: המשפט כמעוצב על ידי החברה וכמעצב החברה1שיעור

. 1-25, ד: דין ודברים. ( "המלך אינו עירום – מדוע המשפט פוליטי" 2008 ברזילי גד ).1

: המשמעות החברתית של החוק 2שיעור

72 – 45: 16, אלפיים המשפט הסמוי מן העין ( 1998 מנחם מאוטנר ).1

2. Gerald N. Rosenberg .2008. T he Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change ?

Second Edition. Chicago: The University of Chicago Press, pp 1-8

חברהל: השלכות נורמטיביות של היחס בין משפט 3שיעור

1. Terri J. Peretti. 1999. In Defense of a Political Court. New Jersey: Princeton University

Press. PP 3-8.

2.( ואייל דותן רות, מרדכי קרמניצר ונגד( 2000גביזון ידיעותאקטיביזם שיפוטי: בעד ירושלים; ,

.151-157, 106-115, 69-91אחרונות וי"ל מאגנס. עמ'

: המשפט ככלי לשינוי חברתי: כוחו הסמוי והגלוי של בג"צ במלחמה בטרור4שיעור

 504( 5 פ"ד נח) ואח' מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל 2056/04 בג"צ .1

 

2. Menachem Hofnung and Keren Weinshall-Margel “Judicial Setbacks, Material Gains:

Terror Litigation at the Israeli High Court of Justice”, The Journal of Empirical Legal

Studies )forthcoming 2010(.

ומועמדים5-7שיעורים רשימות פסילת בין-מוסדי: שיח בדו פוליטי כמוסד המשפט בית : מבחירות לכנסת:

. ירושלים: הוצאת הכרמל. מדיניות ציבורית בין חברה למשפט ( 2006 שלמה מזרחי ואסף מדיני ).1

13-29 ; 160-180 עמ'

1

2.( קרמניצר מדיניות ( 2005 מרדכי רשימות 59 מחקר פסילת - הישראלי המכון ירושלים: .

. 5-10 לדמוקרטיה. עמ'

. 177 ( 4 , פ"ד מב) 12 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה 1/88 ע"ב .3

, בבקשות לקביעה כי 12.1.2009 פרוטוקול הדיון במליאת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת מיום .4

)מדברי חה"כ עזמי בשארה(25 עמ' . 18 רשימות מועמדים מנועות מלהשתתף בבחירות לכנסת ה-

.51– עמ'

5. Yoav Dotan and Menachem Hofnung )2005( "Legal Defeats—Political Wins: Why Do

Elected Representatives Go to Court?" Comparative Political Studie 38: 75-103

: משפט ויחסי הכוחות בחברה: "סבירות", "האדם הסביר" ו"הציבור הנאור"9 ו-8שיעור

.7-23 :5תיאוריה וביקורת , ( "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול דעת ככוח שיפוטי" 1994 רונן שמיר ).1

.25-53: 5 תיאוריה וביקורת, (, "הסבירות של הפוליטיקה" 1994 מנחם מאוטנר ).2

.414וממשל ג': משפט , ( "'הציבור הנאור' - יהודי ודמוקרטי או ליברלי ודמוקרטי?" 1996 דן אבנון ).3

667 "הציבור הנאור", ספר לנדוי, אהרן ברק ואלינער מזוז )עורכים(,( 1995אהרן ברק ).4

498( 2, פ"ד נח) ל חמד נ' מדינת ישרא 5604/94 ע"א .5

: קבלת החלטות בבתי משפט עליונים: פסיקות בית המשפט העליון בנושא חופש11 ו-10שיעור הדת בישראל

1. Clayton, C.W. & Gillman, H. )1999( “Beyond Judicial Attitudes: Institutional Approaches

to Supreme Court Decision-Making” in Clayton, C.W. & Gillman, H. )eds.( Supreme Court

Decision-Making: New Institutionalist Approaches, Chicago: U. of Chicago Press,pp 1-14.

2. Segal, J.A. & Spaeth, H.J. )2002( The Supreme Court and the Attitudinal Model

Revisited, Cambridge, UK: Cambridge University Press. pp 44-53; 86-103

2

.1(4, פ"ד נא) חורב נ' שר התחבורה 5016/96 בג"צ .3

 . 600( 3, פ"ד נג) שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון 6024/97 ע"א .4

: הקהילה המשפטית בישראל 13 ו12שיעור

1. Gad Barzilai )2007( “The Ambivalent Voice of Lawyers as Political Actors: Between

Liberal Politics, Liberal Economics, and Dissent.” In Malcolm Feeley, Terry Halliday, and

Lucien Karpik )eds.( Political Lawyering, Judiciaries, and Political Liberalism. Oxford: Hart

Publications. Pp 247-280.

במסגרת.2 המדינה פרקליטת של תפקידה לגבי חוקתיות ודילמות בג"ץ' "'קדם דותן, יואב

. 159-206( 1 ז)משפט וממשל ההתדיינות בבג"צ"

3

: המשפט כמעוצב על ידי החברה וכמעצב החברה1שיעור

. 1-25, ד: דין ודברים. ( "המלך אינו עירום – מדוע המשפט פוליטי" 2008 ברזילי גד )

: תקציר המאמר מהאינטרנט

גד ברזילי, המלך אינו עירום-מדוע המשפט פוליטי

מאמר זה מנתח מגוון של מחקרים כדי להפריך את המיתוס כאילו המשפט הוא נייטרלי פוליטית. 

לצורך כך המאמר מנתח ביקורתית את הדרכים בהן ניתן להראות תיאורטית ואמפירית כיצד המשפט

מתעצב ומקודם תוך כדי יחסי הגומלין עם כוח פוליטי. ראשית, המאמר מלמד באופן ביקורתי על

חולשותיהן של גישות תיאורטיות, שטענו כאילו המשפט אוטונומי פוליטית, כאילו המשפט עצמאי

מכוחות פוליטיים. שנית, המאמר מראה כיצד גישות ריאליסטיות, פעמים רב-תחומיות, האירו כמה מן

הצדדים הפוליטיים של המשפט וניסו להבין כיצד, אם בכלל, המשפט מביא לשינוי חברתי. שלישית,

כיוון שהמלך/המשפט אינו עירום המאמר בוחן דילמה מרכזית- האם המשפט הוא מהפכני או

התפתחותי ומבהיר את חשיבותה ואת חסרונותיה של מוביליזציה משפטית. רביעית, המשפט נחשף

ביתר שאת באמצעות ניתוח מחקרים המלמדים כיצד המשפט מושפע ממעמד חברתי, זהויות ותודעה

חמישית, המשפט חברתית וכיצד מעוצבות פרקטיקות משפטיות ברמות מקומיות, לאומיות וגלובליות.

מובן יותר כאשר מנתחים את משמעויותיו בהקשר של מגדר וזהויות מיניות. מגוון הגישות המנותחות

במאמר זה מחייב שינויים בפרספקטיבות על האופן בו משפט נלמד בישראל. כיוון שהמשפט הוא

פוליטי אני ממליץ על שאלות מחקר, שיחשפו לא רק את כללי המשחק הפוליטיים אלא דווקא ילמדו

על המשפט כמרכיב בפוליטיקה, שמקדם ומכונן אינטרסים באמצעות התווית קטגוריות נורמטיביות של

אסור/רע ומותר/טוב המוטבעות בהדרגה בתודעה האנושית.

שיטות משפט טבעיות:.1

המשפט הוא פונקציונאלי

אם אנחנו מאמינים בה, אנו מאמינים שקיימות בעולם נורמות על והחוקים האלו הם נכונים

אוניברסאלית, והמשפט נועד ליישם את אותן חוקים= פונקציונלי

מאחר והחוקים הם אלוקיים, חיצוניים לחברה, החברה לא באמת יכולה להשפיע על המשפט,

אלא המשפט משפיע על החברה להכוונת התנהגות שנקבעו עי נורמות העל.

המשפט מוגבל בהשפעה שלו על החברה, והחברה לא יכולה להשפיע כלל על המשפט.

המשפט משרת את החברה.

4

משפט כממלא תפקידים מדובר בגישה דומיננטית בעולם המשפט וגורסת כי המשפט הוא אחד המוסדות החברתיים

והוא ממלא פונקציות או תפקידים שבאים לענות על צרכי החברה. המשפט הוא מוסד חיצוני לחברה ובא למלא פונקציות בתוכה על ידי כלים אינסטורמנאליים. הגישה שואלת

את השאלה מה התפקיד שהמשפט אמור למלא? מה מונע ממנו למלא את תפקידו? וכיצד ניתן לפתור את הכשל שנוצר? המשפט ממלא תפקידים שונים שלעיתים יכולים להתנגש

אחד בשני- מצד אחד פתרון סכסוכים ומצד שני קביעת נורמות ופיקוח. פונקציה נוספת היא עצם היותו ביטוי לזהות לאומית, כלומר המשפט הוא מכשיר לפיתוח ועיצוב זהות חברתית )מי אנחנו, לאן אנו רוצים להגיע(. המשפט מהווה כלי לביקורת על השלטון וכלי לפיקוח

והגנה על האזרח- זכויות המיעוט )האזרח( מול הכוח העודף של הרוב )השלטון(. בהכרה כי למשפט יש פונקציות כה רבות, השאלה מה חסר וכיצד לתקן הן שאלות מורכבות למדי-

לדוגמא, ביישוב סכסוכים יש הטוענים כי יש דרכים טובות יותר לפתרון מאשר פנייה לביהמ"ש. כשאנו מסתכלים על המשפט ככלי ממלא תפקידים יש לקחת בחשבון את כלהפונקציות שהוא ממלא ואת מורכבות העניין ורק אז ניתוח מן הסוג הזה יהיה אפקטיבי.

שיטות משפט פוזיטיביסטיות.2בראייה פוזיטיביסטית החברה משפיעה על המשפט:המשפט משקף את החברה:

החברה בעצם מחוקקת ומתקנת תקנות כיוון שאנו נותנים את הסמכות לכנסת והיא מייצגת

את העם.

אנו גם יוצרים תקדימים: אנחנו בוחרים את השופטים הטובים ביותר והם חושפים את

התשובה הנכונה במקרי לקונה ופרשנות, ופרשנות זו נובעת מתוך החוקים אותם אנחנו בחרנו

וקבענו.

אולם המשפט לא משפיע על החברה וכאשר החברה משתנה גם המשפט ישתנה ויותאמו בו

חוקים ונורמות אחרות.

:2באשר למשפט כמשקף את החברה, אמיל דורקהיים מדגים זאת ע"י חילוק החברה ל

חלוקת עבודה מכאנית – כולם עושים אותו דבר, כולם חקלאים – מייצרים לעצמם.1

ביצים, חלב, לחם וכו'. זוהי חברה מסורתית, בעלת מוסר חברתי גבוה יותר. כאן

המשפט הפלילי יהיה מפותח יותר.

חברה עם חלוקת עבודה אורגאנית, כל אחד מתמחה במשהו אחר ויש מסחר ביניהם..2

בחברה כזו, המוסר החברתי הוא מאוד נמוך ולכם תחום המשפט יהיה מפותח יותר.

גם המשפט האזרחי.

5

גם וובר מייצג את הגישה הזו.

החברה היפנית לעומת החב' הישראלית.

ביפן ערך האמת והכבוד, הוא יותר משמעותי מאשר בישראל. אם קוראים את הקודקס החוזי

שלהם – הוא מאוד מצומצם.

בישראל לעומת זאת, יש דיני חוזים רבים, עם סתירות פנימיות רבות. יש ספרים רבים בנושא.

כלומר – ניתן ללמוד הרבה על החברה מתוך הסתכלות על מערכת המשפט שלה.

הביקורת על השיטה הפוזיטיביסטית

דברים חסרים בתיאוריה:2

לא מספיק עמוקה, זו תשובה חלקית. חסרה הגדרה בסיסית של החברה..1

הבנה בסיסית של החברה..2

משפט כמשקף חברה תיאוריה זו באה לידי ביטוי במאמרו של מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי". יש לציין כי לא ניתן לדעת אם הנאמר במאמר הוא נכון- מאוטנר מזהה תופעות

ומציג הסברים שמתקבלים על הדעת ומביא סיפורים התומכים בתיאוריה שלו. זוהי : המשפט הוא חלק מהחיים19התיאוריה הקלאסית הוותיקה ביותר שהתחילה במאה ב-

של הקבוצה החברתית ובכל רגע נתון ניתן לראות שיקוף של החברה במערכת המשפטיתשלה.

ריאליזם משפטי.3הפוזיטיביסטים ראו במשפט כמדע: לכל שאלה יש תשובה נכונה

הריאליזם מסתכל על השופטים, על דעות רוב ומיעוט, על פרשנות,

הריאליזם מבינים כי המשפט אינו מדעני ואין תשובה נכונה לכל דבר ובזמנו זהו הייתה חשיבה

מהפכנית.

כאשר חושבים על המשפט ככלי לא מדעי ולא מתמטי אזי מבינים כמה משפט משפיע על

חיינו: מי הצד החזק בעסקה, מי יקבל את הכסף בהליך גירושין.

ואז עולה השאלה אילו אינטרסים בחברה המשפט משרת? הרי ברור שהמשפט משרת את

.Y ופחות לXהצד של האינטרס המצנח, כנ"ל לגבי חקיקת חוק שטוב יותר ל

6

המשפט הוא מוצר חברתי שמשפיע ומושפע עי החברה – השפעה הדדית.

תורות המשפט השונות מסבירות את האינטרסים אחרת:

= פחות ביקורתי, טוען כי המשפט הוא שוק פתוח של אינטרסים והחוק שייוצרריאליזם ליברלי

בסוף מייצג את מי שזכה בשוק פתוח זה. זה לא מתבטא רק בחקיקה, תקנות ופסיקה אלא גם

כזירה חברתית פוליטית: העלאת נושאים לדיון בבג"צ שגם אם לא זוכים- עדיין מעלים משהו

למודעות חברתית

הם המרקסיסטים של המשפט . האינטרסים שהמשפט מייצג הם שלריאליזם ביקורתי יותר=

המעמד השולט, שמבוססים על מעמד כלכלי.

הם נותנים דוגמאות למשפט הישראלי: "אדם סביר" . מיהו אדם סביר? אשכנזי עם כסף...

מהי פרשנות מקובלת וסבירה? מה שמקובל על יהודי אשכנזי עשיר.... מיהם "הציבור

הנאור" ? כל אלו שאינם בדואים ומשהו שמשרת את האינטרסים של הציונות )מתוך

איזהשהוא מאמר(

משפט כתוצר של אינטרסים המשפט אינו משקף של החברה ושל קונצנזוס, אלא המשפט הוא מוסד מלא קונפליקטים

שפועלות בו קבוצות של אינטרסים שיכולים להיות כלכליים, תפיסות עולם אידיאולוגיות וכד'. ממד הכוח עולה בהגדרה וצריך לבדוק אצל מי הוא נמצא, מי מושך בחוטים ומביא

לתוצאה של המשפט. - גישה זו טוענת שיש שוק חופשי של אינטרסים וכל אחד יכולשוק פתוח של אינטרסים

לפעול כרצונו. החזק יותר הוא זה שיצליח. קבוצות אינטרסים אלו יכולות לשנות את החוק ע"י שימוש בתקשורת ובלוביסטים. המאמר "הון ושלטון" מרמז שלא מדובר בשוק פתוח. עולה כי כל אחד יכול להשתמש בלוביסט בכנסת, אך בפועל מצב זה בלתי אפשרי בשל

העלות הכלכלית הגבוהה. זהו בעצם לא שוק פתוח מאחר והוא לא חופשי לכולם. החקיקה של חוק הלוביסטים מניחה שהשוק הפוליטי, אין מונופול של קבוצות אינטרס, כל אחד יכול

למצוא לוביסט ולקדם את האינטרס שלו אצל המחוקק. מה סותר את הטענה שהשוק פתוח? כסף, הנהגה, כוח אדם, יכולת השפעה ושכנוע, קשיי ארגון ומיסוד, בעיות בכישורים

וידע, משך הזמן שהגוף קיים. יש קבוצות שגם מבחינה היסטורית לא יכולות להגיע לקואליציה על מנת לקדם את האינטרס שלהן. לדוגמא- קבוצות שאינן יהודיות. המחאה

הגדולה של חיילי המילואים במלחמת לבנון השנייה הייתה צריכה להביא לחילופי השלטון, אך הדבר לא צלח. הם היו קבוצת לחץ שלא הצליחה להתאגד לכדי קבוצת אינטרס מאחר

והם היו קבוצה גדולה ללא אמצעים.

7

- לא מדובר על שוק פתוח, אלא השפעהאינטרסים של בעלי ההון משפיעים על המשפט של בעלי ההון. מדובר על ריכוזיות ושליטה של אינטרסים ע"י קבוצה מסוימת שמתאפיינת בכך שיש לה הון- אליטה כלכלית, ומכוח מעמדה היא משפיעה על המשפט ומעצבת אותו כך שהוא יתאים לצרכיה. הטענה א שהמדינה והמשפט )שהוא תוצר שלה( פועלים באופן שיטתי ובלבדי לקידום אינטרסים של קבוצה אחת על חשבון אינטרסים של קבוצה אחרת.

המדינה והמשפט הם מוסדות שמייצגים ומשרתים את בעלי ההון שהם בעצם השליטים האמיתיים של המדינה. המאמר של רון חריס לוקח את התפיסה של מרקס ומראה כיצד

קבוצות שונות של אינטרסים קידמו את האינטרסים שלהם ע"י חוק מאסר החייבים. החברה מתחלקת לפרולטריון ולבורגנים. החוקים נועדו לקדם את מעמד הבורגנים במסווה שהם לטובת הפרולטריון ולבורגנים. התיאוריה של מרקס מראה שכל התרבות מעצבת לנו את

התודעה בכך שלא נשאף ליותר. - גם למדינה יש מנהלים כמו לכל איגוד- ח"כים, שרים,"מנהלי המדינה" כקבוצת אינטרס

פקידים בכירים במשרדי הממשלה, מנהלי חברות ממשלתיות וכד'. קבוצה זו היא קבוצה שלעצמה בעלת אינטרס- לשמר את מעמדה ותפקידה הוא "הכסא שלה". היא תלויה

בבעלי ההון מפני שאם לא תהיה יציבות כלכלית או אפילו צמיחה כלכלית ורוב הפרולטריון לא יהיה מרוצה- יתקיימו בחירות. רצון לעודד צמיחה כלכלית הוא חלק מהאינטרס של מנהלי המדינה. מצב שני, מנהלי המדינה יודעים שמי שיבחר אותם בבחירות זה לא רק בעלי ההון אלא שאר הציבור. בשל כך הם בדילמה- צריכים לעודד את בעלי ההון שיהיו

מרוצים וגם להיטיב עם העם. איך הם עושים זאת? באמצעות המשפט. השינוי של המשפט משקף כל פעם את נקודת האיזון שבאה מתוך האינטרס של מנהלי המדינה. המשפט הוא

תוצר האיזון שבין הפרולטריון לבעלי ההון.

הריאליזם הפוסט מודרני.4

זהו פיתוח של התורה השלישית: המשפט משרת אינטרסים של החברה כי העשירים מקבלים

כסף, הגישה הזו מצדיקה אולם אומרת כי אותם אינטרסים הם גם באופן פנימי יותר, באופן

הבנת החברה ומה טבעי ומה לא.

הגישה השלישית אומרת כי המשפט משמר את האינטרסים של החזקים בחברה

הגישה הרביעית אומרת כי המשפט משמר ומקבע,

8

מלבד העובדה שמשפט מסדיר את המוסדות, הוא מסדיר גם את חיינו הפנימיים: הוא קובע

לנו הגדרות דרך להבין את החיים. כאשר אדם מסתכל על סיטואציה ומסביר אותה במובנים

של טוב ורע, מותר ואסור אזי המשפט עוזר לקבע ולהבין את אותם מושגים

האידיאולוגיה היא שהסדר החברתי הקיים יישאר )ובעלי הכוח יישארו בעלי הכוח(

המשפט אינו רק חיצוני ששואל מה התשובה לשאלה משפטית או קובע מי בעלים ומי שוכר

אלא פנימי: הוא מצוי בתודעה שלנו. לכן זה פיתוח של הריאלזים החברתי

גד ברזילי מגיע להגדרה בסוף מאמרו: "המשפט הוא מרכיב בפוליטיקה המקדם ומכונן

אינטרסים באמצעות התוויות קטוגריות נורמטיביות של אסור ורע לעומת מותר וטוב

שמוטבעות בהדרגה בתודעה האנושית. "

נפרק:

המשפט הוא מרכיב בפוליטיקה= המשפט הוא מרכיב בחברה שהוא אחד מיני רבים ולא.5

ניתן ללמוד אותו במנותק משאר הגורמים והמוסדות בחברה איתם יש לו מערכת יחסים

דינמיים. = גם פונקציונאלי, גם משקף את החברה , גם משרת ערכים וגם מטמיע את

הערכים הללו.

המקדם אינטרסים= משקף את החברה וגם משרת אותה, .6

מכונן אינטרסים= יוצר אינטרסים בעצמו על ידי התווית הנורמות.7

משפט כאידיאולוגיהזוהי גישה ביקורתית למשפט המקשרת בין המושגים תרבות, אידיאולוגיה והגמוניה.

היא מערך סמלים שבאמצעותו אנשים נותנים משמעות ומפרשים את העולם )שפה,תרבות מושגים, שפת גוף, טקסים, מנהגים(, כל אחד מאתנו נוהג עפ"י התרבות באופן תת-מודע

במשפחה, בביה"ס ובעבודה ובמערכות אלה אנו נתקלים בסביבה המקנה את עולם המושגים הרווח באותו קונטקסט חברתי. התרבות כהגדרה נוצרת בהליך של התחברות

)אינטראקציה(- זהו לא תהליך של אדם בודד. היא רכיב משמעותי בתרבות- אידיאולוגיה היא ארגון של משאבים המתיימרהאידיאולוגיה

לתת הכוונה קוהרנטית )עקבית( בעלת משמעות להבנת המציאות. מדובר על מערכתמושגים לפיה נחליט מה חשוב ומה לא, כיצד נפרש את העולם וכד'.

- מצב בו עליונות של קבוצה חברתית מושגת באמצעות הסכמה )לא באמצעותהגמוניה הפעלת כוח(. מדובר בקבוצה שהצליחה להגיע למעמד שליטה ללא אלמנט כוחני וזאת

משום שהגמוניה מושגת באמצעות מיסוך- יצירת מושגים המרכיבים את האידיאולוגיה ונראית לכולם כסבירים וטבעיים. בישראל יש הטוענים כי מעולם לא הייתה הגמוניה בשל המיזוג בעם וקיבוץ הגלויות. כשמדברים על הגמוניה יש לזהות את הגלגול ההיסטורי של

9

תפיסת העולם של הקבוצה והאידיאולוגיה שלה. לדוג'- מפא"י הציגה ערכים שניתן להזדהות עמם כגון חינוך, לאומיות, ציוניות משפחה וכד'- בדרך זו היא יצרה מיסוך. יש

הטוענים כי מפא"י הייתה רק קבוצה דומיננטית בעלת מאפיינים הגמוניים, אך לא הייתההגמוניה מאחר והייתה לה אופוזיציה.

המשפט הוא מערכת של משמעות שהיא עצמה אידיאולוגיה ונותנת לגיטימציה לסדר החברתי הקיים ולאידיאולוגיות הקיימות ושומרת עליהם. הטענה היא שהמשפט הוא אחד

הכלים שבאמצעותו ההגמוניה מקיימת את עצמה או באמצעותו האידיאולוגיה הדומיננטית מקיימת את עצמה. המשפט הוא לא רק אידיאולוגיה אלא בעצם תרבות )חלק מאותו מערך יסודי של משמעויות שאנו נותנים לחיינו ושבאמצעותם אנו מסדרים את עולמנו(. לדוג'- שוק חופשי זוהי אידיאולוגיה שבאה לתת לגיטימציה למה שקורה בבסיס הכלכלי

מסוים שבנוי בצורה מסוימת. מציג כי הניתוח המסורתי של יחס"בדואים והמשטר המשפטי בישראל"רונן שמיר במאמרו

המשפט לבדואים הוא ניתוח פונקציונאלי- המשפט נועד לשמור על הגב הציוני. המשפט פועל באופן דו-כיווני: משקף מחויבות בסיסית לערכים של מודרניזציה- יציבות וודאית, ארגון שיטתיות, ובנוסף- מכונן את עצמו כעולם שיח מדעי ומוסרי )משתמש במושגים המודרניים(.

הדואליות אומרת שהמשפט נותן תוקף למודרניות כלפי חוץ, אך בד בבד תומך בעצמו. שמיר מביא את הדוגמא של פס"ד גורדון בהשוואה לבדואים במטרה להראות כי המשפט רואה עצמו כמאורגן ומסודר וכל מערכת עובדתית נופלת על "רשת" מסוימת ויש פתרון. הוא הביא גם את דבריו של משה דיין הרואה בבדואים כאלה שיהפכו למודרניים תוך שני

דורות. רעיון כותב המאמר היה להראות את דרך החשיבה הזהה של השלטון והמשפט. הואמראה שני דימויים המביעים את אותה כוונה.

, ישנה התייחסות לכך שלכל שופט ישסיפור של אונס, לא יותר"במאמר של יופי תירוש, " את השקפת עולמו ומגיע עם מערכת ערכים משלו. תירוש שואלת האם מדובר באמת

בהשקפת עולם אישית של השופט או אידיאולוגיה. כלומר, זה לא דווקא ההשקפה האישית של השופט אלא אידיאולוגיה. האידיאולוגיה היא ששני המינים לא שווים יש הגדרה מסוימת

של קיום יחסי מין. יופי תירוש טוענת שזה אידיאולוגיה ולא השקפת עולם עצמית. כמו כן היא לקחה משפט מערכאת מחוזי על מנת שנבין את יחס השופט אל הנאשם מולו. יופי

תירוש מנתחת את משפט המחוזי כדי להבין מה השפה שידרה מבחינת תבניות תרבותיות-מה מערכת המושגים שהביאה את השופט לכתוב את פסק-דינו.

בכתבה של גלובס "ועדת גוגל באינטרנט" ישנה חזרה על מושגים מסוימים ועוד כל מיניפעולות מקפיצות את פסק הדין להיות ראשון בחיפוש בגוגל.

