해고제도의 합리적 개선방안 마련을 위한...

이 연구보고서는 2014년 고용노동부의

학술연구용역사업의 일환으로 연구되었음

해고제도의 합리적 개선방안

마련을 위한 연구

2014.12

연구기관 : 노동법이론실무학회

고 용 노 동 부

< 연 구 진 >

책임연구원 : 박 지 순 (고려대학교 법학전문대학원 교수)

연 구 원 : 김 희 성 (강원대학교 법학전문대학원 교수)

김 기 선 (한국노동연구원 부연구위원)

제 출 문

고용노동부 장관 귀하

본 보고서를 고용노동부의 수탁연구과제 「 해고제도의 합리적

개선방안 마련을 위한 연구 」의 최종보고서로 제출합니다.

2014. 12

사단법인 노동법이론실무학회

- i -

< 목 차 >

제1장 서론 ·········································································································· 1

Ⅰ. 연구의 목적 및 필요성 ····························································································· 1

Ⅱ. 연구의 내용 및 방법 ································································································· 2

제2장 해고의 절차적 제도 개선 ····································································· 4

Ⅰ. 해고예고와 해고통지 일원화 ···················································································· 4

1. 배경 및 현행 제도의 문제점 ················································································ 4

2. 현행 제도의 해석 ··································································································· 5

3. 외국의 사례 ············································································································ 7

4. 개선방안 ·················································································································· 8

Ⅱ. 해고예고의 적용제외 ································································································· 9

1. 배경 및 현행 제도의 문제점 ················································································ 9

2. 해고예고 적용제외의 입법연혁 ·········································································· 10

3. 해고예고 적용제외의 입법취지 ·········································································· 11

4. 외국의 사례 ·········································································································· 11

5. 개선방안 ················································································································ 14

Ⅲ. 해고의 서면통지 적용 대상 사업장 확대 ····························································· 16

1. 배경 및 현행 제도의 문제점 ·············································································· 16

2. 현행 제도의 해석론 ····························································································· 16

3. 외국의 사례 ·········································································································· 16

4. 개선방안 ················································································································ 17

- ii -

Ⅳ. 기간제 근로자의 기간만료 및 갱신거절 통보 ····················································· 18

1. 배경 및 현행 제도의 문제점 ·············································································· 18

2. 현행 제도의 해석 ································································································· 18

3. 외국의 사례 ·········································································································· 19

4. 개선방안 ················································································································ 21

Ⅴ. 징계해고의 절차적 기준 명시 ················································································ 22

1. 배경 및 현행 제도의 문제점 ·············································································· 22

2. 현행 제도의 해석 ································································································· 22

3. 외국의 사례 ·········································································································· 27

4. 개선방안 ················································································································ 28

제3장 일반해고와 경영상 해고의 개선 ······················································· 31

Ⅰ. 통상해고와 징계해고의 구분 규정 - 현행 해고법 체계 검토와 개편: 해고사유를 중심으로 - ······················································································································ 31

1. 배경 및 현행제도의 문제점 ················································································ 31

2. 해고유형에 관한 판례와 학설의 태도 ······························································· 32

3. 징계해고와 통상해고의 구분의 필요성 ··························································· 36

4. 외국의 사례 ·········································································································· 37

5. 개선방안 ················································································································ 37

Ⅱ. 업무저성과자에 대한 해고요건 명확화 ································································· 41

1. 배경 및 현행제도의 문제점 ················································································ 41

2. 저성과자의 의의와 유형 ······················································································ 41

3. 판례의 정당성 판단기준 ······················································································ 42

- iii -

4. 업무저성과자에 대한 해고요건 명확화의 필요성 ············································ 44

5. 외국의 사례 ·········································································································· 44

6. 개선방안 ················································································································ 62

Ⅲ. 변경해고제도의 도입 ······························································································· 65

1. 배경과 도입필요성 ······························································································· 65

2. 외국의 사례 ·········································································································· 67

3. 개선방안 ·············································································································· 68

Ⅳ. 경영상 이유에 의한 해고시 노동위원회의 사전 조정(화해) 절차 도입 ··········· 71

1. 배경 및 현행제도의 문제점 ················································································ 71

2. 외국의 사례 ·········································································································· 73

3. 개선방안 ················································································································ 74

제4장 부당해고 구제절차의 개선 ································································· 76

Ⅰ. 계약기간이 만료된 기간제근로자의 구제이익 인정 ············································ 76

1. 배경과 현행제도의 문제점 ·················································································· 76

2. 현행법상 구제이익론 ··························································································· 77

3. 개선필요성에 관한 논의 ······················································································ 80

4. 개선방안 ················································································································ 82

Ⅱ. 해고무효확인 소송의 제소기간 제한 ····································································· 84

1. 문제점 및 개선의 필요성 ···················································································· 84

2. 외국의 사례 ·········································································································· 85

3. 개선방안 ················································································································ 86

- iv -

Ⅲ. 금전보상기준의 구체화 ··························································································· 88

1. 배경 및 현행제도의 문제점 ················································································ 88

2. 개정필요성 및 외국의 사례 ················································································ 89

3. 개선방안 ················································································································ 93

Ⅳ. 절차위반 부당해고시 금전보상제도 확대 방안 ···················································· 95

1. 배경 및 현행제도의 문제점 ················································································ 95

2. 해고의 금전해결제도의 이론적 전제 ································································· 96

3. 사용자의 금전보상신청제도 도입방안 ······························································· 96

4. 구체적인 금전보상제도의 남용방지 필요성과 방안 ········································ 97

5. 개선방안 ·············································································································· 102

제5장 결론 ······································································································ 103

<참고문헌 > ······································································································ 107

제1장 서 론 … 1

제1장 서론

Ⅰ. 연구의 목적 및 필요성

◦ 최근 선진국에서는 노동시장 및 노동법 유연화의 관점에서 해고의 정당성 판단기

준과 절차적 요건과 같은 전통적인 논의를 비롯하여, 부당해고의 법률효과로서 원상

회복주의 대 금전보상주의의 대립에 관한 논의, 나아가 해고의 정당성 판단과 관계

없이 금전보상만으로 근로관계를 종료하는 것이 가능한지 여부에 관한 논의 등이 주

된 연구의 대상이 되고 있음.1)

- 한편 우리나라도 비정규직 보호입법과 함께 노사관계선진화의 관점에서 주요 노동

관계법을 부분적으로 개정한 바 있고, 그 과정에서 근로기준법상 해고관련 규정도

일부 개정되었지만, 해고제도의 합리적 규율을 위한 목적을 실현하는데 여전히 미흡

하다는 지적이 제기되고 있음.

◦ 정부는 경제혁신 3개년 계획의 주요 추진 과제의 하나로 ‘정규직과 비정규직의

근로조건 격차에 따른 노동시장 이중구조 개선’을 제시하고 있음.

- 고용노동부는 이에 따른 세부 이행계획으로 정규직과 비정규직간 근로조건 격차

에 따른 경제적 비용과 사회적 갈등에 대한 실태를 파악하고 그에 따라 개선방안을

마련하고자 함.

- 실태조사의 추진과 동시에, 노동시장 유연성을 제고하면서 비정규직 근로자의 고

용안정과 근로조건 보호를 조화시키는 방안으로 근로기준법의 해고제도 전반에 대한

합리적 개선방안을 마련할 필요가 있음.

1) Wank, NZA(Sonderbeilage zu Heft 21) 2003, S.7 ff; Rebhahn, ZfA 2003, S.163, 226ff. 이를 설명한 대표

적인 국내문헌으로는 박지순, “해고보호법의 적용요건과 부당해고시 법적 효과에 관한 비교법적 연구”, 「경영법률」(제18집 제2호), 한국경영법률학회, 2008.1, 511면 이하 참고

2 … 해고제도의 합리적 개선방안 마련을 위한 연구

◦ 그동안 해고제도에 대한 논의는 간헐적으로 진행되어 왔으나, 집중적이고 구체적

인 논의는 거의 이뤄지지 못하였음

- 다만 부분적으로 해고사유와 관련하여 저성과자에 대한 해고의 정당성 문제, 해

고의 절차적 요건에 관한 사항, 부당해고 구제절차의 구제이익에 관한 문제 등이 최

근 논의된 바 있음.

◦ 본 연구는 그동안 여러 레벨에서 논의되어왔던 해고제도의 다양한 개선방안을 기

초로, 해고 제도를 둘러싼 법리적 쟁점에 대한 종합적인 분석 및 객관적인 평가를

통해 해고제도의 합리적인 개선방안을 제시하는데 목적이 있음.

Ⅱ. 연구의 내용 및 방법

◦ 연구의 내용은 다음과 같이 크게 3부분으로 구성되어 있음.

- 먼저 해고의 절차적 제도 개선과 관련된 부분으로 해고 예고와 해고 통지 일원

화, 해고예고의 적용제외, 해고의 서면통지 적용 대상 사업장 확대, 기간제 근로자의

기간 만료 및 갱신거절 통보, 징계 해고의 절차적 기준 명시 등의 쟁점을 구체적으

로 검토하였음.

- 일반해고와 경영상 해고의 개선과 관련된 부분으로 통상해고와 징계해고의 구

분, 업무저성과자에 대한 해고 요건 완화, 변경해고제도의 도입여부, 해고 시 노동위

원회의 사전 조정 절차 도입 등의 쟁점을 검토하였음.

- 부당해고 구제절차의 개선과 관련된 부분으로 계약기간이 만료된 기간제근로자

의 구제이익 인정, 해고무효확인 소송의 제소기간 제한, 금전 보상 기준의 구체화,

절차위반 부당해고시 금전보상제도 확대 방안 등의 쟁점을 검토하였음.

◦ 연구는 해고제도와 관련된 국내외 문헌연구를 기본으로 함. 그리고 개별 쟁점별

비교법적 연구를 병행함.

제1장 서 론 … 3

◦ 이상과 같은 내용 및 방법을 기초로 근로기준법상 해고제도의 합리적 개선방안을

모색하도록 함.

- 이는 향후 근로기준법상 해고관련 규정의 법률상 쟁점에 관한 논의에서 주요 근거

자료로 활용되며, 법 개정시 중요한 참고자료로 활용될 수 있을 것으로 예상됨.

- 다만, 연구진의 사견만으로 개선방안을 제시하지 않고 그동안 학계와 실무계 등에

서 개선방안으로 제시한 것들을 종합해서 정리하는데 초점을 둠


제2장 해고의 절차적 제도 개선

Ⅰ. 해고예고와 해고통지 일원화

1. 배경 및 현행 제도의 문제점

○ 사용자에 의한 무분별한 해고의 남용을 방지하고 해고와 관련된 분쟁상황의 명확

화를 위하여 2006. 12. 21. 근로기준법 개정을 통해 해고사유와 해고시기의 서면통지

제도가 도입되었으나, 해고예고제도와의 관계가 명확하지 않아 실무상 해석상의 혼

란이 존재함.

○ 근로기준법은 제26조에서 “해고의 예고”라는 제목 하에 “사용자는 근로자를 해고

(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고,

30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야

한다. 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경

우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경

우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다”라고

규정하고 있음.

○ 또한 동법 제27조에서는 “해고사유 등의 서면통지”라는 제목 하에 “사용자는 근

로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다”라고 규정하고

(동조 제1항), “근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있

다”(동조 제2항), 그리고 “사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시

기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다”(동조 제

3항)라고 규정하고 있음.

제2장 해고의 절차적 제도 개선 … 5

○ 그러나 양 규정이 근로기준법에 들어오게 된 시기상의 차이와 그 효력 상의 차이

등으로 양자의 관계에 대해 의문이 존재함.

- 근로기준법 제26조 “해고의 예고” 규정은 1961. 12. 4.시행된 근로기준법에서, 근

로기준법 제27조 “해고사유 등의 서면통지”규정은 2007. 7. 1. 시행된 근로기준법에

서 각각 신설되었음.

- 근로기준법 제26조 “해고의 예고” 규정에 대해서는 이를 효력규정으로 보는 학

설2)과 해고예고에 관한 규정을 단속규정으로 보아 그 위반의 해고에 대해서는 벌칙

이 적용되고 근로자가 해고예고수당의 지급을 청구할 수는 있지만 해고의 통지 그

자체는 유효라고 하는 학설3)이 대립되고 있음에 반해, 근로기준법 제27조에 대하여

는 학설과 판례는 효력규정이라는 것에 견해가 일치하고 있음. 이는 근로기준법 제

27조 제2항이 “근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있

다”라고 명시적으로 규정하고 있기 때문에 근로기준법 제27조의 규정이 해석상의 논

란이 좁아진 것과 밀접한 관련이 있음.

- 근로기준법 제26조의 “해고의 예고” 규정과 동법 제27조 “해고사유 등의 서면통

지” 규정은 각각 다른 시기에 근로기준법의 내용으로 들어왔다는 점에 더해 판례가

전자는 단속규정으로 후자는 효력규정으로 해석하다보니 양자의 관계에 대해 실무에

서의 혼란은 어느 정도 예견된 일이라고 할 수 있음.

2. 현행 제도의 해석

○ 이에 따라 학설에서는, 해고예고제도는 30일의 최소해지기간으로서의 본질을 가

지는 것으로 이해되기 때문에 해고예고와 해고통지를 별개의 것으로 볼 수 없다고

하면서 해고예고가 곧 해고통지이며, 단지 근로기준법 제27조에 따라 서면으로 해야

하며 예고기간 만료 시에 별도의 서면통지는 필요 없다고 하여 근로기준법 제26조

2) 김형배, 「노동법」(제22판), 박영사, 2013, 661면; 박은정, “노동법에서의 절차와 절차위반의 효력”, 「노동법연구」제25호, 서울대학교노동법연구회, 2008, 138면; 권혁, “근로기준법상 해고예고제도와 민법상 해지기간제

도와의 관계”, 「경영법률」제17권 제1-2호, 한국경영법률학회, 2006, 806면; 문무기, “해고 예고의 방법과 시

기”, 「노동법학」제36호, 한국노동법학회, 2010, 646면 이하3) 김유성, 「노동법Ⅰ」, 법문사, 2005, 315-316면; 임종률,「노동법」, 박영사, 2013, 529면; 노동법실무연구회, 「근로기준법주해 Ⅱ」, 박영사, 2010, 267-268면; 하갑래, 「근로기준법」, 중앙경제사, 2011, 721면; 대법원1994.6.14. 선고 93누20115 판결; 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 등


“해고의 예고” 규정과 동법 제27조 “해고사유 등의 서면통지”규정을 일원화해야 한

다는 주장들이 제기되어 왔음.4)

- 임종률 교수는 사용자가 서면으로 해고이유와 해고시기를 적어 근로자에게 해고

를 예고한 경우 이로써 해고에 대한 서면통지의 취지가 달성된 것으로 보아 별도의

해고의 서면통지를 하지 않아도 무방하다고 함.5)

- 하경효 교수는 해고예고제도는 30일의 최소해지기간으로서의 본질을 가진다고 이

해되기 때문에 해고예고와 해고통지를 별개의 것으로 볼 수는 없는 것이며, 요컨대

해고예고는 해지의 의사표시이며, 단지 해지의 효과가 예고기간의 경과로 발생할 뿐

이라고 하면서, 따라서 해고가 바로 해고통지이고 근로기준법 제27조에 따라 서면으

로 하면 되고, 예고기간 만료시에 별도의 서면통지는 필요 없다고 함. 그리고 만약

예고기간 없이 바로 해지를 하고자 한다면, 통상임금 30일분 이상을 지급하면서 서

면으로 해지통보를 하면 될 것이라고 함.6)

- 하갑래 교수 또한 근로기준법은 해고의 서면통지와 해고예고를 연계시키는 규정

을 두고 있지 않아 혼란스럽다면서 프랑스와 같이 서면통지일을 해고예고의 기산점

으로 간주하는 방안을 입법론적으로 검토할 필요가 있다고 함.7)

- 박은정 교수는 우리 법제가 해고의 절차를 해고예고와 해고사유 등의 통지라는

두 가지로 나누어서 병존시켜둔 점은 입법적으로 불필요한 절차의 남용이라고 지적

하면서 해고예고 자체를 서면으로 하면서 해고사유 및 해고시기 등을 밝히도록 해야

한다고 지적하면서, 다만 해고예고제도에는 해고예고의 예외규정이 있는 반면, 해고

사유 등의 서면통지제도에는 그러한 제한이 없으므로 이 두 제도를 타당한 범위에서

수정을 가하여 효율적으로 병합시키는 것이 향후 바람직한 입법방향이라고 주장함.8)

○ 이에 반해, 해고예고의 경우 해고시기를 명확히 해야 하고 불확정 기한이나 조건

을 붙일 수 없다는 점에서 해고예고제도는 해고사유와 해고시기의 서면통지제도와

유사한 측면이 있으나, 해고예고제도는 해고 전 최소 30일 전에 해야 하고, 구두로

4) 하경효, “해고서면요건의 제도적 기능과 적용상의 쟁점”, 「고려법학」제56호, 고려대학교 법학연구원, 2010; 하갑래, 「근로기준법」, 중앙경제사, 2011; 권혁, “해고서면주의”, 「경영법률」제19권 제4호, 2009, 527면이하; 박은정, “해고의 절차”, 「노동법학」제25호, 한국노동법학회, 2007, 100면

5) 임종률,「노동법」, 박영사, 2013, 532면6) 하경효, “해고서면요건의 제도적 기능과 적용상의 쟁점”, 「고려법학」제56호, 고려대학교 법학연구원, 2010,

556면7) 하갑래, 「근로기준법」, 중앙경제사, 2011, 646면8) 박은정, “해고의 절차”, 노동법학 제25호, 한국노동법학회, 2007, 100면


행해질 수 있으며, 해고사유에 대한 기재가 필요치 않고, 해고예고가 없더라도 해고

의 효력에 영향이 없다는 점에서 해고사유와 해고시기의 서면통지제도와는 구별된다

는 견해가 있음.

- 해고예고는 적어도 30일 전에 해야 하고, 구두로 해도 무방하며, 해고사유를 구체

적으로 명시하지 않아도 되고, 이를 행하지 않더라도 해고의 효력에는 영향이 없다

고 하는 점을 들어 해고예고제도(근로기준법 제26조)와 해고사유 등 서면통지(근로

기준법 제27조)와는 서로 다른 제도라고 주장하는 견해가 존재함.9)

○ 그러나 근로기준법 제26조상의 해고예고제도와 근로기준법 제27조상의 해고사유

등 서면통지제도를 별개의 것으로 보든, 그렇지 않든 해고시기 30일 전에 해고사유

와 해고시기를 특정하여 서면으로 행해진 해고 통보는 해고예고로서의 효력을 함께

가지는 것으로 해석하고 있는 점에서는 견해가 일치되어 왔음.10)

3. 외국의 사례

○ 독일의 경우 해고예고와 해고의 서면통지를 각각 별도로 규정.

- 해고예고에 대하여는 독일 민법 제622조에서, 해고의 서면통지에 대하여는 독일

민법 제623조에서 규정하고 있음.

- 독일 민법 제622조는 근로관계를 4주의 해지기간을 두고 역월의 15일 또는 말일

로 해지할 수 있음을 규정하고 있음. 해지기간은 근속기간에 따라 늘어남(독일 민법

제622조 제2항).

- 독일 민법 제623조에서는 해지 또는 합의해지계약에 의한 근로관계의 종료는 서

면형식을 필요로 한다고 규정하고 있음. 전자형태의 문서는 인정되지 않음

○ 프랑스의 경우는 해고통지와 해고예고를 하나의 제도로 묶어서 규율하는 형식을

취하고 있음.

- 근로자를 해고하기로 결정한 사용자는 수령증명이 요구되는 등기우편으로 해고를

9) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해 Ⅱ」, 박영사, 2010, 283면10) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해 Ⅱ」, 박영사, 2010, 283면


통지하여야 하며, 해고통지서의 발송일이 해고예고의 기산점이 됨. 해고통지서는 근

로자에 대한 청문이 개최된 날로부터 2일 이후에 발송해야 함. 사용자는 해고통지서

에 하나 또는 복수의 해고이유를 기재하여야 함.

4. 개선방안

○ 해고예고제도와 해고통지제도 간의 불명확성이 제도 운영상의 미흡에서 비롯된

측면이 없는 것은 아니라, 근로계약 당사자 간의 분쟁이나 갈등을 최소화할 수 있는

명확한 법률규정이 필요.

○ 이에 따라 근로기준법 또한 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 해고의 예

고를 미리 한 경우에는 별도로 해고사유와 해고시기를 통지해야 하는 의무를 면해

줌으로써 해고의 절차를 명확하고 간명하게 하기 위해 2014. 3. 24. 시행된 개정법에

서 사용자가 근로자에게 해고 예고를 하는 때에 해고사유와 해고시기를 명시하여 서

면으로 한 경우에는 이 법에 따른 해고사유 등 통지를 한 것으로 본다는 제27조 제

3항이 신설됨.

근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지) ①- ② (생략)

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면

으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. <신설 2014.3.24.>

○ 이에 따라 해고예고와 해고 통지의 일원화를 위한 별도의 조치가 필요하지는 않

을 것으로 판단됨


Ⅱ. 해고예고의 적용제외


○ 현행 근로기준법은 해고예고의 적용이 제외되는 경우로서, 특별한 사유에 의해

해고예고가 필요치 않은 경우(근로기준법 제26조 단서 및 동법 시행규칙 제4조) 및

특수한 근로자로서 해고예고의 적용이 제외되는 경우(근로기준법 제35조), 이 2가지

예외를 규정하고 있음.

○ 후자와 관련하여, 현행 근로기준법 제35조는 해고예고가 적용되지 않는 경우로서

다음과 같은 근로자를 열거하고 있음

1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자

2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자

4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

5. 수습 사용 중인 근로자

○ 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는

근로기준법 제35조 제3호의 합헌성이 다투어진 사안11)에서, 헌법재판소는 다수의견

으로 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 제외하는 것

이 평등원칙에 반하지 않는다고 결정.

- 반면 소수의견에서는 근로관계의 계속성에 대한 기대감, 해고예고제도의 취지, 다

른 형태로 보수를 지급받는 근로자들과의 차별성, 다른 각호와의 적용제외기간 등을

이유로 평등원칙에 반한다는 의견이 있었음.

11) 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정


○ 해고예고의 적용제외규정의 합헌성 여부와는 별개로, 일정 근로자를 해고예고의

적용에서 제외하고 있는 현행 근로기준법 제35조에 대하여는 다음과 같은 문제점이

지적됨.12)

- 1호, 2호, 4호, 5호의 적용제외사유의 경우 단기의 근로계약으로 취업하는 자를

해고예외의 적용제외대상으로 하고 있음에 반해, 제3호의 경우에는 보수가 지급되는

형태를 기준으로 해고예고의 적용제외대상으로 하고 있어 적용제외의 대상이 되는

사유 간에 일관성 및 체계성을 결여하고 있음.

- 또한 일급이나 주급제 근로자에 대하여는 적용제외규정을 두지 않으면서, 월급제

근로자에 대하여만 특별히 예외규정을 두는 형평에 맞지 않는다는 문제점이 지적됨.

- 적용제외기간에 있어서도 근로기준법 제35조의 각 호의 적용제외사유 간에 균형

이 맞지 않는다는 점이 지적됨.

2. 해고예고 적용제외의 입법연혁

○ 해고예고관련규정은 해고예고와 해고예고의 적용제외로 되어 있고, 해고예고규정

은 1961년 12월 4일 근로기준법 개정을 통해 도입되었으며, 당시 근로기준법 제27조

의2에 규정되어 있던 해고예고제도가 현행 근로기준법까지 골격의 큰 변화없이 그대

로 유지되고 있음

- 다만 해고예고의 예외사유 중 하나인 “근로자의 귀책사유”에 대해 “노동부장관의

승인”을 받도록 하던 것을 1999년 2월 8일 근로기준법 개정에서 “근로기준법에 규

정된 각종 규제를 폐지 또는 완화하고, 기타 현행제도의 운영상 나타난 일부 미비점

을 개선․보완”하는 차원에서 노동부장관의 승인 제도를 폐지하고 노동부령이 정하

는 사유에 해당하면 해고예고나 해고예고수당의 지급 없이 즉시해고 할 수 있는 것

으로 변경되었음.

○ 현행 근로기준법 제35조에서 정하고 있는 해고예고의 적용제외규정도 해고예고와

마찬가지로 1961년 12월 4일 근로기준법에 의해 신설된 규정으로, 근로기준법에 해

고예고에 관한 규정이 도입되자 1953년 제정 근로기준법에 현재의 퇴직금제도의 전

12) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해 Ⅱ」, 박영사, 2010, 272면; 김다영, “해고예고제도의 법적쟁점”, 「노동법포럼」제13호, 노동법이론실무학회, 2014, 207면; 하갑래, 「근로기준법」, 중앙경제사, 2014, 780면


신으로 규정되어 있던 ‘해고자에 대한 지급규정’의 적용을 제외할 목적으로 도입된

‘해고자에 대한 지급의 예외’규정에 근거하여 이를 해고예고의 적용제외규정으로 전

환하여 명시하였음.

- 해고예고의 적용제외규정도 표현이나 법조문의 번호가 바뀌는 정도의 변화가 있

었을 뿐 지금까지 그대로 유지되고 있음.

3. 해고예고 적용제외의 입법취지

○ 일반적으로 해고예고 적용제외를 인정하는 까닭으로는 근로관계의 계속성에 대한

근로자의 기대가능성이 적고, 근로관계의 임시성에 대해 근로자도 용인하고 있다고

볼 수 있는 경우로서 돌발적인 해고로 인한 생활상의 곤란의 예방이라는 해고예고제

도의 취지와 부합하지 않는 면이 있다는 점이 제시되고 있음13)

4. 외국의 사례

○ 일본 노동기준법은 사용자는 근로자를 해고하려고 하는 경우에는 적어도 30일 전

에 그 예고를 해야 한다. 30일 전에 예고를 하지 않는 사용자는 30일분 이상의 평균

임금을 지불해야 하고(일본 노동기준법 제20조 제1항), 이 예고일수는 1일에 대해

평균임금을 지불한 경우에는, 그 일수를 단축할 수 있다(일본 노동기준법 제20조 제

2항)고 규정하고 있음.

○ 또한 일본 노동기준법 제21조에서는, 일본 노동기준법 제20조의 해고예고가 적용

되지 않는 근로자의 범위에 대해 규정하고 있음.

13) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해 Ⅱ」, 박영사, 2010, 271면


일본 노동기준법 제21조(해고예고의 적용제외)

전 조의 규정은, 다음 각 호에 해당하는 노동자에 대하여는 적용되지 아니한다.

다만, 제1호에 해당하는 자가 1개월을 초과하여 계속 사용되기에 이른 경우, 제2

호 또는 제3호에 해당하는 자가 소정 기간을 초과하여 계속 사용되기에 이른 경

우, 또는 제4호에 해당하는 자가 14일을 초과하여 계속 사용되기에 이른 경우에

는 그러하지 아니하다.

1. 일일 고용된 자

2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자

3. 계절적 업무로 4개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자,

4. 시용기간 중에 있는 자

○ 일본 노동기준법 제21조에서 해고예고가 적용되지 않는 근로자의 범위를 정한 입

법취지에 관해서는, 일일고용근로자나 단기계약 근로자 등 임시적 성질의 근로자에

대하여는 해고예고제도를 적용하는 것이 곤란 또는 부적당하고, 근로자로서도 임시

적인 취업으로 생각하고 있을 것이어서 예고를 하도록 할 것까지는 없다고 설명되고

있음.14)

○ 일본 노동기준법 제21조는 해고예고가 적용되지 않는 4가지의 적용제외사유 및

각각의 사유에 대한 예외를 규정하고 있음.

○ 일본 노동기준법 제21조에 제1호에 따르면, 일일고용된 자에 대하여는 해고예고

가 적용되지 않고, 다만 1개월을 초과하여 계속해서 사용되는 경우에는 해고예고가

적용됨.

- 일일고용된 자의 경우 계약이 1일단위로 체결되기 때문에 애당초 ‘해고’가 있을

수 없고, 따라서 단서에서 정한 해고예고가 적용되는 경우에 중점이 있게 됨.

- 즉, 일일고용된 근로자가 1개월을 초과하여 계속 사용되기에 이른 경우에는 노동

기준법 제20조에서 정한 해고예고가 적용됨.

14) 東京大学労働硏究會, 注釈労働基準法, 2003, 364頁


- 이에 따라 1개월을 초과한 일일고용의 경우, 일일 고용계약을 하지 않는다라는

사용자의 의사표시는 ‘해고’로 보게 됨.

- ‘1개월’이란, 근로일 뿐만 아니라 휴일도 포함된 1개월을 의미함. 또한 “계속해서

사용”되었는지 여부는 동일 사업장에서 업무에 종사하였는가에 의해 결정되고, 휴일

이외에 업무에 종사하지 않은 일이 많고 적은 지에 따른 차이는 없음.

○ 일본 노동기준법 제21조에 제2호에 따르면, 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된

자도 해고예고제도가 적용되지 않고, 다만 소정 기간을 초과하여 계속 사용되기에

이른 경우에는 해고예고가 적용됨.

- 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자란 2주간, 1개월 등의 단기계약이 체결된

경우를 의미함.

- 제2호와 관련해서는 해고예고가 적용되는 “소정의 기간을 초과하여 사용되기에

이른 경우”를 어떻게 이해해야 할 것인지가 해석상의 쟁점이 되고 있음.

- 학설에서는 “소정기간”을 “2개월”의 의미로 해석하는 견해가 유력한 반면, 행정해

석은 해당 계약기간(2주간의 계약이면 2주간)을 뜻하는 것으로 이해하고 있음.15)

- 이에 따라 학설에서는, 단서는 2개월 이내의 기간을 정한 근로계약이 1회 또는

여러 차례 갱신되어 고용기간의 합계가 2개월을 초과한 경우에는, 2개월을 초과한

시점에 계약기간이 2개월 이내이더라도, 기간만료 전에 해고하는 경우에는 해고예고

가 적용되고, 따라서 예컨대 25일간의 계약이 1회 갱신되었을 경우에는 계약기군 중

에 해고를 하는 경우에는 해고예고가 필요없지만, 2회 갱신되어 10일정도 경과한 시

점에는 계약기간의 합계가 2개월을 초과하였기 때문에 그 이후에 계약기간 중에 해

고를 하는 경우에는 해고예고가 필요하다고 해석하고 있음.

- 한편, 그 단서가 적용되는 경우에 계약기간의 만료 시에 해고예고가 필요한지 여

부에 대하여는 학설의 견해가 나뉘어 있음. 학설에서는, 단기계약의 갱신에 의해 해

고예고의무를 회피하는 것을 방지한다는 의도에서, 소정의 기간을 초과한 경우에는

계약기간 만료 시에도 해고예고가 필요하다는 견해가 있는 한편, 3개월의 근로계약

이면 몇 번 갱신되더라도 원칙적으로 기간만료 시에 예고가 불필요한 반면 2개월의

근로계약은 1회라도 갱신이 되면 만료시에 예고가 필요하다고 해석하는 것은 균형에



맞지 않는다는 견해가 있음.

○ 일본 노동기준법 제21조에 제3호에 따르면, 계절적 업무로 4개월 이내의 기간을

정하여 사용된 자에 대하여는 해고예고가 적용되지 않지만, 소정 기간을 초과하여

계속 사용되기에 이른 경우에는 해고예고가 적용됨.

- 여름철 해수욕장의 업무, 농업에 있어서 수확기의 업무, 겨울철 제설작업, 어업에

있어 어류의 종류별 어획기의 업무 등이 계절적 업무에 해당함.

○ 일본 노동기준법 제21조에 제4호에 따르면, 시용기간 중에 있는 자에게는 해고예

고가 적용되지 않지만, 14일을 초과하여 계속 사용되는 경우에는 해고예고가 적용

됨.

- 해고예고가 없어도 되는 것은 시용기간의 최초 14일이고 - 시용기간의 장단과 관

계없이 - 이후에는 해고예고가 필요함.

