משפט מנהלי – מחברת בחינה

מחברת בחינה–משפט מנהלי

תקנות של שר:

– השר מסביר איך להוציא לפועל את החוק. דוגמה: חוק למניעת הטרדה מינית – השר קובע שבכלתקנות ביצועמקום עבודה יותקן שלט(.

– לא נקבע הסדר ראשוני בחוק, והשר קובע את ההסדר הראשוני בתקנות. דוגמה: תקנותתקנות מחוץ לחוקסדר הדין האזרחי.

– דיני חירום. נותנים לשר את הסמכות לפעול בניגוד לחוק.תקנות בניגוד לחוק

סמכות החקיקה באה לידי ביטוי בתקנות. התקנות, כך נקבעלסיכום, לרשות המבצעת יש סמכות חקיקה..כל שלושת הסוגים הן תקנות בהתאם לחוקב"פרי העמק".

. מכרו סחורה מבלי להדביק עליה( אלכסנדרוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה213/56ע"פ פס"ד אלכסנדרוביץ ) והם זוכו.לא פורסמה ברשומותסימן זיהוי. טענתם בבית משפט: ההוראה שיש להדביק סימן זיהוי

. מהי תקנה בת פועל תחיקתי, שאותה חייבים אלכסנדרוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה213/56ע"פ לפרסם ברשומות? למונח תקנה בת פועל תחיקתי נוצק תוכן בפסיקת בפס"ד אלכסנדרוביץ', שקבע מבחן כפול

לתקנה בת פועל תחיקתי:

( תכנות הכלליות - תקנה המופנית לציבור הרחב או לחלק בלתי מסוים ממנו )למשל, כל אזרחי ישראל מעל גיל118 .)

( תכונת הנורמטיביות - התקנה משנה את המשפט הנוהג. 2

)מתוך סיכום סטודנטים באינטרנט(.

עשו אבחנה בין סמכות שיפוטית לסמכות ביצוע: כאשר מכריעים79/63 בבג"צ טרודלר סמכויות שפיטה: בפני המכריע - מדובר על הליך שיפוטי. כאשר מכריעים בסוגיה על סמךסמך נתונים שהובאובסוגיה רק על

. דוגמה: אם הפקיד לא נותן לי רישיון לנשק כי מלבד זה שהוא יודע שיש לי תיקהליך ביצוענתונים נוספים – זהו – הליך ביצוע.שרבתי עם השכן פלילי, הוא גם יודע

דוגמה נוספת: למפקח רישום מקרקעין יש סמכות לשפוט בין דיירים. מתי זה סמכות ביצוע, ומתי זה הליך שיפוטי? זה יהיה הליך שיפוטי אם ישפוט רק על סמך הנתונים המובאים בפניו, וזה יהיה הליך ביצוע אם יתייחס

לשיקולים אחרים.

חובות המוטלות על הרשות הציבורית בזמן שהיא מפעילה סמכות ביצועית: איסוף נתוניםסמכויות ביצוע:ובדיקתם, והשלכת הנורמות הכלליות של המשפט המנהלי על עובדות המקרה.

עקרון חוקיות המנהלהעיקרון המרכזי ביותר במשפט מנהלי. עקרון שונה לחלוטין מעקרון החוקיות שחל על אדם פרטי.

1

משפט מנהלי – מחברת בחינה

מה ההבדל העקרוני בין עקרון החוקיות ועקרון חוקיות המנהל? המנהל יכול לעשות רק מה שאושר לו. אדם פרטייכול לעשות כל דבר כל עוד לא אסרו עליו.

. שר המשטרה החליט1/49העיקרון הזה מיושם מאז הקימו של ביהמ"ש העליון. דוגמה: בג"צ בז'רנו ש"מעאכרים" לא יכולים להיכנס למשרד הרישוי. בז'רנו, שהיה אחד ה"מעאכרים" עתר לבג"צ: אין חוק שאוסר

את זה. השופט שנאור זלמן חשין: "כל דבר שהמנהל רוצה לעשות – הוא צריך להסתמך על חוק".

. ישראל שייב היה ממנהיגי הלח"י, ורצה144/50עוד בג"צ מהשנים הראשונות של המדינה: פס"ד ישראל שייב ללמד בתיכון, ונשלחה בקשה למשרד החינוך. בן גוריון, מתוקף תפקידו כשר הביטחון פסל את שייב שמטיף נגד המדינה. ביהמ"ש פסק גם פה על פי עיקרון חוקיות המנהל. ייתכן שאם היו מוכיחים שהוא מסית, היה עומד לדין

על הסתה – אבל שר הביטחון אינו יכול לבצע פעול ללא הסתמכות על החוק.

סייגים לעקרון חוקיות המנהל

סייג סמכות עזר וסייג הסמכות השיורית.עקרון חוקיות המנהל מכיל שני סייגים:

ב לחוק הפרשנות: "הסמכות לעשות דבר או לכפות עשייתו...17 סמכות עזר נובעת מסעיף סייג סמכות עזר: , על מנתלמנהל סמכות לעשות פעולה גם כאשר היא לא רשומה בחוקבמידה מתקבלת על הדעת". כלומר: יש

לבצע את תפקידו מכוח סמכותו בחוק.

לקבוע תנאיםדוגמה: פקיד שסמכותו לתת היתרי בניה )החוק מתיר לו רק "לתת" או "לא לתת"(. הפקיד יכול למתן ההיתר. קביעת התנאים לא מופיעה בחוק, אך היא עוזרת לו לממש את סמכותו העיקרית.

לסייג הזה יש שלושה תתי-סייגים:

- באתי לקבל רישיון טיס, ונשלחתי לבדיקות מקיפות )במקום רק בדיקות ראיה(.מידתיות. 1

משטרה המחזיקה עצירים בבית מעצר לא יכולה לבקש מהם לנקות את הכלא. דוגמה: אי פגיעה בזכויות אדם. 2מכיוון שסמכות העזר הזו לא יכולה לפגוע בזכויות אדם.

– שוטר שחושד שאדם מסוים עוסק בפלילים,אי אפשר להקנות סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר. 3ומחליט ככה סתם לפרוץ לו לבית.

סייג כללי לשלושת הסייגים: אלא אם זה בחוק.

דוגמה כללית: פלוני יושב לו בסלון ורואה כדורגל, ופתאום נכנס פקיד של העירייה ומתחיל למדוד את הבית. פלוני יאמר: עיקרון חוקיות המנהל < הפקיד יאמר: סמכות עזר < פלוני: פגעת בזכויותיי < הפקיד: זה על פי חוק:

לפקודת העיריות.287

. ל"יד ושם" יש סמכות להקים מפעלי הנצחה. ביד ושם החליטו שמי שרוצה5394/92הופרט נ' יד ושם דוגמה: אבן הנצחה אישית – עליו לשלם. הטענה: לכם יש הסמכות בחוק להקים מפעל הנצחה. מאיפה לכם הסמכות

לגבות כסף עבור אבן אישית? בית המשפט טוען שזו דוגמה קלאסית לסמכות עזר – הקמת המפעל עולה כסף,ולכן נגזר מכך שהם יכולים לגבות כסף.

לחוק יסוד הממשלה: כל סמכות שאין אותה בדין לראשות אחרת, היא שייכת32 סעיף סייג סמכות שיורית:לסמכות השיורית: הממשלה. דוגמה לסמכות שיורית של הממשלה: הסמכות לפתוח במלחמה.

היה בלגן בהאיטי וישראל החליטה לשלוח משלחת סיוע של שוטרים ללמד ולעזור.5128/94בג"צ פדרמן בהאיטי. נועם פדרמן טען: מכוח איזה סמכות הממשלה שולחת סיוע להאיטי? הפשע משתולל ברחובות, חסר

למשטרה כוח האדם... וכו'. פדרמן טוען לחוקיות עיקרון המנהל. ביהמ"ש התיר את הנסיעה )בעיקר מטעמיפוליטיקה( וטען שלממשלה יש כוח מתוקף הסמכות השיורית.

2

משפט מנהלי – מחברת בחינה

: שני סייגים לסמכות השיורית

אם הסמכות ניתנה על פי חוק לרשות אחרת: אין סמכות שיורית )מתוקף ההגדרה(. .1אי אפשר להפעיל את הסמכות השיורית באופן שפוגע בזכויות אדם..2

טיפ: במבחן, לנתח מראש הפירמידה ולבסיסה. מתחילים בעיקרון חוקיות המנהל, ומשם יורדים לפי הסייגים.

סמכות חובה וסמכות רשות ההבדל בין סמכות חובה לרשות? חובה הוא משהו שהפקיד חייב לעשות, ורשות זה משהו שהוא יכול להפעיל זו

שיקול דעת.

: מקרי סמכויות חובה הם מקרים מאוד מצומצמים. דוגמה: רישיון נהיגה. אם אדם עמד בכלסמכות חובההתנאים שקבועים בחוק – הפקיד אינו יכול למנוע ממנו לקבל רישיון.

: רישיון לנשק. אם אדם עומד בכל התנאים הסטנדרטיים, אבל הפקיד יודע שהוא נמצא בסכסוךסמכות רשותעם השכן, יש לו סמכות רשות.

פרופ' זמיר בספרו טוען שאין יותר מידי הבדלים בין סמכות חובה לסמכות רשות, כי כל סמכות חובה כוללת לבדוק אםהפעלה של שיקול דעת. למשל: במקרה רישיון נהיגה, הפקיד צריך לפעול בשיקול דעתו על מנת

התקיימו כל התנאים.

רוב סמכויות הפקידים הם סמכויות רשות.

מה ביהמ"ש בודק בעניינים של סמכות חובה ורשות? האם התקיימו התנאים.עבור סמכות חובה – ביהמ"ש בודק

. האם היה סביר או לא. ביהמ"ש לא משווה בין שיקולשיקול הדעתעבור סמכות רשות – ביהמ"ש בודק את הדעת שלו לבין הפקיד אלא רק בודק אם השיקול היה סביר. בדוגמה של התייר שרוצה להמיר את רישיון

הנהיגה: אם יאמר הפקיד שאי מתן הרישיון הוא בשל העובדה שהתחבורה במדינת האם של התייר מאוד לאמפותחת – שיקול סביר. ואם יאמר שהוא לא נתן לו רישיון ישראלי כי הוא ג'ינג'י – שיקול לא סביר.