נקודות לשיעור שני בקורס "משפט וחברה": המשמעות החברתית של החוק

10

השיעור יתחלק לשני חלקים: בחלק הראשון נמשיך לנתח את הקשר בין משפט וחברה, תוך שנתמקד

בתפיסה האחרונה של משפט וחברה שנידונה בשיעור הקודם )"משפט הוא מרכיב בחברה, המקדם

ומכונן אינטרסים באמצעות התוויות קטגוריות נורמטיביות של אסור/רע ומותר/טוב המוטבעות בהדרגה

בתודעה האנושית"(. בחלק השני נדון בהשלכות שיש לתפיסה זו של המשפט מבחינת האפשרות לקדם

שינויי חברתיים תוך שימוש במשפט.

חלק א' : המשפט הסמוי מין העין

החיים רווי המשפט

המשפט כמכונן פרקטיקות, מקצה משאבים, ויוצר משמעות

."הסימביוזה בין המשפט לחברה – דוגמה "עבירת יחסי מין בין בני אותו מין

עושר המשמעות בחייהם של בני האם מול אחידותה של המשמעות המשפטית

המשפט כמייצג ומשרת ערכים וקבוצות חברתיות

הנייטרלויות הלכאורית של המשפט = המשפט הסמוי מין העין

72 – 45: 16, אלפיים ( המשפט הסמוי מן העין1998מנחם מאוטנר )

המשפט הסמוי מן העין הרוב חושבים כי המשפט נמצא בבתי משפט, אצל המחוקק והריבון, במנהל,

בתקנות פנימיות וכד'. ניתן למצוא אותו בספרים וטקסטים אקדמיים. מאוטנר במאמרו "המשפט הסמוי מן העין" קובע שההפרדה של תחום המשפטים משאר תחומי החיים היא

המשפט נמצא בכל ולא רק בתחומים שאנו חושבים אותם למשפטייםהפרדה מטעה- . המשפט הסמוי מן העין הוא סמוי בכל מיני רבדים ואספקטים שונים-מבחינה טכנית

המשפט שכתוב בספרי החוקים ופסקי הדין יישאר סמוי מהעין אלא אם ימצא מישהו שיממש אותו ויוציאו לפועל. כמו כן, שום דבר מזה שהמשפט קובע אינו הכרחי ומובן מאליו, שום

המשפט הוא מערכת של משמעות כמו גופי מנהל. מערכת זודבר לא טכני. בשל כך . מערכת זו תמיד צריכהתמיד צריכה להיות מושלמת ע"י מערכות תרבותיות אחרות

להיות מושלמת ע"י מערכות תרבותיות. התוכן של ההגדרה המשפטית ייקבע ע"י המערכת העצמית של האדם. לעיתים תהיה התנגשות בין הערכים של אותו אדם והערכים של

ההגדרה המשפטית. מאוטנר מביא את הדוגמא של רצח על רקע כבוד המשפחה או הכאת נשים. המערכת התרבותית שממנה אותם אנשים הרואים בכך דבר מותר ובאים מתרבות זו

11

המשפט לא יעבוד אם הוא לא מצליח לחדורהיא חזקה יותר ממערכת המשפט. לתרבות שהיא הכוח החזק והפרקטיקה השלטת.

של ריבוי משמעויות וחוסרמאוטנר מדגיש כי המצב האנושי שלנו הוא מצב מאחר והחברה מורכבת מקבוצות רבות( ולכן חייב להיות פער בין המשפט-הסכמה )

מערכת המנסה לכפות את חוקיה לבין המשמעויות של האנשים החיים איתה. המערכת המשפטית קובעת את המשמעות שלה- משמעות צרה שהוא מייצר. חוקים הקובעים כללים

אמורים לשרת את האינטרס שלמשפטיים הנוצרים אצל המחוקק הם פרטיקולאריים- . אותם חברי כנסת לא יכולים לומר שהם מייצגים אתהקבוצות שבחרו את אותו נציג חוק

אותה הקבוצה, אלא מנסים לפנות לקהל הרחב באמצעות אינטרסים כלליים. כללי המשחק של הדמוקרטיה קובעים כי קבוצות יכולות להכניס נציגים למחוקק אשר יפעלו

בצורה שתהיה לטובת אותו מגזר שלטוני. כאשר מדובר במגזר זה נסבל, אך אם היה מדובר בקבוצה פרטיקולרית ופרטנית יותר זה לא היה נסבל. הציבור מודע לכך ומקבל זאת מאחר

וזוהי הדרך הנהוגה במדינה. יש תלות בין תכני המשפט לבין האישיות של השופטים- קשר ישיר. השופטים משויכים לקבוצה מסוימת. כאשר המתדיין שונה מהקבוצה של השופט, יש תחושה שהפער בין

המשמעות שהשופט נותן לבין המשמעות של המתדיין אינו ניתן לגישור. שאותולהסוות את העובדהמאוטנר מביא מס' דוגמאות בהן המשפט ופסקי הדין מנסים

השימוש שהמשפט עשה במילים "תובעמשפט ספציפי המשתייך לקבוצה מסוימת: ונתבע" )במקום שמות הצדדים(, לבוש השופטים, השפה המשפטית שהיא מכנית, האיסור על שופטים להתראיין, השימוש במילים "השכל הישר", "תום לב", שיטת

התקדים )ניתוק של זהות השופט(, ערעור בזכות וכד'. מטרת המאמר היא לא להביא לאקטיביזם, אלא לחשוף את האמת שמאחורי המשפט

הסמוי.

מאוטנר אומר שכאשר חוק כתוב נשאר חסר נוכחות בחיים ואף אחד לא מקיים אותו אזי הוא

סמוי מן העין כי הוא קיים ולא רואים אותו משמע הוא לא קיים. זה ביטוי לעמדתו כי יש

סימביוזה בין המשפט לחברה והאחד לא מתקיים ללא השני. חוק הוא חוק רק אם החברה

מקיימת אותו, ולגופים שאוכפים את המשפט יש תפקיד גדול בכך:

אולם לא אכפו את החוק למניעתה, לפי מאוטנרעבירת הומוסקסואליותבעבר הייתה

אם החברה לא רוצה לרדוף את ההומוסקסואלים ורשויות החוק לא אוכפות ולא מקיימות את

החוק בשל התנגדות החברה )בשל זכר השואה ורדיפתם( אזי חוק זה הוא חוק מת . לאחר

שחוק זה בוטל החל תהליך של ליברליזציה עולמית שהשפיעה גם על ישראל בנושא מניעת

אפליה בשל מגדר. זה ביטוי לכך שכאשר החברה משתנה אז גם החוק משתנה.

12

בנושא ההומו' החל תהליך מעניין בו המערכת המשפטית החלה בקידום וליברליזציה יותר

)אולם באופן כללינפתח פער בין המשפט לחברהממה שהחברה הייתה מוכנה אליו משמע

השופטים תמיד יהיו ליברלים יותר מהחברה עצמה כי השופטים משכילים יותר וכן כי זוהי

מהות תפקידם: שמירת על זכויות( . לבימ"ש הגיעו פסדי"ם בנושא ירושות, השוואת תנאים

כמו בני מין שונה וכו' תפקידו של בימ"ש הוא גם להגן על המיעוט בחברה )להגדרת המרצה

"אנטי רובי" מלשון רוב(

בו בן הזוג של הדייל קיבל את כל התנאים כבן זוג. פס"ד דנילביץלדוגמא

בחוק הירושות בימ"ש שינה מאיש ואישה לאיש ואיש, כמו כן אם מישהו מבצע אלימות נגד

מישהו בגלל שהוא הומו' המדינה מענישה בחומרה רבה יותר מאשר תקיפה רגילה שלא בשל

נטייה מינית, כמו כן אסור לפטור או לא לקבל לעבודה בשל נטייה מינית וזה ממש מתקדם

לעומת החברה עצמה.

התחילה התעוררות של קבוצות בחברה כנגד חקיקה מקדמת90 ותחילת ה80בסוף שנות ה

זו, הם לא רוצים לרדוף אותם אולם גם לא רוצים שהם יתחתנו, יסתובבו יד ביד ברחוב וכו'

ולעומת זאת יש חלקים אחרים בחברה שכן מוכנים לקדם דוגמת חוק הירושה.

התהליך החברתי הזה גם מובל על ידי ליברליות בחברה וגם מוביל את הליברליות בחברה

המרצה נותנת דוגמא על הילד שלה: הם קראו ספר על אבא ואמא והילד שלה אמר לה שיש

גם אבא ואבא, הילד הזה הוא דמות הערכים של החברה הישראלית ואם בעיניו זה נראה טבעי

אז זה יראה טבעי גם בדור שגדל היום.

מאוטנר טוען כי אף חברה אינה הומוגנית ובכל חברה יש ריבוי ערכים ועמדות. לטענתו

המשפט מייצג רק עמדה וערך אחד, תמיד יש זוכה ומפסיד , המשפט לא יכול לייצג שני ערכים

המשפט מייצג רק קבוצה אחת מתוך ריבוי הקבוצה בחברה,שונים וחייב לבחור באחד. דוגמאות לכך שהמשפט מייצג את סוג הערכים המיוצג הוא של הקבוצה השלטת.

הקבוצה השלטת:

-החוק אוסר זאת ולא מקל בעונש למרות שיש חברות שאצלן רצח על כבוד המשפחה

זה מקובל ואף חובה.

)במשך נשים אונס של בעל אתאונס נשים נשואות על ידי בעליהן)הדוגמא מארה"ב-

אשתו לא נחשב אונס, זה לא היה כתוב ספציפית ומנוסח בחוק אבל אם אישה הייתה

מזמינה משטרה כי בעלה אנס אותה אז המשטרה לא הייתה באה כיוון שזה לא נחשב

אונס. פעם אחת תובעת פמינסטית הגישה כתב אישום כנגד בעל שאנס את אשתו

והיא נזרקה מבית המשפט כיוון שהסכמתה של האישה ניתנה מעצם נישואיה אליו. זה

13

התחיל הדיון הפמינסטי ונטען כי המשפט,70 וה60. בשנות ה 70היה עד שנות ה

בתחום האישי, משרת את הגברים כיוון שהמשפט אינו מתערב באונס נשים, הכאת

נשים או הורים מכים כי זה בתוך המשפחה. המשפט כן קבע את מערכת היחסים

בספירה הציבורית אך כאמור לא את הספירה האישית. הפמיניסטיות טענו כי "האישי

הוא הפוליטי" משמע המשטר המשפטי משרת גברים , ואם נאמר כי גם האישי הוא

משפטי אז נתחיל לשרת גם נשים. יש כאן שינוי חברתי ובפועל היום תובעים בעל על

אונס אשתו.

החלק הסמוי מן העין הוא מה שמאפשר למשפט להשפיע כל כך על החברה ולעצב

שהמשפט הוא כביכול ניטראלי, שוקל דברים בצורה אובייקטיבית,ערכים: זאת משום , דימוי המאזניים מאפשרשם את הדברים על המאזניים ובוחן רק לפי הנושא הרלוונטי

לחברה לשמר ולקבע את הערכים של החברה השלטת.

)זאת בניגוד למצב היום בו כבר יש שיח חברתי על כך שהמשפט הוא תלוי ערכים, משרת

קבוצה של אשכנזים, מהווה ביטוי לדיעה האישית של השופט ובעצם ברגע שהחברה

מאבד את דימוי המאזניים והניטראליות אזי מאבדים אמון בבימ"ש(

להוכחת הניטראליות שלו ושהוא חףמאוטנר טוען שהמשפט נוקט במספר דרכים : מערכים

החקיקה נוקטת לשון כללית וקריטריונים אובייקטיבים לכאורה ) במקום לכתוב

ערבים וחרדים כותבים "מי שלא שירת בצבא"(

פסיקה – המשפט מנסה לנתק את התרומה של השופט ואישיות השופט

מההחלטה הסופית

סיכום: המשפט סמוי מן העין וראייתו כסמוי מן העין, ניטראלי ומנותק מהערכים והחברה היא

גם מה שנותנת לו את הכוח להשפיע על החברה ולעצב בה תהליכים.

יש לקרוא את המאמר, לטענתה הנלמד בכיתה אינו מספק.

המשפט כשינוי חברתי

ידוע לנו כי יש קשר בין המשפט לחברה והשאלה היא האם ניתן להשתמש במאמר להובלת

שינויים בחברה.

שיחייב את כולם.לחוקק חוקהדרך הקלה ביותר להוביל שינוי חברתי היא

14

יתרונות:

.השינוי בחוק מחייב גם את הממשלה וגם את בימ"ש

השינוי הוא מלכתחילה ולא בדיעבד ויש כביכול יותר שליטה על השינוי

3הקריאות והליך החקיקה מאפשר לקדם שיח, דיאלוג ומודעות חברתית וללבן את

החקיקה

מאפשר לשמוע את כל הדיעות של כולם על החוק בשל הליך החקיקה וזו בעצם קבלה

בהסכמה

חסרונות:

לממשלה יש טכניקות שונות לפעול בשונה ממה שהחוק מכתיב

בפועל חוקים רבים עוברים ללא דיון מעמיק

אם מדובר בשינוי אמיתי שרוצים לקדם , לא תמיד יש מוטיבציה לשינוי כי החוק בקיים

ולכן למה שהרוב ירצה לבצע שינוי שהואמשרת את הקבוצה השלטתבאופן טבעי

לא יוזמה שלהם?

- החקיקה רווית אינטרסים וכל שינוי חברתי שמצריך הקצאתמגבלות תקציביות

משאבים לא יעבור

בהליך החקיקה.אי וודאותעל מנת להוביל שינוי חברתי יש לקחת סיכון כי תמיד יש

הייתה הצעת חוק שמטרתה להגן על דייר שאינו רוצה לעזוב את ביתו כאשר כל הבניין

רוצה לעזוב במסגרת פרויקט פינוי-בינוי אולם בפועל מה שקרה הוא שהחוק פגע בהם

ודייר שלא רצה להתפנות היה צריך לפצות בנזיקין את שאר הדיירים שכן רצו

להתפנות.

למחוקק כי החוק לא יעבור או כאמור יעבור הפוךהצד החלש לא יכול לפנות

=

השינוי החברתי על דרך חקיקהיתרונות

oשינוי חקיקתי מחייב לכאורה גם את הממשלה וגם את בית המשפט

o.שינוי אצל המחוקק הוא שינוי מלכתחילה ולא שינוי בדיעבד כמו בביהמ"ש

oתהליך החקיקה מאפשר לקדם שיח רעיונות ולהטמיע מודעות חברתית בקרב מקבלי

ההחלטות, ומאפשר שיח ציבורי וייצוג של קבוצות שונות בחברה.

החקיקהמגבלות

oהיתרון הראשון שאמרנו קודם הוא לא באמת נכון. ישנן טכניקות שונות, בירוקרטיות

ושיפוטיות , שלא לפעול על פי השינוי.

o.לרוב הפרלמנטרי לא תהיה מוטיבציה לערוך שינוי . המצב הקיים משרת את הרוב

o.מחסומים קואליציונים שונים

15

oשיקולים תקציביים

o .אי הוודאות של תוצאות החקיקה

פנייה לבימ"ש:לכן מלבד חקיקה יש פתרון נוסף והוא

השינוי על ידי פנייה לבית המשפטיתרונות

עצמאות השופטים ואי התלות שלהם בשיקולים פוליטיים וקואליציונים .1

גישה קלה לבית המשפט – אין צורך בפעולה ממסדית ומבנית..2

אין שיקולים זרים, אין חסמים שונים, אין צורך במו"מ שקיים בפרלמנט=

לביהמ"ש יש מסורת של הנמקה לפי חוק- לגיטימציה. לשיקולים האישיים יש פחות.3

משקל.

תהליך ההנמקה גורם לשקילה מחודשת , למחשבה על הדברים ואולי לשינוי התוצאה

החלטת בית המשפט היא תקדימית ומחייבת את כל בתי משפט.4

ההחלטה יכולה לעורר תשומת לב תקשורתית ולקדם מאבקים שונים .5

לדוגמא: חוק האינתיפאדה עוסק בפיצויים לנפגעים מפעולות מלחמתיות. )או ליתר בדיוק

בחוסר פיצוי( כאשר החוק הגיע לכנסת, היו הרבה חברי כנסת ימניים שתמכו בחוק והדרך

"לנטרל" את הצעת חוק זו הייתה לאיים שאם החוק יעבור אז הוא יפסל על ידי בג"צ.

המוסדיות של בית המשפטמגבלותיו

בימ"שלביהמ"ש אין יכולת לבצע ולממן את השינויים שמדבר עליהם. לביהמ"ש אין חרב וארנק. .1

יכול לפסוק הרבה דברים אולם אין ערובה לכך שיישמו את זה בפועל. לדוגמא: פסקי דין

בנושא גדר ההפרדה כלל לא יושמו.

פסקי דין מהפכניים לא יתקבלו ויתקלו בהתנגדות..2

חוסר מוטיבציה לשינוי מסיבות שונות:.3

תפקיד ביהמ"ש הוא להפעיל משפט קיים ולא ליצור משפט חדש. א.

בתי המשפט הם חלק מהמדינה ומסדותיה ולא ייטו לצאת נגדה.ב.

בשופטים מודעים למגבלות מוסדיותג.

השופטים מגיעים מהאליטה השולטתד.

: המשפט ככלי לשינוי חברתי: כוחו הסמוי והגלוי של בג"צ במלחמה בטרור4+5שיעור

 504( 5 פ"ד נח) ואח' מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל 2056/04 בג"צ .3 

16

4. Menachem Hofnung and Keren Weinshall-Margel “Judicial Setbacks, Material Gains: Terror Litigation at the Israeli High Court of Justice”, The Journal of Empirical Legal Studies )forthcoming 2010(.

? גארלד רוזנברג והתקווה החלולה של בית המשפטמתי יכול שינוי חברתי לקרות בבית המשפט

brown v. board of education- המקרה של

2 .Gerald N. Rosenberg .2008. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social

Change? Second Edition. Chicago: The University of Chicago Press, pp 1-8

שינוי יכול להתרחש בעקבות מגמות בישראל ובגלל שיטות מינוי השופטים.

בארה"ב שופטים נבחרים ע"י הנשיא )והרוב בקונגרס מאשרים אותם( לכן בארהב לרוב תהיה

התאמה של הרוב בציבור ושל ביהמ"ש.

בארץ שופטים מתמנים ע"י הוועדה למינוי שופטים. בעבר היו ממנים שופטים באמצעות רוב

– מה שמחייב7רגיל עד לשינוי של גדעון סער – הציע שימנו שופט לביהמש העליון ברוב של

פוליטיקאים. עשה זאת ע"מ שתהיה אפשרות למנות שופטים ימניים )כי הטענה2מינימום

הייתה שיש יותר פוליטיקאים ימניים( מה שקורה בפועל – זה משרת יותר את השמאל, כי צריך

גם את ההסכמה של השופטים ועו"ד ושם יש עדיין רוב של השמאל.

תנאים:2שינוי חברתי יכול להתקיים בעזרת ביהמ"ש ב-השינוי נהנה מתמיכה ציבורית ופוליטית או של האליטות או של רוב הציבורא.

אם אותו שינוי שכבר נהנה מתמיכה ציבורית נבלם כתוצאה מחסמים בירוקרטיים –ב.

וביהמש ייכנס ויפתור אותם.

– שכונה של תושבים שחורים שגרו באזור שלbrown v. board of educationהמקרה של

ילדים שחורים, היה מאוד קשה לבי"ס של הילדים לבנים. המשפחות שלחו את תושבים

לשלוח את הילדים לביה"ס והם רצו לשלוח את הילדים שלהם לאותו בי"ס יחד עם הלבנים.

באותה תקופה זה היה מאוד קשה בדרום ארה"ב. ספרייט בט איקוול.

ביהמש הפדרלי לא אמור להתערב בזה, כי זה עניין של המדינה עצמה.

בביהמש באותה מדינה זה אושר, וביהמש הפדראלי העליון בארהב התערב במעשה בפסד

גם אם מקצים להם את אותם משאבים, עצם – נוט איקוול ואמר שספרייט איז מהפכני

ההפרדה היא פוגעת, אותם ילדים שחורים שיודעים שלבנים לא רוצים ללמוד איתם – הדבר

עצמו פוגע.

הכה גלים אבל לא קויים.60פסד ניתן בתחילת שנות ה-

17

ולא לילדים השחורים להכנס; השוטרים עמדו בצד נתנו לא הילדים הלבנים ההורים של

התערבו.

שנים מרגע שניתן. אחרי שהתקבל חוק זכויות האזרח10פסק הדין קוים רק אחרי

אחרי שהורי הילדים השחורים עתרו לביהמש, הנשיא הביא מיליציה של המשמר הלאומי

לביהס כדי שיתנו לילדים להכנס לבית הספר. רק אז התחיל השינוי החברתי וביתי הספר

ללבנים ברום ארהב התחילו לקבל שחורים. בתחילה עם הרבה התנכלויות ובהמשך בצורה

רגועה יותר.

מהמקרה הזה אנו רואים שביהמש הוא לא זה שהשפיע בסופו של דבר, אלא השינוי התקיים

רק כשהחברה הייתה מוכנה לשינוי.

השינוי לא מתקיים בגלל חסמים מוסריים או בירוקרטיים בגלל הציבור/פרלמנט – החסם היה

חיצוני ולכן היה אפשר להיתלות בביהמש שיבצע אותו )כגוף חיצוני(.

המשפט משקף את החברה וגם מקדם אותה.

תמורות חוקתיות והתערבות שיפוטית מקום המדינה ועד היום

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

19641965196919731975197619801983198419871992 - חקיקת חוק יסוד

נשיאהמדינה - הצעת

מגילת זכויות

אדם שלקלינגהופ

ר

הצעת חוקה

שלאקצין

הלכת ברגמן

– פסילת

חוקראשונ

ה על ידי ביתמשפט

הצעת חוק יסוד

זכויות אדם

של חה"כ

הלוי

חקיק ת חוק

יסוד משק

המדינה

חקיק ת

חוק יסוד

הצבא

חקיקת חוק יסוד

ירושלי ם בירתישראל

הצעת חוק יסוד

מגילת זכויות

היסוד של האדם

ע"ירובינשטיי

ןוקלינגהופ

ר

חקיקת חוק יסוד

השפיטה

חקיקת חוק יסוד

מבקרהמדינ

ה

חוקי3חקיקת יסוד:

חוק יסוד כבודהאדם וחירותו

חוק יסוד חופש העיסוק

)משוריין( וחוק יסוד הממשלה

)בחירה ישירה –משוריין(

"המהפכה החוקתית"תהליך-היום: 1992-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

-------------------------------------------------------------1999200220032003200420052006200620092010

פסק דין צמח – פסילת

חוק הפוגע

פס"ד אורון – פסילת

חוק מכוחו

פס"ד חירות – הענקת מעמד על חוקי לחוק

יסוד

פס"ד מופז – החלת פסקת הגבלה

פס"ד מגדלי

העופות – האפשרות

לפסול

פס"ד חוף עזה – פסילת הוראות ברירת

החלטת איתן

במליאת הכנסת

בדבר

פס"ד עדאלה –

פסילת חוקהאינתיפא

דה

פס"דהחטיב

ה לזכויות אדם –

בש"פ פלוני

– ביטול

חקיקה

1948-1969 התגברות הביקורת1969-1992/4

השיפוטית

18

בחירות ממעצר

במסגרת שיפוטצבאי

הוענקו רשיונות

שידור לתחנות

רדיו ללאמכרז

השפיטה ללא הוראת

שריון )לאהלכה(

שיפוטית מקום שזו

אינה קיימת

)לאהלכה(

חקיקה על בסיס הליך חקיקה לא ראוי )ללא

עיגוןפורמלי(

עילה בחוק

ההתנתקות

כינוןחוקה

ביטול חוק

המפרי ט את

בתיהסוהר

הנוגע ת

לזכויו ת

עצירבטחוני

חברה: אקטיביזם שיפוטי ל השלכות נורמטיביות של היחס בין משפט המשפט הוא לא נטול ערכים ותמיד מקדם קבוצות מסוימות. נשאלת השאלה האם

ביהמ"ש צריך להתערב?

א. מה זה אקטיביזם שיפוטי? מעורבות של ביהמש )הרשות השופטת( בפעולות מערכות השלטון האחרות. )יש הטוענים

שאקטיביזם הוא גם אם בימש מבטל/הופך פסד של ערכאה אחרת – אבל זהו מיעוט

האקדמאים(

אקטיביזם יכול לבוא במס' דרכים;

יש נושאים שביהמש אומר שהם לא שפיטים.

נאמר שמישהו יביא עתירה לבימהש על הסכם שלום בין ישראל לפלשת'

אפשרויות:3יש

לזרוק את העתירה מלכתחילה; ריסון שיפוטי – על הגדר, בחינת ביניים.

הכל שפיט, נדון בה ונאמר שמבחינתנו הכל חוקי )לא דנים במוסריות(.

לדון בה ולקבל אותה; לטעון שזה לא חוקי.

ביקורת חוקתית – ביקורת על המחוקק.

ביקורת שיפוטית – ביקורת על רשות השלטון שלא קשורה למחוקק

ב. האם בית המשפט בישראל אקטיביסטי? נפריד בין ביקורת שיפוטית לביקורת חוקתית, ונתמקד בשנייה – ראו טבלה בקובץ מצ"ב

)ביקורת חוקתית – לוז(.

מגמות שינוי אקטיביסטיות בפסיקת ביהמש העליון מקום המדינה ועד היום: זו הייתה פסילת חוק ראשונה על ידי בית משפט )החוק1969הלכת ברגמן בשנת –

שקבע תקציב נוסף למפלגות קיימות(. פסיקה זו של העליון חתמה את עידן הריסון

השיפוטי.

1969-1992התקופה של התגברות הביקורת התחילה לאט, לא ניתן ממש לקרוא לה -

מהפכה, אבל רואים שביהמש מפעיל ביקורת שיפוטית ומתערב ברשויות השלטון, גם

אם לא פוסל חוקים אחרים.

19

.בתקופה זו מבטלים חסמים של ביהמ"ש כמו השפיטות וזכות עמידה

-מחוקקים חוקי היסוד )כבוד האדם וחופש העיסוק(. חוק רגיל לא אמור לסתור1992ב

חוק יסוד, זו הגבלה מהותית, לא כתוב בחוק היסוד מי אמור לאכוף אותם, את זה

.94ביהמש עושה ב-

1993,והלאה – המהפכה החוקתית. ביהמש אומר שיש לו את הסמכות בפסד מזרחי-

בהלכת מנהלי ההשקעות – פסילת חוק ראשון ע"י ביהמש97ומפעיל את הסמכות ב-

הפוגע בחופש העיסוק.

