Bust-up M&A의 법적 환경과 합리적 규율방안

송 종 준

(충북대학교 법과대학 교수)

【초 록】

Bust-up M&A는 자금을 차입하여 대상회사를 인수한 다음, 대상회사의 자산을 매각하여

그 차입자금을 상환하는 방식의 신종M&A기법이다. 이것은 대상회사 자산의 청산가치

(liquidation value)가 현재의 주식가치(stock value)보다 큰 경우에 행해지고, 인수 후에 대

상회사의 자산을 사업부문별로 분할매각하여 단기간 내에 차익을 노리는 것을 목적으로 한

다. Bust-up M&A는 대상회사의 자산매각을 통하여 기업가치를 향상시키는 구조조정수단

으로서 경제·사회적으로 유용한 효과를 가진 것으로 평가되고 있다.

그러나 이 M&A기법은 그 폐해도 적지 않은 것으로 비판받고 있다. 투자은행 등 금융기관

의 탐욕을 부채질하고 또 회사로 하여금 이를 방어하기 위하여 대규모의 부채비율을 창출하

게 하여 국가경제의 불경제효과를 야기할 뿐만 아니라, 기업들로 하여금 장기적 경영보다는

단기수익성에 집중하도록 몰아가고, 피인수기업이 기반을 두고 있는 지역사회, 피인수기업

의 종업원, 고객 및 공급업자들 사이에 존재하는 유기적인 관계를 파괴시키는 결과를 초래

한다. 아울러 인수회사의 주주들은 궁극적으로는 주식가치의 하락을 경험하게 되고, M&A

에 의하여 피인수기업의 주주가 획득한 이득도 단기적인 현상에 불과하고, 사채권자들에게

는 차입규모의 증대로 결정적으로 손해를 입히는 문제를 안고 있다. 뿐만 아니라 Bust-up

M&A에는 경영자, 중간관리자들과 종업원의 대량해고가 뒤따르는 것이 일반적이다.

Bust-up M&A의 경제·사회적 폐해를 예방하기 위해서는 적대적 공개매수의 남용을 억제하

고 투자자의 합리적 판단을 도모할 수 있도록 법적 환경을 개선하고, 기업 스스로도 합리적

으로 파탄적이고 투기적인 M&A에 대응할 수 있도록 입법환경을 조성해 줄 필요가 있다.

이 논문에서는 증권거래법과 상법을 중심으로 이러한 필요성에 부합하는 몇 가지 법정책적

대안을 제시하였다. 아울러 자기거래와 같이 이해충돌적 관계에서 시도되는 Bust-up M&A

또는 차입매수(LBO)의 경우에는 대상회사의 담보제공에 따르는 미래의 위험을 배제 또는

경감시키기 위한 반대급부의 제공 등 이사의 엄격한 충실의무의 이행이 필요하다고 본다.

주제어 : 파탄적 기업인수 / 명목회사 / 부분매수 / 공개매수 / 2단계합병 / 강제매수 / 정

크본드 / 차입매수 / 반기업인수법

【차 례】

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. Bust-up M&A의 의의와 구조 및 효용

1. Bust-up M&A의 의의

2. Bust-up M&A의 구조

3. Bust-up M&A의 효용

Ⅲ. 외국법상 Bust-up M&A의 규율체계

1. 미국의 규율체계

2. 유럽의 규율체계

3. 일본의 규율체계

Ⅳ. 국내법상 Bust-up M&A의 법적 환경과 그 평가 및 합리적 규율방안

1. 국내 Bust-up M&A의 환경

2. Bust-up M&A에 관련된 현행법의 평가

3. Bust-up M&A의 합리적 규율방안

Ⅴ. 결 론

Ⅰ. 서 론

M&A는 기업경영의 효율화를 기하고 구조조정을 꾀하는 전략적 기능을 가진 것으로 평가되

고 있고, 우리나라에서는 1997년 말의 금융위기 이후 적대적 M&A까지도 활성화될 수 있

도록 법적 환경을 지속적으로 정비해 왔다. 2006년 회사법 개정안에서는 적대적 M&A에

대한 방어수단으로 활용될 수 있는 다양한 종류주식을 도입하고 있지만, 회사법 개정안의

전반적인 흐름으로 볼 때 적대적 M&A가 발생할 경우 이에 대하여 효과적으로 방어책을 구

사하기에는 한계가 있다.1) 아울러 회사법 개정안에서는 발행주식총수의 5% 미만을 소유하

는 소수주주의 주식을 지배주주가 강제로 매수하는 것을 허용하고, 합병에 있어서는 소멸회

사의 주주에게 신주의 교부없이 현금의 지급을 허용하는 이른바 현금지급합병을 도입하고

있다.

간접투자자산운용업법에서는 2004년부터 이른바 사모전문투자회사제도(PEF)를 도입함에

따라 기업을 인수하여 매각하거나 취득한 주식을 매각하여 그 차익을 투자자에게 분배할 수

있게 하였다. 그리고 국내 자본시장에는 헤지펀드 등 외국의 사모펀드가 진출하여 국내의

굴지 기업을 인수한 다음 거액의 차익을 실현한 예를 볼 수 있으며, 외국에서는 이러한 현

상이 보편화되어 있다. 아울러 대상회사의 경영진 또는 제3자에 의한 차입매수(LBO, MBO)

가 외국에서는 널리 확산되고 있고, 국내에서도 이러한 방식을 이용하여 기업을 인수한 예

가 발생하고 있으며, 그러한 시도는 계속되고 있는 것으로 알려지고 있다. 그리고 외국자본

이 국내기업을 공개매수한 후 인수기업을 곧바로 상장폐지하는 사례가 늘어나고 있다.

그런데 지금까지는 M&A의 주된 목적이 사업구조의 변경, 시장진입의 용이화, 시장확대 등

경영전략적 차원에서 이루어졌지만, 최근에 나타나는 외국의 일반적 추세와 M&A법제의 변

화를 감안할 때 인수기업의 주요 자산을 단기간 내에 매각하거나 소수주주를 퇴출시키는

M&A가 점차 증가하게 될 것으로 예측된다. 이러한 현상은 각종의 사모펀드와 외국인 펀드

그리고 연기금 등 기관투자자의 단기실적주의와 맞물려 더욱 촉발될 수 있다. 그리하여 기

업을 인수하여 지배권을 확보한 다음, 2단계의 합병과정에서 대상회사의 소수주주를 강제로

퇴출시키거나 주요자산을 매각하여 단기에 고수익을 실현하는 재테크적 기법을 활용하는

M&A가 우리의 자본시장에서 위협적인 거래수단으로 등장할 여지가 커지게 되었다. 이와

같이 단기수익을 확보할 목적으로 기업을 인수하여 기업의 자산을 분할하여 매각하거나 합

병을 통하여 소수주주를 퇴출시키는 M&A를 일반적으로 Bust-up M&A라고 하며, 이것은

투기적인 거래라는 사회적인 인식이 따르기 쉽다.

한편 M&A가 가장 많이 발생하고 있는 미국의 경우에는 1980년대에 이러한 파탄적 M&A

를 규제하기 위하여 주회사법 차원의 법제개편을 시도한 바 있다. 이른바 제1세대부터 제4

세대에 이르기까지의 반기업인수법(anti-takeover statutes)을 제정하여 시행하고 있는 것

이 그것이다. 아울러 판례법상으로도 2단계 합병, 주식의 병합, 자산매각, 차입매수, 회사의

해산 등을 통한 기업파탄을 합리적으로 규율하기 위한 법리가 형성되고 있다. 독일 등 유럽

의 경우에도 투기적이고 파탄적인 M&A를 원천적으로 봉쇄하기 위하여 상장회사의 발행주

식총수의 30%를 초과하여 주식을 취득하고자 하는 경우에는 잔여주식 전부에 대한 공개매

수를 강제하는 의무공개매수제도(mandatory bids)를 채택하여 시행하고 있다. 일본도 회사

법의 제정을 통하여 파탄적 M&A를 기업 스스로 저지할 수 있도록 기업에게 방어수단을 다

양하게 선택할 수 있도록 허용한 바 있으며, 법무성과 경제산업성은 적대적 기업매수에 대

한 방어지침을 설정하여 투기적이고 파탄적인 M&A를 해악적인 M&A로 취급하고 이에 대

한 기업의 방어를 정당화하고 있다. 금융상품거래법에서도 영국식의 강제공개매수제도의 취

지를 부분적으로 반영하고 있다.

그러나 우리나라의 상법, 증권거래법을 중심으로 하는 M&A법제는 지금까지 M&A를 활성

화시키는 데에 초점을 맞추어 입법이 이루어져온 결과, 외국과 같이 투기적이고 파탄적인

M&A를 규율할 수 있는 법제를 검토한 바 없다. 우리의 M&A법제는 경제·사회적으로 부정

적 효과를 가져올 수 있는 Bust-up M&A를 합리적으로 규율할 수 있는 기능을 가지고 있

지 못하여 적어도 이 부분에 있어서는 법적 규제의 흠결이 있다고 할 것이다. 건전하고 바

람직한 M&A는 적극적으로 활성화시켜야 할 것이지만, 투기적이고 파탄적인 M&A를 효과

적으로 규제하여 바람직한 M&A를 통한 기업성장을 도모할 수 있도록 합리적으로 입법적

결함을 보충해야 할 사회·경제적 필요가 있다.

이 연구에서는 이러한 요청에 따라 Bust-up M&A의 현상과 폐해 그리고 문제점을 검토하

고, 이 M&A를 규제하기 위한 외국의 입법유형을 분석하고 평가한 다음, 우리나라의 M&A

법제에 부합하는 합리적인 대응방안을 모색하고자 한다.

Ⅱ. Bust-up M&A의 의의와 구조 및 효용

1. Bust-up M&A의 의의

Bust-up M&A라 함은 인수자가 자금을 차입하여 대상회사를 인수한 다음, 대상회사의 자

산을 매각하여 그 차입자금을 상환하는 방식의 신종M&A수단을 말한다.2) 이것은 대상회사

자산의 청산가치(liquidation value)가 현재의 주식가치(stock value)보다 큰 경우에 행해지

고, 인수 후에 대상회사의 자산을 사업부문별로 분할매각하여 단기간 내에 차익을 노리는

것을 목적으로 한다. 일반적으로는 1단계에서 대상회사의 지배권을 취득한 다음, 대상회사

의 자산을 매각한 대금으로 인수자금을 상환하고, 2단계에서 대상회사와 합병하는 방법이

많이 이용된다. 이러한 M&A를 Bust-up Merger라고도 한다. 이 방식에 의한 M&A가 성공

하는 경우에는 법인격있는 기업실체로서의 대상회사가 사라지거나, 자산의 대부분이 매각되

어 단일한 사업부분만 남게 되므로 이를 흔히 기업파탄적 M&A라고 부르기도 한다. 경제학

자들은 이를 구조재편행위(restructurings)라고 부른다.3) 일반적으로 차입매수(leveraged

buyouts, LBO)는 Bust-up M&A에 해당하는 경우가 많다.

