مالحظة: هـ.1409 عام لبنان بيروت العلوم دار في المطبوع الكتاب حسب يكون الصفحات * ترتيب)) (( هكذا. قوسين بين المضافة العناوين * جعلت

الفقهبعونوالس التاسع الجزء

1

الثانية الطبعةم1988 ـ هـ1409

طباعة. نشر. توزيع. ـ العلوم دار اللبناني البنك مقابل العبد، بئر حريك، العنوان: حارة

الفرنسي

2

الفقهاإلسالمي الفقه في استداللية موسوعة

العظمى الله آيةالشيرازي الحسيني محمد السيد

ظله دامالشفعة كتاب

العلوم دارلبنان بيروت

3

الرحيم الرحمن الله بسم

الحمد لله رب العالمين، والصــالة والســالم على أشــرف خلقــه سيدنا محمــد وعلى آلــه الطيــبين الطــاهرين، واللعنــة الدائمــة على

أعدائهم إلى قيام يوم الدين.

4

الشفعة كتاب

واألغلب أن يكون على أسلوب الشرائع.

))تعريف الشفعة((ــذا، ــذا بك وهي كما في المسالك: )مأخوذة من قولك: شفعت ك

ــاحبه. إذا جعلته شفعا به، كأن الشفيع يجعل نصيبه شفعا بنصيب ص ويقال: أصل الكلمة التقوية واإلعانة، ومنه الشــفاعة والشــفيع، ألن كل واحد من الوترين يتقوى بــاآلخر، ومنــه شــاة شــافع الــتي معهــا

.(1 )ولدها لتقويها به( ولم يعلم وجه إلشكال الجواهر عليه بقوله: )وفيه ما ال يخفى(، ألنه هو الظاهر من الكلمة عرفــا، فتعريــف التنقيح لهــا بقولــه: )هي مأخوذة من الزيادة، ألن سهم الشريك يزيد بمــا يضــم إليــه، فكأنــه وتر فصار شفعا(، وما عن بعض الكتب من أنها اختلــف في مأخــذها لغة هل هي مشتقة من الشفع بمعنى الضم أو الزيادة أو التقوية أو

من الشفاعة أقوال متقاربة، غير ظاهرالوجه. ــنى ــأخوذة من المع ــا م ــفاعة أيض ــة والش ــادة والتقوي ــل الزي ب السابق، فإن الشفع مقابل الوتر، والشفيع عبارة عن اإلنسان الذي

ينضم إلى إنسان آخر، وبذلك يتقوى فيخلص من المشكلة. واإلشكال في الشفاعة بأنه إن كان بدون اســتحقاق فهــو ظلم،

وإن كان مع االستحقاق فال وجه التخاذ الشفيع، وإنما

.259 ص12مسالك األفهام: ج( ?)15

كان األول ظلمــا، ألنــه إعطــاء غــير المســتحق شــيئا، فيــه: إنــهــتحقاق في ــميمة ال اس ــتحقاق بض ــنى األعم أي اس ــتحقاق بمع اس هللالجملــة، فــإن كــون اإلنســان في دين النــبي )صــلى ا عليــه وآلــه( هللامــوقرا لــه ومعظمــا ســبحانه وتعــالى يقتضــي أنــه إذا حــدث لــه هللامشكلة دنيوية أو أخروية تنضم عناية ا سبحانه وتعالى، أو وساطة الرسول )صلى الله عليه وآله( معــه في نجاتــه من المشـكلة، ولــذا

قل الشفاعة جميعا ﴾ورد: هللا ﴿(1). وكيف كان، فقد سبق المســالك التــذكرة وجــامع المقاصــد في

الكالم المذكور. وفي الجواهر: )إنما ذكر الشفعة المصنف وغيره متصــال بكتــاب الغصب، تنبيها على أن ذلك كالمستثنى من حرمــة أخــذ مــال الغــير قهرا، للسنة المتواترة التي سيمر عليــك جملــة منهــا في تضــاعيف الكتاب واإلجماع بقسميه عليه، بــل هــو من المســلمين، ومــا يحكىــرض صــحة ــار الشــفعة على ف ــد واألصــم من إنك ــابر بن زي عن ج الحكاية من الشواذ المعلوم بطالنه، خصوصا بعد الطعن في عقيدة

انتهى. (2)جابر منهما بالخروج( وقد ورد في متواتر الروايات لفظ )الشــفعة(، مثــل مــا عن أبي

هللالبقبــاق، قــال: ســمعت أبــا عبــد ا )عليــه الســالم( يقــول: العباسالشفعة ال تكون لشريك(3) .

، عن أبي عبـــد ا )عليـــه وعن عبـــد الـــرحمن هللابن أبي عبـــد ا هللا. (4)الشفعة ال تكون إال لشريكالسالم(، قال: سمعته يقول:

هللابن حمزة الغنوي، عن أبي عبد ا )عليــه الســالم(، وعن هارونقال: سألته عن الشفعة

. 44( سورة الزمر: اآلية ?)1.237 ص37( جواهر الكالم: ج?)2. 1 من الشفعة ح1 الباب 315 ص17( الوسائل: ج?)3. 2 من الشفعة ح1 الباب 315 ص17( الوسائل: ج?)4

6

في الدور، أشيء واجب للشريك ويعرض على الجار فهــو أحــق الشفعة في البيوع إذا كـان شـريكا فهـو أحـقبها من غيره، فقال:

. (1)بها بالثمنهللاوقد ورد عن رسول ا )صلى ا عليه وآله( بهذه اللفظة. هللا

ــه( قــال: ففي غــوالي ــه وآل ــبي )صــلى ا علي ــالي، عن الن هللاللئــه أن يبيعــه حــتى الشفعة في كل مشترك ربع أو حائط، فال يحل ل

. (2)يعرضه على شريكه، فإن باعه فشريكه أحق بهــا في ــرى منه ــة أخ ــأتي جمل ــتي ت ــات ال ــا من الرواي إلى غيره