- 시용기간만료 시 본채용거부의 경우에도, 그 시용근로관계가 해고권유보부 근로

계약으로 해석되는 경우에는, 예고 또는 예고수당의 지급이 요구됨. 기간의 정함이

있는 근로계약이 실질적으로 시용기간으로 활용되는 경우에도, 그 기간의 정함이 형

식적이고, 기간만료에 당연히 고용이 종료한다는 취지의 명확한 합의가 없으면, 본채

용거부(계약기간만료)는 해고예고제도의 대상이 되는 것으로 해석됨.16)

5. 개선방안

○ 현행 제도의 문제점 및 외국의 사례를 검토할 때, 다음과 같은 방안을 고려할 수

있음.

(제1안)

○ 해고예고의 적용제외대상을 단기 근로계약 또는 임시적 업무의 경우로 통일하여

체계화하고, 보수의 지급형태를 이유로 한 해고예고의 적용배제는 삭제.



- 현행 근로기준법 제35조 제3호의 “월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자”를 해고

예고의 적용제외에서 삭제.

○ 단기 근로계약 및 임시적 업무에 대하여는 원칙적으로 해고예고가 적용되지 않는

것으로 하되, 계속하여 근무한 기간이 일정 기간을 상회하는 경우에는 해고예고가

적용 배제되지 않는 것으로 규정.

○ 해고예고의 적용제외에 대한 예외로서 해고예고가 적용되는지 여부를 판단할 기

준이 될 “계속하여 사용된 기간”을 사유별로 구분하지 않고 통일화.

(제2안)

○ 해고예고의 적용제외를 규정한 현행 근로기준법 제35조를 삭제하고, 해고예고를

규정한 근로기준법 제26조에서 해고예고의 적용제외에 대해 규정.

- 현행 근로기준법은 해고예고에 대하여 2가지 예외규정을 두고 있는데, 그 하나는

근로기준법 제26조 단서 및 동법 시행규칙 제4조에서 규정하고 있고, 다른 하나는

근로기준법은 제35조에서 분리하여 규정하고 있음.

- 이 두 규정은 해고예고에 대한 적용제외를 규정하고 있다는 점에서 공통점을 가

지고 있으므로, 이 두 규정을 하나의 규정으로 통합하여 규정.

○ 현행 근로기준법 제35조에 규정된 해고예고의 적용제외대상을 기간의 정함이 없

는 근로계약인지 기간의 정함이 있는 근로계약인지를 구분하지 않고, “계속 사용된

기간”을 기준으로 해고예고의 적용제외로 규정.

- 해고예고의 적용여부의 기준이 될 “계속하여 사용된 기간”은 3개월을 기준으로

단일화.


Ⅲ. 해고의 서면통지 적용 대상 사업장 확대


○ 해고분쟁의 명확화라는 해고사유 등 서면통지제도의 제도적 취지 등을 고려할 때

사업규모에 따라 규정의 적용을 차등하는 것은 형평성에 반한다는 비판이 제기됨.

- 업종 내지 근로자의 특성을 고려하지 않고, 상시 근로자 수에 따라 근로기준법의

규정이 획일적으로 적용 또는 제외되는 것이 비합리적이고 많은 문제점들을 야기하

고 있다는 주장17)도 이와 궤를 같이 하는 것으로 볼 수 있음.

2. 현행 제도의 해석론

○ 상시 5인 미만 사업장에 대해 해고의 서면통지제도를 적용하지 않는 근로기준법

의 태도는 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 해고제한규정(근로기준법

제23조 제1항)이 적용되지 않는 것과 관련이 있는 것으로 판단됨.

- 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 근로기준법 제23조 제1항이 적용

되지 않고 있어 반드시 해고사유를 명시할 것이 요구되는 것은 아님.

3. 외국의 사례

○ 독일 해고제한법은 근로자가 10인 이상인 사업의 근속기간 6개월 이상인 근로자

를 적용대상으로 하고 있으나, 해고의 서면통지제도에 대하여는 독일 민법에 규정을

두고 있어 모든 근로관계에 대하여 적용됨.

○ 프랑스의 경우 해고의 서면통지제도는 기업의 규모 및 근로자의 근속기간과 관계

없이 모든 해고에 대하여 적용됨.

17) 임종률 외, 「근로기준법 적용범위의 합리화 방안 연구」, 노동부 학술연구용역보고서, 한국노동법학회, 2006; 노상헌, “영세사업장에 대한 노동법 적용과 근로감독”, 「노동법연구」제37호, 서울대학교노동법연구회, 2014, 16-18면


4. 개선방안


있음.

(제1안)

○ 해고서면통지제도의 적용대상을 전 사업장으로 확대하되, 5인 미만 사업장에서의

서면통지의무위반 해고에 대하여는 법률효과를 달리 취급하는 방안

- 5인 미만 사업의 경우에도 해고서면통지에 위반한 해고의 법률효과를 무효로 하

는 경우 부당해고구제심판이나 해고소송이 폭발적으로 증가하고, 이로 인해 근로계

약 당사자 간의 분쟁이 보다 심화될 수 있다는 것을 고려.

- 다만, 5인 미만 사업에 대해 해고의 법률효과를 달리 취급하는 것에 대한 정당한

근거가 필요함.

(제2안)

○ 현행 제도의 유지

- 현행과 같이 해고서면통지제도의 적용대상을 5인 이상 사업 또는 사업장으로 유

지하되, 5인 미만 사업 영세기업의 노무관리 능력이나 서면통지제도로 인한 5인 미

만 기업의 행정적 부담 등을 고려하여 서면통지제도를 전 사업장으로 확대하는 것을

중장기적으로 검토.

(제3안)

○ 해고서면통지제도의 적용범위를 전 사업장으로 확대하되, 해고서면통지에 위반하

는 경우의 법률효과를 과태료 등의 공법상 제재로 전환.

- 효력규정으로 이해되던 해고서면통지위반의 법률효과를 단속규정으로 전환하는

것에 대한 논거 제시가 요구됨.


Ⅳ. 기간제 근로자의 기간만료 및 갱신거절 통보


○ 「기간제및단시간근로자보호등에관한법률」(이하, 기단법)은 기간제 근로자와의

근로계약체결 시 근로계약기간 등 근로조건을 서면 명시하고(기단법 제17조), 이에

위반하는 경우 500 만 원 이하의 과태료가 부과하도록 규정(기단법 제24조 제2항 제

2호).

○ 그러나 기단법은 기간제 근로자의 근로조건 서면명시 이외에, 기간만료 및 갱신

거절의 통보 등 기간제 근로관계의 종료에 관하여는 규정하고 있지 않아, 근로자 측

에서 볼 때 법률관계의 종료 또는 유지를 예측할 없다는 문제점이 제기됨.


○ 현행 기간제 근로자의 기간만료 전 계약만료 및 갱신거절 통보에 관한 명문의 규

정은 존재하지 않으며, 판례는 일관되게 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의

경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을

갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이라 판

단.

○ 다만, 판례는 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정

한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러

한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계

약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가

수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로

계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형

성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되


는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은

부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종

전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 봄.18)

○ 이에 따라, 판례는 “근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권

이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하

는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없”다고 함으로써 갱신기대권이 형성

되어 있는 기간제 근로계약에서의 사용자의 갱신거절을 - 다소간 표현이 애매한 부

분이 있기는 하지만 - 부당해고와 마찬가지로 보고 있음.

- 이와 같은 판례의 입장에 따르면 이러한 경우의 갱신거절에 대해서는 해고예고

및 서면통지의 요건이 적용되어야 하는 것으로 보는 견해가 있을 수 있으며, 실제

학설에서는 근로계약의 갱신기대이익이 형성되어 있으며 이를 침해한 갱신거절 또한

해고에 해당하여 서면통지요건을 구비해야 한다는 주장이 제기되고 있음.19)

3. 외국의 사례

○ 일본의 경우 법률이 아닌 ‘유기근로계약의 체결, 갱신 및 고용중지에 관한 기준’

(일본 노동기준법 제14조 제2항에 근거한 고시)에서 기간제 근로자에 대한 기간만료

및 갱신거절 통보에 대해 규정

- ‘유기근로계약의 체결, 갱신 및 고용중지에 관한 기준’(일본 노동기준법 제14조

제2항에 근거한 고시)은 유기근로계약에서는 고용된 날로부터 1년을 초과하여 계속

근무하고 있는 자에 대해 갱신거부를 하는 경우에는 30일 전의 예고를 필요로 한다

고 규정.20)

- 한편, 2012년 노동계약법 개정으로 일정한 경우 기간제 근로자의 갱신청구권이

인정됨. 일본 노동계약법 제19조에서는, ① 과거에 갱신이 반복된 유기노동계약으로

서 그 계약기간 만료시에 당해 계약을 갱신하지 않고 종료하는 것이 기간의 정함이

없는 노동계약을 체결하고 있는 노동자에게 해고의 의사표시를 해서 계약을 종료하

는 것과 다를 바 없다고 사회통념상 인정될 경우 또는 당해 유기노동계약의 계약기

18) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결19) 배인연·강선희, “해고 서면통지요건의 법적 쟁점”, 「노동법포럼」제6권, 노동법이론실무학회, 2010, 55면20) 菅野和夫(이정역), 일본노동법, 2007, 법문사, 436면


간 만료 시에 당해 유기노동계약이 갱신되는 것으로 기대하는 데 합리적인 이유가

있는 것으로 인정될 경우, ② 당해 유기노동계약의 계약기간이 만료되기 전까지 노

동자가 당해 계약의 갱신을 신청하거나 당해 계약기간 만료 후 지체 없이 유기노동

계약 체결을 신청하게 되면, ③ 사용자가 당해 신청을 거절할 객관적으로 합리적인

이유가 없으며 사회통념상 상당하다고 인정되지 않을 경우, 사용자는 기존의 유기노

동계약 내용의 노동조건과 동일한 노동조건으로 당해 신청을 승낙한 것으로 간주.

○ 프랑스는 사용자가 근로자를 기간제로 고용하는 경우 근로계약기간을 서면으로

명시하여 체결하도록 하고 있으나, 기간만료 및 갱신거절 통보에 대한 규정을 두고

있지는 않음.

- 확정기한 기간제 근로는 1회 갱신이 가능하나, 갱신조건은 최초계약기간 만료 이

전에 근로자에게 제시되어야 함.

- 기간만료로 근로계약이 종료되는 경우 근로자는 계약종료보상권을 가짐.

○ 독일 단시간 및 기간제 근로에 관한 법률(이하 단기법)에 의하면, 기간제 근로계

약이 유효하기 위해서는 서면으로 체결되어야 함을 규정하고(단기법 제14조 제4항),

기간만료 및 갱신거절 통보에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않으나 계약기간을

초과한 기간제 근로에 대해 무기계약으로의 전환을 규정.

- 독일 단기법 제15조에서 제1항에서는 기간제 근로계약을 기간으로 정한 기간제

근로계약(kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag)에 대해 기간으로 정한 기간제 근로

계약은 합의된 기간의 만료로 종료된다.(제1항)”고 규정.

- 제2항에서는 목적에 의한 기간제 근로계약(zweckbefristeter Arbeitsvertrag)에 대해

“목적에 의한 기간제 근로계약은 목적의 달성으로 종료하지만, 이르면 목적달성의

시점에 대한 사용자에 의한 근로자의 서면에 의한 통지 도달 후 2주에 의하여 종료

한다.”고 규정.

- 독일 단기법 제15조 제4항에서는 “근로관계가 체결된 기간의 경과 이후 또는 목

적달성 이후에도 사용자가 이를 알면서도 계속되고, 사용자가 이에 대해 지체 없이

이의를 제기하지 않거나 또는 근로자에게 목적이 달성되었음을 통지하지 않은 때에

는 그 근로관계가 기간의 정함이 없이 연장된 것으로 본다.”고 규정하여, 약정된 기


간을 초과한 기간제 근로계약의 법률효과에 대해 규정.

○ 스페인에서는 계약기간이 1년 이상이 기간제 근로계약에 대해 계약만료 15일전

에 이를 통지하도록 하는 최소통지기간을 규정하고 있음.

- 이를 지키지 않은 경우, 사용자는 규정에 따라 통지하였더라면 받을 수 있었던

임금을 지급할 의무를 지게 됨.21)

4. 개선방안

○ 현행 제도의 문제점 및 외국의 사례를 검토할 때, 다음과 같은 개선방안을 고려

할 수 있음.

○ 기단법에, 사용자가 기간제 근로계약의 갱신을 거부하고자 하는 경우 사용자는

기간제 근로계약이 만료하기 일정 기간 전에 이를 기간제 근로자에게 통지하도록 하

고, 이에 위반하는 경우에는 이 기간에 따른 통상임금을 지급하도록 하도록 규정.

- 기간제 근로계약은 근로계약기간의 만료에 의해 자동적으로 종료되는 것이 원칙

이기는 하지만, 기간제 근로계약 만료 일정 기간 전에 이를 통지하도록 함으로써 근

로계약 당사자 간의 법률관계 변동의 예측가능성을 제고.

- 기간제 근로자에게 새로운 직장을 찾을 수 있는 시간을 부여함으로써 근로계약의

기간만료로 인한 경제적 불이익을 최소화 내지 완화할 수 있는 제도적 장치 마련.

○ 기간제 근로계약의 만료를 통보하는 시기를 기간제 근로의 기간에 따라 차등하는

방안을 고려.

- 기간제 근로의 기간이 6개월 미만인 경우에는 만료 14일 전에, 6개월 이상인 경

우에는 만료 1개월 전에 계약만료 및 갱신거절을 통지토록 함.

21) Calle/Prehm, in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, 3. Aufl. 2011, S. 1406


Ⅴ. 징계해고의 절차적 기준 명시


○ 근로기준법은 정당한 이유 없이는 해고하지 못한다는 해고의 실체적 정당성에 대

하여는 규정하고 있으나, 단체협약이나 취업규칙에서 해고의 절차적 기준에 대한 정

함이 있는 경우를 제외하고 법 자차에서 징계사유의 사전 통지나 진술․변명 기회

부여 등 절차적 기준에 대하여는 규정하고 있지 않음.


○ 취업규칙 또는 단체협약에서 해고의 절차적 기준에 대한 정함이 없는 경우 사용

자가 절차를 거치 않고 해고한 경우 해고의 효력에 대하여 견해의 대립이 있음.

- 판례는 단체협약이나 취업규칙에서 징계대상자에 대한 사전 통지나 변경 기회 부

여 등의 절차적 규정을 두고 있지 않은 경우에는 이와 같은 절차를 거치지 않았더라

도 징계해고 처분이 무효가 되는 것은 아니라는 입장.

- 이에 대해 학설에서는 해고에 정당한 이유를 요구하는 근로기준법 제23조 제1항

은 해고의 실체적 정당성뿐만 아니라 절차적 정당성도 요구하는 것이므로 단체협약

등에 절차적 규정이 없는 경우에도 징계사유에 대한 사전 통지와 변명기회의 부여가

인정되어야 한다는 비판이 제기됨.

- 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일

반조항으로서 “정당한 이유”만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서

그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의

문을 갖지 않을 수 없다면서 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가

강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대해 해당

근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행하

는 처사라고 하지 않을 수 없다고 하고, 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해

고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다고 하면서 단체협약이나


취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정

되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행

한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이며, 이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여

취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을

하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것은 문제의 소지가 있다는 견해22)가 있음.

- 취업규칙이나 단체협약에 징계절차에 관한 규정이 없다하여 최소한의 절차적 정

의를 준수하지 않는다면 징계의 실체적 정당성도 확보하기 어렵게 될 것이라면서 징

계의 실체적 정당성이 확보되기 위해서는 취업규칙이나 단체협약 등에 징계절차에

관한 규정을 두었느냐 여부에 관계없이 최소한의 절차(적정절차)는 준수되어야 한다

고 하면서, 그 최소한의 절차(적정절차)는 징계협의 사실을 통지하고 징계혐의자에게

변명의 기회를 주는 정도로 이해하고 이러한 최소한의 절차(적정절차)에 위반한 징

계는 취업규칙이나 단체협약에 그러한 규정이 있었는가 여부에 관계없이 무효라는

견해가 있음.23)

- 단체협약이나 취업규칙에 징계절차에 관한 규정이 있는 경우와는 달리 그러한 규

정이 없다고 하여 징계대상인 근로자가 자신을 위하여 변명할 기회도 갖지 못한 채

해고 등 불이익처분인 징계처분을 감수하여야 한다는 것은 징계처분이 근로자에게

주는 불이익의 정도와 변명의 기회를 부여함으로써 사용자가 입는 불편의 정도를 비

교형량하여 보거나, 특정인에 대하여 특정한 비위사실의 혐의를 두고 그에 상응하는

징벌을 추궁하여 가는 징계절차의 본질상 그 대상자에게 자기를 위하여 변명할 기회

를 주는 것이 오히려 실체적 진실에 접근하는 합리적 수단이 되고 이렇게 함으로써

실체에 상응한 판단을 하기에 적합한 상황을 조성할 수 있다는 점을 고려한다면, 위

와 같은 내용이 단체협약이나 취업규칙 등에 규정되어 있지 아니하다고 하여 변명의

기회도 주지 아니한 채 징계처분을 한다는 것은 현저히 형평에 반하고 징계절차라는

본성에도 반하는 조치로서 공정한 기회의 균등을 의미하는 '절차적 정의'에 위반되어

결국 ‘정당한 사유’가 없는 경우에 해당한다는 견해가 있음.24)

- 적법절차와 자연적 정의의 요청을 해고절차에 대한 판단에 투영시키면 해고는 정

당한 권한을 가진 자에 의해 행해져야 하며, 피해고자에게 서면통지와 변명기회를

부여해야 할 뿐만 아니라 해고를 결정하는 국방부 직할부대 및 기관은 공정하게 구

22) 김유성, “해고협의조항의 효력”, 「법률신문」제2158호, 법률신문사, 1992, 10면23) 임종률, “근로자 징계의 법리”, 「법학논총」제5호, 숭실대, 1989, 274-275면24) 강용현, “징계절차의 적법성”, 「법과 정의; 경사 이회창선생 화갑기념」, 경사 이회창선생 화갑기념논문집 간행위원회, 1995, 839면


성되어야 할 것이라면서 최소한 해고이유에 대한 서면통지와 변명의 기회 부여는 단

체협약 등에 그 규정이 없는 경우에도 인정되어야 하다는 주장도 있음.25)

- 또한, 근로자를 징계해고 함에 있어서 취업규칙 등의 징계에 관한 규정에 징계혐

의사실의 고지나 변명의 기회부여 등의 절차가 규정되어 있지 않다면 그와 같은 절

차를 밟지 않고 해고하여도 무효라고 볼 수 없다는 대법원의 입장에 대해 취업규칙

등에 징계절차가 규정되어 있어야만 그 절차를 지키는 것이 정의에 부합되고 규정이

없다면 절차를 준수하지 않아도 상관없다는 태도가 과연 타당한 것인지에 대해 의문

을 제기하면서, 대법원의 이러한 해석은 근로기준법 제23조 제1항의 규정을 지나치

게 좁게 해석한 것으로 징계제도의 본질을 고려할 때 징벌의 정당한 이유 존부는 징

계처분의 포괄적 정당성 판단기준으로 삼아야 할 것이므로 객관적이고 상당한 징계

사유의 존재뿐만 아니라 적법절차에 따른 절차적 정당성도 포함하여 판단해야 할 것

이라고 견해가 있음.26)

- 그리고 헌법에 규정된 적법절차의 원칙이 기본적으로는 신체적 자유에 관한 조항

이라고 하더라도 여기서의 ‘처벌․보안처분 또는 강제노역’은 적법절차의 적용대상

을 한정한 것이 아니라 적법한 절차에 의하지 않고는 본인에게 신체적․정신적 그리

고 재산상 불이익이 되는 일체의 제재(질서벌, 징계벌 등)를 당하지 않는다는 의미로

풀이된다고 하면서 그 근저에 깔려 있는 due process의 정신이 개인의 권리와 자유

의 존중이라는 근대법의 이념에 기해 성립된 것이라면 모든 제재절차에 적용되어야

할 것이므로 근로기준법 제23조 제1항이 요구하는 징계의 ‘정당한 이유’에는 적법절

차(절차의 적법성과 적정성)에 따를 절차적 정당성도 포함되어야 할 것이고, 아울러

헌법 제32조에서 보장된 근로권의 관점에서 보더라도 그 주체인 근로자는 단순한 근

로관계의 객체가 아니라 근로권의 주체로서 징계절차에 참여하여 자신을 방어할 수

있는 기회를 가져야 근로권의 실질적인 보장이 가능하게 된다고 하며, 민법상의 일

반원칙인 신의칙에 기하더라도 계약당사자인 근로자에 대해 아무런 변명이나 소명기

회를 부여하지 않은 채 사용자가 일방적으로 행하는 징계행위에 법률상 효력을 부여

하는 것은 타당하지 않다는 비판이 존재.27)

- 단체협약, 취업규칙 등에 아무런 징계절차가 규정되어 있지 않은 경우에는 징계

25) 이승욱, “해고절차에 관한 고찰”, 「노동법연구」제2호, 서울대학교노동법연구회, 1992, 125-128면26) 박지순, “징계제도의 법적 구조 및 개별 쟁점의 재검토”, 「노동법포럼」창간호, 노동법이론실무학회, 2008,

258-259면27) 김재훈, “징계절차의 하자관행과 징계행위의 효력”, 「노동판례비평」, 민주사회를 위한 변호사모임, 2001,

99-100면


절차를 거치지 않아도 그 징계가 유효하다고 보는 판례의 입장에 대해 이러한 경우

에도 신의칙, 또는 절차적 정의라는 개념을 도입해서라도 변명의 기회와 같은 최소

한의 절차는 인정되어야 하지 않는가라는 의문이 생긴다고 하면서 근로기준법 제23

조 제1항의“정당한 이유”는 징계사유뿐만 아니라 징계절차까지도 정당해야 하는 것

으로 해석해야 하고 여기서 징계절차가 정당해야 한다는 것은 변명의 기회부여 등의

최소한의 절차를 거쳐야 하는 것으로 해석할 수 있다는 견해.28)

- 취업규칙 등에 제재에 관한 절차가 정해져 있으면 반증이 없는 한 그 절차는 정

의가 요구하는 것으로 유효요건이라 할 것이나 회사의 징계에 관한 규정에 징계혐의

자의 출석 및 진술의 기회부여 등의 절차가 규정되어 있지 않은 경우에는 그와 같은

절차를 밟지 않고 한 징계처분도 정당하다는 판례의 일관된 입장에 대해 ① 이러한

대법원의 징계절차에 관한 입장이 처음 표명되었던 시대는 헌법상으로도 적법절차에

관한 규정을 두고 있지 않았던 독재정부 시절의 판결에 불과한 것으로 그 뒤 1987

년 헌법 개정으로 적법절차에 관한 규정이 들어온 이후에는 그와 같이 변화된 환경

에 맞추어 새로운 판례 법리를 형성할 필요가 있다는 점, ② 취업규칙 등 징계에 관

한 규범은 그 규정 그대로만 법규범으로서의 효력을 인정할 수 있을 정도로 규범의

정당성이 충분하지 못하다는 점(대부분의 사업장에서 징계에 관한 규범으로 통용되

는 취업규칙은 그 제정이나 변경이 사용자의 주도로 이루어지고 있고, 그 과정에서

일부 근로자의 의견이 반영되는 절차가 있다고 하더라도 세부적인 내용까지 근로자

의 의사가 미치기는 어렵고, 사용자의 의사가 주로 반영되는 취업규칙의 징계규정에

거의 절대적인 규범성을 인정하는 것은 합리적이지 못하다고 함), ③ 대법원의 태도

는 취업규칙에 규정된 범위 내에서만 법규범성을 엄격히 인정하여 사용자의 자의를

통제하려는 것이지만 사용자의 자의는 그 이전 취업규칙 제정단계에서부터 통제되어

야 한다는 점(소규모 사업장의 경우 대부분의 사용자들은 징계규범을 두고 있지도

않고, 징계규범을 두더라도 상세히 규정하고 있지 않으며, 사용자의 입장에서 징계제

도를 설정하면서 징계절차규정을 두는 것은 순전히 사용자의 호의에 기반하고 있다

면서 그러한 현실에도 불구하고 사용자의 의사가 그대로 반영된 정도의 징계규범에

법규범성을 엄격히 인정하는 것은 근로관계에 있어서의 노사균형성을 추구하는 헌법

이나 노동법의 이념에 비해 충분하지 못한 해석이라고 함), ④ 대법원이 취업규칙에

규정된 그대로의 징계규범에 대해서만 법규범성을 엄격히 인정할 경우에는 취업규칙

에 징계에 관한 규범을 상세히․성실히 설정한 사업장과 그렇지 않은 사업장과의 형

28) 정재성, “징계절차를 위반한 징계의 효력”, 「노동법연구」제2권 제1호, 서울대학교노동법연구회, 1992, 341면


평의 문제가 발생한다는 점(근로자에 대해 우호적으로 징계절차에 관한 상세한 규정

을 둔 사용자가 징계권의 행사과정에서 어떤 사정으로 징계절차 규정을 지키지 못하

였을 경우에 그 징계의 효력은 무효가되어 사용자의 손해로 귀결되지만, 사용자가

근로자에 대해 비우호적으로 징계절차에 관한 규정을 아예 두지 않았을 경우에는 대

법원의 입장에 따르면 그러한 문제는 아예 발생하지도 않는다고 함), ⑤ 대법원은

사용자의 전환배치와 같은 인사권 행사의 정당성 판단에 있어서 비록 취업규칙 등에

근로자의 절차상의 권리가 규정되어 있지 않았어도 인사권의 행사에 있어서 신의칙

상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 하나의 정당성 판단의 요소로 보고 있는데, 통

상 사용자의 업무상 필요성이 인정되는 인사권의 행사에 비해 징계가 근로자에 대한

불이익의 정도가 더 강하다는 점에서 오히려 인사권의 행사에 있어서 보다는 징계에

있어서의 근로자의 절차적 권리의 보장이 더욱 필요하다고 보면 대법원의 태도는 일

관성이 결여되어 있다는 점 등을 들어 판례의 입장을 비판하는 견해가 있음.29)

- 징계절차에 관해 특별한 규정이 없는 경우에도 최소한의 징계절차는 거쳐야 하는

이유에 대해 이 견해는, ① 헌법상 적법절차의 원리와 절차적 정의론 및 근로권 보

장의 취지, 신의칙과 형평의 논리를 들면서 비록 징계절차규정이 없다고 해도 사용

자에게 징계절차에 있어서 근로자의 절차적인 권리를 보장하도록 직접적으로 의무지

울 수 있는 실정법적 근거로 근로기준법 제4조, 근로조건 대등결정의 원리를 들고

있다. 사용자가 징계를 통해 근로자에게 어떠한 종류의 제재를 가할 지는 근로조건

에 직결되는 문제이고, 그것을 결정하는 과정에서 근로자와 사용자는 대등한 관계에

서 서로의 의사를 주고받을 수 있어야 하며, 그 과정이 사용자의 일방적인 규범의

설정과 집행으로 이루어져서는 안 된다는 원칙은 근로관계 전반을 아우르는 대원칙

으로서 사용자가 이를 위반하는 행위를 할 경우 곧바로 그 효력을 제한하는 역할을

하고, ② 근로관계에서의 근로제공의무의 미확정성과 사용자 결정성이라는 특징 및

징계의 일방성과 포괄성이라는 특징을 전제로 사용자가 설정하는 징계규범의 불완전

성 및 그에 따른 불충분한 법규범성을 감안한다면 사전에 규범화되지 못한 징계의

가능성도 열어두고 나아가 사용자의 일방적 의지에 의해 징계절차규정을 두지 않은

것에 대해서도 그에 따른 징계처분의 효력을 제한하는 해석을 하는 것이 근로자나

사용자에게 있어서 형평에 맞고, 헌법이나 근로기준법의 원리에 따라 사용자의 징계

권을 체계적으로 이해하는 것이라 함.30)

29) 김성진, “사용자의 징계권에 관한 연구”, 고려대학교 박사학위논문, 2014, 152-153면30) 김성진, 「사용자의 징계권에 관한 연구」, 고려대학교 박사학위논문, 2014, 153-154면


- 또한 이 견해는 징계절차에 관해 특별한 규정이 없는 경우에 어느 정도의 절차적

권리가 보장되어야 하는가와 관련하여, 절차적 정의가 실현되어야 할 이유는 징계과

정에 근로자가 주체적으로 참여하여 징계결정에 있어서의 사용자의 자의를 배제하

고, 이를 토대로 징계의 실체적 내용이 정당성을 얻도록 조력하는데 있으므로 이에

직접적으로 영향을 미치는 절차적 권리가 보장되면 족하다고 함. 그리고 그 내용은

징계대상 근로자에게 징계의 대상이 되었음을 통지하고 징계과정에서 변명의 기회를

실질적으로 부여하는 것이라고 함. 즉 징계에 관한 사전통지와 소명기회는 징계대상

근로자가 보장받아야 할 최소한의 것이고, 절차적 권리의 핵심에 속하는 사항에 해

당함.31) 이때 징계사실의 통지시기는 징계대상 근로자가 변명과 소명자료를 준비할

수 있는 상당한 기간을 두고 그 통지가 이루어져야 하며, 사전통지의 내용은 당사자

가 어떠한 사유로 징계를 받게 되는지 알 수 있도록 구체적이어야 한다고 함.32) 그

리고 절차적 권리의 가장 핵심적인 실현과정으로서의 소명기회의 부여는 징계과정에

서 근로자가 징계혐의 사실에 대해 의견을 개진함으로써 충분히 자신의 방어권을 행

사함에 이를 정도로 이루어져야 한다고 함.33)

3. 외국의 사례

○ ILO의 “고용주 주도 하의 고용종료에 관한 협약(158호 협약)” 제7조에서 해고절

차와 관련하여 근로자는 자신의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자에게 자

신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 해고될 수 없다고 규정하

여 변명의 기회 부여를 개별적 해고에 있어 필요불가결한 해고절차로 규정하고 있

음.

○ 프랑스의 경우 기업의 규모 및 근속기간과 관계없이 일신상 이유에 의한 해고에

대하여 근로자에게 사전청문의 기회를 부여하고 있음.

- 사전청문에의 호출은 우선 근로자를 해고하고자 하는 사용자는 등기우편이나 수

령증과 교환하여 본인에게 직접 인도하는 서면에 의해 사전청문에 출석할 것을 통지

31) 김성진, 「사용자의 징계권에 관한 연구」, 고려대학교 박사학위논문, 2014, 154면32) 김성진, 「사용자의 징계권에 관한 연구」, 고려대학교 박사학위논문, 2014, 158-160면33) 김성진, 「사용자의 징계권에 관한 연구」, 고려대학교 박사학위논문, 2014, 163면


하여함. 호출장에는 청문의 목적, 일시와 장소, 조력자의 동석 가능성을 기재하여야

함.

- 사전청문은 근로자에게 호출장을 교부한 날로부터 5일 이후에 이루어져야 함. 청

문과정에서 사용자는 해고이유를 제시하고 근로자의 변명을 접수하여야 함. 근로자

는 청문과정에서 자신을 조력할 자(해당 기업의 종업원이어야 하지만, 해당 기업에

종업원대표제도가 존재하지 않는 경우, 근로자는 관할 행정관청이 작성한 명부에 등

재된 조언자(conseiller)를 선택할 수 있음)를 동석시킬 수 있음.

○ 영국의 경우 근로자와의 개별적 면담이 없었던 경우 해고가 절차적으로 부당한

것이 됨.

○ 독일의 경우 해고시 근로자에게 소명 기회를 부여하는 규정 대신 해고 전 근로자

대표를 참여시키도록 하는 규정을 시행하고 있음.

- 해고와 관련한 근로자대표위원회(Betriebsrat)의 권한에 대하여는 독일 사업조직법

제102조 내지 제104조에서 규정하고 있음.