ימים לפני מועד הבחירות.10הייתה הצעת חוק לפסול שידורי סקרים בבחירות

כשהביאו את החוק לבחינה – היו בטוחים שביהמש יפסול את החוק בטענה שהחוק

אינו חוקתי ולכן שינו את החוק וקבעו שלא יפרסמו סקרים יום וחצי לפני יום הבחירות

– מכאן רואים שיש השפעה של ביקורת חוקתית – אפילו אם ביהמש לא מתערב

בפועל.

הרחבת הביקורת השיפוטית בבגצשפיטות

- כשביהמש אומר שהנושא אינו שפיט כי לא ניתן להכריע בושפיטות נורמטיביתא.

באמצעות משפט. מדובר בשאלה מוסרית /מקצועית למשל – האם משפט יכול לקבוע

אם צריך לנתח מישהו או לתת לו תרופות. היום בכל שפיט. חלק מהביקורת השיפוטית

הוא הטענה שיש למשפט כלים לדון בכל נושא בעולם.

– זו שאלה שאני יכול לדון בה אבל אני בוחר שלא כי אני לא המוסדשפיטות מוסדיתב.

הראוי )לא התפקיד שלי(. דוג' בולטת לכך היא הסכמי שלום. היום הכל שפיט, בעבר

ביהמש לא דן בהליכים שמתקיימים בתוך הכנסת בנושאים קואליציוניים לעומת היום

שהוא כן עושה זאת.

רואים שעם הזמן כל עניין השפיטות התמוסס ודנים היום בכל נושא בין אם ערכי או מוסדי.

זכות העמידה כדי שמישהו יוכל להגיש בגצ, הוא היה צריך להראות שהוא נפגע איכשהו מהחלטה שלטונית.

והיום מקבלים עתירות כמעט מכל אחד. הדוג' הכי גדולה הם העתירות של רסלר בנושא גיוס

שאמרו82בני הישיבות. בהתחלה אמרו לו שאין לו זכות עמידה מאחר והוא לא נפגע מכך עד

שמאחר והוא אזרח ונפגעת הזכות לשוויון הוא זכאי להגיש את העתירה.

יש אמירה מאוד חזקה של ביהמש – הוא ידון בכל נושא, גם אם ביהמש לא יחליט לבטל חוק

מסוים – הוא אומר שהוא ידון בו )כלומר המחוקק יודע שהוא נתון לביקורת(.

20

מעבר מחריגה מסמכות/חוקיות למתחם הסבירות ואיזון אינטרסים – בעבר, הבחינה של כל מעשה שלטוני בבגצ – היה בוחן אם המעשה הואחריגה מסמכות

חוקי או לא. אם ההחלטה התקבלה בתוך השיקולים החוקיים שמותר לשקול או לא. כמו בגצ

פונק-שלזינגר – שם נקבע כי הפקיד חרג מסמכותו.

– בודקים האם המעשה סביר ומנסים לאזן בין האינטרסים. גישה זו מכניסהמתחם הסבירות

הרבה ערכים. פסד בר-אילן החרדים רצו לחסום אותו לתנועת כלי רכב בשבת התושבים

החילוניים עתרו נגד. יש אינטרסים שצריך לאזן ביניהם – החופש מדת של החילונים והפגיעה

ברגשות הדתיים של החרדים. זו גישה שמכניסה כוח לביהמש – הנושאים ייפסקו לפי

העקרונות של השופט.

)מבגצ שליט לבגצ פסרו(מעבר מפורמליזם לערכים

בבגצ שליט נקבע ש....

בבגצ פסרו – בגצ שעסק בגיור של רפורמים; דנו במה זה יהודי, מה האינטרסים שלנו כמדינה

יהודית וכו' הדיון בחוק הוא מצומצם מבחינת סעיפי חוק, נדונה יותר הסוגיה הערכית.

– ביהמש שינה את הראיה שלו את עצמו מתפיסת "עשיית צדק ביןשינו בתפיסת התפקיד

צדדים עפי חוק" לתפיסה של "הובלת החברה לכיוון מוסרי מסוים, שהוא שמירה על שלטון

החוק וזכויות".

בעד ונגד אקטיביזם שיפוטי נגד:

כשביהמש עסוק בקביעת ערכים ודיונים ערכיים – נוצר עומס, הפוגע בפונק' הראשונית.1

שלו - של יישוב סכסוכים )לא מגיע לעבודה האמיתית(.

אי הוודאות – בעבר ידעת מה תהיה התוצאה, כי היית קורא את החוק והיית יודע איך.2

להתנהג, ידעת שבצוואה אתה צריך לחתום; ברגע שמכניסים עקרונות כמו תום לב.

היה את המקרה של הצוואה – אישה לא חתמה על הצוואה שלה, וזו חובה. ובבגצ ברק

קבע שהעיקר היא הכוונה, ושהצוואה תקפה.

הציבורי.3 שהאמון רואים הציבור. אמון – השפיטה של הלגיטימיות לגבי ספקנות

בביהמש נפגע בעקבות הפסיקה הערכית )האקטיביזם(. אמון הציבור ירד לארבעים

ומשהו אחוז במקום שמונים ומשהו.

ורוצים להצר את צעדיו..4 תופעת הבאק-לאש – מתחילים לפחד ממנו הפוליטיקאים

להקים בימש לחוקה, לומר שיש נושאים לא שפיטים וכו'. זה פועל כבומרנג נגד בגצ.

כל הנושאים צריכים לדון בספירה הפוליטית-ציבורית..5

21

כשבגצ מקבל על עצמו לדון בנושאים האלה אבל מחליט לא להתערב – זה מכשיר.6

יותר את פעולות השלטון. למשל אם היה מגיע עתיקה נגד מבצע בעזה - ביהמש לפני

שנה ביהמש לא היה דן בזה. היום הוא ידון בזה ויאמר שהפעולה הייתה במבחן30

הסבירות )כלומר הוא מתלכלך(.

בעד

הפרדת רשויות אמיתי – איזונים ובלמים של המערכות. ביהמש מאזן את הפרלמנט.1

ההשפעה האמיתית של ביהמש הוא בכוח הסמוי שלו המשפיע על הליך קבלת.2

ההחלטות.

התועלת שבהבטחת זכויות האזרח שקולה כנגד החסרונות של העומס ואי הוודאות..3

האם ביהמש הפך לערכי יותר?.4

המשפט ככלי לשינוי חברתי: הגלוי והסמוי בפסיקת בית המשפט העליוןבנושא זכויות אדם והמלחמה בטרור

נועד להשליט פחד. זה מפחיד היות וזה לא מתרחש בטריטוריה ספציפית אלא נועדטרור-

להשליט פחד בלבד ולא מתקיים במהלך מלחמה. המדינה תרצה להגן באמתעים חמורים

יותר כשמדובר בטרור. הצד השני הוא חשוב עוד יותר, היות ובעוד שבמלחמה יהיו פחות

פגיעות באוכלוסיה אזרחית בטרור יש יותר פגיעה באזרחים. טרוריסטים הם מתוך האוכלוסיה

האזרחית וכדי לאתר את הטרוריסט אנחנו עלולים לפגוע באוכלוסיה אזרחית ולפגוע

בפרטיות.

יש ויכוח על הגדרת טרור בספרות. האלמנט שמוסכם – הוא שטרור נועד להשית פחד. כלומר

פוגעים במספר אזרחים קטן ומפחידים א השאר. בניגוד למחלמה רגילה אין את הגבולו שאנו

מכירים בין חייים לאזרחים, המלחמה לא מתרחשת בטריטוריה ספציפית, טרור יכול לפגוע

בתינוק כמו במבוגר, ולא משנה איפה הוא נמצא – וזה מה שמפחיד.

 

מדינה נועדה תמיד להגן על בטחון אזרחיה- זה נכון במלחמה ועוד יותר בטרור. טרור מפחיד

יותר מאשר מלחמה את האזרחים ולכן המדינה תרצה להגן באמצעים חמורים עוד יותר מפני

טרור. זה צד אחד. הצד השני הוא שאם במלחמה יהיו פחות פגיעות באוכלוסיה אזרחית

מאשר כשאנו נלחמים בטרור. כי כשאנו נלחמים מול מלחמה – נעשה את זה בטריטוריה

מוגדרת ואילו בטרור- הטרוריסטים נמצאים בתוך ועובדים מתוך האוכלוסיה האזרחית- ואז יש

פגיעה בפרטיות של אזרחים רגילים, ובחופש התנועה של אזרחים רגילים.

 

בשם הביטחון אנו מוכנים לפגוע בזכויות אדם. בטרור יותר ממלחמה המדינה תהיה מוכנה

אפילו עוד יותר לפגוע, ובתי המשפט יהיו מוכנים לקבל את זה.

 

22

הממשלות תמיד ירצו להגן על בטחוננו. הביטחון כערך עליון. יסכימו לפגוע בזכויות בסיסיות

כדי להילחם נגד טרור. ואילו לבתי המשפטי יש תפקיד אחר. התפקיד המסורתי של בית

המשפט מאידך זה להגן על זכויות האדם והאזרח ובעיקר זכויות המיעוט.מפני כח הרוב – זה

מבנה הפרדת הרשויות.

נק' המוצא שלנו היא שהתפקיד של הממשלה- לשמור על הביטחון גם במחיר פגיעה בזכויות

ותפקיד בימהש הוא לרסן את הממשלות.

 

למרות שתפקיד בתיהמש לרסן את הממשלה, כשמדובר בטרור – הם לא רוצים לעשות את

זה. כי הערך שמאזנים הוא הערך של החיים. כמו כן הציבור יתמוך בפגיעה בזכויות כדי

שישמרו על הביטחון שלו. לציבור חשוב יותר הביטחון ופחות חשוב לציבור הפגיעה בזכויות.

למרות שתפקיד ביהמש הוא האיזון בין הזכויות- ולא איזון שטחי אלא לעומק- הם לא רוצים

הסיבות שלעיל. לכן רוב המחקרים בעולם כולו2בדרכ למלא את התפקיד הזה – ושוב מ-

מראים שבתימש אפילו אקטיביסטים ממעטים להגן על זכויות אדם. )מצגת(. באופן סטטיסטי

בתימש יגנו פחות על זכויות אדם.

: מהו תפקידו של בית המשפט בישראל במלחמה נגד טרור? שאלת מחקר•

: רקע תיאורטי•

א. מחקרים על פסיקות בתי משפט בנושאים ביטחוניים בישראל ובעולם;

ב. עוצמה פוליטית של בתי משפט והשפעתו הגלויה והסמויה;

החלטות סופיות462 מחקר כמותני ואיכותני באמצעות מדגם אקראי הכולל שיטת מחקר:•

שניתנו על ידי שופטי בית המשפט העליון בשנות האלפיים, בנושאים בהם מתנגש המאבק

בטרור בזכויות אדם.

: המתודולוגיה של בית המשפט; פיזור ההחלטות; ניתוח סטטיסטי של ניתוח הנתונים•

המניעים להחלטות; סמכות בית המשפט בנוגע ללחימה בטרור;

מסקנות •

23

בתי משפט והגנה על זכויות אדם בעת משבר בטחוני

מחקרים השוואתיים מצביעים על כך שבתי משפט )גם ה"אקטיביסטים" שבהם( ממעטים•

(. Waldron, 2003: 191להגן על זכויות אדם בעיתות מלחמה או משבר ביטחוני )

האיזון שעורכים בתי משפט בין זכויות אדם לצרכים ביטחוניים מושפע מתפיסת עוצמת האיום•

על המדינה ואזרחיה. טרור, שיכול לפגוע בכל אחד )לרבות אזרחים(, בכל מקום )בשטח

המדינה עצמה( ובכל עת, פוגע בתחושת הביטחון הבסיסית של אזרחים. לפיכך, נטיית בתי

משפט להתערב במאבק בטרור קטנה.

מחקרים רבים מצביעים על כך שבית המשפט הישראלי מתערב לעיתים נדירות במאבק•

כוחות הביטחון בטרור. מסקנתם המרכזית של מחקרים אלה היא כי בית המשפט, למרות

רטוריקת זכויות האדם בה הוא משתמש, מקריב את זכויות האדם על מזבח המלחמה בטרור.

24

עוצמה פוליטית של בית המשפט

תפקיד בית המשפט במתן לגיטימציה לסדר החברתי הקיים כדי להבין את התפקיד של•

במהש יש להבין מהיה עצמה של בהמ"ש ומה כוחו.

כיצד משפיעים בתי משפט על תהליכים פוליטיים וחברתיים?•

היכן באה לידי ביטוי עוצמת בית המשפט? •

לעשות משהו.B גורם ל A- מצב בו כוח ועוצמה

- זו עוצמה שלא צריך להפעיל אותה.היא לא נראית לעין.עוצמה שהיא מובנית תהליך

המחקרים זהיא הציגה בדקו למעשה רק עוצמה גלויה. והם בדקו משהו מאוד מגמתי. כדי

לראות מה באמת העוצמה של בהמ"ש צריך לבדוק את העוצמה הסמויה. כדי לעשות זאת

צריך להסתכל על ההליך.

עשה מחקר כזה, הוא אמר שאם מה שרונן שמיר וקרמינצר אמרו שבה"ש כמעטיואב דותן

90לא מתערב בטרור היה נכון אז הפלסתינאים לא היו פונים אליהם. המחקר הוא משנות ה

וזה לפני שהמגמה של העותרים הציבוריים היו רבים, הוא התייחס לפניות של אנשים עניים.

הוא בדק את הפניה עצמה אל בהמ"ש- לא מהפס"ד. הוא מצא שרוב הפניות לא נגמרות

מהפניות נגמרות23%בפס"ד. היה הבדל גדול בין מספר הפניות למס' פס"ד. הוא מצא ש

בסוף בפשרה.

התקבלו או לחלוטין או חלקית. למשל לאטום רק חדר אחד. 7%

יואב דותן מצא משהו שונה- הוא מתייחס גם לתוצאות החלקיות. ואז הוא חקר את זה לעומק.

איך הפשרות מגיעות לידי חתימה. הוא גילה שהשופט יושב עם הצדדים – ואז אומר, "לא

נראה לי" ומכאן מתחיל מצב בו מתחיל הליך פשרה. העוצמה הסמויה של השופט באה לידי

ביטוי בהליך הזה.

- עשתהזכות העמידההעוצמה שבהליך נכונה גם לגבי מחקרים אחרים. בטרור זה יותר.

הפוך כי גם לפני כן הוא יכל היה לבוא וזכות זו איפשרה לעותרים ציבוריים לפנות לבהמ"ש.

– היא עוצמה מאוד חזקה. אם הם יחליטו הם יפגעו בעוצמה שלהם. כךאי החלטה המושג-

שבמצב בו הם לא מחליטים, הם לכאורה לא מתערבים בהליך עצמו.

כשיואב דותן עשה אתהראיונות עם הפרקליטים הוא גילה שבד"כ הם הגיעו למסקנה עוד

לפני שבהמ"ש היה חלק אלא מגיעים לבהמ"ש כבר עם המסקנה.

דבר נוסף היה "קדם הליך" – במקרה זה ימנעו את התהליך לפני התחלתו.

25

מחקר של קרן בנושא התפקיד של בהמ"ש במלחמה בטרור

המחקר עסק במדגם של החלטות סופיות. נקודת הפתיחה היתה לבדוק את הפס"ד הסופיים.

(1שיטת מחקר ) עד יוני2000 החלטות סופיות של שופטי בית המשפט העליון משנת 462מדגם אקראי הכולל

, באחת מהקטגוריות הבאות: 2008

מעצרים מנהליים; א.

הריסות בתים; ב.

אמצעי לחימה; - במצב בו יש עתירות נגד פגזים מסוג מסוים כי הם עושים נזק.ג.

זכויות בהליכים משפטיים; - לדוגמא העצורים, אחרי מעשה מונעים ממנו להיפגש עם עו"ד. צוד.

גילוי מסמכים בחומר החקירה נגדם.

בניית גדר הפרדה; ה.

עוצר וסגרים. – ישנן עתירות שאומרות העוצר הוא לא מידתי. עוצר הכוונה היא לקבוצה שלו.

אנשים לתזוזה מהבית. סגר- הוא על חלק מסוים.

(2שיטת מחקר )הניתוח האמפירי נעשה תוך שימוש בשתי רמות ניתוח: •

- ניתוח תוכן כמותני באמצעות סטטיסטיקה תיאורית וניתוח רגרסיותניתוח כמותניא.

לוגיסטיות, בהן המשתנה התלוי הוא החלטתו של שופט בפסק דין.

שבא לידי ביטוי הן בניתוח הנתונים והן באופן קידודם של פסקי הדין,ניתוח איכותניב.

בהתחשב לא רק בתוצאה הסופית שלהם, אלא גם בנסיבות העובדתיות הכוללות של המקרים

המובאים בפסקי הדין, באופן ההנמקה המשפטית, בקונטקסט הפוליטי של החלטת השופטים

ובתנאים הביטחוניים בעת מתן ההחלטה.

26

החלטות שופטים בנושא טרור וזכויות אדםהם קראו את הפס"ד והם ציפו למצוא קבלת עתירה או קבלה חלקית.

בדומה ליואב דותן. המדינה החליטה לבד והעותר עדיין רוצהCוהם מצאו את קטגוריית

לעתור בגלל שזה לא צודק. בהמ"ש דוחה את העתירה כשמצב של העותר יותר טוב.

לדוגמא :

החרימו לי את השטח כדי לבנות את גדר ההפרדה ואיבדתי את הפרנסה שלי בגלל שהפרידו

עצים. מחליטים על תווי חדש – המדינה10אותי מהמטע זיתים שלי. הפרקליט יגיד- ניתן לה

מגישה לבהמ"ש משהו חדש- כך שבהמ"ש מחליט לדחות את העתירה. היות ובמצב של שינוי

ההחלטה מלכתחילה גורם לכך שהפרקליט מגיש הסכם פשרה שיהיה מקובל על בהמ"ש.

התערבות סמויה במצבים של טרור היא גדולה יותר מאשר בנושאים אחרים.

אחוזמספר החלטותהחלטה

(A קבלת העתירה / ערעור )8.4% 39

( Bקבלה חלקית של העתירה / ערעור)7.0% 32

(Cדחיית העתירה לאחר שבמסגרת ההליך )

השיפוטי ניתן סעד לעותרים )קבלה סמויה(

100 21.6%

(D דחיית העתירה / ערעור )63.0% 291

N=462

החלטות גלויות וסמויות בנושא טרור וזכויות אדם

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

מעצריםמנהליים

הריסת בתים גדר הפרדה זכויות במשפט סגר או עוצר אמצעי לחימה

נצחון גלוי לזכויות אדם )חלקי או מלא( נצחון סמוי לזכויות אדם ניצחון מלא למלחמה בטרור

27

(1משתנים המשפעים על התערבות השופטים )אין הבדלים מובהקים בין תנאים להתערבות גלויה ותנאים להתערבות סמויה:•

"במהלך הדיונים בעתירה העלינו הצעות שונות בתקווה להשיג הסדר מוסכם אשר יאזן בין

הצרכים והאינטרסים השונים של הצדדים, אולם למרבית הצער, הצעות אלה לא נסתייעו...

זוהרייה חסן נ' מפקד 7862/04משכך, אין מנוס מהכרעה שיפוטית בעתירה הנדונה." )בג"צ

( כוחות צה"ל

(2משתנים המשפעים על התערבות השופטים )

)BSe )B( Exp)Bמשתנה

5.773 0.551 1.753 הריסות בתים נושא עתירה

5.575 0.611 1.718אמצעי לחימה

10.583 0.682 2.359זכויות בהליכים משפטיים

22.739 0.470 3.124בניית גדר הפרדה

5.343 0.634 1.676עוצר וסגרים

מי התובע( אזרח / ארגוןנתוני תיק

זכויות אדם(

1.023 0.358 2.782

7.184 0.504 1.927קו ירוק

2.317 0.312 0.383הנשיא ברק כיו"ר הרכב הרכב שופטים

2.663 0.872 0.979הש' דורנר כיו"ר הרכב

מתקפת טרור או מבצע קונטקסט בטחוני

צבאי

-1.171 0.325 0.310

2.560 0.370 0.940הרכב ממשלה קונטקסט פוליטי

57.766 0.924 4.056רה"מ ברק

6.207 0.555 1.827רה"מ שרון

0.005 0.757 5.286-קבוע

N = 462; P<0.001; Negelkerke R2 = 0.501 ; % correctly predicted: 82.2% ; PRE = 21%

28

גילו שכשרק ברק ודורנר אמרו את הדברים השאר לא אמרו ולא היתה השפע לכאורה על

הדיעות הפוליטיות של השופטים. בנושא הטרור לכאורה יש יותר קונצנזוס ולכן ההחלטות של

השופטים היו די דומות. כשפועלים תחת קונטקסט ביטחוני קשה יש יותר סיכוי שהעתירה

תידחה. אם התקבלה עתירה היא תהיה בד"כ באופן הסמוי.

המתודולוגיה המשפטית של בית המשפט* שלושה שלבים אנליטיים בפסיקה

בית המשפט להתערבסמכות. בחינת 1

דרכי הלחימה בטרור במקרה שהובא לבית המשפטחוקיות. 2

השימוש בדרך הלחימה במקרה שהובא לבית במשפט )העילה להחלטהמידתיות. 3

מההחלטות(.80%ביותר מ-

* השימוש במתודולוגיה לצרכי שמירה על זכויות האדם.

סמכות בית המשפט להחליט בענייני טרור

החלטות בהן קבע בית המשפט כי אין לו סמכות להתערב בענין הלחימה בטרור שהובא בפניו

החלטות בהן בית המשפט הדגיש במפורש את סמכותו להתערב בלחימה בטרור

החלטות בהן בית המשפט לא דן בשאלת סמכותו בענייני לחימה בטרור

החלטות בהליכים בהם סמכות בית המשפט מוסדרת במפורש בחוק

29

מסקנות

לבית המשפט העליון בישראל תפקיד מרכזי בשמירת זכויות האדם, זאת למרות שברוב פסקי•

בפעולת הממשל וכוחות הביטחון. בהחלטות ביתבגלויהדין הסופיים שלו הוא אינו מתערב

, אך חשוב לא פחות, בו באה לידי ביטוי עוצמת ביתסמויהמשפט בנושא טרור קיים אספקט

המשפט העליון והשפעתו על קבלת ההחלטות בעניין המאבק בטרור.

מערכת היחסים בין האספקט הגלוי של עוצמת בית המשפט העליון לאספקט הסמוי היא•

דיאלקטית: האספקטים מנוגדים זה לזה, האחד נראה לעיתים נדירות בהחלטות הסופיות של

בית המשפט, והשני מוסווה בהחלטות רגילות ונראה גם ב"אי-ההחלטות" של בית המשפט.

יחד עם זאת, כל אחד מהאספקטים המנוגדים מאפשר לשני להתקיים.

בית המשפט, למרות העובדה שברוב החלטותיו הסופיות הוא מעדיף שיקולי ביטחון לאומי על•

ובכך מונעmobilization of bias" ))Bachrach and Baratz, 1962פני זכויות אדם, יוצר "

מראש פגיעות נוספות וחמורות בזכויות אדם.

משפט ושינוי חברתיניתן להבחין בין שתי גישות לנושא של משפט ושינוי חברתי:

שינויים חברתיים קודמים לשינויים משפטיים- שינויים חברתיים יכולים להיות.1טכנולוגיים, בערכים וכו' )כבר למדנו את עניין המשפט כמשקף מציאות(.

המשפט הוא כלי להנדסה חברתית- לשינוי חברתי. כלומר, ניתן להשתמש במשפט.2על מנת ליצור שינויים משפטיים.

כתב את הספר "התקווה החלולה"- האם בתי המשפט יכולים להביא לשינויג'רלד רוזנברג חברתי. ספר זה פתח שיח חדש לגמרי בתורה של המשפט החברתי. רוזנברג סיפק מדדים

מדעיים לבדיקה אם החלטות ביהמ"ש מביאות לשינוי חברתי ומשנות את המציאות. הוא הציע תיאוריה המבוססת מדעית ומאפשרת לזהות מתי וכלו בתי המשפט לתרום לשינוי

חברתי ומתי הסיכוי שיוכלו לעשות כן קטן. המסקנה היא שבד"כ בתי המשפט לא יכולים לבדם לגרום לשינוי משמעותי. הסיבה לכך נעוצה בהגבלת האמצעים- כאשר אדם רוצה

להביא לשינוי הוא צריך לבחון האם יש טעם להשקיע את משאביו בביהמ"ש או לא. כתיבתו של רוזנברג זכתה לביקורת רבה מאחר וטען כי ייתכן וצריך בתי משפט שאינם אקטיביסטים.

עולה השאלה מהו שינוי חברתי רצוי בחברה פלורליסטית ומשוסעת? צריך להחליט מהו

30

השינוי החברתי הרצוי והשאלה שרוזנברג דן בה היא מהם הגורמים המעכבים או מעודדים שינוי כזה. אם החברה נתונה במחלוקת, קיימות מגבלות לניסיון לשנות משהו בחברה

משוסעת. כאשר לא יודעים מהו שינוי חברתי רצוי לא ניתן לדון במהפכה )הליכה לכיוון אחר(, יש מגבלות הקשורות לתרבות החברה, בסטריאוטיפים וכו' שמונעים הסכמה

מלהחליט מהו רצוי. בשל כך לא ניתן להטיל על ביהמ"ש לפעול בדדרך מסוימת אם לאידוע מהי.

רוזנברג מתחיל את ספרו בהבחנה בין שני טיפוסים אידיאליים של ביהמ"ש:בימ"ש אקטיבסטי-דינמי..1בימ"ש מרוסן. .2

שני מודלים אלו הם אידיאליים ובמציאות אף פעם לא מתקיימים. מם השיקולים שמביאיםאותנו לחשוב שבימ"ש הוא מוגבל ומרוסן ביכולתו להביא לשינוי חברתי?

