declaración la realiza los tribunales de justicia y produce el efecto de considerar que el registro de marca nunca fue

válido, ni por tanto, eficaz: Nulidad absoluta: cuando se concede contraviniendo las prohibiciones absolutas o cuando se solicite de mala fe. Nulidad relativa: cuando se haya concedido vulnerando los arts. 6 a 10 LM.Plazo: Absoluta: no hay plazo. Relativa: 5 años desde la publicación de la concesión de marca, a no ser que el registro de la marca se hubiera solicitado de mala fe, en cuyo caso, la acción es también imprescriptible (art. 52.2).

Caducidad:El registro de la marca será cancelado cuando expire su vida legal sin que hubiere sido renovada, de acuerdo con lo previsto

en la ley. También se cancelará por renuncia del interesado.Los tribunales podrán declarar la caducidad del registro de la marca, cuando ésta no haya sido usada en los términos

previstos en la ley (art. 58), si bien podrá declararse la caducidad parcial, es decir, en relación a aquellos productos o servicios respecto a los cuales, la marca no se ha usado.

LAS DENOMINACIONES GEOGRAFICAS

Por indicación de procedencia:

Entiende la designación, directa o indirecta, de un punto geográfico como lugar de fabricación, elaboración o extracción del producto. La LM prohíbe el empleo de indicaciones de procedencias falsas y engañosas para proteger al consumidor. El uso de las indicaciones de procedencia en el tráfico ha de ajustarse al principio de veracidad y el empleo de falsas indicaciones de procedencia constituye un delito (art. 275 CP).

Por denominación de origen.

Se entiende el nombre geográfico de la región, comarca, lugar o localidad empleado para designar un producto en la zona, que tenga cualidades o caracteres diferenciales, debido principalmente al medio natural y a su elaboración o crianza (art. 79 del Estatuto de la viña).Características: Ha de estar constituida por un nombre geográfico. Ha de designar productos típicos de la zona geográfica correspondiente. Esos productos tienen unas características que son consecuencia del medio natural y los procedimientos de elaboración.Solo podrán usar este signo los empresarios asentados en la zona respectiva y cuyos productos reúnan las características que reglamentariamente se establezcan.

NOMBRE COMERCIAL

Concepto.

El art. 87 de la LM define como nombre comercial, el signo que sirve para identificar a una empresa en el tráfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idénticas o similares.

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Opera respecto al nombre, la regla de especialidad, es decir, pueden coincidir nombres comerciales dedicados a actividades distintas.

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha afirmado, que toda persona jurídica tiene derecho a la propia individualidad y por ello su denominación, como signo diferenciador, ha de estar basada en los principios de novedad y veracidad: Novedad: la asunción de una denominación ya utilizada puede equivaler a la usurpación de un derecho esencial de la persona jurídica y puede dar lugar a confusión. Veracidad: no ha de contener expresiones que puedan inducir a error a terceros.

Clases.

El art. 87.2 establece que signos o denominaciones pueden constituir nombres comerciales: Los nombres patronímicos, las razones sociales y las denominaciones de las personas jurídicas. Las denominaciones de fantasía. Las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial. Los anagramas y logotipos. Las imágenes, figuras y dibujos. Cualquier combinación de los signos anteriores.

Régimen.

El régimen legal del nombre comercial, parte de las disposiciones generales (art. 1 a 3 LM), que somete a las marcas y a los nombres comerciales a unos mismos principios. Posteriormente, se declara que serán aplicables al nombre comercial, las normas relativas a las marcas “en la medida en que resulten compatibles con la naturaleza del nombre comercial (art. 87.3 LM).

EL ROTULO DE ESTABLECIMIENTO

Concepto.

Se entiende por rótulo de establecimiento el signo o denominación que sirve para dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idénticas o similares.

Régimen.

La LM ha renunciado a reconocer el rótulo como un signo distintivo susceptible de registro, y las únicas disposiciones que dedican al mismo, son de carácter transitorio, al objeto de establecer la vigencia de aquellos rótulos de establecimiento registrados con anterioridad a su entrada en vigor.

Esto hace que la protección de los derechos de propiedad industrial, vinculados con signos que identifican los locales donde se desarrollan las actividades empresariales, deberá plantearse a través de las normas comunes que establece la Ley de Competencia Desleal. Es previsible, que aquellos que tengan especial interés por contar con un derecho exclusivo sobre el signo identificador de su establecimiento, traten de obtener una marca o nombre comercial que cumpla una función análoga a la que bajo el régimen anterior satisfacía el rótulo.

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Tema 13.- PROPIEDAD INDUSTRIAL II

LAS INVENCIONES INDUSTRIALES. CONCEPTO, FUNCION Y MODALIDADES.

Las creaciones industriales son fruto de la actividad humana encaminada a resolver un problema técnico para satisfacer las necesidades de la comunidad. La invención implica la solución de un problema técnico susceptible de aplicación industrial.Los derechos exclusivos sobre las creaciones industriales son de 2 clases: Las invenciones. Los modelos y dibujos industriales y artísticos.En ambos casos, su protección constituye una excepción al principio de libre competencia, al otorgar un derecho exclusivo de carácter temporal y absoluto a favor de su titular.Fundamento de la exclusiva: En las invenciones: fomentar el progreso económico y el estímulo de la competencia en el campo de la investigación tecnológica. Pero este derecho es limitado temporalmente, porque el interés público requiere su libre utilización. En los modelos y dibujos: se concede como reconocimiento a la actividad creadora de su autor.Los procedimientos relativos a la concesión, mantenimiento y modificación de los derechos de propiedad industrial se regulan por la Ley 30/92 y se complementa con el RD 441/199.

PATENTES

Concepto.

Se entiende por patente, tanto el derecho que garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los resultados industriales de su propia invención, como el título de propiedad industrial, que a tal efecto se concede (art. 1 Ley de Patentes).

La Ley de Patentes alteró profundamente el régimen que existía hasta su entrada en vigor, ya que ha otorgado una mayor protección a las patentes, en referencia al contenido de los derechos que la patente conlleva, así como, en cuanto al establecimiento de nuevas acciones a favor del titular para una mejor defensa de su derecho.

La legislación cambia debido a las innovaciones tecnológicas.La patente ha de referirse necesariamente a un invento, si bien es esencial tener en cuenta, que únicamente son patentables

las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (art. 4.1). Exige, por tanto la patente, un conjunto de requisitos (positivos y negativos).Régimen.

Requisitos positivos: Su aplicación industrial, en el sentido de que el objeto resultante de la invención puede ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industrial, incluida la agrícola (art. 9). Su novedad, entendiéndose por nueva la invención, que le es respecto al estado de la técnica. Es nuevo lo que no era accesible al público en España o en el extranjero por cualquier medio. Que implique una actividad inventiva, lo que significa que la invención, no solo tiene que ser nueva, sino que, además, no debe deducirse fácilmente del conjunto de conocimientos técnicos ya existentes.