هللاتضاعيف الكتاب، إن شاء ا تعالى. وكأنها وضعت إرفاقا للشريك حتى ال يــدخل عليــه من ال يــأنســأن يهب ــبيع ب ــد ال ــده، ويمكن أن يتخلص منهــا مري ــه أو من ال يري ب الحصــة لمن يريــد، ثم المتهب يهب مقــدارا من المــال للــواهب، لوضوح أنه ال شفعة في الهبة، وليس هذا انحرافا وخرقا للقانون أو تحايال عليه، وإنما لكل من الشــفعة والهبــة أحكــام خاصــة ال تــترتب على األخرى، كما في سائر موارد الخروج من حكم إلى حكم لتبدل الموضـــوع إلى آخـــر، وقـــد ذكرنـــا تفصـــيل ذلـــك في بعض الكتب

الفقهية. وكيف كان، فقد ذكر في الشــرائع: )إن الشــفعة هي اســتحقاق

أحد الشريكين حصة شريكه بسبب انتقالها بالبيع(. وفي مفتاح الكرامــة: )وأول من عرفهــا فيمــا أجــد أبــو الصــالحــارة عن ــة: الشــفعة في الشــرع عب ــة، قــال في الغني صــاحب الغني استحقاق الشريك المخصوص على المشتري تسليم المبيع بمثل ما بذل فيه أو قيمته، وتبعه على ذلك صــاحب الســرائر حرفــا فحرفــا، واقتفاهما المتأخرون فعرفها الرجل الواحد في كل كتاب بما حصل

في نظره أنه يحصل التمييز به( انتهى.

. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 475 ص3( غوالي اللئالي: ج?)2

7

كما أن القواعــد عرفــه بقولــه: )هي اســتحقاق الشــريك انــتزاعحصة شريكه المنتقلة عنه بالبيع(.

وقد أكثر جملة من الفقهــاء اإلشــكال على التعــاريف المــذكورة في كلماتهم بالنقض طردا وعكسا، لكن الكالم فيهــا قليــل الفائــدة، كمــا أشــار إليــه مفتــاح الكرامــة، وتبعــه الجــواهر بقولــه: )ضــرورةــه، ــام علي معلومية كون المراد منها التمييز في الجملة لترتب األحك، وليس هللاوإال فتمامه يعلم باإلحاطة باألدلة التي ستعرفها إن شــاء اــنى المراد منها التحديد الحقيقي، وال أن ذلك لالختالف بينهم في مع

.(1 )شرعي لها(وكذلك قال صاحب الكفاية في كفايته.

))الشفعة وقانون اإللزام((ــا القضــاء ــا، علين ــدوا بالشــفعة وراجعون ــار إن اعتق ثم إن الكف

ــفعة وإن ،(2)اإللزام حسب عقيدتهم من باب قاعدة لم يعتقدوا بالشلم يكن بينهما شفعة.

وال يخفى أن ما التزموا به أعم من القانون والدين، لوضــوح أنــة في دين موسى وعيسى )عليهما السالم( تقل عندهم األحكــام قل

هللاظاهرة، ولهذا فهم من القديم حــتى في زمن رســول ا )صــلى ا هللا عليه وآله( كــانوا يعملــون بــالقوانين الموضــوعة من عنــد كــبرائهم، ويؤيده أن الخمر والخــنزير محرمــان في دينهمــا )عليهمــا الســالم(، ومع ذلك رتب اإلسالم أحكــام الحليــة بالنســبة إليهم، وكــذلك نكــاح

المحارم في دين المجوس، إلى غير ذلك من المؤيدات. أما إذا اعتقد أحــد األطــراف الثالثــة من الشــريكين والمشــتري بالشفعة، ولم يعتقد اآلخر، فاألصل العدم إال فيما إذا كان المشتري والشريك يعتقدان بها حيث إنهما بحســب اعتقادهمــا تنتقــل الحصــة

إلى الشريك بأخذه الشفعة.

.239 ـ 238 ص37( جواهر الكالم: ج?)1 من ميراث األخوة. 4 الباب 484 ص17( انظر الوسائل: ج?)2

8

أما البائع فال شأن له بعد البيع حتى يكون عدم نظــره بالشــفعةموثرا في العدم.

وممــا ذكــر في الكــافر يعلم الحكم المخــالف، وكــذلك حــالالمنافق، ألنه ملتزم باالسم، وتجري عليه األحكام.

أما المختلفون تقليدا، فالالزم أن يراجعوا مرجعا، فما قضى فيهفهو ثابت عليهم، كما ذكرناه في كتابي: القضاء واإلرث، وغيرهما.

9

))األراضي وحق الشفعة(( قـــال في الشـــرائع: )تثبت ــــ الشـــفعة ــــ في(:1)مســألة

األرضين، كالمساكن والعراص والبساتين إجماعــا، وهــل تثبت فيمــا ينقل كالثيــاب واآلالت والســفن والحيــوان، قيــل: نعم، دفعــا لكلفــة

يونس، عن بعض رجالــه، عن أبي عبــد القسمة، واستنادا إلى روايةــه الســالم( ــال(1)هللا )علي ــل: ال، اقتصــارا في التســلط على م ، وقي

المسـلم بموضــع اإلجمــاع، واستضــعافا للروايــة المشــار إليهــا وهــوأشبه(.