Bust-up M&A는 80년대 중반부터 미국의 M&A시장에서 나타나기 시작했다.4) 80년대 초

반까지만 해도 미국의 기업인수는 시너지 이익(synergistic gains)을 추구할 목적으로 주로

소형회사들을 대형회사가 인수하여 다각화 경영에 기반을 둔 기업결합적 시너지를 추구하는

형태가 일반적이었다. 그러나 80년대 중반부터는 금융기업가(financial entrepreneur)가 새

로운 기업인수의 주체로서 등장하기 시작했다. 새로운 M&A방식에서는 인수기업이 대상회

사를 분해할 목적으로 기업을 인수하는 것이 특징이다. 금융업자들은 초기에는 개인, 또는

조합·소기업·투자은행이 결합한 단체인 경우가 대부분이었지만, 점차 대형투자은행이 전면으

로 나타나기 시작했고, 오늘날에는 사모인수펀드(PEF) 또는 LBO펀드가 Bust-up M&A의

주체로 되는 추세에 있다.

Bust-up M&A는 1단계에서 대상회사의 지배권을 확보하고 2단계로 인수차입자금을 상환

하기 위하여 대상회사의 자산을 청산하여 양 가치 사이에 존재하는 차익을 단기에 실현하는

것을 본질적인 특성으로 하고 있다.5) Bust-up M&A 시대가 도래한 것은 1983년 말 정크

본드(junk bond)라는 신종금융기법이 나타난 것이 그 배경이 되었다.6) 이 금융기법에서는

금융기관이 인수자금을 대여해 주고 대상회사의 청산가치를 담보로써 이용하는 것이 허용되

었기 때문이다. 그 덕분에 소규모 인수기업의 인수능력이 획기적으로 증대됨으로써 적은 자

본을 가진 기업이라도 대형회사를 인수하는 것이 훨씬 용이해지게 된 것이다.

2. Bust-up M&A의 구조

Bust-up M&A는 기업인수자금의 전부 또는 일부를 차입하여 대상회사를 인수하는 것이 특

징이다. 일반적으로 이러한 기법을 이용하여 기업을 인수하는 M&A를 차입매수라고 하는

데, Bust-up M&A를 실행하는 구조는 일반적인 차입매수와 동일하다.7)

먼저 인수하고자 하는 대상회사를 정한 경우에는 인수인은 명목상의 인수회사(shell

acquisition vehicle)를 설립하고, 이 회사는 이른바 정크본드와 기업인수자금 조달을 위해

서 특별히 설계한 증권을 발행하여 이를 매각한다. 이 증권들은 전형적으로 고수익, 저신용

등급의 채권 또는 우선주들이다. 이들 증권에는 변동이자율 조건 또는 교환부 옵션을 붙이

거나, 분리형 워런트(detachable warrant) 또는 지분인수조건(equity “kickers”)을 붙여 발

행된다. 그 다음으로 이 명목회사는 정크본드를 매각하여 조달한 현금을 담보로 하여 대상

회사의 주식 전부에 대하여 현금매수를 실행하는 데 필요한 금융기관대출금을 확보할 수 있

다.8)

이 자금으로 대상회사를 인수한 후에 인수회사는 인수자금을 회수하기 위하여 대상회사 자

산의 전부 또는 일부를 매각하게 된다. 정크본드를 이용한 Bust-up M&A는 대상회사의 인

수를 성공시키는 데에 매우 효과적인 수단이다. 그것은 대상회사의 모든 자산을 양수할 우

호적인 관계에 있는 제3자는 제한되어 있지만, 인수 후의 분할매각단계에서 대상회사의 개

개 자산을 인수할 잠재적인 양수인은 매우 많기 때문이다. 이와 같이 정크본드를 이용한 대

형기업인수에 필요한 자금의 공급능력은 결과적으로 기업인수의 성격에 큰 변화를 초래하였

다. 오늘날 대부분의 적대적 기업인수는 대상회사의 사실상 해체를 통하여 이익을 추구하고

자 하는 기업가에 의해서 시도되고 있다. 만약 기업인수의 시도가 실패하는 경우에는 대상

회사에 보유주식을 프리미엄부로 매각(greenmail selling)함으로써 투자비용을 회수할 수도

있다.

Bust-up M&A는 인수회사가 금융기관에 대하여 지는 차입채무를 대상회사를 인수한 후 모

든 자산을 매각하여 청산해 버리는 경우도 있다. 이 경우는 극단적인 경우이긴 하지만, 대

상회사는 소멸하게 되어 더 이상 존재하지 않고 이른바 초토화 현상(scorched earth)이 발

생한다. 실제로는 대상회사를 인수한 이후에도 대상회사를 존속시키면서 같은 목적을 달성

하려는 경우가 일반적이다. 즉, 대상회사를 인수한 명목회사는 대상회사와 합병하는 절차를

밟게 된다. 이와 같은 합병을 2단계 합병(two-tier merger, front-end loaded bid)이라고

한다. 2단계에서 합병이 이루어진 경우에는 명목회사가 지는 인수자금채무의 상환을 위하여

합병된 결합회사의 자산을 적법하게 처분할 수 있게 된다. 합병 후 대상회사는 상장을 폐지

하고 폐쇄회사로 전환하여 계속기업으로서 존속하기도 하지만, 폐쇄회사의 전자산을 매각하

여 단기간 내에 매각차익을 실현할 수도 있다.9)

최근에는 대상회사의 주식을 은밀하게 취득한 다음, 대상회사의 지배권을 신속하게 취득하

려 하거나, 합병 또는 청산 등과 같은 비상의 거래를 대상회사에 강요하기 위한 수단으로서

위임장 경쟁의 방법이 이용되는 경우도 있다. 이 역시 대상회사의 청산가치가 주식가치보다

높은 경우에 시도되지만, 금융기관으로부터 인수자금을 차입하지 않고 신속하고도 경제적으

로 단기차익을 실현할 수 있는 M&A수단이다. 이런 의미에서 이것을 bust-up 위임장 경쟁

(bust-up proxy fight)이라고 한다.

3. Bust-up M&A의 효용

일반적으로 Bust-up M&A의 경제적 효용에 관한 문제는 적대적 M&A의 사회·경제적 유용

성에 관한 문제와 유사하다. 그러나 전통적인 적대적 M&A는 다양한 사업을 영위하는 회사

를 인수하여 사업의 다각화(diversification)를 꾀하는 반면에, Bust-up M&A는 피인수기업

의 자산을 분할매각하여 단일사업에 집중하는 탈다각화(dediversification) 경영을 추구한다

는 점에서 차이가 있다. 따라서 Bust-up M&A는 다양한 사업부문을 소유하고 있는 대형복

합회사(conglomerate)를 매력적인 인수대상으로 삼는 것이 일반적인 추세이다.10)

Bust-up M&A의 경제적 효용에 대해서는 1985년 Perelman의 Revlon사에 대한 Bust-up

M&A가 대표적인 실증사례로 인용되곤 한다.11) 이 사례에서 Revlon사의 주가는 M&A 이

전에는 주당 30달러를 다소 상회하는 정도이었고, 주식의 시가총액은 12억 달러이었다.

Perelman이 Revlon사를 주당 58달러, 총23억 달러에 인수한 후, Revlon사의 의약사업, 건

강관리사업, 필름, 기타 자회사를 20억 6천만 달러에 매각하였다. 결과적으로 Revlon사 자

산의 60%가 매각되었다. Revlon사는 주요 관리인력을 감축하는 등 화장품 사업부문을 구

조개혁하고 광고예산을 3배로 확대하였다. 그 결과 Revlon사의 이윤은 현저히 상승하게 되

었다. 분할매각된 Revlon사는 주당 75달러의 가치를 갖게 되었고, 이것은 기업인수 이전에

비해 거의 2.5배에 상응하는 것이었다. 이 사례는 Bust-up M&A가 대상회사의 주가를 상

승시키는 효과가 있음을 보여주고 있다. 이 M&A기법이 일반적인 견지에서 기업의 효율성

과 경쟁력을 향상시키는 효과가 있을 것인지에 대하여는 조심스러운 낙관을 보이는 견해

12)도 있다.13)

반면에 Bust-up M&A는 주로 대상회사와 적대적인 관계에서 실행되는 것이 보통이지만,

과다한 부채규모 때문에 기업경기 사이클이 하향국면에 들어가는 경우에는 대상회사가 파산

에 직면하게 될 위험성을 가지고 있다.14) 실제로 재무구조가 양호한 대형회사를 차입매수

의 방법으로 인수한 다양한 사례에서 피인수기업이 파산을 신청한 경우가 적지 않다.15) 그

리하여 자원을 분배하여 기업의 성과를 가장 효율적으로 증대할 수 있게 하는 수단이 기업

인수라는 전통적인 견해는 가장 경영상태가 양호한 회사들에 대하여 Bust-up M&A가 집중

되는 이유를 설명하지 못한다는 비판16)도 있다.

그리고 Bust-up M&A의 현상은 국가경제, 경영자, 지역사회, 종업원, 채권자 등에게 부정

적인 효과를 초래할 수 있다고 주장하는 견해17)도 많다. 이에 따르면 Bust-up M&A는 투

자은행의 탐욕을 부채질하고 또 회사로 하여금 이를 방어하기 위하여 대규모의 부채비율을

창출하게 하여 국가경제의 불경제효과(diseconomy)를 야기할 뿐만 아니라, 기업들로 하여

금 경영방식을 자본투자, 장기경영계획수립, 연구개발 등과 같은 장기적 경영보다는 단기수

익성에 집중하도록 몰아가는 효과를 야기한다. 그리고 피인수기업이 기반을 두고 있는 지역

사회, 피인수기업의 종업원, 고객 및 공급업자들 사이에 존재하는 유기적인 관계를 파괴시

키는 결과를 초래한다. 인수회사의 주주들은 궁극적으로는 주식가치의 하락을 경험하게 되

고, M&A에 의하여 피인수기업의 주주가 획득한 이득도 단기적인 현상에 불과하고, 사채권

자들은 차입규모의 증대로 결정적으로 손해를 입으며, 우선주주들도 마찬가지이다. 뿐만 아

니라 Bust-up M&A에는 경영자, 특히 중간층의 경영관리자들과 종업원의 대량해고가 뒤따

르는 것이 일반적이다.18) 이러한 폐해는 일반적인 적대적 M&A에서도 나타나는 문제점이

지만, 차입매수 방식에 의한 Bust-up M&A의 경우에는 그 남용이 극대화될 소지가 크다.