Requisitos negativos:No pueden ser objeto de patente: Las invenciones cuya publicación o explotación sea contraria al orden público o a las buenas costumbres. Las variedades vegetales, las razas animales. Los procedimientos de donación, clonación o la utilización de embriones con fines comerciales o industriales. Los descubrimientos, teorías científicas o métodos matemáticos. Las obras literarias, artísticas o científicas, los programas de ordenador Etc.

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Derecho a la patente:El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes, al inventor le corresponde la facultad de pedir la

patente y pude transmitirla a un tercero. Una vez adquirido el derecho a la patente, bien por el inventor o por el tercero, igualmente puede ser transferido por todos los medios que el Derecho reconoce (art. 10.1). Cuando se consigue la patente, nace el derecho absoluto a la explotación de la misma, que impide a los terceros que puedan perturbar a su titular esa explotación.

Antes de la inscripción de la invención en la Oficina de Patentes y Marcas, el derecho de monopolio no existe,La ley establece un procedimiento para que la Administración conceda la patente como título de propiedad industrial.

Iniciado el procedimiento ante la Oficina Española de Patentes y Marcas, el solicitante está legitimado para ejercer el derecho a la patente (art. 10.4). Sin embargo, puede suceder que es solicitante no sea el titular legítimo del derecho a la patente por no ser el inventor o la persona a la que se ha transmitido el derecho.

En tal caso, la ley protege al titular legítimo, tanto en el caso de que la patente no haya sido aún concedida al solicitante como en el caso de que ya se haya otorgado.

En el primer caso, quien se crea el titular legítimo podrá ejercitar una acción frente a los tribunales tendente a que la solicitud sea rechazada o a que le sea concedido a él la patente y no al solicitante (art. 11).

En el segundo caso, quien se crea titular legítimo del derecho podrá ejercer su acción para que se le reconozca como tal y que se desposea a quien obtuvo la patente.

Las invenciones laborales:Son invenciones surgidas en el seno de una empresa y que han sido realizadas por un trabajador de la misma.

Hay tres clases de invenciones laborales (art. 15 y ss.): Invenciones de servicio: son las alcanzadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato, y que sean fruto de una actividad de investigación, que explícita o implícitamente constituye el objeto de ese contrato. Las invenciones pertenecen al empresario. Invenciones mixtas: son las realizadas por el trabajador no contratado para investigar, pero que obtiene ciertas invenciones en su actividad profesional en la empresa con la ayuda de los conocimientos o medios adquiridos dentro de la empresa. El empresario puede optar por adquirir la titularidad de la invención o reservarse un derecho de utilización de la misma. Invenciones libres: son aquellas en las que no concurre ninguna de las circunstancias anteriores. Pertenecen al trabajador.

Procedimiento para la obtención de la patente:Para la obtención de una patente será preciso presentar una solicitud que ha de contener determinadas menciones:- Descripción del invento (art. 21).La solicitud de patente no podrá comprender más de una invención o grupo de invenciones que integren un único concepto inventivo general (art. 24).Dos procedimientos: General:oSe aplica a todas las solicitudes de patentes.oLa Oficina de patentes examinará si la solicitud reúne los requisitos formales, si tiene carácter industrial, así como si se produce una falta notoria de novedad.oLa Oficina elaborará un informe sobre el estado de la técnica en donde se señalen los antecedentes que puedan afectar a la novedad y a la actividad de la invención.oEste informe se hace público, pudiendo los terceros interesados efectuar las observaciones que estimen convenientes.oLa Oficina no examinará la novedad y la actividad inventiva del objeto de la solicitud, no se denegará la patente solicitada por falta de novedad o de actividad inventiva.

Especial: se siguen los trámites del general, pero:oLos terceros podrán oponerse a que la Oficina conceda la patente alegando que falta cualquiera de los requisitos para esta concesión.oLa Oficina efectúa un examen previo en el que examina la suficiencia de la descripción, la novedad y la actividad inventiva del objeto de la solicitud de la patente, procediendo a continuación a conceder o denegar la patente.

Contenido del derecho de patente:El titular de la patente tiene derecho al disfrute exclusivo del invento, que se manifiesta en la doble facultad de poder

explotar la invención patentada e impedir que posterceros la exploten o comercialicen. El titular obtiene un derecho de monopolio sobre el objeto de la patente, que es una limitación a la libre competencia, y que es concedido como justa compensación a la actividad del inventor. Este monopolio se extiende, en el caso de la patente de un procedimiento, no solo al procedimiento, sino también al producto directamente obtenido por el procedimiento.El derecho de patente tiene una duración limitada en el tiempo (20 años, art. 49) y en el espacio (España).

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El titular tiene la facultad de impedir a los terceros que exploten, comercialicen o importen el objeto de la patente.El derecho de la explotación de la patente se circunscribe a los ámbitos comercial e industrial, pero no implicará explotación ni atentado contra el derecho de exclusiva la utilización de la invención por terceros no autorizados para fines de experimentación científica o de usos domésticos.Por otro lado, la ley ha reconocido al simple solicitante de la patente una protección provisional, consistente en el derecho a exigir una indemnización a cualquier tercero que utilice la invención cuya protección e solicita en el periodo que va desde la presentación de la solicitud hasta la concesión (art. 59). Una vez concedida la patente, su titular asume la obligación de explotarla. Es una contrapartida por haber recibido un monopolio que quiebra el principio de libre competencia. Si no hay explotación, se reducen o se eliminan algunos de los efectos favorables que tienen las patentes para el desarrollo económico e industrial. Por ello, la explotación deberá realizarse por el titular o persona autorizada en el plazo de 3 años a contar desde la publicación de la concesión mediante la ejecución de la patente y la comercialización de los resultados obtenidos. Si no la explota, será sancionado mediante la concesión de licencias obligatorias a tercero interesados.Una vez que transcurra el plazo de 20 años, o con anterioridad si se incumplen las obligaciones legales, la patente cae en el dominio público. Entre las causas de nulidad establecidas por la ley destacan, la ausencia de alguno de los requisitos de patentabilidad, la insuficiencia de la descripción, la inadecuación entre objeto de la patente y contenido de la solicitud.Por lo que se refiere a la caducidad, se establecen 4 causas:oTranscurso del tiempo.oNo explotación.oRenuncia del titular.oImpago de las tasas.