3

עקרון חוקיות המנהל

סייג: סמכות עזר

מידתיות

אלא אם זה בחוק

אי פגיעה בזכויות אדם

אלא אם זה בחוק

אי אפשר להקנות

סמכות ראשית במסווה של סמכות עזר.

אלא אם זה בחוק.

סייג: סמכות שיורית

מתוקף ההגדרה

אי פגיעה בזכויות אדם

משפט מנהלי – מחברת בחינה

עצמאות שיקול הדעתהגישה במשפט הישראלי קובעת שלכל רשות שיקול הדעת שלה. רק היא מסוגלת להפעיל את הסמכות. מדוע?

. למשל: מתן רישיון לתרופות. פקיד במשרד הבריאות יפעיל את הסמכות מתוך מקצועיות.התמקצעות( 1

אם תהיה הביקורת המנהלית על אותו הפקיד, סביר להניח שיפעיל את סמכותוקידום האחריות המנהלית -( 2כדין אם ידע שהוא צריך לתת על זה את הדין.

בעיות של שיקול הדעת:היעדר משאבים – הרבה עניינים ואין מספיק רשויות..1 חוסר אחידות בהחלטות – דוגמה: אם החוק נותן לפקיד שומה את הסמכות ויש כמה פקידים )אחד.2

בחיפה ואחד בב"ש( – יכול להיות שכל אחד יחליט אחרת.

הלכת מיכלין .אם החוק מעניק הסמכות למוסד נתון, אין הוא חייב להישמע להוראות גורם אחר : מיכלין 70/50 בג"צ

להיפך – יש שאסור לו להשמע להוראות גורם אחר. עליו להפעיל את שיקול הדעת בעצמו.

הבעייתיות בפסק הדין:

מנהל תקין צריך להיות בעל דרג הירככי..1נוגד את המציאות – לא סביר שאדם לא יעשה את מה שה"בוסים" שלו אומרים..2נוגד חקיקה – חוק יסוד הממשלה מקנה לשר סמכויות ליטול תפקידים של פקידים במשרד שלו..3

פרופ' רובינשטיין מוסיף:

עקרון האחריות המשותפת. איך יכולה להיות אחריות משותפת לפקידים ולממשלה, אם הפקידים.1פועלים בניגוד לממשלה?

בחירה בלתי אפשרית – הפקיד צריך לבחור בין הגנה על מצפונו ובין הגנה על מקום העבודה שלו..2חוסר הצדקה – לא יכול להיות שדעתו של פקיד תגבר על הממשלה..3

שר האוצר היה צריך לקבוע רשימת ישובים שיקבלו פטור ממס, השר "התעצל" ולקח רשימה: בפס"ד כפר ורדים מקרה זה ריכך את הלכת מיכלין )לא ביטל אותה, אלא רק קבעמצה"ל. אין כאן עצמאות בשיקול הדעת, ואולם

לה סייגים( ואמר שניתן להתייעץ עם גורמים מקצועיים לצורך קבלת ההחלטה.

נקודות:4עצמאות שיקול הדעת: ההלכה קיימת אבל רוככה על ידי

אימוץ מדיניות – בעל סמכות רשאי לאמץ מדיניות שהתוותה על ידי הממונים עליו..1ייעוץ – בעל סמכות רשאי להיוועץ עם גורמים נוספים כל זמן שסמכות ההכרעה הסופית נשארת בידיו..2מומחה – בעל סמכות יכול להיוועץ בחו"ד מומחה, אבל צריך לקבל את כל החומר מהמומחה..3 איסוף החומר העובדתי בעל סמכות לא חייב לאסוף את כל החומר, אלא יכול לתת התפקיד למישהו.4

אחר.

סמכות גורפת לעיתים המחוקק "מתעצל" ומעניק סמכות גורפת לגוף מסוים לעשות הכל. דוגמה: מנהל מקרקעי ישראל יכולים

לקבוע מדיניות, נהלים וכו'. ישנה בעיתיות מסוימת בסמכות גורפת: הפרדת רשויות - הרשות המחוקקת מעבירה את הסמכויות שלה לרשות המבצעת. .1אין בקרה - אין ביקורת שיפוטית על המדיניות..2

4

משפט מנהלי – מחברת בחינה

ברגע שנותנים סמכות לגוף אחר יכול להיות מצב שתיווצר פגיעה לזכויות יסוד..3

שלוש גישות לגבי אופן הפרשנות של סמכות גורפת:

. הגישה הישנה - הכנסת החליטה שמינהל יכול לעשות ככל שירצה, ולכן אין התערבות של ביהמ"ש, ככה היה1בתקופה הישנה, זאת זכותה של הכנסת ולכן אין התערבות, זה היה בתקופה שביהמ"ש התבטל בפני הכנסת.

. הגישה המצמצמת )הגישה המקובלת( - יש לצמצם את הסמכות הגורפת ככל שניתן. 2

. הגישה השוללת - לא ניתן להפעיל סמכות גורפת.3

לחוק שירות הביטחון36 - עוסק בנושא השירות הצבאי של בחורי הישיבות. סעיף רובינשטיין3267/97בג"צ מסמיך את שר הביטחון לדחות שירות צבאי. ישנם טעמים שונים לדחייה:

.טעמי התיישבות ביטחונית.טעמים משפחתייםטעמים אחרים - שר הביטחון דחה את הגיוס של תלמידי הישיבות מטעמים אחרים, דחיית הגיוס הפכה

לפטור.

סמכות גורפת לא מקובלת על ביהמ"ש. ולכן סמכות גורפת לא יכולה להוות סמכות.

- פס"ד זה עסק בנושא הסמכות הגורפת פעם נוספת. הייתה אדמה חקלאית קיבוץ שדה נחום 3939/99בג"צ שהמינהל החליט להפשיר ועלתה השאלה איך לחלק את הפיצויים בין סוחרים לבין חקלאים, המינהל החליט

לתת את הרוב לחקלאים. ביהמ"ש קיבל את העתירה והחליט שלא הכל ילך לחקלאים אבל לא מטעמי סמכותגורפת.

דיני חירום. מבוא1

מצב חירום – כאשר יש סיכון מסוים: אסון טבע, מלחמה. אירוע או רצף אירועים המשפיע או מאיים על קיומה של המדינה. ההנחה היא שבמקרים כאלו יש לנקוט אמצעים חריגים על מנת להשתלט על המצב ולמנוע אנרכיה

עד שהמדינה תחזור לשגרה.

. המקורות2

תקנות ההגנה )שעת חירום(.1 לחוק יסוד הממשלה39סעיף .2חוקים ספציפיים..3

במעמד של חקיקה ראשית. המייחד אותן: הן לא תלויות במצב1945. תקנות מנדטוריות מ- תקנות ההגנה. 1חירום, אלא חלות כל הזמן.

נותן למפקד את הזכות119אלו הן תקנות פוגעניות הנותנות סמכויות רבות למפקדים צבאיים, למשל: תקנה להיכנס לבית ולהרוס אותו אם נורתה משם אש. מפרשים את התקנות האלו בצמצום, ולא נרחיב בעניין זה

בשיעור.

, מסמיך את הממשלה להתקין תקנות לשעת חרום. זהו הסעיף במרכזי בדיני לח"י: הממשלה 39 סעיף . 2 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. במסגרת הסעיף יש לממשלה סמכות להתקין9החרום, אשא החליף את סעיף

תקנות הסותרות חקיקה ראשית. בכפוף לכך שהן יותקנו בשעת חירום ולמטרות חירום בלבד.5

משפט מנהלי – מחברת בחינה

. חוקים מסוימים, שרשום בתחילתם שהחוק תקף רק בזמן שיש מצב חירום. דוגמאות: חוקחוקים ספציפיים. 3הפיקוח על מוצרים ושירותים, חוק סמכויות שעת חירום.

. ההסדר הישן מול החדש3

לפקודת סדרי השלטון והמשפט הסמיך את הכנסת להכריז על מצב חירום ללא הגבלת זמן. כאשר סעיף9סעיף ד אמר שמצב חירום ימשך עד שהכנסת תחליט להפסיק את מצב החירום.9

הבעיות:

. לא נקבע מנגנון לעיון מחדש בהחלטה.1

. אין פירוט מה הנסיבות אשר בגינן יש להכריז על מצב חירום. למשל: לא נאמר שמצב חירום יוכרז רק בהינתן2תנאי מסוים )מלחמה, רעידת אדמה(. אין קריטריונים.

. אין אבחנה בין סוגים שונים של מצבי חירום. דוגמה: במקרה של רעידת האדמה, זה מקרה פחות חמור3ממקרה שבו החמס יחטוף את כל שרי הממשלה.

בחוק יסוד הממשלה:

ההסדר הישן לא היה מוגבל בזמן ההסדר החדש קובע שהכנסת רשאית להכריז על מצב חרום למשך שנה אחת , מספר ימים לאחר קום המדינה הוכרז על מצב חירום שעדיין בתוקף19/5/1948בלבד. מה שקורה בפועל: ב-

)עד ימינו אנו(. מכיוון שחוק יסוד הממשלה מאפשר להאריך רק לשנה, בכל שנה הכנסת מאריכה את מצב החירום. הסיבה: ישנם חוקים שהפכו חלק בלתי נפרד מהחוקים ה"רגילים", ואם יבטלו את מצב החירום –

החוקים יבוטלו.

. בעלי הסמכות4לפי ההסדר הישן, הסמכות הייתה נתונה לשרים. כל שר היה יכול לקבוע בעצמו תקנות לשעת חירום.

היום הסמכות נתונה לממשלה כגוף ולא לשר בודד. ורק אם ראה ראש הממשלה שאי אפשר לכנס את(.39הממשלה, אז הוא רשאי להתקין תקנות בעצמו, או להסמיך שר מסוים )סעיף

נוטים לראות את ההסדר הזה, ככזה שמחדד את האבחנה בין מצבי החירום השונים: בכל מצב חירום לא בעייתי, הסמכויות הן בידי הממשלה, ורק במצב חירום "אמיתי" שבו אי אפשר לכנס את הממשלה, ראש הממשלה יכול

להתקין תקנות חירום.6

הממשלה מכריזה על מצב חרום

ימים7

הכנסת מאריכה

הממשלה לא רשאית

הכנסת מבטלת

הממשלה לא רשאית

הכנסת לא מתכנסת

הממשלה רשאית לשוב

ולהכריז

משפט מנהלי – מחברת בחינה

. ביקורת הכנסת5 . מחר מתכנסת הממשלה ומתקינה תקנה לשעת חירום. הכנסת יכולה לבטל את התקנה ברוב חברי הכנסת.1

(.61רוב מוחלט )

. אם תוך שלושה חודשים, הכנסת לא מאריכה את התקנה – התקנה מתבטלת.2

. ביקורת שיפוטית6 )רוזן( נקבעו שלושה תנאים לשימוש בסמכות:790/78בבג"צ

יש לבחון האם התקנות הותקנו למטרה ספציפית )הגנת המדינה, בטחון הציבור, וקיום אספקה.1בשירותים חיוניים(.