아울러 Bust-up M&A는 그 속성상 피인수기업과 합병하는 것이 보통인데, 이 과정에서 피

인수기업의 소수주주를 현금지급의 방법으로 퇴출시키는 것이 보편적이다. 퇴출되는 소수주

주는 1단계의 고가 공개매수에 응모하지 않은 잔존소수주주로서 2단계에서는 저가의 대가

를 받고 퇴출하게 되어, 소수주주에게 불이익을 초래하는 문제도 있다.19)

Ⅲ. 외국법상 Bust-up M&A의 규율체계

외국은 Bust-up M&A가 주는 경제적 효용성에도 불구하고 이를 직접 또는 간접으로 규제

하기 위한 입법을 갖고 있는 예가 많다. 대표적으로 미국과 유럽, 그리고 일본의 규율체계

를 개괄하기로 한다.

1. 미국의 규율체계

(1) M&A법의 특성

미국에서의 M&A는 연방법과 주회사법에 의하여 규율되고 있다. 연방법인 1934년 증권거

래법은 적대적 기업인수의 대표적인 수단인 공개매수와 위임장 권유를 규제하고 있고, 주회

사법은 공개매수와 위임장 권유 이외에 합병, 자산양도 등 일반적인 기업인수수단을 규율하

는 외에도 적대적 기업인수에 대한 방어를 폭넓게 허용하고 있다. 연방법에 의한 공개매수

규제의 초점은 완전정보공시주의의 정신에 따라 공개매수의 실체와 절차의 규제에 있어서

거래의 공정성을 확보하는 데에 있고, 대상회사의 방어에 대한 규제문제에 대하여는 일절

개입하지 않는 것이 특징이다. 위임장 권유의 규제의 경우에도 마찬가지이다. 이들 수단을

이용한 방어의 적법성에 관한 판단문제는 판례법에 의하여 해결하고 있고, 적대적 공개매수

에 대하여 방어를 허용할 것인가의 문제는 회사법상의 구성원 자치원칙(principles of

autonomy)과 주회사법에 맡기고 있다. 특히 미국의 공개매수규제에서는 부분매수(partial

bids)의 원칙을 고수하고 있고, 이것이 적대적 M&A의 남용을 불러일으키고 있다는 비판

20)을 받고 있다.

1980년대 중반 이후 Bust-up M&A를 포함한 적대적 M&A가 기승을 부리자, 적대적 M&A

의 사회·경제적 위협과 이에 대한 합리적인 규제문제가 학계, 법조계 그리고 산업계에서 심

각하게 논의되기 시작하였고, 그러한 논의의 핵심에는 Bust-up M&A가 자리잡고 있었다.

Bust-up M&A와 같은 적대적 기업인수는 대표적으로 투기적이며 남용적인 기업인수수단

(abusive takeover tactics)이라고 비난을 받기 시작하였고,21) 오늘날 대다수의 주회사법

에서는 이를 직접적으로 규제하기 위한 반기업인수법(anti-takeover statutes)을 제정하기

에 이르렀다.22) 주회사법상 반기업인수법을 제정하는 과정에서는 찬반의 견해가 대립하였

다. Bust-up M&A는 피인수회사의 인력해고, 고객 및 공급업자의 상실, 소재지역의 세수감

소를 비롯하여 이들 이해관계집단에 부정적인 경제·사회적 비용을 야기한다는 이유에서 규

제입법을 찬성하는 견해, 그리고 기업인수는 그 수단이 무엇이든지 간에 주주의 부를 증대

한다는 이유에서 입법에 반대하는 견해가 그것이다. 그러나 오늘날까지 미국 주회사법상 반

기업인수법은 미국 M&A법의 핵심적 지위를 차지하고 있다.

(2) Bust-up M&A의 규율체계

미국에 있어서 Bust-up M&A의 규율은 주회사법상의 반기업인수법이 핵심을 이룬다. 회사

법에서는 방어의 적법성 문제로서 판례법이 이를 해결하고 있다. 반기업인수법은 주의 제정

법으로서 1968년부터 1982년까지를 제1세대주법, 그 후 오늘날에 이르기까지를 제2세대주

법으로 구분하는 것이 일반적이다. 제1세대주법은 주의 증권법(blue sky law)을 통하여 공

개매수를 직접 규제하는 것이고, 제2세대주법은 주의 회사법을 통하여 적대적 공개매수를

규제하고자 하는 것이다. 제1세대주법은 1968년 버지니아주법을 시작으로 많은 주에서 제

정되었으나 1982년 Edgar v. MITE 사건23)에서 위헌이라는 판결이 내려졌다. 여기에서는

MITE 판결 이후에 제정된 입법을 제2세대주법으로 분류하고, 다시 이를 3 가지의 유형으

로 세분하여 그 유형을 설명하는 방법24)에 따른다.25)

1) 제1유형

이 유형은 2단계 공개매수나 부분공개매수가 갖는 위압성(coercion)으로부터 회사 및 주주

를 보호하는 것을 목적으로 한다. 전통적인 회사지배 영역, 기업결합, 그리고 의결권규제에

초점을 두고 있다. 이 유형에는 지배주식취득을 억제하는 입법, 지배주식취득은 허용하되

의결권행사를 제한하는 입법, 지배주식의 취득 이후 기업결합을 제한하는 입법, 그리고 기

타의 입법이 있다.

① 지배주식취득을 억제하는 입법으로서는 1982년 오하이오주 회사법이 대표적인데, 여기

에서는 정관에서 배제하지 않는 한 발행주식총수의 1/5 이상 1/3 미만, 1/3 이상 1/2 미만,

1/2 이상의 3단계로 지배권 영역을 나누어 각 단계를 넘어 주식을 취득할 때마다 사전에

대상회사의 주주총회의 승인을 받도록 하고 있다(지배주식취득법).26)

② 지배주식취득은 허용하되 의결권행사를 제한하는 입법은 인디애나주 회사법이 대표적이

다. 여기에서는 정관에서 배제하지 않는 한, 발행주식총수의 1/5 이상 1/3 미만, 1/3 이상

1/2 미만, 1/2 이상의 단계마다 주주총회의 승인을 얻어야 의결권을 행사할 수 있도록 한

다.27) 주주총회에서 승인되지 않는 경우에는 회사는 취득주식을 매수하여 상환할 수 있고,

주주총회의 승인으로 전체 주식의 50% 이상을 취득하게 되는 경우에는 모든 소수주주는

공정가격에 의한 주식매수청구권을 행사할 수 있다.28)

③ 지배주식의 취득 이후 기업결합을 제한하는 입법은 지배주식취득 후 기업결합시 공정가

격을 지급하거나 기업결합요건을 가중하는 입법(공정가격지급법)을 말한다. 공정가격지급입

법의 대표적인 예로서 메릴랜드주 회사법은 공개매수 후 대상회사와 합병하기 위하여는 사

외유통주식 총수의 80% 이상, 그리고 이해관계없는 주식의 2/3 이상의 초특별다수결에 의

한 승인을 얻도록 하고 있다.29)

④ 기타의 입법으로서 주식매수청구권법(Appraisal Statute), 의결권체감법(Scaled Voting

Rights Statute), 비구성원이익법(Non-shareholder Constituency Statute), 시차이사회법

(Staggered Board Statute), 종업원해고수당지급법(Tin Parachutes Statute) 등이 있다.

2) 제2유형

이 유형은 지배주식취득 후 일정기간 기업결합을 제한하는 입법(모라토리엄법)을 말한다.

이 법은 대상회사의 해체 또는 청산을 가져오는 차입매수(LBO)나 Bust-up형 공개매수를

직접적으로 제한하기 위한 것이다. 모라토리엄법의 대표적인 입법례로서 뉴욕주 회사법은

원칙적으로 의결권있는 주식의 20% 이상을 취득한 자는 그 후 5년간 기업결합을 금지하고

있다.30) 델라웨어주 회사법도 같은 취지를 규정하고 있지만, 15% 이상을 취득하는 경우에

원칙적으로 3년간 기업결합을 동결시키고 있다.31) 위스콘신주법은 10%를 초과하여 취득한

자에게 그 취득일로부터 원칙적으로 3년간 기업결합이 금지되고, 자산의 5%를 초과하여 취

득하는 것이 금지된다.32)

3) 제3유형

이 유형은 이사의 선관주의의무와 충실의무를 엄격히 적용하여 주주이익을 우선적으로 보호

하고자 했던 종전의 반기업인수법을 개혁하여 이사회에 회사 및 주주의 단기적인 이익 외에

도 회사의 장기적인 이익을 고려할 수 있는 권한을 부여한 것이다. 대표적으로 1989년 뉴

욕주 회사법은 이사회는 잠재적인 성장, 발전, 생산성 그리고 수익성을 위하여 포이즌 필

전략을 실행하거나 포기하는 등의 여부를 결정할 수 있음을 규정하고 있다.33)

아울러 이사회에 회사의 장기적 이익뿐만 아니라, 기업인수가 주주 이외의 비구성원에 대하

여 미치는 영향 또는 효과를 고려하는 것도 허용하는 구성원 확장조항(expended

constituencies provisions)을 두는 입법도 나타났다. 인디애나주 회사법과 펜실베이니아주

법이 대표적인데, 이 법은 주주의 이익을 희생하고 다른 비구성원에 이익이 되도록 결정하

는 것도 허용한다.34) 대부분의 주법은 이사에게 단지 비구성원의 이익을 고려할 수 있는

권한을 부여하고 있다.

2. 유럽의 규율체계

(1) M&A법의 특성

유럽 M&A법은 매수법 분야에서는 공개회사의 지배권을 취득함에 있어서 부분매수(partial

bids)를 부정하고 전부공개매수의무(full acquisition, mandatory bids)를 부과하고 있는 것

이 특징이다. 유럽국가들의 의무공개매수제도는 회사의 지배권이 변동할 경우에 지배주식의

양도 과정에서 형성되는 지배권 프리미엄을 지배주주에게만 독점시키지 아니하고 소수주주

에게도 평등하게 분배하도록 강제함으로써 주주평등의 원칙을 실현하고자 한 것이다.35) 그

런데 이보다 본질적인 법정책적 배경은 부분공개매수의 투기성을 규제하고 적대적 M&A로

부터 기업의 경영권을 보호하고자 하는 유럽 특유의 사회문화적 배경이 깔려있는 것이라고

볼 수 있다.36)

아울러 반복적인 부분공개매수를 허용하는 것은 투자자와 대상회사에 대한 부당한 압력일

뿐만 아니라, 증권의 수급에 의한 자동조정 메커니즘이 핵심인 증권시장기능의 혼란을 야기

할 수 있고,37) 1단계에서 부분매수로 지배권을 취득한 자가 2단계에서 합병을 시도하는

경우에 대상회사의 소수주주의 법적 지위가 위협받을 수 있다38)는 우려도 있다.