ــراص ــار كالمســاكن والع ــوت الشــفعة في العق ــا ثب ــول: أم أقــاح ــا أشــبه، ففي مفت ــة وم ــدكاكين وأراضــي األرحي والبســاتين وال

الكرامة: )استفاض نقل اإلجماع عليه، حكاه الشيخ في الخالف والمحققــذه في ــافع في موضــعين من كــل منهمــا، وتلمي في الشــرائع، والن كشف الرموز، والمصنف في التــذكره، والشــهيد في غايــة المــراد، وصاحب جامع المقاصد، والشهيد الثــاني في المســالك، والمقــدس األردبيلي في مجمع البرهان. وفي التذكرة أيضــا: إنــه ال خالف فيــه

. (2)إال من األصم(

))الشفعة في كل مبيع((وأما أنه تثبت في كل مبيع، ففيه أقوال: أشهرها اثنان:

ــابت في كــل مــبيع منقــول أو غــيره، وهــو صــريح ــه ث األول: إن المقنعة والنهاية واالستبصـار واالنتصـار والكــافي والمهـذب والغنيـةــالته، والسرائر. وقيل: إنه خيرة الصدوق في المقنع ووالده في رســدروس، وفي ــد في ال ــه البع ــو المحكي عن أبي علي، ونفى عن وه المهــذب إنــه أظهــر في المــذهب، وفي الســرائر إنــه أظهــر أقــوال

مذهب السيد وغيره من المشيخة. أصحابنا، وإنه

. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1 ط الحديثة.400 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

10

وقد حكى شيخنا في الرياض عنهــا دعــوى اإلجمــاع، وجعلــه من سنخ إجماع االنتصار، وفي المســالك والكفايــة والمفــاتيح والريــاض إنه مذهب أكثر المتقــدمين وجماعــة من المتــأخرين، وفي االنتصــار

اإلجماع عليه وأنه من متفرداتنا وأن األخبار به كثيرة. وأمــا القــول بعــدم ثبوتهــا في المنقــوالت، فهــو خــيرة الخالف والمبسوط ومجمع البيان وفقه الراوندي والشرائع والنــافع وكشــف الرموز والتذكرة والتحرير واإلرشاد والتبصــرة والمختلــف واإليضــاح واللعمة والمقتصــر وجــامع المقاصــد والمســالك والروضــة ومجمــع

البرهان. وحكاه في المختلــف عن والــده وابن حمــزة، وهــو الظــاهر منــال الوسيلة والمراسم، ويقتضيه كالم الحسن ابن أبي عقيل، وقد ق به أو مال إليه في غاية المراد، ونفى عنــه البعــد في الكفايــة، وهــو مــذهب أكــثر أصــحابنا كمــا في الخالف، وأكــثر المتــأخرين كمــا في المسالك والكفاية، واألشهر كما في المهذب البارع، والمشهور كماــع ــا في مجم ــأخرين كم ــد، وبين المت ــامع المقاص ــذكرة وج في الت البرهــان، وعليــه المتــأخرون كمــا في الــدروس، وهــو الظــاهر من روايــاتهم كمــا في الخالف، وأخبــاره أشــهر كمــا في التــذكرة، وقــد

نسبه في الدروس إلى ظاهر المبسوط( انتهى. ــا ــة من العقــل والنقــل كتاب وعن المقــدس األردبيلي: )إن األدل وسنة وإجماعا دلت على عدم الجواز فيما ينقل وما ال ينقــل، خــرج ما ال ينقل مطلقا باإلجماع، وبقي الباقي تحت المنع بالــدليل القــوي

المفيد لليقين( انتهى. ــد ويظهر من الجواهر وغيره وجود هذا االختالف بين القولين عن العامة أيضا، فال يمكن رمي طائفة من الروايات في أحــد الطــرفين

بالتقية. والحاصــل: إن في المســألة قــولين مشــهورين، ومســتندهما

طائفتان من الروايات

11

ــا ــا أو رميه ال يمكن استضــعاف ســند طائفــة أو تضــعيف داللته بالخلل في جهة الصدور، كما أن كلتا الطائفتين مشهورة، فال يمكن تقديم بعضها على بعض بالشهرة، وإنما يبقى التعــارض بمــا يــوجب

الرجوع إلى عمومات األدلة كما ذكره األردبيلي.

))روايات الشفعة في كل شيء(( ،أما روايات الثبــوت فهي مــا رواه المشــايخ الثالثــه، عن يــونس

عن الصادق )عليه الســالم(، عن الشــفعة لمن هي، وفي أي شــيءــال هي، ولمن تصلح، وهل يكون في الحيوان شفعة، وكيف هي، فق

في كــل )وفي الفقيــه: واجبــة( الشــفعة جــائزة)عليــه الســالم(: شيء من حيوان أو أرض أو متــاع إذا كــان الشــيء بين شــريكين ال غيرهما فباع أحــدهما نصــيبه فشــريكه أحــق بــه من غــيره، وإن زاد

. (1)على اثنين فال شفعة ألحد منهم بإسناده عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن عبد،وعن الفقيه

هللا بن ســنان، أنــه ســأله عن مملــوك بين شــركاء أراد أحــدهم بيــع ، قلت: فإنهما كانا اثنين فأراد أحدهما بيع نصيبهيبيعهنصيبه، قال:

،هــو أحــق بهفلما أقدم على البيع قال له الشريك: أعطني، قال: ــريكثم قال )عليه السالم(: ال شفعة في الحيوان إال أن يكون الش

. (2)فيه واحدا هللا قلت ألبي عبد ا )عليه الســالم(: المملــوك،وصحيح ابن سنان

يكون بين شركاء فباع أحدهم نصيبه، فقــال أحــدهم: أنــا أحــق، ألــهذلك، قال: . (3)نعم إذا كان واحدا

. 3 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1. 7 ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)2. 4 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)3

12

في التهذيب، وحسنه كالصحيح في الكافي، عن وصحيح الحلبي هللاأبي عبد ا )عليه السالم( أيضا، إنه قــال في المملــوك بين شــركاء

نعميبيع أحدهم نصيبه، فيقول صاحبه: أنا أحق به، أله ذلــك، قــال: . (1)ال، قيل له: في الحيوان شفعة، قال: إذا كان واحدا

وهذه الرواية تــدل على التفصــيل في المنقــول، فال داللــة فيهــاعلى وجود الشفعة في المنقول مطلقا.