מגבלות:3יש תפקיד ביהמ"ש הוא להפעיל משפט קיים ולא ליצור משפט חדש. המשמעות היא.1

שביהמ"ש מאוד מתקשה לפרוץ את הסטטוס-קוו התקדימים הקיימים. ביהמ"ש פועל בתוך מערכת פוליטית חוקתית שלא מאפשרות לו עצמאות מוחלטת..2

מערכות פוליטיות אחרות יכולות להציג בפני ביהמ"ש את התנגדותם להחלטותיו ואףלהתערב במינוי שופטים שיתאמו להשקפת עולמם.

לביהמ"ש אין יכלת לבצע ולממן את השינויים שמדבר עליהם. לביהמ"ש אין חרב.3וארנק- לא יכול לתמרץ בכסף לבצע פעולה מסומת.

מנגד למגבלות אלו המבהירות שלביהמ"ש יש קושי לחולל שינוי חברתי ומתיישבות יחד עם התפסיה של בימ"ש מרוסן, יש מאפיינים נוספים המדגישים לכאורה דווקא את יכולתו כן

להביא לשינוי חברתי: חופש משיקולי בחירה מחדש- פוליטיים / כלכליים, שופטים מתמנים לאורך כל החיםי.1

ולא צריכים לבצע החלטות שיתאימו להשקפות בוחריהם. המשכורת של השופטיםגבוהה ולא גורמת להם להיות תחת השפעות כלכליות.

לכל קבוצה יש גישה לביהמ"ש- לא צריך פעולה ממסדית ומבנית..2 לביהמ"ש יש יכולת טובה לרכז מידע על שכבות רחבות של הציבור מאחר ורואה.3

מכל שכבות האוכלוסייה הרחבה שבאים לפניו. לביהמ"ש יש מסורת של הנמקה לפי חוק- לגיטימציה. נימוק ההחלטות אינו נובע.4

משיקולים זרים, אלא מערכים חוקתיים ועקרונות משפטיים שיש להם יותרלגיטימציה מאשר לשיקולים האישיים.

לביהמ"ש השפעה החורגת מעבר להחלטה עצמה במובן של בולטות. למשל-.5 החלטה הנחשבת לפורצת דרך אינה רלוונטית לאליס מילר בלבד, אלא לכל הנשים

31

המעוניינות להגיע לקורס טיס. ההחלטה יכולה להביא להתארגנויות ציבוריותבעקבותיה )הצעת חוק וכו'(.

רוזנברג מאזכר בספרו כי ניתן להתגבר על המגבלה שאין חרב וארנק לביהמ"ש: ראשית, יכולים להיות מצבים ששחקנים אחרים ולא ביהמ"ש יספק תמריץ לאכיפת הכלל. לדוג'- אם ביהמ"ש יחליט שהמגזר הערבי מופלה בשוק העבודה ויש לדאוג להפליה מתקנת, הוא לא

יעשה דבר בכדי לאכוף את החלטתו. עם זאת, בעקבות ההחלטה ארגונים ציבוריים מסוימים יפעלו למען מימוש החלטת ביהמ"ש. מה שיקרה הוא ששחקנים אחרים יטילו מחיר על הימנעות מאכיפה של החלטה משפטית. נובע מכך כי ההחלטות השיפוטיות שנאכפות הן

החלטות שאחרים מסכימים איתן מאחר ולביהמ"ש אין יכולת לאכוף אותו בעצמו. שנית, בתי המשפט מספקים מנוף או הגנה אפקטיביים לגורמים שבאמת יכולים לאכוף

ומוכנים לפעול )לדוג'- ביהמ"ש מעניק לגיטימציה למשטרה כיצד לפעול(. שיקולים אלו שלובים זה בזה במציאות ולדעתו של רוזנברג, ביהמ"ש בעל סיכוי רב להביא

לשינוי חברתי בהתקיים שני תנאים: השינוי נהנה מתמיכה ציבורית ופוליטית משמעותית. התמיכה היא של האליטות או.1

של כלל הציבור. השינוי נבלם ולא מתקיים בגלל חסמים מוסריים או ביורוקרטים שנתפסים.2

כאינטרסנטיים. ( בי"ס עם ילדים שחורים ולבנים. הייתה הפרדה גזעית מאד60 )שנות ה brownפס"ד

separate but equalגדולה. היו בתי ספר שונים לשחורים ולבנים. בי"מ אמר

בי"מ פדראלי התערב ולא הסכים עם ההפרדה כי אפילו אם יש אותם תקציבים אבל עצםההפרדה פוגעני.

למרות הפס"ד שאמר לשלב את הילדים ההורים של הלבנים לא נתנו לילדים השחורים להכנס והשוטרים עמדו בצד ולא התערבו )הם גם לבנים(. פס"ד לא קויים. וההורים

שנים הוא קויים10השחורים ויתרו ולא ניסו להמשיך להכניס את הילדים לבי"ס. אחרי אחרי שהתקבל חוק זכויות האזרח ואמר שאסור להפריד ואז ההורים השחורים עתרו שוב

ונשיא ארה"ב הביא מיליציה של הצבא כדי שיתנו לילדים השחורים להכנס ומאז הם נכנסו.ורק אז התחילו בתי"ס בדרום ארה"ב לקבל שחורים לבי"ס שלהם.

פס"ד מהפכני. וזו דוגמא איך בי"מ יכול להביא לשינוי חברתי.

הביא למסקנה כי "נפרד אינו שווה". רוזנברג בדק מה קרה אחרי פסה"ד בבתי משפט נמוכים ובתמריצים שהמדינות והממשל הפדראלי הביא לעניין האינטגרציה בבתי הספר.

השני, ביהמ"שbrownמסקנתו הייתה שפסה"ד כשלעצמו לא הביא לשינוי. בפס"ד הפדראלי פירש את פסה"ד הראשון כחסר סעד ממשי ולכן אמר כי בכל מקרה קונקרטי של

32

התדיינות, יצטרכו להחליט אם יש הפרה של הכלל של "נפרד אך שווה". בכל פסקי הדין שבאו אחרי בראון, תובעים קונקרטיים היו צריכים לפנות לביהמ"ש בעצמם ובחלק

מהמדינות הם נדחו. לא היה שום תמריץ ממשלתי לבתי ספר לקיים אינטגרציה. נקודת חוק זכויות האזרח שהביא את1964 שנים אח"כ כאשר התקבל בשנת 10המפנה הייתה

הרשויות הפדראליות להצמיד גזרים ומקלות להתנהגות של מוסדות ורשויות שלא פעלולשילוב שחורים בבתי הספר.

התזה של רוזנברג היא שהפנייה לבימ"ש צריכה להיעשות מתוך הבחנה בין יעדים הניתנים וראויים להשגה באמצעות החלטות שיפוטיות לבין יעדים שראוי להסתפק ביצירת תנאים

שיעודדו את אימוצם ע"י מקבלי החלטות אחרים. יש הבדל עצום בין תמיכה שיפוטית ליעד פרוגרסיבי-אקטיביסטי שאימץ המחוקק )עשה את הצעד הראשון בביהמ"ש(, מפרש את

החוק הקיים ונותן לו תוקף, לבין אכיפת יעד פרוגרסיבי למערכת המתנגדת לו. חקיקהקיים גם שינוי חברתי באמצעותבמקביל לשינוי חברתי באמצעות פסיקה ושיפוט,

וזאת באמצעות עריכת דין חקיקתית- מאפייניה נגזרים מהזירה החקיקתית השונה מן הגזרההשיפוטית:

חקיקתי- יחסי כוחות לא שיוויוניים. לקואליציה יש כוח גול יותר מאשר לאחרים והן.1 בתוך הממשלה למשרד הביטחון יש יותר כוח מאשר משרד איכות הסביבה. גם בתוך

הכנסת עצמה יש אנשים חזקים יותר ואנשים חזקים פחות- או מכך ששייכים לקואליציה או מכך שבעלי יחסי אנוש טובים יותר וכו'. שחקנים נוספים בזירה

החקיקתית הם גופים כלכליים, בנקים ואמצעי תקשורת הפועלים כדי לקדם אתהאינטרסים האישיים שלהם ואף עושים שימוש נרחב בתקשורת.

הזירה הפוליטית רוויה באינטרסים לעיתים לגיטימיים ולעיתים אישיים מאוד.2 משמעותיים. אחד מהם בכנסת הוא הרצון לשמור על יציבות הקואליציה. הצעת חוק

או שינוי שאינם תואמים את רוחה הממשלה הם מאוד בעייתיים וקשה להתמודד איתם. האינטרסים יכולים להיות קשורים בשיקולים של הוראות תקשורתיות

והישרדות ולא רק קואליציוניות. מכך נובע כי עריכת דין חקיקתית מבקשת לפעוללשינוי חברתי של הסטטוס קוו מקומה אינו בכנסת.

שינויים חברתיים, נושאים יחודיים בעלי עלויות תקציביות. הסיכוי שניתן יהיה להעביר.3 הצעת חוק ע"י חבר כנסת שאינו שייך לקואליציה הוא נמוך אם הדבר כרוך בעלויות

תקציביות. הממשלה תסכים לפרוץ תקציב רק אם הקרדיט על כך יהיה שלה- רקחבר קואליציה.

אי הוודאות של תוצאות החקיקה. כדי להעביר חוק שעושה שינוי חברתי, יש אי.4וודאות לגבי ההליך וכיצד ייגמר.

33

יש זיקה חזקה מאוד בין הזירה הפוליטית והזירה התקשורתית. אטרקטיביות.5תקשורתית של נושא יכולה להגדיל את התעניינות חבר הכנסת בו.

מהם היתרונות של שינוי באמצעות חקיקה על שינוי באמצעותנשאלת השאלה ש?ביהמ"

שינוי חקיקתי אמור להיות רחב יותר מאחר וצריך לכאורה לאכוף את החוק..1שינוי אצל המחוקק הוא שינוי מלכתחילה ולא שינוי בדיעבד כמו בביהמ"ש..2 עריכת דין חקיקתית מאפשרת לקדם שיח רעיונות ולהטמיע מודעות חברתית בקרב.3

מקבלי ההחלטות. שינוי באמצעות המחוקק מאפשר לייצד קבוצות בכנסת שאינן מיוצגות ע"י חברי.4

הכנסת.

ההשלכות הנורמטיביות של הקשר בין משפט וחברה. המשפט והחברה מאד קשורים אחד לשני והוא אינו נטול ערכים ומקדם קבוצות חברתיות ולכן האם כדאי לנקוט באקטיביזם שיפוטי= מעורבות של בי"מ ברשויות אחרות. מעורבות

בתחומי חיים אחרים שרשויות אחרות אחראיות עליהם. חוץ מפלילי ואזרחי. לדוג' בי"ממתערב האם להתנתק מעזה או לא.

כשבי"מ מפעיל ביקורת שיפוטית הוא נחשב אקטיביסט. אקטיביזם יכול להתבטא בכמה דרכים: )טבלה שהמרצה העלתה(

לפי ברק הכל שפיט, בכל נושא אפשר לדון ואנחנו אומרים שהכל בחוק. אנחנו לא אומריםמוסרי אלא אומרים שזה חוקי ולכן ניתן להתערב

להתנער מעתירה שאינה נוגעת לענייני בית המשפט )ריסון שיפוטי(.1 בודקים את העתירה על פי החוק – על פי האספקט החוקי ולדחות אותה.2

)אקטיביזם קל( לדון בעתירה ולקבל אותה=לא חוקי )אקטיביזם חזק(.3

רשימות 5-7 שיעורים פסילת בין-מוסדי: שיח בדו פוליטי כמוסד המשפט בית : ומועמדים מבחירות לכנסת:

34

. ירושלים: הוצאת הכרמל.מדיניות ציבורית בין חברה למשפט( 2006שלמה מזרחי ואסף מדיני ).6

13-29; 160-180עמ'

7.( קרמניצר מדיניות ( 2005מרדכי רשימות59מחקר פסילת - הישראלי המכון ירושלים: .

.5-10לדמוקרטיה. עמ'

. 177( 4, פ"ד מב)12ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה 1/88ע"ב .8

, בבקשות לקביעה כי12.1.2009פרוטוקול הדיון במליאת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת מיום .9

)מדברי חה"כ עזמי בשארה(25 עמ' .18רשימות מועמדים מנועות מלהשתתף בבחירות לכנסת ה-

.51– עמ'

10.Yoav Dotan and Menachem Hofnung )2005( "Legal Defeats—Political Wins: Why Do

Elected Representatives Go to Court?" Comparative Political Studie 38: 75-103

חברים שבראשה עומד שופט25 - ועדת הבחירות המרכזית בכנסת, בהרכב של פס"ד ירדור

, ללא שום סמכות חוקית, את הרשימה1965עליון )בתורנויות( , פסלו לראשונה ב

הסוציאליסטית שהייתה ממשיכה של אל ערד. הטענה הייתה שעקרונות המשפט הטבעיים

ומגילת העצמאות מביאים לכך שלא ייתכן שתתמודד מפלגה בבחירות שמסכנת את קיום

המדינה. התייחסו גם לרקע באותו זמן ולמלחמה הקיומית של מדינת ישראל.

קולות הסכים עימם וזה רעיון מהפכני ואקטיביסטי. )פירוט נוסף בקורס2בימ"ש ברוב של

תורת המשפט...(

זה נוגע ל"פרדוקס הדמוקרטיה או פרדוקס הסובלנות" : האם מישהו סובלן, האם מדינה

: אם אותה מפלגה לאזה פרדוקסדמוקרטית צריכה לאפשר למפלגה לא דמוקרטית להיבחר.

דמוקרטית להיבחר= המדינה לא דמוקרטית. אם היא תאפשר למפלגה להיבחר אזה המפלגה

הזו תגרום לכך שלא יתפשר לכולם לבחור או להיבחר = שוב המדינה לא דמוקרטית.

המדינה הדמוקרטית אומרתדמוקרטיה מתגוננת"האפשרות להתמודד עם כך היא "

למפלגה הלא דמוקרטית: כיוון שאת לא דמוקרטית- אנחנו לא דמוקרטים איתך =

המדינה מחליטה לא לאפשר זכות בחירה למי שמצהיר שאינו דמוקרטי ויפעל כנגד המדינה

עצמה או כנגד הדמוקרטיה בה.

יו"ר ועדת הבחירות, השופט עציוני הציע לפסול אתבנושא כהנא, סוגיה זו חזרה 80בשנות ה

כ"ח . כ"ח נפסלת מסיבה אחרת של הרשימה הסוציאליסטית: זו הייתה נגד המדינה בעוד כ"ח

רצתה במצעה לא לאפשר זכות בחירה לאזרחים ערבים, זה לא נגד המדינה, רק נגד אוכלוסיה

35

מסוימת . במקרה זה ועדת הבחירות דחתה את ההצעה של השופט עציוני והסיבה לכך היא

כיוון שלא באמת חשבו שכ"ח תיבחר, היא לא היוותה איום אמיתי, זה היה איום הצהרתי וחברי

ועדת הבחירות הם אנשים פרקטיים. מפרוטוקולים של אותה תקופה בקושי נערך דיון בנושא

זה . בכל מקרה כ"ח באמת לא עברה את אחוז החסימה אך עדיין הוג"ש בג"צ בגין פסילת

הצעה זו ובימ"ש דחה את העתירה בטענה שלבג"צ אין אפשרות להתערב אם ועדת הבחירות

שבה בג"צ כן דן בנושא בחירת / אי בחירת1965המרכזית אישרה מפלגה. )בניגוד לתקדים מ

ועדה. הטענה היא שב"גצ יכול להתערב בנושא פסילה של רשימה ולא בנושא אישור של

רשימה( פס"ד זה קצר ופורמליסטי וזה בהתאם לתקופה.

חברים לפני24 ברוב של כ"ח ועדת הבחירות פסלה את 1984 הראשון מ- בפס"ד ניימן

)פסלו גם מפלגה שמאלנית וגם ימנית( בג"צהרשימה המתקדמת לשלום הבחירות וכן את

לא אישר את ההחלטה לפסול בטענות שונות:

אין בסיס חוקי לפסילת המפלגה – כ"ח אינה סותרת את האופי היהודי של המדינה ולכן.1

לא ניתן לפסול אותה= נימוק פורמאליסטי המתאים לאותה התקופה.

לגבי פסילת המפלגה המתקדמת לשלום- בימ"ש מאשר כי אין מספיק ראיות נגדה.2

הקובע כי רשימת א לחוק יסוד הכנסת 7סעיף בעקבות הבחירה של כהנא לכנסת חוקק

מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם במטרותיה או במעשיה במפורש או במשתמע

. גם פה ניתןשלילת קיומה של מדינה ישראל כמדינת העם היהודי. 1יש את אחד מאלה:

לומר שהיהדות היא מתגוננת, ולא הדמוקרטיה מתגוננת

.שוב זה רלוונטי לנושא הדמוקרטיה המתגוננתשלילת האופי הדמוקרטי של המדינה. 2

ופרדוקס הדמוקרטיה כיוון שמפלגות כאלו רוצות לשלול את אופייה

)זה ספציפי כנגד כהנא( . הסטה לגזענות3

זהו תיקון שהוא במפורש תוצאה של פסיקה כיוון שהפסיקה אמרה להיפך ואישרה בחירתם

וכן אמרה שאם רוצים לפסול יש לפתור הנושא בחקיקה.

שמעגן את כל הנושא ההיסטורי שהוצג להלן א לחוק הבחירות29 תיקוןבמקביל התקבל

לערער על הנושאוקובע שההחלטה בדבר פסילת מפלגה הוא בידי ועדת הבחירות וניתן . )זה מעגן את העובדה שהועדה יכולה לאשר מפלגה ושבוע אחר כך המפלגה נפסלתלבג"צ

על ידי בג"צ כמו שאכן היה. בימ"ש מחויב להחליט במהירות בשל העובדה שהבחירות

קרבות, את הנימוקים בימ"ש יכול לתת אח"כ (

מבחינה השוואתית- פסילת מפלגות זה אחד המקרים היחידים בהם התקבלו החלטות של

מוסד פוליטי ושל בימ"ש שהתקבלו באותו נושא ובזמן של בחירות. מבחינה מחקרית זו

36

הזדמנות נדירה להשוות ביניהם כיוון שלרוב החלטת בימ"ש מתקבלת הרבה אחרי החלטת

הגוף הפוליטי.

:תוקן חוק יסוד הכנסתלאחר פסק דין ניימן, ובעקבות בחירתה של "כך" לכנסת,

סיכום: א קובע ש:7סעיף

רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

( שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי;1)( שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;2)( הסתה לגזענות3)

, כך שניתן לערער על החלטת הועדה לאשרחוק הבחירות ל29בנוסף, תוקן תיקון מפלגה:

( אישרה הועדה המרכזית רשימת מועמדים, רשאים היועץ1)א64המשפטי

לממשלה או יושב ראש הועדה המרכזית או לפחות רבע מחברי הועדההמרכזית,

שלפני23 לערער על כך לפני בית המשפט העליון, לא יאוחר מהיום ה- יום הבחירות, בטענה שהרשימה מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי

סעיףא לחוק-יסוד: הכנסת. 7

תחיל להיווצר פער בין ההחלטות של1985נביא סקירה היסטורית ובה נראה משהנקודה של

ועדת הבחירות לבין החלטות בימ"ש. לאט לאט ועדת הבחירות מתחילה לפסול יותר ויותר

רשימות ובימ"ש מצמצם את האפשרות לפסול- בשיעור הבא יוצג גרף שיראה זאת.

year List / candidate Disqualification decision by the CEC

Disqualification decision by the SC

1964 The socialist list Disqualified Disqualified

37

1981 # Kach Approved Approved

1984 # Kach Disqualified Approved

1984 Progressive List for Peace

Disqualified Approved

1988 # Tehiya Approved

1988 # Tzomet Approved

1988 # Moledet Approved

1988 # Kach Disqualified Disqualified

1988 Progressive List for Peace

Approved Approved

1992 # Moledet Approved

1992 # Kach Disqualified Disqualified

1992 # Kahana Hay Disqualified Disqualified

1996 # Yemin Yisrael Approved )to register as party(

1996 the Arab Movement for Change )Ta’al(

Approved )to register as party(

1998 # Moledet-Gesher-Tzomet Disqualified )from participating in local elections of Upper Nazareth(

1998 # Likud Carmiel Approved )to participating in local elections of Carmiel(

1999 Balad Approved Approved

2002 Hadash Approved

2002 Ra’am Approved

2002 Abed El-Malech Dahamshe

Approved

2002 Azmi Bishara Disqualified Approved

2002 Ahmad Tibi Disqualified Approved

2002 Balad Disqualified Approved

2002 # Baruch Marzel Approved Approved

2002 # Herut Approved

2006 Ra’am-Ta’al-Mada Approved

2006 Ibrahim Sarsur Approved

2009 Balad Disqualified Approved

2009 Ra’am –Ta’al Disqualified Approved

38

Arab party # Rightwing party

.

א לכל מיני דברים:7בשנים שאח"כ התחילו להרחיב את האיסור של

1992 : חקיקת חוק המפלגות, התשנ"ב 1992 . לא תרשם מפלגה אם יש במטרה ממטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחת5

מאלה:שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית;(1)הסתה לגזענות;(2)יסוד סביר למסקנה כי המפלגה תשמש מסווה לפעולות בלתי חוקיות.(3). )א( כל אזרח ישראל בגיר שהוא תושב הארץ רשאי להתנגד לרישום מפלגה6

מעבר לזכות להיבחר לכנסת כיווןצמצום של חופש ההתאגדות וחופש הביטויפה יש

שמפלגה עושה עוד הרבה דברים לפני שהיא נבחרת לכנסת אולם המפלגה לא יכולה לעשות

שכלל אינו מאפשר רישום של מפלגה. 5זאת בשל סעיף

מצד אחד זה טוב כי מי רוצה בכלל מפלגה גזענית? אולם מצד שני כאמור יש פגיעה בחופש.

פה ההצדקה היא לא בשל פרדוקס הדמוקרטיה והדמוקרטיה המתגוננת בה פוגעים בזכויות

בסיס כדי שלא להיפגע מהם, אלא שלילת זכויות שלהם כי לא רוצים מפלגות גזעניות

, לרשם המפלגות שמחליט אםבחוק זה שיקול הדעת עובר לפקידבתשתית המדינה. =

המפלגה תירשם או לא. מי שרוצה יכול לערער לבג"צ על החלטה זו.

בשל העובדה כי שיקול הדעת עובר לפקיד וכי הפגיעה היא הרבה מעבר לזכות להיבחר אזי

למרות שהמילים הן אותן מילים:בימ"ש מפרש חוק זה בצורה יותר דווקנית ומצומצמת

דמוקרטית, גזענית וכו'. השימוש פה יהיה במקרים החריגים ביותר.

שוב נראה את הנושא משני הצדדים: הכנסת צמצמה את הזכות להיבחר ובימ"שהרחיב אותה חזרה.

בעקבות החוק החדש יש גם נסיונות לפסילה של מפלגות= בגרף: ימין ישראל ותע"ל1996ב

אולם הן אושרו על ידי בית המשפט שאישר לרשום אותם כמפלגה כיוון שהוא מפרש את החוק

39

בצורה מצומצמת. בשל האישור של רישומם כמפלגה הם גם פנו לבחירות לכנסת ואף אחד

לא בחן שוב את המצע שלהם כיוון שכבר קיבלו אישור רישום כמפלגה.

מה שקורה פה הוא הפוך ממה שהתכוונו הפוליטיקאים: הם רצו לצמצם את האפשרות של

אותן מפלגות שהם לא אוהבים להיבחר לכנסת אולם מה שיצא בפועל זה שהאפשרות שלהם

הורחבה בשל הפנייה לבג"צ ופרשנותו המצמצמת.

: 1965 לחוק הרשויות המקומיות )בחירות( התשכ"ה – התקבל תיקון 1998 ב

א. רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לרשויות המקומיות לפי חוק זה אם יש39במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

( שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי;1)( שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;2)( הסתה לגזענות.3)

ב. )א( יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, לפי חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה39 , רשאי, בהתייעצות עם סגניו, לקבוע כי רשימת מועמדים1969]נוסח משולב[, התשכ"ט-

א )להלן -39שהוגשה לפי חוק זה היא רשימה המנועה מלהשתתף בבחירות לפי סעיף רשימה מנועה(.

)ב( קביעה לפי סעיף קטן )א( תיעשה על פי עתירה של ועדת הבחירות של הרשות המקומית הנוגעת בדבר, שעל הגשתה החליטה הועדה ברוב חבריה, או של היועץ המשפטי

לממשלה; העתירה תוגש לא יאוחר מהיום העשרים וחמישה שלפני יום הבחירות....

( בא-כוח רשימה מנועה או היועץ המשפטי לממשלה רשאים לערער לפני1 )ה( ) בית המשפט העליון על החלטה של יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, לפי סעיף

זה, ובלבד שניתנה על כך רשות מאת נשיא בית המשפט העליון;

שוב בחוק זה אין פה הגנה על דמוקרטיה, זה לא הפרדוקס והמתגוננת אלא פשוט הגנה : לא רוצים לשמוע גופים גזעניים ששוללים את הקיום היהודי ואיןעל ערכים שלא אוהבים

לתת במה לגופים אלה בשום דרך. החוק הזה שוב שולל את כוח ההתארגנות ויכולת הביטוי

שלהם.

40

כמובן שעקב חוק זה שוב יש בקשה לפסילה של רשימות: מולדת, גשר וצומת. מי שמחליט פה

על פסילה הוא יו"ר ועדת הבחירות וסגניו )אין פה פקיד באמצע( . השופט חשין בתור יו"ר

= בגרף, הוא אמר שמי שעומד בראש הרשימה הוא איש כ"חלפסול אותןהועדה החליט

לשעבר שמציג עמדות גזעניות, לא דמוקרטיות שרוצות לסלק את כל הערבים מהעיר.

בטענה שאי אפשר לפסול רשימהובימ"ש אישר את מועמדותןהרשימות ערערו לעליון

שלמה בגלל מי שעומד בראשה וכידוע לא ניתן לפסול רק מועמד אחד.

ולכן עקב אמירות בימ"ש עליון שוב יש תיקון לחוק:

לחוק יסוד: הכנסת לפיו:35: התקבל תיקון 2002ב ,אדם מועמד בבחירות לכנסת "רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה

אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם,ניתן לפסול אדם אחד= לפי העניין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

כפי שהיה קודםשלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית = .1

כפי שהיה קודםהסתה לגזענות= .2

= החלתמיכה במאבק מזוין של מדינות אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל." .3

בין פסילת והגבלת מפלגות ימין למפגלות ערביםאיזון הקדוש"משלב זה מופר ה"

כיוון שסעיף זה בעצם מגביל יותר את הערבים. שוב יש פה את נושא הדמוקרטיה

המתגוננת המגנה על קיום המדינה אך מצד שני מדובר פה רק בהבעת תמיכה ולא

פעילות מפורשת ומוצהרת כנגד המדינה.