한편 유럽의 M&A법 중 방어법 분야에서는 대상회사의 이사회에 중립의무의 원칙을 견지하

여 적대적 M&A에 대한 대상회사의 방어행위를 엄격히 제한하고 있는 것이 또 다른 특징이

다.39) 이것은 지배권 취득을 엄격히 규제하는 상황에서 방어를 허용하는 것은 인수자와 대

상회사의 균등취급정신에 부합하지 않기 때문이다. 다만 독일 공개매수법은 일정한 요건하

에서 대상회사의 이사회에 방어의 재량을 허용하고 있다.40)

(2) Bust-up M&A의 규율체계

유럽의 M&A법은 공개회사인 대상회사의 발행주식총수의 30%를 초과하여 주식을 취득하고

자 할 경우에는 잔여주식 전부에 대하여 공개매수를 강제하는 의무공개매수제(mandatory

bids)를 적용하고 있는 것이 특징이다. 의무공개매수제도는 영국의 기업인수합병에 관한 시

티 코드(City Code on Take-overs and Mergers)에서 규정한 것이 그 기원이다. 여기에

서는 발행주식총수의 30% 이상을 취득하고자 하는 때에는 모든 의결권있는 주식에 대하여

공개매수청약을 할 의무를 부과하고 있고(Rule 9.1), 30% 이상 50% 이하의 주식을 소유하

고 있는 자가 12개월 내에 1% 이상을 추가로 취득하고자 하는 때에도 전주식을 대상으로

공개매수하도록 하고 있다(Rule 9).

전주식 의무공개매수제도는 유럽연합의 지침에도 반영되었다. EU 공개매수 제13지침41)에

서도 지배권을 행사할 수 있는 일정비율 이상의 증권을 취득하고자 하는 경우에는 대상회사

의 전주식에 대하여 공개매수할 의무를 규정하고 있다(제5조 제1항, 제3항). 그리고 독일의

2002년 공개매수 및 기업인수법(Wertpapiererwerbs-und Ubernahmegesetz)에서는 30%

이상의 의결권있는 주식을 취득하기 위해서는 전체주식에 대하여 공개매수를 의무화하고 있

다(제35조). 이와 같은 전주식에 대한 강제공개매수제도는 프랑스, 이탈리아, 네덜란드 등을

포함하여 유럽의 대부분의 국가에서 채택하고 있다.42)

3. 일본의 규율체계

(1) M&A법의 특성

일본의 M&A법은 대체로 미국의 M&A법의 부류에 속한다. 매수법 분야에서는 부분매수의

원칙이 지배하고 있다. 그러나 방어법 분야에서는 적대적 M&A에 직면한 대상회사의 이사

회에 방어를 허용할 것인지에 대하여 법률은 침묵하고 있다. 다만 방어법 분야에서는 신회

사법의 제정과 더불어 다양한 종류주식과 신주예약권제도를 도입한 바 있지만, 적대적

M&A에 대하여 대상회사의 이사회가 합당한 근거없이 이들 방어수단을 이용할 수는 없다.

그러나 신회사법의 제정과 함께 일본의 경제산업성과 법무성이 제정한 방어지침43)은 기업

가치와 주주공동이익의 확보 및 향상의 원칙에 부합하지 않는 적대적 기업인수는 반기업가

치적인 것으로 취급하고 있는데, 이것은 대상회사의 방어의 적법성 여부를 판단하는 기준으

로 인식되고 있다.

(2) Bust-up M&A의 규율체계

1) 신회사법

2005년 제정된 신회사법은 복수의결권주식, 거부권부주식, 의결권제한주식, 임원임면권부주

식, 강제상환·전환주식, 양도제한주식 등 다양한 종류주식제도와 신주예약권제도를 도입하여

Bust-up M&A를 비롯한 적대적 M&A를 방어할 수 있는 수단을 제공하였다. 특히 신주예

약권제도는 방어비용을 들이지 아니하고도 행사할 수 있는 강력한 방어수단이라는 점에서

Bust-up M&A를 규제할 수 있는 효과가 크다고 볼 것이다.

2) 경제산업성과 법무성의 방어지침

2005년 경제산업성과 법무성이 공동으로 제정한 방어지침도 Bust-up M&A의 규제와 밀접

한 관련이 있다. 이 지침은 법적 구속력은 없지만 전형적인 방어수단(예컨대 신주예약권과

종류주식)을 염두에 두고 적법하고 합리적인 방어책을 제시하고 매수에 관한 공정한 룰의

형성을 촉구하는 것을 목적으로 하고 있다. 이 지침은 기업가치·주주공동이익의 확보·향상의

원칙, 사전공시 및 주주의사의 원칙, 필요성 및 상당성 확보의 원칙 등을 제시하고 있다. 이

지침은 방어책의 적법성 여하를 판단하기 위한 가이드 라인이라고 할 수 있다.

이 지침에서 중요한 것은 주주공동의 이익을 명백하게 침해하는 기업인수를 예시하고 있다

는 점이다. 예컨대 주식을 매집하여 회사에 대하여 고가로 매수할 것을 요구하는 행위(그린

메일), 회사를 일시적으로 지배하여 회사의 주요자산 등을 저가로 취득하는 등 회사의 희생

으로 매수자의 이익을 실현하는 경영을 하는 행위, 기업의 자산을 매수자 기타 그룹회사 등

의 채무의 담보 내지는 변제재원으로서 유용하는 행위, 회사경영을 일시적으로 지배하여 회

사의 당면관계에 있지 않는 고액자산 등을 처분하거나 그 처분이익을 가지고 일시적인 고액

배당을 하거나, 주가의 급상승 기회를 이용하여 고가로 주식을 매도하는 행위, 1단계에서

응모하지 않은 주주에게 1단계의 매수조건보다 불리한 매수조건을 설정하여 사실상 주주에

게 주식매각을 강요하는 2단계 기업인수행위 등을 반기업가치적이며 반주주공동이익적인

것으로 취급하고 있다.44) 이것은 부분매수원칙을 견지하는 상태에서 예상되는 Bust-up

M&A를 합법적으로 저지하기 위한 목적이 있음을 시사하는 것이다.

3) 금융상품거래법

2006년 제정된 금융상품거래법의 제정에서는 공개매수의 성립후 보유비율이 시행령에서 정

하는 비율을 하회하는 경우에는 안분비례매수의 원칙을 적용하여 공개매수자는 응모주식의

일부만을 매수할 수 있지만, 그 비율을 초과하는 경우에는 응모주식의 전부를 매수하여야

할 의무를 부과하였다.45) 여기서 시행령이 정하는 비율은 발행주식총수의 2/3가 될 것으로

보인다.46) 이러한 의무를 도입한 것은 상장폐지에 이를 정도의 공개매수의 국면에서 안분

비례의 원칙이 적용되는 결과 응모하고도 매각할 수 없는 영세한 주주를 보호하기 위한 것

이다. 이것은 영국의 강제매수제도를 부분적으로 도입한 것이다.47) 이는 기업인수자의 인

수비용을 증가시켜 부분매수원칙에 따른 폐해를 어느 정도 규제하는 효과가 있다고 보여진

다. 따라서 이 규정은 간접적으로 Bust-up M&A를 규제하는 기능을 발휘할 수 있을 것이

다.

Ⅳ. 국내법상 Bust-up M&A의 법적 환경과 그 평가 및 합리적 규율방안

1. 국내 Bust-up M&A의 환경

(1) PEF에 의한 Bust-up M&A 환경

우리나라의 경우 2004년 12월 간접투자자산운용업법의 개정으로 사모투자전문회사라는 명

칭으로 PEF가 도입된 바 있다. 이 PEF는 기업인수합병을 전문으로 하는 차입매수펀드

(LBO펀드)와 유사한 형태라고 할 수 있다.48) 법개정 이후 최근 들어 PEF의 금융감독위원

회 등록건수가 증가하고 있다.49) 간투법상 PEF는 그 재산의 10% 이내에서 차입 또는 채

무보증이 허용되고(제144조의8), 기업을 인수하기 위하여 설립하는 특수목적회사(SPC)도

자기자본의 2배 이내에서 차입 또는 채무보증이 허용되므로(제144조의9 제3항, 시행령 제

131조의8 제1항) 부채를 일으켜 자본의 수익률을 증폭시키기 위한 기초적 수준의 법적 환

경은 갖추어져 있다고 본다.

다만 간투법은 위와 같은 차입규모의 제한과 함께 차입이나 채무보증의 용처를 사원의 퇴사

에 따른 출자금을 지급하기 위하여 불가피한 경우, 운영비용에 충당할 자금이 일시적으로

부족한 경우, 투자대상기업에 투자하기 위하여 필요한 자금이 일시적으로 부족한 경우로 제

한하고 있다(제144조의8). 전략적으로 Bust-up M&A의 시도는 차입의 규모, 차입 또는 채

무보증의 용처에 대한 제한 유무에 따라 직접적인 영향을 받는 것이다. 따라서 현행법상으

로는 차입의 규모가 제한되고, 또 차입이나 채무보증의 용처가 제한되므로 외국에 비하여

차입을 통하여 큰 자본투자수익률을 기대하기에는 한계가 있다고 본다.

(2) 전략적 투자자에 의한 Bust-up M&A 환경

차입방식으로 인수자금을 조달하는 것은 PEF만이 주도하는 것이 아니다. 개인이든, 단체이

든 누구나 투자은행이나 금융기관 등 스폰서(sponsor)와 함께 특정기업의 인수를 위한 특

수목적회사(SPC)를 설립할 수 있다. 특수목적회사는 금융기관으로부터 인수자금의 차입을

위한 약정을 하기도 하고, 채권을 발행하거나 신주를 발행하여 인수자금을 조달하기도 한

다. 이러한 자금조달방식은 LBO방식의 M&A(차입매수)의 전형적인 모습이다. 경제적으로는

이러한 방식으로 조성된 집합적 재산을 LBO펀드라고 부른다.

현행법상으로는 명목회사로서 특수목적회사를 설립하여 자금을 조달하는 데에는 상법의 적

용이 있을 뿐이고, 이 회사에 의하여 형성된 집합자산은 간접투자자산운용업상의 사모펀드

나 PEF에 해당하지 않아 동법상의 차입규모, 차입금의 용처 등 자산운용상의 아무런 제한

을 받지 않는다. 이러한 방식은 사모펀드에 대한 법적 규제를 회피할 수 있어서 우리나라

M&A시장에서 가장 많이 이용될 수 있을 것으로 보인다.