- 사용자는 근로자를 해고하기 전에 근로자대표위원회의 의견을 들어야 하고(사업

조직법 제102조 제1항 제1문), 근로자대표위원회의 의견을 듣지 않은 사용자의 해고

는 무효가 됨(사업조직법 제102조 제1항 제3문).

- 근로자대표위원회는 법률에 규정된 사유를 이유로 해고에 대하여 이의를 제기할

수 있음.

- 근로자대표위원회가 사용자의 해고에 대하여 이의를 제기하였고, 또한 근로자가

해고에 의해 근로관계가 해소되지 않았다는 확인의 소를 노동법원에 제기한 경우,

근로자의 요구가 있으면 사용자는 해고사건이 확정적으로 해결될 때까지 근로자를

종전의 근로조건으로 계속 고용해야 함(사업조직법 제102조 제5항).

4. 개선방안

○ 2007년 근로기준법 개정으로 신설된 해고사유와 해고시기의 서면 통지 제도 이

외에, 해고의 절차적 정당성 확보를 위한 해고절차를 명시토록 하거나 일정 해고절


차를 거치도록 하는 것이 필요.

- 해고의 절차적 기준은 해고의 공정성을 담보할 수 있도록 하는 것으로서 절차적

정의의 관점에서 요청됨.

- 해고의 공정성은 해고의 실체적 정당성과 절차적 정당성 양자 모두가 확보되는

경우에 담보될 수 있음.

- 해고의 절차적 기준은 사용자의 자의적 해고로부터 근로자를 보호하는 동시에 원

활한 분쟁해결을 도모하는 역할을 수행.


있음.

(제1안)

○ ‘해고의 절차에 관한 사항’을 취업규칙에 기재되어야 할 사항으로 추가.

- 해고의 절차에 관한 사항을 취업규칙에 기재토록 함으로써 상시 10인 이상 사업

에서 실질적으로 해고절차가 적용되는 효과를 볼 수 있음.

- 해고의 절차에 관한 사항에 대한 작성의무 위반 및 의견청취의무 위반과 관련해

서는 근로기준법에 따라 규율

(제2안)

○ 징계해고시 근로자에게 사전 통지 및 소명기회를 부여토록 하고, 이에 위반한 경

우 그 법률효과로서 근로자에게 손해배상청구권을 부여하는 규정을 추가.

- 그러나 해고의 절차적 정당성을 확보할 수 있는 방안으로는, 징계해고사유의 사

전 통지 및 소명 기회의 부여, 징계위원회에서 징계심의절차를 거치도록 하는 방법,

징계위원회의 구성에 근로자대표를 징계위원으로 하는 방법, 노동조합 또는 근로자

대표와의 동의 또는 협의를 거치도록 하는 방법 등을 상정해 볼 수 있음.

- 징계위원회를 통한 또는 징계위원회의 구성을 통한 해고의 절차적 정당성 확보

방안은 이를 둘러싼 또 다른 법률분쟁을 불러일으킬 우려가 있음.


- 노동조합 또는 근로자대표의 동의 또는 협의를 하도록 하는 방안은 무노조 사업

장이나 소규모사업에서는 그 실효성을 담보할 수 없는 문제가 발생할 수 있음.


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제3장 일반해고와 경영상 해고의 개선

Ⅰ. 통상해고와 징계해고의 구분 규정 - 현행 해고법 체계 검토와 개편: 해고사유를 중심으로 -

1. 배경 및 현행제도의 문제점

○ 현행 해고제도가 엄격하게 규정되어 있어 노동시장 유연성 확보에 장애가 되는

것인지 아니면 해고규제의 엄격성이 노동시장의 양극화(정규직의 과보호 및 정규직

과 비정규직간의 차별 심화)에 영향을 주었는지를 살펴보기 위해서는 우선 현행 노

동관계법이 해고에 대해 어떤 내용과 유형으로 그리고 그 정당성에 대해 어떻게 판

단하고 있는지를 살펴보는 것이 필요함.

- 해고제도의 체계와 구조를 파악한 후 이런 제도 하에서 실제 해고의 다툼이 어떻

게 이루어지고 있는지 구체적으로 검토하는 것도 필요함.

○ 우리나라에서는 해고를 규제하는 독립적인 단행 법률은 존재하고 있지 않음. 해

고규제에 관해서는 현행 근로기준법 제23조 내지 제26조 및 제28조 이하에 규정되

어 있음.

- 근로기준법에는 정당한 이유 없는 해고를 제한하는 일반적 해고제한 조항(제23

조), 경영상 이유에 의한 해고의 제한 조항(제24조), 해고하는 경우 일정기간 전에

해고예고를 하도록 하는 해고예고 조항(제26조) 및 부당하게 해고를 당한 경우 구

제받을 수 있는 부당해고 구제조항(제28조)이 규정되어 있음. 이러한 해고규제규정

은 그 내용이 포괄적이고 추상적이어서 해고규제 법리는 판례와 학설을 통해서 구체

적으로 발전․형성되어 왔음.


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○ 우선, 현행법상 해고제도의 체계와 구조에 대한 학설과 판례의 태도를 살펴보고,

어떠한 경우가 해고사유에 해당되는지 그리고 통상해고와 징계해고는 어떤 관점에서

각각의 의의와 기능을 가지고 있는지에 관해 각각 검토함으로써 통상해고와 징계해

고의 구분 문제를 논의하도록 함.

2. 해고유형에 관한 판례와 학설의 태도

(1) 판례의 태도

○ 판례는 명시적으로 해고 유형 분류의 체계를 언급하고는 있지 않음. 그러나 개별

해고판결을 분석해 보면, “해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근

로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고,

사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사

용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내

용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등

기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여

판단하여야 한다”고 함으로써, 해고가 정당하기 위해서는 사회통념상 고용계속이 기

대가능하지 않은 경우를 전제로 하면서 해고의 원인이 근로자의 행태에 기인한 경우

에는 그 행태로 인해 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는지

를 판단하여 정당성 여부를 파악하고 있음.34)

- 그리고 근로자의 업무능력 부족(저성과자)과 관련한 정당한 사유는 성과 자체만이

문제된 경우보다 이와 더불어 비위행위, 무단결근 등 징계해고 사유들이 동시에 관

련되어 해고의 정당성 여부가 다투어지는 경우가 많아, 판례는 이를 징계처분의 대

상으로 수용하여 그 정당성을 판단하였음.

- 저성과자의 경우 징계해고와 관련된 사유들을 동시에 충족하는 경우(혹은 역의

경우)가 많다는 점도 이유가 될 수 있을 같음. 가령 근로자의 직업적 전문지식의 부

족과 비위행위들을 종합적으로 검토하여 해고의 정당성을 판단한 경우,35) 과제불이

행ㆍ야간근무명령무시ㆍ단기간 근무평정결과 최하위 등을 이유로 한 해고의 정당성

을 다툰 경우36) 등이 이러한 경우임.

34) 대법원 2003.7.8. 선고 2001두8018 판결 등35) 서울행정법원 2009.07.22. 선고 2008구합35057 판결36) 대법원 2002.07.26. 선고 2000두9113 판결


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- 그런데 근로자의 유책성(책임있는 사유)을 전제로 하지 아니하는 일신상 이유에

의한 해고에 대해서는 위에서 본 것과는 다소 다른 정당성 판단기준이 적용됨. 판

례는 「근로자가 취업규칙에서 정한 '신체장해로 인하여 직무를 감당할 수 없을 때'

에 해당한다고 보아 퇴직처분을 함에 있어서 그 정당성은 근로자가 신체장해를 입게

된 경위 및 그 사고가 사용자의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지의 여

부, 근로자의 치료기간 및 치료 종결 후 노동능력 상실의 정도, 근로자가 사고를 당

할 당시 담당하고 있던 업무의 성격과 내용, 근로자가 그 잔존 노동능력으로 감당할

수 있는 업무의 존부 및 그 내용, 사용자로서도 신체장해를 입은 근로자의 순조로운

직장 복귀를 위하여 담당 업무를 조정하는 등의 배려를 하였는지 여부, 사용자의 배

려에 의하여 새로운 업무를 담당하게 된 근로자의 적응노력 등 제반 사정을 종합적

으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다」고 판시함.37)

- 구체적인 유형으로는 첫째, 신체적ㆍ정신적 장애로 인하여 업무를 감당해 낼 수

없는 경우,38) 둘째 근로자가 사업외적인 이유로 형사소추되어 유죄판결을 받아 객관

적으로 업무를 수행할 수 없는 경우39) 등에 있어서 해고의 정당성을 인정하였음.

○ 판례는 근로자의 책임있는 사유로 인한 해고 – 주로 이는 징계해고로 나타남

– 의 경우와 일신상의 사유로 인한 해고의 경우로 구분하여 판지를 달리 구성 적용

하는 것으로 보임.

- 따라서 판례는 해고의 유형을 통상해고와 징계해고 그리고 정리해고로 구분하여

판단하는 것으로 평가되며, 통상해고의 경우는 근로자의 책임있는 사유가 없이 근로

관계를 지속할 수 없는 장애사유가 발생한 경우를 대상으로 하며, 징계해고는 근로

자의 책임있는 사유를 전제로 해고의 정당성 여부를 판단하는 입장을 견지하고 있

음. 이 때 징계해고 사유대상은 근로자가 복무질서를 위반하는 등의 경우와 근무성

적의 불량 등 근로계약에서 요구되는 업무수행능력부족과 같은 행태도 함께 포함하

여 판단하고 있는 점이 그 특징이라고 할 수 있음.40)

37) 대법원 1996.12.06. 선고 95다45934 판결38) 대법원 1996.12.06. 선고 95다45934 판결39) 대법원 1992.11.13. 선고 92누6082 판결40) 박종희, “현행 해고보호제도의 체계적 이해와 해석에 관한 연구”, 「안암법학」(제44호), 안암법학회 2014,

450-451면.


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(2) 학설의 태도

○ 해고제한 제도의 체계와 관련해서 학설의 입장은 대체로 해고사유, 즉 해고원인

에 따른 유형을 구분하는 입장이 일반적임.

- 우선 해고의 정당한 이유를 근로자의 일신상의 사유, 근로자의 행태상의 사유, 그

리고 경영상 사유로 유형화하여 해고의 정당성을 판단하는 견해가 있음. 김형배 교

수는 해고가 유효하기 위한 ‘정당한 이유’들을 유형화 하면서 이를 바탕으로 해고의

유형을 나누고 있는데, 해고의 사유를 ① 근로계약관계상의 사유에 의한 해고와 ②

근로계약관계 외적인 사유에 의한 해고로 크게 구분하면서, 전자에는 일신상의 사유

와 행태상의 사유에 의한 해고, 후자에는 긴박한 경영상의 필요에 의한 해고가 각각

해당되는 것으로 보고 있음. 그리고 행태상 사유의 주된 특징은 ‘근로자의 유책성’에

있는 것으로 파악하고 있으며, 행태상의 사유가 노무급부와 관련되는 경우에는 일반

해고, 노사의 공동작업질서와 관련되는 경우에는 징계해고에 해당한다고 보고 있음.

- 반면에 임종률 교수는 해고 사유를 근로자에게 책임있는 사유에 기한 경우와 사용

자측의 사정에 기한 해고로 분류하고 있음. 특히 취업규칙에서 징계해고와 통상해고

가 구별되어 있는 경우 징계해고는 경영질서 위반에 대한 제재벌로서 통상해고와는

제도상 구별된다고 볼 수 있음. 징계해고 처분의 정당성이 인정되지 않는 경우 통상

해고로서 유효한 것으로 볼 수 없다고 함으로써 큰 분류에서는 근로자측의 사유로

인한 해고를 통상해고와 징계해고로 구분하고 있는 것으로 볼 수 있음.41)

- 또한 강희원 교수는 해고원인에 따라 일반해고와 경영상 해고로 유형화하는 입장

을 취하고 있음. 이에 의하면 근로자가 질병에 걸려 업무를 수행하지 못하게 되거나

징계사유가 발생한 경우 등과 같이 근로자측에 해고원인이 있는 경우를 일반해고로

분류하며, 경영상 어려움과 같이 사용자측에 원인이 존재하는 경우를 경영상 해고로

분류하고 있음. 그리고 일반해고는 다시 징계해고와 보통해고로 분류하고 있음.42)

- 이 밖에도 해고를 통상해고와 징계해고 그리고 정리해고로 유형화하여 설명하는

견해43)도 있음. 우선 사용자가 해고를 단행하게 된 근거가 ‘징계사유’에 있는 경우,

이를 ‘징계해고’라고 함. 이때 징계사유란, 사회통념상 근로계약을 계속할 수 없을

정도로 근로자에게 책임 있는 사유를 말한다고 함. 다른 한편 <해고와 임금>에서는

이에 대별되는 개념으로, ‘통상해고’라는 개념을 사용하고 있음. 이때 ‘통상해고’란,

41) 임종률, 「노동법」 제12판, 2014, 524면.42) 강희원, “해고법의 체계를 위하여”, 「노동법학」(제10호), 한국노동법학회 2000, 25면 이하.43) 사법연수원, 「해고와 임금」, 2011, 352면.


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사용자가 근로자에 대하여 ‘징계사유가 아닌 별도의 사유’를 들어 해고하게 되는 해

고를 말한다고 함. 앞서 살펴본 바와 같이 통상해고라는 용어는 이미 해고예고기간

을 기준으로 한 유형에서 사용된 개념인데, 사유를 기준으로 한 유형화에 동일한 용

어를 다시 사용하고 있고, 이에 대하여 다음과 같이 해명하고 있음. 즉, 구체적 사건

에서 보면, 단체협약이나 취업규칙에 인사의 장(章)과 징계의 장(章)이 따로 구별되

어 있는 경우가 많이 있고, 이 경우 대체로 인사의 장(章)에는 해고의 사유가 정하여

져 있으며, 징계의 장(章)에는 징계의 사유 및 종류와 징계절차가 정하여져 있는 경

우가 보통이므로, 통상해고와 징계해고의 구분은 실무상으로 특정사유에 대하여 징

계 절차를 거쳐 해고하도록 되어 있는지 여부에 따라 나누어질 수도 있게 된다고

함. 마지막으로 해고사유에 따라 정리해고라는 개념을 도출하고 있어 해고사유가 사

용자의 기업경영상의 필요에 따른 경우를 정리해고라 하여, 별도로 유형화하여 두고

있음.

○ 학설 등의 공통점은 해고를 근로자측의 사유에 기인한 해고, 징계해고 그리고 경

영상 이유에 의한 해고로 구분하고 있다는 점. 그리고 근로자측의 사유에 기인한 해

고는 다시 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우와 근로자에게 책임있는 사유가 없

는 경우로 나누고 있음.

○ 최근의 권혁 교수의 견해44)에 따르면 통상해고의 경우는 장래에도 근로자와의 근

로관계를 계속 유지하는 것이 가능하지 않는 경우에 대한 것이며, 징계해고는 과거

의 잘못한 근로자의 행태에 대한 제재로서의 해고를 의미하는 것으로 파악하고 있

음. 즉, 통상해고는 과거의 일정한 사실에 대한 비난적 기능보다는 ‘향후 발생될 상

황에 비중을 두고, 더 이상 근로관계가 지속될 수 없으므로 계약적 의무로부터 벗어

나기 위해 행하는 사용자의 해지권 행사’라고 개념화할 수 있고, 이와 대비되어야

할 해고유형으로서, 징계의 목적을 구현하기 위한 해고를 ‘징계해고’라고 칭할 수 있

을 것임.

- 즉, 징계해고란, “과거 일정한 사유에 대하여 이를 비난하거나 징계하기 위한 목적

으로 행하는 사용자의 해지권 행사”로 개념화할 수 있다고 함. 특히 징계해고제도는

계약당사자 일방에게 놓이는 고유한 해지권의 행사라고 보기는 어려우며, 이에 징계

44) 권혁, “해고유형론 소고”, 「법학연구」(제51권 제1호), 부산대 법학연구소, 2010, 719면 이하.


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해고는 전형적인 계약당사자의 해지권 행사와는 구별되고, 독일 해고보호법 상 징계

해고제도가 없다는 점이 이를 말해 줌. 따라서 징계해고는 ‘부진정해고’라고 할 수

있다고 함.

- 결국 요약한다면, 통상해고는 계약법 상의 전형적 해지로서의 본질을 갖는 것으로

서 ‘진정해고’에 해당되는 반면, 징계해고는 질서유지를 위한 징계수단으로서의 질서

벌적 성격을 갖는 징계 수단의 일종이므로, ‘부진정해고’라고 할 수 있다는 것임.

3. 징계해고와 통상해고의 구분의 필요성

○ 구체적인 내용에 있어서 판례와 학설이 차이점을 보여주는 것은 통상해고에 관해

서인데, 근로자의 귀책사유가 전제되는 행태상 이유에 인한 해고를 징계해고가 아닌

별도의 통상해고에 포함되는 경우는 판례에서 찾아보기 어렵고, 근로자의 해고사유

대부분을 징계해고로 처리함으로 인하여 결과적으로는 근로자의 귀책사유가 전제되

는 경우가 징계해고, 그렇지 않은 경우가 통상해고의 외형으로 나타남.45)

- 이러한 배경에는 현행 근로기준법상 해고제한규정(제23조 제1항)은 해고를 징벌

의 하나로 기술하는 듯한 배경이 있다고 생각됨. 왜냐하면 근기법 제23조 제1항이

해고 이외의 불이익한 인사처분까지도 함께 규율대상으로 삼고 있다는 점에서 비교

법적 측면에서 독특한 입법형태를 취하고 있는 점에 기인한 것임. 따라서 통상해고

에 대해서는 실질적으로 법적 공백상태임.

- 이로 인해 위에서 본 바와 같이 업무능력 부족 등 통상해고의 다수 사례가 실무상

징계해고의 양태를 띠고 있고, 판례도 이를 징계처분의 대상으로 수용하여 정당성

여부를 판단하고 있어 사법적 판단에 혼란이 발생하고 있음. 다시 망하면 통상해고

에 대한 법적 근거가 명확하지 않은 채 운영됨으로 인하여 저성과자 등의 일신상의

사유로 인한 근로계약의 위반의 경우 징계해고의 형태를 빌어 해고가 이루어지고 있

으며, 당해 해고에 대한 정당성 판단기준 역시 징계해고의 프레임에서 판단하고 있

는 경우가 많음.

○ 분명히 해야 할 것은, 법이론 상 ‘해지’제도는 징계의 목적으로 개념설계가 된 제

도가 아니라는 점. 해고는 계약 상 해지제도의 일종이므로, 해고제도를 징계관점에서

45) 박종희, “현행 해고보호제도의 체계적 이해와 해석에 관한 연구”,「안암법학」(제44호), 안암법학회 2014, 451면.


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바라보아서는 안 됨. 다시 한번 강조하지만 해고의 상당수가 징계차원에서 행하여지

고 있는 것이 엄연한 우리의 현실이기 때문임. 독일 해고법제와는 달리 우리나라 해

고법 실무에서 해고는 해지와 같이 단순히 해방효를 지향하는 데 그치지 않고, 징계

나 제재의 수단으로 활용되고 있으며, 이러한 징계해고를 해고의 가장 빈번한 형태

로 이해하는 혼란이 발생하고 있음. 예컨대 근로자가 회사 기물을 횡령하는 등의 사

실이 발각되면, 해고를 단행하게 되는 데 이때 해고는 회사 차원에서의 형벌 즉, 징

계에 해당된다고 볼 수 있음46)

- 결국 해고는 그 제도적 본질과 기능적 목적이라는 관점에서 분명한 유형화, 즉 통

상해고와 징계해고의 구분이 필요하고, 이러한 유형화체계는 우리나라 현행 노동법

체계 고유의 것으로서 현행 해고제한 규정(근기법 제23조 제1항)을 통상해고의 원칙

규정으로 신설함이 필요. 이러한 해고법제의 체계화는 법제도와 현실 사이의 간극을

줄이는 의미있는 작업임.

4. 외국의 사례

○ 독일 해고제한법(Kundigungsschutzgesetz) 제1조 제1항: 하나의 사업 또는 기업에

계속해서 6개월 이상 근로관계를 유지하고 있는 근로자에 대한 해고가 사회적으로

정당하지 아니한 경우에는 무효이다.

- 제2항 제1문: 근로자의 일신상 또는 행태상의 사유에 의하지 않거나 같은 사업에

서 근로자의 계속 취업을 불가능하게 하는 긴박한 경영상의 필요에 의하지 아니하고

행한 해고는 사회적으로 정당하지 않다.

○ 일본 노동계약법 제16조: 해고는 객관적으로 합리적인 이유가 없고, 사회통념상

상당하다고 인정되지 않는 경우에는 그 권리를 남용한 것으로 무효이다.

5. 개선방안

○ 근기법 제23조의 해고에는 징계해고뿐만 아니라 징계해고가 아닌 통상해고도 포

함되는 것이며, 통상해고의 경우에는 근로자의 책임있는 사유를 전제로 하는 채무불

46) 권혁, “해고유형론 소고”, 「법학연구」(제51권 제1호), 부산대 법학연구소, 2010, 719면 이하 참고.


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이행으로 인한 해고와 근로자의 책임있는 사유가 전제되지 않는 채무불이행(귀책사

유 없는 계약위반과 같은 것)의 경우까지 포함하는 것이 됨.

- 통상해고는 민법상 인정되는 해지(사용자의 해지의 자유)47)에다 근로자 보호라는

목적이 조화되어 사용자의 해지권을 제한하는 것으로 장래의 근로관계 종료를 지향

하는 것으로, 일정한 과거의 행위에 대한 평가의 관점보다는 향후 장래의 계속고용

가능성의 여부가 중심을 이룸. 다시 말하면 통상해고는 과거의 일정한 사실에 대한

비난적 기능보다는 ‘향후 발생될 상황에 비중을 두고, 더 이상 근로관계가 지속될

수 없으므로 계약적 의무로부터 벗어나기 위해 행하는 사용자의 해지권 행사’라고

개념화할 수 있음.48)

- 근로자의 책임있는 사유를 전제로 하는 해고는 이른바 근로자의 행태상의 사유

를 말함. 귀책사유가 있는 근로자의 행태에 기초하여 장래에도 그러한 귀책사유가

반복될 것으로 예상됨으로 인하여 더 이상 신뢰관계 유지를 기대하기 어려운 경우에

행태상 정당한 이유를 구성. 예를 들어 근로자가 근로할 의사 없이 사용자의 경고에

도 불구하고 개인적인 용무로 무단결근하거나 지각ㆍ조퇴를 반복하는 등 노무급부의

무를 위반하는 경우, 근로자가 업무에 필요한 능력과 적격성을 갖추고 있음에도 불

구하고 반복하여 하자 있는 급부 내지 불완전한 급부를 제공하거나 또는 자신의 정

상적인 작업 능력을 밑도는 열등한 급부를 제공하는 경우 등이 행태상 사유에 해당

됨.

- 근로자의 책임있는 사유가 전제되지 않는 경우에는 계약상의 급부의무의 이행에

필요한 정신적·육체적 또는 기타의 적격성을 현저하게 저해하는 사정이 근로자에게

발생하여 그 결과 근로자가 사업장 내에서 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되

는 업무를 충분히 감당할 수 없게 된 경우 등이 해당하며 이는 근로자의 일신상의

사유로 인한 정당한 이유를 구성. 이럴 경우 일신상의 사유는 근로자의 귀책사유가

없더라도 계약목적을 달성할 수 없는 상태가 발생하게 되고, 그론 인해 사용자에게

근로자를 계속 고용토록 하는 것이 기대 불가능한 경우를 말함. 예를 들어 직업상

47) 임대차, 고용, 위임이라는 계속적 채권 관계에서는 기간의 정함이 있으면 기간 만료에 의해 계약이 종료하고, 기간의 정함이 없는 경우에는 해약고지(ㅙ지)에 의해 계약은 종료한다. 해지권은 계약 당사자가 일방적으로

행사하는 것에 의해 법률 효과가 발생하는 형성권으로, 이 권리를 행사함으로써 계약 당사자는 부당하게 계약

에 구속되는 것을 방지할 수 있다. 민법 제660조는 이러한 해지권을 기간의 정함이 없는 고용계약(근로계약)에 적용하고 있는 것이다(같은 규정은 예를 들면, 임대차 계약에 관해서 민법 635조에서 볼 수 있다). 고용계약(근로계약)에서의 해지권이란 구체적으로는 사용자에게는 해고권, 근로자에게서는 사직권을 의미한다. 그리고 이 권리는 기간을 정하는 경우를 제외하고 민법상 특별히 제한이 규정되어 있지 않고 일정한 예고기간만

두면 자유롭게 행사할 수 있다. 48) 권혁, “해고유형론 소고”, 「법학연구」(제51권 제1호), 부산대 법학연구소, 2010, 719면 이하.


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요구되는 자격증을 받지 못한 것, 직무상 요구되는 시험이나 검사의 불합격, 전문적

지식이나 기능의 부족 등의 직무능력 부족, 성격상의 사유에서 비롯된 개인적 부적

격성, 계약상의 노무급부를 곤란하게 하는 질병 등이 일신상의 사유에 해당됨.

- 아무튼 통상해고는 해고의 목적이 계약관계의 구속으로부터 벗어나는 효력, 즉

해방효 내지 장래효에 있음.

○ 징계해고가 근로자의 질서위반 행위에 대한 제재로서의 성격을 본질로 한다면 이

는 과거의 행위를 이유로 하는 근로관계 종료사유에 해당. 즉 징계해고란, “과거 일

정한 사유에 대하여 이를 비난하거나 징계하기 위한 목적으로 행하는 사용자의 해고

권 행사”로 개념화할 수 있음.49)

- 징계해고는 과거의 비위행위로 말미암아 당해 근로자와의 향후 근로관계를 계속

유지하는 것이 사회통념상 사용자에게 기대가능하지 않는 경우에는 (일반적인) 징계

처분의 의미를 넘어서서 해고의 일반적인 구조, 즉 계속고용가능성의 기준에 따라

근로관계 종료를 판단하여야 함.50)

○ 해고는 근로자의 일자리를 상실케 하는 것이므로 사용자의 근로계약의 해지권을

제한함과 동시에 장래 계속고용의 가능성을 기대할 수 없는 경우가 핵심을 이루는

것으로 판단하여야함(최후수단성).

○ 이를 바탕으로 통상해고의 원칙 규정을 신설한다면 다음과 같은 방안을 고려할

수 있음

(제1안)

- 현재 해고관련판례의 태도를 구체화하여 “사용자는 계속 고용을 기대할 수 없는

객관적이고 사회통념상 합리적인 이유 없이 근로자를 해고하지 못한다”라고 규정을

신설할 수 있을 것임(일본 근로계약법 제16조 참조). 그리고 객관적으로 합리적인 이

49) 권혁, “해고유형론 소고”, 「법학연구」(제51권 제1호), 부산대 법학연구소, 2010, 719면 이하.50) 박종희, “현행 해고보호제도의 체계적 이해와 해석에 관한 연구”, 「안암법학」(제44호), 안암법학회 2014, 460-463면 참고..


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유’에 대해서 개략적으로 근로자의 노무제공의 불능으로 인한 경우, 능력부족, 성적불

량, 근무태도불량, 적격성 결여로 인한 경우, 직장규율위반, 직무해태로 인한 경우로 분

류할 수 있을 것임.

(제2안)

- 독일해고제한법의 규정을 참고하여, “사용자는 계속 고용을 기대할 수 없는 근로

자의 일신상의 사유 내지 행태상의 사유 없이 근로자를 해고하지 못한다”는 규정을

신설할 수 있을 것임. 즉 해고 유형에 관해 근로자의 귀책사유가 전제되지 않음에도

계속고용 가능성이 기대될 수 없는 경우(일신상의 사유), 근로자의 귀책사유가 전제

된 행태에서 계속고용가능성을 기대할 수 없는 경우(행태상의 사유)로 구분해 볼

수 있을 것임.


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Ⅱ. 업무저성과자에 대한 해고요건 명확화


○ 해고제한법규 및 법리 하에서도 일반론으로서는 근로자에게 능력과 적격성이 없

는 것을 이유로 한 해고는 유효하다고 해석하고 있음. 그러나 실제로는 법원은 근로

자에게 유리한 사정을 가능한 한 고려하기 때문에 최종적으로 해고가 유효하다고 할

가능성은 그다지 높지 않음.

- 최근 우리나라의 상당수 기업에서도 취업규칙에 직위해제 또는 대기발령규정을 두

고 근무성적불량자 또는 근무태도불량자에 대한 인사조치 가능성을 열어놓고 있음.

문제는 여기서 끝나는 것이 아니라 직위해제 또는 대기발령이 내려진 근로자가 일정

기간 새로운 보직을 받지 못하는 경우 직권면직(해고)될 수 있는 가능성이 함께 열

린다는 것임. 그 결과 근무성적 불량 등을 이유로 직위해제 및 면직 조치된 근로자

는 그 인사조치의 부당성을 다투게 되고 그에 대해서는 근로기준법 제23조 제1항에

따른 정당성 판단(정당한 이유의 존부에 대한 판단)이 행해질 것임.

- 이와 같은 사안에서 근로자는 무엇을 다투어야 하는지 그리고 사용자는 무엇을 입

증해야 하는지는 노동법상 매우 중요한 과제가 아닐 수 없음.

○ “저성과자”해고 문제는 우리 해고법제의 구성에 항상 부족한 영역으로 인식해

온 근로자의 능력이나 적격성에 따른 일신상 사유에 대한 정당성 판단기준을 논의의

대상으로 함으로써 해고법제를 체계화하는데 기여할 수 있을 것임.

- 이러한 작업은 단순히 해고법체계에 대한 이론적 근거 내지 의미를 밝히는데 목적

이 있는 것이 아니라 저성과자라는 구체적인 문제를 해결하기 위해 필요한 기준을

제시하기 것이고, 이를 통해 저성과자에 대한 해고의 정당성을 판단하는데 있어서

고려되어야 할 요소를 발견할 수 있다는 점에 의의가 있음.

2. 저성과자의 의의와 유형


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○ 일반적으로 저성과자는 근로자가 반복하여 하자있는 급부나 불완전한 급부를 제

공하거나 또는 정상적인 작업능력을 밑도는 열등한 급부를 제공하는 경우를 의미.51)

- 한편 판례는 “해당 근로자에게 그의 직위와 보수에 비추어 일반적으로 기대되는

최저한의 실적”에 미치지 못하는 자를 저성과자로 이해하고 있는바, 급부해야 할 것

의 기준을 ‘직위와 보수에 비추어 일반적으로 기대되는 것’으로 삼고 있음.52) 그러나

이 판결은 “해당 근로자에게 그의 직위와 보수에 비추어 일반적으로 기대되는 최저

한의 실적”을 어떻게 산정할 수 있는지 그 구체적 기준에 대해서는 아무런 설명이

없음

○ 문제는 그와 같이 불완전한 급부 등이 근로자의 업무능력 내지 적격성이나 그밖

에 질병과 같은 일신적 사유에 기인한 것인지 아니면 업무에 필요한 능력과 적격성

을 갖추고 있음에도 의도적으로 또는 불성실한 근무태도에 기인한 것인지 여부에 따

라 일신상 사유 또는 행태상 사유로 분류될 수 있을 것임.

- 여기서는 근로자의 객관적인 업무성적 불량 내지 저성과가 근로자의 유책한 의무

위반에 기인한 것이 아닌 근로자의 노력이나 의지와 관계없이 능력부족이나 적격성

결여에 기인한 저성과자의 해고 정당성 문제를 접근하고자 하는 것임.

- 잠정적으로 여기에서는 저성과자란 근로자의 노력이나 의지와 관계없이 능력부족

이나 적격성결여에 기인하여 근무성적이 지속적으로 불량한 자, 즉 근로자가 반복하

여 하자있는 급부나 불완전한 급부를 제공하거나 또는 정상적인 작업능력을 밑도는

열등한 급부를 제공하는 근로자를 의미.53)

3. 판례의 정당성 판단기준54)

○ 판례는 대체로 저성과자에 대해서는 대기발령 또는 직위해제를 거쳐 직권면직에

이르는 절차를 밟는 경우와 그러한 대기발령이라는 중간절차 없이 직접 해고를 행하

는 경우가 있음.