. אפשרות לפסול מועמד מסוים, כשר בית המשפט העליון חייב לאשר1בתיקון שני שינויים: . פסילה בשל תמיכה בטרור או "אויב"2את פסילת המועמד.

מבחני משנה ע"מ לפסול רשימות. 4בפס"ד ניימן השני בימ"ש אומר שיש צורך ב

המטרות והמעשים שלה יהיו דומיננטים ומעשיים.1

המטרו יהוו "יעדי שליטה" אליהן חותרת הרשימה בפועל ולא תיאוריה בלבד.2

הפעילות להגשמת המטרה הפסולה היא מתמדת ומעשית.3

קיומן של ראיות משכנעות ברורות וחד משמעויות.4

הצדדים מודעים1992עד פה נראה כי בימ"ש והכנסת פועלים בכיוונים שונים אולם מ

למשחק הזה ביניהם והפוליטיקאים מתחילים להשתמש אחד בשני כדי להגיע לתוצאות שהם

רוצים. הפער בין ההחלטות הולך וגדל אבל ההחלטות תלויות אחד בשנייה.

41

הסיבה שפוליטיקאים יעשו דברים חסרי אחריות היא משום שהם יודעים שבימ"ש ישנה את

ההחלטה. ולהיפך: הסיבה שבימ"ש ירחיב את הזכות להיבחר ויצמצם את החלטות

הפוליטיקאים היא בשל התנהגות זו שלהם.

1985 בימ"ש לוקח את אותם ארבעה מבחנים שהיו רלוונטים לתיקון החוק ה 1992אחרי

מבחנים עדכניים העוסקים בפסילת מועמד ולכן יש להוסיף תיקונים חדשיםאולם יש לנו לתיקון זה. זה הגיע עקב הפסילה של בל"ד, אחמד טיבי ועזמי בשארה מהתמודדות בבחירות,

" : איזון הקדושואישרה את ברוך מרזל = הפרת "ה

לדוגמא פסילת רשימה הוספת הדרישה של מרכיב גרעיני לכל אחת מהעילות:.1

המתנגדת ליהדות המדינה זה צריך להיות מצע כולל ולא ספציפי ליום השבת כיום מנוחה,

נושא המבחן הגרעיני הוא מבחן כמו התנגדות לחוק השבות. המרכיב צריך להיות גרעינימאד פתוח, ניתן לכלול בו או להוציא ממנו דברים רבים.

בדיקת האיום בפועל מאותו מועמד או מפלגה- מה הסיכויים של- המבחן ההסתברותי.2

אותה רשימה לממש את המטרות הפסולות שלה. זהו מבחן קשה ומסובך.

בהחלטות לאשר מועמד או מפלגה כיוון שהועדה לא פוסלת אלא שק"ד נמוך לבימ"ש .3

פגיעה בזכות אלא מתן זכותמאשרת וזו לא - החלטת ועדת שיקול הדעת השונה בהליכי אישור בחירות לעומת ערעור בחירות.4

הבחירות לגבי אישור של מועמד מגיעה באופן אוטומטי לאישורו של בימ"ש עליון כי כך נקבע

בחוק.

במקרה של ערעור בחירות זה לא אוטומטי ומישהו צריך לפנות לבימ"ש על מנת לדון בהחלטת

בימ"ש אומר שבנושא ערעור שיקול הדעת גבוה יותר כי יש פה פגיעה בזכות. הועדה. =

כל המבחנים נועדו על מנת לצמצם את החלטת המחוקק והרחבת האפשרות להיבחר.

לאחר עזמי בשארה המחוקקים טוענים שבימ"ש טעה וההחלטה לפסול אותו היה מוצדקת

ולכן בוצע

( 39 לחוק-יסוד: הכנסת )תיקון מס' 2008תיקון ב א לחוק יסוד7 תוקן ביוזמת חה"כ זבולון אורלב וחה"כ אסטרינה טרטמן סעיף 2008ביוני

הכנסת ונקבע כי מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים – יראו אותו כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת

42

ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת. לפי הוראת התחילה לחוק, הוא יחול רק לגבי שהותבמדינת אויב בתקופה שלאחר קבלת התיקון לחוק.

= כל מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע שנים לפני הגשתו לרשימת המועמדים-

חזקה עליו שהוא תומך במאבק מזוין כנגד מדינת ישראל

סיכום מקרה הפסילה האחרון אחרי התיקון הזה: פסילת בל"ד ורע"מ טל. בימ"ש הפעיל שיקול

דעת רחב ואישר את מועמדותן.

4691 8691 2791 6791 0891 4891 8891 2991 6991 0002 4002 8002

%00.0

%00.01

%00.02

%00.03

%00.04

%00.05

%00.06

%00.07

%00.08

%00.09

%00.001

setadidnaC dna stsiL barA fo noitacifilauqsiD rof gnitoV tnecreP :1 hparG

ירוק= תמיכה בקרב ועדת הבחירות לפסילת מפלגות ערביות

אדום= תמיכה בקרב בימ"ש עליון.

רואים את הפער ההולך וגדל: יותר פוליטיקאים רוצים לפסול ופחות שופטים. 2003מ

לחוק הבחירות לכנסת 46 תיקון א לחוק7א )א( בקשה לקבוע כי מועמד מנוע מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף 63ס'

יסוד: הכנסת תחתם בידי שליש מחברי הועדה המרכזית ותוגש ועדה המרכזית לא יאוחר

משבעה ימים מיום הגשת רשימת המועמדים הכוללת את שם המועמד; החלטת הועדה לפי

שלפני יום הבחירות25ס' קטן זה תינתן לא יאוחר מהיום ה-

43

לחוק7)ב( החליטה הועדה המרכזית כי מועמד מנוע מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף

יסוד: הכנסת, תודיע על כך למועמד ותעביר מיד את החלטתה ונימוקיה לאישור בית המשפט

העליון.

)ג( אישר בית המשפט העליון את ההחלטה, תמחק הועדה המרכזית את שמו של המועמד

מרשימת המועמדים.

(, בשינויים1)א64)ד( דחתה הועדה המרכזית את הבקשה לפפי סעיף קטן )א(, יחולו הורות

המחויבים.

)ב( ו-)ג(,64)ה( על סדרי הדיון בבית המשפט העליון לפי סעיף זה יחולו הוראות סעיף

בשינויים המחויבים.

לחוק המפלגות 13 תיקון :5סעיף

א( תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל;2 )

2004 (, התשס"ד- 52 - חוק הבחירות לכנסת )תיקון מס' 2004 , כחלק מהובלת מגמה של קביעת מספר מינימום של הרכב שופטים שיחליטו2004באוגוסט

בהליך של אישור פסילה או בערעור עלבעניינים חוקתיים, יזם חה"כ גדעון סער חוק לפיו

החלטת ועדת הבחירות לאשר מועמדות, ידון בית המשפט העליון לפחות בתשעה שופטים

)זהו ממילא הנוהג שהתפתח בבית המשפט העליון(.

הפוליטקאים אומרים – אננו לא אוהבים מה שבה"מש מחליט אנחנו נקבע חזקה נוספת-

שנים לפני הגשת7שאומרת שכל פוליטיקאי שמגיש מועמדות ששההה במדינה אוייבת

מועמדותו משמעו שהוא תומך במדינה עויינת.

( 39 חוק-יסוד: הכנסת )תיקון מס' 2008 א לחוק יסוד7 תוקן ביוזמת חה"כ זבולון אורלב וחה"כ אסטרינה טרטמן סעיף 2008ביוני

הכנסת ונקבע כי מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת

רשימת המועמדים – יראו אותו כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת

ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת. לפי הוראת התחילה לחוק, הוא יחול רק לגבי שהות במדינת

אויב בתקופה שלאחר קבלת התיקון לחוק.

נפסלה בלאד וראת טל- בהמ"ש ביטל את פסילתם ולא יודעים מה הנימוקים.2009בשנת

44

הרחבת הזכות להיבחר בפסיקה

– פס"ד נגבי - אין לערער על אישור רשימה1981

- אין לפסול רשימה על בסיס הסתה לגזענות1 – פס"ד ניימן 1984

יש לנקוט במבחן הסתברותי

- הוספת ארבעה תנאים לפסילת מועמדותה של רשימה:2- פס"ד ניימן 1988

מבין.1 ומרכזיים דומיננטיים יהיו הרשימה של הפסולים והמעשים המטרות

מטרות הרשימה.

המטרות יהוו "יעד שליט" אליהן חותרת הרשימה בפועל ולא תיאוריה בלבד..2

הפעילות להגשמת המטרה הפסולה היא מתמדת ומעשית..3

קיומן של ראיות משכנעות ברורות וחד משמעיות..4

– פס"ד יאסין ואייזקסון )רישום מפלגות(1996

- בחינה חמורה יותר לפסילת רישום מפלגה

- איזכור מרכיב גרעיני – עדיין לא הלכה

2003 –

הוספת הדרישה לפגיעה ב"מרכיב גרעיני" של כל אחת מהעילות

החזרת הדיון על המבחן ההסתברותי

שיקול דעת נמוך לבית המשפט בהחלטת ועדת הבחירות לאשר מועמדות

שיקול הדעת השונה בהליכי אישור בחירות לעומת ערעור בחירות

45

מדוע מגיעים הפוליטיקאים והשופטים להחלטות שונות בשנים האחרונות,ולמה מתרחב הפער בנוגע למועמדויות של ערבים?

המוסדות:2ננתח לפי השיקולים המשפיעים על קבלת החלטות ב-

מה שמשפיע על פוליטיקאים ושופטים זה בספרות- זה החוק. יחד עם זאתהחוק -א.

כאן אנחנו לא מצליחים לראות את ההשפעה האמיתית של זה. לפי הממצאים נראה כי

הם לא הולכים ע"פ החוק.

לא משפיע עלהחוק – כשמנתחים את ההחלטות הן של השופטים וגם הפוליטקאים ההחלטה.

- החוק לא מצליח להסביר לנו לא את קבלת ההחלטות ולא את הפער.אידיאולוגיהב.

שלשמה הם נבחרו. הגרף למטהאידיאולוגיה פוליטיקאים סביר להניח שיצביעו לפי

מראה כי:

ממקרי הפסילה בעד פסילה של מפלגות או מועמדים90% הצביעו במפלגות ימין

מהמקרים הצביעו בעד פסילה של מפלגות ימין. 30%ערבים. ב

פסלו ערבים. ואף פעם לא תמכו בפסילה90% מורה על המפלגות הדתיותגרף

לערבים וימין. 40/50%- הן מאוזנות בסביבות המפלגות המרכזשל מפגלות ימין.

-הצביעו לפסילת85% בעד פסילה של מפלגות ערביות וכ10% ומפלגות שמאל

מפלגות ימין.

שופטים דתיים יותר תומכים בפסילת מפלגות הערבים מאשר שופטים ערביים.

רואים כי נציגים של המרכז תומכים בפסילת2000פוליטיקאים - מצביעים יותר משנות ה

ערבים.

מתמנים יותר מהמרכז ופחות מהקצוות.2000שופטים – לא ברור אם כי נראה שמשנות ה

Graph 3: Percentage of Support for Disqualification in the CEC by Party Bloc

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

100%

Right Religious Center Left

Arab Candidacies Rightwing Candidacies46

האלה הן לפני בחירות כך שהפוליטיקאים מושפעים מדעת ההחלטותדעת קהל – ג.

. יש מחקרים שהראוהשופטים שאמורים לא להיות מושפעים גם מושפעיםהקהל.

שהאופן שדעת קהל על שופטים משפיעות בהפרשי שנים. הפוליטיקאים מושפעים

יותר.

בגרפים למעלה אפשר לבחון האם ההחלטות של השופטים והפוליטיקאים מתחשבות

בדעת קהל. כשיש התנגדות בקרב הציבור במפלגות ערביות אז יש מגמה ברורה של

מהפוליטקאים הן40% 2002בהשופטים והפוליטיקאים לפסילת מפלגות ערביות.

בציבור והן בקרב הפוליטיקאים תמכו בפסילה של ברוך מרזל והרוב כן קבע שהוא

מהציבור תומכים בפסילה של בן- יאיר בקרב הפוליטיקאים לא30% 2009ביאושר.

לפסילה לא הגיע לדיון בעיניינו . הפוליטיקאים יותר קיצוניים ובעד30%עברו את ה

ומשנת200פסילת מפלגות מדעת הקהל.השופטים היו יותר סובלניים עד שנות ה

הם יותר מנותקים מדעת הקהל כך שהשופטים פחות מתייחסים לדעת הקהל.2002

מה שאפשר לראות שהפוליטיקאים פוסלים/לא פוסלים בהתאם לדעת הקהל. אבל מ

2002

Graph 5 – Disqualification Decisions, Public Tolerance and Threat Perceptions of Arabs

47

29495

1984

31413

32112

32417

32782

32933

33298

33756

33970

34335

34700

35096

35462

35827

36161

36526

36892

37073

37226

37288

37408

37622

37987

38504

38808

39083

39448

39845

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

Percentage in public supporting Arabs' right to be elected to the KnessetPercentage in public who believe the Arabs seek to conquer IsraelPercent of justices voting for disqualification of Arab candidaciesPercent of CEC members voting for disqualification of Arab candidacies

Data on support for Arabs’ right to be elected are based on the percentage of Jewish

respondents agreeing/disagreeing )or agreeing/disagreeing very much( to the statements

that Israeli Arabs should be allowed/denied the right to be elected to the Knesset. Source:

The democracy index survey 2009 )Arian et al, 2009: 120(. and data published in the

2005 Democracy Index )Arian et al, 2005: 104(.

** Data on threat perceptions from Arabs are based on the following

question: “What do you believe is the Arabs’ ultimate intention?”. It

presents the percentage of Jewish respondents who chose the answers

“To occupy the State of Israel” or “To occupy Israel and to annihilate a

large portion of the State’s Jewish population.” The two other options were

“To regain some of the territories that were occupied as a result of the Six-

Day War” and “To regain all of the territories that were occupied as a result

of the Six-Day War. The data have been updated from Shamir and Margel

2004

- כשתחושת האיום גבוהה ישתחושות איום - השפעת המצב הבטחוני על החלטהד.

תחושות2000 עד שנות היותר פסילה של מפלגות ערביות בקרב שני הצדדים.

אין השפעה על2000האיום מאוד משפיעות. קיימת קורלציה לשני הצדדים. משנות ה

תחושת האיום לשני הצדדים.

48

Graph 6 – Public Perceptions of Threat from Right-wing and Arab Groups

1980

1982

1984

1986

1988

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

2008

2010

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

Arab groups Right-wing groups

Based on survey data on the following question: “Before you is a list of various political groups.

Please tell me which group you like the least )the one that you are most opposed to(. If the group that

you like the least is not on this list, please tell me which group it is.” The least-liked groups that were

selected were divided into four categories: right-wing groups )the most prominent in this category

during the entire period was Kach(, Arab lists, left-wing lists and religious lists. The figure presents the

first two groups. The graph has been updated from Shamir and Margel 2004

49

שיקולים אסטרגים - ה.

שיקולים אסטרטגיים מסורתיים.1

השפעות הקשר הבין מוסדי – הפוליטיקאים מבינים שלא משנה מה הם.2

אומרים ולכן למה לא לקבל תמיכה בקולות אם יפסלו ערבים. ולמה לא לקבל

תמיכה גם ע"י פסילת מפלגות ערבים גם אם הם שמאלנים. ואז הם מכריחים

את השופטים להחליט החלטות יותר שמאלניות כדי לאזן את ההחלטות.

רואים כי רבע מהדיון נסוב על מה תהיה החלטת השופטים. משנת2002בפרוטוקול של

חבר הכנסת איתן כבל בישיבת ועדת הבחירות המרכזית רואים אמירות אחרות:2009

(:48, עמ' 12.1.2009)תאריך

. אני יודע שבית משפט"אדוני השופט, עמדתך המשפטית היא נכונה, אינני מתווכח איתה , אבל אי אפשר בשום פנים ואופן לתת לחבר הכנסת זחאלקה לעמודישנה את ההחלטה

כאן ולהתריס כלפינו בשם הדמוקרטיה שנותנת לו את הזכות לעמוד כאן."

הפער נוצר רק בגלל ההחלטה הבין מוסדית.

סיכום הנושא

 

. זה היה הדבר הבולט. וזה כיהחוק- יכול לא לשנות כלוםראינו איך לפעמים המשפט, .1

מבחירות לבחירות שינו את החוק. היה דו שיח של חרשים בין ביהמש למחוקק.

ראינו עד כמה המוסדות משפיעים על ההחלטות. איך בביהמש מחליטים שופטים לא.2

נבחרים שלא ניתן לפטרם ויש להם יחס מורכב על הכנסת- כמה זה יכול להפשיע על

החלטותיהם וכמה ביהמש משפיע על הפוליטיקאים שיושבים במקום אחר ואיך כל אחת

מההחלטות צריכות להיבחן בקונטקטסט של בין-המוסדות – ההשפעה אחד על השני.

50

: משפט ויחסי הכוחות בחברה: "סבירות", "האדם הסביר" ו"הציבור הנאור"9 ו-8שיעור

.7-23 :5תיאוריה וביקורת , ( "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול דעת ככוח שיפוטי" 1994 רונן שמיר ).6

.25-53: 5 תיאוריה וביקורת, (, "הסבירות של הפוליטיקה" 1994 מנחם מאוטנר ).7

.414וממשל ג': משפט , ( "'הציבור הנאור' - יהודי ודמוקרטי או ליברלי ודמוקרטי?" 1996 דן אבנון ).8

667 "הציבור הנאור", ספר לנדוי, אהרן ברק ואלינער מזוז )עורכים(,( 1995אהרן ברק ).9

498( 2, פ"ד נח) ל חמד נ' מדינת ישרא 5604/94 ע"א .10

לא למדנו????????

51

: קבלת החלטות בבתי משפט עליונים: פסיקות בית המשפט11 ו-10שיעור העליון בנושא חופש הדת בישראל

5. Clayton, C.W. & Gillman, H. )1999( “Beyond Judicial Attitudes: Institutional Approaches

to Supreme Court Decision-Making” in Clayton, C.W. & Gillman, H. )eds.( Supreme Court

Decision-Making: New Institutionalist Approaches, Chicago: U. of Chicago Press,pp 1-14.

6. Segal, J.A. & Spaeth, H.J. )2002( The Supreme Court and the Attitudinal Model

Revisited, Cambridge, UK: Cambridge University Press. pp 44-53; 86-103

.1(4, פ"ד נא) חורב נ' שר התחבורה 5016/96 בג"צ .7

 . 600( 3, פ"ד נג) שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון 6024/97 ע"א .8

10/12/2010

המודל החוקי = שופטים מחליטים לפי הנאמר בחוק .1

המחקר לא נחקר בארצות אחרות חוץ מארה"ב. רק בשנים האחרונות החלו לחקור אותו גם

מדינות אחרות.

במקרה זה לא קרה שהמחקר בארה"ב הוביל למחקרים במדינות אחרות ונבדוק למה לא.

תחום מחקר זה הוא של מדעי המדינה ולא של משפטים.

מה השיקוליםהשאלה המרכזית היא- למה שופטים מחליטים כמו שהם מחליטים, .שמניעים שופטים

Research Questionà Theoretical Modelsà Hypothesesà

Methodologyà Attitudinal Analysisà New Institutional Analysisà Conclusion

100השאלה וכל התחום המחקרי של למה שופטים מחליטים כמו שהם מחליטים צצה לפני

ומה זה החוק.לכאורה החליטו לפי החוקשנה בארה"ב, זה לא התעורר קודם כי הם

. מה שכתוב. מילות החוק ותקדימים ?הפורמליזם המשפטילפי

שממנה ניתן להגיע לכאורה לתשובה הנכונה.לנוסחה כמו מתטמטיתהגדרה זו מביאה

הכל זה קריאה וניתוח איכותני.כשחקנים משפטיים ולא פוליטים.בעבר השופטים נתפסו

כל זה היה טוב ויפה בתקופת הפורמליזם המישפטי

52

53

= שופטים מחליטים בהתאםAttitudinal Modelהמודל ההתנהגותי .2לעמדתם

השופטים. מדעי המדינה לא ניסו להבין משפטים. הם חקרואת התנהגותזה המודל שבחן

ועד היום ולא בגישה המשפטית. 40את זה ברוח התקופה בשנות ה

לעומת זאת יכולים לחקור רק מה שרואים ואפשר לחקור רק מההביהוויוריסטית הגישה

מבחינתם היא כל תיאוריה שאפשר להפריך.תיאוריה מדעיתשאפשר להפריך.

. הסתכלו אם החלטותצפו בשופטים והסתכלו על מבחן התוצאהמה עשו המדענים ? הם

של השופטים הן ליברליות או שמרניות?

הם בחנו את פסיקות השופטים ונתנו לזה ציונים. בעד ליברליזם ונגד ליברליזם.

.הם גילו שיש שופטים שמחליטים תמיד בצורה ליברלית ויש כאלה שתמיד שמרני

בעקבות זאת הם החליטו לבחון את העמדות האידיאולוגיות לבין ההחלטות שלהם.

הנשיא ממנה אותם באישור הקונגרס ולפניבארה"ב מינוי שופטים הוא מאוד פוליטי

הבחירה שלהם יש שימוע בקונגרס. למשל שואלים את השופט- "מה דעתך על הפלות?".

יותר מכך בארה"ב חלק מהשופטים נבחרים אחרי שהם היו שופטים בערכאות קודמות ובהן

זו לאהמינוי הוא ע"י בחירה של הציבור. לכן לדעת מה עמדות הפוליטיקה של שופטים – חכמה גדולה כי בתהליך הבחירה האידיאולוגיה של השופט נחשפת.

מאמרי דיעה מעיתונים שונים ומנתחים אותם.4 לקוח סגל קובר שנקרא מדדבארה"ב יש

מחקרים שונים. זה2500הם בנו את המדד כתוצאה מזה. על המדד הזה יש יותר מ

דיסיפלינה של קבלת החלטות בבתי המשפט.

מעמדות השופטים יכולות לנבא את ההחלטות85%- גילו ש במחקר בנוגע לזכויות האזרח

שלהם.

מהדיעות.79% – הצליחו לצפות כ במחקר הנוגע לפרוצידורה פלילית

כימתודולוגיה כמותנית-- השופטים מחליטים לפי הדיעות. זו התשובה למודל ההתנהוגותי

הם ציננו את השופטים שמהן ניסו לבסס קשר סיבתי.

54

שלא נכללו בגישה15% – מתפחת מודל נוסף. הם שאולים מה עם ה 80בשנות ה

הקודמת? לפי מה הם מחליטים? . הם טוענים שההחלטות של אלה נובעות משיקולים

אסטרטגים שונים.

3.

Rational Choice Modelהבחירה הרציונלית= אינו סותר את המודל הלא מוסברים( = החלטות20%ההתנהגותי אלא משלים אותו )את ה

אסטרטגיות שונות

סוגים שונים לשיקולים אסטרטגים:2ישנם

שופטים שבו הם9- בכל פעם יש הרכב של משחקים בין הרכב של השופטים.1

על מנת להחליט,קואליציות של דיעותמחילטים לפי איזו דיעה להחליט. הם בונים

פעם אחד מוותר לשני ופעם שני מוותר לראשון.

שהקונגרס יחוקק השופט השמרני שיפסוק נגד הפלות – יחשוב משחקים בין מוסדות-.2 . יש שיקולים פוליטים למניעת פגיעה במוסד השופטים. השופטים לאחוק לעקוף את זה

רוצים שהחלטתם תשתנה על ידי חוק אוכף בג"צ

של מי שיצטטו אותו ויסתמכו עליו יותר.תחרויות בין בימ"ש שונים בעולם .3

החוקרים אומרים שהשופטים אכן שחקנים פוליטיים חכמים. הם חושבים אסטרטגית.

55

= החוק הואNew- Institutional Approach.הגישה הניאו מוסדית 4

. משפיע2. קביעת כללים והגבלות. 1מוסד שמשפיע על החלטות ב: על רצונות השחקן ודרך מחשבתו

ועדיין במגמת עלייה. הגישה אומרת שהחוק משפיע )בהיותו מוסדי(.90התפתחה באמצע ה

למה חוק משפיע? על מנת להבין צריך לבחון את הבסיס של הגישה- הוא אומר שצריך

. לא רק אנשים משנים אלא גםלהתסתכל על תופעות חברתיות בהקשר המוסדי שלהן

קבוצות ומוסדות. וכששופט מחליט הוא לא מחליט רק כי הוא עצמו השופט- אלא הוא מחליט

בהקשר לייחוס שלו מוסד אליו הוא משתייך - החוק.

:המוסד משפיע בשני אופנים על ההחלטות של השופט

את היכולת של האינדיבדואל מה קובע כללים ומגביל מוסד האופן הראשון-.1

מותר ומה אסור. השופטים לא יכולים לכתוב מה שבא להם. החלטות צריכות להתקבל

בהרכבים- שופטים ברוב. הכללים האלה מגבילים את האפשרות של כל שופט לקבל

את ההחלטה האינדיוידואלית. לדוגמא: השופטים לא יכולים להחליט בסוגיה בלי

שהצדדים ידברו עליה – כלל זה מגביל כי אי אפשר לקבל החלטה ללא דיון מקדים.

המוסדות מגבילים את השחקנים לשחק- כי הם קובעים כללים.

של השופט. כשהוא המוטיבציות ועל העמדות- המוסד משפיע על האופן השני.2

- זהכמייצג את המוסד אליו הוא משתייךמחליט הוא לא מחליט רק כשופט אלא

משפיע על העמדות שלו כהחלטה חיצונית.