יש לבחון האם שיקול הדעת הופעל כהלכה, ללא שיקולים זרים..2צריך להראות שהאמצעי מקדם את המטרה באופן ממשי..3

שלוש נקודות לגבי הגישה הכללית של בית המשפט:

שימוש בסמכות כה קיצונית ראוי שיעשה בזהירות..1אפשר להפעיל את הסמכות רק כשאין אפשרות לקיום הליך חקיקה של הכנסת..2אין להשתמש בסמכות שאין בינה לבין מצב החירום ולו דבר..3

. ביקורת שיפוטית1

, בזמן העלייה הרוסית, הייתה מצוקת דיור )הגיעו הרבה מאוד עולים(. שר90: בתחילת שנות ה-994/90בג"צ הבינוי והשיכון באותה התקופה, אריאל שרון החליט להתקין את תקנות שעת חירום ולעשות כרצונו. זה הגיע

לבג"צ, וביהמ"ש קבע את הכלל הבא: אם אפשר להעביר את העניין בחקיקה רגילה, לא יותקנו תקנות לשעתחירום )יש להמתין שהכנסת תעביר את זה בחקיקה(.

. התקינו תקנות לשעת חירום אשר קבעו: אזרחים יכולים להצביע בלי תעודת זהות אלא6971/98בג"צ פריצקי עם דרכון או רישיון נהיגה. הסיבה הייתה השביתה של משרד הפנים. במקרה זה ביהמ"ש אישר את זה. במקרה

זה הבחירות היו בסמוך ואם היו מחכים להליך של הכנסת, אזרחים לא היו יכולים להצביע. מה שחשוב הוא ההלכה, אם הכנסת יכולה לחוקק – יש לחכות לחקיקה שלה. תקנות שעת חירום - אך ורק אם יש מצב חירום

שמצריך להתקין את התקנות.

. היחס בין התקנות לחקיקה ראשית:2

ג' לחוק יסוד הממשלה ניתן לכופף את החוקים ולהתקין תקנות. סעיף זה קובע שלושה סייגים:39לפי סעיף

אין לתקנות שעת חירום לקבוע ענישה למפריע, ענישה רטרואקטיבית..1איסור פגיעה בכבוד האדם..2אסור למנוע פנייה לערכאות..3

לחוק יסוד כבוד12 לחוק יסוד הממשלה: אסור לפגוע בכבוד באדם, ואילו על פי סעיף 39 בסעיף סתירה:האדם: מותר לפגוע בכבוד האדם, אם זה לתכלית ראויה.

אפשר לפגוע בכבוד האדם על פי הגישה המרחיבה, ואי אפשר על פי הגישה המצמצמת.הסבר לסתירה: כבוד האדם במובן הגרעיני, המצומצם: אסור להשפיל, אסור לפגוע בכבודו. עם הזמן נקבע על ידי בית המשפט

שחופש הביטוי למשל שייך לכבוד האדם. במקרה זה ניתן לפגוע בחוק.

צריך לפרסם את התקנות ברשומות. אם לא ניתן, צריך לפרסם אותן במקום אחר.

. מקומן של התקנות לאחר ארכה ע"י חוק37

משפט מנהלי – מחברת בחינה

נקבע שאחרי שמאריכים אותן ע"י חוק )את התקנות( הן הופכות להיות חוק לכל דבר ועניין.243/52בבג"צ

חודשים לפי חוק יסוד הממשלה. אם הכנסת3דוגמה: שר בא ומתקין תקנות לשעת חירום. הן פוקעות אחרי האריכה את החוק וקבעה והתקנות ימשיכו לעוד שנתיים – זהו חוק לכל דבר ועניין.

. חוקים שתוקפם מותנה4

בחוקים אלו יהיה סעיף: חוק זה יהיה בתוקף רק במצב שבו יש מצב חירום.

חוק סמכויות שעת חירום )מעצרים( אחד מהחוקים הוא חוק המעצרים המנהליים. מהו מעצר מינהלי? חוק זה מסמיך את שר הביטחון לתת צו

חודשים, אם שר הביטחון חושב שיש סכנה לביטחון המדינה או הציבור.6שעוצר אדם לתקופה של

למה זה רלוונטי רק לענייני בטחון ולא לפלילי?

. הרשות המוסמכת זה שר הביטחון ובמקרים מסוימים זה הרמטכ"ל.1

. התוקף הוא רק במצב חירום - מדבר על מצב בטחוני ולא על עניין פלילי.2

השייח עובייד ומוסטפה דירני. שני פלונים נ' שר הבטחון,7048/97דנ"פ )בג"צ קלפי המיקוח(. 7048/97 בג"צ הנ"ל היו קשורים לחטיפת רון ארד. חטפו אותם על מנת שיהוו קלפי מיקוח. לא עשו להם משפט, והסמכות

להחזיק אותם במעצר היא הסמכות על פי חוק המעצרים המנהליים.

ארגוני זכויות אדם עתרו לבג"צ: אי אפשר להחזיק אותם בתור קלפי מיקוח. ברק וקדמי כתבו את דעת הרוב)אפשר להחזיק אותם – זה לטובת ביטחון המדינה(, ודורנר כתבה את דעת המיעוט )צריך לשחרר אותם(.

הגישו בקשה לדיון נוסף )הליך שמתאפשר לדרוש דיון במידה והתעוררה בעיה או שאלה בדיון הראשון(. הדיון שופטים מול שלושה(: אי6 שופטים. ברק כתב את דעת הרוב, אבל שינה את דעתו )9הנוסף היה בהרכב של

אפשר להחזיק אותם כקלפי מיקוח. אין כאן הוכחה שהם יפגעו בביטחון המדינה.

מכיוון שהמדינה לא רצתה לשחרר את האסירים אז חוקקו את חוק "כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים", וכך )שאז הם שוחררו במסגרת חילופי שבויים(.2004החזיקו אותם במעצר עד

שעות צריך להביא את48 לחוק קובע את מנגנון הבקרה השיפוטית של ביהמ"ש על שר הביטחון. תוך 4סעיף העצור לפני נשיא בית המשפט המחוזי. שיכול לקצר, לאשר או לבטל את המעצר.

שתי גישות: איך נשיא בית המשפט המחוזי צריך להתמודד עם הסוגיה:

– האם ההחלטה התקבלה בסבירות, בשיקול דעת, האם היו שיקולים זרים. גישה שלא בחינה צורנית.1מתערבת יותר מידי.

– נישא ביהמ"ש המחוזי צריך להשתכנע האם באמת ראוי להחזיק אותו במעצר. בחינה המהותית.2

הגישה הרווחת היא הגישה המהותית.

בחוק שאומר שהנשיא יכול לקצר את המעצר או לבטל אותו, ולכן צריך שהנשיא ידע את העובדות4מדוע? סעיף המהותיות.

לנקם בערביםשחובה הרב גינזבורג. לימד בישיבה ואמר לתלמידים שלו :4/96עמ"מ )ערעור מעצר מנהלי( )לא שרצוי או מומלץ – שחובה(. שר הביטחון הכניס אותו למעצר מנהלי. בית המשפט העליון - השופטת דורנר: "אין ראיה לכך שהימנעות מהמעצר תביא לפגיעה בביטחון המדינה, ואם הרב עשה עברה – תעמידו אותו לדין

פלילי."

8

משפט מנהלי – מחברת בחינה

זה מקרה נדיר. בדרך כלל בית המשפט לא מתערב.

זה היחס בין מעצר מנהלי למשפט פלילי: אם יש אפשרות לקיים הליך פלילי, אין לעצור אדם במעצרמנהלי.

חוק הפיקוח על שירותים קובע שיש לשר סמכות להוציא צווים אם זה דרוש לקיום פעולה3גם החוק הזה חל רק כשיש מצב חירום. סעיף

חיונית למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור.

שר התעשייה והמסחר מוציא צו בקשר ליהלומים, שאומר שאפשר להעביר יהלומים רק דרך האוויר 790/78 בג"צ )בגלל גניבות(.הוראות השר צריכות להיות בצמצום )כי זה לשעת חירום(, ולכן ביהמ"ש ביטל את הצו וקבע: חיוני

= דבר שהחיים תלויים בו. חשש מגניבות ומאיבוד תדמית ישראל בענף היהלומים לא מצדיק את הוצאת הצו.

בית משפט קבע שצריך לפרש את. שנסי נ' המפקח על היהלומים2740/96בג"צ בג"צ שאנזי. 2740/96 בג"צ הוראות החוק בצמצום.

דיני הסמכה ישנה בעיתיות בדיני הסמכה: החוק מעניק הרבה מאוד סמכויות לשרים, אבל אותם שרים לא יכולים להפעיל את

כל הסמכויות האלה לבד )הם עסוקים בענייני היום יום(. העברת סמכויות יכולה להיות בשתי דרכים: או מרשותאצילת סמכויות.אחת לרשות שנייה או העברת סמכות בתוך הרשות. העברת סמכות בתוך הרשות קרויה

. העברה 1

)ב( לחוק יסוד הממשלה, הממשלה יכולה להעביר סמכות משר אחד לשר אחר באישור הכנסת )העברה31סעיף של סמכות ממשרד אחד למשרד אחר, מרשות אחת לשנייה(. משמעות ההעברה היא שלילת הסמכות

המקורית. לדעת פרופ' זמיר זה לא שולל את הסמכות מהגורם המקורי - הכל תלוי בדעת הממשלה. זוהי דעתמיעוט.

. אצילה2

ההבדל בין העברה לאצילת סמכויות: העברה היא העברה ממשרד למשרד ע"י גוף חיצוני )הממשלה באישורהכנסת(, האצלה היא העברת סמכויות בתוך המשרד ע"י גורם פנימי.