ــة في كــل)عليه السالم(: وفي الرضوي روي أن الشفعة واجب. (2)شيء من الحيوان والعقار والدقيق

))روايات الشفعة في خصوص العقار((ــة ــار، فهي رواي ــوت إال في العق ــدم الثب ــات القــول بع ــا رواي أم

عن الصادق )عليه السالم(، ســألته عن الشــفعة في الــدور،الغنوي أشيء واجب للشريك يعرض على الجــار وهــو أحــق بهــا من غــيره،

الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهــو أحــقفقال )عليه السالم(: . (3)بها من غيره بالثمن قضــىهللاخالــد، عن أبي عبــد ا )عليــه الســالم(: وخبر عقبــة بن

هللارسول ا )صلى ا عليــه وآلــه( بالشــفعة بين الشــركاء في األرض هللا�رف �رفت األ والمســـاكن، وقـــال: ال ضـــرر وال ضـــرار، وقـــال: إذا أ

. (4)وحددت الحدود فال شفعةــه الســالم( قــال: قــال،وخــبر الســكوني ــد ا )علي هللا عن أبي عب

هللارسول ا )صلى ا عليه وآلــه(: ال شــفعة في ســفينة وال في نهــرهللا. (5)وال في طريق وال في رحى وال في حمام

. 3 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 من الشفعة ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)4. 1 من الشفعة ح8 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)5

13

ليسهللابن خالد، عن أبي عبــد ا )عليــه الســالم(: وخبر سليمان. (1)في الحيوان شفعة

ــا رواه في الكــافي إن الشــفعة ال تكــون إال في األرضــين :وم. (2)والدور فقط في الفقيه، عن الصــادق، عن أبيــه )عليهمــا الســالم(: وما رواه

،هللاإن رسول ا )صلى ا عليه وآلــه( قضــى بالشــفعة مــالم تــؤرف هللا. (3)يعني تقسم

الشــفعةهللا عن النبي )صــلى ا عليــه وآلــه( قــال: ،وفي الغوالي في كل مشترك ربع أو حائــط، فال يحــل لــه أن يبيعــه حــتى يعرضــه

. (4)على شريكه، فإن باعه فشريكه أحق بهــه )عليهم،وعن الدعائم ، عن أبيه، عن آبائ هللا روينا عن أبي عبد ا

ال شفعة فيماالسالم(، عن أمير المؤمنين )عليه السالم(، إنه قال: . (5)وقعت عليه الحدود الشفعة جائزة فيمــا)عليه السالم(، إنه قال: هللاوعن أبي عبد ا

. (6)لم يقع عليه الحدود، فإذا وقع القسم والحدود فال شفعة( في المجازات النبوية، عن النبي )صلى وعن الرضي هللا)رحمه ا

إذا وقعت الحــدود وصــرفت الطريــق فالهللا عليــه وآلــه( قــال: . (7)شفعة

هللا بسنده إلى رسول ا )صلى ا عليــه وآلــه(، إنــه،وعن الغوالي هللا. (8)الشفعة فيما ال يقسم، فإذا وقعت الحدود فال شفعةقال:

هللا بســنده إلى رســول ا )صــلى ا عليــه،وعن الشــيخ الطوسي هللا. (9)إذا وقعت الحدود فال شفعةوآله(، إنه قال:

. 6 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 من الشفعة ح8 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2. 8 من الشفعة ح3 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 من الشفعة ح1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)4. 1 من الشفعة ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)5. 3 من الشفعة ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)6. 5 من الشفعة ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)7. 5 من الشفعة ح1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)8. 6 من الشفعة ح1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)9

14

هللا عن النـبي )صـلى ا عليـه،وفي رواية أخرى، رواهـا الغـوالي الشفعة في كل ما لم يقسم، فــإذا وقعت الحــدود وضــربتوآله(:

. (1)الطرق فال شفعة. (2)هللا عن جابر، عنه )صلى ا عليه وآله(،ورواه درر اللئالي

إذا أرفت األرف وحـــــــدت الحـــــــدود فال روي: ،وعن المقنع. (3)شفعة

هللاإلسالم، عن أبي عبد ا )عليه الســالم(، إنــه قــال: وعن دعائمال شفعة إال في مشاع :إلى أن قال ،فإذا وقعت القسمة لم يكن

بين صاحب العلو وصاحب السفل شفعة إال أن يكــون بينهمــا شــيء. (4)مشترك

الشـفعة في عن الصـادق )عليـه السـالم( قـال: ،وفي الغوالي. (5)كل عقار، والعقار النخل واألرضون والدور

هللا عن جابر، عن النــبي )صــلى ا عليــه وآلــه(، إنــه،وعن الغوالي. (6)ال شفعة إال في ربع أو حائطقال:

إلى غيرها من الروايات، مما أنه لوال كون روايات اإلطالق على خالف القاعدة لكــان الالزم الجمــع بينهمــا بكــون الروايــات المانعــة

على ضرب من الكراهة ونحوها. وأمــا المناقشــات األخــر في هــذه الطائفــة أو تلــك الطائفــة فال

يخفى ما فيها. ومنه يظهر وجه النظر فيما ذكره الجواهر بقوله: )واإلنصاف أن

ذلك كله

. 8 من الشفعة ح3 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 8 من الشفعة ح3 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 10 من الشفعة ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)3. 1 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)4. 2 من الشفعة ح5 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)5. 6 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)6

15

مما يورث الشك للفقيه، خصوصا بعــد عــدم الشــهرة المحققــة المعتد بها للقدماء في ذلك، بل ما حكــاه المرتضــى عن العامــة من اتفاقهم عدا مالك على عدم ثبوتهــا في المنقــول، معــارض لمــا عن

على التقيـــة من أبي حنيفـــة (1)الخالف من حمـــل مرســـل يـــونس ومالك، كما أن ما ادعـاه من اإلجمـاع لم نتحققـه، إذ لم نعـرف منــه حكي عنــه في ــد، مــع أن وافقــه على ذلــك ممن تقــدم إلى المفي المختلف أنه لم يصرح بشيء، وإن كــان هــو خالف الموجــود عنــدناــد، ولم في مقنعته من التصريح بذلك في آخر كالمــه، وإال ابن الجني

نقف على عبارته، وليس النقل كالعيان. وأما الصدوقان وابن أبي عقيل، فقد عرفت الحــال في كالمهم،ــة فالتحقيق حينئذ االقتصار على المتيقن فيما خالف األصــول العقلي والنقلية، وهو األخذ في غير المنقول، وحمل النصوص في المملوك

(2)والحيوان على ضرب من الندب بل ال يبعــد حمــل مرســل يــونس

عليه( انتهى. إذ ال يخفى ما فيه من مواضع النظر.