שהחוק הוא מוסד בפני עצמו- הוא הטווייית חשיבה והואהניאו מוסדים אומרים ולכן ההתאמה בין עמדות לבין החלטות אינה מעידה על החוק – אם מוסד בפני עצמו

תחשבו כמו משפטנים על החוק אז תראו כמה החוק משפיע.ההסבר של ההתנהוגתיים

לטענתם – נכון אבל לא מספיק נכון כי הם לא מסכימים עם זה שעמדות ושיקולים

אסטרטגיים הם לא הדבר היחיד המשפיע אלא גם החוק משפיע= השופט מנתח את הקייס

בשפה משפטית המשותפת לכל המשפטנים, לעיתים זה תואם גם את האידאולוגיהשלו אולם אין זה אומר שהחוק והשפה המשפטית לא השפיעו על החלטתו.

המוטיבציה של השופט היא אידאולוגית, גם עמדתו משפיעה, יש גםלפי הנאו מוסדיים:

אולם גם החוק משפיע ומשפיע הרבה. שיקולים אסטרטגיים

56

הגישה חוקית- משפטנים בלבד

.ההתנהגותית- רק מדעי המדינה, החוק לא משפיע

הרציונלית- כלכלנים ומדעי המדינה

הגישה הניאו מוסדית– גם משפטנים ומדעי החברה – החוקרים בשני הדברים

אי אפשר היה לחשובהאמירה המהפכנית היא ברמת המחקרים בלבד. כי לפני שנים ת- פרדיגמה של מדעי החברה ופרדיגמה משפטית.בשילוב של שתי אסכולו

אמרו – שנכון שמוסד מכתיב כי יש כללים מגבילים אבל אנחנו לא מסכימיםההתנהגותיים

שהעמדות משתנות לפי המוסד וכן החוק לא משפיע רק העמדות האידאולוגיות.

= הניאו מוסדיים לעומת זאת טוענים עי החוק זה מוסד שאי אפשר להפריד אותו ואי אפשר

לצפות בו– מה שסותר את ההגדרה של תיאוריה מדעית ואת ההנחה של ההתנהגותיים בדבר

לקחו פס"ד וניתחו את אופןניתוח איכותני-מחקר ותצפית, לכן הם החליטו ללכת ללכת על

ההחלטה. למרות שהתוצאה יכולה להיות כמו של ההתנהגותיים. ואז הם הלכו לכיוון

האמפירי- לוקחים שינויים חוקיים ובחונים מה קרה לפני ומה קרה אחרי. זה יכול להיות שינוי

בחוק הכתוב או תקדים משפטי. לשם הוכחה:

לקחו חוק שעבר שינוי ובדקו נושא שעליו קיבלו החלטות לפני ואחרי השינוי וראו שאכן היו

שינויים בקבלת ההחלטות.למשל בדקו שינוי בהחלטות בישראל לפני ואחרי השינוי החוקתי.

השאלה שנשאלה- האם אחרי קבלת חוקי היסוד – קבלת ההחלטות אחרי זכויות היסוד

מושפעת יותר מחוקי היסוד עצמם?

בבתי משפט תחתונים בהיררכיה העמדות האישיות פחות משפיעות באופן מובהק.

מודלים תיאורטיים של קבלת החלטות בבית משפט עליון בעיקר4לסיכום –עברנו על בארה"ב ורק בשנים האחרונות התחילו גם בישראל.

אנחנו בחנו את עניין קבלת ההחלטות בנושא הדת שלא נחקר בישראל ולכן נשער מה יכול

להיות בישראל, זאת בהשוואה למדינות האחרות.

נתחיל מפיתוח השערות לגבי מה יכול לקרות אצלנו, וזה מחייב בדיקה השוואתית לקנדה

וארה"ב :

57

Israel Supreme Court Supreme Court of Canada

United States Supreme Court

Capacities Highest appellate court in

criminal and civic cases +

Court of first and final instance

in administrative petitions

Highest appellate court Highest appellate court

Judicial Review Powers Full )ISC interpretation of the

two basic law on human right,

1992(

Full )Charter of Rights

and Freedoms, 1982(

Full )Marbury v. Madison,

1803(

Number of Justices 9-15 9 9

Appointment By committee By prime minister By president + Senate

confirmation

Retirement at age 70 Retirement at age75 Lifetime

Caseload About 6500 cases ending in

final verdicts

About 100 cases About 100 cases

Control of Docket In practice, almost no control Mainly discretionary

jurisdiction

Mainly discretionary

jurisdiction

Yes Yes No

Consensus Norm 90%-95% 75% 35%-40%

בתפקידההבדל הראשון בין בימ"ש עליון בישראל לבימ"ש פדראלים בקנדה וארה"ב הוא )לרוב ערעורים ברשותש לערעורים בלבד בימ"ש עליונים בקנדה וארה"ב הם בימ"שלהם:

וערערו עליו.( זהבערכאה אחרתולא בזכות משמע דנים בתיק לאחר שכבר החליטו בו

מקביל לערעור נוסף בישראל בו כבר דנו בתיק, החליטו והתבקש דיון נוסף.

בישראל לא עובדים כך מהסיבה שבישראל יש את בג"צ שמשמע ערכאה ראשונה בדברים

רבים, לרוב בעניינים מנהליים, וזה בכלל לא ערעור. ההשלכה של כך היא שנושאים פוליטיים

נדונים בבג"צ בישראל. משמע: לבג"צ יש הרבה כוח לעומת הפדראלים אולם גם אין לומיד

זמן להתעסק בכל התיקים האלו

58

הבדל שני הוא בתהליך בחירת שופטים:

והם נשאלים לעמדותיהם, עבודות קודמות שהם כתבו,פוליטי מאדבארה"ב המינוי הוא

ביטוייים פומביים= ממש בודקים כל דבר קטן.

- המינוי הוא לא פוליטי והם ממונים על ידי הועדה למינוי שופטים כאשרבישראל

שופטים לא אמוריםהפוליטיקאים הם מיעוט בועדה זו. הדיונים הם חשאיים מתוך מחשבה שכך שכל הדיון במינוי שלהם הוא לא פוליטי.להביע דיעות פוליטיות בישראל

המשותף הוא בכוח הפוליטי והמשפטי

שלושת בתי המשפט יכולים לפסול החלטה של הפרלמנט, לשלושתם יש ביקורת שיפוטית

מלאה וזה המשותף בינהם. זה ברמה התיאורטית אולם הם עושים זאת גם בפועל.

כולם גם דנים בנושאים פוליטיים חמים.

-90"= אחוז פסקי הדין שמתקבלים פה אחד. בישראל הם בין נורמת ההסכמיות"מבחינת

כנראה כי 95%

אולם גם בשל העובדה:מכריעים יותר לפי חוק.בישראל 1

9 שופטים ולא 3 בין שהפאנלים של הדיון קטנים יותר וקל יותר להגיע להסכמה. 2

כמו בחו"ל.

אזי לא ניתן להתנגד על כל דבר ,כל כך הרבה תיקים. כמו כן בשל העובדה שיש 3

75%לכתוב דעת מיעוט, לכתוב על כך פס"ד ., בעוד בארה"ב הם בערך

בימ"ש בארה"ב וקנדהבימ"ש עליון בישראל

נושאים רבים נידונים ישירות בבג"צתפקיד

מבלי לעבור דיון בערכאה אחרת

לפני כן

בימ"ש לערעורים לאחר שכבר

החליטו בתיק בערכאה אחרת

דרך מינוי

שופטים

מינוי פוליטי תוך בחינתעקרונית לא פוליטי

עמדותיהם בכל דרך אפשרית

לכולם ביקורת שיפוטית מלאה, יכולת לבטל החלטות הפרלמנט וכולםהכוח הפוליטי

דנים בנושאים פוליטיים חמים

נורמת

ההסכמיות

גבוהה בשל העובדה כי מכריעים

יותר על פי חוק, כי הפאנל קטן וקל

להגיע להסכמה, כי יש הרבה תיקים

יש פחות הסמכה

59

ואי אפשר לדקדק בכל תיק קטן

: הקהילה המשפטית בישראל 13 ו12שיעור

3. Gad Barzilai )2007( “The Ambivalent Voice of Lawyers as Political Actors: Between

Liberal Politics, Liberal Economics, and Dissent.” In Malcolm Feeley, Terry Halliday, and

Lucien Karpik )eds.( Political Lawyering, Judiciaries, and Political Liberalism. Oxford: Hart

Publications. Pp 247-280.

במסגרת.4 המדינה פרקליטת של תפקידה לגבי חוקתיות ודילמות בג"ץ' "'קדם דותן, יואב

. 159-206( 1 ז)משפט וממשל ההתדיינות בבג"צ"

המבחן:

בצהריים. לשלוח את זה12:00 בצהריים ועד יום שישי ב 12:00המבחן יתפרסם יום ה' ב

במייל לכתובת שתפורסם יחד עם הבחינה- שיהיה אישור אוטומטי . אם לא מתקבל אישור

יש לוודא שאכן הגיע בטלפון.

תתן פס"ד שתבקש לאור מה שנלמד בכיה לנתח מהCASE STUDYהשאלה תהיה כמו

שכתוב שם במשקפיים של משפט וחברה – אפשר לראות את מה בהמ"ש אמר.

הגישות4החלק השני – יהיה עם פחות ניקוד והשאלה תהיה ממוקדת יותר לדוגמא: מהן

לקבלת החלטות בבה"מש עליונים.

60

בקורס זה נסתכל על תחומי המשפט כמוסדות שאנו בוחנים את קיומם מבחוץ. מדוע פס"ד ניתן ומדוע חוק חוקק- לא יבואו לידי ביטוי שיקולי מדיניות. אנו נבדוק מדוע דוקטרינה

קיימת ולא האם היא ראויה. אנו נתמקד בשאלה איך המשפט כמוסד חברתי )כמו מוסד המשפחה והשוק החופשי( מקיים זיקת גומלין עם החברה. לדוגמא- איך ללמוד לימודי דת?

דת היא מערכת התנהגויות שמבוססת על אמונה ומסורת. דת יכולה להילמד בתחומיםנוספים )פילוסופיה, פסיכולוגיה, משפטים(.

המשפט הוא תוצר של אדם- נוצר ע"י שופטים, חוקים וכד' ולכן תמיד יתקיימו יחסי תלות וגומלין בין המשפט לבין החברה שבה המשפט פועל. המשפט תמיד ישתנה בהתאם

למשתנים של מקום, זמן, תנאים חברתיים, פוליטיים, תרבותיים, כלכליים שבהם הוא צריךלפעול.

אנשי משפט וחברה נוקטים בגישה על-פיה "המשפט אינו בחינם"- הוא מצריך משאבים, בנוסף המשפט אינו פתוח לכל וחופשי לכל מי שרוצה להשתמש בו. יש מחסומים להליך המשפטי שחלק מהאנשים לא יכולים לעבור אותם. בכל פעם שבודקים כלל משפטי או

פנייה לביהמ"ש יש לבחון מי מסוגל להגיע למשפט ומי לא. המשפט לא יכול להכיל את כלהסכסוכים בעולם, צריך לעבור תהליך-

1.Naming,לתת שם למקרה המתאים לשפה המשפטית )כמו הטרדה מינית - סיכון מאסבסט וכד'(.

2.Blaiming)להראות שמישהו אשם )קשר סיבתי -3.claimingההגעה הפיזית לבית המשפט המצריכה משאבים כמו זמן כסף -

ותמיכה- יש הרבה אנשים שלא מגיעים לבית המשפט ולכן לא מצליחים לקייםאת השלב השלישי.

61

נקודה נוספת שאנשי משפט וחברה ידגישו היא שהמשפט מיושם ע"י שחקנים שיש להם אינטרסים משל עצמם. אינטרסים אלה ניתנים לקידום במקום שניתן לאותם שחקנים שיקול

דעת. השחקנים הם שופטים, עו"ד שוטרים וכיו"ב ולהם אינטרסים משל עצמם בצורתעבודתם. לשחקנים בביהמ"ש יש שיקול דעת רחב בשונה משחקנים בתחומים אחרים.

נקודה שלישית היא יש הרבה משפט לא פורמלי )וולונטרי(- במערכת החברתית יש הסדרים רבים שאינם משפט פורמאלי של ביהמ"ש )לדוג'- איגודי ספורט, קיבוץ, ארגונים שכונתיים(.

נקודה רביעית היא שציות לחוק אינו דבר מובן מאליו- המשפט במקרים רבים הוא עמום ולא וודאי, קיימת הרבה פעילות בצלו במיוחד בחברות שדוגלות בזכויות אזרח, חירויות

)החוקים אינם "חונקים"( השאלה מתי אנשים מצייתים לחוק היא שאלה מעניינת והדבר נקבע בהתאם לנורמות החברתיות )לדוג'- הבדלי שכר בין גברים ונשים- המדינה לא אוכפת

חוק זה בצורה מושלמת(. נקודה נוספת, התפיסה של המשפט כאלמנט להשגת מטרה אינה ממצה. למשפט יש ערך

סימבולי-הצהרתי. לעיתים המחוקק בוחר להשאיר את המשפט עמום מאחר ועל מנת להגדיר אותו המשאבים יקרים מאוד, לעיתים המחוקק בוחר לא לתקן מצב קיים בגלל

התנגדות פוליטית- החוק החדש לא יעבור. נקודה אחרונה היא שכל מה שנאמר עד כה הן חשובות מבחינה מעשית- חשובות למחוקק על מנת לדעת אילו חוקים להעביר, חשובות לשוטרים כדי לדעת מתי להעביר תלונות ומתי

לא. חשובות לבתי המשפט הנמוכים כדי להבין וליישם את דרכי המדיניות.

מאמרן של בוגוש והולצמן-גזית מציג ניסיון לבדוק אם יש פער בין המשפט בספרים והמשפט בעיתון. המשפט האמיתי מופיע גם בעיתון ולגבי החברה הוא כל המשפט מאחר

וזה הדבר היחיד שאנשים נחשפים אליו- דרך התקשורת. מוסדות התקשורת מייצגים את תחומי המשפט באופן לא פרופורציונאלי למציאות ובצורה שונה זה מזה. נקודת המוצא

הייתה שהעיתון משפיע על תודעת הציבור, הוא אינו ניטרלי ומעביר את המידע באמצעות מסגור- הצגת המידע באופן סובייקטיבי. פעולת המסגור היא מודעת אך אינה מכוונת, הפעולה היא מתוך אתיקה. לא רק שהמשפט נוצר ע"י התקשורת, חשוב להבין כיצד

התקשורת מציגה את המשפט- איזה מסגרת היא מייצרת לציבור. הממצאים מראים כי מה שתורם מבחינה סטטיסטית לסיכוי של החלטה להתפרסם הוא זהות העותר )לצורך יחסי

ציבור או עקב החלטות אקטיביסטיות(, חשיבות הפסיקה והערך החדשותי שלה הגדילו את סיכוי הכתבה להתפרסם בעיתון- ככל שהתקיימו יותר ישיבות יש יותר סיכוי שיגיע לעיתון. שני

62

העיתונים נוטים לפרסם עתירות שהתקבלו בנושא זכויות אזרח וממעטים לפרסם עתירות בנושא ביטחון ועתירות שנדחו. העיתון מייצג באופן לא פרופורציונלי עתירות שהתקבלו- שונה מהמציאות מאחר שאחוז העתירות שמתקבלות במציאות הוא מאוד נמוך. כמו כן,

שלב ההחלטה הסופי )פסק הדין( זכה לפחות סיקור מהשלבים המוקדמים.

מקורות המשפט: תיאוריות ודוגמאות( זיהה שני מודלים של חברות:1858-1917 )אמיל דורקיים

חברה שבה חלוקת העבודה היא מכנית- רוב בני האדם עושים אותן משימות פחות.1או יותר והם ברי תחליף.

חברה שבה חלוקת העבודה היא אורגנית )מבוססת על התמחות(..2 לאופן חלוקת העבודה בחברה יש השלכות מוסריות. חברה א' )מכנית( בעלת מצפון

קולקטיבי חזק ואחיד שנגזר מכך שכולם עושים את אותו הדבר ולכן אמות המידה המוסריות הן זהות ואחידות. לעומת זאת, בחברה ב' )אורגנית( נחלש המצפון הקולקטיבי ומתפתח

משפט מפצה ורגולציה- המוסר הרבה יותר מגוון. המשפט הפלילי הולך ומצטמצם ובמקומו תופס מקום המשפט המפצה. דורקיים הסתכל בארכיונים של חברות עתיקות וראה כי המשפט הפלילי היה הרבה יותר משמעותי מאשר בחברות שעוברות לשלב של חלוקת

עבודה אורגנית. תיאוריה זו אבולוציונית ומשקפת את החברה מאחר ויש הנחה שהחברה תיצור שינוי והמשפט ישתנה בעקבותיה. קיימת הנחה סמויה שהחברה האורגנית טובה יותר-

לדוג'- הומוסקסואליות לא הייתה מתקבלת כדבר נורמלי בחברה מכנית )קיים יותרפלורליזם(. ( נחשב עד היום לאחד מאבות הסוציולוגיה של המשפט. הוא הציע1864-1920 )מקס וובר

מודל אנליטי של סיווג מערכות עפ"י מידת הרציונליות של המשפט ובחן למה המהפכה התעשייתית והקפיטליזם נוצרו במערב אירופה ולא במקום אחר? למערכת המשפט היה

תפקיד חשוב בהתפתחות של הקפיטליזם. למשפט האירופאי היו מאפיינים מיוחדים שעשו אותו מתאים יותר לצמיחה כלכלית של שוק חופשי ואשר לא היו קיימים בשיטות משפט

אחרות. המיוחד במשפט האירופאי הוא האיכויות והפורמליות והמבניות של המשפט- הרציונאליות והפורמליות של המשפט, איך המערכת בנויה מבחוץ. הוא טען שהמיוחדות של המשפט האירופאי היא בכך שהמשפט מופרד מהפוליטיקה והדת. המשפט נתפש כנוצר ע"י

מסורת מחייבת, החלטות משפטיות מתבססות על יישום כללים רחבים יותר- דדוקציה ולא החלטה אד-הוק. כללי המשפט מיושמים ביחס לכל הקבוצות בחברה. העובדה שיש הפרדה של משפט ופוליטיקה ודת, כללים מיוצבים ע"י מחוקק, החלטות קונקרטיות המתבססות על כללים, קבוצות מקצועיות המשווקות עצמן על סמך המקצועיות שלהן ולא קשרן עם האל- רציונאליות שאפשרה לקפיטליזם להתפתח כשיטה חברתית. הקפיטליזם מקדש את הפרט,

63

אנשים מבצעים מסחר וכן הם צריכים וודאות. שיטה הקשורה לפוליטיקה גמישה או לקשר עם הדת אינה יציבה ולא ניתן לקיים דרכה מסחר. רק השיטה האירופאית מאפשרת

הסתמכות על כללים יציבים. אם החברה מוכנה לקבל את המשפט של מחוקק חילוני, אז נצפה לראות בחברה זו משפט מסחרי מפותח מאחר והוא משקף את רצון של החברה

לקדם את הפרט. רק המשפט האוטונומי מאפשר קפיטליזם. התיאוריה כי המשפט משקף את החברה קובעת כי המשפט משתנה בעקבות החברה והוא המראה של החברה. פס"ד פלונית נ' מדינת ישראל מבוסס על תפיסה חברתית שהשתנתה במשך השנים ועל סמך מחקרים עכשוויים הכאת ילדים לא משמת כשיטה חינוכית- המשפט

מהציבור בישראל רואה22%משקף את השינוי החברתי. לאחר פסה"ד נעשה מחקר- בענישה גופנית כאמצעי לגיטימי לחינוך ילדים. מכאן נובע שפסיקת בייניש אינה מדויקת. החברה מוצגת כמשהו הומוגני, אך לא ברור מי בעל הכוח שקובע מה החברה חושבת.

תיאוריה זו למתייחסת ליחסי הכוח בחברה.

המבנה של המשפטהשיטה האדוורסרית והשיטה האינקוויזטורית

השיטה האינקוויזטורית )לשופט יש תפקיד ניהולי משמעותי ביותר במשפט- הוא החוקר, המחליט את ההחלטות- לעו"ד יש תפקיד מינורי( אינה מופיעה בתקשורת- היא נחשבת הרבה פחות "מעניינת" מהשיטה האדוורסרית )פופולארית ומעניינת יותר- כל מה שאנו

מכירים ורואים בטלוויזיה שייך לשיטה האדוורסרית- מרכז הדיון שייך לעו"ד(. הביקורת על השיטה האינקוויזטורית- נטען כי אין התייחסות לצדדים, השיטה מוטה מראש- השופט גיבש עמדה וכל התהליך של המשפט נועד לבסס את הנתונים שיצדיקו את עמדתו. לעומת זאת,הבעיה היא שאנו לא חושבים באופן ביקורתי על השיטה האדוורסרית על פיה אנו פועלים.

ביקורתPopular Culture and the American Adversarial Ideologyאסימו מעלה במאמרו על השיטה האדוורסרית- אם השיטה הזו צריכה להיות מועדפת, המדד צריך להיות של

יעילות, הוגנות וחקר האמת. במדידה של ערכים אלה, אין עדיפות לשיטה האדוורסרית. ההבדל המשמעותי היחיד הוא בנושא ההוגנות- לגיטימציה של הצדדים ואם הם מרגישים

נוח במה שקורה עם התהליך. במחקרים סוציולוגיים התגלה שצדדים מוכנים לציית להחלטות )גם אם לרעתם( אם ניתנה להם זכות להשמיע את קולם ולהביע את דעתם.

השיטה האדוורסרית בעצם מקדמת פרוצדורה ולא מהות. של אורן גזל מועלה ביקורת נוספת עלערבים ויהודים בהליכי מעצר ראשוניםבמאמר

השיטה האדוורסרית: המחקר נבנה סביב הליכי מעצר ראשוניים מאחר ויותר קל לבודד את הנתון של אפליה על רקע עדתי. יש הטיה של שופטים יהודים לטובת חשודים יהודים. כאשר

החשוד הוא יהודי סיכוייו להשתחרר ע"י שופט יהודי גדולים יותר מאשר סיכוייו להשתחרר

64

ע"י שופט ערבי )כך גם בנוגע לחשודים ערבים(. המחקר מעלה שאלות לגבי השיטה האדוורסרית- יש הנחה כי אפשר לבודד את יחס השופט מאפליה שאולי קיימת בשיטה

כולה. אם באמת קיימות הטיות של שופטים כלפי חברים של קבוצת הלאום שלהם, האם השיטה האדוורסרית מסוגלת להתגבר על ההטיות האלה? אנו רוצים להאמין שכן, אך

כותבי המאמר לא הגיעו לתשובה מוחלטת. בסנגוריה הציבורית אין בחירה של עורך הדין,אך בכל זאת יש הטיה. כלומר, נמצא באופן ברור יש הטיה על לאום.

נקודה נוספת של ביקורת עוסקת בהשפעה של גורמים הקשורים למבנה המערכת. ידוע כי 1967מרבית המקרים מסתיימים בעסקאות טיעון. עו"ד אברהם בלומברג כתב בשנת

מאמר בו קבע כי זו טעות לראות את המשפט הפלילי כהליך אדוורסרי- אין מאבק בין עו"ד, אלא מתקיים הליך ביורוקרטי. יש הבחנה בין שני סוגים של סנגורים- סוג אחד, סנגורים

שלא מופיעים באופן תדיר בביהמ"ש. סוג שני, סנגורים שמופיעים באופן קבוע בביהמ"ש. בלומברג מתייחס לסנגורים מהסוג השני וטוען כי כאשר הם מייצגים את הנאשמים הם אינם

מתפקדים כאינדיבידואל שמייצג את הנאשם אלא ככלי בידי מערכת בתי המשפט להמשיך ולפעול באופן בו הוא רוצה לפעול. היחסים בין הסנגור לנאשם הם שטחיים, הוא רואה אותו

רק בתקופה בה הוא מייצג אותו. על מנת לשמור על היחסים האלה, עוה"ד ישאף לרצות את אותם גורמים במערכת על חשבון הכוח שלו. לעומת זאת, היחסים של הסנגור עם

הגורמים השונים במערכת )שופטים, עדים, קציני מבחן, עורכי-דין ועמיתים( הוא על בסיס קבוע ומתמשך ולכן ירצה וישאף לרצותם. על סמך היחסים האישיים של עורך הדין עם הגורמים במערכת, הוא ינסה ככל האפשר לסייע למערכת להגשים את מטרותיה. שכר

הטרחה של הסנגור והיכולת לגבות אותו היא אחד הגורמים שמשפיעים על ההליך המשפטי- עבודה של עו"ד היא מסוג העבודות שקשה להבחין מה נעשה בהן. בשל כך,

במשפטים פליליים עפ"י רוב, גביית השכר היא מראש. במקרים כאלה לסנגור יש אינטרס לקצר את התהליך על מנת שלא לבזבז זמן רב על לקוח שיכול להיות שבסוף יורשע

במשפט ויתכחש לחובתו לשלם את שכר הטרחה. אם העו"ד צריך לדאוג ששכרו ישולם, עליו להכין את הלקוח לכך שיכול להיות שהוא לא יצליח במשפט, הוא גם צריך לספק את רצון המערכת )אשר העו"ד הוא חלק אינהרנטי ממנה( לסגור תיקים מסוג זה כמה שיותר מהר. יחסי האמון שבין עורך הדין למערכת ואינטרסים נוספים מביאים לתוצאה שהשיטה

האדוורסרית נמצאת באותם מקרים של התחום שבהם העו"ד פועל לפי השיטה וכן על מקרים אחרים אשר מוגבלים לעסקאות טיעון בלבד. בלומברג לא מתייחס ליחס של

שופטים ומוסיף נתונים שקשורים מתוך המבנה הביורוקרטי )לא רק שופטים, מזכירות וכו'(. ההליך הביורוקרטי למעשה לא נותן לשיטה האדוורסרית להשיג את המטרה )יעילות,

הוגנות וחקר האמת(.