כללי יסוד הגורם שהאצילו עליו הופך להיות הרשות המוסכמת..1הגורם האוצל לא מאבד את סמכותו..2אצילת סמכות יכולה להיעשות בשני מצבים שונים:.3

.)אצילה של מלוא הסמכות )אצילה כללית.)אצילה של חלק מהסמכות בלבד )אצילה ספציפית

פרסום ברשומות - חובה לפרסם אצילה כללית אך אין חובה לפרסם אצילה ספציפית..4 עיקרון איסור האצילה הכפולה - אסור לאצול פעמיים, הגורם שהאצילו עליו לא יכול לאצול בשנית.5

)לגורם שמתחתיו(.

9

משפט מנהלי – מחברת בחינה

מתי ניתן לאצול?ניתן רק במצבים של הסכמה מפורשת בחוק. אם החוק אוסר לא ניתן לאצול.

- פיליפוביץ' נגד רשם החברות. בפקודת החברות יש סעיף שאומר כי לכל חברה צריך להיות2303/90בג"צ פנקס רישום אצל רשם החברות שבו יש את כל מסמכי היסוד של החברה, זה צריך להיות פתוח לציבור והציבור מקבל את המידע. רשם החברות העביר לחברות פרטיות את הסמכות לתת את המסמכים הללו לציבור תמורת

תשלום סימלי. באו לביהמ"ש ואמרו שזוהי פעולה של אצילה.

ביהמ"ש קבע כמה כללים לגבי אצילת סמכויות:

.בלי הסמכה בדין אי אפשר לאצול סמכויות.חזקה פרשנית: אם החוק שותק, אסור לאצול אלא אם יוכח אחרת

ביהמ"ש נתן כמה אינדיקציות מתי יהיה ניתן לאצול את הסמכות:מעמדו של האוצל..1מידת הייחוד של המרשה..2מהות הסמכות - יש לקחת בחשבון את ההבדלים בין סמכות שיפוטית ביצועית וחקיקתית..3השפעה של הסמכות על זכויות אדם..4היקף שיקול הדעת שניתן לבעל הסמכות, הבחנה בין סמכות רשות לחובה..5

כל הללו כפופים למדיניות שיפוטית.

בסופו של דבר נקבע בפס"ד שרשם החברות לא אצל סמכויות. הוא לא העביר את סמכותו, אלא נעזר בגורמיםאחרים.

ישנם כמה חריגים:מתי לא יהיה מדובר באצילת סמכות? ענייני ניהול פנימי:. 1

החוק מעניק סמכות לרשות ספציפית, במקרה הזה לא ניתן לאצול.נושא משרה ספציפי - אם החוק נתן סמכות לגוף מנהלי הוא רשאי להיעזר באחרים לשם הפעלת הסמכות, גםגוף מנהלי -

כאן זוהי לא האצלת סמכות. הגוף יכול לקבוע את סדרי העבודה שלהם.

הסמכות של רשות להיעזר באחרים לצורך הפעלת הסמכות העיקרית: לקחת חוות דעתסמכות עזר.. 2ממומחים, להעניק רישיונות להיתר בנייה היא יכולה להיעזר באחרים. גם במקרה זה זוהי לא האצלת סמכויות.

. אם השיקול דעת הסופישיקול הדעתההבחנה היא בההבדל בין סמכות עזר לאצילה, מהו הגבול ביניהם? נשאר אצל בעל הסמכות העיקרית, אז הוא אך ורק נעזר בגורם אחר. ואם הגוף מקבל החלטות שאינם בשיקול

דעת, זוהי האצלת סמכות.

. שוטרים במשטרת המנדט. שר המשטרה קיבל סמכות איזה שוטרים עופר נגד שר המשטרה21/48בג"צ יכולים להמשיך לשרת במשטרת ישראל, הוא הקים וועדה שתבדוק מי כשיר ומי לא. הוועדה הביאה לו לבסוף

רישום סופי בלי פירוט על שיקולי הדעת שנלקחו. בג"צ קבע כי זה לא תקין והייתה האצלת סמכות בפועל. שיקולהדעת לא נשאר אצל בעל הסמכות המקורית ולכן הייתה פה אצילת סמכות ולא סמכות עזר.

בחינה כפולה האם בוצעה האצלת סמכויות או לא: .החלק הכמותי: איזה חלק מהסמכויות הואצלו,החלק האיכותי באיזה מידה החלק שנאצל כולל שיקול דעת. ככול שהחלק הנאצל כולל יותר שיקול דעת

כך תהיה נטייה גדולה יותר שביהמ"ש יפסול את האצילה.

10

משפט מנהלי – מחברת בחינה

היחס בין האוצל לנאצל לאוצל נשארת הסמכות "ביד". הוא מפקח על הנאצל ויכול להתערב במידת הסמכות, לשלוט עליו והסמכות היא

: במועצה מקומית הנקראת טוראן,סלאמן סלמה 170/81שלו באופן מקביל. הקביעה הנ"ל הפכה להלכה בבג"צ ראש המועצה האציל סמכויותיו לסגן שלו. ראש המועצה והסגן הסתכסכו, ואז ראש המועצה רצה להפעיל את

בג"צ קבע כי הסמכות נשארתהסמכויות בעצמו - אך הסגן לא רצה להחזיר את הסמכויות לראש המועצה. אצל האוצל והוא זה ששולט בסמכות ויש לו את שיקול הדעת.

הערה: מי שנפגע מהחלטת הנאצל יכול לפנות לאוצל ולבקש ממנו לבטל את ההחלטה, ישנם חוקים שקובעים לחוק התכנון הבנייה קובע כי שר הפנים רשאי לאצול סמכויות אך אם מישהו269זאת במפורש, למשל: סעיף

נפגע מההחלטה של הנאצל ניתן לערער עליה לפני שר הפנים.

מנגנון האצילה לפי חוק יסוד הממשלה: לחוק יסוד הממשלה עוסק במנגנון האצילה לפי חוק יסוד הממשלה, כלומר הוא עוסק בסמכות33סעיף

הממשלה והשרים לאצול סמכויות. הסעיף קובע שלושה דברים עיקריים:.הממשלה רשאית לאצול סמכות לשר כולל סמכות שיורית.שר רשאי לאצול סמכות לעובד ציבור למעט סמכות להתקין תקנות אם הממשלה הסמיכה אותו לכך.סמכות שהממשלה אצלה לשר, הוא יכול לאצול לעובד ציבור

, באשדוד היו עסקים שהיו פתוחים בשבת. באו39/82 בג"צ הסמכות של השר לאצול היא רק לעובד ציבור: בעלי עסקים לראש העיר וטענו כי הם מפסידים כסף, ראש העיר אמר כי אין באפשרותו לשלוח פקחים, ולכן

מינה את אותם בעלי העסקים להיות הפקחים שנותנים דוחות לבעלי עסקים שכן פתוחים בשבת.

- הממשלה יכולה לאצול סמכות לרבות סמכויות לפי הסמכות השיורית.אצילה ע"י הממשלה

כלומר: כל סמכות שלא מוקנית בחוק לאף רשות אחרת, מוקנית לממשלההממשלה היא הסמכות שיורית . עפ"י החוק הממשלה יכולה לאצול את הסמכות הזו לשר מסוים. הממשלה רשאית להעניק32עפ"י סעיף

סמכות שיורית בתחום מסוים לשר מסוים. ההנחה היא שהממשלה לא יכולה לקחת את כל הסמכות השיוריתולהעניקה לשר, אלא רק חלקים ממנה.

לא ניתן להאציל סמכות פעמיים. כאשר הממשלה מעניקה סמכות לשר מסוים זהו חריג חריג האצילה הכפולהוניתן שתהיה אצילה כפולה )רק במקרה הזה כי כך קבע החוק(. ושוב:

.אי אפשר לאצול את הסמכות להתקין תקנות.ישנו איסור להעביר סמכות למי שלא עובד ציבור

. נטילת סמכויות3

לחוק יסוד הממשלה אומר כי לשר יש סמכות לקחת סמכות שיש לעובד מדינה. כמה כללים שיש לזכור34סעיף לגבי נטילת סמכות:

נטילת הסמכות היא רק ע"י השר..1יש ליטול עפ"י חוק שהשר ממונה עליו..2הנטילה רק מעובד מדינה..3ברגע שניטלה הסמכות בעל הסמכות המקורית מאבד את סמכותו..4לא ניתן לקחת סמכות בעלת אופי שיפוטי..5

11

משפט מנהלי – מחברת בחינה

פרסום ותחילת תוקףפרסום

החשיבות בפרסום היא שהיא מאפשרת לאנשים להגיב - ביקורת ציבורית. ה נימוקים לפרסום החוקים:

וודאות משפטית..1תכנון מעשים - כדי שאדם יוכל לתכנן את מעשיו בהתאם לחוקים..2עונשין – "אין עונשין אלא אם מזהירין". אי אפשר להעניש בחוק הפלילי אם לא הזהירו לפני..3בסיס להתנגדות – אם התקנות והחוקים מפורסמים ניתן להתנגד, לפנות לביהמ"ש וכו'..4

חובת הפרסום קבועה בשני דברי חקיקה שונים:

לפקודת סדרי השלטון והמשפט - כל פקודה תקבל תוקף ביום פרסומה.10סעיף לחוק הפרשנות קובע3 לחוק הפרשנות - תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות. סעיף 17סעיף

הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי.: תקנהמהי

פרסום תקנותתנאי ראשון לפרסום: ההוראה צריך להיות מכוח החוק.

דוגמאות:

ארגון שחקני הכדורגל נקבע שתקנון ההתאחדות לכדורגל לא מהווה הוראה מכוח החוק825/88בפס"ד )בסיס הסכמי(, לכן לא צריך לפרסם אותו ברשומות.

.הסכם קיבוצים – הסכם שנעשה בין שני גופים ועל כן לא צריך להתפרסם ברשומות

תקנה בת פועל תחיקתי

)א( לחוק מס קנייה: מנהל המכס יכול לקבוע סימן זיהוי לצורך מס15. על פי סעיף אלכסנדרוביץ'213/56בע"א על הסחורה. החוק מסמיך את מנהל המכס. אלכסנדרוביץ טען שזה לא פורסם ברשומות ולכן אין לזה תוקף.