실제로 최근까지 발생한 우리나라의 LBO에 의한 기업인수는 PEF가 주도자가 아니라 전략

적 투자자가 명목회사의 설립 방식을 이용한 것으로 보여진다.50) 이 방식에서는 명목회사

를 통하여 일반투자자, 사모투자자, 경영진, 금융기관 등으로부터의 출자, 또는 차입으로 인

수자금을 조달하는 것이 보통이다. 대표적으로 2001년 (주)신한의 LBO사례에서는 “S&K

월드 코리아”, 2005년의 FILA코리아의 LBO사례에서는 “패션 플라우워”, 2006년 한국까르

푸 LBO사례에서는 “이랜드리테일”이라는 명목회사를 설립하여 인수자금을 차입하여 LBO

를 성공시켰다.

(3) 외국의 사모펀드에 의한 Bust-up M&A 환경

외국의 M&A시장에 있어서 LBO는 사모인수펀드(PEF)가 주도하는 것이 일반적인데, 최근

들어 그 수와 규모는 현저한 상승세에 있다.51) 2005년 말 현재 전세계 PEF규모는 약

7,000억 달러로 추정되며, PEF의 한 형태로서 구조조정 전문(Buy-Out) 펀드의 규모는 약

5,000억 달러로 추정되고 있다. LBO의 거래규모는 미국의 경우 2002년 219억 달러, 2004

년 말에는 939억 달러, 2006년에는 약 5,000억 달러에 이를 정도로 급격한 성장을 보이고

있다. 유럽에서는 고수익채권시장(high yield bonds market)이 계속 성장하고 있는데, 그

채권의 10%는 LBO의 자금지원에 활용되었고, LBO의 총거래규모는 2006년 말 현재 약

2,000억 달러에 육박한다고 한다. 아시아에서도 2002년 12억 달러에서 2006년 말 현재

320억 달러로 LBO거래규모가 현저히 증가하였다.52)

그리고 국제적으로는 사모펀드로서 헤지펀드(hedge fund)의 규모가 급속한 신장세를 보이

고 있다.53) 헤지펀드규모는 2005년 말 기준 약 1조 5,000억 달러로 추정되고 있다. 그리

고 오늘날의 헤지펀드는 전통적인 차익거래 이외에도 구조조정펀드 또는 간접투자펀드를 조

성하여 기업인수에 의한 차익실현으로 투자대상을 다양화하고 있다. 우리나라에서 활동하고

있는 외국의 헤지펀드는 2005년 말 현재 3개이고, 운용자산규모는 3조원 정도에 이르며,

이들 헤지펀드는 독자적 방식에서 컨소시엄 구성까지 정형화된 형태가 없이 다양한 형태를

보이고 있고, 위험성이 높다고 판단되는 기업이나 자산에 대해서도 공격적인 M&A를 진행

하여, 단기간 내의 수익창출을 위한 재무적 투자의 형태를 보이고 있다.54) 1997년 금융위

기 이후 이후 국내증권시장에서의 주식투자의 주체는 대부분이 PEF, 헤지펀드 등과 같은

외국의 사모펀드이며, 2006년말 현재 국내상장회사 주식의 40% 정도를 소유하고 있다.

그런데 국내의 PEF나 사모펀드가 간접투자자산운용업법에 의한 규제를 받고 있는 것과는

달리, 외국계 사모펀드는 국내법에 의한 제한을 받지 아니한다. 외국계 펀드는 차입비율과

차입금의 용처에 대한 제한이 없으므로 국내기업의 인수에 장애가 없는 셈이다. 최근에 우

리나라 기업에 투자한 외국계 펀드의 대부분은 장기투자보다는 단기적 차익 실현을 위한 재

무전략적 투자가 보편적이라고 할 수 있다. 특히 한국기업은 금융위기 이후 무차입경영에

의한 재무건전성 원칙을 중시한 결과, 부채비율이 낮고 현금성 자산이 높으면 인수비용이

적을 뿐만 아니라, 높은 배당, 자사주 매입, 자산 매각 등으로 단기간 내에 높은 수익을 올

릴 수 있는 여건을 가지고 있다.55) 따라서 한국기업은 단기이익을 추구하는 외국의 헤지펀

드나 PEF의 투기적 표적이 되거나, Bust-up M&A도 충분히 시도될 수 있는 환경에 처해

있다고 보여진다.

2. Bust-up M&A에 관련된 현행법의 평가

Bust-up M&A에 관련된 법적 규율은 증권거래법과 상법이 중심이 된다. Bust-up M&A는

1단계에서 피인수기업을 지정하여 지배권을 취득하고, 2단계에서 특수목적회사를 피인수회

사와 합병하는 것이 전형적인 모습이다. 이하에서는 대표적으로 증권거래법상의 공개매수와

상법상의 합병에 대한 규율내용을 개괄하고 이것이 Bust-up M&A의 성립에 대하여 어떠한

역할을 수행하고 있는지를 평가하고자 한다.

(1) 공개매수

증권거래법상 공개매수규제 중에서 Bust-up M&A와 직접적인 관련성을 갖는 것만 몇 가지

언급하기로 한다.

1) 부분매수의 원칙

증권거래법상 공개매수규제와 관련하여 Bust-up M&A 또는 적대적 M&A를 촉발할 수 있

는 대표적인 원인은 부분매수원칙(partial bids)이 적용되어 취득하고자 하는 주식을 자유로

이 정할 수 있다는 점이다. 일반적으로 상장회사의 의결권있는 발행주식총수의 30%를 확보

하면 지배권을 취득한 것으로 취급한다. 그리고 공개매수자가 취득하고자 하는 주식수량에

비하여 응모주식이 초과된 경우에도 공개매수자는 안분비례원칙(pro rata basis)에 따라 매

수예정주식수만을 취득할 수 있다. 이러한 입법태도는 미국의 공개매수법의 근간을 따른 것

이지만, 대상회사의 30% 이상을 취득하고자 하는 경우에 발행주식의 전부를 취득하도록 하

는 유럽의 의무공개매수제도와는 상반적인 것이다.

이와 같은 부분매수원칙이 적용되는 경우에 1차적인 지배권취득에 필요한 30%의 지분만을

취득하면 되는 것이므로, 전부의무공개매수제도에 비하여 공개매수자는 상대적으로 적은 인

수비용으로 대상회사의 지배권을 확보할 수 있다. Bust-up M&A는 1단계에서 지배권을 장

악하는 것이 첫 번째 과제인데, 부분매수원칙은 이에 적합한 제도라고 할 수 있다. 다시 말

하여 부분매수는 대상회사 주식의 장내외 매수와 병행되는 경우 신속하게 대상회사의 지배

권을 취득하는 데에 유용하고, 단기차익을 노리는 적대적인 투자자가 LBO방식에 의하여 대

상회사를 인수하고자 전략적 계획을 수립할 때에 매우 유용한 제도라고 할 수 있다. 물론

유럽에서와 같은 의무공개매수제도하에서도 인수자금의 규모가 부분매수의 경우보다 상대적

으로 커서 차입에 의한 매수가 증가하는 측면도 있지만, 인수자금이 조달되더라도 단기간

내에 신속하게 전주식을 취득하는 것은 용이하지 않을 것이다.

2) 정보의 공시

증권거래법은 공개매수의 규제방식으로서 공시규제를 중요한 수단으로 삼고 있다. 공개매수

의 공고부터 종료에 이르기까지 일정한 중요정보를 기재하여 공고하거나 신고서와 보고서를

금융감독위원회에 제출해야 한다. 대표적으로 공개매수신고서에 기재하여 공시하게 되는 정

보 중에는 공개매수의 목적, 자금조성내역, 공개매수 종료 후 대상회사에 관한 장래계획 등

이 포함되어 있다(제21조의2, 시행령 제11조의4 제2항, 제3항, 제5항).

이들 정보는 대상회사 주주들이 응모여부를 결정함에 있어서 중요한 정보임에는 틀림없으

나, 공개매수의 목적, 공개매수 후의 장례계획에 관한 정보공시규제가 구체적이지 않으면

공시규제의 실효성은 반감된다. 예컨대 Bust-up 공개매수와 같이 지배권 취득 후 차입채무

를 상환하기 위하여 자산을 매각할 계획과 그 이후 대상회사와 합병할 계획이 있는 경우 현

행법이 어느 정도 구체성있는 정보의 공시를 강제하고 있는지 명확하지 않다. 또한 공개매

수의 목적을 공시했으나 공개매수 종료 후 그 목적을 변경할 수는 없는 것인지, 장래란 어

느 정도의 기간을 의미하는 것인지도 명확하지 않다. 그리고 만약 이들 정보에 대하여 막연

하고도 추상적으로 공시하거나 아예 공시하지 아니하고 공개매수를 종료한 다음, 대상회사

의 자산을 분할매각하여 차입금을 상환하고 나아가 대상회사와 합병을 시도하는 경우에 증

권거래법이 이에 대하여 제재할 수 있는 것인지도 의문이다.

증권거래법상 정보의 실질적인 내용이 구체적으로 공시되지 않는다면 공개매수규제의 본질

은 훼손될 수밖에 없고, 증권거래법이 이를 규제할 수 없다면 이러한 법적 환경은 단기적

투자수익을 추구하는 기업인수인에게는 매력적인 법적 환경이 될 수 있다.

3) 대상회사의 의견표시

증권거래법은 공개매수신고서가 제출된 주식 등의 발행인은 대통령령이 정하는 바에 의하여

그 공개매수에 관한 의견을 표명할 수 있는 재량권을 규정하고 있다(제25조). 이것은 공개

매수에 직면하여 보유주식의 매도여부를 결정하여야 하는 대상회사의 주주에게 투자판단의

정확성과 공정성을 확보하기 위함에 목적이 있다고 할 수 있다. 일반적으로 의견표시에 있

어서는 공개매수가격의 적정성, 공개매수자가 신고한 공시내용의 정확성, 대상회사의 장래

계획에 대한 공개매수자의 방침, 공개매수자와 대상회사 또는 그 경영진과의 사적인 이해관

계 등에 관한 사항이 중요한 표시대상이 될 것이다.

그러나 미국의 증권거래법(SEC Rule 14E-2), EU회사법지침(제14조 제1항) 및 일본 금융

상품거래법(제27조의10)은 대상회사에 대하여 공개매수에 대한 의견을 표시할 의무를 부과

하고 있다. 현행법이 그러한 의견표시를 의무화하지 아니하고 대상회사의 재량권으로 취급

한 결과 대상회사로부터 아무런 의견표시가 없는 경우 투자판단의 공정성 확보를 통한 투자

자보호정신에 철저하지 못한 것이다. 그리고 대상회사에게 의견표시의 재량권만을 규정할

경우에는 공개매수가 대상회사와 우호적인 관계에서 진행되는 경우에는 소수주주의 이익을

무시하고 공개매수에 협력할 가능성이 크기 때문에 문제의 중요성은 커진다고 할 수 있다.