قــال في الشــرائع: )وأمــا الشــجر والنخــل واألبنيــة فتثبت فيهــاالشفعة تبعا لألرض(.

وقال في القواعد: )ولو بيع البناء والغرس منضــمين إلى األرضدخال في الشفعة تبعا(.

وفي مفتــــاح الكرامــــة: بال خالف، كمــــا في موضــــعين منالمبسوط، وظاهره نفيه بين المسلمين.

ونحن أيضا لم نجد فيه لنا خالفا، بل وجدنا عباراتهم

. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)2

16

مصــرحة بــذلك، وقــد يظهــر اإلجمــاع من الشــرائع والمســالك والكفاية، حيث قيل فيها تثبت فيهما تبعــا لألرض، ولــو أفــردا بــالبيع�ضـمان، وتبعـه في نزل على القولين، فظاهرهـا أنــه ال خالف حيث ت

ذلك الجواهر كما ال يخفى على من راجع عبارتهما..(1)وقد تقدم في رواية الغنوي: سألته عن الشفعة في الدور

وفي رواية منصور: عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة. (2)الدار

هللا قضــى رســول ا )صــلى ا عليــه وآلــه(:وفي روايــة عقبة هللا. (3)بالشفعة بين الشركاء في األرضين والمساكن

وفي جملة من الروايات لفظ: األرض. إذا عن الصادق )عليه الســالم(، إنــه قــال: ،وفي رواية الدعائم

اكترى الشفيع من المشتري األرض المبيعة أو الــدار، أو عاملــه في. (4)النخل وساومه في شيء من ذلك فقد قطعت شفعته

مما يدل على أن في النخل أيضا الشفعة. الشــفعة في كــل)عليــه الســالم( قــال: وفي رواية أخرى، عنه

. (5)عقار، والعقار النخل واألرضون والدور الهللا عن النــبي )صــلى ا عليــه وآلــه( قــال: ،وفي رواية الغوالي

. (6)شفعة إال في ربع أو حائطــه وفي جملة من الروايات إطالق أو عموم يشمل المقام، كقول

هللا)صلى ا عليه وآله( فيما

. 1 من الشفعة ح7 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 من الشفعة ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)3. 2 في نوادر الشفعة ح11 الباب 148 ص3( لمستدرك: ج?)4. 6 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)5. 6 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)6

17

. (1)الشريك شفيع، والشفعة في كل شيء :رواه الغواليــدعائم ــة ال ــال: ،وفي رواي ــه ق ــه الســالم(، إن ال عن علي )علي

شفعة في بئر وال نهر، وال شــفعة إال أن يكــون مــع شــيء من ذلــك. (2)أصل األرض لم تقسم

ومنه يعلم وجه النظر في قول الجــواهر، حيث قــال: )ليس في شيء من النصــوص ذكــر الحائــط بمعــنى البســتان الشــامل لألرض والغرس، وإنما هو موجود في نصوص العامــة، إال أنــه ال فــرق عنــد األصحاب بينه وبين البناء، كما أنه ليس في شيء من نصوصنا لفظ البناء، بل فيها األراضي والمساكن والدور، ومن هنا قد يتوقف فيمـا ال يدخل تحت اسم المســكن والــدار من البنــاء كجــدار ونحــوه، وإن حكي عن ظــاهر جماعــة وصــريح آخــرين ثبــوت الشــفعة فيــه تبعــا لألرض، لكنه ال يخلو من نظر، اللهم إال أن يكون ذلك مثاال لكــل مــا

يثبت في األرض، سواء كان مسكنا أو غيره( انتهى. واألقرب دخول كل ذلــك، ولــذا قــال في محكي التــذكرة وتبعــه المحقق والشهيد الثانيان: كما أن المســاكن يتنــاول األبنيــة، والــدور

يتناول الجدران والسقوف واألبواب. وفي مفتاح الكرامة: )في تناول المساكن لمطلــق األبنيــة حــتى

الحائط الواحد وحده منع واضح( انتهى. لكن قد عرفت شمول اإلطالقــات لمثلــه، فلــو بــنى حائطــا في الصحراء ألجل الظل، ممــا لم تكن أرضــه لــه كــان داخال في الحكم

المذكور. هللاإلسالم، عن أبي عبد ا )عليه السالم(، إنه قال: بل في دعائم

ال شفعة إال في مشاع

. 7 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 2 من الشفعة ح8 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2

18

أو مــا كــان من طريــق مشــترك، أو حائــط معقــود بخشــب، أو حجارة أو ما أشبه ذلك من البنــاء، وألصــحاب الزائقــة غــير النافــذة

.(1)الشفعة بعضهم على بعض باشتراك الزائقة.(3)لفظ الحائط (2)وتقدم في رواية الغوالي

ــرج بل قد عرفت العمومات أو اإلطالقات الشاملة لمثل ذلك خ الشــفعةمنه ماخرج فيبقي الباقي، كقول الصادق )عليه الســالم(:

.(4)في كل شيء)أو واجبة، كما في نسخة الفقيه( جائزة الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهــو أحــق بهــا :وقوله اآلخر. (5)من غيره بالثمن

بن خالــد، عن الصــادق )عليــه بل ويؤيده ما تقدم من خبر عقبةهللاإن رسول ا )صلى ا عليــه وآلــه( قضــى بالشــفعة بينالسالم(: هللا

.(6)الشركاء في األرض والمساكن، وقال: ال ضرر والضرار بعــد كالمــه بثبــوت الشــفعة يــدلال ضرر وال ضرارفإن قوله:

على إطالق الشفعة، ألنه كالعلــة لهــذا الحكم الــذي هــو على خالفأصل السلطنة.