65

דוגמא נוספת לכך שמבנה המערכת מראה כי עו"ד אחד עדיף על אחר היא מתחום המשפט האזרחי- מאמרו של גלנטר מציג את ההבחנה שאומרת כי יש עורכי-דין שהם

שחקנים חוזרים, כלומר כל הזמן משתמשים במערכת בעוד שניזוק הוא שחקן חד פעמי. מנגד, עורכי-דין של שחקנים חוזרים )לדוג' חברות ביטוח( בעלי יתרון על עו"ד של שחקן חד

פעמי. אם מנפים את השיטה עפ"י השחקנים, אז המרוץ אינו שווה. סוג אחר של ביקורת על היכולת של השיטה האדוורסרית להביא לידי משפט צדק ולהליך

של שופטים ועו"ד- קהנמן וטברסקי הצליחו להוכיחבהטיות הקוגניטיביותהוגן, מתעסק אמפירית שיש הטיות קוגניטיביות )כגון סטריאוטיפים( שמאוד רלוונטיות לעולם המשפט אשר שופטים ועו"ד אינם יכולים להשתחרר מהם. ההטיות יכולות להשפיע על מערכת

המשפט ועל התוצאה של ההליך. האם השיטה האדוורסרית יכולה להתגבר על כך ולצרוב לנו דברים שונים במחשבה מאלו הקיימים. הטיה קוגניטיבית נוספת- שיפוט אגוצנטרי-

אנשים מעריכים עצמם באופן רוטיני מעל הממוצע בבריאות, במקצוע וחיים מאושרים. כך גם שופטים שחושבים שהם מקצועיים- מאמינים שהם אובייקטיביים- ולכן לו זה לא יקרה

והוא יוכל להתגבר על מה שצרוב במוחו. הטיות הקשורות לרטרוספקטיביות- אנשים נוטים להעריך בצורה מוגזמת את יכולתם לצפות אירועים שקרו בעבר. זאת משום שלומדים על

התוצאות בדיעבד. ההטיה הו מתקיימת גם אצל שופטים ומשפיעה על השיפוט שלהם )האםמדובר בקינטור, האם מדובר באדם סביר וכד'(.

נשאלת השאלה מדוע השיטה האדוורסרית הינה מועדפת למרות שאינה הכי מוצלחת בעולם? ראשית, התשובה נעוצה בכך שזו השיטה המעניינת יותר- התרבות הפופולרית היא

זו שמפרה את השיטה האדוורסרית. שנית, השיטה האדוורסרית משרתת את האליטה המקצועית )מוכיחה את חיוניותה- בלעדיהם לא ניתן לקיים את המערכת המשפטית(

ומעניקה לה כוח. שלישית, אביגדור פלדמן טוען שהשיטה האדוורסרית היא שיטה של צדק פרוצדוראלי- כללים ולא מהות. הנחתו שהיא תשרוד היא על מנת להסתיר את אי הוודאות ואי היכולת של המשפט להגיע לחקר האמת ובנוסף לכך על מנת למנוע הידברות אמיתית

בין הצדדים המעורבים.

)שיעור עם ד"ר טלי מרגלית(פלורליזם משפטי המושג פלורליזם משמעו ריבוי- כלומר, לעניין המשפט קיימים משפטים רבים אשר לקוחים

ממקורות ותרבויות שונות. לפלורליזם המשפטי היסטוריה ותיקה ומשתמשים בו בצורות שונות- מתפתחת ממונח זה מתפתחת שאלה נורמטיבית- שאלת הרב-תרבותיות- נובעת

ממצב של פלורליזם משפטי, אך היא שאלה נורמטיבית על המצב הזה- איך משפט המדינהצריך לנהוג כלפי אלה שתרבותם ומנהיגיהם שונים מהמשפט של אותה מדינה?

66

. המאפיין חלש )רך(, הוראתי ומדינתיאופן שימוש אחד במושג פלורליזם משפטי הוא בשימוש זה הוא התבוננות מנקודת מבטו של משפט המדינה על עצמו כעל משפט שיש בו פלורליזם. הפלורליזם המדינתי בעל נקודת מוצא של ריכוזיות משפט המדינה )צנטרליזם

משפטי(- בתוך הטריטוריה הגיאוגרפית-פוליטית יש רק משפט אחד שהוא משפט המדינה. כל גופי המדינה מבצעים את משפט המדינה, ורק מה שהם מבצעים הוא המשפט. טענת

בלעדיות המדינה גורסת כי משפט המדינה הוא מקור הסמכות לקביעה בדבר אופי המשפט, טבעו ותכניו- סמכות בלעדית של המשפט. כעניין עובדתי, יש עוד נורמות בחברה

ועוד כללים שפועלים לפיהם, אך מנקודת ראות המדינה, כל אותן נורמות הן חברתיות,מוסכמות, מנהגים וכו'.

משפט המדינה לוקח נורמות ומאמצן לתוכו ע"י ההוראות הפנימיות שלו. כאשר משפט המדינה מאמץ לתוכו תכנים או מוסדות, הוא הופך אותם לחלק ממנו. בגלל פעולת האימוץ ההוראתית הזו, התכנים הללו הם חלק ממשפט המדינה עצמו ולכן נותרת הקביעה שיש רק

משפט אחד. יש ריבוי מקורות לתכנים של המשפט: חקיקה, פסיקה, נוהגים וכו'. משפט המדינה לא קובע את התכנים של המנהג, אך כאשר הוא מאמץ אותו הוא משתייך אליו

ונוצר ריבוי מקורות וריבוי מוסדות משפטיים. התוצאה של פעולת האימוץ ההוראתית יכולה להיות שלא אותם כללים משפטיים חלים על כל האוכלוסייה: אנשים מסוימים יוכוונו

למוסדות משפטיים מסוימים, לא כולם מחויבים לפעול ע"י אותם מוסדות- ריבוי מוסדות. יש תחומים שבהם הדין שחל על אוכלוסיות שונות הוא שונה- חלק מהפלורליזם שבתוך משפט

המדינה עצמו. כשיש סתירות, מנקודת הראות של משפט המדינה הוא זה שקובע את ההיררכיה ואיך יפתרו מחלוקות וסתירות- הוא החליט לאמץ תכנים ועל כן עליו להגדיר את הגבולות,

ההיררכיה והפיקוח. משפט המדינה נשאר במידת העליונות והבלעדיות שלו. האם ראוי לקרוא לתפיסה זו פלורליזם משפטי? שכן מדובר על השקפה פנימית של המדינה על

המשפט שלה. לדעת טלי התשובה שלילית. בתור דוגמא ניתן לקחת את מושג "הסולחה" )השכנת שלום(- מנהג זה הינו עתיק יומין

ונעשה בקבוצות מסוימות )בדואים וכו'(. קבוצת אנשים פרטיים מפעילים את מוסד הסולחה בכל חברה, בד"כ אנשי האליטה. מדובר על מוסד קהילתי-חברתי הקיים בקבוצות מסוימות

במדינה הישראלית. נשאלת השאלה מה יחס המשפט למושג זה? ביהמ"ש העליון מתייחס בפסיקותיו למושג ומכיר בו בקרב אוכלוסיות מסוימות כצדק מאחה. הסולחה הינו "מוסד

שמשלים את פועלו של המשפט הפורמלי"- אינו חלק ממשפט המדינה, אלא נמצא מחוצה לו. משפט המדינה מציין כי מודע למוסד הסולחה ומכבד אותו, אך אינו מאומץ לתוך

המשפט. ביהמ"ש החליט שלא לאמץ את הסולחה, אך אין דבר המונע בעדו לעשות זאת.

67

פרשנות חוזה עפ"י חוק החוזים בדומה לחוזים אחרים מאותו סוג- קהילה עיסקית באותו תחום לבחינת הנורמות באותו מגזר )ייתכן אף חוזים מחו"ל(. בדרך זו מתבצע אימוץ של

הנורמות הנהוגות באותו מגזר, לעומת מושג הסולחה שלא אומץ. דוגמא עיקרית לאימוץ נורמה חוץ-משפטית לתוך משפט המדינה הוא בתי הדין הדתיים

אשר עוסקים בדיני נישואין-גירושין בלבד ולא מעבר לכך. הדבר יצר חיכוך בין הגוף המאמץ לבין המוסד שהפך להיות חלק ממשפט המדינה. בית הדין הרבני הוא חלק ממוסדות

השיפוט של משפט המדינה וככזה קיימת עליהם ביקורת שיפוטית. ביהמ"ש מחיל חוקים שונים ואת חוקי היסוד על כל המערכת המשפטית כחלק מביקורת זו על בתי הדין הרבניים שכפופים לו. בנוסף, ביהמ"ש קבע כי בית הדין הרבני כפוף להלכות ביהמ"ש העליון בתחום של חלוקת רכוש בני זוג בהליך גירושין. מכאן עולה חיכוך- כפיפות ביה"ד להלכות ביהמ"ש

העליון האזרחי )הרבנות מתעלמת מקביעה זו(. - זוהי הסתכלותפלורליזם תיאורי )חזק(אופן שימוש אחר במושג פלורליזם משפטי הוא

תיאורית על תופעת המשפט. מדובר על תיאור מצב- באותה טריטוריה מדינתית יש יותר ממערכת סדר נורמטיבית אחת, הסתכלות על המשפט בחברה. לא מדובר רק במשפט

המדינה, יש הרבה מערכות משפט בחברה. אותה התנהגות של אדם חלות עליה בו-זמנית כמה מערכות סדר נורמטיבית ויכול בהחלט שתהיה סתירה ביניהן. המשפט הוא תופעה של קולאז'- ריבוי של מערכות משפטיות ומשפט המדינה הוא רק מערכת אחת מתוך כולן. כדי

להבין את תופעת המשפט ופעולתו צריך לחשוב על דינמיקה מורכבת בין כמה וכמה מערכות יחסים בין פריטים, המדינה ומספר בלתי מבוטל של קהילות, קבוצות ושדות

חברתיים. טענה תרבותית- נורמה נגד משפט. ישנה טענה כי סנקציות חברתיות של החברה הן יעילות יותר ואין צורך לפנות למשפט הפורמלי. טענות אלו לא מתייחסות למשפט

המדינה כלל אלא להסתכלות על פלורליזם משפטי כחלק מהדינמיקות הקיימות ברובדיםהשונים של המשפט.

פלורליזם תאורי היא צורת הסתכלות אחרת המאפשרת לנו לשאול שאלות על המשפט- קיים עולם חברתי שלם של מערכת משפט קיימת. מנגנוני שיפוט והוצל"פ. לדוגמא ניתן

לקחת את מנגנון הפשע )הבוררות בעולם התחתון(, דוגמאות נוספות היא המערכת הצבאית, התאחדות הכדורגל, הקיבוץ וכו'. חלק ניכר מהחברות המשתמשות במערכות אלו

לא מכירות כלל במערכות המשפט האחרות.

בעלי תפקיד : עורכי דין ושופטים "העוז והמשרה: בית המשפט העליון בעשור הראשוןהמאמר של פנינה להב,

, מתייחס לשופטים- הפרספקטיבה אינה פרסונאלית, ההתמקדות היא בביהמ"שלקיומו" במימד אחד כמוסד המקיים קשר עם מוסדות אחרים- הממשלה והכנסת, ובמימד שני

68

כמקבל החלטות. כמו כן, יש התייחסות לפסקי הדין ותוכנם- מה הביא לתוכן ספציפי זה. כמקובלים, עצם50ביהמ"ש לא יכול לעשות דברים שהתקבלו בחברה של שנות ה-

המעמד שלו קובע מה בול הפעולות הלגיטימיות שהוא יכול לבצע. "אנטומיה של שיח ומחלוקת בבית המשפט העליון-המאמר של שחר, גרוס וחריס

, פונה לכיוון אחר- נקודת המבט היא של השופטים גם כן, אך לא ממבטניתוחים כמותיים" חיצוני אלא בהבנת הדינאמיקה הפנימית של ההחלטה. מתברר כי העולם אינו פשוט כמו

שנראה- יש שופטים שנותנים החלטה הפוכה, ממה שהיינו מצפים שיחליטו. לא רק האידיאולוגיה משפיעה על ההחלטה, אלא מה שמשפיע הוא גם עם מי שהשופט נמצא

בהרכב בביהמ"ש. במחקרים בארה"ב נמצא כי השאלה מי כותב את פסק הדין )הנשיא או לא( יכולה להשפיע על התגובה של שאר השופטים. ייתכן כי שופט מחליט באופן מסוים בגלל ההרכב של שאר השופטים במשפט ולא רק בגלל האידיאולוגיה והשקפת עולמו

האישית. מחברי המאמר גילו כי פסקי דין בהם אחד כותב את ההחלטה וכולם מסכימים מכלל פסקי הדין של ביהמ"ש העליון. ממצא זה בעייתי אם70%)חד-שיח( מהווים כ-

יוצאים מתוך נקודת הנחה שלכל שופט יש דעה משלו. בנוסף, פסקי דין בהם כולם . ההחלטה של94%מסכימים לכותב ההחלטה, אך שופט אחד מוסיף הערה מהווים

השופט שנקבע בתיק כשופט מוביל, יש לה השפעה על הדינמיקה שמתרחשת ביחס לאותו תיק. ממצא נוסף הוא שיש שופטים מובילים אשר סוחפים את חבריהם לפסקי חד-שיח יותר

באזרחי,59%מאשר לרב-שיח וההפך. ממצא נוסף עוסק במחלוקת והסכמה עפ"י תיקים- בלבד בחוקתי. דווקא בתחום החוקתי בו לכאורה נדמה לנו כי יש18% בפלילי ו- 23%

מחלוקת רבה, מתברר כי אחוז המחלוקת הנמוך ביותר. "מגדר ומשפט: אפליות נשים בבתי המשפטהמאמר של רינה בוגוש ורחל דון-יחיא

, מתמקד בעורכי דין ובמעמדם. הממצאים הם לגבי אפליה של נשים בביהמ"ש.בישראל" החשיבה האקדמית בנוגע לתקשורת- קולנוע, ספרות, מחזות וטלוויזיה היא שיש לה כוח

בכך שהיא בעצם מדמה לנו את המציאות. איזו תרבות יש בתקשורת ואיך הייצוג שלה משתקף בעולם במציאות? מחברות המאמר לא חקרו עניין זה. סדרת הטלוויזיה אלי מקביל

למשל, מציגה את עורכת הדין כרגישה ואמוציונאלית העסוקה בחייה האישיים ופחות במקצוע, לעומת עורכי הדין הגברים המוצגים כמקצועיים ורציניים. הסדרה "הפרקליטים"

מציגה נשים חזקות, אך כדי שהן יצליחו הן צריכות להקים משפחה ולטפח אותה. "עורך הדין, המטרה הציבורית והלקוח האינדיווידואלי- התבוננותהמאמר של דותן,

"אמפירית ראשונית בשאלת ההצלחה היחסית של עורכי דין ציבוריים בבית המשפט קובע כי השקפת העולם האידיאולוגית של עורכי הדין משפיעה על התוצאה שהם משיגים

עבור הלקוחות. למחבר היו קשיים של בידול האידיאולוגיה של עו"ד ביחס לגורמים האחרים. הייתה לו בעיה לסווג מיהו עו"ד ציבורי ומי לא. ההסתכמות על המחקר הייתה

69

מצומצמת בשל קשיים אלו. הממצאים מראים כי עו"ד אידיאולוגיים אינם נוטים להתפשר ברמה פחותה מעורכי-דין פרטיים ושיעור ההצלחה שלהם )כולל פשרות( גבוה יותר משיעור

ההצלחה של עורכי דין אחרים. האתיקה של עו"ד אידיאולוגיים היא שהם מוכנים לתת משקל רציני ללקוח שלהם ופחות לאידיאולוגיה שלהם. כלומר, עולה כי יש השפעה של

מיהו עורך הדין על התוצאה של המשפט. ישנה עלייה של1986-90מחקר נוסף של דותן עוסק בעתירות חברי כנסת לבג"ץ- בשנים

המטרה הייתה לבחון מדוע יש עלייה כזו במספר העתירות ומהו סוגן.80-85 לעומת 60% בתקופה האחרונה מחצית העתירות עסקו בהליכי פנים של הכנסת ומחצית בהתקפות על

)גבוה ביותר(46%מדיניות הממשלה. אחוז ההצלחה של חברי כנסת בעתירותיהם היה . חברי הכנסת לא36% )ארגונים לא ממשלתיים(- NGOלעומת אחוז ההצלחה של ה-

45%מתפשרים כאשר הם עותרים לבג"ץ- אחוז העתירות שהגיעו לפס"ד סופי היה . מדוע הפוליטיקאים לא מתפשרים? בשנים הנבדקות איןNGO של 35%בהשוואה ל-

קונצנזוס במערכת הפוליטית ולכן השאלה היא מדוע לא מדובר בפנייה של סיעות. נראה כי השיטה עברה לפריימריז ולכן אם האינדיווידואל יגיש עתירה הוא יזכה בכל התהילה. סיבה

נוספת- ככל שהעתירה נמשכת יותר זמן, האדם זוכה ליותר סיקור תקשורתי ולכן לא מתפשר גם אם הדבר היה מביא אותו לתוצאה שרצה. כלומר, ייתכן שפסקי דין שונים שאנו

קוראים מגיעים להכרעה רק בשל אינטרס של אדם סציפי. שליחות פמיניזם ופרופסיונליזם-המאמר של רונן שמיר, מיכל שטראי ונלי אליאס, " מתייחס לעורכי הדין בהקשר של ביה"דטוענות רבניות בקהילה הדתית-אורתודוקסית"

הרבני. המאמר יכול להיות ייצוג של פלורליזם בתוך עריכת הדין. ישנם כמה גורמים היכולים להסביר איך עורכות דין פועלות: פרשנות ידע הילכתית, האפשרות לתת לאישה לעבור מהפרטי לציבורי )מהבית לביה"ד הרבני( והייצוג העצמי של הטוענות הרבניות- איך הן

מנתבות את זהותן יחד עם המקצוע החילוני והטקסט הדתי עימו צריכות להתמודד. המאמר נעשה בצורה של ראיונות. החוקרים מגיעים למסקנה כי נשים דווקא מבליטות את המרחק בינן לבין הפמיניזם החילוני- הן לא פמיניסטיות אך מנסות להבליט תכונות נשיות שנתפסות

כלגיטימית מבחינת הייצוג של האישה. הן לא מוכנות להזדהות עם הפמיניזם החילוני.

צייתנות וציות לחוק משפט, נורמות והתנהגות: עלההנחה המרכזית העולה במאמרו של יובל פלדמן

היא שאם המשפט לא משפיע על כלום- הואמשתנים ממתנים, מתווכים ומה שבניהם לא חשוב, ואם הוא כן משפיע, צריך להבין איך ומה עושה אותו חשוב. פלדמן מתמקד לא רק בפלילים אלא גם בנורמות שונות ושואל מה נורמה מסוימת האוסרת על משהו משנה

בעולם וכיצד היא משפיעה. המטרה היא להבין מה האפקט של המשפט בעולם. ככל

70

שההשפעה של המשפט על התנהגות מותנית בגורמים שאינם נובעים מהמשפט, המשפט הוא פחות חשוב ולהיפך. השפעה ישירה- שינוי התנהגות באמצעות אלמנט הרתעה- פחד.

התנהגות לא רצויה מקבלת עונש. מדובר על הרתעה פורמאלית, בין אם זה עונש פלילי ובין אם זה סעד אזרחי. המודל שלו הוא שטחי ואינו מסוגל להתמודד עם המציאות שאנשים

מצייתים לחוק גם ללא כפייה וגם אם אין אלמנט הרתעה פורמאלי. כמו כן, לא ידוע לרוב הציבור מה העונש על עבירות מסוימות כגון הפרעה לסדר הציבורי. מכך נובע כי הציות

לחוק נובע ממשהו אחר, לאו דווקא מהרתעה. מחקרים הראו כי אישור חברתי מנבא טוב יותר מהימנעות מפעולה עבריינית בהשוואה למנגנוני פיקוח פורמאליים. יש נסיבות בהן תג

המחיר החברתי משפיע יותר מהתג הפורמאלי. התג החברתי הוא סנקציות חברתיות הנמצאות באותה קבוצה. סנקציה חברתית יעילה יותר בקבוצות קטנות יותר. נורמות

חברתיות הן כלי יעיל מבחינה כלכלית לשינוי התנהגות ככל שמספר האנשים שמפרי חוק הוא גדול יותר. ככל שיש קבוצת אנשים גדולה יותר שצריך לאכוף עליהם את הנורמה- יותר קשה לאכוף את הנורמה אך האכיפה תהיה יותר יעילה. נורמות ההרתעה יעילות יותר ככל שגדל מספר האנשים מפירי החוק, בנסיבות כאלה יותר קשה לבצע אכיפה פורמלית וכדי לבצע אכיפה חברתית. פלדמן מגדיר השפעה עקיפה- העברת מידע מכל מיני סוגים ללא

תלות בסנקציה )חברתית או פורמלית(. ייתכן ולמשפט יש הרתעה שאינה קשורה בסנקציה. פלדמן מפריד בין שני סוגי השפעות עקיפות: השפעה אקספרסיבית )סימבולית( והשפעה

מדברת על יכולת המשפט להביא לשינוי השפעה אקספרסיבית של מוטיבציות פנימיות- בהתנהגות האנושית באמצעות שיוני מקדים של תפיסת הנורמה השלטת בעיני אזרחי

המדינה. אדם לא ישנה את התנהגותו אם אין סנקציה במידה וזה יתאים למה שהוא חושב שצריך להיות או שטוב לו לעשות את זה- מקדם אותו למקומות אחרים. פלדמן מביא מספר

גישות להשפעה זו- השפעה של המשפט כמעביר מידע, מאותת ומיידע אנשים על משהו. במצבים מסוימים פרט מעוניין להתנהג בצורה גישת הקואורדינציה )גישת התיאום(:.1

נתונה מאחר והתועלת האישית שלו דלה אם הוא יחקה את האחרים. יש נסיבות בהן בני אדם עושים מתועלת אישית פעולה המתאימה לנורמה המשפטית. הסיטואציות עפ"י גישת תיאום הציפיות- אדם המציית לחוק מניח שכולם עושים את אותו הדבר, שינוי התנהגות בהתאם לחוק הוא פעולה יעילה בנסיבות מסוימות עבור הפרט אם טוב לו לפעול כך, לדוג'- עלויות עסקה. אדם המחקה את האחרים ממשיך מהלך

של תיאום ציפיות ויודע כי בפעם הבאה זה יהיה אותו הדבר. בשיטת התיאום אין שינויפנימי בהעדפות, ההנחה היא שיעיל לפעול באותה הדרך.

: מובאים במאמר מחקרים המסתכלים על המשפט כמנגנון משפט כמאשר קונצנזוס.2 שמאותת לאנשים מהן העמדות האמיתיות של חברי הקהילה. תפקיד המשפט הוא

לאשש עבור האזרחים את התפיסה שכאשר הם נוקטים בפעולה שהיא בהתאם

71

לחוק, כמו אחרים, הם למעשה חלק ממחנה יותר גדול. אנשים מצייתים לחוק מאחר והם חושבים שכך הם משתייכים לחלק גדול של אנשים בעולם הפועלים

באופן דומה ומוגדרים כאנשים טובים. הציבור לא רוצה להשתייך לקבוצה של הרעים לא בגלל שהוא מפחד מהסנקציה, אלא שהוא אוהב את התחושה של להיות במחנה

של הטובים. : יכול להיות שהמשפט משפיע על העולם בכך שנותן המשפט כמנגנון להעברת מידע.3

אינפורמציה על העולם ומחנך ברמה האינפורמטיבית לגבי מהי ההתנהגות הראויה. הפעולה היא פעולה עצמאית של החינוך- חגורת בטיחות למשל מדגימה את

הנורמה שאי ציות לגביה מביא לתוצאות שליליות. פלדמן עשה שני מחקרים אמפיריים שהביאו אותו לתוצאות שונות לגמרי לגבי השפעת

המשפט על העולם- המחקר הראשון ביקש לבדוק איזה תכונות של זכויות יוצרים משפיעוות על התפיסה של סטודנטים בארה"ב לגבי התנהגות של שיתוף בלתי חוקי בקבצים. רוב הסטודנטים האמינו שהפרקטיקה של שיתוף קבצים היא רווחת אך היא תהפוך לפחות

רווחת אם היא לא תהיה מקובלת חברתית ואם מי שמשתף קבצים ייענש באופן מסוים. התברר כי לצד ההרתעה הלא-פורמלית של נידוי חברתי, הסנקציה הפורמאלית של ניתוק

מרשת המחשבים האוניברסיטאית הייתה מאוד משמעותית. פלדמן גילה שיש שני כוחות הפועלים- הם יפסיקו לשתף קבצים אם ינודו חברתית ואם ינותקו מרשת המחשבים האוניברסיטאית. הסנקציה הפורמלית הייתה יותר משמעותית מאשר הסנקציה הלא

פורמלית. עובדי260במחקר השני בדק פלדמן איך משפיעים חוקי סודות מסחריים על התנהגות

הייטק בעמק הסיליקון בקליפורניה. הממצאים הראו שהחוק בהקשר הזה דווקא משפיע בעיקר במודל המוסרי ופחות במודל של סנקציה פורמלית. כלומר, אנשים אמרו שיהיו

מוכנים לשמור על זכויות יוצרים כאשר האמינו שהחוק הוא טוב ופחות כאשר נאמר להם שיקבלו עונש כלשהו. התוצאה הפוכה מזו של הסטודנטים במחקר הראשון. ההסבר

לתופעה הזו נובע מהגיל- הסטודנטים חשופים לדעה של מה שאנשים אחרים חושבים עליהם. לעומת זאת, עובדי הייטק יותר אינדיבידואליסטים, לא כולם מכירים אחד את השני והסנקציה החברתית פחות משמעותית. לאוכלוסיות שונות צריך להתאים סוגים שונים של סנקציות בהתאם לגיל וסוג האוכלוסייה. יש בעיה עם ביצוע דרך זו בפועל מאחר ולא ניתן

לחוקק חוק עם סנקציות שונות לכל אוכלוסייה. - מדובר על ערכים הקיימיםמוטיבציות פנימיותהשפעה נוספת שפלדמן מדבר עליה היא

אצל האזרחים ויכולים להיות משהו שהמשפט צריך להתגבר עליו כדי להיות משמעותי או ערכים האומרים לנו שהמשפט יהיה אפקטיבי רק כאשר אנשים יפנימו את הערכים של

72

המשפט. מוטיבציות פנימיות הן נתון שצריך לחשוב עליו איך המשפט מתייחס אליו במסגרתהשפעת העולם. פלדמן מביא שלושה גורמים שמביאים למוסר פנימי:

הוגנות- אם החוק נתפס כהוגן אז יש יותר מוטיבציה לציית לו..1 מוטיבציה של לגיטימציה- אם החוק נאכף ע"י גוף שנתפס כבעל סמכות אז יש יותר.2

נטייה לציית לו. זהות קבוצתית- מתייחסת לשאלה האם החוק משפיע על הערכים של הקבוצה.3

שאותו אדם מתייחס אליה. המסקנה הכללית של פלדמן היא שהתהליך בו שהמשפט הופך להיות אפקטיבי ומשנה

התנהגות הוא תהליך מורכב שקשור בגורמים מתווכים או גורמים לא ישירים שאינםההרתעה הפורמלית. אי-ציות, התנגדות וייצוג אנשים החיים בעוני- המקרה שלהמאמר של נטע זיו,

, מדבר על הבנה שונה לחלוטין של משמעות ציות לחוק. אי ציותפלישות לדיור הציבורי לחוק היא פעולה של מרידה, שינוי חברתי. אי ציות לחוק היא דרך של מחאה, ואם כך, מה

מקומה בעולם? המטרה היא לנסות ולהראות שלעיתים יש לגיטימציה לפעולות של ציות לחוק שנכונות גם ביחסי רוב ומיעוט ולא רק לגבי האינדיבידואל. למשפט קשה לשאת

אמירה זו. זיו אומרת כי העובדה שלא מכירים בזכאותה להיכנס לדירה איננה לגיטימית- היא מתנגדת לתוכן החוק עצמו. בדרך אקדמית, אי ציות לחוק עשוי להיתפש כדרך מחאה

לגיטימית. אחת הדרכים להביא לשינוי היא לא לציית לחוק. התופעה של פלישות לחוק צריכה להיות מובנת בתוך שיח של פלישה לגיטימית. אי ציות היא אחת הדרכים להביא

לשינוי חברתי. יכול להינתן כדוגמא לאור המאמר של(2007 )יוני דוח וועדת היגוי לאכיפת חוקי עבודה

פלדמן- הכלים שהחוק קובע לאכיפת חוקי עבודה. מדובר על אכיפה ישירה והשפעה ישירה של סנקציות, אך לאור מאמרו של פלדמן ניתן להסתכל על חוקי העבודה כמתווכים ע"י

גורמים אחרים.