특히 대상회사의 의견표시에 있어서 중요한 것은 공개매수가격의 적정성(adequacy of

price)에 관한 정보이다. Bust-up M&A에 있어서는 공개매수가격이 대상회사의 현재주가보

다는 높지만 청산가치보다는 낮은 수준에서 결정된다. 이 경우 만약 대상회사가 보유자산을

분할매각하여 그 수익을 주주에게 분배하는 경우에도 그 가치는 청산가치에 상응하는 것이

므로 공개매수자가 제시한 매수가격보다 높을 것이고, 따라서 공개매수자가 제시한 매수가

격은 부적정한 것으로 볼 여지도 있다.56) 이 경우 매수가격이 청산가치에 비하여 현저히

낮을 경우에는 대상회사의 경영진은 매수가격의 부적절성에 관한 분석적 증거를 제시하여

의견을 표시하는 것이 대상회사와 그 주주의 이익을 보호하기 위하여 필요하다. 그밖에 대

상회사는 공개매수자의 자금조성내역, 기타 투자경력을 조사하여 인수 후 분할매각과 합병

등에 관한 장래계획에 관련된 추가적인 정보를 그 주주에게 제공할 필요도 있다. 이러한 요

청이 있음에도 대상회사가 아무런 의견을 표시하지 않아도 되는 입법태도를 취하는 경우,

이것은 Bust-up 공개매수를 단행하기에 유익한 법적 환경이라고 할 수 있다.

4) 공개매수기간

증권거래법상 공개매수기간은 공개매수신고서의 제출일로부터 최소 20일, 최대 60일의 범

위 내에서 정할 수 있다(제21조의2 제3항, 시행령 제11조의5). 이것은 미국의 증권거래법을

따른 것이지만, 공개매수기간이 단기화될수록 대상회사 주주의 주식매도압력(pressure to

sell)은 커지게 된다. 더욱이 현행법에서는 과거와는 달리 공개매수의 효력발생을 위한 대기

기간이 폐지되었으므로 종전에 비하여 공개매수 대상회사의 주주에게 허여된 투자판단기간

이 실질적으로 단축된 것이나 다름없다. 그런데 미국의 공개매수기간은 영업일(business

day)을 기준으로 하므로 실질적으로는 우리 증권거래법보다 장기간이다. 더욱이 EU 회사법

제13지침이 공개매수기간을 공개매수의 공표일로부터 최단 4주, 최장 10주간을 규정(제12

조 제1항)하고 있는 것에 비하면 현행 증권거래법은 대상회사의 주주에게는 현저하게 큰 매

도압력을 주는 법적 시스템을 가지고 있는 셈이다. 이것은 적대적인 관계에서 단기간 내에

대상회사의 지배권을 취득하고자 하는 자에게는 매력적인 법적 환경을 제공하고 있는 것이

다.

(2) 합 병

Bust-up M&A는 특수목적회사가 지배권을 확보한 다음에는 2단계로 대상회사와 합병하는

것이 일반적이다. 그것은 특수목적회사가 부담하고 있는 부채를 이 합병에 의하여 대상회사

가 승계해야 하기 때문이다. 그런데 Bust-up M&A의 경우, 이 합병에서 경계하여야 할 것

은 존속회사로서 대상회사가 승계하는 부채로 인하여 기존 채권자의 위험이 커지게 되고,

대상회사가 파산에 빠지는 경우 그 채권자의 위험은 현실화된다. 또한 2단계의 합병에서 대

상회사의 소수주주는 주식매수청구권을 행사하여 사원관계로부터 탈퇴할 수 있지만, 현금지

급합병(cash-out merger)이 허용되는 경우에는 원하지 않는 소수주주도 강제로 퇴출시킬

수 있다.

합병에 의하여 차입채무를 승계한 결과, 존속회사가 채무초과 또는 무자력의 상태로 빠지게

되는 경우에는 채권자는 민법상 채권자취소권을 행사할 여지가 있고,57) 상법상으로는 이사

의 선관주의의무위반의 문제58)로서 규율할 여지도 있을 것이다. 합병은 주주총회의 특별결

의절차와 채권자보호절차를 거쳐야 하기 때문에 상법상으로 채권자는 합병반대에 의하여 보

호될 수 있을 것이고, 다만 존속회사가 파산 등 도산에 이르는 경우에는 채권자의 부인권행

사로 보호될 수도 있을 것이다. 그리고 차입매수가 범용화되는 경우에는 대부분 채권자인

금융기관의 부실로 확산될 우려도 커지게 되어 사회·경제적인 위험도 증가할 수도 있다.59)

한편 Bust-up M&A에 있어서 보다 중요한 것은 소수파주주를 강제로 퇴출시키는 문제일

것이다. 현행 상법상으로는 이것은 주주의 기득권을 침해하는 것으로서 위법하다고 볼 수

있다. 그러나 실제로는 2단계의 합병에 이르기 전에 대규모의 감자과정을 통하여 소수주주

를 퇴출시키거나 그 지분을 현저히 약화시키는 경우가 적지 않다. 개정 상법안은 외국의 입

법례와 부합되게 합병대가를 신주가 아닌 현금 기타의 재산으로도 지급하는 현금합병제도를

도입한 결과(개정안 제523조 제4호), 이 개정 법률안이 시행되는 경우에 2단계 합병에 의

한 소수주주 퇴출의 위법성 문제에 대한 다툼은 감소하게 될 것이다. 그러나 현금합병제도

를 도입함으로써 소수주주의 강제퇴출이 용이해졌고, 이것은 차입에 의한 기업인수를 증가

시키는 요인으로도 작용할 여지가 커지게 되었다. 소수주주의 강제퇴출 이후에 공개회사는

폐쇄기업으로 전환된다.60)

또한 소수주주 퇴출의 경우 상법은 합병대가의 공정한 산정원칙을 규정하고 있지 않다. 특

히 상법은 이른바 2단계 합병의 위험성을 인식하고 있지 않으므로 2단계 합병의 경우에도

일반적인 합병에 적용되는 합병대가의 산정원칙을 적용할 수밖에 없을 것이다. 그러나 이른

바 2단계 합병의 경우에는 1단계의 공개매수에 응모하지 않은 소수주주가 공개매수가격보

다 낮은 가격으로 합병대가를 받고 강제로 퇴출되는 것이 보통이다. 이 경우 퇴출되는 소수

주주를 보호하기 위한 합리적인 법적 규제책을 논의해야 할 필요성은 없는 것인지도 검토해

볼 일이다. LBO나 Bust-up M&A가 남용되는 경우 이 문제는 현실적으로 등장하게 될 중

요성있는 문제이다.

3. Bust-up M&A의 합리적 규율방안

(1) 기본시각

Bust-up M&A를 금지하거나 규제를 강화하는 것이 바람직한 것인지에 대하여는 앞으로 더

많은 논의가 있어야 할 것이지만, 거시적으로는 이를 통하여 회사의 지배구조를 개선하고

기업가치를 상승시키는 효과가 있는 이상 이를 부정하는 것은 바람직하지 않다. 그러나

Bust-up M&A는 투자자는 물론이고, 기업과 이해관계를 갖는 집단, 국민경제에 악영향을

미치는 폐해가 있음도 부인할 수 없다. 따라서 Bust-up M&A에 대한 새로운 규율방안은

M&A법의 기본틀을 존중하면서 경제·사회적 폐해를 줄일 수 있는 방향에서 보완되는 것이

바람직하다고 본다.

Bust-up M&A의 폐해를 초래하는 근본적인 법적 요인은 부분매수원칙에 있다고 본다. 그

런데 M&A의 규율에 있어서 부분매수원칙을 선택할 것인지, 전부의무공개매수원칙을 채택

할 것인지는 국가의 법정책적인 문제에 속한다. 우리나라의 경우 지난 1997년 금융위기 이

후 기업의 구조개선을 통한 경제회복이 시급한 상황에서 이러한 문제를 타개할 수 있는 제

반 수단 중의 하나가 적대적 M&A를 허용하는 것이고, 또한 적대적 M&A를 활성화시킬 수

있는 수단이 부분공개매수원칙이라고 보았을 것이다. 결과적으로 10년 전에 비하여 오늘날

에는 국내 상장주식에 대한 코리아 디스카운트 현상이 해소되어 가고 있고, 적대적 M&A가

기업외부에서 기업의 비효율적 경영을 통제하는 강력한 수단으로 정착되어 가고 있는 것도

부정하기 힘들다고 본다. 일부에서는 투기적인 외국자본 M&A의 규제에 초점을 맞추어 부

분매수원칙을 전부매수원칙으로 전환하자는 견해61)도 있지만, 전부매수원칙은 우리나라

M&A법의 근간을 바꾸는 것이고, 그간의 M&A가 가져온 경제·사회적 성과를 감안할 때에

결코 바람직하지 않다고 본다.

다만 2000년대 들어 외국에서는 LBO방식에 의한 기업인수가 현저히 증가하고 있고, 이미

우리나라에서도 몇 건의 사례를 찾을 수 있다. 앞으로도 차입에 의한 기업인수는 증가세를

예상할 수 있고, 따라서 Bust-up M&A 현상도 증가할 것이다. 따라서 Bust-up M&A가 기

업, 주주, 채권자, 종업원, 지역사회, 나아가 국민경제에 대하여 부정적인 영향을 미치는 것

을 방지하기 위한 합리적인 대응책이 검토될 필요가 있다. 대응책을 검토함에 있어서는 지

나치게 단기간 내에 적대적으로 기업을 인수할 수 있는 현행 시스템을 개선하고, 주주, 기

타 이해관계자의 보호를 위하여 필요한 몇 가지 쟁점에 대하여 그 개선방안을 제시하고자

한다. 공매매수법, 방어법, 세법, LBO의 위법성 판단기준 등으로 나누어 검토하고자 한다.

(2) 공개매수법 분야에서의 규율방안

1) 정보공시규제의 강화

증권거래법상 공개매수자가 공시할 정보 중 공개매수의 목적, 공개매수 후 대상회사에 대한

장래계획, 자금조성내용 등에 관한 정보는 대상회사의 주주에게는 공개매수청약에 대한 응

모여부를 판단함에 있어서 중요하고, 특히 이들 정보는 공개매수자가 대상회사를 Bust-up

할지의 여부를 판단할 수 있는 중요한 정보이다. 자금조성내역에 있어서는 차입금이 있으면

그 내역을 공시하도록 하고 있지만, 공개매수의 목적과 장래계획에 대한 정보의 내용을 구

체화해야 할 것이다. 따라서 공개매수신고서에 구체적인 항목을 설정하고 항목별로 상세하

게 기재하도록 하여야 할 것이다. 예컨대 공개매수의 목적이 경영권 참가라고 하면 그 참가

의 방법이나 형태, 공개매수 후 자산의 분할매각, 차입금 상환, 합병, 기타 구조재편 등과

같이 항목을 세분하고, 또 연도별이나 기간별로 장래계획에 대한 상세한 내용을 기재하도록

공시규제를 충실히 할 필요가 있다고 본다. 장래계획에 있어서 장래라는 용어도 불명확하므

로 공개매수 후 5년 또는 3년과 같은 특정된 기간의 구체적인 경영방침을 기재하도록 하는

것이 투자자 보호를 위하여 필요하다고 본다.