))الشفعة ومتعلقات العقار(( ثم الظاهر العــرفي أن متعلقــات الــدار واألرض والمســكن ومــا أشبه، مما يدخل تبعا في االسم، داخل في حكم الشفعة وإن كانت

منفصلة. ومنه يعلم وجه النظــر في اســتثناء الجــواهر المفــاتيح قــال: )الــواب ــع مــا يثبت فيهــا من األب ــدار لجمي ــاول اســم ال إشــكال في تنــتي أثبتت تبعــا للــدار، واألخشاب واألعتاب ونحوها من المنقوالت ال

بل في بعض كتب الشافعية دخول المفاتيح

. 1 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 6 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2( إال أن يقال: أنه ظاهر في البستان )منه دام ظله(?)3. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)4. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)5. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)6

19

أيضا، وإن كان فيه منع واضح، وإن قلنا بتبعيتها لبيع الدار عرفا(انتهى.

إذ ال وجه الستثنائها بعد رؤية العرف شمول اللفظ له. أما األجزاء المثبتة وإن لم تكن من الدار حقيقة، كأنــابيب المــاء والكهرباء والمــراوح واألشــجار الثابتــة في الــدار واألعشــاب كــذلك

فهي كلها داخلة في بيع الدار.

))الشفعة في الحق والملك(( ثم الظاهر أنه ال فرق بين أن يكون حقا أو ملكا، كمــا إذا كــانت غرفة عليــا، أرضــها ســقف الغرفــة الســفلى، ولكن الحــق لصــاحب ــا، فإنــه يكــون في األرض أيضــا الغرفــة العليــا، فبــاع صــاحب العلي الشفعة، كما أنه إذا باع صاحب السفلى يكــون الســقف أيضــا داخال

في الشفعة، وإن كان تعلق بأرض العليا حق الغير. عن الصادق )عليــه الســالم(، أنــه قــال في،وفي رواية الدعائم

األرض تكون حبيسا على القوم فيبني فيها بعضــهم ثم يمــوت فيـبيعــهبعض ورثته حصته، هل لصاحبه شفعة، قال: نعم له الشــفعة، ألن

يدخل على ما بقي مضرة إذا كان يهدم نصف كــل بيت فيــدخل في. (1)ذلك فساد

هـــذا باإلضـــافة إلى مـــا عـــرفت من االســـتدالل بال ضـــرر،وبالعمومات المتقدمة. ــال:،وفي رواية أخرى له ــه ق هللا عن أبي عبد ا )عليه السالم(، إن

ال شفعة إال في شيء مشاع :إلى أن قــال ،فــإذا وقعت القســمة ــو وصــاحب الســفل شــفعة، إال أن يكــون لم يكن بين صــاحب العل

. (2)بينهما شيء مشترك ومنـــه يعلم وجـــه النظـــر فيمـــا حكي عن القواعـــد والتـــذكرة

والتحرير وجامع

. 5 من الشفعة ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1. 1 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)2

20

المقاصد من عدم الشفعة فيمـا لـو كـانت أرض الغرفـة سـقفصاحب السفل المختص، لعدم التبعية ألرضه.

ولكن عن الدروس: ال شفعة فيهــا عنــد الفاضــل، مشــعرا بنــوعتردد فيه.

وقال في الجواهر بعد نقله الحكم المذكور عن العالمة وغــيره: )أما لو كان السقف لهمــا، ففي القواعــد إشــكال من حيث إنــه فيــل في ــدروس، ب ــر وال ــرجيح في التحري ــابت، وال ت ــواء فليس بث الهــح، ألن التذكرة األقرب أن ال شفعة، بل في جامع المقاصد أنه األص ثبوت الشفعة فيها تبعا لألرض وال أرض هنــا، وعــدم النقــل عــادة الــه ال ــل، إال أن يخرجها عن كونها منقولة في األصل، وصائرة إلى النق يخفى عليك ما فيــه، لصــدق اســم المســكن والــدار وكــون الشــيء منقوال أو ثابتا ليس عنوانا في شيء من النصوص، ولعلــه لــذا حكي

عن الفخر أن األولى ثبوت الشفعة( انتهى. فإن مقتضى القاعدة ما ذكره الجواهر كما عرفت.

))الشفعة في البناء والشجر((ــالبيع، قال في الشرائع: )ولو أفردا أي النخل والشجر واألبنيــة ب

نزل على القولين(. وفي القواعد: )إنه ال شفعة في البناء والغرس(.

لكن مقتضى القاعدة الشفعة في البناء ولو مجــردا عن األرض،ــل ــة، ودلي ــات المتقدم ــررلبعض اإلطالق ــه فيال ض ــتدل ب المس

هللاقضـى رسـول ا )صـلى ا بل ولقوله )عليــه السـالم(: ،(1)الرواية هللا ، فــإنعليه وآله( بالشــفعة بين الشــركاء في األرضــين والمســاكن

عطف )المساكن( على )األرضين( مــع أن بينهمــا عمومــا من وجــه،ــع األرض يقتضي أن يكون الشفعة في كل المساكن، سواء كانت مــع ــانت م ــا الشــفعة، ســواء ك ــا يقتضــي أن األرضــين فيه أم ال، كم

المساكن

. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)121

أو ال، وليس بين األمرين عموم مطلــق، كمــا هــو ظــاهر مفتــاحــد في عطــف الخاصــة على العامــة من الكرامــة حيث قــال: )وال ب

نكتة(. كما أنه لم يعلم وجه قول المســالك: المســكن اســم للمجمــوع

المركب من األرض والبناء. وأما الشــجر، فــإن قلنــا بــاإلطالق في تلــك الروايــات الســابقة،

هللا المســتدل بــه في روايــة رســول ا )صــلى اال ضررومثل دليل هللا عليه وآله(، كما هو الظــاهر من الجملــتين المتعــاقبتين، فــالالزم أن