51) 대법원 1987.4.14. 선고 86다카1875 판결 참고.52) 대법원 1991. 3. 27, 선고 90다카25420 판결.53) 저성과의 의미와 판단을 위한 규범적 기준에 대해서는 박지순 , “지속적인 근무성적 및 근무태도 불량자 해

고의 정당성 판단에 관한 연구”,서울지방노동위원회의 연구용역, 2011, 11면 이하 참고. 54) 박지순 , “지속적인 근무성적 및 근무태도 불량자 해고의 정당성 판단에 관한 연구”,서울지방노동위원회의 연구용역, 2011, 인용요약.


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- 후자의 직접 해고가 행해지는 경우에는 우리 대법원이 아직 구체적으로 체계화하

고 있는 것은 아니지만 근로자의 저성과가 주로 행태상 사유에 해당되어 징계로서

이루어지는 경우를 대상으로 그 정당성을 판단하고 있음. 문제는 일신상의 사유에

해당하는 경우인데, 이 때는 해당 근로자의 능력·적격성결여의 수준(질적)이나 정도

(양적)가 중요한 판단기준이 될 것인데, 특히 그와 같은 근로자의 특성이 비위행위와

같이 돌발적·우연적이 아니라 계속적으로 나타나야 함. 나아가 근로자의 능력개발이

나 적성에 따른 업무배치문제는 근로자만의 문제가 아니라 사용자의 교육·훈련·지도

와도 밀접한 관계가 있으므로 능력이나 적격성부족만을 가지고 정당한 이유가 있다

고 하기는 어렵고, 신의칙에 기하여 사용자가 배려의무를 다하였음에도 해당 근로자

의 능력이나 적격성이 가까운 장래에도 개선가능성이 없는 경우로 제한하여 해고사

유로 삼을 수 있음.

- 결국 저성과를 이유로 한 해고에 대한 정당성판단 기준은 사용자가 저성과자인 근

로자에 대하여 어떤 조치를 취하고 그에 대하여 근로자가 무엇을 항변하는지에 달려

있다고 할 수 있음.

○ 여기서 저성과자란 지속적으로 사용자가 만족할만한 성과를 내지 못하는 근로자

를 의미하므로 사용자가 해당 근로자 또는 특정 직무에 대하여 요구하는 기준을 지

속적으로 충족하지 못하여 이를 이유로 해당 근로자를 해고하는 경우에 그 해고가

정당한지 여부를 논의의 대상으로 삼고 있음. 이러한 경우에 만약 사용자가 근로자

의 저성과에 대하여 유책한 의무위반을 비난하면서 해고한다면 사용자가 근로자의

지속적인 저성과를 일종의 비위행위로서 행태상의 사유로 인식하고 있다는 것이고,

여기에 대해서는 근로자는 우선 저성과의 원인이 자신의 능력과 적성에 부합하지 아

니하는 사용자의 비합리적인 업무배치에서 비롯된다든가 사용자가 요구하는 기준이

객관적으로 과도하여 정상적인 근로자도 저성과자가 될 수밖에 없는 정도라는 점을

항변사유로 삼을 수 있을 것임.

- 사용자는 근로자에게 신의칙에 기한 배려의무를 다하였음을 주장하고 그럼에도 불

구하고 더 이상 개선가능성을 기대할 수 없다는 점을 다투어야 할 것임. 우리 대법

원의 판례에는 아직 이 것을 구체적인 논점으로 다룬 것은 보이지 않는다고 생각된

다.

- 끝으로 근로자의 저성과자에 대하여 사용자가 통상의 인사권행사로서 대기발령을


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하였으나 그 후 그 기간 동안 별다른 개선가능성이 인정되지 않아 직권면직 된 경우

가 분쟁의 대상이 될 수 있음.

- 이 경우에는 우리 대법원의 판시대로 대기발령 자체가 정상적인 인사권행사의 대

상인지 여부가 일차로 다투어지고 대기발령 기간 중에 사용자의 구체적인 능력향상

조치가 행해졌는지 그리고 근로자의 저성과문제가 해소되었는지를 검토의 대상으로

삼게 될 것임. 다만 대기발령 시 이미 더 이상의 객관적인 개선가능성이 존재하지

않는다고 인정되는 경우에는 그것만으로도 해고사유로서 충분하다고 볼 수 있음. 이

는 결과적으로 사용자가 그와 같은 사유의 존부에 대하여 무엇을 주장하고 입증하는

지 여부에 달려 있다고 할 것임.

4. 업무저성과자에 대한 해고요건 명확화의 필요성

○ 위에서 본 바와 같이 우리나라의 경우 저성과자에 관한 문제는 전보조치, 대기

발령 또는 징계처분 등에 대한 다툼과 같이 단편적인 측면에서 실무상 다루어져왔

음. 따라서 저성과자 문제와 관련하여 체계적 관점에서 해고를 비롯한 법적 규제 측

면을 명확히 할 필요가 있음

- 저성과자 문제에 대해 체계적인 법적 규율로 명확히 할 때에(특히 법해석의 명확

화), 사용자에게 효율적인 인사관리를 가능하게 하고, 저성과 근로자에게는 직무역량

향상 기회 및 역량에 적합한 직무로의 재배치 가능성을 부여할 수 있음.

5. 외국의 사례

○ 저성과자를 대상으로 하는 외국의 직접적인 입법례는 없으며, 판례법리가 축척되

어 있는 실정임.

(1) 독일 노동법상 저성과자를 대상으로 하는 해고의 정당성 판단구조55)

실무에서는 근로자가 어떠한 이유로 저성과를 내는지, 즉, 유책한 의무위반이 원인

이 된 것인지 아니면 직무적격성이 결여되었거나 능력이 부족하여 그리 된 것인지

55) 외국의 사례는 박지순 , “지속적인 근무성적 및 근무태도 불량자 해고의 정당성 판단에 관한 연구”, 서울지방노동위원회의 연구용역, 2011에서 인용.


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설명하는 것이 쉽지 않다. 그에 따라 해고사유가 행태상 사유에 속하는지 아니면 일

신상 사유에 속하는지 결정된다는 점을 고려하면 그 원인을 해명하는 것은 적지 않

게 중요한 문제라고 할 것이다. 이와 관련해서는 몇 가지 사례유형으로 나누어 볼

수 있다.

a) 근로자는 충분히 능력을 가지고 있음에도 불구하고 자신의 계약상 채무를 제대로

이행하고자 하지 않는다.

b) 근로자는 자신의 계약상 채무를 제대로 이행할 의지가 있으나 자신의 급부능력이

감퇴하여 객관적으로 완전한 채무이행을 하기 어렵거나(b-1) 또는 주관적으로 그 업

무에 적합한 직무적격성을 가지고 있지 않아서 저성과를 내고 있다(b-2).

c) 근로자는 계약상의 채무를 이행할 능력도 의지도 없다.

d) 근로자가 계약상 채무를 이행하지 아니하는 원인을 잘 알 수 없다.

1) 급부의 하자를 이유로 한 해고

독일연방노동법원의 판례에 따르면 근로자가 유책하게 자신의 급부의무를 제대로

이행하지 아니한 경우(위의 사례 a)에는 소송과정에서 다음과 같이 입증책임의 단계

화가 이루어진다. 먼저 사용자가 해당 근로자의 급부의 하자에 대하여 자신이 알 수

있는 것을 주장하여야 한다. 만약 대부분의 사례가 그러하듯이 사용자가 단지 객관

적으로 측정 가능한 작업의 결과만을 알고 있다면 해당 근로자가 그 동료들의 평균

적 성과에 미치지 못한다는 점 또는 종전의 본인의 성과에 현저히 미달한다는 점을

입증하면 된다. 다음으로 사용자는 성과감소 또는 불완전이행의 정도 범위의 설명하

여야 한다. 근로자는 사용자가 제기한 수치를 다툴 수 있고 또한 조사방법이나 기준

의 하자를 지적할 수 있으며, 특히 비교대상그룹의 구성과 관련하여 이의를 제기할

수 있다. 또한 근로자는 사용자가 정한 내용, 지시가 공정하지 않다는 점을 비난할

수 있다. 또는 근로자는 자신의 개인적 급부능력을 적절하게 사용하는 것이 가능하

지 아니한 이유를 설명할 수도 있다. 예컨대 연령이나 질병을 이유로 한 저성과의

불가피성, 정상적인 업적을 내기 어려운 사업 내 여러 사정들을 설명할 수 있다. 만

약 그가 이러한 사실들을 설명하지 못한다면 사용자의 설명이나 주장이 인용될 수

있다. 만약 해당 근로자의 저성과가 행태상 사유에 의한 해고로 인정된다면, 통상 객


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관적인 의무위반이 있으면 과책이 있는 것으로 추정될 수 있음을 고려할 때, 사용자

가 미리 해당 근로자에게 그와 같은 사실을 경고하였으나 별다른 성과가 없었다는

점, 다른 비어있는 일자리로의 배치전환이 가능하지 않다는 점 등은 해고의 정당성

을 판단할 때 중요하게 고려될 수 있다. 끝으로 이익교량적 관점에서는 근로자의 전

체 근속기간과 업무의 저성과가 문제된 기간의 관계, 근로자의 성과감소로 인하여

생산 공정 등에 미친 장애의 정도, 사용자에게 발생한 손해 등이 고려될 수 있다.

2) 성과의 감소로 인한 해고

근로자는 계약상의 채무에 해당하는 성과를 내고자 하는 의지가 있으나 급부능력

의 감소 등으로 이것이 가능하지 않게 된 경우(위의 사례 b-1), 사용자는 그와 같은

저성과의 발생사유가 고령인지 질병인지 정확히 표시하여야 한다.56) 특히 후자와 관

련해서는 병원진단서 등이 중요한 입증서류에 해당할 것이다. 사용자는 성과의 감소

와 그 원인을 주장하는 것으로 충분하지 아니하고 저성과로 인하여 근로관계상의 교

환관계가 장기간에 걸쳐 심각하게 손상되었음을 설명하여야 한다. 독일연방노동법원

의 판례에 따르면 일반적인 기대성과에 3분의 1이상 미치지 못하는 경우가 여기에

해당한다.57) 그 밖에도 장래에 대해서 성과향상(급부와 반대급부의 등가성 회복)의

개선가능성이 없다는 점과 그와 같은 등가성을 회복시킬 수 있는 다른 완화된 수단

의 활용이 가능하지 아니하다는 점이 입증되어야 한다. 예컨대 직업능력향상훈련이

나 배치전환을 목적으로 하는 전직훈련 또는 근로조건이 다른 직무로의 계속취업이

기대가능하지 않다든가 보수의 감액 등까지 고려하여 완화된 수단의 활용가능성이

검토될 수 있을 것이다.58) 이익교량의 관점에서는 예컨대 근로자의 질병이 저성과의

원인으로 문제된 경우에 그 질병이 사업 내지 업무상의 사유에서 비롯된 것인지 여

부가 중요한 고려사항이다.59) 그 밖에도 정상적인 근로관계의 존속기간과 근로자의

연령60) 그리고 그와 같은 저성과(성과감소)로 인하여 경영상의 문제를 야기하여 일

자리들이 위태롭게 되는지 여부61) 등이 고려될 수 있다.

56) BAG NZA 1992, 1028.57) BAG NZA 2004, 784. 또한 Stahlhacke/Preis, 10. Aufl., 2010, Rn. 597 참고.58) 앞의 독일연방노동법원 판결(BAG NZA 2004, 784) 참고.59) LAG Köln NZA-RR 2000, 25.60) BAG NZA 1992, 1073.61) BAG BB 2005, 48.


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3) 근로자의 주관적 적격성으로 인한 해고

위의 사례 b-2는 근로자가 개인적으로 업무적격성이 없어 저성과자로 분류되는 사

안이다. 예컨대 근로자의 교섭능력이나 기술이 부족한 경우, 고객과의 대면접촉에 문

제가 있는 경우와 같이 성격상의 측면이 문제가 되거나 IT기술에 대한 능력을 보유

하지 아니한 경우처럼 전문성과 관련된 적격성이 문제되는 경우가 있다.62) 이와 같

은 적격성의 결여는 일반적으로 일신상의 사유로 볼 수 있지만 적정한 기간 내에 그

문제를 해소할 수 있는 사안인 경우에는 행태상 사유의 경우처럼 해고를 통지하기

전에 일정한 경고 내지 주의를 할 필요가 있을 것이다.63) 달리 표현하면 적격성의

결여가 근로자 측의 영역에서 발생한 경우에는 그 제거에 대한 의무도 근로자가 가

지고 있다. 사용자가 사전에 이점을 지적하고 경고한 경우에 비로소 행태상 사유를

들어 근로자를 해고할 수 있다.64)

그런데 근로자가 저성과의 원인이 된 사정을 스스로 통제하기 어려운 경우에는 일

신상의 이유로 해고할 수 있을 것이다.65) 다만 이 경우에는 판례가 사용자의 입증부

담을 더욱 강하게 요구한다. 사용자는 직무에 대한 기준적 요건과 적격성결여를 근

거지울 수 있는 제반 사정의 설명을 요구받게 된다. 또한 근로자가 적격성결여의 원

인을 통제할 수 없다는 점과 그 이유를 명백히 밝혀야 한다.66) 반면에 근로자는 그

원인이 스스로 통제가능하고 일정한 경고가 있었다면 그 하자를 제거하였을 것임을

항변할 수 있다.

4) 사유가 중복되거나 또는 불분명한 경우

실무에서 사용자는 사유들이 혼재되어 있는 사안, 즉 근로자가 자신의 급부를 제

대로 이행할 의지도 능력도 없는 경우를 적지 않게 만난다(위의 사례 c). 독일연방노

동법원은 이러한 경우에는 우선적, 일차적 장애요인을 먼저 확인해야 한다고 판시하

였다.67) 즉 그 원인이 어떠한 유형에 해당하는가에 따라 그 해고가 사회통념상 정당

한지 여부가 판단된다. 그런데 근로자를 저성과자임을 이유로 해고하려는 사용자에

게 이 점은 고민거리가 될 수 있다. 왜냐하면 통상 어떠한 요인이 일차적인 것인지

62) BAG BB 2005, 48.63) 이러한 취지의 독일 판례 및 해설에 관해서는 KR-Etzel, §1 KSchG Rn. 269, 304 참고.64) 이에 관해서 상세한 설명은 Hunold, NZA 2000, 802, 803.65) Stahlhacke/Preis, 10. Aufl. 2010, Rn. 66) LAG Hamm 15.1.2004-8 Sa 907/03(Call-Center-Agent).67) BAG NZA 1986, 713.


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알기가 어렵기 때문이다. 따라서 이 경우에는 오히려 저성과원인이 불분명한 경우로

가서 판단을 구하는 것이 해고의 정당성을 다투기가 훨씬 더 용이할 것이다.

저성과자의 저성과 원인불명의 경우 사용자는 사전에 다음과 같은 가능성을 가지

고 있다. 먼저 근로자에게 저성과를 이유로 경고하고 예방적인 관점에서 해당 근로

자에게 문제가 된 적격성결여를 제거하도록 요구할 수 있다. 동일한 문제가 반복될

경우에는 행태상 사유로 해고할 수 있고 예비적으로 일신상 이유로 해고할 수도 있

다. 소송절차가 진행 중에 근로자는 자신의 저성과 내지 적격성결여의 문제를 해소

하지 못한 것이 자신의 의지부족의 문제가 아니라 능력(또는 적성)의 결여에 기인하

는 것임을 설명해야 한다. 이와 같은 진술은 저성과의 가장 중요한 원인이 행태상의

것인지 아니면 일신상의 것인지 판단하는데 중요한 근거를 제공할 수 있다.68)

5) 소결: 저성과의 해고사유 인정에 관한 독일판례의 경향

독일에서 저성과자에 대한 해고가 사회적으로 정당성을 가지기 위해서는 저성과의

원인에 따라 일신상, 행태상 사유로서 각각의 정당성판단구조, 특히 입증책임과 관련

하여 다툼이 있게 되는데, 그 전에 확정되어야 할 것은 저성과 자체의 존부이며 그

다음으로 그 원인이 근로자의 유책한 계약위반에서 비롯된 것인지 아니면 본질적으

로 근로자의 능력이나 적격성 결여에서 비롯된 것이지 여부이다. 이와 관련하여 여

기서는 일단 일반적인 능력이나 적격성결여를 기초로 행해진 지속적인 근무성적의

불량, 즉 일신상 사유로서 저성과의 존부와 해고의 정당성 판단의 기본구조를 검토

한다.

우선 이와 관련하여 양적으로 측정가능한 성과에 대해서는 특정 근로자의 성과가

비교 가능한 근로자의 평균 성과에 비하여 3분의 1에도 미치지 못하는 경우 현저한

저성과자로 인정할 수 있으며, 장래에 급부와 반대급부의 균형성이 회복될 가능성이

없는 경우에는 해고사유가 될 수 있다69)고 하거나, 근로자의 능력에 대한 양적 평가

는 통계상 신뢰할 수 있는 확인과정이 필요하다는 하급심판례도 있다.70) 또한 개별

적 표본조사는 업무와 관련된 성과의 변동을 포괄하지 못하는 한 성과의 조사방법으

로 타당하지 아니하다는 하급심판례도 있다.71)

68) BAG BB 2005, 48.69) BAG NZA 2004, 784.70) LAG BW LAGE Nr.93a.71) LAG SchlH NZA-RR 2008, 573.


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이에 비하여 질적인 능력부족에 대해서는 과오의 횟수, 저성과의 종류ㆍ정도ㆍ결

과도 중요한 판단요소가 된다고 한다. 예컨대 특정 업무에 대해서는 일정 정도의 하

자나 오류 가능성은 상당부분 미리 예상할 수 있으므로, 그 예상 가능한 범위를 훨

씬 넘는 하자의 발생이나 하자의 정도가 특별히 심각한 경우에 저성과자로 분류될

수 있을 것이다. 반면에 업무의 성격상 단 한 번의 하자있는 행위조차 감내할 수 없

는 사례도 있을 수 있다. 따라서 각각의 직무상 요구되는 구체적 사항에 대한 심사

가 필요하다.72) 저성과로 인한 해고는 더 이상 계약의 대등성을 회복할 수 있는 완

화된 수단이 없을 것을 요건으로 한다.73) 양적 저성과의 경우에는 보수의 감액을 전

제로 한 다른 직무로의 배치전환이 사전에 행해질 필요가 있다.74) 이른바 변경해고

(Änderungskündigung)가 인정된다. 질적 능력부족의 경우에는 보수 감액 등 인사조

치 만으로는 근로자의 개선가능성을 기대하기 어렵고, 직업재훈련 및 능력개발조치

와 같은 기대가능한 수단의 활용과 저성과의 원인 또는 그 제거가능성에 초점을 두

어 평가하게 된다.75)

(2) 일본의 직무능력 적격성 결여 해고

1) 서설

노동자의 직무능력 적격성 결여 또는 손실을 이유로 하는 해고에 대해서 보면,

애당초 적격성이란 무엇인가와 같은 문제가 있다. 판례상 적격성이란 일반적으로 직

무능력, 협조성, 근무태도를 포함하여 사용되는 경우가 많다. 그 때문에 적격성 결여

가 문제가 된 사안에서는 업무명령위반, 직무포기, 상사에 대한 폭언 등의 직무질서

위반행위를 수반하는 경우가 많다. 즉, 적격성이 중심적인 문제가 된 사안의 대부분

은 자기중심적, 자의적 자세로 상사의 주의를 듣지 않고 동료나 고객에게 싸움을 거

는 등의 구체적인 노동자의 행위가 해고의 정당성을 뒷받침하고 있다. 개개의 비위

행위가 반드시 해고에 상당한다고는 할 수 없지만, 동종 행위가 반복되고 그것이 그

노동자의 직장 생활에 맞지 않는 성격 내지 성향을 나타내고 있다는 형태로 적격성

이 해고사유가 된다는 것이다. 이러한 사안은 자주 규율위반 비위행위형의 해고사안

과 그 본질에서 명확하게 구별할 수 없는 경우가 많다. 그렇다기보다 오히려 규율위

반의 비위행위를 이유로 하는 보통해고는 종업원으로써의 적격성을 이유로 하는 해

72) BAG NZA 2008, 693.73) LAG Hamm NZA-RR 2009, 13.74) BAG NZA 2004, 784.75) BAG NZA 2008, 693.


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고로 파악하는 편이 이해하기 쉽다.

2) 직무능력 적격성 결여 해고의 요건 요소

판례상 적격성 결여라고 판단된 구체적 내용을 자세하게 보면, ①업무수행능력 불

량(작업 능률이 낮음, 영업 성적이 나쁨, 노동의욕의 결여), ②협조성 결여(자신의 방

침에 대한 주장에 고집이 있음, 동료와의 사이가 나쁨, 주변과의 싸움이 잦음, 독선

적 태도), ③근무태도 불량(상사의 주의에 따르지 않고, 상사에 대한 반항적인 태도

폭언, 고객에 대한 폭언 난폭한 태도)로 크게 나눌 수 있다고 생각된다. 그리고

상기와 같이 많은 사건은 이것들이 복합적으로 부적격성의 이유가 되고 있다. 그러

나 그 판례가 방대한 수에 의하기 때문에 이 모든 것에 대해서 개별 구체적으로 논

하는 것은 곤란하기 때문에 비교적 순수하게 근무수행능력 불량이 해고사유가 된 東

京地決・セガ・エンタープライゼス事件76) (이하 セガ事件)을 예로 들어 그 판지에

관련시켜 판례 전체의 경향을 분석하고자 한다.

가. セガ事件의 사실 개요와 판지

【사실 개요】

(ア) Y사는 업무용 오락기기 가정용 게임기구의 대규모 제조 판매 회사이다. X는

平成2년 대학원 사회학과 연구과 박사 전기(이른바 석사) 과정을 끝내고 같은 해 4

월 1일에 입사(시용기간 3개월)했다. X는 처음에는 인사부 채용과에 배속되었지만,

후에 몇 개 부서로의 이동을 거쳐 특정한 업무가 없는 자기연수부실(パソナルーム)

로의 근무를 명령받은 후, 平成11년 1월 26일부 문서로 퇴직 권고를 받았다. X가 이

것을 거부했기 때문에 Y는 같은 해 2월 18일부 문서로 취업규칙 19조 1항 2호 규정

노동능률이 뒤떨어져 향상 기미가 없다고 인정했을 때 에 해당하므로 3월 31일부

로 X를 해고했다. 이에 대해 X는 ①자기연수부실 이동명령 및 해고가 무효이므로

그 명령이 나오기 전 부서인 CS 품질보증부 소프트 검사과 종업원 지위 보전 가처

분 및 ②임금 가불 가처분을 요구했다.

(イ) Y는 X가 협조성이 없고 노동능력 내지 적격성이 결여되어 있었기 때문에, 고

용관계를 유지하려고 노력하고 여러 부서에서 입부를 검토하고 각 부서와의 면접을

76) 東京地決平成11・10・15労判770号34頁。


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실시했지만, X가 이것을 거부하는 자세를 취했던 점, 각 부서가 도저히 받아들이기

힘들다는 결론이었다는 점으로부터 전기취업규칙 규정에 근거하여 해고했다며 구체

적인 사유를 주장했지만, 재판소가 인정한 사실은 다음과 같다.

(ⅰ)시용 기간 중인 平成2년 6월, 늦잠으로 인해 비행기 탑승이 늦어져 삿포로에서

의 회사설명회 준비에 갈 수 없었다. (ⅱ)같은 해 7월 본채용이 되어, 같은 해 9월

인재개발부 교육과로 이동한 후인 平成3년 4월의 대졸자 연수회에서 트레이너나 수

강자에 대한 커리큘럼 변경 설명 등 연수진행 업무를 정확하게 하지 않아 담당에서

제외되었다. (ⅲ)平成3년 5월 기획제작부 기획제작1과로 이동한 후, 영국사 전공이라

는 이유로 영어 실력을 기대했었으나, 해외와의 절충에 불충분했기 때문에 주로 국

내 외주관리에 종사했다. 그러나 거기에서도 외주처(ゲームツアー, game tour)로부터

제대로 의사소통을 하지 않아 개발에 지장이 있어서 담당을 바꿔줄 것을 요구하는

고충이 있었다. 또한 동과 소속 중에 선배 사원(elder 사원, 신입 사원에게 업무를 지

도하는 선배 사원으로써 각 부서에서 지명되는 사원)으로 지명된 적이 있었다. (ⅳ)

平成5년 7월 기획제작부 기획제작1과가 해산되어 개발업무부 국내업무과로 이관되

었기 때문에 동과에 배속되어, 아르바이트 종업원 고용 사무, 노무관리 및 품질검사

업무가 부과되었고, 또 平成6년 9월에는 Y의 조직 변경에 의해 제2설계부(후에 제2

개발부로 개칭) 소프트 설계과 소속이 되었는데, 동과 소속 중 기술교육에서 실시된

시험 결과는 평균 전후의 특점이었다. (ⅴ)平成9월 8일, 조직 변경에 따라 CS 품질

보증부 소프트 검사과 소속이 되었는데, 아르바이트 종업원 고용 사무, 노무관리, 업

무지식 교육과 함께 품질검사 업무를 담당하고, 홈페이지에 의한 업무지식 등을 전

자 문서화하여 게시했다(이 홈페이지는 해고 후 삭제되었다).

(ウ) 平成10년 1월 중순, 상사로부터 이 부서에는 부여할 일이 없다. 사내에서 일

을 찾아라. 라고 통지받았기 때문에 4개 부서로 면접을 신청하여 면접을 받았지만,

나아가고자 하는 의욕이 느껴지지 않는다 등의 이유로 이동할 수 없었다. 또한 Y는

X의 희망에 따라 개발기획부로의 이동도 검토했지만, 이것도 실현하지 않았다. 그리

고 平成10년 12월이 되어 X는 Y로부터 퇴직 권고를 받은 후, 平成10년 12월 10일부

서면으로 자기연수부실 근무를 명령받았다. 이 명령은 보통 이동 후보자가 받아줄

부서를 찾기 시작하고 1개월 후에 명령이 내려졌고, 지금까지 9명이 자기연수부실

근무가 결정되어 그 중 2명이 다른 부서로 이동하였다. 자기연수부실은 원래 매점이

었던 곳의 일부로 책상 2개, 의자 5개, 사물함 1대, 내선전화 1대만 있는 창문 없는

방이었다. X는 담당 업무도 없는 채로 자기연수부실 근무 중에 전기 문서에 의한 퇴


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직 권고를 받았다.

(エ) Y는 인사고과 규정에 의해 3월 승급고과, 5월 및 11월의 상여고과와 연 3회의

인사고과가 실시되고 있다. 고과 항목은 업무 성과, 능력 발휘, 집무 태도로 이루어

지고, 각각이 3 내지 6개 항목으로 나누어져 있으며, 각각에 A(5점)부터 E(1점)까지

의 5단계 평가 및 점수가 주어져 최종적으로는 그 합계 점수에 따라 0부터 10까지

의 11단계 평가가 결정되고 5가 표준이 되는데, 전체 평균은 5이하가 되도록 조정되

었다. X의 고과 결과는 平成9년 승급 때가 4, 같은 해 하기 상여 때가 3, 같은 해

동계 상여 때가 4, 平成10년 승급 때가 3, 같은 해 하계 상여 때가 3, 같은 해 동기

상여 때가 2로 평가되었다.

【판지】(상기③의 임금 가불을 平成11년 9월부터 1년간으로 한정하여 인용)

(ア) X는 인재개발부 인재교육과에서 정확한 업무 수행을 하지 못했던 결과, 기획

제작부 기획제작1과로 배치전환 되었던 것, 동과에서는 해외 외주관리를 담당할 수

있는 정도의 영어 실력을 갖추고 있지 못했던 것, 게임 투어로부터 불만이 나와 국

내 외주관리업무에서 제외된 것, 아르바이트 종업원 고용 사무, 노무관리에 대해서도

높은 평가를 얻지 못했던 것, 여기에 平成10년 X의 3차례 인사고과 결과는 각각 3,

3, 2로 모두 하위 10% 미만의 고과 순위로, X와 같이 평균이 3이었던 종업원은 약

3,500명의 종업원 중 200명 이었던 것……으로 보아……X의 업무수행은 평균적인

정도에 도달해 있지 않았다고 할 수밖에 없다.

(イ) 단, X가 평균적인 정도에 도달해 있지 않았다고 해서 바로 본건해고가 유효

가 되는 것은 아니다……취업규칙 19조 1항 각 호로 규정하는 해고 사유를 보면,

정신 또는 신체장애에 의해 업무를 견딜 수 없을 때 , 회사 경영 상 어쩔 수 없는

사유가 있을 때 등 매우 한정적인 경우로 한정되어 있고, 이것으로 보아 2호에 대

해서도 위의 사유에 필적하는 경우로 한정하여 해고가 유효해 진다고 해석하는 것이

걸맞으며, 2호에 해당한다고 하기 위해서는 평균적인 수준에 이르러 있지 않다는 것

만으로는 충분하지 않고, 매우 노동능률이 떨어지고 게다가 향상 기미가 없을 때여

야만 한다고 해야 한다.

(ウ) X에 대해서 검토하는데 확실히……평균적인 수준에 이르러 있다고는 할 수

없고, X의 종업원 중에 하위 10% 미만의 고과 순위에는 있다. 그러나……위 인사고

과는 상대평가이고 절대평가가 아니라는 점에서 그것으로부터 바로 노동능률이 떨어


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지고 향상 기미가 없다고까지 할 순 없다. ……또 대졸자 연수에서의 업무수행이 정

확하지 않았기 때문에 인재개발부 인재교육과로부터 이동 명령을 받거나 기획제작부

제작1부에서는 해외 외주관리를 담당할 만큼의 영어 실력이 없었다거나 국내 외주처

로부터 불만을 받는 등 대응이 적절하지 않았던 사실은 있지만, 기획제작부 제작1과

소속 당시, 선배 사원으로 지명된 적도 있고……平成4년 7월 1일에 개발업무부 국내

업무과로 배속된 이후, X는 계속해서 아르바이트 종업원 고용관리에 종사해오고 있

고, 홈페이지를 작성하는 등 아르바이트의 포괄적인 지도, 교육 등에 열심인 자세도

일단 보이고 있다. 이러한 점들로 보아 Y로써는 X에 대해 더욱 체계적인 교육, 지도

를 실시함으로써 그 노동능률의 향상을 꾀할 여지도 있다고 해야 하고……아직『노

동능률이 떨어져 향상 기미가 없을』때에 해당한다고는 할 수 없다. 또한……X가 면

접을 본 부서로의 이동이 실현되지 않은 주요 이유는 X에게 의욕이 느껴지지 않는

다……는 추상적인 것이란 점에서 보아, Y가 고용관계를 유지하기 위한 노력을 한

것이라고 평가하는 것은 곤란하다. 따라서 본건해고는 권리 남용에 해당하여 무효이

다.

나. セガ事件 결정의 의의와 판례 분석

가) 취업규칙규정 해석과 역할

せが事件 판지(イ)는 취업규칙 19조 1항 2호를 해석하여 평균적인 수준에 이르러

있지 않다고 하는 것만으로는 충분치 않고, 매우 노동능률이 떨어지고 게다가 향상

기미가 없을 때 (밑줄 필자 부가)여야 한다고 했다. 판지는 동항 2호 문언뿐만 아니

라 동항 1호 정신 또는 신체장애에 의해 업무를 견딜 수 없을 때 및 3호 회사영

업 상 어쩔 수 없는 사유가 있을 때 비교에 의해 이 한정 해석을 결론짓고 있다.