תקנה בת פועל תחיקתי מחולקת לשני מבחני משנה: כלליות ונורמטיביות:

)הבורסה275/94- הוראה שלא מופנית לאדם מסוים אלא לכלל האנשים, ציבור בלתי מסוים. בע"א כלליות לניירות ערך( נקבע שתקנון הבורסה עומד במבחן הכלליות מכיוון שהוא פונה לכולם ולא לחברות מסוימות

)אפילו לא לחברות שנסחרות בבורסה, אלא גם לאלו שרוצות שיסחרו בהן(.

יש צורך להבדיל בין תקנה בת פועל ביהמ"ש קבע כי402/63בפס"ד רונן - שינוי המצב המשפטי. נורמטיביות ולא אתמשמעות התמרורתחיקתי לעובדה בת פועל תחיקתי. ביהמ"ש קבע שיש לפרסם ברשומות רק את

. הצבתו

האבחנה שעשה בית המשפט בפסק דין רונן: יש להבחין בין שינוי המצב המשפטי לשינוי המצב העובדתי כאשר מדובר בתמרור, הרי אם משרד התחבורה יחליט "להמציא" תמרור חדש שיחייב את כל הנהגים –בשטח.

זהו שינוי המצב המשפטי. לעומת זאת, הצבה של תמרור )נניח תמרור "עצור"( באחד הרחובות מהווה רק שינוי המצב העובדתי. הסיבה לכך הינה שהמצב המשפטי, לדעת השופטים בעניין רונן, לא השתנה ותמרור ה"עצור"

שקובע את המצב המשפטי היה מוכר ורק מבחינה עובדתית הציבו אותו ברחוב חדש.

12

משפט מנהלי – מחברת בחינה

"האם הסמכות שהופעלה היא סמכות לקבוע את כללפרופ' זמיר מתנגד לאבחנה זו ומציע מבחן: מהותו של המבחן הוא ניסיון לעשות אבחנה בין שני מצבים: אם הכוונה בפעולהההתנהגות שנוצר למעשה?".

היא לשנות את ההתנהגות, זה שינוי המצב המשפטי. בהצבת תמרור מבקשים לשנות את ההתנהגות ולגרום לאנשים לציית לתמרור. לעומת זאת, אם שינוי המצב המשפטי מהווה פעולה נלווית אז אין מדובר בשינוי המצב

המשפטי.

דוגמה: הקמת בית ספר. יש תקנות שקובעות שיש להאט ליד בית ספר. אף אחד לא מקים בית ספר על מנת שנהגים ייסעו לאט יותר אלא למטרת חינוך. כיוון שהמטרה העיקרית אינה שינוי ההתנהגות אז אין מדובר

זוהי אבחנתו של פרופ' זמיר אך לא האבחנה שביהמ"ש קיבל.ב"תקנה בת פועל תחיקתי".

הגדלת שיעור הארנונה בעיר. האם לפרסם? נבדוק אם העניין עומד בשלושת המבחנים: השינוי הואדוגמה: מכוח החוק, הגדלת הארנונה פונה לכלל הציבור, ולכן עומדת במבחן הכלליות, והיא משנה מצב משפטי ולכן

₪ ארנונה, אז800 ₪ ארנונה וכעת אנו חייבים לשלם 600אם היינו חייבים לשלם עומדת במבחן הנורמטיביות )המצב המשפטי שונה בפועל – בלי קשר לסנקציה המופעלת על מי שלא משלם(

. תחילת תוקף2

בנאי נגד לשכת עורכי2832/96הרשות המנהלית אוחזת בסמכות לשנות את המדיניות מפעם לפעם. בפס"ד הוחלט שאם מעלים את ציון בחינות, בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין2832/96בג"צ הדין,

הלשכה, זה פוגע באינטרס הוודאות וההסתמכות.

שלושה סוגים שונים לתחילת תוקף: מונה השופט ברק 1631/91בפס"ד ארביב

תחולה רטרואקטיבית - חל על "משהו" שהיה. )גורם לחוסר וודאות(..1תחולה פרוספקטיבית - מחוקקים חוק לגבי העתיד, מזמן מסוים והלאה..2 תחולה אקטיבית- משנה את המעמד המשפטי של דברים במצב נתון ומתמשך. לדוגמה: אדם שקונה.3

נכס וקובעים עלייה של המס בזמן הליכי הקנייה.

תחילת תוקף של חוקים:

לחוק5 ו-3אי אפשר לחוקק רטרואקטיבית אלא אם זו חזקה הניתנת לסתירה. לגבי חקיקה לעבר, על פי ס' העונשין )"אין עונשין אלא אם מזהירין"(. מתי כן תתאפשר חקיקה רטרואקטיבית? בחוקים שמיטיבים עם הכלל.

תחילת תוקף תקנות:

מועד פרסום התקנות ברשומות מעיד על תחילת תוקפן., 17על פי ס'

דובר על אדם שהיה לו עסק למשחקי מזל. יצא צו כי יש חובת רישיון104/72בפס"ד רהב נגד מדינת ישראל ביהמ"שעבור העסק. רהב טען שלא ייתכן שיתבעו אותו על משהו שהיה עד זמן מסוים מותר, ועכשיו הוא אסור.

קבע שיש חובה לתת זמן התארגנות על מנת שיוכלו לפעול על פי התקנה, אלא אם מדובר בתקנהשחייבת החלה מיידית )דוגמה: איסור להשתמש במוצר שפוגע בבריאות(.

פעולה רטרואקטיבית בתקנות:

בירנבוים נקבע כי אין פגם בחקיקה רטרואקטיבית בנוגע לתקנות. 21/51בפס"ד התאחדות התעשיינים נקבע שאם אין הוראה בחוק המסמיכה לשלול את הסמכות1827/72בבג"צ

באופן רטרואקטיבית אז ניתן ככלל להחיל אותן )בתקנות ולא בחוקים(.

פרופ' זמיר טוען: אין הגיון בכך שמחוקק לא יכול לחוקק רטרואקטיבית רשות שדות התעופה.2933/94פס"ד ומחוקק המשנה יכול. אם החוק שותק חזקה שלא ניתן להתקין תקנות באופן רטרואקטיבי, ואם החוק מסמיך את

13

משפט מנהלי – מחברת בחינה

מחוקק המשנה לחוקק רטרואקטיבית – זה נקבע על ידי המחוקק. פרופ' זמיר היה בדעת יחיד )דעה של שופט אחד שלא רלוונטית להכרעה במשפט. בשונה מדעת מיעוט, שהיא מצב בו יש שופט אחד או יותר חושבים בניגוד

למרבית השופטים(. למרות שזמיר היה בדעת יחיד זו ההלכה שנהוגה בפס"ד, והלכה אליה מתייחסים בספרות)ההלכה היא שלא ניתן להתקין תקנות באופן רטרואקטיבי(.

פס"ד בדר נגד לשכת עורכי הדין, עורך דין ביקש להיות מאמן של מתמחה אבלתחילת תוקף בהוראות מינהל: קיבל אישור על כך רק בדיעבד. ביהמ"ש קבע שזו סמכות מטיבה וזה חל באופן רטרואקטיבי.

כללי הצדק הטבעי – זכות הטיעון - זכות של אדם להעלות בפני רשות את טענותיו או הצדקותיו.זכות הטיעון

הערה: איסור ניגוד עניינים הוא כלל "צדק טבעי" נוסף. דוגמה: מי שתובע לא יכול להיות השופט באותו המשפט.

. מהות וביטוי1

הזכות באה לידי ביטוי בשני אופנים שונים:

הן מבחינת האזרח והן מבחינת מראית פני הצדק. הגינות ויושר לרשות תהיה את מלוא האינפורמציה בדרך לקבלת החלטה נכונה. מבחינה מעשית

. סוג החלטות2

. התקנת תקנות לא כפופה לזכות הטיעון, שר לא צריך לתת זכות טיעון,סמכות חקיקתית להתקין תקנותההלכה קובעת כי אין צורך בזכות טיעון.

על וועדות כאלה ואחרות מכוח חוק - בסמכות כזו יש זכות טיעון, איןסמכות שיפוטית של הרשות המנהליתסמכות שיפוטית בלי זכות טיעון.

- ישנן שתי אפשרויות שונות: סמכות ביצועית.פוגעת באדם ספציפי: רוצים לבטל רישיון לאדם מסוים יש חובה לתת לו זכות טיעוןאם הסמכות היא דבר כללי ולא ספציפי: רוצים לשים גדר סביב שטח של עירייה במצב כזה לא נותנים

זכות טיעון.

. מה נכלל במסגרת זכות הטיעון3

ישנם שני ענפים לזכות הטיעון:

. יש לתת לנפגע להשמיע טענותיו. זכות הטיעון באה לידי ביטוי גם בדרך של כתב, זה לא חייבענף אקטיבילהיעשות בעל פה.

.ענף פסיבי

:המבחן הוא האם ניתנה לבעל הדין הזדמנות הולמת להכנת עמדתו. ההודעה צריכה תוכן ההודעה להיות מפורטת על מנת שבעל דין יכין עמדתו. הודעה שמודיעים לאותו האדם, ומאפשרת לו זמן, והגעה

מוכן לדיון.

14

משפט מנהלי – מחברת בחינה

:לאפשר לו לעיין בכל חומר הראיות שהרשות מסתמכת עליו, מה שלא נתנו לו לעיין עיון בחומר הראיות לא ניתן להשתמש בזה כנגדו. לא חייבים לתת לו הכל אלא רק מה שרלוונטי.

. מצבים מקובלים להחלת זכות הטיעון:4

.במצבים של קנסות.כשמפטרים עובד יש לתת לו זכות טיעון.הפקעות קרקע

. שמיעה מוקדמת או מאוחרת5

סרטי נוח, שמגר: "זכות טיעון מוקדמת היא ראיה לתקינות, ובזכות טיעון מאוחרת, על הרשות549/75בפס"ד להוכיח שהמעוות תוקן."