Protección del derecho de exclusiva:La ley de patentes otorga una mayor protección al derecho a la patente, mediante al establecimiento de nuevas acciones a

favor de su titular y ha dictado algunas normas procesales: Acciones: en el art. 62 establece el principio general de que el titular de la patente puede ejercitar ente los órganos de la jurisdicción ordinaria, las acciones que correspondan:oAcción de cesación: cesación de los acto que violen su derecho, esta acción se complementa con algunas medidas cautelares (embargo de los objetos producidos).oAcción de indemnización de daños y perjuicios. La ley ha introducido normas especiales que alteran la ley de enjuiciamiento civil.

Transmisión de los derechos sobre la patente:Los derechos derivados de la patente pueden ser transmitidos por todos los medios reconocidos en derecho (art. 10). La

patente puede pertenecer a varias personas, de forma que surge una comunidad sobre la misma (art. 72).También pueden constituirse derechos reales sobre ella, como el usufructo y la hipoteca mobiliaria (art. 74). La ley, sin

embargo, dedica especial atención a las licencias (autorización a un tercero de la explotación de la patente; licencias de explotación).

Junto a la transmisión plena, la ley de patentes prevé la posibilidad de explotación de la invención patentada. La licencia de explotación da origen a una situación jurídica, en virtud de la cual, el cesionario de la patente (licenciatario) puede explotarla sin sujeción a unas condiciones determinadas, continuando la titularidad de la patente a favor de quien otorga la licencia (licenciante).

Lo más frecuente es que esta situación jurídica tenga origen en un contrato de licencia. La Ley de Patentes regula 3 tipos de licencias: Contractuales: serán otorgadas por el titular de la patente. El contrato de licencia puede recaer, tanto sobre la patente ya concedida como sobre la solicitud. Los titulares de las licencias no podrán cederlas a terceros, ni conceder sublicencias (art. 75.3).La patente puede ser objeto de licencia en su totalidad o respecto a alguna de las facultades que deriva del derecho de exclusiva, y además, puede ser exclusiva o no exclusiva. De pleno derecho: el titular de la patente declara por escrito que está dispuesto a autorizar la utilización de la invención a cualquier interesado como licenciatario no exclusivo, el cual deberá abonar una determinada compensación (art. 81). Se persigue fomentar la explotación de la invención. Obligatorias: la ley distingue 4 modalidades de licencias obligatorias, que tienen como nexo, que se otorgan en contra de la voluntad del titular de la patente:oLicencia por falta de explotación.oLicencia por necesidades de la exportación (art. 88).oLicencia por dependencia entre 2 patentes (art. 89).oLicencia por razón de interés público (art. 90).

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Las adiciones de la patente.

Los titulares de una patente pueden obtener adiciones a su patente para proteger aquellas invenciones que perfeccionen o desarrollen la invención objeto de la patente principal, siempre que ambas invenciones constituyan una unidad inventora (art. 108), La adición tendrá la misma duración que la patente principal. La adición cubre una invención que perfecciona o mejora el invento principal.

MODELOS DE UTILIDAD. CONCEPTO Y REGIMEN

Junto a las patentes, se reconocen en el ordenamiento jurídico los modelos de utilidad, regulados también en la Ley de Patentes. El modelo de utilidad es una modalidad, a través de la cual, se protegen invenciones que, siendo nuevas, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja práctica apreciable para su uso o fabricación (art. 143.1).

Ha de tratarse de invenciones nuevas de las que se deriva un cierto resultado práctico o ventaja apreciable. Se trata de invenciones que se concretan en una forma determinada. La nueva forma tiene que producir alguna ventaja o resultado útil. El modelo de utilidad tiene por objeto una invención, de modo que lo protegido no es la mera creación de formas, sino que son inseparables la forma y la función técnica que cumple.

El procedimiento de la concesión de los modelos de utilidad varía respecto al de las patentes; la clave s el llamamiento a oposición de los terceros. Por lo demás, éstas se regirán por las disposiciones relativas a las patentes.

LA PROTECCION DEL DISEÑO INDUSTRIAL

La creaciones de forma se regulan en la Ley 20/2003 de 7 Julio de Protección del Diseño Industrial. Son los modelos y dibujos industriales.

Por diseño se entiende la apariencia de la totalidad o parte de un producto que se deriva de sus características formales (forma, líneas, colores,…).

Puede referirse al diseño a todo tipo de productos, industriales o artesanales (art. 1). Todo diseño que cumple esos requisitos podrá inscribirse en el Registro de Diseños.

La inscripción del diseño se hace depender de las circunstancias de su novedad y su singularidad. Es novedoso todo diseño con respecto al que no existe otro diseño idéntico que haya sido hecho accesible al público antes de la presentación de la solicitud (art. 6), La singularidad consiste en que la impresión difiera de la impresión que hubiere ocasionado en ese mismo usuario otro diseño accesible al público con anterioridad a la presentación de la solicitud de registro (art. 7).

El derecho a registrar el diseño pertenece al autor o a sus causahabientes (art. 14).El art. 15 señala que cualquier diseño desarrollado por un empleado en el marco de sus funciones o siguiendo las

instrucciones del empresario, atribuye el derecho a registrar al empresario.La Ley 20/2003 regula el procedimiento de solicitud, registro y oposición de los diseños industriales (arts. 20 a 42).El registro del diseño se otorga por un plazo de 5 años y podrá ser renovado por 1 o más veces hasta un máximo de 25 años

(art. 43).Las causas de caducidad son: Renuncia del titular. Incumplimiento de las condiciones de legitimación. Falta de renovación.El derecho sobre el diseño tiene una doble vertiente: Positiva: facultad exclusiva de utilizar el diseño. Negativa: reconocimiento del derecho a prohibir la utilización del diseño por terceros, sin el consentimiento de su titular (art. 45).El derecho sobre el diseño tiene límites fundados en la ley, la moral y el orden público.Al titular del diseño corresponden distintas acciones (art. 53). Cesación de los actos contrarios a derecho. Indemnización de daños y perjuicios. Destrucción de los productos. Entrega de esos productos. Publicación de la sentencia.

PROTECCION DE OBTENCIONES VEGETALES

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Ley 3/2000 de 7 de Enero.Los intereses de la economía, y dentro de ésta, del sector agrícola, justifica que a quien innova en esta materia se le

reconozca una protección normativa por medio de un derecho exclusivo y de carácter patrimonial.La Ley 3/2000 reconoce al obtenedor de una variedad vegetal de un derecho exclusivo para llevar a cabo, respecto de

aquella, distintas actividades de explotación de ese derecho. La concesión de este derecho requiere que su objeto sea una variedad vegetal que cumple los requisitos legalmente establecidos (art. 5 y ss.), entre los que destaca la novedad.

El derecho del obtentor puede ser transmitido por cualquier medio admitido en el derecho (art. 20) y ser objeto de licencias de explotación (voluntarias u obligatorias). Su titular dispone de varias acciones para proteger su derecho (art. 21 y 22).