이 수법은 정통파(orthodox)적인 것이다. 판례는 종래부터 이러한 취업규칙 문언 여

하에 관계없이 노동능력 적격성 결여를 이유로 하는 해고에 관해서는 이와 유사하

게 밀어 붙여 왔다. 즉, 성적이 매우 불량하고 취업에 적합하지 않다 , 적격성을

결여하다 와 같은 규정 또는 취업규칙 규정이 명확하게 인용되어 있지 않은 사건이

라도 그 적용 또는 합리성 판단에 있어서 많은 판례는 이후의 개선 기미도 없다

77), 이후의 개선 기미는 적다고 해야 한다 78), 가까운 장래에 이것이 시정될 전

77) エース損害保険事件・東京地決平成13・8・10労判820号74頁。78) 常盤生コン事件・福島地いわき支決昭和50・3・7労経速893号3頁，日の丸自動車教習所事件・東京地決昭和59・

10・26労経速1206号11頁。


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망도 없다 79), 교정이 쉬운 것이라고는 도저히 인정되지 않고 80), 교정할 수 없는

지속성을 가지는 특수한 성향에 근거하는 것이라고 까지는 인정되지 않고 81) 등으로

써 본건과 같이 향상 기미가 없다고 인정했을 때 같은 규정이 있는 경우와 마찬가

지의 결론으로 되어 있다. 이것으로부터 이미 정리해고 부분에서 언급한 것이 여기

에서도 타당한 것으로 보여 진다. 즉, せが事件 판지와 같이 노동능률이 떨어지는 경

우의 해고에 관해 일부러 향상 기미가 없을 때 라는 제한을 두는 취업규칙이 많은

것은 취업규칙이 단순한 예시열거규정이 아니라는 것을 이야기하고 있는 것이라고

볼 수 있을 뿐만 아니라 재판소는 취업규칙 문언을 객관적 합리성 기준에서 보완 해

석하고 있다고 할 수 있다.

나) 작업능률 직무수행능력 결여되었다고 한 선례

せが事件 판지(ウ)에서는 우선 Y의 인사고과는 상대적 평가이기 때문에 즉시 노동

능률이 떨어지고 향상 기미가 없다 고까지는 할 수 없다고 했다. 그렇게 해석하지

않으면, 제한 없이 10%미만의 하위 순위자가 해고되어 허용될 수 없다고 한다. 당연

한 설시라고 할 수 있다. 이것과의 관계에서 노동능력 적격성 결여가 문제가 된

판례 동향을 좀 더 자세하게 봐두고자 한다. 여기에서 검토하는 판례 샘플은 昭和52

년 6월 27일부터 平成16년 5월 28일까지의 능력 적격성 성적불량을 이유로 하

는 보통해고 판례 140건이다.

이 중에 직무수행능력 작업능률 불량이 중심적인 문제가 된 사안은 작업 실수나

사고 건수가 많은 것 등을 포함해도 39건 정도이다. 이 중 택시 운전수(8건)나 영업

직(6건), 중도 채용한 엔지니어 그 외에 전문직(6건=공소를 포함하기 때문에 실질적

으로 5건), 중도 채용된 관리직(9건=공소심, 항고심 각 1건을 포함하기 때문에 실질

적으로 7건)에 관한 것이 29건으로 절대 다수를 차지하고 있다. 전체적인 경향으로

는 과거에는 택시 운전수나 영업직과 같은 성적이 수치로 나오기 쉬운 직종의 예가

많았지만, 최근에는 오히려 중도 채용한 엔지니어 그 외에 전문직 사안이 증가하고

있다고 할 수 있다.

79) 日本検査事件・東京地判昭和62・5・22労経速1292号13頁。80) 松蔭学園（森）事件・東京地判平成5・6・23労判632号23頁。81) 東洋学園事件・大阪地決平成6・10・17労判672号79頁，日水コン事件・東京地判平成15・12・22労判871号91頁。


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① 택시 운전수 사안

다음으로 이 사건들을 좀 더 구체적으로 보면, 우선 택시 운전수에서는 구체적인

영업 수입이나 사고 건수가 검토되고 있지만, 해고가 유효가 된 사안은 1건도 없다.

예를 들면, 昭和59년부터 62년까지의 전체 기간의 가동 영업 수입이 전 승무원의 평

균 영업수입액보다 적고, 그 차가 27%부터 17.6%였던 사안에서는 X의 영업수입은

전 종업원의 평균 영업 수입액과 비교하여 장기간에 걸쳐 계속적으로 상당히 적고,

또 피고로부터의 여러 차례에 걸친 주의에도 불구하고 눈에 띄는 변화가 없다는 근

무 상황에 있다고 할 수 있지만, 그 정도는 이 외에도 원고와 큰 차이가 없는 종업

원이 있어 본건해고 시에 피고로써도 이것을 언급하여 지적하지 않은 정도이고, 원

고도 피고의 이익에 나름대로 공헌하고 있다고 볼 여지가 없지는 않다는 것을 생각

하면……취업규칙이 정한『매우』성적이 불량하다고는 할 수 없다. 고 판시되어 있

다82).

② 영업직 사안

다음으로 영업직 판례에서는 구체적인 영업 성적이나 협조성 등이 검토되고 있지

만, 해고 효력을 인정한 것은 반수인 3건이었다. 시용채용종료 후 신입이라는 것을

고려하여 조심스럽게 설정한 노르마 달성률이 3개월 간 30%밖에 달성되지 않았던

사안에서 해고가 인정된 사안83), 신규고객 개척업에서 연간 목표 매상액을 조건으로

고용되어 30%밖에 달성되지 않아 해고가 인정된 사안84), 영업 성적이 3년 이상 매

우 나쁘고 2년간은 성적 건수 0건으로 성적이 꼴찌로 해고가 인정된 사안85)가 있을

뿐이다. 게다가 유효 판결은 모두 영업에 종사하는 것을 전제로 고용된 노동자이다.

③ 엔지니어 사안

이에 비해 최근 증가 경향에 있는 중도 채용한 엔지니어 그 외의 전문직의 판례를

보면, 6건(공소심을 포함)이 해고가 유효가 되었다. 즉, 우선 ①구주공동체위원회 주

일대표부에 저널 편집 발행 그 외에 광고활동 전반에 걸쳐 활동하는 것에 기대를

82) ヒノヤタクシー事件・盛岡地決昭和61・10・17労判488号92頁。83) 大野事件・大阪地決昭和63・10・18労判528号22頁。84) エイゼットロープ事件・大阪地決平成3・11・29労判599号42頁。85) 住友不動産ホーム事件・東京地判平成9・5・19労経速1645号25頁。


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받아 중도 채용한 현지 직원으로써 채용되었지만, 원고가 그 기대에 부응하는 능력

이나 영어 실력이 충분하지 않았던 사안86), 유사한 예로 ②일어 영어 능력, 품질

관리 능력을 정비한 즉각적인 전력(바로 현장에 투입될 수 있는 전력)으로써 품질관

리부 해외주사 1급으로 중도 채용되어 시용기간 만료 시에 근무 성적 개선에 노력한

다는 약속으로 본채용 되었지만, 그 노력을 하지 않은 사안87), ③중도 채용으로 피

고회사의 기계장치설계를 내용으로 하는 시스템 엔지니어 및 어플리케이션 엔지니어

로써 고용된 원고가 설계 실수로 기대를 받았던 작업을 두 번이나 실패시키고 어플

리케이션 작업에서도 검토 의뢰에 부적절한 응답 등을 하고, 이에 대한 피고의 현장

지도 교육 훈련도 원고의 의욕 부족으로 성과가 올라가지 않은 사안88), ④중도 입

사하기까지 경영 컨설턴트로써 일한 경험이 없는 사원이 일정 기간 인스트럭션 스페

셜리스트로써 일한 것에 요구되고 있는 능력 적격성이 평균에 이르지 못하여, 향

상 기회를 받았다 하더라도 평균에 도달할 것을 기대하는 것이 곤란했다고 여겨진

사안89), ⑤또 한 가지는 컴퓨터 기사로써의 풍부한 경험과 고도의 기술 능력을 가진

다는 것을 전제로 회계 시스템 운용 개발의 즉각적인 전력으로써 장래에 그 부문

의 중심이 될 것을 기대 받은 중도 채용된 시스템 엔지니어가 약 8년의 재적 기간

동안 일상 업무에도 만족스럽게 종사하지 못하고 상사에게 반항적이고 다른 과 사원

과도 의사소통을 하지 못하며, 자신의 능력 부족을 타인에게 전가하는 태도를 취했

다는 점으로부터 간단하게 교정할 수 없는 성향에 기인한다고 판단된 사안이다90).

④ 중도채용의 관리직

마지막으로 중도채용 된 관리직 판례에서는 9건(공소심, 항고심 각 1건을 포함)이

해고가 유효가 되었다. 즉, 마케팅 부장91) 또는 인사 부장으로써 채용된92) 사안 및

기술부장93) 또는 경영기획실 겸 상품 부장94) 사안에서는 해고 효력이 인정되었다.

이 중 フォード自動車（日本）事件 및 持田製薬事件에서는 모두 직무상의 지위를 특

86) EC委員会（日本代表部）事件・東京地判昭和57・5・14労判388号42頁，同控訴事件・東京高判昭和58・12・14労民集34巻5・6号922頁。

87) ヒロセ電機事件・東京地判平成14・10・22労判838号15頁。88) 日本エマソン事件・東京地判平成11・12・15労判789号81頁。89) プラウドフットジャパン事件・東京地判平成12・4・26労判789号21頁。90) 日水コン事件・東京地判平成15・12・22労判871号91頁。91) フォード自動車（日本）事件・東京地判昭和57・2・25労判382号25頁，同控訴事件・東京高判昭和59・3・30労判437号41頁。

92) 持田製薬事件・東京地決昭和62・8・24労判503号32頁，同抗告事件・東京高判昭和63・2・22労判517号63頁。93) アド建築建設事務所事件・東京地判昭和62・3・30労判497号70頁。94) ゴールド・ハウス・インターナショナル事件・東京地決平成11・9・1労判789号83頁。


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정하여 채용된 자이고, 예정된 직무 능력 및 근무태도가 매우 불량하다고 판단되었

다. 그 때문에 하위 직위 등으로의 배치전환을 고려하지 않았던 것이 문제가 되지

않았다. アド建築建設事務所事件과 ゴールド・ハウス・インターナショナル事件에서는 하위 직종으로의 배치전환을 했지만, 개선이 없었다고 판단되었다. 이것들에 비해

津軽三年味噌販売事件95)에서는 중도채용의 영업소장이라는 지위는 형식에 지나지 않

고 구체적 영업 성적이 계약 조건이 되어 있지 않았으므로, 또 オープンタイド・ジャパン事件96)에서는 중도채용에 시용기간 중인 사업개발부장이 시용기간 중이었던

것도 있고 시용기간 후에 직책을 다하지 않았을 것이라고 인정할 수도 없으므로, 또

ホンダ運送事件97)에서는 관리부장 소속의 원고에게 업무수행능력이 열악하다는 것을

뒷받침하는 증거도 없으므로 각각 해고 유효가 부정되었다.

상기 ①부터 ④와 같은 계약상의 직무내용 목적이 비교적 명확한 사안에서는 직

무수행능력의 유무를 판단하기 쉽기 때문에 비교적 해고가 유효가 되기 쉽지만, 구

체적 객관적 성과가 정확하지 않은 비영업직의 경우에는 직종 직무 및 노동조건

에 유연성이 있는 우리나라의 해고관계 실태에 비추어 보아, 직무수행능력을 이유로

하는 해고가 유효하다고 인정될 가능성은 낮다. 실제로 판례상 거의 순수하게 직무

수행능력을 이유로 하는 해고가 인정된 것은 상기의 사례를 별도로 하면 매우 적다.

대부분은 상사의 명령 무시 비준수, 상사에 대한 반항, 고객에 대한 폭언 등의 규

율위반을 동반하는 것이다. 그러나 이것은 일본에서 해고가 극도로 어렵다는 것을

의미하는 것은 아니다. 기업의 고용이나 고용관리 방법이 구미와 비교하여 장기적인

협동 능력에 중점을 두어 왔기 때문이라고 생각된다.

다) 협조성 결여

앞에서 언급했듯이 직무수행능력 결여나 근무태도 불량을 이유로 하는 해고에서 자

주 협조성 결여가 해고 이유로써 문제가 된 적이 많다. セガ事件에서도 사용자 측은

원고의 협조성 결여를 해고 이유로써 주장하고 있다. 재판소는 이것에는 직접 대답

하고 있지는 않지만, 여기에서 협조성 결여라는 것은 무엇인가와 같은 것으로 언급

해 두고자 한다. 판례 중에는 예를 들면, 자기중심적인 생각을 고집하다 98), 무슨

95) 東京地決昭和62・3・30労判495号12頁。동일 인물에 관한 賃金引下げ事件の東京地判昭和61・1・27労判468号6頁도 참조.

96) 東京地判平成14・8・9労判836号94頁。97) 大阪地決平成15・12・3労判865号85頁。98) つくし保育園事件・大阪地決昭和53・1・13労判カード299号3頁。


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일에든 독선적 99), 동료와의 사이가 나쁘다 100)와 같은 상태에 협조성을 상당히 추

상적으로 언급하는 것에 그치는 것도 있지만, 인정 사실에서 구체적인 사실을 끄집

어내면 다음과 같은 것이 있다. 즉, 신규 졸업자 직원과 심하게 대립하거나 자기가

분담해야 할 업무를 신입 직원에게 시킨다 101), 관계가 있는 일에서도 자신의 일이

아니라고 동료의 협력 의뢰를 거절한다 102), 자신에게 내려온 일과 타인의 일을 명

확히 나누고, 타인의 일에는 말참견을 하지 않는 대신에 돕지도 않는 주의 103), (다

른 편집자와의) 원고작성체제에 대해서 결정된 방법에 따르지 않거나 자신의 편집

방침대로 현행을 수정 변경하기를 반복하거나 (그 편집자의)지시를 무시하여 필요한

정보를 보내지 않았다 104).

즉, 판례가 말하는 협조성 결여란 단순히 소극적이고 커뮤니케이션이 불가능하다든

가 사교성이 나쁘다는 것을 말하는 것이 아니라 우리나라의 고용 관계에서의 공동

협력 작업 실태에 입각하여 그러한 직장 환경을 적극적으로 어지럽히는 계속적인 언

동을 수반하는 성향을 가리키고 있다. 그러나 만약 자기주장에 납득이 가는 이유가

있다면, 그 계속적인 언동이 면책되는 경우도 있을 수 있다. 예를 들면, セントラル

病院事件105)에서 재판소는 영양사가 자연식품 사용을 고집한 것에 대해서 자신의

생각에 올바르게 따라오는(충실히 수반하는) 선의의 행동 이므로 성격의 본질에 속

하는 것이라고도 말하기 어렵다고 하고 있다. 협조성 결여가 상기와 같은 성향으로

써 논의되고 있기 때문에 セガ事件에서 문제가 되고 있는 노동능률의 개선 기미와는

달리 그러한 성향이 긍정을 받게 되면, 그 개선 기미가 없는 것을 주장 입증하는

것은 비교적 쉬워진다.

라) 노동능력 협조성 결여와 기업 규모

그런데 상기와 같은 노동능률이나 협조성 결여가 해고의 유효성과 관계가 있는 중

요한 요인으로써 기업규모를 중시하는 판례가 많다는 것은 특필해야 할 것이다. 구

체적인 재판례로써 이하에 약간의 예를 들어 두고자 한다. 예를 들면, 中小企業育成

協会事件에서는 이 협회가 전부 합쳐 10명 전후의 종업원을 가질 뿐인 소규모 단체

99) 浅野学園事件・横浜地判昭和58・2・24労判406号47頁。100) 昭和建物管理事件・名古屋地判昭和54・1・31労判カード319号17頁。101) 相模原病院事件・横浜地判平成3・3・12労判583号21頁。102) ユオ時計事件・仙台地判昭和53・3・27労判295号27頁。103) 中小企業育成協会事件・名古屋地判昭和54・7・18労判327号72頁。104) ユニスコープ事件・東京地判平成6・3・11労判666号61頁。105) 名古屋地決昭和56・8・12労経速1105号18頁。


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이고, 게다가 원고가 소속된 사무부문에서는 6, 7명밖에 없었기 때문에 종업원 상호

의 협조가 더욱 요구되는 직장이었음이 인정된다고 하였다106). 全国給食協同組合連

合会事件에서는 이 연합회의 사무국 직원이 4명에 지나지 않아, 그 중 1명이라도 근

무 성적이 떨어지는 자가 존재하는 경우에는 그에 대한 보충을 하는 다른 직원의 부

담이 늘어나는 비율이 크고 그 직원의 담당 사무가 정체되는 현상을 가져올 위험도

있기 때문에, 허용되는 근무 성적의 나쁜 정도는 그다지 크지 않다고 해야 한다고

하였다107). 또한 日本メタゲゼルシャフト事件에서는 이 회사와 같이 소규모 회사인

소수 조직에서의 의사소통의 중요성에 비추어 보아, 상사와의 의사소통을 계속해서

경시한 근무 태도는 회사가 요구한 업무를 수행할 능력이 부족할 때 에 해당한다고

하였다108). 게다가 バイオテック事件에서는 회사 사원수가 겨우 20명 전후였다는 것

을 감안하면, 강등이나 배치전환을 실시하여도 그것이 원인이 되어 주위 사람이나

관리직 사람들에 대해서 감정적인 대응 등을 하여 업무 지장을 발생시킬 위험이 있

었다고 하였다109).

마) 노동능률의 향상을 꾀할 기회 부여

セガ事件 판지(ウ)는 더욱 체계적인 교육, 지도를 실시함으로써 노동능률의 향상을

꾀할 여지도 있다고 해야 한다 고 논하고 있다. 이것은 종래의 많은 판례보다 한 발

더 나아가 있다고 할 수 있는데, 요컨대 이 사건의 취업규칙 19조 1항 2호 규정 노

동능률이 떨어지고 향상 기미가 없다고 인정했을 때 의 적용으로 볼 수 있다. 이것

은 단순히 주의하거나 개선을 요구하거나 능력부족을 이유로 배치전환 할 뿐만 아니

라, 사용자는 노동자에 대해서 체계적인 교육 지도를 하여 개선시킬 노력을 할 것

을 의무화하는 것이라고 할 수 있다. 종래부터 근무성적 불량 적격성 결여를 이유

로 하는 해고에 관해서는 주의, 지도, 교육을 하고 있지 않은 것이 해고 무효의 판단

요소에서 중요한 위치를 차지해 왔다. 그러나 セガ事件 판지와 같이 체계적인 교육,

지도 의 필요성을 설명하는 예는 별로 없었다고 할 수 있다.

대부분은 특정 문제에 대해서 그 시비를 지도해야 했었다고 하는 사안이었다. 예를

들면, 松蔭学園（森）控訴事件110)이 정확한 지도에 의해 시정하는 것은 충분히 가

106) 名古屋地判昭和54・7・18労判327号72頁。107) 東京地決平成元・2・20労経速1351号29頁。108) 東京地判平成5・10・13労判648号65頁。109) 東京地判平成14・11・27労経速1824号27頁。110) 東京高判平成7・6・22労判685号66頁。


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능했다 고 하여 사립고교 교사의 학생 평점 평가에 대한 착오를 이유로 하는 해고

를 유효라고 했다. 단, 판례에 나타난 사안 중에는 横須賀米軍基地事件에서 보여 지

듯이 취업규칙( 기본노무계약 ) 자체가 불충분한 점에 대해서 종업원에게 충고하고

그 자의 성적을 향상시키기 위해 원조를 하는 계획을 세워, 이 계획을 실행한 후, 여

전히 그 자가 충분히 직무를 수행하지 못하는 경우에는……해고 된다 고 규정하고

있는 예가 있다111). 이것은 이른바 취업규칙에서 사용자가 가중적인 자기 억제를 하

고 있는 예라고 볼 수도 있다. 그러나 성적 불량의 원인이 기본적인 지식이나 기술

부족에 존재하는 경우에는 横須賀米軍基地事件의 의미에서와 같은 체계적인 교육,

지도 를 하는 것이 사용자의 고용 계약 상의 신의칙상 의무로써의 고용계속 배려의

무(해고회피노력) 내용으로써 요청된다고 생각 된다. 다만, セガ事件에서 문제가 되

고 있는 점은 기본적인 지식이나 기술 부족이 아니라 오히려 고객 등에 대한 대응

방법이나 의욕 문제로 생각되기 때문에, 본건에서는 일부러 체계적이라고까지 말할

필요는 없었던 것으로 생각 된다. 오히려 충분한 지도를 하지 않고 적성에 맞는 배

치전환이 구체적으로 고려되지 않은 것이 고용계속 배려의무에 어긋난다고 해도 좋

다고 생각 된다.

충분한 지도와 적성에 맞는 배치전환으로 참고가 되는 선례는 三井リース事件112)이

다. 이 사건 원고는 어학이 특기로 전직 경력이 국제 업무였기 때문에 국제영업부로

배속되었으나 능력, 업무자세가 불량하여 한 번 다른 부서로 배치전환 했지만 상황

이 개선되지 않아, 스스로가 원하여(자기고백에 의해) 국제영업부로 다시 배치전환

하였지만 역시 제대로 되지 않아 세 번째 배치전환을 하고 문제점 지적과 지도를 했

으나, 그것으로도 업무 자세 불량은 개선되지 않았다. 그래서 회사는 원고를 실질적

인 업무에서 제외하고, 그 법무 능력 적성을 조사하기 위한 연수를 겸한 고사(시

험)를 3개월 남짓의 기간 동안 실시했지만, 능력 적성을 결여했을 뿐만 아니라 업무

수행의 기본자세에도 문제가 있어서 유급직을 찾을 기간을 주었지만, 여전히 법무부

업무에 대한 희망을 반복했기 때문에 해고했다. 이 사건에서는 セガ事件과 달리 회

사가 문제점 지적, 지도, 연수를 명확한 형태로 실시하고 있다고 할 수 있고, 또한

배치전환에도 어느 정도 고려했음이 보인다. 이러한 사정으로부터 재판소는 장래에

도 그 직무에 걸맞는 업무를 다할 것으로 기대할 수 없다고 인정되는 경우 라고 정

한 취업규칙의 해고 사유에 해당하므로 해고의 유효성을 인정했다.

111) 横須賀米海軍基地事件・横浜地決平成3・8・1労判597号68頁。112) 東京地決平成6・11・10労経速1550号23頁。


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이상과 같이 판례가 업무수행능력의 결여를 이유로 하는 해고의 효력을 판단할 때

에 주의, 지도, 교육하여 적성에 맞는 배치전환을 시도하여 해고를 피할 것을 사용자

에게 요구하는 것은 반복되는 이야기이지만 대기업을 중심으로 하는 일본의 고용 실

태에 있다고 해야 한다. 즉, 장기고용을 암묵의 전제로써 직종 업무 내용 장소

등을 한정하지 않고 고용되고 사용자가 배치전환, 출장(출향) 등의 광범위한 인사권

을 가지며 잔업은 유연하게 명령할 수 있고 임금 그 외에 노동 저건 변경도 취업규

칙의 변경이라는 형태로 널리 실시하는 것이 인정된다면, 점점 그렇게 말할 수 있게

될 사용자의 해고 필요성은 극도로 저하할 것이다. 즉, 우리나라의 고용 실태는 기업

으로의 포함이라는 성격을 보다 더 강하게 가지고 있다고 할 수 있다. 그렇다면 상

기와 같은 노동자의 commitment를 전제로 고용에 포함시킨 사용자는 노동자의 고용

계속에 대해 특별히 신중하게 배려하는 신의칙상의 고용계속 배려의무가 있다고 해

야만 한다.

판례상 이것을 더욱 솔직하게 논하고 있는 것이 능력 결여를 이유로 하는 해고를

무효로 한 エース損害保険事件113) 東京地哉의 다음과 같은 설시라고 생각 된다. 설

시에서 말하기를 특히 장기고용 시스템 하에서 정년까지 근무를 계속해 가는 것을

전제로 하여 장기에 걸쳐 근속해 온 정규 종업원을 근무 성적 근무 태도 불량을

이유로 하여 해고하는 경우에는 노동자에게 불이익이 크다는 점, 그때까지 장기간

근무를 계속해 왔다는 실적에 비추어 보아 그것이 단순한 성적 불량이 아니라 기업

경영이나 운영에 현재 지장 손해를 발생하고 또한 중대한 손해를 발생시킬 위험이

있어 기업으로부터 배제해야 하는 정도에 이르러 있다는 것을 요하고, 또한 그 외에

시정을 위해 주의하고 반성을 재촉했음에도 불구하고 개선되지 않는 등 이후의 개선

기미도 없다는 것, 사용자의 부당한 인사에 의해 노동자의 반발을 초래했다는 등의

노동자에게 용서해야 할 사정이 없다는 것, 배치전환이나 강등이 불가능한 기업사정

이 있다는 것 등도 고려하여 남용 유무를 판단해야 한다.

요컨대 ①기업 경영에 중대한 지장 또는 손해를 발생시킬 위험이 있는 정도의 적격

성(직무수행능력, 근무태도나 협조성을 포함하여) 불량이 존재하고, 또한 ②그 시정

을 위한 주의, 지도, 교육 및 적정한 배치전환을 시행해도 개선 기미가 없다는 것이

적격성을 이유로 하는 해고 요건으로 이것을 판단하는 요소로써 노동자 측 및 사용

자 측의 사정이 고려된다고 해야 한다. 그리고 ① 및 ② 모두 사용자 측에게 입증

책임이 있다고 하는 것이다.

113) 東京地決平成13・8・10労判820号74頁。


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6. 개선방안

○ 해고의 정당성을 판단함에 있어 기존의 판례는 근로자의 귀책사유가 있는 사례를

중심으로 형성되어 왔으며 해고를 정당화하기 위해 필요한 사유가 갖추어져 있는지

또는 해고의 사유라고 제시된 것이 ‘정당한 이유’의 범주에 포함될 수 있는 것인지

를 판단하는데 초점을 맞추고 있었음. 그러나 이러한 판례구조는 애초에 근로자의

귀책사유가 개입할 여지가 없는 해고의 유형들, 특히 근로자에게 귀책사유 없는 업

무능력의 부족이나 적격성 결여로 인해 발생한 저성과를 이유로 해고가 이루어진 경

우에 문제가 됨.

- 생각건대 해고권의 행사를 제한하는 것은 어디까지나 사용자가 해고권을 가지고

있음을 전제로 근로자보호를 위한 배려의무의 차원에서 인정되는 것이므로 사용자의

경영환경 등의 변화를 반영하여 그 보호범위가 신축적으로 변화할 수 있다고 이해해

야 함. 결국 현행 해고제한제도하에서도 해석상 일반론으로서는 근로자에게 능력과

적격성이 없는 것을 이유로 한 해고는 유효하다고 해석됨. 그러나 실제로는 법원은

근로자에게 유리한 사정을 가능한 한 고려하기 때문에 최종적으로 해고가 유효하다

고 할 가능성은 그다지 높지 않음.

- 판례는 근무성적을 불량을 이유로 한 해고에 있어서도 불량의 정도가 현저하고 더

욱이 향상의 가망이 없다는 사정이 없다면 당해 해고는 부당하다고 판단하고 있음.

다시 말하면 인사고과에 의한 근무성적평정의 결과가 나쁜 경우 그 사실만으로는 근

로자를 해고할 수는 없으며, 근로자의 직무능력이 현저히 부족하다는 것이 판명되는

경우에만 당해 해고가 정당하다는 것임. 또한 근로자가가 업무에 필요한 능력과 적

격성을 갖추고 있음에도 불구하고 반복하여 하자있는 급부 내지 불완전한 급부를 제

공하거나 또는 정상적인 작업능력을 하회하는 열등한 급부를 제공하는 경우에는 당

해 해고는 정당하다고 함.

- 그리고 사용자에게는 광범위한 노무지휘권과 배치전환명령권이 있으므로 사용자가

취해야 할 해고회피조치의 범위는 넓어 ‘최후의 수단’인 해고는 간단히 유효하다고

판단하기는 어렵다는 사정도 있음. 다시 말하면 일반적으로 능력부족을 이유로 한

해고는 장기고용형의 포괄적 계약하에서는 이러한 점이 해고의 정당성에 직결되는

것이 아니라 직종전환과 충분한 교육 등에 의한 회피노력이 정당성요건으로 해석

됨.114) 왜냐하면 근로자의 직무능력의 부족이 일정기간의 훈련이나 합리적인 기회의


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부여 등으로 극복될 수 있는 것이라고 하면 사용자는 근로계약상의 배려의무상 근로

자를 해고할 수 없기 때문이라는 것임. 그러므로 새로운 작업방법을 도입한 경우 근

로자에게 충분한 훈련기간을 주어야 하며, 그럼에도 불구하고 성과가 없는 경우에만

해고할 수 있다는 것임.115)

- 따라서 현행해고제한규정의 지금까지의 판례를 통한 해석론은 저성과자 해고의

정당성이 인정되려면, 첫째 단체협약이나 취업규칙에 근거규정이 필요할 것, 둘째 공

정한 평가기준이 존재할 것, 셋째 업무지원이 선행되어야 할 것(사용자가 근로자를

지원하지 않은 것이 주된 원인이 되어 근무성적이 저조한 경우라면 해고정당성 부

인), 넷째 평가고지 및 개선지시, 충분한 개선기회 제공, 다섯째 희망퇴직 등 자발적

사직의 기회를 부여함이 바람직하고 사회통념상 고용관계를 유지할 수 없을 정도로

저성과가 매우 현저해야 하다는 것으로 정리되어, 저성과자 내지 직무능력부족의 근

로자들에 대한 해고는 매우 어렵다는 것임.

○ 우선 저성과자에 대해서는 분명히 근로자 스스로 충분한 노력을 통하여 정상적

인 직무능력의 회복을 꾀할 수 있는 기회가 제공되어야 하며, 이러한 기회 제공에도

불구하고 근로자가 저성과를 회복하지 못한 경우에는 해고가 고려될 수 있음.

- 이때 직업능력향상훈련이나 직종전환을 통한 해고회피조치 등까지 포함하여 보다

완화된 수단의 활용가능성들도 함께 검토해야 함.

○ 다음으로 시장 환경이 점차 경쟁적으로 변화함에 따라 업무 부적격자 등 저성과

자에 대한 통상해고 필요성이 점차 증가하고 있는바, 정부 차원에서 통상해고의 유

형과 정당성이 인정될 수 있는 개괄적인 범위에 대한 지침(가이드라인) 을 마련함으

로써 불확실성을 완화하여 기업이 통상해고를 활용할 수 있는 길을 넓혀 주는 조치

114) 박지순 교수는 「대법원판례에서 본 것처럼 대기발령과 직권면직으로 이어지는 인사조치에 대한 분석이다. 먼저 제1유형으로는 현저한 능력부족 및 성과불량의 확인과 그에 상응하는 인사조치 후 미래에 대한 부정적

예측이 내려졌음에도 바로 해고하지 아니하고 대기발령을 내리는 경우이다. 이 경우 대기발령의 성격은 충격

완화를 위한 과도적 조치로 보아야 하고 사용자는 대기발령 기간 중에 반드시 해당 근로자에게 새로운 보직을

부여해야 하는 법적 의무를 가지고 있는 것은 아니다. 다음으로 제2유형은 근로자의 적격성 및 능력을 평가하

였으나, 그에 대한 평가가 불완전하거나 불확실하여 일단 대기발령을 내려 근로자에 대한 평가와 조치방향을

명확히 하기 위하여 대기발령을 활용할 수 있다(즉, 통상적 인사권의 행사) 이 경우 대기발령의 성격은 개선

조치 및 객관적 평가 기회의 부여 기간이므로 그와 같은 부정적 평가의 해소사유가 발생하였음에도 보직부여

를 회피하면 부당해고가 된다.」고 한다. 115) 김소영, 「해고사유에 관한 연구」, 고려대 박사학위논문, 49면.