2) 대상회사의 의견표시의무

공개매수에 대하여 대상회사에게 의견을 표시할 의무를 부과하는 것이 대상회사 주주의 투

자판단을 위하여 바람직하다. 대상회사의 의견표시 의무화에 있어서는 대상회사에게 공개매

수에 대한 찬성, 반대, 또는 중립의 의사를 표시할 의무를 부과하고 그 의견표시의 방법과

시점 등도 규정하여야 할 것이다. 의견의 표시에는 외부전문가로부터의 자문 또는 조언을

받은 사실, 이사회결의의 내용, 대상회사와 공개매수자간의 이해충돌관계에 있는 사실(예컨

대 이사겸임, 주식상호보유 등), 대상회사의 이사와 공개매수자 사이에 사적 이해관계있는

사실(예컨대 특별이익을 공여하기로 하는 약정, 금전적 이해관계, 경영자지위의 유지약정관

계 등) 등이 기재되어야 할 것이다.62) 그리고 공개매수가격의 적정성에 대한 의견은 반드

시 그 분석적 증거자료와 함께 제출하게 해야 할 것이다. 어느 경우이든 중요한 사항의 누

락과 오해를 일으킬 수 있는 기재와 허위사실의 기재는 금지되어야 할 것이다.

3) 공개매수기간의 조정

공개매수의 본질상 최장기간은 법정할 필요는 없으나 시장의 불안정성을 고려하여 최단기

및 최장기 법정주의를 따르는 것이 바람직한 태도임은 재론할 여지가 없다. 그러나 미국이

나 EU에 비하여 공개매수기간이 실질적으로 단기이므로, 투자판단을 위해 필요한 정도의

실질적인 기간을 부여하여야 한다. 이를 위해 공개매수기간을 통산개념이 아닌 금융기관 영

업일로 바꾸되, 공개매수에 있어서 투자자의 투자판단을 위한 충분한 숙려기간을 제공하기

위해서 현행의 단기 20일은 다소 연장하고 장기 60일은 다소 축소하는 것이 합리적이라고

본다. 따라서 현행 공개매수기간의 최단기간은 20영업일로 확대하고, 최장기간은 40영업일

로 축소하는 방안이 검토될 수 있다고 본다. 이 기간을 통산개념으로 따지면 최단 28일, 최

장 56일 정도에 해당하게 된다.

4) 강제매수제도의 도입

공개매수자가 이미 보유한 주식수와 청약에 응모한 주식수가 대상회사의 발행주식총수의

90% 이상에 해당하게 되는 경우에는 안분비례매수원칙의 적용을 배제하여 응모주식 전부

를 매수해야 함은 물론이고, 잔여 비응모주식 전부를 매수하도록 의무화하는 방안을 검토할

수 있을 것이다. 이른바 영국법에서 시행하고 있는 강제매수권제도(right of compulsory

purchase)를 도입할 필요가 있다. 그리고 잔여 비응모주식의 매수가격은 최소한 공개매수가

격과의 균일성이 확보되도록 하여야 할 것이다.63)

그리고 잔여 비응모주주에게는 공개매수자의 강제매수권에 대응하여 보유주식에 대한 주식

매수청구권을 부여하고, 매수가격의 공정성에 대하여 공개매수자와 소수주주간에 다툼이 있

는 경우에는 법원에 매수조건의 확정을 신청할 수 있도록 하는 방안이 검토될 수 있을 것이

다.

(3) 방어법 분야에서의 규율방안

1) 방어권의 명시

적대적 M&A에 대한 방어의 법적 취급문제에 있어서 방어를 포괄적으로 허용하는 원칙 규

정을 두고 있는 외국 법제의 도입을 적극적으로 검토할 필요가 있다. 대표적으로는 미국법

조협회의 회사지배관리원칙규범과 대부분의 주회사법이 채택하고 있는 비구성원이익법

(non-constituencies statutes)의 취지를 반영하는 것이 바람직할 것이다. 비구성원이익법

은 이사회가 방어의 결정을 내림에 있어서 주주의 이익은 물론이고, 종업원, 채권자, 지역사

회 등 회사와 밀접한 이해관계를 갖는 집단의 이익도 함께 고려하는 것을 허용하는 입법이

다. 이것은 상장회사의 법적 성격을 주주의 이익을 위한 사적 단체로만 보지 아니하고, 이

해관계자(stakeholders)의 이익까지도 고려하는 공공이익단체로 파악한다.64)

이러한 견지에서 상장회사의 이사회는 지배권의 변경을 목적으로 하는 거래에 대하여 경영

상의 필요가 있는 경우에는 회사 및 주주의 최선의 이익을 해치지 아니하는 합리적인 방어

조치를 취할 수 있고, 당해 거래가 회사와 정당한 관계를 가지는 자에게 미치는 영향을 고

려할 수 있다는 등의 원칙 규정을 두어야 할 것이다.65) 투기적이고 파탄적인 적대적 M&A

에 대하여 회사가 자치적으로 방어를 할 수 있도록 허용하는 것이 바람직하기 때문이다. 다

만 이사회에 의한 방어권의 남용은 제한하여야 하고, 그 판단에 필요한 합리적인 기준을 제

시하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 미국의 경우와는 달리 방어권의 남용여부를 판단할

수 있는 객관적인 기준이 형성되지 않으므로, 이 문제에 대해서는 일본의 방어지침과 같은

가이드 라인의 설정에 관한 연구가 필요할 것이다.

2) 정관자치기능의 확대

기업인수 후 남용적인 자산매각 등 투기적이고 파탄적인 M&A를 막기 위해서는 대상회사가

정관의 규정에 의하여 일반합병에서 요구되는 특별결의요건을 가중한 형태의 초다수결요건

(super majority requirement)을 설정할 수 있도록 상법에 이를 명시하는 방안을 검토할

수 있을 것이다.

주주총회 특별결의요건의 가중을 입법으로 허용하면 미국의 반기업인수법 중 공정가격지급

조항(2단계 합병에서 합병대가를 1단계의 공개매수가격 이상을 지급하도록 하는 조항), 기

업결합제한조항(지배권의 취득 이후 일정기간 동안 이사회의 승인, 또는 주주총회의 승인이

없으면 대상회사와의 합병, 대상회사의 해산, 주요자산의 처분 등을 금지하는 조항), 지배주

식취득제한조항(일정비율 이상의 주식을 취득하거나 취득 후 의결권을 행사하려는 경우 이

해관계자 이외의 주주의 과반수의 승인을 얻어야 한다는 조항) 등을 정관에 명시하는 방법

으로 Bust-up M&A를 자치적으로 제한하는 효과를 거둘 수 있다. 참고로 2005년 6월 제

정한 일본 회사법에서는 합병, 이사의 선임 및 해임, 영업양도 등을 위한 주주총회의 결의

요건을 정관으로 가중할 수 있음을 명시한 바 있다(제309조 제2항).

3) 2단계 합병대가산정의 규제

개정 상법안이 시행되는 경우에 2단계의 합병단계에서 소수주주가 자신의 의사에 반하여

퇴출될 수 있게 된다. 이 경우 퇴출되는 소수주주의 보호를 위하여 합병대가의 산정방식을

규제하는 방안을 검토할 수 있을 것이다. 미국의 주회사법상 공정가격지급조항은 2단계 합

병시 합병대가는 최소한 1단계의 공개매수가격 이상일 것을 규정하고 있다. 이러한 가격설

정이 정당한가에 대하여는 다툼이 있지만,66) 일반적인 합병과는 달리 재무전략적 이익만을

목적으로 하는 단기적인 LBO나 Bust-up M&A의 경우에는 의사에 반하여 퇴출되는 소수주

주에게 지배주주가 갖는 지배권 프리미엄(control premium)의 가치를 반영하는 것은 합리

성이 있다고 본다.

4) 공공적 기간산업 등에 대한 자치적 방어권 확대

국가가 개입하여 경영권을 보호해 주어야 할 합목적성이 있는 기간산업의 경우에는 다양한

자치적 방어수단을 제공할 필요가 있다.67) 현재 성안중에 있는 상법개정안에서 현행 증권

거래법상의 공공적 법인 개념을 에너지산업, 운수산업, 통신산업 등 국민경제상 중요한 국

가기간산업을 영위하는 법인으로 확대 조정하는 것이 바람직하다.68) 이들 공공적 기간산업

에 속하는 법인에 대하여는 상장유무를 불문하고 경영권 보호 또는 경영권 방어에 대비하여

차등의결권주식, 포이즌 필 등을 포함하여 다양한 방어적 주식제도를 활용할 수 있게 하는

것이 바람직하다.69) 그리하여 해당 기업이 정관자치에 의하여 방어적 주식을 자율적으로

채택할 수 있게 하여야 할 것이다. 특히 이 같은 방안은 외국의 PEF 또는 헤지펀드 등과

같은 사모펀드의 공공적 기간산업에 대한 Bust-up M&A를 합리적으로 규율하는 데에도 기

여할 수 있을 것이다.

(4) 세법 분야에서의 규율방안

Bust-up M&A는 인수자금을 차입하여 단기투자수익을 추구하는 것을 특성으로 하지만, 이

를 직접적으로 금지하거나 규제하는 것은 바람직하지 않다. 그러나 차입에 의한 인수라도

장기적인 투자로 유인하거나 차입매수의 남용을 억제하기 위한 조세정책적·금융감독적 고려

도 필요하다고 본다.