PROTECCION DE TOPOGRAFIAS DE PRODUCTOS SEMICONDUCTORES

La creciente importancia de los llamados semiconductores – circuitos integrados o microchips – en los sectores avanzados de la industria y el alto coste que implica diseñarlos, así como la facilidad para ser copiados, ha impulsado a protegerles, a través de del derecho de autor o de la propiedad industrial.

En España, la regulación se aparta, tanto del derecho de autor como del régimen tradicional de los derechos de propiedad industrial. Así, no se exige que el circuito integrado reúna los requisitos clásicos de patentabilidad para que sea protegido, sino que es suficiente con que sea el resultado de un esfuerzo intelectual y no sea un producto corriente en la industria.

La protección e obtiene mediante la inscripción en la Oficina de Patentes y Marcas y tiene una duración de 10 años. Los derechos que se conceden comprenden la facultad de explotar el circuito y la de impedir a los terceros que lo exploten comercial o industrialmente sin su consentimiento.

El circuito integrado podrá ser objeto de cesión y licencia, y el titular gozará de las acciones y medidas previstas en la Ley de Patentes.

Tema 14.- TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS-VALORES

CONCEPTO, FUNCION Y NOTAS DEL TITULO-VALOR

No existe un concepto legal de título-valor, nuestra legislación no define el título-valor, ni lo regula con carácter general, ni existe una terminología uniforme.Denominaciones de título-valor: Documentos mercantiles. Efectos de comercio. Valores negociables. Títulos y valores mobiliarios.La regulación es dispersa, dado que existe una pluralidad de supuestos incluidos en el concepto de títulos, carecemos de una disciplina uniforme.

Esto se ve agravado con la desincorporación de valores a documentos.

Definición de título-valor:Documento que incorpora un derecho literal y autónomo, transmisible, cuyo ejercicio requiere la posesión.

Definiciones doctrinales: Sánchez Calero: acentúa la finalidad de facilitar la circulación de los créditos, el título-valor es el documento esencialmente transmisible, necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo en él mencionado.En la práctica, observamos que hay documentos que no están destinado a la circulación del crédito (ejemplo: letra librada con la cláusula “no a la orden”). Vicente Chulía: destaca el aspecto legitimador de la posesión y lo define como un documento de un derecho privado, cuyo ejercicio se encuentra condicionado a la posesión del documento. Arroyo Martínez: pone de relieve dos aspectos fundamentales:oLa documentación.

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oLa incorporación.Solo mediante la incorporación del derecho al documento, se puede reconocer la autonomía del derecho en los términos literales que incorpora.

Función.

Económica:El título nace en el tráfico mercantil. El comerciante ante las ventajas que presenta el título, pasará a utilizarlo de forma

masiva.Ventajas económicas: La celeridad que el empresario impone a sus transacciones. Proporciona seguridad en los cobros del empresario. Hasta el momento el comerciante tenía que acudir a la normativa privada civil, que proporcionaba la seguridad necesaria para el ejercicio de transacciones económicas, sobre todo en materia de transmisión de créditos.La resolución de la problemáticas que se suscitaron se caracterizaba por la lentitud.El comerciante observa como l normativa privada civil trata de forma privilegiada a las operaciones que tienen por objeto bienes muebles. En consecuencia, el empresario decide incorporar esos derechos a un bien mueble como es un documento. De esta unión de conveniencia nace el título-valor.El título-valor ofrecía al comerciante 2 características básicas:oLa legitimación por la posesión: solo quien tenga la posesión del título se encuentra legitimado, en principio, para ejercer el derecho.oLa protección legal a la escritura del título: la ley protege la letra del documento, lo que se conoce como principio de literalidad, lo que no está expresado en el documento no existe.

Notas características.

Teniendo presente que no todos los títulos reconocidos como tales responden uniformemente a estas características, sus características básicas son: Legitimación por la posesión: solo quien tenga la posesión es considerado acreedor aparente, y en consecuencia, destinatario del pago del obligado. Transmisión del crédito: también requiere de la posesión, y en su caso, entrega del documento. La literalidad del derecho: el contenido del derecho responde a lo que expresamente figura en el documento. La autonomía del derecho incorporado: cuando el documento esté destinado a su circulación, el obligado no puede oponer al adquiriente las excepciones que tuviese frente al transmitente, salvo mala fe.

DESMATERIALIZACION DE LOS TITULOS

Significado.

La representación documental de los derechos de crédito, supuso un avance técnico indiscutible para el tráfico mercantil. En las últimas décadas, el uso masivo, sobre todo para los denominados “títulos en serie” (deuda pública, acciones, obligaciones,…), revelan que este sistema presenta también inconvenientes.

Hay que buscar solución a esta unificación y los encargados de ello son las entidades de crédito y los intermediarios financieros, que acudiendo a la contabilidad y a la informática, buscan soluciones alternativas, llegándose a la desmaterialización de los títulos, que supone, que la unión entre título (entendido como documento) y el derecho deja de ser relevante, de manera que, se omite ese documento. Se produce la sustitución de los títulos-valores por las anotaciones en cuenta.

Procedimiento de elaboración.

Marco normativo de referencia: Ley de Mercado de Valores de 1988. Reforma de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 37/1998. Ley de acompañamiento de los PGE. RD 2590/1998 de 7 de diciembre sobre Modificaciones del Régimen Jurídico de los mercados de valores. Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

¿Cómo se crean las anotaciones en cuenta?:

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La creación de valores representada mediante anotaciones en cuenta, tiene que constar en escritura pública, otorgada por la entidad que se encargue de colocarlas en el mercado.

A continuación, se inscribirá en el correspondiente registro contable. Si los valores están destinados a negociarse en el mercado bursátil, la representación mediante anotaciones en cuenta, será requisito inexcusable.oRegistro doble: Registro central a cargo de la sociedad de sistemas. Registros periféricos, que llevan a cabo las entidades participantes (entidades de crédito, sociedades de valores, ..). Si son valores destinados a su negociación en otros mercados secundarios, o en su caso, son valores no admitidos a negociación en estos mercados oficiales, la representación mediante anotaciones en cuenta, será de carácter voluntario.La representación informática, no solo afecta a los títulos mobiliarios, sino también, aunque en menor medida, a los llamados efectos de comercio (letra, cheque y pagaré).Estos efectos de comercio, en la práctica, tienden a ser inmovilizados por las entidades de crédito. Creación en el Banco de España del sistema nacional de compensación electrónica. En la práctica, las entidades de crédito, en lugar de hacer circular los efectos del comercio, los inmovilizan en la agencia o sucursal que los haya recibido y los remiten a este sistema electrónico, aportando los datos contenidos en esos efectos a las entidades a las que esté domiciliado su pago, quienes los liquidarán mediante el sistema de compensación de créditos.