שנים בכלא. וועדת השחרורים רוצה לתת שליש,10 – דרעי נ' וועדת השחרורים. אסיר שישב מעל 598/77פס"ד ימים לבטל את התנאי, ולהחליט שהוא הפר את תנאי השחרור. מכיוון4ובתנאי שחרור על תנאי. לוועדה היו

"אם העניין דחוף, אפשרשלא היה זמן, החליטו בהעדר. עורך דינו טען שההחלטה לא נחשבת, בית המשפט: .לתת זכות טיעון בדיעבד." דחיפות מנהלתית היא סייג לזכות הטיעון המוקדמת

לתקנות שעת חירום מסמיכה מפקד119 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז. תקנת 358/88 צבאי להריסת בתים בזמן מלחמה. העותרים טענו שחייבים לתת זכות טיעון. במקרה זה בית המשפט עשה הבחנה: אם יש דחיפות מנהלתית )אש נורית מהבית ברגעים אלו ממש( – אין צורך לתת זכות טיעון. אם ישאפשרות )האש נורתה בשבוע שעבר(, ואפשר לעשות פעולות אחרות כגון איטום הבית, יש לתת זכות טיעון.

אם כן, שתי הדוגמאות לעיל מראות את הסייג הראשון לזכות טיעון מוקדמת: דחיפות מנהלית. סייג נוסף לעניין זה נדבר על "צו במעמד צד אחד". אם לדוגמההוא במצב שבו זכות הטיעון מסכנת את מהות ההליך.

רוצים להוציא לאדם צו עיכוב יציאה מהארץ – אי אפשר להודיע לו על זה מראש. דוגמה נוספת: אם רוציםלהוציא צו לעיכול נכס.

. תוצאות ההפרה6

במקרה שלא נתנו זכות טיעון, ביהמ"ש:

לבטל את ההחלטה, ואז לאחר זכות הטיעון תינתן החלטה מחדש..1להשאיר את ההחלטה, ולתת זכות טיעון..2 בית המשפט יבחן את הנושא, ולקבוע שאין במתן זכות הטיעון, לגופו של העניין, כדי לשנות את.3

ההחלטה. זה המקרה הנדיר.

כללי צדק טבעי - ניגוד ענייניםאסור לאדם להיות במצב שהוא בניגוד עניינים.

– לאדם יש אינטרס רכושי. במקרה זה הפסול הוא אוטומטי. נגיעה כספית או חפצית. 1

דוגמה: מכרז. יושב ראש וועדת המכרזים הוא גם בעל חברת בניה שמתמודדת במכרז – הפסילה היא מיידית.

. במקרה זה יש שני מבחנים:. נגיעה שאינה כספית או אישית2

15

משפט מנהלי – מחברת בחינה

. דוגמה: יש אפשרות ממש קרובה לניגוד עניינים. למשל:מבחן האפשרות הממשית לניגוד ענייניםא. חבר טוב או אח של יושב ראש וועדת המרכזים עומד למכרז.

.50%. מספיק שיש חשש. מבחן מחמיר יותר. מספיק שהחשש הוא ברמה של מבחן החשש הסבירב. יו"ר ועדת המכרזים היה בעבר עורך הדין של אחת החברות שמתחרות במכרז. כבר כמה שנים שהוא לא

עובד איתם, וכנראה גם לא יעבוד איתם בעתיד, ועדיין אפשר לטעון שיש חשש סביר.

"אם מדובר בהתנגשות בין שניבפסיקה לא החליטו איזה מבחן יש להחיל. השופט איילון עשה הבחנה: אינטרסים שלטוניים, צריך אפשרות ממשית, ואם מדובר בהתנגשות בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי

– נבחר במבחן החשש הסביר."

, אברהם רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים. רביבו, שנבחר כחבר מועצת אופקים, נבחר244/86פס"ד כחבר המועצה המקומית תל שבע. מבחן האפשרות הממשית. הוא פסול, ולכן ראש מועצת אופקים פיטר אותו.

ריאני נ' ראש עיריית יהוד. ראש המועצה המקומית ביהוד, הודיע לסגנו שהוא לא יכול לשמש כסגן529/89פס"ד בגלל שהוא משמש כראש המועצה הדתית. בגלל שהיה בישיבות על מתן תקצוב למועצה הדתית נקבע שיש כאן

ניגוד עניינים.

מצבים מקובלים לניגוד עניינים: – גם אם היא נובעת מטעמים עניינים, עדיין פוסלת את בעל הדיעה הקדומה. אם אני צריך לתתדיעה קדומה. 1

רישיון לנשק, ויש לי דיעה קדומה על האדם שצריך לקבל את הרישיון, כי הכרתי אותו כשהיה ביסודי, והוא זרקכיסא על המורה. הדיעה אולי מוצדקת, אבל זה עדיין ניגוד עניינים.

– השקפת עולם של שופט זה לא ניגוד עניינים ולא סיבה לפסילה. למשל: אדם רוצה לעשותהשקפת עולם. 2המתת חסד, והשופט שמגיע למשפט הוא דתי, וברור מה תהיה פסיקתו – זה עדיין לא עילה לפסילה.

– אם זוהי רק היכרות עם בעל הדין – זה לא ניגוד עניינים. היכרות. 3

זוהר חוצות. חברה שניגשה למכרז ולא צירפה המלצות בניגוד לתנאים. יו"ר וועדת המכרזים היה788/90פס"ד עו"ד של אותה החברה בעבר ו"החליק" להם. בית המשפט אמר שיש פה ניגוד עניינים – הוא היה צריך להודיע

על הקרבה ולא להשתתף בדיון.

התוצאות המשפטיות: מפסלות מוחלטת ועד פסלות נקודתית, ותקבע על פי הפרמטרים הבאים: היקף הניגוד, רקהפתרון של פסלות בתפקיד צריך להיות סעד אחרון:אינטנסיביות הניגוד, מרכזיות הניגוד בעובד הציבור.

אם ניגוד העניינים פוגע משמעותית בתפקוד – יש לפסול את העובד מעצם הכהונה הציבורית.

שיקול הדעת המנהלי. אמות המידה1

הבחירה – מצב שבו יש בפני הרשותהפעלת שיקול הדעת)דיברנו על סמכות חובה וסמכות רשות(. ההגדרה של

המוסמכת מספר חלופות ועליה לבחור ביניהן.

הרשות נותנת משקל לכל נתון רלוונטי / קריטריון המוצג בפניה ובסוף מגיעה להחלטה. לדוגמה: רוצים לפתוח ערוץ טלוויזיה חדש,הקריטריונים יהיה: איזה תקציב, מי האנשים )בעלי ניסיון או לא(, כמה הפקות מקור תהיינה

בערוץ. על סמך זה בוחרים את ההצעה הכי רלוונטית.

16

משפט מנהלי – מחברת בחינה

המקורותשלושה מקורות להפעלת שיקול הדעת:

החוק / התקנות..1התכלית של החקיקה..2עקרונות היסוד של השיטה..3

החוק / התקנות

החוק קובע מסגרת ברורה להפעלת שיקול הדעת.

לפתע88. בשנת 80, אילנה רסקין רקדנית הבטן. אילנה הייתה מופיעה באירועים בסוף שנות ה-465/89בבג"צ הפסיקו להזמין אותה. התברר שהרבנות שלחה מכתב ובו נאמר, שמי שיאפשר מופעים לא צנועים ובכלל זה

ריקודי בטן, לא יתנו לו תעודת כשרות.

בג"צ בדק את החוק שמכוחו ניתנה הכשרות – חוק איסור הונאה בכשרות: בחוק זה נאמר שעל הרב להתחשב בדיני הכשרות בלבד: החוק הוא חילוני, ולכן הפירוש של "דיני כשרות" מתייחס לכשרות המזון בלבד. העתירה

התקבלה.

תכלית החקיקה

תכלית החקיקה של הצנזור הצבאי: לא לפגוע בביטחון המדינה. הצנזור מחליט להפעיל צנזורה בגלל שהפרסום יפגע ברגשות הציבור. הצנזור לא יכול להפעיל את שיקול הדעת בנושא זה – אם זה לא פוגע בביטחון המדינה,

הוא לא יכול למנוע פרסום.

עקרונות היסוד של השיטה

. על ההחלטה לקדם את זכויות האדם. דוגמה: לאשר פתיחהזכויות האדםבכל החלטה צריך לקחת בחשבון את של עסק מקדמת את חופש העיסוק. אם אין סיבה לא לאשר – יש לאשר.

צריך לבדוק באיזו החלטה מדובר. אם מחליטיםהאם שיקול פוליטי יכול להיות רלוונטי לקבלת החלטות? לפטר מנהל בי"ח בגלל שהוא לא חבר מרכז ליכוד – זה כמובן לא רלוונטי ולא לגיטימי. לעומת זאת, יש מקרים

שבהם זה כן לגיטימי: פיטורים של שר שיוצא נגד הממשלה, או כאשר ראש עיר מעביר חבר מועצה ששייךלקואליציה. כמובן שנשאלת השאלה האם זה ענייני או לא.

. הכללים להפעלת שיקול הדעת2. החובה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטי.1

לתת בכל השיקולים, וההחלטה שלה צריכה להתחשבהכלל קובע: כאשר רשות מגיעה להחלטה, היא צריכה לכל השיקולים.ביטוי

. משפחה שקולה ביקשה שעל מצבת הבן יופיעו גם ויכסלבאום נ' שר הבטחון3299/93דנג"צ . 3299/93דנג"צ שמות האחים. החייל נקבר בבית עלמין צבאי, והצבא אמר להם שיש אחידות בין כל המצבות ולכן אין אישור

לשים את הכיתוב.

)כאשר רשות מקבלת החלטה – היא צריכה לבחון כל שיקול בנפרד, ואז להגיע להחלטה או להחליט החלטהשמשקפת את כל השיקולים.(

בדיון ראשון העתירה נדחתה )ברק היה בדעת מיעוט(, ונקבע שהאחידות גוברת.

17

משפט מנהלי – מחברת בחינה

בדיון נוסף ביהמ"ש החליט שלא לקחו את רגשות המשפחה כשיקול. השיקול היחיד היה האחידות, וצריך לקחת בחשבון את כל השיקולים. ביהמ"ש קבע: אפשר לשמור על אחידות, ועדיין לא להתעלם מרגשות המשפחה

)הכיתוב יהיה בצד, או בקטן(. ההלכה הזו ממשיכה וקיימת עד היום.

כמובן שלא תמיד ניתן לקחת את כל השיקולים בחשבון. למשל: במכרז יש רק זוכה אחד )ההלכה קיימת, אבלבסיטואציות מסוימות ניתן או לא ניתן להחיל אותה(.

. איסור שיקולים זרים2

הוא דוגמה לשיקול זר: העובדה שיש רקדנית בטן באירוע היא שיקול זר למתן תעודת כשרות.בג"צ רסקין

אם פקיד הרישוי לא נותן רישיון למישהי בגלל שהיא אישה, זהו שיקול זר.