인수자금의 차입은 대부분 정크본드의 발행에 의한 경우가 많으므로 특수목적회사와 피인수

기업이 그 자금의 차입을 위하여 발행하는 사채, 기타 증권에 대한 지급이자의 공제

(deductibility of interest)한도를 축소하거나, 이 제도를 폐지하는 방안을 검토할 수 있을

것이다.70) Bust-up M&A는 실질적으로 이를 주도하는 금융기관, 펀드, 기관투자자 등의

단기이익추구에서 비롯되는 경우가 대부분이므로 금융기관 등이 차입매수를 위하여 대출하

거나 투자한 금액에 대한 이자소득 또는 투자수익에 대하여 보유기간별로 누진과세제도

(graduated taxation)를 운용하는 것도 검토할 수 있을 것이다.71)

그밖에 차입자금의 공급원인 금융기관이 인수자금의 대부분을 차지하여 채권회수위험이 지

나치게 커지는 것을 막는 것도 필요할 것이다. 이를 위하여 차입매수에 있어서는 은행, 증

권, 투자은행, 보험회사 등 금융기관으로 하여금 자본의 일정비율을 초과하여 정크본드를

보유할 수 없도록 제한하는 방안을 검토할 수 있을 것이다.72)

(5) LBO의 위법성 판단기준

1) 기본원칙

일반적인 LBO거래에서 대상회사의 자산을 담보로 제공하거나 채무보증이 있다고 하여 항

상 민사상·형사상 위법하다고 판단할 것은 아니고, 실질적인 견지에서 그러한 행위가 회사

의 이익을 해치지 아니하고, 오히려 대상회사의 담보제공 등을 통한 기업인수로 회사의 재

무구조가 개선되고 미래의 수익가치가 향상될 수 있는지의 여부를 종합적으로 판단하여73)

담보제공 또는 채무보증행위의 위법성을 결정하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 LBO가 일

부 역기능이 있기는 하지만, 경제적으로 LBO의 존재가치 및 필요성이 인정되고 있고,74)

LBO가 인수자와 피인수기업 모두에게 대안거래일 수 있고 또 M&A시장의 창의성과 기업

가정신이 위축되지 않아야 한다는 점75) 등에서 LBO를 주도하는 기업가 또는 경영진에 대

하여 획일적으로 엄격한 민사·형사책임을 추궁하는 것은 바람직하지 않고, 사안의 특성에

따른 합리적 해석이 수반되어야 할 것이다.

2) 신한LBO판결의 평가

(가) 판결의 의미

신한LBO사건에서는 “S&K 월드 코리아”라는 목적회사를 설립하여 이 회사가 금융기관들로

부터 (주)신한의 인수자금 전액을 대출받아 (주)신한을 인수한 다음, 신한의 자산을 담보로

제공하였다. 그 담보제공은 S&K월드 코리아의 사실상의 1인주주이자 대표이사인 자가,

(주)신한의 대표이사를 겸하고 있는 상태에서 이루어졌다. 이 사건은 (주)신한의 자산을 담

보로 제공하면서도 명목회사가 채무를 이행하지 못하는 경우에 (주)신한이 부담하게 될 담

보책임의 위험에 대비하여 대표이사가 아무런 반대급부도 제공하지 않은 것이 배임죄를 구

성하는지가 쟁점이 되었다.76)

이 사건에서 대법원은 “기업인수를 위하여 설립한 명목회사와 대상회사의 대표이사를 겸임

하고 있는 인수자가 금융기관으로부터 대출받은 인수자금에 관하여 대상회사의 자산을 담보

로 제공하였으면서도 대상회사의 담보제공에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 대출

금이 상환될 때까지 인수자가 인수한 주식이 임의로 처분되지 못하도록 대상회사 또는 금융

기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하지 않은 행위는 대상회사로서는 장차 대출금채무

미변제시 담보로 제공된 자산이 환가처분될 수 있는 위험을 부담하게 되는 것이므로 임무위

배행위에 해당하고, 또한 그 주된 목적이 대상회사에 대한 경영권 확보를 위한 자금마련을

위한 인수자의 개인적 이익을 위한 것이므로 비록 인수자에게 대상회사의 경영정상화 의도

가 있었다 하더라도 배임의 고의가 인정된다”고 판시하였다.77)

이 판결은 우리나라에서의 LBO의 장래를 판단하는 데에 중요한 영향을 미칠 수 있다고 본

다. 그러나 이 판결이 LBO를 금지하려는 사법정책을 제시하였다기보다는 적정한 요건을 갖

춘 LBO만이 허용된다는 의미를 가진다고 본다.

(나) 판결에 대한 제평가

최근에는 이 판결에 있어서 대법원이 피력하는 논거에 대한 부정, 긍정의 평가도 제시되고

있다. 부정적 견해에서는 LBO의 경우 대상회사의 경영정상화가 되지 않으면 인수자 역시

이익을 얻을 수 없기 때문에 인수자의 의사는 자신과 대상회사 모두에게 동시에 이익이 되

려는 의사, 즉 윈윈(win-win)의사라고 할 것이므로 배임의 고의를 인정할 수 없다거나,78)

LBO인수자가 향후 차입금을 상환하지 못하여 담보로 제공된 재산이 환가처분될 것을 알면

서도 피인수기업의 자산을 담보로 제공한다거나 달리 그 가치를 감소시키는 행위를 한다는

것은 오히려 경험칙에 반하여 배임의 고의를 인정할 수 없다79)고 주장한다.

반면에 긍정적 견해에서는 이 사건은 특수목적회사의 타인자본 대비 자기자본 비율이

220:1이 넘을 정도로 과도하여 인수자가 투입한 자금이 매우 적었고, 또한 인수자 자신의

자산을 담보로 제공하거나 보증을 하지 않아 외부차입금의 상환에 대한 별다른 위험을 부담

하지 않았다는 점에서 피고인에게 대상회사의 대표이사로서 배임의 책임을 물을 수 있는 가

능성이 애초부터 상당히 높았던 것으로 보거나,80) 대상회사의 부담에 상응하는 반대급부를

제공받거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 특수목적회사가 인수한 주식, 채권 등을 임의로

처분할 수 없도록 대상회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 등의 조치를 취하지 않은 채

대상회사의 재산을 담보로 제공한 것은 대상회사의 주요 자산의 대부분이 대출금에 대한 책

임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험이 초래되었고, 나아가 대상회사의 주주와 채권자 등

에 대하여도 잠재적인 이익을 해하는 것으로서 대상회사에 손해를 가한 것으로 보아 배임의

고의를 인정한 것은 타당하다81)고 주장한다.

(다) 사 견

이 사건에서는 형법상 배임죄의 고의를 인정하는 문제에 있어서 대상회사의 담보제공이 대

상회사와 그 주주와 채권자에 대하여 잠재적인 손해를 주고 있는가, 그렇지 않은가에 관한

일반적인 논의도 중요하지만, 피고인이 특수목적회사와 대상회사의 대표이사를 겸하고 있는

상태에서 자신이 실질적인 소유자로 있는 특수목적회사의 채무변제를 위하여 대상회사의 자

산을 담보로 제공하는 전형적인 이사의 자기거래라는 점에 논의의 핵심이 있다고 보여진다.

이 사건에서 대법원 판례는 차입주체인 인수인에 대하여 피인수회사가 담보를 제공하는 경

우에는 회사의 손실이 발생하지 않도록 정당한 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 적법하

고, 정당한 반대급부를 제공하지 않는 것은 인수인의 개인적인 이익만을 위한 것으로서 이

것은 회사에 대한 배임행위라는 것을 확인한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 이 사건의 판결

에서 중요한 것은 대법원이 설시하고 있는 “반대급부”라는 개념에 대하여 고등법원은 이것

을 인수 후 피인수회사의 경영호전으로 인한 상승된 기업가치 또는 장래 상승할 기업가치라

고 파악하고 있다는 점이고, 대법원은 피인수회사의 담보제공에 따른 현실적인 반대급부가

필요하다는 점이다.

이 사건의 복잡한 사실관계에서 나타나는 두드러진 사실 중의 하나는 피고인 또는 특수목적

회사가 취득한 주식 기타 채권에 대하여 설정했던 기존 담보권을 해지한 사실이다. 이것은

궁극적으로 인수자금차입에 따른 채무를 회사에 떠넘기는 결과가 되었고, 회사는 담보제공

으로 인하여 채무자로부터 아무런 반대급부 없이 담보채무를 부담하게 되어 회사에는 그만

큼 손해가 발생할 가능성이 있는 것이다. 설혹 피인수회사가 장래 경영개선으로 기업가치가

상승하는 경우와 같이 회사에 이익을 주게 될 것이어서 그것이 곧 반대급부라고 주장할 수

있다 하더라도, 인수인 자신의 주식 등에 대한 담보를 해지한 것은 회사는 손해를 입더라도

인수인 자신은 회사의 손해에 대한 책임을 지지 아니하거나 위험을 회피하고자 한 것이라고

볼 것이다. 외국의 경험례에서 보듯이 LBO에 의해 인수된 기업들이 차입채무부담으로 파산

에 이른 경우가 많다는 점을 감안하면 반대급부의 중요성이 크다고 본다.

대법원 판결이 인수인에게 정당한 반대급부의 제공 필요성을 강조한 것은 이사의 자기거래

에 요구되는 엄격한 공정성을 확보하기 위한 취지라고 해석할 수 있다. 이사의 자기거래로

서 LBO에 의한 M&A가 적법하기 위하여는 피인수회사에 의한 담보제공은 그 의사결정절

차와 담보제공의 공정성이 확보되어야 할 것이다.82) 현행법상 의사결정절차로는 이사회의

결의절차가 있지만, 이 사건에서의 이사회 결의가 이와 같은 이해충돌상황에서 공정한 의사

결정을 위하여 독립적인 판단기능을 발휘할 수 있을 만큼 충분히 공정한 절차인가에 대하여

는 의문이다. 그리고 담보제공의 공정성은 담보를 제공하는 피인수회사에게 채무자의 반대

급부가 균형을 이룰 때에 인정될 수 있는데, 오히려 그 반대급부를 회수한 상태에서는 그러

한 공정성을 인정하기 어려울 것이다.83) 또한 대표이사는 대상회사의 경영상태가 악화될

수도 있음을 감안하여 대표이사로서 회사가 손해를 입게 될 가능성까지도 고려하는 것이 충

실의무의 이행이라고 보아야 할 것이다.

요컨대 이 사건에서 대표이사는 회사의 이익과 대표이사 개인의 이익이 충돌하는 사정에 있

음에도 불구하고 회사의 손실을 방지하기 위해 최대한의 선의로 충실의무를 이행했다고 보

기는 어렵다. 대법원은 이러한 이유에서 대표이사에게 배임의 고의가 있다고 인정한 것으로

본다.

3) LBO의 위법성 판단기준

(가) 최근의 견해

최근 들어 일각에서는 일반적인 LBO거래에 있어서 대상회사 이사의 임무해태 또는 충실의

무의 위반여부를 판단하기 위한 기준이 제시되고 있다. 그 기준으로는 목적의 정당성, 판단

의 적정성, 특히 MBO의 경우 이사들의 위험부담 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야

한다는 견해,84) 인수인의 경영역량과 자원의 보유, 피인수기업의 업종·경영상태 등에 대한

충분한 연구와 검토, 인수인의 지분투자금액·차입금액·재산의 담보제공 등에 대한 현실적이

고 합리적인 계획의 수립과 실행, 거래관련 중요정보의 이사회·주주총회 및 인수금융채권단

등에 대한 충분한 공개와 설명, 이해관계의 충돌이 있는 경우에 독립적인 입장에서 회사의

최선의 이익을 