CLASES DE TITULOS-VALORES

Por la descripción del derecho:

Títulos incompletos: su contenido queda definido por los estatutos sociales (ejemplo: acciones). Títulos completos: no requieren de declaraciones complementarias (ejemplo: letra de cambio).

Por su naturaleza:

Títulos públicos: emitidos por entidades públicas. Títulos privados: emitidos por entidades privadas.

Por el nacimiento del derecho incorporado:

Títulos constitutivos: su emisión hace nacer el derecho que se incorpora (ejemplo: la letra o el pagaré). Títulos declarativos: incorporan un derecho que ha nacido con anterioridad a la emisión del título (derechos que tiene un socio en la sociedad anónima).

Por el contenido del derecho que incorporan:

Títulos cambiarios: incorporan el derecho a percibir una cantidad de dinero del deudor en el lugar, momento y la moneda que se especifique en el documento ejemplo. Letra de cambio). Títulos de participación: su contenido se extiende a toda una gama de derechos incorporados (derechos económicos, de voto, etc; ejemplo: la SA cuando incorpora los derechos en las acciones). Títulos de tradición o representativos: atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancías, la posesión de los mismos y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del título (ejemplo: carta de porte, resguardos de los almacenes generales de depósito, etc.).

Por la forma de emisión de los títulos:

Títulos emitidos individualmente: el emitente hace una declaración en relación a cada título (ejemplo: efectos de comercio). Títulos en serie o en masa: se emiten como consecuencia de un negocio único (la constitución de una SA, la emisión de obligaciones), que da lugar a una serie o masa de ellos de características iguales.

Por la designación del titular:

Títulos nominativos: designan como titular a una persona determinada, única facultada, en principio, para exigir el cumplimiento de la obligación documentada.Su origen se remonta al propio origen del título-valor, que nace como un título nominativo y solo posteriormente, al añadir al documento las cláusulas “al portador” y “a la orden”, aparecen otras clases de títulos.Para que el poseedor del título esté legitimado, no solo es necesaria la posesión, sino la identificación de la persona que lo presenta, que debe demostrar que es la designada en el documento.

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Títulos a la orden: designa como titular a una persona determinada o a otra, que aquella o las sucesivas poseedoras legítimas del documento, designen en el propio título.El título a la orden es nominativo, pero por medio de una cláusula de endoso, que se debe estampar en el propio título, se puede sustituir a la persona designada en el documento, sin necesidad de notificarlos al deudor que emite el título.Su circulación es más sencilla que la de los títulos nominativos, aunque no lleguen a la facilidad que representan los títulos al portador.Ejemplo: cheque, letra o pagaré, que tienen este carácter, aunque nada se diga en ellos, de manera que, para perder esta condición, sería necesaria la cláusula “no a la orden” u otra expresión equivalente. Títulos al portador: legitiman a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento. El deudor queda obligado a realizar la prestación a quien presente el título, sin que pueda exigir la prueba de la adquisición regular del mismo. Su régimen de circulación es el más sencillo.

Tema 15.- LA LETRA DE CAMBIO

CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIONES

Concepto.

Título-valor formal y completo por el que una persona llamada librador, manda a otra llamada librado, que pague en el lugar y momento que se señalan, una determinada suma de dinero a la persona que se designa en el documento (llamada tomador o tenedor) o a la que éste ordene.

Caracteres.

Es un título de pago por el que se manda pagar una suma de dinero, sea en Euros o en cualquier otra moneda.Dado que se trata de una orden de pago, existirán dos sujetos; librador y librado.Como beneficiario de esa obligación está el tomador o tenedor.Entre la emisión de la letra y la ejecución de la orden de pago, media siempre un lapso de tiempo.

Si la orden se hace efectiva:oEn el momento en que se presente al librado, tendremos una letra a la vista.oTranscurrido cierto plazo desde la presentación, tendremos una letra a un plazo desde la vista.oEn un día concreto del calendario, tendremos una letra a día fijo o determinado.oEn un día a contar, a partir de una fecha de emisión, tendremos una letra a un plazo desde la fecha.En el documento tiene que constar también el lugar del pago. Es un título formal.

Función.

Carácter económico:Se trata de un medio de pago que sustituye al numerario. Es también un instrumento que permite la concesión de un

crédito, o bien que se aplace un pago con una garantía especial.Cuando el aceptante no pague, se procede al cobro forzoso mediante acciones judiciales, pero no solo contra el aceptante,

sino también contra otros firmantes del documento que responden de forma solidaria.Es un medio que permite obtener dinero, mediante su descuento en una entidad bancaria. Es el banco quien exige el pago al

deudor normalmente.

SUJETOS CAMBIARIOS. CAPACIDAD Y REPRESENTACION

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Sujetos cambiarios.

Hay tres elementos personales: librador, librado y tomador o tenedor. Estos sujetos pueden reducirse a dos, si el librador se hace destinatario de la propia orden de pago, unificándose las personas del librador y del librado, o bien si opta por ser el beneficiario de la orden de pago, unificándose los sujetos del librador y del tomador.Lo normal es que con anterioridad a la emisión de la letra, el librador sea acreedor del librado por una suma igual o superior al importe de aquella, crédito derivado de alguna prestación realizada a su favor, llamado en el lenguaje cambiario, provisión de fondos.

Tomador:O bien, es el acreedor del librador, por efecto de las relaciones extracambiarias que se prevén cancelar cobrando el valor de

la letra al librado. Es lo que se conoce como “deudor de su deudor”.O bien, se aviene a hacerse cargo de la letra emitida por el librador, anticipando a éste el importe de aquella con cierto

documento en función del plazo que falta para el pago del librado.Con la entrega de la letra, el librador no cancela ni renueva sus deuda extracambiaria con el tomador.Con la emisión de la letra, el único que adquiere responsabilidad cambiaria es el librador que la firma.Su responsabilidad consiste en que el librado atienda al pago el día de su vencimiento.Para que el librado o el tomador sean responsables cambiarios, el primero debe aceptar (prestar su conformidad), y el

segundo debe de endosar la letra (transmitir los derechos al cobro del la letra al endosatario).

Capacidad y representación.

La Ley Cambiaria y del Cheque (ley 19/1985), no regula la capacidad para la emisión de declaraciones cambiarias, pero en su art. 98 se establecen 3 reglas: La capacidad de una persona para obligarse por la letra de cambio y pagará a la orden, se determina por su ley nacional. Como no hay norma específica, acudimos al derecho civil.Cuando en la letra figuren firmas de personas que carecen de capacidad para obligarse, las obligaciones de los demás firmantes serán válidas. Si la norma nacional remite a otra legislación: si la ley lo declara competente, será de aplicación. La tercera regla supone una aplicación de la segunda: la ley nacional remite a la ley de otro país, al disponer que “la persona incapaz, según la ley indicada en el párrafo anterior, queda válidamente obligada, si hubiera firmado en el territorio de un país, conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente”.Con esta excepción, se otorga la máxima protección al acreedor cambiario.