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가 필요할 것임. 특히 이러한 지침 내지 가이드라인은 법원이 저성과자에 대한 해

고문제를 판단함에 있어 유용한 참고가 될 것임.

- 따라서 통상해고의 일신상의 사유 안에 예를 들어 ‘1) 기업 경영에 중대한 지장

또는 손해를 발생시킬 위험이 있는 정도의 적격성(직무수행능력, 근무태도나 협조성

을 포함하여) 불량이 존재하고, 또한 2) 그 시정을 위한 주의, 지도, 교육 및 적정한

배치전환을 시행해도 개선 기미가 없는 경우’ 등을 예시하는 방식으로 가이드라인을

정하는 것도 생각해 볼 수 있음.


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Ⅲ. 변경해고제도의 도입

1. 배경과 도입필요성

○ 앞에서 본 바와 같이 현행해고제한규정의 지금까지의 판례를 통한 해석론은 저성

과자 내지 직무능력부족의 근로자들에 대한 해고는 매우 어렵다는 것이므로 근로관

계의 존속을 전제로 일방적으로 근로조건을 변경시킬 수 있는 가능성을 인정하는 제

도의 도입이 필요한 것임.

- 이를 통해서 사용자는 좀 더 유연한 인력관리가 가능하고 근로자 측에서는 비록

근로조건이 불리하게 변경되는 것을 감수해야 하지만 근로관계의 존속에 따른 보호

이익을 향유할 수 있게 됨. 즉 근로자의 일반적인 종료해고를 피하는 수단으로 활요

할 수 있을 것임.

- 특히 직종을 특정해 채용된 근로자의 해당 직종의 자리가 불필요해진 같은 경우

(예를 들어 특정 프로젝트의 달성)이나, 일정한 직위에 있는 근로자가 그 직위에 적

합한 능력이 없는 것으로 드러난 경우에, 다른 직종이나 직위로의 이동을 받아들이

지 않는 한 해고를 할 수 밖에 없는 경우, 바로 해고를 회피하기 위해 근로 조건 변

경의 신청이 이루어지므로 사용자는 변경 내용에서 넓은 재량이 인정되어야 함. 이

경우 변경을 거부한다면 해고도 효과적으로 해석해야 할 필요성이 있음.

○ 60세 정년제를 운용함에 있어서 근로계약, 취업규칙 및 단체협약을 통한 임금체

계개편 및 근로조건 하향조정 등 노사 당사자의 직접적인 의사합치에 의존하는 방식

은 중고령 근로자와 사용자간 상충되는 이해 내지 가치에 대한 가장 합리적 조정수

단이 될 수도 있음. 그러나 정년연장을 조건으로 기존의 호봉제(연공급)를 성과와 연

동되는 임금체계(예를 들어, 성과연동 연봉제 등)로 개편하는 등 근로조건을 (하향)

조정하는 과정에서 노사간의 이해가 상충되는 현상이 예상되지만 이에 대한 현행법

상 규율법리가 부재하는 한계가 노정되고 있음. 60세 이상으로의 정년연장이 실정법

으로 강제되고는 있지만 사용자의 이해에 반하고, 임금체계개편 역시 실정법으로 강

제되고 있지만 이를 통한 근로조건의 하향조정은 근로자의 이해에 반하기 때문임.

실정법상 강제되는 60세 정년제를 수립·운영하기 위한 전제로서 사용자가 요구하는


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성과연동 임금체계가 단체협약이나 취업규칙에 대한 불이익 변경이 될 경우에 근로

자측의 집단적 동의를 얻지 못하면 임금체계 개편을 통한 인건비 압박 해소라는 목

표를 달성할 수 없게 되는 것이고, 이는 결국 전체 근로자에 대한 고용조정 내지 중

고령자에 대한 퇴직압박이라는 부메랑이 됨. 결국 노사 어느 일방의 반대가 존재하

거나 양 당사자의 의견일치를 도모하기가 어려운 경우, 현실적으로 이해관계 조정이

난망하여 실정법상 강제되는 제도가 형해화(形骸化)될 수도 있는 한계가 존재한다는

것임.

- 따라서 노동관계법·제도적 차원에서 중고령 근로자의 임금체계개편 등 합리적인

근로조건 하향조정과 함께 정년연장과 같은 고용유지 내지 고용촉진방안을 유도할

수 있는 노동정책대안을 고안, 운용함으로써 근로관계 당사자가 상생(win-win)의 노

사관계를 형성·발전시킬 필요가 있음.116)

○ 경영상의 이유로 인해 기업이 해고를 하여야 할 때, 이를 회피하는 수단으로 변

경해고의 가능성이 고려됨.

- 경영상 필요에 의한 변경해고는 종업원수의 적정수준을 유지하기 위한 일반종료해

고(정리해고)를 사전에 회피할 목적으로 사용되는 것이 보통임.117) 경영상의 이유

로 감원의 필요성이 있는 경우에 합리적인 해고회피노력을 다한 뒤, 정리해고를 피

하기 위해 변경해고지를 하는 경우, 변경을 거부한 것을 이유로 행해지는 해고는 경

영상 이유에 의한 해고의 필요성에 기초한 것이고, 기본적으로는 정리해고의 법규

및 법리의 적용이 인정됨.. 그러나 변경해고는 정리해고에 이르기까지의 해고회피조

치의 하나로 계속 자리매김할 것이며, 이러한 사정은 그 유효성을 보강하는 것으로

생각됨.

- 특히 근로조건이 개별적으로 특정되는 근로자에 대해서는 사용자에게 해고회피 수

단이 제한되는 경우가 많다고 생각되기 때문에, 정리해고를 피하기 위한 근로조건

변경신청을 거부한 근로자 에 대한 해고는 유효라고 해석해야 할 필요성이 있음.

- 장래에 해고를 통해 인력 수요에 따라 인력을 조정하는 것을 회피하는데 주된 목

적이 있는 변경해지의 경우 임금삭감을 비롯한 사용자의 근로조건 변경의 정당성과

관련하여 독일 연방노동법원은 인건비 삭감을 통해 폐업이나 감원을 방지할 수 있다

116) 문무기, “중고령자의 점진적 퇴직과 근로조건 변경”, 「한국과 중국의 노동법적 쟁점과 현안」, 2014, 5면. 117) 김형배, 노동법, 2014, 727면.


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면 사업적자나 채산성이 없게 된 사정도 경영상 이유에 기한 변경해지의 사유가 될

수 있다고 하고 있음.118)

2. 외국의 사례

○ 독일 : 사용자가 근로관계를 해지하는 동시에 이와 관련하여 다른 근로조건으로

근로관계의 존속을 신청하면 근로자는 이러한 근로조건의 변경이 사회적으로 부당하

지 않다는 유보하에서 이 신청을 승낙할 수 있도록 함.

- 독일 해고제한법 제2조(변경해고): 사용자가 근로관계종료의 의사표시를 하고 이

와 더불어 근로자에게 변경된 근로조건으로 근로관계를 계속할 것을 제안한 경우에,

근로자는 근로조건의 변경이 사회적으로 부당하지 않을 것(제1조 제2항 제1문 내지

제3문, 제3항 제1문과 제2문)을 전제로 하여 이 제안을 수용할 수 있다. 근로자는 사

용자에게 근로조건의 변경이 사회적으로 부당하지 않을 것을 전제로 변경된 근로조

건하에서만 근로관게를 계속하겠다는 의사표시를 해고기간 내에, 늦어도 해고의 의

사표시 도달후 3주 이내에 표시하여야 한다. 제8조 참조.

○ 프랑스 : 본질적 계약내용(임금․근로시간․직급 등)의 변경의 경우에는 사용자가

우선 근로조건의 변경신청을 하고 이를 근로자가 거부하면 해고한다는 조건부 해지

의사표시의 유형으로 이루어짐. 그러나 변경하려고 하는 계약(근로조건)의 내용이 본

질적인 것이 아닌 때에는 사용자의 노무지휘권의 범주내에서 이루어지는 것으로 파

악하여 근로자는 이를 거부할 수 없는 것이 원칙임.

- 프랑스 노동법전 경제적 이유로 인한 해고의 정의(제321-1조):: 근로자의 일신에

관련된 이유(motif)가 아니라, 경제적 난관이나 기술적 변경의 결과로 인해 고용감축

이나 고용전환 혹은 근로계약의 본질적 변경을 이유로 하는 사용자의 해고는 경제적

이유로 인한 해고를 구성한다. 본 장의 규정은 제1항에서 열거한 이유로 인한 모든

종류의 근로계약종료에 대해 적용될 수 있다.

○ 일본

118) BAG AP Nr. 47 zu §1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung.


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- 일본에서는 변경해고제도가 없음. 그리고 종래의 학설의 입장도 대체로 변경해고

의 효과에 대해 소극적이었음. 그러나 1995년에 나온 스칸디나비아 항공사 사건의

도쿄지방재판소결정119)이 변경해고의 정의 · 유효 요구사항을 언급했으며, 결론적으

로 변경해고의 유효성을 긍정한 것으로부터, 학설에서도 변경해고의 유효성을 인정

하는 가능성을 포함하여 변경해고에 대한 이론적 관심이 급속히 증가하게 됨.

- 스칸디나비아 항공사 사건 도쿄 지방 법원 결정은 외국계 항공사의 일본 지사에서

직원에게 조기 퇴직자를 모집하고 동시에 새로운 근로조건 (임금체계와 계약기간 등

의 변경)으로 재고용을 제의하여 수용하지 아니한 자에 대해 해고가 이루어 졌다는

사례에서 이러한 해고의 의사 표시는 "고용 계약에 특정된 직종 등의 근로조건을 변

경하기 위한 해지 환언하면 새로운 계약체결신청을 동반한 기존의 고용계약해지이

며, 이른바 변경해고라고 하는 것이다 "고 판시함.

3. 개선방안

○ 변경해고(Änderungskündigung)제도란 사용자가 근로관계의 해지와 함께 변경된

근로조건의 내용으로 근로관계를 존속시키고자 하는 청약을 하고, 만약 이를 근로자

가 거부하는 경우에는 근로관계가 해지되도록 하는 제도임. 원래 해고는 조건부로

할 수 없는 것이 원칙이나 변경해지는 그 예외를 이루는 것으로서, 그 조건성취 여

부가 근로자의 의사에 달려 있기 때문에 근로자가 변경청약을 승낙하면 해고는 허용

되지 않음.120) 물론 변경해고는 해고의 의사 표시를 포함하고 있으며, 근로자가 변경

에 동의하지 않으면 근로계약은 해소될 것이므로 해고에 관한 규제가 미치는 것은

당연한 것임.

○ 현행 근로관계시스템은 당사자의 합의 없이는 사용자가 일방적으로 근로자의 근

로조건이나 직위 등을 종전 직무보다 불리하게 저하할 수 없는 구조임.

- 그 결과 근로조건 변경이 경직되고 해고 외에는 다른 방법을 강구하기 어려움.

따라서 근로자의 동의 여부와 관계없이 사용자가 일정 요건 하에서 (물론 사실상 객

관적이고 합리적인 사유가 있어야 한다는 점에서 일반 해고의 요건과 크게 차이는

119) 東京地判平成 7. 4. 13 = 判例時報 1526号, 35頁.120) 노사관계법·제도선진화연구위원회 보고서, 152면.


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없지만) 근로관계의 존속을 전제로 일방적으로 근로조건을 변경시킬 수 있는 가능성

을 인정하는 것임.

- 아직 우리나라에 입법적으로 받아들여지지는 않았지만, 독일 해고제한법상에서

해고는 그 법적 효과의 측면에서 볼 때 크게 두 유형이 있음. 하나는 종국적으로 근

로관계를 소멸케하는 소위 ‘종료해고’(Beendigungskündigung)임. 이러한 해고는 우리

현행 노동법제에서 알고 있는 전형적인 모습의 해고임. 하지만 독일해고법제에서는

이러한 종료해고와 대비되는 해고유형으로서 소위 ‘변경해고’(Änderungskündigung)를

또 다른 해고유형으로 예정하여 두고 있음.121)

- 변경해고란, 기존의 근로관계는 소멸하지만, 다른 근로조건 하에서 종전의 당사자

가 근로관계를 이어갈 수 있도록 하는 해고의 일 유형임. 요컨대 독일 해고제한법상

에 명시된 바에 따르면 “사용자가 근로자를 해고해야만 하는 상황에서, 근로자가 만

약 근로내용의 본질적인 변경이 이루어지는 경우라도, 근로관계의 지속을 원한다면

그렇게 될 수 있음을 고지”하여야 함. 만약 해고근로자가 비록 근로조건의 본질적

변경이 있더라도, 종전 사용자와 근로계약관계를 유지하고자 한다면, 변경된 근로조

건 하에서 근로관계는 지속되게 됨. 변경해고의 법률효과는 다음과 같이 요약될 수

있음. 먼저 종래의 근로계약관계가 해고를 통해 완전히 소멸함. 이후 곧바로 - 비록

근로조건의 변경이 전제되기는 하지만 - 새로운 근로계약이 형성됨. 사실상 외형적

으로는 근로관계의 지속을 유지하게 되는 것임. 요컨대 해고 근로자가 해고시점에서

동시에 사실상 새로운 직장을 구하였는데, 마침 그 당사자와 사업체가 동일한 경우

를 변경해고는 초래하게 됨.122)

○ 근로자의 동의 내지 승락를 받아 변경하려 하는 변경해고가 근로조건 변경수단으

로 주목되어 변경해지통보는 근로조건 결정프로세스에서 "계약"적 성격이 강해지면

서 클로즈업되는 근로조건의 변경의 수단이라고 할 수 있음.

- 해고가능성이 있는 가운데 노사 간의 근로조건 협상이 이뤄지도록 하는 것은 근로

자에 자기책임(거부를 관철한 경우의 해고라는 위험부담)아래의 자기결정(승낙여부의

자유)을 인정한다는 것을 의미. 이 점에 변경해고의 현대적 의의가 있다고 해석해야

함.

121) 이에 관하여 자세히는, 권혁, “독일변경해지제도에 관한 재검토”, 「경영법률」(제19집 3호), 한국경영법률학회, 2009. 4, 543면 이하 참고.

122) 권혁, “독일변경해지제도에 관한 재검토”, 「경영법률」(제19집 3호), 한국경영법률학회, 2009. 4, 561~562면


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○ 위와 같이 독일해고제한법상의 변경해고제도를 모범적 유형으로 참고하여 도입할

수 있을 것임

- 현 단계에서는 이 제도에 대한 일반적 이해의 부족, 제도도입에 따른 불안심리 확

산이나 편법적 이용위험 등에 비추어 이에 대한 근거규정을 마련하는 것이 어렵다고

판단된다는 견해123)가 있었으나, 위에서 본 바와 같이 크게 세 가지의 도입필요성

이 폭넓게 제기되고 있는 현 실정에서는 이 제도를 입법화할 필요가 있음.

- 고용제도의 적정한 운영과 근로자의 보호차원엑서 필요한 제도이므로 입법화하여

야 한다고 판단됨.

- 사용자가 일정 요건 하에서 근로관계의 존속을 전제로 근로조건을 변경시킬 수 있

는 가능성을 인정하는 독일의 ‘변경해고제도’ 도입

- 법체계상 근로기준법 제24조 경영상 이유에 의한 해고 조항 뒤에 변경해고조항을

규정하는 것이 바람직하고, 변경해고의 상세한 정당성 요건과 법률효과는 독일의 해

고제한법을 참고할 필요가 있음.

- 즉 해고와 함께 새로운 근로조건 하에서 근로관계를 계속할 것인가를 제안하는 변

경해고를 규정하는 것인데, 변경해고를 정당화하는 원인 역시 일반적인 종료해고와

마찬가지로 근로자의 일신상 사유나 행태상 사유 또는 경영상 긴박한 사정의 존재가

전제되어야 하며, 이러한 요건을 갖추고 근로계약 변경에 대한 청약을 근로자가 거

부하였을 때 행하여진 해고는 유효하게 성립함. 또한 근로자가 사용자의 변경청약에

대해 1달 이내에 아무런 유보함 없이 승낙하는 경우 기존 근로관계는 소멸하고 새로

운 근로관계가 형성되며 해고가 문제시 되지 않는다고 규정하면 될 것이라 생각됨.

123) 노사관계법·제도선진화 연구위원회 보고서, 153면.


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Ⅳ. 경영상 이유에 의한 해고시 노동위원회의 사전 조정(화해) 절차 도입


(1) 부당해고에 대한 심판과 화해의 문제점

○ 개별노동분쟁의 가장 전형적인 형태는 근로관계의 종료, 특히 사용자 에 의해 이

루어지는 해고와 관련된 분쟁임. 우리나라는 근로기준법을 통해 해고를 제한하고 사

법적 구제 외에도 노동위원회를 통하여 간이하게 구제가 가능하도록 절차를 두고 있

음.

- 그런데 한국의 노동위원회 심판제도는 심판의 도중에 심판을 수행하는 동일 심판

위원회가 화해라는 조정을 수행함. 여기에는 조정의 심판에 대한 ‘독립성’이나 ‘수비

성(守秘性)’과 같은 배려는 조금도 고려되고 있지 않아서(동일인이 심판과 조정(화

해)을 하게 되므로, 조정에서는 조정원을 신뢰하여 ‘하고 싶은 말을 다 한다’는 식

의 신뢰관계와 그에 의한 해결을 도출하기가 어려움.

- 또한 한국의 노동심판 과정에서 이루어지는 조정(화해)은 심판이 개시되고 신청서

와 답변서가 제출되어 완전히 ‘대립모드’에 돌입한 후에 등장하므로 당사자의 심리

를 고려함이 없이 억지로 ‘대립’에서 ‘해결’로 전화시키는 것으로 심리적인 섬세한

배려가 전혀 없다는 점이 지적되어야 할 것이고, 이렇게까지 하면서 화해와 같은 조

정의 실시를 주장하는 것은, 심판관의 권위와 ‘이의를 제기하면 소송이행’이라고 하

는 협박에 가까운 시스템이라고 비판받을 수 있을 것임.124)

(2) 경영상 이유에 의한 해고시 사전적 분쟁해결절차 도입의 필요성

○ 오늘날 경영상 이유에 기한 해고는 알게 모르게 우리 산업현장에서 흔히 발생하

고 있음. 2012년 3월 한국고용정보원이 내놓은 통계에 따르면, 2011년 정리해고 근

로자가 10만3,274명이라고 발표하였는데, 즉 고용보험 피보험자격을 상실한 사람

중 경영상 필요에 의해 퇴직한 근로자를 산정한 결과로서 이는 IMF 외환위기 직후

124) 김훈 외 3인, 「개별노동분쟁의 화해제도 활성화 방안 연구」, 한국노동연구원, 2011, 227면.


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인 1998년 12만6,555명을 기록한 이래 최대치라고 함.125) 이렇듯 과거 정리해고가

특별한 경영위기 상황을 전제한 것으로 인식되어 왔던 것이 사실이지만, 오늘날에는

그러한 모멘텀 없이 ‘상시적으로’ 정리해고가 문제되고 있음.

- 경영상 사유에 기한 해고제도는 다수의 근로자들이 자신들이 귀책사유 없이 직장

을 상실해야 하는 매우 심각한 사회적 문제를 야기하는 반면, 정작 이에 대한 법적

보호방법이 충분하지 못하다는 점에 주목할 필요가 있음. 사실상 정리해고가 상시적

으로 발생하고 있으며, 이에 따라 많은 근로자들이 노동법적 보호에서 탈락되고, 결

과적으로 사회의 안전망이 흔들리는 모습을 보이고 있음.

- 나아가 경영상 사유에 기한 해고는 그 법적 분쟁의 대규모성과 근로자 보호의 심

각성에도 불구하고, 그 법적 분쟁이 매우 소모적이고 개념상 모호한 요소가 많아 그

동안 많은 제도적 개선 요구가 있어 왔음.

- 경영상 해고 관련 분쟁은 주로 경영상황 및 전망에 대한 노사간 견해차에 기인하

고 있으나 경영정보의 공유는 미흡. 기업은 긴박한 경영상 필요성이 있는 경우 해

고회피 방법, 해고기준 등에 대하여 근로자대표에게 50일 전에 통보, 협의하여야 하

나, 경영상 해고의 필요성 및 공정한 협의절차에 대한 노사간 신뢰부족으로 실질적

인 노사협의가 진행되는 사례는 거의 없으며, 이로 인해 절차적 규제가 분쟁 해결에

기여하지 못하고 분쟁을 야기함.

- 따라서 정리해고 관련 법적 분쟁을 사법적 판단이 있기 전에 사전에 해결하고, 이

에 따른 소모적인 유, 무형의 비용을 최소화할 수 있도록 하는 입법정책적 개선방안

을 제시할 필요성이 있음.

○ 특히 해고가 통보된 후 노동위원희 심판에 의한 사법적 판단 내지 법원의 제소

전에 신속하고 유연한 분재 해결 절차를 마련해야 함. 경영상 해고 분쟁의 사전적

해결을 위행 미리 분쟁해결절차를 마련할 필요성이 있으며, 노동위원원회의 심판 전

에 일반 분재해결의 루트로 설정되는 입법적 제도화가 요청된다고 봄.

- 노동위원회를 통한 알선조정절차의 도입을 통해 신속한 분쟁해결 내지 원활한 구

제조치의 이행이라는 측면뿐만 아니라, 나아가 노동분쟁의 예방을 위해서라도 당사

125) 실제로 외환위기 당시 급증했던 정리해고는 2002년 2만7,000여명까지 떨어지는 등 2000년대 3만~7만명 사

이를 오갔으며, 그나마 글로벌 금융위기가 닥친 2008년 8만 명을 넘기도 했지만 2009, 2010년에는 다시 7만명 대로 내려섰던 바 있었다. 그런데 다시 10만명을 넘어 선 것이다.


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자간의 합의에 따라 분쟁을 조기에 종결하는 것이 바람직하다는 측면에서 노동위원

회의 사전분쟁(화해)해결기능을 강화할 필요성이 있음.126)

2. 외국의 사례

○ 외국제도를 보면, 영국의 경우 부당해고에 대한 심판기능 담당하고 있는 고용법

원의 재판절차 이전에 자문∙알선∙중재위원회’(ACAS)에서 알선조정에 의한 분쟁해

결절차를 반드시 거치도록 강제하고 있으며, 프랑스의 경우에도 해고분쟁을 관할하

는 노동법원의 내부 조직체계가 화해부와 재판부로 이원화되어 있고, 화해부에서 알

선에 의해 분쟁이 해결되지 않을 때에 재판부로 사건이 이송되도록 의무적 화해절차

제도를 두고 있음. 요컨대 영국에서는 법원이 아닌 제3의 기관에 의한 재판 이전의

의무적 화해절차를 제도화하고 있는 반면에, 프랑스에서는 법원 조직내에서의 화해

절차 전치주의를 채택하고 있음127)

○ 영국의 노사분쟁 해결방법128)은 우리나라의 그것과는 차이가 있음. 가장 근본적

으로 영국의 제도는 법적인 절차에 들어가기에 앞서 노사 당사자 간의 자체조율을

중시한다는 것임.

- 특히 노사분쟁의 해결을 위해 고용심판소(Employment Tribunal, 이하 ET)에 분쟁

해결 신청을 할 경우 실질적인 심판절차에 회부되기에 앞서 ‘자문∙알선∙중재위원

회’(Advisory, Conciliation and Arbitration Service, 이하 ACAS)에서 우선 자발적인

분쟁해결을 꾀하는‘조정전치주의’를 택하고 있는 것이 특징임.

- 또한 우리나라가 노동쟁의에 대해 제한적으로 조정서비스를 제공하는 것과는 달

리 영국의 경우 개별적 노동 분쟁을 포함한 광범위한 범위의 노동분쟁 및 권리분쟁

을 조정의 대상으로 포함한다는 차이점이 발견됨.

○ 영국의 대표적 행정적 분쟁해결기구인 ACAS는 1976년 1월 1일 1975년‘고용보호

법(Employment Protection Act 1975)’에 의하여 설치된 기구로서, 이 법 제1부 제1조

126) 이철수, 2001, 38면127) 김소영 외 2인, 2003, 156~157면.128) ACAS에 관한 자세한 내용은 김훈 외 3인, 「개별노동분쟁의 화해제도 활성화 방안 연구」, 한국노동연구원, 2011, 181면 -226면 참고


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내지 제5조에서 ACAS의 의무와 분쟁해결기구로서의 역할 등에 관하여 규정하였음.

- 현재의 ACAS의 법적 근거는 1975년 EPA 이후에 제정된 1992년 TULR(C)A인데,

현재는 이 법에 의하여 원칙적으로 규율되고 있음. 한편 이 법 은 1993년 노동조합

개혁 및 고용권법(Trade Union Reform and Employ–ment Right Act, 이하 1993년

TURERA), 1998년 고용권(분쟁해결)법 (Employment Right(Dispute Resolution) Act,

1998, 이하 ER(DR)A), 1999년 고용관계법(Employment Relations Act 1999, 이하

1999년 ERA)에 의하여 일부 수정되어 현재와 같은 모습을 갖추고 있음.

○ ACAS의 기능ACAS의 가장 중요한 기능은 ET를 대신하는 분쟁해결방법(즉, 대체

적 분쟁해결제도(Alternative Dispute Resolution, 이하 ADR))으로서의 기능임. 즉 ET

에 제소된 사건 가운데 알선이 적합한 사건 등에 대해서는 ACAS에 알선을 회부하

여 이를 담당하도록 하는 것임.

○ 심판으로부터의 분리: 영국에서는 프랑스나 일본과 같이 ET의 프레임 내에서 조

정이라고 하는 방법을 채택하지 않았음.

○ ACAS의 조정절차는 ET에 심판신청 → ACAS에서의 조정 →ET에서의 심리 및

심판 → EAT에서의 심리 및 심판이라고 하는 기본적 절차의 흐름

3. 개선방안

○ 영국의 경우 알선∙중재의 대상을 노동쟁의로 제한하지 않고 고용관계를 둘러싼

다양한 개별적 노동분쟁 및 권리분쟁을 포함한다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있을

것이고, 갈등의 골이 깊어지기 전 사 전 예방적 차원의 자문과 조정의 기능을 하고

있는 ACAS의 사례는 문제가 불거진 후에야 노동위원회의 법적인 절차에 의해 해결

되는 한국의 분쟁해결 시스템에 주는 의미는 크다고 하겠음.129)

- 따라서 경영상 이유에 의한 해고의 경우 사전 분쟁해결절차로서 노동위원회를 통

한 알선조정 절차가 필요함.

129) 채준호, “영국의 노동분쟁해결에서 ‘자문·알선·중재위원회(ACAS)의 역할”, 「국제노동브리프」, 한국노동연구원, 2006, 24-25면.


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- 특히 위에서 지적한 바와 같이 조정의 심판에 대한 ‘독립성’이나 ‘수비성(守秘性)’

과 같은 배려를 위해 심판위원회가 아닌 조정위원회나 독립적인 조정기구에서 경영

상 이유에 의한 해고분쟁사건을 알선조정할 필요가 있음.

○ 경영상 이유에 의한 해고 절차가 분쟁해결을 돕는 제도로 작동하기 위해서는 노

동위원회가 공정한 과정 관리자로서 지원하는 체계 구축 필요

- 노동위원회가 표준적인 규칙에 따라 노사 쌍방의 협의 조정을 지원, 사후관리(합의

협의사항 이행, 부당해고 심판 등)하는 통합 지원

- 조정위원회가 노사관계 당사자에게 관련 당사자에게 관련 정보와 조언을 제공하는

한편, 노사간 협의를 지원하고 조정안을 제시.

○ 조정기간 중 해고는 금지되고, 조정신청권자는 경영상 이유에 해고의 경우 근로

자대표 또는 사용자

○ 경영상 이유에 의한 해고의 경우 조정위원회에 의한 사전 알선조정절차를 거쳐

조정이 이루어지면 근기법 제24조 3항의 근로자대표와의 협의절차를 거친 것으로

함.


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제4장 부당해고 구제절차의 개선

Ⅰ. 계약기간이 만료된 기간제근로자의 구제이익 인정

1. 배경과 현행제도의 문제점

○ 문제제기의 배경

- 종전에는 기간의 상한이 없이 자유롭게 갱신할 수 있었으며, 만약 부당해고구제를

다투더라도 기간의 정함이 형식에 해당하여 사실상 묵시적으로 기간의 정함이 없는

계약으로 체결된 것이었는지 확인하는 절차를 거쳐 구제절차가 진행되었음

- 그렇지만 기간제법의 제정으로 2년의 상한이 설정되었으며, 그에 따라 기간제근로

계약을 체결한 대다수의 근로자들이 2년을 넘어서 고용을 유지하는 경우는 상당히

줄어 들었고, 2년 이내의 기간제근로자들이 계약기간을 채우지 못하고 해고되는 경

우가 있음

- 기간제근로자의 비중이 전체 임금근로자 중 275만명에 해당되고 이중 상당수가 무

기계약직으로 전환되지 아니한다고 보면 상당수 기간제근로자가 기간만료 이전에 해

고될 경우 부당해고 구제절차를 제대로 활용할 수 없게 될 가능성이 있음

○ 현행제도의 문제점

- 현행 부당해고 구제절차는 원직복직을 전제로 구제신청을 하게 되므로 근로자 지

위의 확인이 전제되어야 하는데, 기간제근로자의 경우 단기 위주로 계약을 체결하고

있으므로 구제절차 진행 도중에 기간만료로 근로관계가 종료되는 경우가 다수이어서

실질적으로 기간제근로자의 부당해고등에 대한 구제수단이 사실상 미비되어 있다고

할 수 있으며 그에 따라 기간제근로자 보호 필요성이 제기됨

제4장 부당해고 구제절차의 개선 … 77

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- 사용자로서도 기간제근로자의 부당해고 구제신청이 사실상 무의미하게 됨을 이용

하여 해고를 남발하는 경우가 있으며, 심지어 쪼개기 계약 등 초단기 기간제근로계

약을 체결하여 근로자측의 구제수단 권한의 행사 자체를 배제하는 등 사용자의 도덕

적 해이가 현실화되고 있으므로 이에 대한 대책마련 및 인사관리의 정상화를 촉진할

필요가 있음

2. 현행법상 구제이익론

(1) 구제이익 일반론

○ 구제이익의 의미

- 부당해고 구제를 신청한 근로자가 노동위원회에서 구제를 받으려면 명령을 발할

당시 구제와 관련한 구체적인 이익인 구제이익이 있어야 하는데, 이는 부당해고의

구제신청인이 자신의 구제신청의 당부에 관하여 노동위원회의 공권적 판단을 구할

수 있는 구체적 이익 내지 구제명령의 필요성을 뜻하며,

- 민사소송 또는 행정소송상 ‘소의 이익’ 개념을 부당해고 구제절차에 대입한 것으로

서 민사소송 등의 소송요건에 대응하는 신청요건임

- 구제명령을 발하는 시점에서 신청인에게 구제이익이 없는 경우에는 구제명령을 발

하지 아니하고 구제신청을 각하(노동위원회법 제25조 및 노동위원회 규칙 제60조 제

1항 제6호도 ‘신청하는 구제의 내용이 법령상이나 사실상 실현할 수 없거나 신청의

이익이 없음이 명백한 경우’를 구제신청 각하사유의 하나로 규정)

- 재심판정 당시에 구제이익이 있었더라도 행정소송 진행 도중 후발적인 사유로 인

하여 소송으로 다툴 법률상의 이익이 소멸하게 되면 소의 이익이 없다는 이유로 각

하 판결을 하게 됨

- 예컨대 구제신청이 거부된 근로자가 재심판정 취소소송을 제기한 후 재심판정 이

전의 사유는 물론 이후의 사유로서 예컨대 근로계약기간의 만료, 사용자의 폐업 등

과 같이 법률상의 이익을 부정할 만한 사유가 발견되면 당해 구제대상 행위의 정당

성에 대한 실체적 판단 없이 소를 각하하는 판결을 받게 됨

- 이와 같은 결정은 초심판정의 불복을 다투는 재심절차에도 마찬가지로 인정됨


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○ 근로자지위확인 이익의 소멸

- 해고의 효력을 다투던 중 해고외의 다른 유효한 종료사유로 근로관계의 종료가 확

정된 경우

- 최근 대법원 판결130)에 따르면 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을

다투던 중 근로계약기간의 만료 등으로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 해고

기간 중의 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금

청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필

요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 함

- 부당해고를 이유로 해고의 효력 발생시부터 실제 근로관계의 종료시까지 임금을

지급받으려면 별도의 임금청구소송에 의할 것이지 노동위원회의 구제신청 대상이 될

수 없다는 것이 법원실무의 견해

(2) 현행법의 문제와 한계

○ 현행 근로기준법 제28조 및 제30조의 구제절차 및 구제명령의 구조

- 부당해고등이 성립한다고 판정하면 구제명령으로 원직복직(이하 원직복직명령) 또

는 그에 갈음하여 해고기간 중 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품 근로자에게

지급(이하 금전보상명령)을 명하도록 규정함

- 원직복직명령과 이에 덧붙여 해고 등이 없었더라면 지급받을 수 있었던 해고기간

동안의 임금 상당액(이른바 ‘Back Pay’)을 지급하라는 구제명령(이하 ‘임금지급명령’

이라고 한다)이 내려짐

- 사용자의 구제명령 이행을 촉구하기 위하여 근로기준법 제33조에서는 노동위원회

에게 소정 이행기간까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에 대하여 이행강제금을

부과할 수 있는 권한을 부여

- 요약하면 구제명령은 ① 원직복직명령 및 임금지급명령 또는 ② 금전보상명령으로

이원화되어 있으며, 금전보상명령은 원직복직명령을 대신하는 구제명령임

- 따라서 처음부터 원직복직이 가능하지 아니한 경우에는 금전보상명령의 대상이 될

수 없음

130) 대법원 2012.6.28.ﾠ선고ﾠ2012두4036ﾠ판결


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○ ‘확인명령’ 가능여부

- 반면에 사용자의 부당해고등이 존재할 경우 부당해고등의 책임을 명확히 하여 당

사자의 금후 인사노무관리 및 노사관계 운영에서 고려하도록 할 필요가 있다면 부당

해고임을 확인하는 명령을 발하는 것이 현행법상 가능한가?