אם ניתנה ההחלטה שמכילה שיקול זר –

אם זו ההחלטה היחידה שיכולה להתקבל, אז יקבלו אותה, ואם יש כמה החלטות – היא תדחה. לדוגמה: האישה טוענת שהפקיד לא נתן לה רישיון כי היא אישה, אבל היא לא עברה מבחן תיאוריה עדיין, כך שבכל מקרה לא

הייתה יכול לקבל את הרישיון.

, והתובע לא קיבל זכות טיעון כי6הערה: יש כלל דומה בעניין זכות הטיעון: נניח ומפקיעים קרקע לטובת כביש היה בחו"ל – כל שאר בעלי הקרקעות קיבלו זכות ואחרי הכל – הכביש בתהליכי בנייה. אי אפשר להרוס את

הכביש, וגם אם הייתה זכות טיעון זה לא היה משנה, ולכן זה יתקבל.

. סבירות / מידתיות3

קיימת החלטה, האם היא סבירה או לא - קשה מאוד לדעת, ולכן לעיתים – כאשר ההחלטה מרגישה לשופט"טוב" או "רע" בבטן, הם עוטפים את הנימוק המשפטי בעיקרון הסבירות.

דוגמה: לא לתת נשק למישהו בגלל שהוא מסוכסך עם השכן. כל אחד מרגיש אחרת לגבי זה )אחד יטען שזה הגיוני ואחר יטען ש: לא כל אדם שיש לו נשק הולך ויורה באנשים שהוא מסוכסך איתם, ואם אדם מסוגל לכזה

דבר – הוא לאו דווקא יזדקק לאקדח(.

, בבי"ס, שהיה משולב בתוכנית שבה אפשר לקבל בגרות בלי אחד ממקצועות החובה3477/95בג"צ מידתיות: )בלי מתמטיקה(, נתפסו התלמידים בהעתקות רבות. שר החינוך החליט לשלול את הזכות להיות חלק מהתוכנית

בגלל ההעתקות. ברק בוחן את שלושת מבחני המידתיות )מבחן ההתאמה, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותהומבחן האמצעי המידתי – לא רלוונטי לקורס( וטוען: העונש ששר החינוך קבע אינו מידתי.

. שוויוניות / עקביות4

הרשות צריכה לפעול בשוויוניות )ללא אפליה( ובעקביות )לא ייתכן שהרשות תשנה את דעתה כל שבועיים בנושא קמ"ש יותר מהמותר(.10מסוים, למשל: אם כן או לא קונסים אדם בגלל נסיעה של עד

דוגמה: אם אדם הואהמבחן לשוויון: יחס שווה לשווים, יחס שונה לשונים על פי מידת שונותם הרלוונטית. נכה, יש לזה רלוונטיות למתן מקום חניה קרוב ואי אפשר לומר שעל פי השוויון לא מגיע לו.

ההליך ליצירת תשתית עובדתית ישנם ארבעה שלבים בהליך ליצירת תשתית עובדתית:

איסוף נתונים - יש לאסוף את מלוא הנתונים לפני קבלת החלטה , לפעמים די בכך שאדם ימלא טופס.1ולעיתים יש לערוך חקירות ובדיקות.

שייכות לעניין - על הרשות להתייחס רק לעניינים רלוונטיים, כל דבר שאינו רלוונטי מהווה שיקול זר. .218

משפט מנהלי – מחברת בחינה

אמינות נתונים - על הרשות לאמת את הנתונים ולהסתמך על נימוקים שנראים לה אמינים, לא מדובר.3בראיות ברמת ביהמ"ש.

ראיות מהותיות - התשתית צריכה להיות מוצקה ברמה מספקת בכדי לתמוך בהחלטה..4

התחייבות שלטוניתהתחייבות של הרשות כלפי האזרח. מחולקת לשלושה נושאים:

התחייבות חוזית- בין אדם לרשות.

א. כאשר אדם כורת חוזה עם הרשות חלים עליהם דיני החוזים "הרגילים" )הטעייה,טעות וכדומה(. רשות יכולהלהשתחרר מהחוזה במצבים מסוימים, השתחררות חד צדדית: זוהי "הלכת השתחררות".

אם יש צורך ציבורי חשוב שנלווה לזה שינוי בפרטים שלא היו ידועים קודם. במקרה כזההלכת ההשתחררות: רגב. משרד הביטחון רצה למכור מסכות אב"כ.6328/97הרשות יכולה לבטל את החוזה באופן חד צדדי: פס"ד

רגב עשה עסקה עם משרד הביטחון שהוא יקבל ארגזים של מסכות. בעת שהתעוררה בעיה במפרץ הפרסי, משרד הביטחון היה זקוק למסכות והשתחרר מהחוסה בטענה שהם לא יכלו לדעת מראש: צורך ציבורי למדינה

בשילוב עם פרט חדש שלא היה ידוע קודם. פסק דין זה ביסס את הלכת ההשתחררות וקבע שהחוזה מבוטל ואדן רגב יאלץ "להיפרד מהמסכות". אי כדאיות כלכלית או אי נוחות לא יהוו נימוק להלכת ההשתחררות. דוגמה: אם

המדינה תטען שיש במסכות יהלומים ועל כן הם רוצים לבטל את העסקה – המדינה לא תוכל להשתחרר בנימוקכזה מכוח הלכת ההשתחררות.

: חוק החוזים תרופות לא חל, ולא מתחילים לדבר על פיצויים, אין אפשרות לקבל את מלואתוצאות ההשתחררות הסעדים והתרופות על פי החוק. יחד עם זאת נקבע כי על הרשות לשלם פיצוי אבל בסך נמוך באופן משמעותי

מהפיצוי שהיה עליה לשלם על פי חוק החוזים.

מניעות/ השתק של הרשות

תורה ששלובה מהמשפט הפרטי: אם אדם יצר מצג בפני אדם אחר, והאדם השני הסתמך על המצג ושינה מצבו לרעה - אותו האדם שהציג את המצג, מנוע מלטעון טענות כנגד האדם שהסתמך על המצג. במצב כזה, במידה

והרשות מציגה רשימה של דרישות על מנת לפתוח עסק )לדוגמה(, ולא הציגה דרישה נוספת, הרשות מנועהומושתקת מלהציג אותה בביהמ"ש.

עבאדה; השופטת דורנר אומרת שיש לאזן בין הנזק שנגרם לפרט בין הנזק שנגרם לרשות ולקחת6996/97פס"ד בחשבון את האינטרסים של הצדדים השלישיים שעלולים להיפגע. השופטת השאירה את שיקול הדעת לבית

המשפט.

הבטחה שלטונית/מנהלית

מצב שבו הרשות ואיש ציבור מבטיחים משהו לאדם פרטי )דוגמה: מבטיחים לאדם לערוך שינויים בגן ציבורי(. האם הבטחה כגון זו, הבטחה מנהלית, מחייבת, או שמא רק מדובר בעניין אתי שאין להתייחס אליו כאל

הבטחה?

השיקולים העומדים בבסיס הענקת מעמד משפטי להבטחות: להלן

נימוקים בעד לתת להבטחות מנהליות מעמד משפטי:

אינטרס ההסתמכות של האנשים. .1רוצים לתת משמעות לאמון הציבור ברשות..2

19

משפט מנהלי – מחברת בחינה

הנימוק כנגד הבטחה שלטונית כדבר מחייב/ משפטי: אם הרשות מתחייבת, היא צריכה להתחייב בחוזה. כל עודזה לא חוזה זו אינה התחייבות )אין אפשרות לראות בכל מילה כמשהו משפטי מחייב(.

% מהתוצרת שלהם תלך לייצוא.50 סייטקס - חברה יצרנית שהובטח לה סיוע מהמדינה אם 135/75פס"ד החברה עמדה בדרישה, אבל בשל פיחות בדולר המדינה חזרה בה, והסיוע לא הועבר.

השופט ברנזון קבע חמישה כללים שבהם ניתן לראות הבטחה שלטונית כהבטחה מחייבת:

סמכות לבצע את הפעולה בעת מתן ההבטחה - הגורם המבטיח צריך להיות מוסמך..1כוונה לתת הבטחה מחייבת - בעל התפקיד המוסמך צריך להתכוון לומר משהו בעל משמעות משפטית..2ההבטחה תובן בנסיבות העניין כהבטחה מחייבת - שני הצדדים יתייחסו להבטחה כמחייבת..3 סמכות לבצע את הפעולה גם כשמגיע מועד קיום ההבטחה – כאשר מצב משפטי משתנה, וכעת לאותו.4

גורם כבר אין הסמכות ואסור לו לבצע את ההבטחה.העדר צידוק חוקי לשנות את ההבטחה - כאשר ישנו אינטרס ציבורי חשוב ושינוי הנסיבות..5

פס"ד סייטקס הכיל נושאים של הגינות ציבורית ושל חובת תום הלב של הרשות. הציפייההתפתחות הפסיקה:: 1986הייתה שמקרים דומים יגיעו לבית המשפט, אך ההלכה יושמה שוב רק ב-

דישון נגד שר החקלאות; מושב בצפון שהתפרנס מביצים. המושב רצה להתחיל לגדל142/86פס"ד עופות. על מנת לעבור מענף לענף יש לקבל מכסות ייצור מהפיקוח החקלאי. מכיוון שהייתה ירידה

. ביהמ"ש קבע שמדובר בהבטחה86%בשיעור הצריכה של העופות, קיצצו להם את מכסות הייצור ב-מנהלית וקיבל את העתירה.

אלגרבלי נגד עיריית רחובות. עיריית רחובות עשתה שינוי בחלוקת הרישום של הילדים787/86פס"ד לבתי הספר, והבטיחו הסעות לילדים שביתם רחוק מבית ספרם )במכתב לבתי ההורים(. הבטיחו – ולא

קיימו. ביהמ"ש בדק את התנאים וקיבל את העתירה על בסיס הנימוקים שעמדו בכל התנאים. רפאל. עתודאים שהובטח להם ללמוד על חשבון הצבא, ואז בשל צורך בגיוס חיילים –3363/91פס"ד

רצו לגייס אותם ולא לאפשר להם ללמוד. ביהמ"ש נמנע מלדון האם מדובר בהבטחה מנהלית מחייבתאו לא, והוחלט להחזיר את הדיון לצבא על מנת שישקלו מחדש.