Representación (art. 9 y 10 LC): Necesidad de expresar la representación en la antefirma, cuando interviene un tercero en nombre de otro. Necesidad de la autorización para obrar dentro de los límites.oCuando se trata de administradores de compañías, se presumen que tienen capacidad para representar a la sociedad.oCuando no tuviera poderes, quedará vinculado al firmante, que si pagara, tendrá los mismos derechos que el representado.oCuando teniendo poderes se exceda, responderá el representado dentro de los límites y el representante por el exceso. Derecho a exigir la exhibición del poder.

LA LETRA COMO TITULO FORMAL

Requisitos que exige la ley (art. 1 LC).

Tenemos un modelo oficial en papel timbrado aprobado por Orden Ministerial de 30/06/1999, que consagra un formato uniforme: La letra se debe emitir en impreso oficial o timbre emitido por el Estado. Su importe estará en proporción a la cuantía expresada en la misma. Con la compra del impreso, estamos abonando el impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales.

Requisitos formales esenciales: Expresión “letra de cambio” inserta en el texto y en el idioma empleado para redactar el resto de las menciones. Mandato puro y simple de pagar una suma determinada:oEl mandato no puede estar sujeto a condición o término alguno.oEl modelo oficial invita a mencionar la suma por 2 veces (en número y en letra). En caso de discrepancia entre las 2 menciones, el art. 7 da prioridad al texto literal sobre el guarismo, y en caso de identidad en el modo de expresión, a la menor cantidad.

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Nombre de la persona que ha de pagar (el librado). Pese a que la ley habla de “persona que ha de pagar”, el librado no está obligado al pago, hasta que acepte la letra. El librado puede ser el propio librador. Puede ser persona física o jurídica, y si figuran varios librados, se presumen llamados solidariamente. Nombre del tomador o tenedor de la letra: esta persona está legitimada por la mera posesión del título y la indicación de su nombre en él. Los tomadores pueden ser designados conjunta o alternativamente. En el primer caso, tienen que actuar conjuntamente para poder ejercer unos derechos. En el segundo caso, podrá hacerlo cualquiera de ellos. El tenedor puede ser la misma persona que el librador. Fecha de libramiento de la letra: este dato sirve para determinar, si el librador tenía capacidad o no en el momento de librar la letra, y también para determinar el vencimiento, cuando la letra se gira a un plazo desde la fecha. Firma de quien emite la letra (del librador).

Requisitos formales naturales:No son esenciales, ya que la ley dicta normas para suplir su inexistencia o falta de previsión.

Indicación del vencimiento: si no consta, se considera pagadora la vista. Indicación del lugar de pago de la letra: normalmente es un establecimiento financiero, donde el librado tiene cuentas con fondos disponibles. Así se presume en el modelo oficial. La omisión es subsanable, si junto al nombre del librador figura su domicilio, considerándose éste como el domicilio de pago. También cabe la cláusula de domiciliación, donde se indica que la letra es pagadera en el domicilio de un tercero. Indicación del lugar de emisión de la letra: la ley exige el lugar y la fecha de emisión, pero mientras la fecha es un requisito esencial, el lugar de libramiento puede omitirse, entendiéndose como tal, el lugar designado junto al nombre del librador.

CLAUSULAS POTESTATIVAS O FACULTATIVAS (art. 2 LC)

Cláusula de intereses: es el librador quien fija los intereses que devenga el principal de la letra. Si la duración del aplazamiento se conoce y el tipo de interés está previsto, lo normal es que se incorpore el importe de los réditos a la suma de pagar. Esta cláusula solo es válida para las letras pagaderas a la vista o a un plazo desde la vista. Cláusula “no a la orden”: priva a la letra de su condición de endosable, pero no impide la cesión ordinaria. Cláusula “sin mi aceptación” o “sin mi responsabilidad” por la aceptación: con ella el librador se exonera de la garantía de la aceptación.El librador responde, tanto por la aceptación como por el pago, de manera que, el tomador puede ejercer la acción de regreso frente a los distintos obligados. Con esta cláusula, el librador deja de ser responsable cambiario por la aceptación. Ahora bien, el librador siempre responde por el pago, y si se hace constar en la letra la falta de responsabilidad a estos efectos, se tendrá como no puesta en la letra. Cláusula sin gastos o sin protesto: el librador, el endosante o sus avalistas pueden dispensar al tenedor del levantamiento del protesto por falta de aceptación o falta de pago para poder ejercer el derecho de regreso. El protesto es el acto que sirve para acreditar la falta de aceptación o la falta de pago. Puede tratarse de una declaración notarial o de una mera declaración que conste en la letra fechada y firmada por el librado.La declaración no tendrá los efectos del protesto, si el librador ha exigido expresamente el levantamiento del protesto notarial.El plazo para el levantamiento del protesto:oSi es por falta de aceptación: se tratará del término fijado para la presentación a la aceptación o los 8 días hábiles siguientes a su terminación.oSi es por falta de pago y la letra es pagadora a la vista: el plazo es igual que el señalado para la falta de aceptación, pero si es pagadera a fecha fija o a un plazo desde la fecha o desde la vista : el protesto deberá hacerse en 1 de los 8 días hábiles siguientes al vencimiento de la letra. Cláusula de cesión de la provisión: el librador cede a los tenedores sucesivos la acción que se derive de la relación causal con el librado, que fue origen de la emisión del título.

La letra en blanco y la letra incompleta.

Letra en blanco:Documento que en el momento de la emisión está incompleto y será completado en un momento posterior de conformidad

con lo establecido por las partes.Requisitos mínimos de validez: Existencia de una firma en la letra, sea del librador o del acertamiento y la indicación de que se trata de una letra.Incumplimiento de los acuerdos o uso abusivo del poder de completar la letra: El deudor cambiario puede alegar las excepciones de carácter personal.

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Letra incompleta:Son aquellas letras que creándose incompletas, no están cubiertas por un pacto para que se complete posteriormente. La

doctrina las suele equiparar a las letras en blanco. La ley nos la regula.

LIBRAMIENTO Y ACEPTACION DE LA LETRA

Libramiento.

Se trata de la emisión de la orden de pago, que cumpla los requisitos formales del art. 1 de la LC.Es un acto unilateral, que no requiere un negocio causal, que lo justifique, ni del conocimiento, ni del consentimiento de

terceros.Si no se ajusta en lo establecido en la ley, estaremos en presencia de una cesión de crédito, pero no de un título-valor.