- 현행 부당해고등 구제절차에서는 직접 이를 대상으로 하기 어렵다면 다른 사유로

근로관계가 종료되었다 하더라도 사용자의 부당해고 자체가 소멸하는 것은 아니므로

부당해고등의 존부를 확인하고 이를 토대로 미지급임금의 지급을 명령하는 방안을

입법론으로 검토할 필요성이 있음

○ ‘손해배상명령’의 가능여부

- 해고무효에 의한 근로자지위확인 및 미지금임금지급이라는 판단구조는 해고를 사

용자의 계속적인 노무수령 거부 태도로 보는데서 출발하며, 따라서 손해배상 문제는

위법한 해고 자체의 효과가 아니라 해고를 둘러싼 그밖의 위법한 행태를 이유로 가

능하다는 입장. 즉, 해고가 무효이기 때문에 손해는 없다는 입장

- 반면에 손해배상이 가능하려면 사용자는 해고라는 계약관계를 확정적으로 종료시

키는 행위에 의해서 위법하게 근로자의 노무제공의사를 상실시킨 것이라는 점을 인

정하고, 사용자의 위법해고에 의해서 고용관계는 종료하되 그로인한 손해(일실이익)

를 근로자에게 배상하라는 명령이 가능한지 여부가 검토되어야 함

- 사용자의 부당해고로 근로관계가 종료되었다면 해고 자체의 효력을 부인하고 근로

자의 지위를 회복하면서 미지급임금을 구하든가 아니면 해고로 근로관계의 종료는

인정하되 부당해고가 없었다면 얻었을 임금 등 금전적 이익을 손해로 보아 손해배상

을 청구하는 것도 가능하다고 볼 수 있음

- 다만, 이 경우 손해배상소송은 법원관할에 해당하며 노동위원회가 이 문제를 담당

하는데는 한계가 있음

○ 부당노동행위 구제절차의 구제이익


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- 부당노동행위의 경우

- 부당해고등의 구제명령과의 차이: 근기법은 구제명령의 내용을 구체화, 노조법은

구제명령의 내용을 구체적으로 명시하지 아니함

- 부당노동행위의 경우 확인명령의 가능성 인정

○ 구제이익 확대의 문제점

- 노동위원회의 관할범위 확대(소송상의 쟁점을 지나치게 포괄하는 부담) 및 공익위

원의 업무부담 증가

- 노동위원회 공익위원의 전문성 문제 해소가 전제되어야 함

- 본질적으로 민사소송에 해당되는 사안에 대한 지나친 개입이며 노동위원회의 구제

절차의 목적은 ‘근로관계의 회복’에 초점

3. 개선필요성에 관한 논의

○ 견해대립

- 기간제 근로자의 구제이익의 인정여부와 관련하여, 기간제 근로자가 구제명령제도

를 이용할 수 있으려면 임금지급명령만의 구제신청을 허용할 현실적 필요성이 있어

야 하고 이점이 인정되므로 노동위원회는 근로자가 부당하게 해고되어 구제신청을

한 이후에 근로관계가 종료된 경우에는 임금지급명령만을 할 수 있다고 주장과 「기

간제 및 단기간근로자보호 등에 관한 법률」이 제정・시행되었다고 하여, 그것만으

로 원직복직을 전제로 하지 않는 임금지급명령이 가능해졌다고 볼 수 없다는 견해가

대립131)

- 긍정설: 「기간제 및 단시간근로자보호 등에 관한 법률」이 제정됨으로써 노동위

원회가 원직복직명령을 전제로 하지 않는 임금지급명령만을 할 수 있게 되었다는 입

장은 “근로관계가 종료된다는 면에서 그 사유는 동일한 취급을 받지만, 해당 근로자

에게 발생하는 빈도의 면에서 그 사유를 구별할 필요가 있다. 예를 들어 구제절차의

진행 중에 근로관계가 종료되어 행정적 구제절차를 이용할 수 없는 경우 중에서 근

131) 유성재, 「노동위원회 구제신청 대상 및 제척기간 등 쟁점사항 연구」, 중앙노동위원회 용역보고서, 2013.10, 32면 이하 참고


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로자가 사직하거나 사업장이 폐지되는 경우는 우발적으로 나타난다. 그러나 기간을

정한 근로계약을 체결한 근로자의 경우는 대부분 행정적 절차의 진행 중에 필연적으

로 나타난다. 왜냐하면 기간을 정한 근로계약은 특별한 사유가 있는 경우를 제외하

고는 2년을 넘지 못하도록 되어 있고, 현실적으로도 대부분의 기간제 근로자들이 1

년 이하의 근로계약을 체결하기 때문이다. 그렇기 때문에 행정적 구제절차의 진행

중에 근로관계의 종료를 이유로 구제신청이나 취소소송을 각하하게 되면, 기간제 근

로자들에게는 부당해고 등에 대한 행정적 구제절차가 사실상 의미가 없는 것이 된

다”는 견해가 있음.132)

- 부정설: 판례133)는 「기간제 및 단시간근로자보호 등에 관한 법률」이 제정됨으로

써 노동위원회가 원직복직명령을 전제로 하지 않는 임금지급명령만을 할 수 있게 되

었다고 볼 수 없다는 부정설의 입장에서 “임금지급명령이 원직복직명령을 전제로 하

여서만 허용되면 기간제근로자는 계약기간 만료 등으로 말미암아 근로관계가 종료하

여 구제명령제도를 이용할 수 없게 될 가능성이 더 커지기는 하지만, 원직복직이 가

능하다면 여전히 구제명령제도를 이용할 수 있고, 또 이러한 사정은 기간의 정함이

없는 근로자의 경우에도 마찬가지이므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한

법률이 시행된다는 이유만으로 노동위원회가 원직복직명령을 전제로 하지 않는 임금

지급명령만을 할 수 있게 되었다고 볼 수는 없다”고 함.

- 법원이 현행 구제명령제도(원직복직명령을 전제로 한 임금지급명령)가 기간제 근로

자에게 불리한 측면이 있음을 인정함에도 이를 수정하지 않는 것은 전체 법질서의

일관성을 위한 것이라고 보고, 이를 달리 해석하는 것은 입법자가 법을 일관성있고

체계적으로 입법하였다는 것을 전제로 해석하여야 하는 ‘체계적 해석’에 반한다고

하는 견해도 있음.134)

○ 입법론적 개선 필요성

132) 심재진, “근로관계 종료에 따른 부당해고 등 구제신청 구제이익과 재심판정취소소송 소의 이익 -대법원 판

례법리의 분석과 평가”, 「노동법연구」(제32호), 서울대 노동법연구회, 2012, 63면 이하133) 서울고등법원 2012. 1. 11. 선고 2011누25465 판결. 그리고 대법원(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두4036 판결)은 서울고등법원의 판결을 그대로 인용하였다,

134) 유성재, 「노동위원회 구제신청 대상 및 제척기간 등 쟁점사항 연구」, 중앙노동위원회 용역보고서, 2013.10, 34면


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- 생각건대 현행법의 구제절차에서 기간만료 등을 이유로 원직복직의 가능성이 없는

기간제 근로자에 대하여 부당해고로 인한 미지급임금지급 명령을 구하는 구제신청을

인정하는 것은 곤란

- 그렇지만 계약기간 도중에 해고된 다수의 기간제 근로자가 기간만료로 더 이상 노

동위원회를 통해 미지급된 임금에 대해서 조차 구제받지 못하게 되면 복잡하고 고비

용의 손해배상청구소송으로만 만족을 얻을 수밖에 없는 불합리한 결과가 되며,

- 이는 결국 현행 구제제도가 정규직 근로자만을 위한 것이고 비정규직근로자에게는

그림의 떡에 지나지 않는다는 제도차별의 문제를 발생시키게 되므로 기간제 근로자

에게도 구제절차를 통한 시정가능성을 인정할 필요가 있음

4. 개선방안

○ 기존견해

- 구제이익의 확대방안으로서, 근로기준법 제30조의2 (구제명령의 내용) “제30조의

규정에 따른 구제명령의 내용에는 부당해고등의 취소, 원직복직, 적절한 금전보상 등

이 포함될 수 있다.”로 개정하는 것(1안)과,

- 근로기준법 제28조 (부당해고등의 구제신청) “③ 제1항에 따른 구제신청 후에 근

로자의 원직복직이 불가능해진 경우에는 제30조제3항에 따른 금전보상신청을 한 것

으로 본다.”고 개정하는 방안(2안)이 제기되었음135)

○ 법리적 검토

- 1안의 경우 ‘적절한 금전보상’의 의미? 해고의 정당성을 심사하고 부당하다고 판단

되면 기간만료로 인한 근로관계 종료시까지 근로자지위의 존속을 인정하고 그 기간

동안의 미지급임금 지급을 명령하는 것이므로 여기서 ‘적절한’이라는 금전보상이란

용어 오히려 ‘부적절함’

- 2안의 경우 구제신청이 기간만료 이후에 발생한 경우에는 구제대상이 아니라는 해

석이 가능하므로 이 또한 문제가 있음

135) 유성재, 「노동위원회 구제신청 대상 및 제척기간 등 쟁점사항 연구」, 중앙노동위원회 용역보고서, 2013.10, 45면 참고.


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- 제3안으로 근로기준법 제28조에 기간만료에 관계없이 구제신청이 가능하다는 취지

의 규정이 포함되고, 제30조에는 기간만료 등의 사유로 원직복직이 불가능한 경우에

는 금전보상명령이 가능하다는 취지의 규정이 포함될 수 있음

○ 현행 제도의 문제점 및 외국의 사례를 검토할 때, 다음과 같은 개선방안이 고려

될 수 있음.

(제1안)

- 부당해고의 구제신청에 있어 기간제 근로자의 기간만료는 구제신청에 영향을 미치

지 아니함을 명시하고, 구제명령에 있어서 근로자가 기간만료 등의 사유로 원직복직

이 불가능한 경우에는 금전보상명령을 명할 수 있도록 함.

(제2안)

- 부당해고의 구제신청에 있어 기간제 근로자는 해고 이후 잔여 계약기간의 임금상

당액의 지급을 신청할 수 있도록 하고, 구제명령에 있어서 근로자가 기간만료로 근

로관계가 종료된 경우 노동위원회가 부당해고 기간 중 받을 수 있었던 임금상당액의

지급명령을 내리도록 함.


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Ⅱ. 해고무효확인 소송의 제소기간 제한

1. 문제점 및 개선의 필요성

○ 현행제도의 문제점

- 해고무효소송에 있어서 제소기간을 각각 달리 판단하는 판례의 입장은 구체적 타

당성을 기하려는 것이지만, 결과적으로 제소 기간을 제한하면서 명확하고 통일적인

기준을 제시하지 않으면 법적 안정성과 예측가능성을 훼손시켜 문제가 될 수도 있음136)

- 해고무효확인 소송에 신의칙 또는 실효의 원칙을 적용하는 현행 판례는 결과적으

로 소 제기 가능기간에 대한 법적 불안정을 초래하고 있을 뿐만 아니라, 재판받을

권리를 침해하는 측면도 갖고 있음.

- 재판을 받을 권리를 기본권으로서 사법부도 이를 침해할 수 없기 때문에 법적 불

안정성을 최소화하고 통일성과 예측가능성을 확보하기 위해서는 해고무효확인의 소

를 제기할 수 있는 기간에 대한 입법적 규율을 모색할 필요가 있음137)

○ 제소기간 법정화의 필요성

- 제소기간과 관련한 신의칙, 실효의 원칙 적용도 심각한 문제가 있으므로 입법에

의하여 제소기간을 제한함으로써 노동관계의 신속한 안정을 도모할 필요가 있음138)

- 해고소송과 관련하여, 합리적 범위에서 제소기간을 두게 되면 신속한 권리구제에

기여하게 되고 시간이 경과함에 따라 사실관계가 불분명해지는 해고사건의 특성상

증거자료의 확보 측면에서 의미가 있다고 판단됨139)

○ 판례의 입장

136) 임종률, 「노동법」(제12판), 박영사, 2014, 577면.137) 김소영ㆍ조용만ㆍ강현주, 「부당해고 구제의 실효성 제고방안」, 한국노동연구원, 2003, 45면; 김승규, “근로기준법상의 부당해고 구제제도에 있어서의 문제점”, 「형평과 정의」, 대구지방변호사회, 1994, 360면

138) 정진경, 「부당해고의 구제」, 경인문화사, 2009, 612면; 노동법실무연구회, 「근로기준법 주해Ⅱ」, 박영사, 2010, 318면

139) 국제노동법연구원(임종률 외 5인), 「해고보호제도의 유연성과 실효성 제고 방안」, 고용노동부 학술용역보

고서, 2006.9, 88면.


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- 사용자와 근로자 사이의 고용관계 존부를 둘러싼 노동분쟁은 신속히 해결되는 것

이 바람직하고, 부당노동행위의 구제신청 규정과 대비하여 볼 때, 법원에 해고무효확

인의 소 등을 제기한 경우에는 실효의 원칙이 더욱 적극적으로 적용되어야 할 필요

가 있음140)

2. 외국의 사례

○ 제소기간을 법으로 제한하는 입법례

- 외국의 예를 보면, 영국에서 법원(고용법원)에 대한 부당해고 구제의 소제기는 고

용이 종료된 날로부터 3개월 이내에 하도록 법으로 제한하고 있으며,

- 해고무효소송을 제기할 수 있는 제소기간에 관해서는 나라마다 다양하긴 하지만

대체로 단기간으로 규정되어 있음. 독일은 3주, 스페인은 20일, 영국은 3개월이며,

다만 프랑스에서는 별도의 규정이 없고 오스트리아의 경우는 1주일에 지나지 아니함

- 반대로 덴마크의 경우 5년의 제소기간을 두고 있으나 이와 같이 장기간의 제소기

간을 둔 것은 그 이전에 대부분 조정절차를 전심절차를 거치기 때문이라고 할 수 있

음141)

- 일본의 경우 우리와 마찬가지로 부당해고를 다투기 위한 민사소송 제기기간에 대

한 법적 제한을 두고 있지 않고, 판례가 신의칙 내지 실효의 원칙을 적용하고 있는

데, 그 문제점을 해결하기 위한 방안으로 소 제기의 기간을 1년 이내로 한정하자는

주장이 제시되고 있음142)

○ 시사점

- 이와 같이 해고소송 제소기간을 비교적 단기간으로 규율하고 있는 것은 입증 등

소송절차적 측면뿐만 아니라 근로관계 존속 여부가 신속하게 확정됨으로써 노사 모

두에게 경제적으로 바람직하기 때문임.

140) 사법연수원, 「해고와 임금」, 2013, 427면141) 박지순, “해고보호법의 적용요건과 부당해고시 법적 효과에 관한 비교법적 연구”, 「경영법률」(제18집 제2호), 한국경영법률학회, 2008.18, 543~544면

142) 김소영ㆍ조용만ㆍ강현주, 「부당해고 구제의 실효성 제고방안」, 한국노동연구원, 2003, 155면


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- 이에 비하여 우리나라의 경우에는 노동위원회에 구제신청기간을 해고시로부터 3개

월로 제한하고 있을 뿐, 사법적 구제절차에서는 제소기간을 별도로 규정하고 있지

않아 해고의 정당성 판단이 장기화되고 있음

3. 개선방안

○ 기존의 논의검토

- “근로기준법제의 중장기적 개선방안”에서는 해고소송의 제소기간 제한규정을 도입

하는 것을 적극적으로 검토한 바 있으며, 법원에의 제소기간을 노동위원회 구제신청

기간과 동일한 3개월로 통일하여 근로기준법에 규정하되, 노동위원회를 통한 구제

이외에 별도의 국민의 재판을 받을 권리를 침해하지 않도록 노동위원회에 구제신청

을 한 경우에는 노동위원회 판정이 확정된 때부터 3개월을 기산하는 것으로 하

며,143) 같은 취지에서 현행 노동위원회 부당해고 구제신청기간과 같은 3개월을 제안

한 견해도 있음

- 또 다른 연구에서는 해고무효 확인소송에 적정한 제소기간을 신설하여 해고관련

분쟁을 신속히 종결하고, 근로자 및 사용자의 법률관계 등을 명확히 할 필요가 있다

는 점에서 제소기간의 길이에 대하여 근로자의 권리보호를 위하여 6개월을 제안하

고, 다만 근로자의 재판청구권 침해를 막기 위하여 노동위원회에 구제신청을 한 경

우에는 판정이 확정된 때로부터 6개월을 기산하도록 함144)

- 그 밖에도 해고소송의 제소기간을 법으로 제한함에 있어서는 부당해고에 대한 행

정구제와 사법구제 양자를 허용하고 있는 현행 제도의 체계가 고려되어야 함. 구제

신청기간 3개월과 노동위원회 초ㆍ재심 판정기간 약 5개월을 감안하여 해고소송제기

가 가능한 기간을 적어도 6개월 이하로 제한하는 데에는 무리가 있다고 보며, 행정

구제와는 별도로 사법구제가 가능하도록 해고된 날로부터 6개월 이상 1년을 초과하

지 않는 범위 안에서 해고소송을 제기할 수 있도록 입법으로 규제하는 방안을 적극

적으로 검토할 필요가 있음145)

143) 한국노동법학회(임종률 외 7인), 「근로기준법제의 중장기적 개선방안」, 고용노동부 용역보고서, 2007.11, 89~91면

144) 국제노동법연구원(임종률 외 11인), 「근로계약법제에 입각한 근로기준법 개선방안 연구」, 고용노동부 학술

용역보고서, 2008.12, 84면145) 김소영ㆍ조용만ㆍ강현주, 「부당해고 구제의 실효성 제고방안」, 한국노동연구원, 2003, 156면


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- 또한 근로자의 지위와 관련한 노동분쟁은 신속히 해결할 필요가 있다는 점과 노

동위원회에 구제신청을 하는 경우 신청기간이 3개월이라는 점, 해고가 무효로 판단

되는 경우에 지급받게 되는 임금의 소멸시효가 3년이며, 불법행위에 기한 손해배상

청구권이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸된

다는 점, 영국은 해고일로부터 3개월 이내에 고용법원에 구제를 신청하도록 되어 있

고, 독일은 해고통지를 받은 후 3주 내에 소를 제기하도록 되어 있는 점 등을 고려

하면, 3개월 이상으로 하되 3년을 넘지 않는 범위 내에서 해고무효확인소송의 제소

기간을 법률로 정하는 것이 법적인 안정성을 기할 수 있으며 그 기간은 1년 이내로

정해야 한다는 견해가 있음146)

○ 개선방안

- 해고무효확인소송에 대한 제소기간을 설정하는 것이 법적 안정성이나 실효성 측면

에서 더 많은 장점이 있음

- 해고를 납득할 수 없는 근로자가 가능한 한 신속하게 해고의 효력을 다툴 수 있도

록 함으로써 장기적인 분쟁가능성을 줄일 수 있도록 해야 할 것임

- 제소기간의 규율방식과 기간: 6개월 이내로 정하는 것이 효과적이라는 견해가 다

수 제기됨

146) 정진경, 「부당해고의 구제」, 경인문화사, 2009, 106면


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Ⅲ. 금전보상기준의 구체화


○ 현행제도의 규율내용

- 현행 근기법 및 그 하위법령이나 노동위원회 규칙 및 지침 등 어디에도 금전보상

의 구체적인 산정 기준이 정해져 있지 않으며, 금전보상액을 산정함에 있어서 고려

되어야 할 요소나, 금전보상액의 상한선 또는 하한선도 규정하고 있지 아니함.147)

- 또한 금전보상액의 산정에 관한 기준이 아직까지 법 이론적이나 실무적으로 불분

명한 점이 있으며, 구체적인 산정에 문제가 발생하고 있음148)

○ 현행제도의 취지와 개선필요성

- 보상금결정에 대한 구체적인 기준을 법령에 명시하지 아니한 것은 보상금의 내용

중 해고기간 동안의 임금상당액은 객관적으로 계산될 수 있지만, 위로금은 단순한

위반인지 중대한 위반인지의 여부, 근로자의 귀책사유 등 다양한 변수를 고려하여야

하는데, 이러한 다양한 변수를 포괄하는 하나의 기준을 마련하기는 쉽지 않으며, 오

히려 획일적인 기준의 마련이 구체적 타당성을 결할 수 있으므로 판정기관이 개별

사안에 따라 적절하게 보상금 액수를 결정할 수 있도록 하기 위함149)

- 그렇지만 금전보상액을 정하는 보상기준을 법정화하여 노사 당사자에게 예견가능

성이 확보될 수 있도록 함으로써 금전보상제도의 남용을 억제함은 물론 화해로 인한

해결의 촉진에도 도움이 될 수 있도록 할 필요가 있음150)

147) 유성재, “노사관계 선진화법상의 부당해고구제제도”, 「2007 노동법의 쟁점(Ⅰ)」, 한국노동연구원, 20077, 60면; 유성재, “노사관계 선진화 입법에 대한 법리적 검토”, 「법학논문집」(제31집 제1호), 중앙대 법학연구

소, 2007, 372면148) 조상균, “근로기준법상 금전보상제도의 효율적 운영방안 연구”, 「노동법학」(제34호), 한국노동법학회,

2010.6, 364면; 김홍영, “부당해고에 대한 금전보상제의 도입에 따른 쟁점사항”, 「조정과 심판」(제28호), 중앙노동위원회, 2006, 8면

149) 노사관계선진화입법 설명자료, 2007, 84~95면150) 방준식, “해고법제에 관한 한국 노동법의 변화”, 「영산법률논총」(제5권 제1호), 영산대 법률연구소,

2008.9, 83면


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- 노동위원회의 구제명령은 엄밀한 의미로 판결이 아니라 행정처분인 만큼 법률에

근거하여야 하는데 “임금상당액 이상의 금품”이란 개념은 상한을 열어놓은 것으로

임금상당액과 현저한 차이가 있을 경우 법적 근거가 박약하게 되지 않는가 하는 의

문이 있음151)

2. 개정필요성 및 외국의 사례

○ 개선방향과 방안에 관한 기존 견해

- “노사관계선진화방안”에서는 금전보상에 관한 기본적 보상기준을 법으로 규정하는

방안 검토152)

- “근로기준법제의 중장기적 개선방안”에서는 부당해고시 금전보상액 산정 기준 도

입에 관하여 검토한 바, 첫째, 금전보상액 산정기준 개월 수를 모법에 규정하는 방안

(3개월 이상 12개월, 3개월 이상, 12개월 이내)이 있으며, 둘째, 연령, 근속연수, 해고

경위 등을 기준으로 시행령에서 규정하는 방안, 셋째, 법원 혹은 노동위원회의 판결

과 해석에 맡기는 방안 등 3가지 방안이 검토됨153)

- 금전보상이 사용자에 의해 남용되지 않도록 인정요건과 보상액의 기준을 법이 정

하도록 함. 금전보상액을 정하는 기본적인 보상기준을 법정하는 것은 노사 당사자에

게 예견가능성이 확보되어 금전보상제도의 남용이 억제됨은 물론 화해해결의 촉진에

도 도움이 될 수 있음154)

- 금전보상액 산정기준으로, 근로기준법에 근거규정을 신설하고 시행령에 기준요소

로 해고기간, 근속년수, 근로자의 연령, 당사자의 경제적 사정, 해고경위 등을 명시하

는 방안(1안)과, 기준 개월 수를 정하는 방안(2안)이 있음.

- 특히 최저기준만을 정하거나(예: 프랑스의 6개월분 임금 이상), 최고기준만을 정하

거나(예: 독일의 12개월 임금이내), 양자를 모두를 정할 수 있는(예: 스페인) 경우가

있음155)

151) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교 출판부, 2011, 203면152) 노사관계제도선진화연구위원회(임종률 외 15인), 「노사관계법ㆍ제도 선진화 방안」, 2003.11, 141면153) 한국노동법학회(임종률 외 7인), 「근로기준법제의 중장기적 개선방안」, 고용노동부 용역보고서, 2007.11,

83면, 85면.154) 국제노동법연구원(임종률 외 5인), 「해고보호제도의 유연성과 실효성 제고 방안」, 고용노동부 학술용역보

고서, 2006.9, 82면.155) 국제노동법연구원(임종률 외 11인), 「근로계약법제에 입각한 근로기준법 개선방안 연구」, 고용노동부 학술

용역보고서, 2008.12, 77면.


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○ 개정필요성

- 금전보상금의 범위를 임금상당액이라고 정하고 있는 부분은 금전보상의 최저 하한

을 정한 기준에 지나지 않음.

- 구체적으로 금전보상금액을 산정할 때 어떤 사정이 어느 정도의 비중으로 고려되

어야 하는가에 대해서는 아무런 언명이 없음156)

- 금전보상금의 구체적인 산정기준은 금전보상의 법적 성격과 노동법의 기본관념을

고려하여 합목적적으로 해석되어야 하며, 금전보상은 해고기간 동안의 임금으로 지

급되는 것은 아니라 해고로 인한 직장상실의 확정에 대한 보상적 성격으로 이해해야

함

- 보상금 산정의 직접적인 기준이라고 해야 할 사회적 보호요소란 예컨대 근로자의

연령이나 근속연수 그리고 부양가족의 존부 및 장애정도를 주로 의미한다고 볼 수

있음. 또한 해고가 어느 정도로 공서에 반하는 위법성을 갖추고 있는가도 보상금산

정에 고려될 수 있는 요소라고 할 수 있음.

- 현행 법률은 그 지급액의 산정기준과 한도를 설정하지 않은 채 최저한도만을 규정

함으로써 자칫 노동위원회가 자유롭게 결정할 수 있는 여지를 부여할 것으로 오해할

수 있으며, 따라서 노동위원회가 일정한 한도 내에서 소정의 기준에 따라 위로금을

정할 수 있도록 입법적 개선이 요청됨.

- 외국의 입법례를 보더라도 금전보상액 산정에 있어서 월임금액을 기준단위로 하면

서 그 한도액을 정한 경우에 대부분이며, 한도액의 경우도 근로자의 보호필요성을

고려하여 차등화하고 있다는 점을 고려해볼 필요가 있음

- 입법론상 노동위원회의 결정이 자의로 흐르지 않도록 법정 기준을 제시할 필요가

있음. 노동위원회도 법률의 규정을 기다리지 말고 금전보상제도의 성격을 고려하여

금전보상액의 산정을 위한 구체적인 산정기준과 한계를 정립하여야 할 것임.

- 금전보상에 있어 보상액의 지급기준을 제시하고 있지 않기 때문에 보상금 내용을

예견할 수 없을 뿐만 아니라 금전보상 신청취지에 대한 실효성이 담보되지 않을 수

도 있음. 따라서 이에 대해서는 최소한의 보상금 지급기준이라도 설정(근로기준 제

156) 박지순, “부당해고 구제방법상의 법적 쟁점-임금소급지급, 손해배상, 금전보상을 중심으로-”, 「고려법학」(제50호), 고려대 법학연구원, 2008.4 , 467면 이하.


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도 및 관행 개선방안 연구 장기적 과제)하여 근로자의 금전보상 신청여부의 판단기

초로 이용하게 할 필요가 있을 것임157)

- 금전보상금 규정은 미진한 것이라고 아니할 수 없으며, 보상금의 내용과 보상액의

범위는 입법론상 다시 규정하는 것이 바람직함158)

○ 구체적 개정방안

- 금전보상액의 산정기준이나 한도는 명시적으로 정해둘 필요가 있으며, 그렇지 않

을 경우 현행 근기법의 규정은 지나치게 모호하게 규정되어 있어 계산상의 분쟁이

빈번하게 제기될 우려가 있음159)

- 한 가지 고려될 수 있는 바는 외국의 예와 같이 법정화된 금전보상액에 대하여 해

고기간 중에 발생한 구직급여 등의 공적 사회보장급여는 물론 사적인 소득은 그것이

해고와 직접ㆍ간접의 관계에 있었다 하더라도 공제되지 않는다는 점임.

- 다시 말하면 금전보상액은 부당해고로 인한 일자리 상실에 대한 보상적 성격을 갖

는다는 점에서 공제없이 확정된 금액으로 지급받아야 한다는 점과 동시에 근로자보

호의 사회적 관점에 함께 고려되어야 함.

- 이러한 구체적 고려없이 “임금상당액 이상의 금품”으로 규정하고 그 산정기준이

규범적 구속력을 갖지 아니한다면 사실상 이를 둘러싼 분쟁의 다발화로 말미암아 금

전보상제도 도입의 취지가 무색하게 근로관계의 불안정성이 훨씬 심각해질 우려가

있음

- 금전보상액 산정 기준 내지 한도가 법정화되어야 할 것이며, 이 때 사용자의 위법

또는 계약위반이 있는 경우 손해배상청구의 가능성이 병존될 수 있도록 해야 함.

○ 구체적인 산정기준

- 근로자의 원직복직 의사의 포기를 강요하여 어쩔 수 없이 근로자가 금전보상제도

를 선택하는 경우에는 노동위원회가 복직 여부를 물어볼 시 판단하여 근로자의 의사

157) 명지대학교 산학협력단(이종훈 외 5인), 「근로기준 제도 및 관행 개선방안 연구」, 2010.12, 330~331면.158) 김형배, 「노동법」(제23판), 박영사, 2014, 738~739면159) 박지순(Ⅰ), “해고보호법의 적용요건과 부당해고시 법적 효과에 관한 비교법적 연구”, 「경영법률」(제18집제2호), 한국경영법률학회, 2008.1, 540~541면.