עיריית רמת גן. הבטחה מנהלית בעניין ארנונה.6971/93פס"ד

ביהמ"ש נוטה לבחון האם הייתה הסתמכות של הציבור על הרשות, ולא נוטה לבדוק את חמשתהערה: ביהמ"ש בוחן את עניין ההסתמכות יותר מאשר את עניין ההגינות ותום הלב. במידה ונבדקים חמשתהתנאים.

התנאים, יש לדאוג שיתקיימו כל חמשת התנאים במצטבר על מנת שתוגדר הבטחה מנהלית.

עילות הסף בבג"צ על מנת לעתור לבג"צ יש צורך לעמוד בתנאי סף מסוימים )עילות סף(. דוגמה: בבית משפט רגיל קיימת עילת

התיישנות ובמקרה זה התביעה תדחה.

עילות הסף השונות הקיימות בבג"צ )המקרים בהם ידחה בג"צ את העתירה על הסף(:

. עילת אי מיצוי הליכים1אם מגיעים לביהמ"ש ולא ממצים את כל ההליכים לפני, ביהמ"ש פוסל את העתירה.

גולזנר היא עתירה של תושבים בפסגת זאב בירושלים, על רעש המואזין בבוקר – התושבים עתרו8985/10בג"צ לבג"צ: בבקשה להפסיק את הרעש מכוח החוק למניעת מפגעים – הם טענו שעיריית ירושלים צריכה לאכוף את

החוק. ביהמ"ש דחה על הסף את העתירה משום שהם לא פנו לעיריית ירושלים לפני שהגיעו לבג"צ. לא היהמיצוי של ההליכים ומכאן שהעתירה נדחית על הסף.

20

משפט מנהלי – מחברת בחינה

. שיהוי2 בבג"צ אין אפשרות לדחות עתירה מטעמי התיישנות, אבל כן ניתן מחמת שיהוי )נתון לשיקול דעתו של בית

המשפט(. ביהמ"ש בוחן באיזה יסוד האדם השתהה. שיהוי מחולק לשלושה יסודות:

שיהוי סובייקטיבי - ההתנהגות של אדם ספציפי. אדם משתהה כאילו ויתר על זכותו )העותר ידע את הנסיבות, אך פנה באיחור(.

שיהוי אובייקטיבי - מצב בו לא ידע העותר את כל העובדות, אולם התביעה תגרור נזק לא מוצדק לרשות או לצד שלישי.

מידת הפגיעה בשלטון החוק - רוצים לראות עד כמה המעשה שנעשה לא חוקי ופוגע בשלטון החוק )אם תדחה העתירה כאשר העניין הוא משמעותי וחמור, ייגרם נזק משמעותי לשלטון החוק - דחיית העתירה

היא מתן גושפנקא לאי החוקיות(.

היו96 ניתן ההיתר וב-95 אושרה תוכנית לבנייה בעיר באר שבע ב-1994 גדליהו מרי: בשנת 4768/05פס"ד שנים אחרי האיכלוס( בטענה שהדירות מפריעו8 )2004דירות מאוכלסות, העותרת גדליהו עתרה לבג"צ בשנת

שנים לאחר8לה. על פי בג"צ: קיים שינוי אוביקטיבי: הדירות מאוכלסות. קיים יסוד סובייקטיבי: העתירה הוגשה מכן – לכן העתירה נפסלה על הסף.

: הגשת עתירהלעניינים מנהלייםהערה: לגבי בג"צ, אין מועדים מדייקים בעניין שיהוי. אך על פי חוק ביהמ"ש ימים היא שיהוי.45בתום

. קיומו של סעד חלופי3 קיים גורם שיפוטי אחר שיכול לדון בעתירה. יש דמיון בין סעד חלופי למיצוי הליכים, אך ההבדל שסעד חלופי

מדבר על כך שקיימת ערכאה שיפוטית אחרת, נמוכה יותר שיכולה לדון באותו העניין.

. אי ניקיון כפיים4כאשר מגישים עתירה לבג"צ ישנה חובה לבוא בניקיון כפיים.

מרטין פציו: אזרח פולני שביקש אזרחות ישראלית וטען שהוא יהודי. נמצא כי המסמך שהביא על7143/04פס"ד מנת להוכיח שסבתו הייתה יהודיה הוא מסמך מזויף. בג"צ דחה את העתירה בשל אי ניקיון כפיים.

. עתירה תיאורטית5 ביהמ"ש בג"צ לא דן בעניינים תיאורטיים, אלא רק בעניינים בעלי משמעות אופרטיבית לגבי מקרה ספציפי

)התוצאה של פסק הדין חייבת לשנות משהו בנוגע למקרה ספציפי(.

שעות.96קצין שיפוט יכול לעצור חייל ל-, צמח נ' שר הביטחון6055/95בג"ץ . 6055/95דוגמה: בג"צ צמח שעות כי הוא עישן "משהו", מבלי להביאו לפני שופט. הוגשה עתירה כנגד המעצר96העותר, שגיא צמח נעצר ל-

שהתנהל שלא כדין. צמח, כבר השתחרר מצה"ל, ולכן זה כבר לא משנה מה יקבע בג"צ. מחד, העתירה הינה של השופט קדמי דחתה את העתירה(, מאידך, העתירההמיעוטתיאורטית כי צמח כבר לא חייל בצה"ל )דעת

מעלה שאלה חשובה לגבי הציבור )החיילים האחרים(, ולכן הוחלט בכל זאת לדון בעניין. בפסק הדין הוחלט שעות אינו חוקתי.96שחוק המתיר לקצין שיפוט לעצור חייל ל-

כלל הוא, כי בית משפט אינו )אי קליטת ילדי אתיופיה לבתי ספר בפ"ת(: "השופטת פרוקצ'יה בבג"צ טבקה עוסק, דרך כלל, בשאלות תיאורטיות, ואינו מכריע בענין אקדמי מקום שלא נדרשת הכרעה בענין קונקרטי. לכלל

זה ישנו חריג והוא - כאשר מדובר בענין מהותי וחשוב אשר, על פי טיבו, עשוי לעלות מחדש, ובשל נסיבות של."זמן ואילוצים נוצר קושי להכריע בו הכרעה שיפוטית עקרונית בסמוך ממש להתרחשות עצמה, וקודם לפתרונה

. זכות עמידה6זכות של אדם לעתור לבג"צ.

21

משפט מנהלי – מחברת בחינה

: 80 המצב עד שנות ה-ניתן היה להגיש עתירה רק במידה וקיים טעם אישי ומיוחד של העותר.

פס"ד נחמובסקי. מאיר טוביאנסקי היה איש ההגנה, אשר לאחר קום המדינה נחשד בריגול לטובת הבריטים. במשפט שדה שנערך לו, הוא נמצא אשם והוצא להורג )עוד באותו היום( על ידי כיתת יורים. העותר דרש להעמיד לדין באשמת רצח את האשמים במותו של טוביאנסקי. ביהמ"ש קבע כי אין לנחמובסקי זכות עמידה ועל כן אין לו

זכות לעתור בעניין.

: 80 המצב אחרי שנות ה- . השופט אהרון ברק טוען כי זכות העמידה אינה עניינית ויש לבטל אותה: על פי בג"צ רסלר,980/86בבג"צ רסלר

אם קיימת חשיבות ציבורית – על ביהמ"ש לדון בנושא, ודי בכך שהעותר יראה שהאינטרס האישי שלו נפגעכחלק מהאינטרס הציבורי.

בעקבות ההלכה בבג"צ רסלר קמו גופים ציבוריים כגון התנועה לאיכות השלטון. ביטול זכות העמידהמאפשרת לכל אזרח לעתור לבג"צ.

. שפיטות 7הדיון המעמיק בנושא השפיטות, והחלוקה לשפיטות נורמטיבית ושפיטות מוסדית נעשה בבג"צ רסלר.

שפיטות נורמטיבית: אין פעולה שאינה שפיטה. לכל פעולה קיימת נורמה )מוסרית, ערכית, פוליטית( שאוסרת אותה או מתירה אותה.

לדעת השופט ברק, על כל פעולה חלה נורמה משפטית.

שפיטות מוסדית: מבחינה נורמטיבית "הכל שפיט", אולם מבחינה מוסדית ישנם עניינים שלא ראוי שביהמ"ש ידון בהם, או יתערב

אך בפועל ביהמ"ש נוטה שלא לכאורה הכל שפיט,בהם. )לדוגמה: ביהמ"ש מדיר רגליו מנושאים פוליטיים(. להתערב באופן מיידי בנושאים רבים, אלא רק בנושאים ספציפיים.

הנחיות מנהליות הנחיה מנהלית היא כלל לא פורמאלי שרשות קובעת לעצמה, על מנת שתדריך אותה כיצד לפעול במקרים

מסוימים. ההנחיות המנהליות יכולות להיווצר מכוח פרקטיקה של הרשות או מכוח הנחיות כתובות.

ישנם ארבעה נימוקים לצורך בהנחיות מנהליות:

.יעילות - הרשות פועלת בצורה יעילה ומסודרת.וודאות משפטית - הציבור יכול לתכנן את מעשיו.)עקביות ושוויוניות )אין אפליהמקל על הביקורת השיפוטית - כאשר רשות מראה הנחיות כתובות זה מקל על ביהמ"ש לבחון את

השיקולים השונים.

תתאפשר ברמת העיקרון במקרים המתאימים בלבד )אם זה נוגע לציבור(. סטייה מהנחיות מנהליות

פרסום הנחיות מנהליות

תקנה בת פועל תחיקתי חובה לפרסם מכוח החוק. התקנה צריכה לעמוד במבחני כלליות )שלא לגבי אדםספציפי) ונורמטיביות )משנה מצב משפטי(.

22

משפט מנהלי – מחברת בחינה

- כתב אישום בשל עבירות מס. טענת הנאשם: יש לפרסם הנחיות מנהליות ולהציג אותם5537/91בבג"צ אפרתי (: חובה על המדינה להראות6( אשר קובע )ס' 1998לכל אדם ואדם. לאחר פס"ד נחקק חוק חופש המידע )

מסייג זאת ואומר כי אין חובה להראות את ההנחיות אם הם פוגעות בביטחון9הנחיות מנהליות כתובות. ס' המדינה.

לגבי הנחיות/ נהלים לא כתובים - אין תשובה בפסיקה.

סיכמה: יעל גולדמן.

23