Posición jurídica del librador:oSiempre garantiza el pago.oSi estampase la cláusula “sin mi responsabilidad por impago” u otra similar, se mantiene la eficacia del libramiento y la cláusula se tiene por no puesta.oGarantiza, en principio, la aceptación, de forma que de no aceptarse la letra, se abre el regreso anticipado contra el mismo.oDe la aceptación sí que se puede eximir.

Aceptación.

La LC no lo define, pero el art. 33 dispone “por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra a su vencimiento”.La aceptación es la declaración cambiaria por la que el librado asume la orden de pago.La presentación de la aceptación es la exhibición de la letra a fin de que el librado emita la aceptación correspondiente.

Pluralidad de librados:Se habrá de estar a lo que indique el librador, que puede designar los librados:

a) De forma conjunta, debiendo de presentarse la letra a todos ellos.b) De forma sucesiva, presentándose la letra en el orden designado hasta que alguno de ellos la acepte.c) Sin indicación alguna, en cuyo caso, en virtud del art. 31 LC, bastará que se presente a cualquiera de ellos, si bien también se pudiese optar por presentar a todos ellos.

Clasificación por la obligación de presentarlas o no a la aceptación: Letra de presentación facultativa: es la regla general, el tenedor puede presentarla o no a la aceptación, si bien, si no se presentara la letra, se perdería la oportunidad de que el librado se vincule, y en el caso de que no acepte, se inicia anticipadamente la vía de regreso. Letra de presentación necesaria: para ello es necesario que el librador estampe la cláusula “contraaceptación”. Cuando la letra se gira a un plazo desde la vista, la presentación es necesaria para que se inicie el cómputo del plazo del vencimiento. Letras de presentación prohibida: oCuando sea pagadera en el domicilio de un tercero.oCuando sea pagadera en una localidad distinta del domicilio del librado.Lugar de presentación:

Domicilio del librado: puede o no coincidir con el designado al pago de la letra.

Plazo para la presentación:La regla general es que las letras podrán presentarse a la aceptación hasta la fecha de su vencimiento.El librado puede pedir que se presenta la letra, una segunda vez al día siguiente de la primera presentación.

Momento de la presentación:La gran mayoría de las letras son bancables o domiciliadas en entidades financieras, por ello, la presentación solo puede

hacerse en días hábiles.Cuando deba presentarse en un determinado plazo, los días festivos intermedios se incluyen en el cómputo, si el último día

es festivo, se prorroga al día hábil siguiente a su vencimiento.Son días festivos los no laborables para las entidades de crédito.

La declaración de aceptación: requisitos y efectos:Debe figurar en la letra: Fórmula de aceptación:oFirma del librado.

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oExpresión o “acepto” u otra equivalente.oEn determinados supuestos, es suficiente la firma del librado para entender que se ha aceptado. Fecha de la aceptación: Por regla general, no es necesaria, pero debe constar si se trata de una letra pagadera a un plazo desde la vista:oEfectos y posturas que el librado puede adoptar: Negarse a aceptar verbalmente o por escrito en la letra o en documento separado. Pedir la concesión de un plazo, teniendo presente que debe pagar al día siguiente. Puede aceptar sin condiciones. Puede limitar la aceptación a parte de la cantidad. Puede condicionar la aceptación a un hecho futuro o incierto. Puede aceptar, pero discrepar del tiempo y lugar reflejado en la letra. Puede aceptar y antes de devolver la letra, arrepentirse en intentar que la aceptación no surta efectos.oEfectos de la negativa a aceptar: Posición del librado: Le permite ser ajeno a las obligaciones cambiarias, sin perjuicio de la responsabilidad extracambiaria y sin perjuicio de que pueda ser obligado a aceptar por imperativo legal. Posición del tenedor: Apertura del regreso anticipado.oObligación de levantar el protesto.oObligación de comunicar a determinados sujetos. El tenedor tiene que comunicarlo a su endosante y al librador en el plazo de 8 días hábiles y a sus avalistas. El endosante al que se le ha comunicado la falta de aceptación, debe comunicárselo a su endosante y así sucesivamente. En el caso de que el endosante no haya indicado su dirección o fuese ilegible, es suficiente con la comunicación al endosante anterior a él. Si no consta la dirección de los avalistas, el avalado tiene l obligación de comunicar al avalista lo sucedido. Cuando hay incumplimiento, el obligado responde por su negligencia, pero lo reclamado por daños y perjuicios no puede exceder del importe de la letra.oObligación de cobrar: Posición de los obligados en vía de regreso: Apertura del regreso anticipado. Posibilidad de intervención en la aceptación. Facultad de reembolso y obligación de cobrar.

CIRCULACION DE LA LETRA

La circulación o cesión puede ser cambiaria (mediante el endoso) o extracambiaria, en cuyo caso, se regirá por la cesión de créditos.

El endoso.

Es la declaración pura y simple puesta en la letra por la cual el tenedor, llamado endosante, legitima a otra persona, llamada endosatario, para el ejercicio de la totalidad de los derechos incorporados al título.

La letra es un título a la orden nato, siendo siempre transmisible por endoso, salvo que figure la cláusula “no endosable” u otra equivalente, en cuya caso, siempre cabría la cesión ordinaria.

Clases de endosos: Completo: requiereoFirma del endosante.oDesignación del endosatario, que puede ser un obligado cambiario, surgiendo así el endoso de retorno.oTiene que constar en la letra o en el suplemento d la letra.oNo debe estar tachado.oEn cuanto a la fecha del endoso, no se trata de un requisito esencial, ya que el endoso sin fecha se considera hecha antes de terminar el plazo para levantar el protesto, salvo prueba en contra. Incompleto o en blanco: consiste en la firma del endosante Parcial: es nulo, toda condición se considera no escrita.

Efectos del endoso:

Endoso pleno completo:

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oEfecto translativo de los efectos que resulten de la letra.oEfecto legitimatorio: el endosatario puede ejercitar todas las acciones que derivan de la letra.oEfecto de garantía: el endosante garantiza la aceptación y el pago, Con la cláusula “sin mi responsabilidad” o “sin mi responsabilidad por la aceptación o el pago”, el endosante se exime de la garantía y no tendrá que responder, en el caso de que el librado no acepte y no pague la letra. En el caso de la cláusula “sin mi responsabilidad en la aceptación”, el librador no responde cuando el librado no acepta, pero responde con independencia de que haya aceptado o no si no procediese al pago. Endoso en blanco:oEs el que no designa al endosatario.oLas opciones ante esta situación son las siguientes: Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona. Endosar la letra nuevamente en blanco o designando a un endosatario determinado. Entregar la letra a un tercero sin completar el endoso en blanco y sin endosarla.