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에도 불구하고 원직복직을 명하든지, 아니면 노동위원회에 그러한 권한이 없다고 한

다면 금전보상액을 대폭 상향시키는 방법이 있을 수 있음160)

- 금전보상액의 결정시 근무연수, 해고경위나 근로자의 귀책사유, 해고의 부당성 정

도 등을 고려하여 결정하는 것이 바람직하다는 견해도 있음

- 특히 해고의 부당성 정도를 고려할 시에는 당해 분쟁의 사정(예를 들면 차별적 해

고금지법률에 반하는 해고와 절차규정에 반하는 해고를 구분)을 고려하여 전자에 대

해서는 법적 비난 가능성이 높기 때문에 보상금액을 가산하는 방법도 하나의 방법일

것임.

- 일본에서 제도도입 단계에서 검토되었던 바와 같이 개별기업에 사전적 합의(단체

협약과 노사위원회의 결의 등)가 이루어졌다고 한다면, 이를 그대로 노동위원회가

인용하는 것도 방법일 것임.

- 금전보상의 산정기준을 시행령 등에서 명문화하는 것도 노사 양측에 예측가능성을

주어 분쟁의 조기 해결에 기여할 것으로 보임.

- 이 경우 금전보상의 액이 부당히 적은 액수로 되는 것을 방지하고, 사용자의 부당

해고에 대한 책임의식을 부과하기 위해 최저 기준을 정하는 것도 고려해볼 만할 것

임.

○ 불복절차 등 추가검토사항

- 노동위원회가 결정한 보상금액에 당사자 일방이 볼복하는 경우 그에 대한 불복절

차를 두는 방안 검토: 구제명령 내용으로서 금전보상 명령이 내리진 경우에도 재심,

행정소송 등 불복절차가 이용될 수 있음. 사용자는 노동위원회의 판정에 대해 부당

해고로 판정되었다는 점과 금전보상 명령이 내려졌다는 점 양 측면에서 불복하여 재

심을 제기할 수 있으며, 부당해고라는 판정은 불복하지 않으나 금전보상명령의 보상

액 산정에 있어 적절하지 못하다는 이유로 불복하여 재심을 제기할 수 있음.161)

○ 구체적 개선 대안

160) 조상균, “부당해고와 금전보상제도”, 「노동정책연구」(제7권 제2호), 한국노동연구원, 2007, 19면 이하.161) 김홍영, “부당해고에 대한 금전보상제의 도입에 따른 쟁점사항”, 「조정과 심판」(제28호), 중앙노동위원회,

2006, 23면; 권오상, 2008, 83면


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- 금전보상액은 근속기간에 관계없이 일률적으로 지급되는 것은 사회적 통념에 부합

하지 않으므로 근속연수에 비례하여 지급하도록 하되 최소 근속기간(예컨대 2년)을

충족한 후에 매 근속연수 1년마다 최고 0.5개월 임금을 지급하는 방안을 고려162)

- 참고로 독일 해고제한법에서는 근속연수와 연령에 따라 금전보상액을 차등지급하

고 있음. 보통 금전보상액의 수준은 최고 12개월 임금이며(해고제한법 제10조 제1

항), 근로자의 연령이 50세 이상이고 근속연수가 15년 이상일 때는 금전보상액이 최

고 15개월 임금으로, 근로자의 연령이 55세 이상이고 근속연수가 20년 이상일 때는

금전보상액이 최고 18개월 임금으로 상승함(해고제한법 제10조 제2항). 다만 이 기

준은 상한액이므로 그 이하의 보상금을 지급해도 무방함.163)

- 그 외에 연령도 보상금액에 산정기준을 두어 재취업의 가능성이 낮은 근로자에 대

하여도 배려할 필요성이 있다고 보며, 예컨대 50세 이상의 근로자에게는 가산금을

지급하는 방안도 검토

- 부양가족이나 기업규모를 보상금액 산정에 반영하는 것은 제도내용을 지나치게 복

잡하게 만들 뿐만 아니라 객관적 타당성을 갖추지 못할 수 있으므로 일단 논의에서

제외하되, 중소기업의 경우 사업주의 부담능력을 감안하여 적용유예기간을 설정하는

것은 고려할만함

3. 개선방안

○ 금전보상액 산정 기준 법제화 필요

- 금전보상제도의 운영상 혼란을 방지, 실효적 권리구제 및 분쟁해결의 유연성을 위

해 금전보상액 산정기준, 불복절차 등에 대하여 근로기준법 및 시행령에 이를 구체

적으로 명문화할 필요가 있음

○ 금전보상 구체적 산정기준

- 금전보상의 기준을 임금상당액+추가보상액+위로금으로 하자는 견해가 있으나, 위

162) 조성혜, “부당해고 시 금전보상제도에 대한 비판적 검토”, 「노동정책연구」(제9권 제1호), 한국노동연구원, 2009, 156면.

163) 독일의 금전보상수준과 관련하여 자세한 설명은 장은숙, 「유럽국가의 부당해고에 대한 금전보상제도」, 연구용역보고서, 중앙노동위원회, 2007.12, 34~36면 참고.


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로금의 경우 추가보상액과 어떻게 다른지 혼동되며, 그 기준과 범위가 모호하여 채

택하기 곤란

- 산정기준으로서 임금상당액의 의미를 명확히 할 필요가 있음: 금전보상에서 말하

는 임금상당액은 중간수입공제의 적용이 없는 경우를 전제로 하는 것이라는 점에서

일반 Back pay의 경우와 다름

- 추가보상으로 근속기간에 따라 일정 비율을 승하여 보상금을 지급: 예컨대 근속기

간 1년마다 0.5월분의 통상임금을 추가지급하되, 2년 이상 근무한 근로자에 한함

- 추가보상금의 상한을 설정하여 1년간 통상임금을 초과하지 않도록 제한을 둠


있음.

(제1안)

- 기준 개월 수(3~12개월, 3개월 이상, 12개월 이내)를 모법에 규정하는 방안이 있음

(제2안)

- 연령, 근속연수, 해고경위 등을 기준으로 시행령에서 규정하는 방안이 있음.

(제3안)

- 법원 혹은 노동위원회의 판결과 해석에 맡기는 방안이 있음.

(제4안)

- 해고기간 중 미지급임금외에 재직기간에 따른 일정 비율을 보상금으로 지급하되,

계속근로에 대한 기대가능성을 보호한다는 측면에서 2년 이상 재직한 자로 대상자를

제한하고, 최고 상한액을 1년의 통상임금으로 제한하며, 법률 또는 시행령으로 이를

규정하는 방안이 있음.


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Ⅳ. 절차위반 부당해고시 금전보상제도 확대 방안


○ 사용자측의 금전보상신청 불인정

- 사용자의 신청이나 노동위원회의 직권에 의해 금전보상 명령을 내리는 것은 어떠

한 경우에도 인정하지 않고 있으며, 근로자의 신청이나 당사자간 화해에 의해서만

가능함

- 외국 입법례 중에는 금전보상의 신청주체를 근로자뿐만 아니라 사용자에게 확대하

거나 당사자 간의 신뢰관계의 파괴로 근로관계의 유지가 객관적으로 불가능한 경우

를 금전보상신청사유로서 인정하고 있는 사례가 적지 아니함164)

○ 부당해고의 유형별 구제수단의 차별화 필요성

- 부당해고 구제제도에서는 해고가 절차에 위반하여 이루어진 경우와 실체적 정당성

이 인정되지 않는 경우를 구분하여 구제의 내용을 달리 설정하고 있지 않음.

- 예컨대 명백한 절차위반이 있음에도 불구하고 그에 대한 구제를 인정하지 않는 판

례의 입장은 여러 가지 상황을 고려하여 적절한 구제의 내용을 선택할 수 있는 다양

한 구제수단이 존재하지 않기 때문에 발생하고 있는 것으로 생각됨.

- 절차위반에 대한 금전이나 절차재이행과 같은 보다 다양하고 적절한 구제수단이

제도적으로 마련될 필요가 있음165)

○ 절차위반에 대한 구제수단 도입

- 해고사유가 정당한데 해고절차의 위반이 있는 경우, 특히 해고절차 위반의 내용이

근로자의 변명ㆍ방어권 보장과 같은 중요한 절차위반에 해당하지 않는 경우 복직을

164) 김형배, 「노동법」(제23판), 박영사, 2014, 738면.165) 김소영ㆍ조용만ㆍ강현주, 「부당해고 구제의 실효성 제고방안」, 한국노동연구원, 2003, 160~161면.


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전제로 한 해고기간 중의 임금 소급지급이라는 일률적 구제가 타당한지 의문이 제기

됨.

- 해고할 수밖에 없는 객관적으로 명백한 정당한 이유가 존재하지만 해고절차를 위

반하였다고 하여 일률적으로 부당해고로 다루는 것은 시간적, 인사관리적 관점에서

불합리한 결과가 발생할 수 있음166)

2. 해고의 금전해결제도의 이론적 전제

○ 금전해결제도의 규범적 의의

- 근로자가 해고소송을 통해 해고무효의 판결을 받은 후 원직복귀가 실현되기 곤란

한 상황에서도 해고를 무효로 하고 원직복직만을 강제하는 것은 비현실적이며 지나

치게 경직적인 결과를 초래

- 근로기준법상 존속보호원칙과 금전해결제도의 규범적 정당성의 관계: 독일의 경우

존속보호를 원칙으로 하는 해고제한법에서도 신뢰기초가 붕괴된 경우에 까지 근로관

계를 존속시키는 것은 타당하지 않다는 점에서 해고의 금전적 해결제도는 보상금과

교환으로 근로관계를 해소하는 형태로 노사의 이익조정 규범으로서 정당화되고 있음

- 근로자에게 금전보상을 통한 근로관계 해소 가능성을 인정한 우리 해고제도의 특

징을 고려하면 금전해결제도의 범위를 사용자로 확대하는데 이론적 장애는 크지 않

을 것으로 생각됨. 다만, 사용자에 의한 금전해결제도의 활성화가 해고권남용으로 이

어질 가능성이 크다면 이를 규제할 수 있는 적절한 방안이 함께 논의될 필요가 있음

3. 사용자의 금전보상신청제도 도입방안

○ 사용자의 금전보상 신청 요건

- 사용자가 근로자를 복직시킬 수 없는 객관적인 사정이 존재한다고 노동위원회가

인정하는 경우에 한하여 제한적으로 금전보상을 허용하는 방안 검토 필요성이 제시

됨167)

166) 김소영ㆍ조용만ㆍ강현주, 「부당해고 구제의 실효성 제고방안」, 한국노동연구원, 2003, 48면.167) 조성혜, “부당해고 시 금전보상제도에 대한 비판적 검토”, 「노동정책연구」(제9권 제1호), 한국노동연구원,

2009, 155면.


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- “노사관계선진화방안”은 사회통념상 근로관계를 존속을 기대할 수 없는 경우에 한

하여 사용자도 금전보상을 신청할 수 있는 방안을 검토한 바 있음168)

- 그렇지만 우리나라에서도 노동위원회를 통해 화해제도가 활성화되고 있고, 근로기

준법의 해고규제가 근로관계의 존립보호에 목적을 두고 있다는 점에서 금전보상에

의한 해결방법이 적절하고 타당한지에 대해 의문을 제기하는 견해도 없지 아니하나,

사용자에게 예외적으로 금전보상제도를 인정할 경우 화해제도를 더욱 촉진할 수 있

을 것으로 예상되며, 남용을 방지할 수 있는 적절한 한계를 설정함으로써 조화를 꾀

할 수 있음

○ 사용자의 남용을 방지하기 위한 검토사항

- 부당해고의 경우에도 근로자의 원직복직을 대신하여 근로자에게 금전보상을 행하

고 근로관계를 해소하는 것을 내용으로 하는 사용자의 금전보상 신청권을 인정하는

경우, 사용자가 이를 통해 해고를 남용할 가능성을 제한하기 위해서는 다음과 같은

사항을 검토할 필요가 있음.169)

- 첫째, 성별ㆍ국적ㆍ신앙 등을 이유로 한 차별적 해고, 근로자의 정당한 권리행사

(연차사용 등) 및 노조활동을 이유로 한 해고 등에 대해서는 신청대상에서 제외함.

- 둘째, 신청요건을 엄격히 하여 부당해고의 이유가 단순한 해고절차 위반인 경우

또는 근로자를 원직에 복직시킬 수 없는 상당한 사유가 생긴 경우에만 금전해결 신

청권을 인정함.

- 셋째, 보상액을 강화하는 방안으로 사용자가 신청하는 경우 보상액을 더 높이고,

기본적인 보상액을 법정화하여 노사간 예측가능성을 확보하도록 함

4. 구체적인 금전보상제도의 남용방지 필요성과 방안

○ 해고제도의 경직성 해소

- 사용자의 신청에 의한 금전보상제 도입(근로기준 제도 및 관행 개선방안 연구 장

168) 노사관계제도선진화연구위원회(임종률 외 15인), 「노사관계법ㆍ제도 선진화 방안」, 2003.11, 140면.169) 국제노동법연구원(임종률 외 11인), 「근로계약법제에 입각한 근로기준법 개선방안 연구」, 고용노동부 학술

용역보고서, 2008.12, 76~77면.


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기적 과제)과 관련해서는 사용자의 남용을 우려하여 반대하는 견해도 존재하지만,

이러한 남용을 막을 수 있는 보완 장치가 존재한다면 해고의 경직성 문제를 완화할

수 있는 해법이 될 수도 있다는 견해가 제시됨170)

- 사용자의 남용을 방지할 수 있는 방안으로는 예컨대 사용자가 금전보상을 신청할

수 있는 사유를 제한하는 방안, 사용자가 금전보상을 신청할 경우 그 금액 수준을

매우 높게 설정하는 방안 등이 제시될 수 있을 것임.

- 그러나 이러한 방안들은 우리나라 해고 제도의 근본적인 변화를 초래할 개연성도

있으므로 이로 인한 부작용, 실제 활용 가능성 등에 대한 면밀한 사전 검토가 필요

할 것임.

○ 절차위반시 금전보상 인정

- 근로자에게 상당한 귀책사유가 있으나 단지 해고절차 규정 위반으로 부당해고 판

정을 받은 경우로서, 원직복직이 된다고 하더라도 다시 정당한 해고절차에 의하여

해고될 것임이 분명한 경우에는 사실상 원직복직 명령의 의의가 없으므로 사용자 등

당사자의 금전보상 신청권을 인정하거나, 당사자의 원직복직 의사가 없음이 확인된

경우에 한하여 노동위원회의 재량으로 금전보상을 할 수 있도록 함171)

- 다만, 노동위원회에서 직권으로 근로관계를 해소시키는 것에 대해 위원회 권한(청

구범위, 사적 자치 등)에 대한 논란이 있었는데, 절차위반 부당해고의 경우 근로자의

금전보상 신청권을 제한하자는 견해도 있음.

- 해고절차 위반으로 인한 부당해고의 경우 금전보상액을 “임금상당액 미만”으로 제

한하자는 견해가 있을 수 있으나, 노동계의 반발을 고려할 때 개정의 실익이 없고

사용자의 해고 절차 위반의 책임을 물어야 하므로 위 경우에도 금전보상액을 임금상

당액 미만으로 할 수는 없다는 의견이 있음.

○ 외국의 사례

- 근로자만이 아니라 사용자도 부당해고시 원직복직을 대신하여 금전보상으로 근로

170) 명지대학교 산학협력단(이종훈 외 5인), 「근로기준 제도 및 관행 개선방안 연구」, 2010.12, 330~331면.171) 국제노동법연구원(임종률 외 11인), 「근로계약법제에 입각한 근로기준법 개선방안 연구」, 고용노동부 학술

용역보고서, 2008.12, 77면.


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관계를 해소할 수 있도록 요구할 수 있도록 하는 외국사례가 있음172)

- 사용자의 해고가 부당해고로 확정된다 하더라고 근로관계의 존속(원직복직)이 일방

당사자의 이해관계에 명백히 반하게 되는 경우에 독일 해고제한법은 사업목적에 유

용한 계속적인 협력관계의 유지가 명백하게 곤란하게 된 경우를 사용자의 근로관계

해소신청의 요건을 정하고 있으며, 법원은 신의칙을 기초로 위 요건의 충족여부를

엄격하게 판단함.

- 따라서 이 요건이 충족된 경우에만 법원의 판결로써 근로관계의 강제적 해소가 정

당하다고 인정될 여지가 있음.

- 그러나 근로관계의 해소원인이 사용자의 부당해고에 있기 때문에 근로자는 일자리

상실에 대한 손해배상 유사의 적정한 금전보상을 받아야 함

○ 객관적으로 원직복직이 어려운 경우의 금전보상


인정하는 경우는 제한적으로 금전보상을 허용하는 방안을 모색해볼 필요가 있음173)

- 구체적으로는 “근로자가 원직복직을 원하지 아니하면”이라는 현행 금전보상의 요

건을 “근로관계의 계속을 기대하기가 객관적으로 불가능하다고 판단되는 경우 등”이

라는 추상적이고 포괄적인 규정을 두는 방안

- 다만, 해고의 남용을 피하기 위해 일차적으로 신청권을 근로자에게 부여하도록

하고, 근로자를 계속 고용하는 것이 경영에 심대한 지장을 줄 것으로 예상되는 경우

또는 객관적으로 원직복직이 불가능한 것으로 인정된 경우에 한해 사용자에게도 노

동위원회의 심사를 거쳐 허용하도록 하는 방안 검토

- 사용자가 금전보상 신청을 한 경우 금전보상금액을 근로자가 신청한 경우에 비해

더 높게 책정하여 금전보상의 문턱을 높이는 방법 고려

- 상시 근로자수 10명 이하와 같은 소규모 사업장의 경우에 사업주와 근로자의 밀착

성 등으로 해고 이후 부당한 해고라 하더라도 원직복직이 현실적으로 어렵다고 할

수 있으므로 사업장 규모에 따른 사용자의 금전보상 신청권을 도입하는 방안도 제시

172) 박지순, “해고보호법의 적용요건과 부당해고시 법적 효과에 관한 비교법적 연구”, 「경영법률」(제18집 제2호), 한국경영법률학회, 2008.1, 541~542면.

173) 조성혜, “부당해고 시 금전보상제도에 대한 비판적 검토”, 「노동정책연구」(제9권 제1호), 한국노동연구원, 2009, 155~156면.


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됨174)

- 그러나 사업장규모를 요건으로 할 경우, 그것이 사용자의 금전보상 신청권을 정당

화하는데 어려움이 있으며, 경계영역에 있는 사용자에 대해서는 근로자수를 줄이거

나 유지하여 신청권을 확보하려는 경향이 강해질 것이므로 일자리의 감소를 초래할

우려가 있음

○ 보완사항

- 사용자의 신청에 의한 금전보상은 ‘사회통념상 근로관계의 존속을 기대할 수 없는

경우’로 엄격히 제한되어야 할 것임175)

- 이 견해는 사용자의 금전보상 신청권에 대한 타당성 평가시 고려할 수 있는 제안

으로 위에서 서술한 제안과 동일한 견해라고 할 수 있음

- 사용자의 신청 허용 권한을 노동위원회에 부여할 경우 노동위원회가 공정성시비에

휘말릴 염려가 있다는 점과 화해제도 등을 통해 해결하는 것이 바람직하다는 점에서

사용자의 신청권을 부정하는 견해도 있음176)

- 화해제도의 활성화가 사실상 금전보상에 의한 근로관계 해소와 동일한 효과를 거

둘 수 있으나 실효성 면에서는 여전히 미흡하다는 점과, 노동위원회의 공정성ㆍ전문

성 제고를 위한 노력은 당연히 전제되어야 한다는 점을 강조하면 극복할 수 있는 문

제제기라고 할 수 있음

- 그런데 근로자가 원하지 않는데도 노동위원회가 금전보상명령을 내릴 수 있도록

제도화하는 경우, 금전보상명령이 내려진 후 근로자가 해고무효확인소송 등 별도의

민사소송을 제기하여 금전보상과는 다른 내용의 구제조치를 청구할 수 있는지가 해

석상 문제될 수 있음177)

- 이를 입법적으로 해결하는 방법으로 금전보상이 있으면 부당해고를 유효로 한다든가

근로관계가 해소된다든가 등의 방식으로 사법상의 권리의무관계 네용을 구체화하여

규정하거나, 부당해고의 구제기관을 일원화하여 통일하는 것 등이 고려될 수 있음

174) 성기정, “근로기준법상 금전보상제도”, 「법학연구」(제24권 제1호), 충북대학교 법학연구소, 2013.6, 136면.175) 유성재, 「노동위원회 기능의 활성화를 위한 법제개선방안」, 한국법제연구원, 2005.1, 31면.176) 조상균, “부당해고와 금전보상제도”, 「노동정책연구」(제7권 제2호), 한국노동연구원, 2007, 358면177) 김홍영, “부당해고 구제절차에서의 금전보상 제도 및 이행강제금 제도, 「노동법학」(제25호), 한국노동법학회, 2007.12, 48면.


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※ 독일의 경제적 이유에 의한 해고시 보상금청구제도

○ 경영상해고의 특례

- 2003년 도입된 경제적 이유에 의한 해고시 보상금청구제도란 근로관계 종료와 관

련하여 간소하고 효율적으로 비용을 절감할 수 있는 보상절차로 도입

- 사용자가 긴박한 경영상의 사유로 근로자를 해고하고, 사용자가 그 해고이유와 3

주간의 제소기간(독일해고제한법 제4조)이 종료한 경우 근로자가 보상을 청구할 수

있음을 서면으로 근로자에게 제시하면 근로자가 해고예고기간의 경과후 보상금청구

권을 취득하게 됨

- 이는 법원의 구두변론을 거치지 않고 보상에 의해서 근로관계를 해소할 수 있다는

점에서 비용절감효과가 인정되고,

- 자동적으로 청구권이 발생하는 것이 아니므로 근로자는 해고소송이든 보상금청구

든 하나를 선택할 수 있으며, 이 보상금제도에 의하여 해고규제가 공동화되는 것을

막을 수 있음

- 이 제도의 특징은 해고가 사회적으로 정당성을 갖추었는지 관계없이 보상을 요구

할 수 있다는 점에 있음

○ 제도의 장단점 및 가능성

- 해고의 유효ㆍ무효를 묻지 않고 사용자가 근로자를 해고할 수 있도록 하는 제도이

므로 보상제도의 악용 가능성, 즉, 근로자가 소제기를 하지 않는다는 점을 이용하여

보상금을 대가로 한 부당한 해고를 행할 가능성이 높다는 지적이 있으나 근로관계

존속을 원하는 근로자의 입장에서 해고무효를 다툴 수 있는 가능성이 있다는 점에서

선택지가 넓다는 장점이 있음

- 그렇지만 정리해고 규제완화에 대한 사회적 공감대 마련이 어렵고, 실직자에 대

한 재취업기회등 사회안전망의 확충이 아직 미흡한 상태에서 사용자의 남용가능성만

높일 우려가 있어 현재로서는 도입이 시기상조라고 할 수 있음


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5. 개선방안


있음.

(제1안)

- 사회통념상 근로관계의 존속을 기대할 수 없는 경우에 한하여 사용자도 금전보상

을 신청할 수 있도록 하는 방안178)

(제2안)


인정한 경우에 사용자도 금전보상을 신청할 수 있도록 하는 방안179)

(제3안)

- 부당해고의 정당한 사유 이상의 내용으로 인정요건 및 보상액 기준을 규정하여 사

용자의 금전보상가 신청하는 방안180)

(제4안)

- 해고의 정당사유는 존재하지만 절차위반으로 부당해고가 된 경우에만 사용자의 금

전보상신청권을 인정하는 방안

178) 노사관계제도선진화연구위원회(임종률 외 15인), 「노사관계법ㆍ제도 선진화 방안」, 2003.11, 140면.179) 조성혜, “부당해고 시 금전보상제도에 대한 비판적 검토”, 「노동정책연구」(제9권 제1호), 한국노동연구원,

2009, 155면.180) 국제노동법연구원(임종률 외 11인), 「근로계약법제에 입각한 근로기준법 개선방안 연구」, 고용노동부 학술

용역보고서, 2008.12, 76면

제5장 결론 … 103

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제5장 결론

◦ 오늘날 급속히 변화하는 산업구조의 변화로 인하여 노동시장도 점차 유연화되고

있으며, 노동시장의 변화에 따라 노동관계법령의 정비도 함께 이루어지고 있음. 이는

전 세계적으로 나타나는 공통된 추세라고 할 수 있으며, 대표적으로 엄격한 해고제

한법리를 유지해왔던 독일을 비롯한 유럽 선진국도 2000년대 이후에 과감한 노동법

제 개혁을 단행한 사례를 들 수 있음.

◦ 따라서 본 연구에서는 우리의 노동현실을 고려하여 해고 제도를 둘러싼 개별 쟁

점을 객관적으로 분석ㆍ평가하고, 노동시장의 유연성과 근로자의 고용안정성을 조화

할 수 있는 관점에서 개선방안을 모색함으로써, 노동시장의 유연화에 합리적으로 대

응할 수 있도록 함.

◦ 구체적으로 연구는 크게 3부분으로 구성되며, ⅰ) 해고의 절차적 제도 개선, ⅱ)

일반해고와 경영상 해고의 개선, ⅲ) 부당해고 구제절차 및 구제명령의 개선으로 각

각 나누어 주요 쟁점별 분석과 개선방안을 제시하였음.

◦ 먼저 해고의 절차적 제도의 개선과 관련하여, 해고예고와 해고통지의 일원화, 해

고예고의 적용제외, 해고의 서면통지 적용대상 사업장의 확대, 기간제 근로자의 기간

만료 및 갱신거절 통보, 징계해고의 절차적 기준 명시 등의 개별쟁점이 존재함.

- 해고예고와 해고 통지의 일원화를 위한 별도의 조치는 필요하지 않는 것으로 판단

되며, 지난 근로기준법 개정(제27조 제3항 신설)을 통하여 이와 같은 문제가 해결되

었음.


- 104 -

- 해고예고의 적용제외와 관련하여서는 현행 근로기준법 제35조 제3호에서 정한 월

급근로자로서 6개월이 되지 못한 자를 삭제하고, 계속 사용된 기간이 3개월 이상인

경우에는 해고예고가 적용되는 것으로 적용하는 방안, 그리고 현행 근로기준법 제35

조를 삭제하고 해고예고를 규정한 근로기준법 제26조에서 해고예고의 적용제외를 포

괄적으로 규정하는 방안이 제시되었음.

- 해고의 서면통지 적용대상 사업장의 확대와 관련하여서는 현행 제도를 유지하는

방안, 해고서면통지의 적용범위를 전 사업장으로 확대하되, 5인 미만의 사업장의 서

면통지 위반에 대해서는 법률효과를 달리하는 방안, 그리고 해고서면통지의 적용범

위를 전 사업장으로 확대하되, 위반시 법률효과를 공법상 제재로 전환하는 방안이

제시됨.

- 기간제 근로자의 기간만료 및 갱신거절 통보와 관련하여서는 사용자가 기간제 근

로계약의 갱신을 거부하는 경우 기간제 근로계약이 만료되기 전 일정기간 내에 기간

제 근로자에게 통지하도록 하고, 이를 위반시 일정기간에 대하여 통상임금을 지급하

는 방안과 기간제 근로계약의 만료를 통보하는 시기를 기간제 근로의 기간에 따라

차등하는 방안이 고려되었음.

- 징계해고의 절차적 기준의 명시와 관련하여서는 해고의 절차에 관한 사항을 취업

규칙에 기재되어야 할 사항으로 추가하는 방안과 징계해고시 근로자에게 사전통지

및 소명기회를 부여토록 하고, 이를 위반한 경우 근로자에게 손해배상청구권을 추가

하는 방안이 검토되었음.

◦ 일반해고와 경영상 해고의 개선과 관련하여서는, 통상해고와 징계해고의 구분, 업

무저성과자에 대한 해고요건의 명확화, 변경해고제도의 도입, 경영상 이유에 의한 해

고시 노동위원회의 사전 조정절차 도입 등의 개별 쟁점이 존재함.

- 통상해고와 징계의 구분과 관련하여, 현행 판례의 입장을 반영하여 새로운 규정을

제5장 결론 … 105

- 105 -

신설하는 방안과 독일의 해고제한법을 참고하여 해고제한 규정을 신설하는 방안이

제시됨.

- 업무저성과자에 대한 해고요건의 명확화를 위해서는 우선 저성과자에 대하여 정상

적인 직무능력을 회복할 수 있는 기회를 제공하고, 이러한 기회에도 불구하고 근로

자가 회복하지 못한 경우에는 해고를 할 수 있는 방안과 정부 차원에서의 연성적 규

제(지침, 가이드라인)의 형태로 해고의 유형과 정당성을 예시하는 방안이 제시됨.

- 변경해고제도의 도입과 관련하여서는 독일 해고제한법의 변경해고제도를 참고하여

사용자가 일정 요건 하에서 근로관계의 존속을 전제로 근로조건을 변경시킬 수 있는

규정을 신설하는 방안이 제시되었음.

- 경영상 이유에 의한 해고시 노동위원회의 사전 조정절차 도입과 관련하여서는 경

영상 이유에 의한 해고의 경우 조정위원회에 의한 사전 알선조정절차를 거쳐 조정이

이루어지면 근기법 제24조 3항의 근로자대표와의 협의절차를 거친 것으로 간주하는

규정을 신설하는 방안이 제시되었음.

◦ 마지막으로 부당해고 구제절차의 개선과 관련하여, 계약기간이 만료된 기간제 근

로자의 구제이익 인정, 해고무효확인 소송의 제소기한 제한, 금전보상기준의 구체화,

절차위반 부당해고시 금전보상제도 확대 등의 개별쟁점이 있음.

- 기간만료에 따른 기간제 근로자의 구제이익 인정과 관련하여서는 부당해고 신청에

있어서 기간만료가 구제신청에 영향을 미치지 아니함을 명시하고, 구제명령에 있어

서 기간만료 등의 사유로 원직복직이 불가능한 경우에는 금전보상명령을 내리도록

하는 방안과 기간제 근로자가 해고 이후 잔여 계약기간의 임금상당액을 신청할 수

있도록 명시하고, 노동위원회가 부당해고 중 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하도

록 명령하는 방안이 제시됨.


- 106 -

- 해고무효확인 소송의 제소기한 제한과 관련하여서는 제소기간을 일정기간(6개월

내)으로 설정하여 장기적 분쟁을 방지하고, 법적 안정성 및 실효성을 확보하도록 함.

- 금전보상기준의 구체화와 관련하여서는 금전보상액 산정기준, 불복절차 등에 대하

여 근로기준법 및 시행령에 명시하여야 하며, 구체적으로는 기준 개월 수를 모법에

규정하는 방안, 연령, 근속연수 해고경위 등을 기준으로 시행령에서 규정하는 방안,

법원 또는 노동위원회의 판결과 해석에 맡기는 방안, 보상금의 비율 및 대상자를 일

정하게 제한하여 법률 또는 시행령에 명시하는 방안이 제시되었음.

- 절차위반 부당해고시 금전보상제도 확대와 관련하여, 먼저 사회통념상 근로관계의

존속을 기대할 수 없는 경우에 한하여 사용자도 금전보상을 신청할 수 있도록 하는

방안, 사용자가 근로자를 복직시킬 수 없는 객관적인 사정이 존재한다고 노동위원회

가 인정한 경우에 사용자도 금전보상을 신청할 수 있도록 하는 방안, 그리고 부당해

고의 정당한 사유 이상의 내용으로 인정요건 및 보상액 기준을 규정하여 사용자도

금전보상을 신청하는 방안, 해고의 정당사유는 존재하지만 절차위반으로 부당해고가

된 경우에만 사용자의 금전보상신청을 인정하는 방안이 제시되었음.

◦ 이상과 같은 논의를 기초로 노동시장의 유연화에 대응하는 해고법제의 합리적인

개선방안을 강구함으로써, 근로자의 고용안정성을 확보하는 동시에 수규자에 대한

규범력을 확보할 뿐만 아니라 법적 안정성 및 법적 명확성을 제고할 수 있다고 판단

함. 나아가 이는 합리적인 노동질서를 형성하는데도 충분히 기여할 수 있다고 기대

함.

참고문헌 … 107

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