סכסוכים משפטיים תבע את”The Emergence and the Transformation of Disputes“המאמר של פלסטינר

המושגים Naming ,)זיהוי- קריאה בשם( blaming ,)האשמה( claimingכבסיס לביטוי )תביעה/סכסוך(

ההליך להתהוות סכסוכים משפטיים. בשלב הראשון, כדי שאדם יבין שמשהו שקרה לו אינו תקין, הוא צריך לזהות מה קרה.

תהליך של מתן שם למצב של להיות קורבן לעבירת מין למשל, הוא תהליך מאוד מסובך

73

מבחינה פסיכולוגית- יצירת הבנייה. ההבנייה חייבת להיות בשפה משפטית אם רוצים להגיעלביהמ"ש.

השלב השני הוא שלב האשמה- המעשה שנעשה שגוי. יש להגיע להכרה רגשית שמה שנעשה איננו תקין. ישנם מקרים רבים בהם האדם הנפגע בוחר שלא להאשים מאחר

וחושב שאין לו סיבה להאשים מישהו. שלב שלישי- תביעה/סכסוך- מה עושים עם אותה הרגשה של אשמה. יש צורך להגיע

לעימות ולדבר על כך. תביעה היא בעצם דרישה- לעמוד בפני האדם הפוגע בהצהרה על הפגיעה ולדרוש פיצוי. הכוונה היא לא ללכת לביהמ"ש מאחר ויש הגדרה מסובכת בספרות

מהי הגדרה של סכסוך: עפ"י הסוציולוגיה, כאשר פונים לצד שמעורב בעניין והוא מסרב נוצר סכסוך. לעומת זאת, עפ"י האנתרופולוגיה נוצר סכסוך רק כאשר מערבים אדם

שלישי. פלסטינר מגדיר את הסכסוך בהתאם לסוציולוגיה- טרם ההגעה לביהמ"ש, במצבשל שני אנשים מעורבים.

קיימים מספר דרכים להתמודדות עם סכסוך:1.lumping,בליעה/הבלגה(- האדם בולגע את התחושה של חוסר הנוחות ומבליג(

אך נותר באותה מערכת. יציאה- קביעה שהמצב איננו מתאים, עזיבת המערכת ומעבר למערכת אחרת.2

)עבודה למשל(.משא ומתן- יצירת קשר עם הצד השני כדי למצוא פתרון..3 פניה לגורם שלישי- פנייה לעו"ד כדי לפתור את הסכסוך ולעיתים אף הגעה.4

לביהמ"ש. הגורמים לעליה לשלב הבא בפירמידה של הסכסוך הם תחושת עוול, הגשת תביעה או

השגת מטרות. אנשים שטענו שעברו טיפול175 בנוגע לבדיקות רפואיות מצא כי 1990מחקר משנת

שהגישו תביעה. מתוך אלו שלא פנו65רפואי כושל ולא הגישו תביעה בביהמ"ש, לעומת מימשו את האפשרות לצאת מיחסים אם46% בחרו בתגובה של הבלגה, 26%לביהמ"ש,

מתוכם פנו לעו"ד9% מתוכם יצאו לאחר שפנו אליו בטענות ו- 25%אותו רופא כאשר ביצעו פעולת85% פנו לרופא הפוגע ו- 31%טרם היציאה. מתוך אלו שפנו לביהמ"ש-

"יציאה" )החליפו רופא( ואח"כ פנו לעו"ד. הרוב ביצעו את היציאה ולאחר מכן פנו לעו"ד ולביהמ"ש- ישנה השפעה של עורכי הדין

לתביעות.קיימים כמה גורמים העלולים להשפיע על ההחלטה להתדיין )משתנים בלתי תלויים(:

יעוץ- תמיכה מחברים, משפחה לתבוע, תמיכה מעו"ד מוכר שהטיפול לא היה ראוי,.1ידע למי לפנות.

74

יחסים בין רופא לחולה- האם בד"כ הרופא מסביר את הטיפול, דואג, לא ממהר..2הערכת הרופא לפני הבעיה. משתנה בלתי תלוי המסביר את המשתנה התלוי.

שביעות רצון- מתגובת הרופא לפניה..3 חומרת הפגיעה- אינטואיטיבית- האם כתוצאה של הטיפול נשארה נכות פיזית או.4

פגיעה פסיכולוגית. משאבים- ידע לגבי עבודת עו"ד, התדיינות קודמת, ידע לגבי עבודת רופאים, מעמד.5

חברתי. הממצאים מראים כי מבחינת משאבים, המעמד החברתי לא נתפס כמעמד בלתי תלוי המסביר את התביעה. קשר שלישי למערכת המשפט- מי שמכיר את מערכת המשפט

מקרוב והתדיין בעבר, יש סיכוי רב יותר שלא יפנה אליו בשנית. הפונים לביהמ"ש הם אלו שמקבלים יעוץ ותמיכה, מערער על היכולת הרפואית של

הרופאים, מצפה להתעניינות אישית, סבור שהפגיעה קשה, בעל ניסיון בהתדיינות. כמו כןעולה ממצא סותר- מי שלא יודע על עבודתם של עו"ד ורופאים.

לעניין ניצול מיני ע"י אנשי מקצוע- מדובר בתופעה שקשה מאוד לתת לה שם, לייחס לה אשמה ולהגיע לשלב של תביעה. בבדיקה עם קורבנות, עו"ד ומטפלים עלה עניין רגיש זה. תהליך הכרה כקורבן הינה לרוב אחרי תקופה של האשמה עצמית. צריך להכיר ביחסי מין כניצול, לא כיחסים רומנטיים וטיפוליים. זמן ההתמודדות הינו פרמטר נוסף. לתקשורת יש

תפקיד מאוד מכונן בלהגדיר את היחסים בין הצדדים באופן שיבינו שמה שקרה ראוילהיקרא כסכסוך. האשמה- המטפל, המוסד שבו מתרחש.

ממאמרו של פלסטינר עולה כי עורכי הדין הרבה יותר חשובים מהשופטים. הם "פותחי השערים" ו"המסננת" בכך שמייעצים לנו האם לעבור מהשלב של תביעה וסכסוך אל

ביהמ"ש. עורכי הדין יגדירו לנו את השם של מה שקרה לנו. עורכי הדין הם החיץ שקובע מהם המקרים שיגיעו לביהמ"ש. עו"ד למשל יכול לומר לאדם להבליג, לעבור למערכת

אחרת או לפנות לביהמ"ש. תרגום עורכי הדין משנה את התמונה שמגיעה לביהמ"ש לעומתהסיפור בפועל. השופט מקבל את הסיפור שעורך הדין הציג בפניו.

פס"ד קעדאן הוא דוגמא לדרך בה השפה המשפטית מעצבת את העתירה. צמצמו את העתירה רק לישובים קהילתיים מסוימים ובעניינים מאותו יום והלאה תוך התעלמות ממקרי

העבר. עקב החלטות אלו העתירה שונתה לגמרי מהכוונה הראשונית של העותר. האם החברה בה אנו נמצאים היא חברה של יתר התדיינויות או חוסר בהתדיינויות? עפ"י

פלסטינר מדובר בקצה של התדיינויות משום שיש המון מצבים שבהם אדם מרגיש שנעשהלו משהו, אך רבים לא עושים דבר בעניין או פועלים בדרכים אחרות ללא פנייה לביהמ"ש.

שינוי אב שעתוק: מאבק ההורים השכולים לרפורמה בשיטתמאמרה של מיכל לרון עוסק בניתוח סוציולוגי של שינוי שיטת התגמולים להורים שקולים. המאמרהתגמולים

75

מדבר על התהליך שבו ההורים השקולים עוברים מציבור דומם לשחקן חברתי בזירה הציבורית כאשר הם מבקשים לשנות את שיטת התגמולים שהם זכאים לה ממשרד הביטחון. שיטת התגמולים היא קצבה הניתנת להורים שקולים שהוצדקה על בסיס צורך כלכלי- חייל

שנפל יכול היה לתרום לפרנסת משפחתו ובמותו פרנסתם נפגעה. במשך שנים, האחראי על שיטת התגמולים היה אגף השיקום במשרד הביטחון. לצד אגף זה היה קיים ארגון יד

ההנהלה של יד לבנים פעלה עפ"י90לבנים שמטרתו הייתה הנצחה וזיכרון. עד שנות ה- תפקידה, אך לאחר מכן ההנהלה השתנתה והגוף התחיל להתמקד בנושא של שיפור זכויות

להורים שקולים. דרישותיהם היו- להגדיל את הגמול החודשי לשכר ממוצע במשק וביטול מבחן ההכנסה )עצם האסון יקנה תגמול הכנסה(. אגף השיקום התנגד לדרישות אלה ונוצר

קרע ביניהם. יד לבנים החליט לפנות לזירה הציבורית כדי להשפיע על מקבלי ההחלטות הוגשה הצעת חוק בה2001" ובשנת claiming)ח"כ, שרים וכו'(. יד לבנים ביצעו את ה"

קריטריון הסעד נשאר אך הוא הוגמש בכך שאין כל כך קשר בין ההצהרה לבין התגמול. זאת משום שההצהרה על ההכנסה היא פעם אחת לכל החיים ואם המצב הכלכלי נהיה

יותר טוב, אין צורך להצהיר. כמו כן, בהצעה מבחן ההכנסה הוא רק שנה לאחר המוות ולא בשבעה. לבסוף הם לא קיבלו את כל דרישותיהם- מבחן ההכנסה נותר. המאמר מדבר על

תהליך בו חלק ממתן קריאת השם היה להגדיר את היחסים שבין האזרחים למדינה. מה שאנו חייבים למדינה ומה שהיא חייבת לנו. יד לבנים בחר להשתמש בשיח הקיים של

פטריוטיות והרואיות, אך הם התאימו אותו למטרתם. הם לא טענו כי אין חובה להקריב למען המדינה ובגלל שהקריבו הם צריכים פיצוי. הם טענו כי כדי להמשיך להיות באותו

מעמד של לתמוך בדור הצעיר ללכת לצבא, צריך להקצות את המשאבים לתהליך החינוכי ובכדי שלא תיפגע המוטיבציה לשרת בצבא. המאבק הצליח מאחר ולא ערערו על מעמדם

כמקריבים, אלא רתמו אותו לצורך המאבק )ע"י שימוש בניבים- "במותם ציוו לנו אתהחיים" וכו'(. השיח הגדיל את מעמד ההורים כמקריבים.

יחסי כוח ביישוב סכסוכים Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on theגלנטר ביקש להוכיח במאמרו "

Limits of Legal Changeשניתן להגיע לשינוי חברתי ע"י פנייה לבית משפט. אך יחד עם " זאת לפנייה כזו יש מגבלות. המשתנים העיקריים שמשפיעים על תוצאות הדין הם אפיון

הצדדים לסכסוך ואפיון המומחים המשפטיים. הוא מוכיח כי בתי המשפט הם מוסדות הפועלים בצורה פסיבית והחלטותיהם משקפות את פער הכוחות. גלאנטר מניח מלכתחילה שלבתי המשפט אין אידיאולוגיה, הם מוסד פסיבי ללא שיקולים משל עצמו. עם זאת, ייתכן

שלביהמ"ש יש כוח משל עצמו- בג"ץ למשל. ישנו גורם מתערב נוסף. גלאנטר מנסה לאפייןאת סוגי הסכסוכים בהם יש שחקנים חוזרים ושחקנים חד-פעמיים.

76

שחקן חוזר נתבעשחקן חד פעמי נתבע שחקן חד

פעמי תובע חוזה מכירת דירה, שכנים, גירושין,

ירושה מבוטח מול חברת ביטוח, נפגע לשון

הרע מול עיתון, נפגע בנזיקין מול יצרן מוצר פגום, נושה מול חברה

בפירוק, חוזה אחיד, עובד מולמעביד

שחקן חוזרתובע

משפט פלילי, בנק מול חייב, עירייה מול חייב, מס הכנסה מול

נישום

NGO’sנ' המדינה, קבלת מול רשות מקומית, ועד עובדים מול הנהלה,

מפיץ סרטים מול צנזור

החשיבות של השחקנים חוזרים נעוצה ביתרונות אסטרטגיים: ניסיון, היכולת לתכנן ולצפות את הצעד הבא, מומחיות, נגישות למומחים שעובדים עימם באופן קבוע ולכן עלויותיהם נמוכות יותר. לשחקנים חוזרים יש מוניטין לגבי ניהול התדיינות- הוכיחו עצמם פעם אחת כישרים וביהמ"ש מתייחס אליהם כך בהמשך. הם יכולים לאמץ דרך פעולה הצופה פני עתיד, לעיתים בעלי נכונות לשאת הפסד כספי מיידי על מנת להשיג רווח בטווח הארוך,

יכולת לפעול מחוץ לביהמ"ש על מנת לקדם את האינטרסים המשפטיים ויכולת לבחור אילו תיקים להביא בפני ביהמ"ש ואילו לא. יתרון נוסף הוא שלשחקנים החוזרים יש יכולת לצפות איזה פסיקה או כלל משפטי יאכפו ואילו יוזנחו )כללים שלא יאכפו אין טעם להשקיע בהם

מאמץ(. יתרונות אלה מביאים לכך שבעלי היתרונות האסטרטגיים יצליחו בביהמ"ש יותר מאשר השחקנים החד פעמיים חסרי היתרונות אלה. נשאלת השאלה האם עורכי הדין

מעלימים את הפער הזה במקרה שמדובר בייצוג של שחקן חד פעמי. התשובה היא שגם קבוצות:3לעורכי הדין ניתן לערוך השוואה זו ע"י

- יועץ משפטי חיצוני )חוזר(, יועת משפטי פנימי )חוזר(, קליניקה התמחות בייצוג.1משפטית )חד"פ(.

- פטנטים )חד"פ + חוזר(, גירושין )חד"פ(, פשיטת רגל התמחות בתחום מסוים.2)חד"פ(.

- דיני עבודה, בנקים. התמחות בתחום + ייצוג.3 מכך מובן שהזהות של נותן השירות המשפטי מקנה גם יתרונות אסטרטגיים של ניסיון, המשכיות וייצוג- עו"ד אלו, בעלי יתרונות אלו הם עו"ד המתמחים בתחום וגם מייצגים

שחקנים חוזרים. פרדוקס הייצוג בבית" רצו לבחון טענה זו של גלנטר- ע"פ המאמר של שמוליק בכר

" זוהמשפט לתביעות קטנות: על תביעות ביטוח, פערי כוחות וכף רגלו של השופט לא הייתה התוצאה. הסיבה לכך היא שלשופט יש אידיאולוגיה- הוא כועס על חברת הביטוח,

77

חושב שיש לה כיס עמוק, הוא רוצה לעזור לאזרח הקטן. כלומר כאשר יש רצון ואידיאולוגיה אישית אז הדבר ישפיע על התוצאה. חברות הביטוח שהן שחקן חוזר דווקא במרבית

התיקים הפסידו מול השחקן החד פעמי. מאמר נוסף שביקש לבדוק את גלנטר נכתב ע"י יואב דותן- על פי התזה של גלנטר במקרה של תיקים המגיעים לבג"ץ המדינה תזכה משום שמדובר בתחום מומחיות וייצוג של שחקנים

חוזרים. כדי לאמוד את שיעורי ההצלחה היה עליו לעושת הבדלה בין השחקנים החוזרים והחד פעמיים. אילו שיש להם יתרונות )שחקנים חוזרים( הוא מגדיר כחברות רשומות

ועמותות עסקיות ואלו שאין להם הם עמותות של שירותי רווחה, מהגרים, אסירים. כמו כן הוא בדק כאלו שיש להם פטור מאגרה. התוצאה הייתה שההישג ההתחלה של השחקנים

החוזרים היה הרבה יותר גבוה משל השחקנים החד פעמיים כלומר הוא מצא שגלנטר צדק. הוא החליט להמשיך ולבחון את ההצלחה של השחקנים החד פעמיים אך הפעם בתיקי

הפשרות. אם בודקים את ההסכמים שמופיעים בתיקים אז דווקא לשחקנים חד פעמיים יש אחוזי הצלחה יותר גבוהים מאשר של שחקנים חוזרים. כלומר התזה של גלנטר אינה תקפה

בתיקי פשרה. מכך עולה שאלה – כיצד ניתן להסביר שחקנים חד פעמיים מגיעים להצלחה גבוהה כאשר

כשלוקחים בחשבון את הסכמי הפשרה. כאשר הוא לקח את סה"כ אחוזי ההצלחה אחוז של הצלחה60הכוללים )פס"ד + פשרה( של השחקנים החד פעמיים היו למהגרים

אחוז של הצלחה. 30ואילו לאסירים אחוזי24דותן בדק גם את הנתון של ייצוג משפטי בבג"ץ. עותרים ללא ייצוג יש להם

הצלחה בבג"ץ, כלומר פחות הצלחה. שחקנים חוזרים מיוצגים מגיעים לאחוזי הצלחה של אחוזי הצלחה בלבד. כלומר27 אחוז לעומת שחקנים חוזרים לא מיוצגים המגיעים ל-58

כאשר מסתכלים על פסקי דין עותרים שחקנים חוזרים עם ייצוג יצליחו יותר לעומת כאלו שללא ייצוג. סוג אחד של הסבר לתופעות: מדבר על השיקולים של בג"ץ כמוסד- הוא טוען

שלבג"ץ יש אינטרס פנימי מוסדי להציג עצמו כמגן האזרח הקטן וזה כדי לשמר את הלגיטימיות הציבורית שמכוחה הוא פועל וכדי להגן על האוטונומיה של בג"ץ מפני רשויות

השלטון האחרות. כלומר על מנת להסביר את אחוזי ההצלחה של שחקן חד פעמי בפשרה יש דחיפה לא פורמאלית של המדינה להתפשר לטובת שחקנים חד פעמיים על מנת לקבל

את תמיכת הציבור. כמו כן לדעתו הנתון של ייצוג משפטי הוא פקטור מרכזי בהבנת הדינאמיקה. הוא טוען שלרשויות המדינה יש מערכת קשרים מיוחדת עם בג"ץ- היא מיוצגת

ברוב במוחץ של המקרים ע"י פרקליטות מצומצת של עו"ד בפרקילטות, קיימת מערכת יחסים מיוחדת בין עו"ד לשופט. ולכן הסכמי הפשרה הרבים שנערכים לטובת השחקנים

החד פעמים מושגים באמצעות מחלקת בגצ"ים בשל האופן המיוחד שהמחלקה הזו תופסת את תפקידה. במילים אחרות הוא פותח את גלנטר לשחקנים אחרים שיש להם אתוס

78

מקצועי מסוים והם שחקנים אקטיביים אשר יגיעו לפשרה משיקולים אישיים שלהם. גלנטר התייחס רק לתובע ולנתבע ועורכי הדין הם רק השופרות. יואב אומר שאין הם רק שופרות

ויש להם שיקולים עצמאיים משלם כחלק מתפקודם במערכת. יתכן ואותם פרקליטים שהם קבוצה סגורה המייצגים את המדינה בבג"ץ רואים עצמם כמיצגים את שלטון החוק יותר

מאשר את המדינה מבחינת האתיקה המקצועית שלהם ולכן יגיעו לפשרה משום שמאמינים שאין טענה משפטית נכונה ואין צורך ללכת לפסק דין סופי. לעיתים גם הרצון שלהם

במוניטין והרצון לא להתבזות יכולים להביא לתוצאה השונה משזו של גלנטר. כלומר ראינומשני המאמרים הנוגדים את גלנטר כי מערכת המשפט אינה פאסיבית כפי שהסיק.

"השילוב הראוי: נשים בקורס טיס מפרספקטיבה שלהמאמר של יובל צור ואביעד רז מדגים כיצד פס"ד אליס מילר עשה שינוי קטן יחסית )נשים עדיין מבודלותתרבות ארגונית"

בקורס טיס(. נראה כי השינוי הוא טכני ותפעולי ולא שינוי מהותי וערכי בתרבות הארגונית. קורס טיס נפתח לנשים רק כדי להראות שהוא מכיר בערכים שוויוניים אך בפועל אין שינוי מבחינה מהותית- קבלת נשים מועטות מאוד לקורס טיס היא פעולה סימבולית כדי לקבל

לגיטימציה. "הפרדוקס של אקטיביזם חוץ- משפטי: תודעה משפטיתמאמרה של אורלי ליבל

מציג את האפשרות לפעול מחוץ למשפט- למשפטביקורתית ופוליטיקה לשינוי החברה" יש כוח קו-אקטיבי המביא אותנו להיות סתגלנים- חשיבה בשפה המשפטית- המשפט הוא

המושיע והגואל. התמקדות ברפורמות משפטיות מצמצמת את המטרות שאנו רוצים להשיג ומבטלת את הרדיקליות של סדר היום. ההסתגלות משמעה העובדה כי המשפט כופה עלינו

ומעצב לנו את החשיבה, מספקת לגיטימציה לעוולות מתמשכות ומסיה את תשומת הלב מאפשרויות ניהול יעילות יותר לשינוי החברה. הבחירה במשפט לדרך של שינוי חברתי

גורמת לקבוצות הנאבקות בשינוי החברתי להיטמע בתוך המערכת גם כאשר נאבקות נגדה. טיעונים להסתגלות:6הנאבקים במשפט משיגים מטרה הפוכה ומסתגלים אליו. ישנם

ההתדיינות אוכלת את המשאב הכספי ומגבילה את היכולת לפעול בדרכים אחרות..1 בשל כך, ניצחון בהתדיינות שקשה לאכוף אותו, אינו בהכרח מתורגם להגדלת

משאבי המאבק. מסגור והפרדה- יעדים ותוכניות שלא ניתן לנסחם במונחים משפטיים, לא יזכו.2

להתייחסות. צריך לפרט כל פעם את הטענות ולהתמקד כל פעם בנתיב פעולהבודד. המשפט מאוד מגביל בדרך להביא לשינוי חברתי.

התמקצעות- הטענות מובאות באמצעות עורכי הדין )הפרופסיה- רשת של אליטות(..3 בעבר עורכי הדין היו קבוצה אליטיסטית סגורה ועורכי הדין בעצם זהותם כתחום

מקצועי בעלי השפעה סתגלנית. עורכי הדין אורזים מחדש את העוולות בסגנון

79

מקצועי. קבוצות הרוצות להגיע לשינוי חברתי מרגישות ניכור כלפי אופני הדיבור הללו. קבוצת עורכי הדין כקבוצה מקצועית, היא אחד הגורמים המביאים לכך שנוצר

תהליך של התסגלות לתוך המערכת. מגבלות מוסדיות- לבתי משפט אין את היכולת, הכוח והמידע כדי לפקח על יישום.4

החלטותיהם. בפועל לפסקי דין יש פוטנציאל נמוך להביא לשינוי חברתי וחלק מהשחקנים מתחילים במשחק טוב יותר מן השחקנים הוותיקים )חוזרים וחד

פעמיים(. דחיקה לשוליים- לשימוש במשפט יש השפעה פסיכולוגית מחלישה מאחר ולא נותר.5

כסף לדרכי פעולה אלטרנטיביות ומכך שפונים למשפט כאילו הוא מושיע. לגיטימציה- המשטר המשפטי מעצב את התודעה והתשוקות של פרטים וקבוצות..6

המשפט משפיע על הבניית המציאות הסובייקטיבית של כל אדם, במיוחד כאשראותן קבוצות משקיעות משאבים בקידום שינוי חברתי באמצעות רפורמה משפטית

ליבל טוענת כי צריך לבצע הבחנה דיכוטומית בין המשפט לתחום שמחוצה לו. לעיתים במקום להתמקד במשפט ככלי להשגת מטרות, ניתן להשתמש בו ככלי להתארגנות,

העלאות מודעות ובניית קהילה. בפנייה לביהמ"ש לא מנסים להשיג שינוי חברתי, אלא להשיג קבוצת תומכים- התארגנות חברתית. דרך נוספת לפעול מחוץ למשפט היא החברה

האזרחית- פעולה בגדר המגזר השלישי- לא ארגונים מדינתיים, שווקים פרטיים, ארגוני שטח שאינם נעזרים במשפט בצורה חזקה. עוד רך היא פלורליזם משפטי חדש- להכיר ביכולת

קבוצות ליצור לעצמן משפט שאיננו משפט המדינה. החשיבה שניתן לעשות שינוי חברתי לא באמצעות המשפט היא חשיבה תיאורטית, ואחת

הנקודות בהן יש קושי לפעול מחוץ למשפט היא הקושי להפריד בין המרחב הפרטי למרחבהציבורי.

80