Endoso limitado:oEndoso de apoderamiento: el endosante no desea transmitir la propiedad de la letra, sino que la entrega al endosatario simplemente para cobrarla. Para que produzca los efectos de mandato, es necesario estampar la mención “valor al cobro para cobranza”, “por poder”, etc., que indique la existencia de un mandato con la posibilidad de ejercer los derechos consiguientes. Endoso de garantía:oPara que se produzcan los efectos de prenda, es necesario que así se haga constar en la letra, con menciones como “valor en garantía”, “valor en prenda”,etc. Tiene efecto legitimatorio, de manera que el endosatario podrá ejercitar en su propio nombre e interés todos los derechos derivados de la letra.

Circulación ordinaria.

Diferencias con el endoso:oEl endoso requiere como mínimo la firma del endosante, mientras que la cesión puede ser verbal.oEl endoso tiene uno límites temporales, la cesión se puede hacer en cualquier momento, incluso pendiente el litigio.oMientras que el endoso legitima al endosatario sin necesidad de notificación al obligado, la cesión requiere de la notificación al deudor.oEl endosante responde del pago por los obligados anteriores, salvo cláusula en contra, mientras que el cedente responde de la legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor, salvo pacto en contra.oEl endosatario adquiere los derechos resultantes de la letra y el cesionario adquiere todos los derechos del cedente.

EL AVAL CAMBIARIO

Concepto.

Declaración cambiaria, cuya finalidad directa y exclusiva, es garantizar el pago de la letra de cambio. El avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones personales de éste. Será válido el aval, aunque la obligación garantizada fuese nula, siempre que no fuese un vicio de forma.El avalista puede garantizar: La totalidad. El pago de una parte.Distinguiéndose el aval general del aval limitado.

Elementos personales.

Avalista:Puede ser un tercero ajeno al título o también un firmante de la letra.

Avalado:Cualquier persona que resulte formalmente obligada en el título, ya sea en el momento de la prestación de la garantía, ya

sea posteriormente, de forma que se puede incluso avalar al librado, aunque no haya aceptado. En este caso, la eficacia se supediata a que la letra sea aceptada.El beneficiario:

Requisitos.

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Formales:oSuscripción en la letra o en su suplemento.oCláusula de garantía y firma: se manifiesta con la expresión “por aval” o cualquier otra análoga, que irá firmada por el avalista, pero la simple firma de una persona puesta en el anverso vale como aval, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador.oIndicación del avalado. Temporales: la ley no exige fecha del aval, se puede suscribir incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra, siempre que al otorgarse no hubiese quedado liberado el avalado de su obligación cambiaria.

Efectos.

El avalista responde de igual manera que el avalado, distinguiéndose entre “aval como obligado directo” de “aval como obligado en vía de regreso”: Obligación directa: llegado el vencimiento sin que el aceptante pague, deberá hacerlo el avalista. La falta de pago autoriza el ejercicio por el tenedor de la acción directa contra ambos, sin necesidad de protesto. Obligación en vía de regreso: el avalista garantiza la obligación cambiaria del librador o de un endosante, de forma que es también obligado cambiario. En consecuencia, el tenedor puede ejercitar la acción de regreso, en caso de falta de pago y levantamiento del protesto o declaración análoga.

EL PAGO DE LA LETRA

Vencimiento.

Es la fecha que determina el momento del pago, si se omitiera la fecha, se considera pagadera la vista. Requisitos:oHa de ser único: los vencimientos sucesivos son nulos.oHa de ser cierto.oHa de ser posible. Modalidades:oA fecha fija.oA la vista.oA un plazo contado desde la vista.oA un plazo contado desde la fecha. Consecuencias:oSi el vencimiento es a fecha fija, la letra es pagadera en el día indicado. Si éste fuera festivo, la letra se exige en el primer día hábil siguiente.oSi el vencimiento es a un plazo desde la fecha, el cómputo se realiza por días, excluyendo el día de emisión, pero no el de los días hábiles. Si el plazo es fijado por meses, el cómputo se hace de fecha a fecha, salvo que ésta última sea festivo, pasándose al día hábil siguiente. Si en un mes no hubiese día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que expira el último día del mes.oSi la letra es a la vista: Es pagadera a la presentación, de manera que el día de vencimiento se deja a l voluntad del tenedor.oSi la letra se libra a un plazo contado desde la vista, se determina la fecha del vencimiento, comenzando a contar ese plazo, desde la fecha de la aceptación o a falta de ésa, desde la fecha del protesto.

Presentación de la letra al pago.

El tenedor tiene el deber de requerir al deudor, pero en la actualidad no es necesario, que se muestre materialmente la letra, dado que las letras en su mayoría son bancables, de manera que la presentación al pago se realiza por el sistema de compensación. Aceptante:oNo perjudica las acciones del tenedor contra el aceptante, ni contra el avalista. Obligados en vía de regreso:oHace perder al tenedor sus acciones en vías de regreso contra el librador, contra los endosantes y demás obligados en vía de regreso.

El pago.

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Pago ordinario:Es el realizado el día del vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes.

Pago extraordinario:Se produce cuando el tenedor se dirige en vía de regreso a los demás firmantes de la letra que han garantizado el pago.Para ello, es preciso que tenga lugar el levantamiento del protesto, salvo que se hubiese o previsto la cláusula “sin protesto”

o similar.Cuando el pago no se realiza voluntariamente por los obligados cambiarios, el tenedor puede exigir el cumplimiento

forzoso, mediante las acciones cambiarias.Pago íntegro:

El deudor tiene que pagar la totalidad del importe, pero no se puede rechazar el pago parcial a fin de proteger lo intereses de los deudores en vía de regreso. I el pago fuese parcial, el librado puede exigir, que se haga constar en la letra y se le de un recibo.

La simple posesión:Después del vencimiento en manos del librado o del domiciliatario sirve de prueba de pago, presunción que es válida

también para cualquier otro deudor cambiario que haya pagado en vía de regreso. Efectos del pago:oEl pago ordinario hecho por el librado, tanto si hubiese aceptado o si extingue las obligaciones cambiarias. Si fuese un pago extraordinario, los efectos dependen de quien sea el sujeto que haya pagado: Si quien paga es un endosante, se extinguen las obligaciones cambiarias de los endosantes posteriores a él y de los respectivos avalistas, pero permanecen las obligaciones de los endosantes anteriores, del librador, del aceptante y de los respectivos avalistas. Si quien paga es el librador, quedan liberados todos los endosantes y sus avalistas, y solo se podrá proceder contra el aceptante y sus avalistas.En este caso, se podrá repetir contra el aceptante.

El que paga la letra puede exigir al pagar, que le sea entregada la misma con el recibí del portador.oLas entidades de crédito podrán entregar, en lugar de l letra original, un documento acreditativo.

Si el que ha pagado la letra, tiene la posibilidad de reclamar el reembolso de la misma a otro obligado.oPodrá exigir, no solo la cantidad pagada, sino también los intereses contados a partir de la fecha del pago más los gastos.

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