نقول بثبوت الشفعة فيه. ويؤيده ما تقـدم عن الـدعائم، عن الصـادق )عليـه السـالم( من

.(1)الشفعة في كل عقار، والعقار النخل واألرضون والدورقوله: وإال فــإن لم نكتــف بمثــل هــذه العمومــات والمؤيــدات فاألصــل

العدم، لكن القول به قريب. ومن ذلك يظهر وجه النظر في قول الجــواهر، حيث قــال: )أمــاهما خاصــة من أرض البســتان والــدار، لــو بيعــا مــع مغرســهما وأســ فاألصح عند الشافعي عدم الشفعة، ألن المبيع من األرض هنــا تــابع وهو األس والمغرس، والمتبوع هو البناء والشجر، وال يخلو من وجه للشك في التبعية هنا، لعدم صدق البستان والــدار على الفــرض، إذ

هما اسم للمجموع المركب من ذلك، وهو المدار( انتهى. خصوصا في إشكاله في البناء في الدار.

وبالطريق األولى تثبت الشــفعة في الــدار الــتي ليســت أرضــها مملوكة الشريكين، لكونها مفتوحــة عنــوة، وقلنــا بعــدم ملكهــا تبعــالآلثار، أو كانت وقفا على غيرهما، أو وقفا عاما، أو كانت مستأجرة

. 2 من الشفعة ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)122

ــا، أو عارية، وذلك لصدق الدار والبستان والمسكن ونحوها عليه فإشكال الجواهر فيها بأنه ال بيع فيها ألرضها مع اآلثار حــتى تتحقــق

الشفعة، محل نظر. ومن ذلــك يظهــر النظــر أيضــا في قولــه: )ولــو كــان في أرض البستان أو الدار زرع يجز مــرة بعــد أخــرى، فالــذي صــرح بــه بعض الشافعية الشفعة في أصــوله، وإن كــان الجــزة الظــاهرة ال شــفعة فيها. أما إذا لم يكن كذلك، بل يجز دفعــة واحــدة ويؤخــذ فال شــفعة فيه، قلت: لعل األصح خالفه فيهما، ضرورة عدم دخولهما في اســم الحائط والدار حتى تتحق الشفعة فيه، وليس هو من التوابع الثابتة،ــذكرة ــدي والتـ ــه الراونـ ــان المحكي عن الخالف وفقـ ــا كـ ومن هنـ والتحرير وجامع المقاصد وغيرها عدم الثبوت فيه من دون تفصيل(

انتهى. إذ الظاهر من الدليل لدى العـرف التبعيــة، كمـا تقـدم في مثـل المفتاح أيضا، فــإن من اشــترى دارا ال يشــك في دخــول مثــل ذلــك فيه، وكـذلك إذا صـالح أو اسـتأجر، وهكــذا في المقـام، بـل تعـارفــعة ذات ــدور الواس ــاتين وال ــاب في البس ــذه األعش ــل ه ــود مث وج الحدائق مع عدم استثنائها في األدلــة، دليــل على دخــول األعشــاب

ونحوها في الشفعة أيضا.

))فروع(( كما أنه لعله كذلك بالنسبة إلى الحيوانات الموجودة في األرض كالدود الموجود في أرض البساتين مما يكثر نفعه أيصا ويباع لبعض األدوية، فإنها أيضا داخلة، ولذا إذا باع البســتان ثم جــاء البــائع وأراد

إخراج الدود لنفسه عد مخالفا لما ينصرف من بيعه. كما أنه يعرف مما تقــدم وجــه النظــر في قــول الجــواهر، حيث قال: )ولو كان في الدار نخلة أو شــجرة أو نحوهمــا ممــا ال تســمى

بستانا، فال شفعة فيها ببيع الدار

23

إذ ليس هي منها في شيء، والتبعية الجعلية في البيع ال تجــدي، بل قد عرفت أن التبعية العرفية كــذلك مــا لم تــدخل في المســمى على وجه تكون من أجزاء الـدار عرفـا مثــل الرفــوف المثبتــة فيــه(

انتهى. إذ الظاهر أنها تابعة لفهم العرف ذلك من أدلة الشفعة، ولــو لم

تكن تابعة لزم االستثناء. ــبة أما الرفوف غير المثبتة، كما إذا كان في طرفي الحائط خش أو نحوهــا بحيث يوضــع الــرف فوقــه، فال يبعــد الــدخول أيضــا، ألنــه المنصـــرف من اإلطالق هنـــا، وفي الـــبيع والصـــلح وغيرهـــا، إال إذا

استثني في البيع ونحوه. والظاهر أنه يدخل في الشفعة أيضا القفص المبني في الحائط للطيــور والــدجاج ونحوهمــا، وكــذلك محــل وضــع التبن والحشــيش

والشعير للحيوانات المبنية من الطين ونحوه. وهل تثبت الشفعة في مثل المسكن المتحــرك، حيث يعتــاد فيــاكن الحال الحاظر صنع المساكن المتحركة على العجالت، أو المس المتحركة في البحر مما يشبه الســفن، احتمــاالن، من أنــه مســكن، ومن احتمال انصراف األدلــة عن مثلــه، لكن ال يبعــد القــول إلطالق

وشــمول المســكن لــه بعــد مــا،(1)ال ضــرراألدلة المتقدمة، ودليل ــا عرفت من أنه ال يلزم أن يكون المسكن مع األرض، للتقابل بينهم

في الحديث.

. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)124

))الشفعة في النهر والطريق وما تضره القسمة((ــألة قــال في الشــرائع: )وفي ثبوتهــا في النهــر(:2)مس

والطريق والحمام وما تضر قسمته تردد، أشبهه أنه ال تثبت، ونعــني بالضرر أن ال ينتفع به بعد قسمته، فالمتضرر ال يجبر على القســمة، ولــو كــان الحمــام أو الطريــق أو النهــر ممــا ال يبطــل منفعتــه بعــد القسمة أجبر الممتنع وتثبت الشفعة، وكذا لو كــان مــع البــئر بيــاض

أرض بحيث تسلم البئر ألحدهما( انتهى. وقــال في القواعــد: )واحترزنــا بقبــول القســمة عن الطاحونــة والحمام وبــئر المــاء واألمــا كن الضــيقة ومــا أشــبهها، ممــا ال يقبــل القسمة لحصول الضرر بها، وهو إبطــال المنفعــة المقصــودة منهــا،

فال شفعة فيها على رأي(. أقول: اختلفوا في أنه هل يلزم إمكــان القســمة بال ضــرر حــتى تكون شفعة، فلو لم يقبــل القســمة لم تكن شــفعة، أو أن الشــفعة

مطلقا قبل القسمة وإن لم يقبل، المشهور ذهبوا إلى األول. قال في مفتاح الكرامة: )اشتراط قبول القســمة خــيرة النهايــة والخالف والمبســوط والمراســم والمهــذب والوســيلة والشــرائع والنافع والتذكرة والتحرير واإلرشاد والتبصــرة والمختلــف واإليضــاح وغاية المــراد والمقتصــر والتنقيح وجــامع المقاصــد والروضــة، وهــو الظاهر من كشف الرموز وشرح اإلرشاد لولــد المصــنف والمهــذب البارع، ونفى عنه البعد في المجمع البرهان، وهو المحكي عن عليــه بن بابويه، وعبارة ولده في المقنع كــالمحكي من عبارتهمــا، وعليــا في التنقيح، ــه الفتــوى كم ــدروس، وعلي المتــأخرون كمــا في ال ومذهب أكثر علمائنا كمــا في التــذكرة، والمشــهور كمــا في مجمــع البرهـــان، وخصوصـــا بين المتـــأخرين كمـــا في المســـالك، وأكـــثر

المتأخرين كما في جامع المقاصد. والقــول الثــاني: مــذهب الســيد المرتضــى وأبي المكــارم وابن

إدريس وأبي

25

ــبه في ــد، ونس ــاح عن المفي ــاه في اإليض ــي، وحك علي والقاض المفاتيح إلى السيد والحلي وأكثر المتقدمين واختاره، وكأنه قال به أو مال إليه في المسالك وفي الدروس أن القــولين مشــهوران، وال تــرجيح فيــه وال في الكفايــة، وفي الحــدائق أن هــذا الشــرط ذكــره جملة من المتأخرين كالعالمة في اإلرشاد، وأنكر عليــه في التــذكرة نسبته إلى أكثر علمائنا وقال: إن شهرة المتأخرين إنمــا وقعت بعــد

العالمة( انتهى كالم السيدالعاملى، ملخصا. وقد أخذ منه الجواهر في نقل األقوال بتلخيص.

))أدلة القولين(( استدل المشهور القائلون بأنه يلزم في الشفعة أن يكــون قــابال

الللقسمة، فلو لم يقبل القســمة لم تكن شــفعة: باألصــل، ودليــل وجملة من الروايات. ،(1)ضرر

أما األصل، فألصــالة عــدم الشــفعة إال فيمــا خــرج بالــدليل، ألن الناس مســلطون علىالشفعة تسليط على مال الغير، وهو خالف

.(2)أموالهمــل فهــو كمــا عن التنقيح: إن نظــر الشــارعال ضــرروأمــا دلي

بالشفعة إزالة ضــرر المالــك بالقســمة لــو أرادهــا المشــتري، وهــذاالضرر منتف فيما ال يقسم فال شفعة فيه.

أقول: ويــدل على مــا ذكــره التنقيح مــا تقــدم من الحــديث عنهللارسول ا )صلى ا عليه وآله(، حيث قــال )عليـه السـالم(: قضـىهللا

ــه( بالشــفعة بين الشــركاء في ــه وآل رســول اللــه )صــلى اللــه علي إذا أرفت وقــال: ال ضــرر وال ضــراراألرضين والمســاكن. وقــال:

ــفعة ــدود فال ش ــدت الح ــل الحكم(3)األرف وح ــاهره تعلي ــإن ظ . فبالشفعة بدلليل

من12 البــاب 17، وج 1 ح5 البــاب 319 ص17( انظــر: الوســائل: ج?)1إحياء الموات.

. 138 ص2والي: جغ( ال?)2. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)3

26

ال ضرر وإال لم يكن وجــه لــذكر ،ال ضــررهنــا، خصوصــا وأن بعــده أيضــا حكم الشــفعة، وإال كــان مجئ هــذه الجملــة في وســط

الحكمين غير مناسب كما هو واضح. كما في الكافي، عن وأما الروايات فهي ما تقدم عن السكوني،

هللاأبي عبد ا )عليــه السـالم(، قــال: قــال رسـول ا )صـلى ا عليــه هللا هللا. (1)ال شفعة في سفينة، وال في نهر، وال في طريقوآله(:

. وال رحى وال حماموزاد في الفقيه: ــه ليس المــراد ومثل هاتين الروايتين غيرهما مما تقدم، حيث إن بها الواسعات القابالت للقســمة إجماعــا، كمــا في مفتــاح الكرامــة، فلم يبــق إال أن يــراد الضــيقات، فيكــون البــاقي كــذلك، إذ ال قائــل

بالفصل، والضعف منجبر بما عرفت. أما ما احتمل في الريــاض من حمــل الروايــتين عن التقيــة تبعــا للمفاتيح، ففيه ما في مفتاح الكرامة، وتبعه الجواهر: إن القائل هنــا بمقالة المرتضى أبو حنيفة وأصــحابه، وابن شــريح والثــوري ومالــك في إحدى الروايتين عنه، وبعض هؤالء هم الذين يتقي منهم الصادق

)عليه السالم(.ــابر، ــة، عن ج ــا رواه العام ــيره بم ــتدل في الخالف وغ نإ واس

هللارسول ا )صلى ا عليه وآله( قال: إنمــا جعلت الشــفعة فيمــا لمهللا ، فإن )إنما( يفيد الحصر، و)الشــفعة( معرفــة بالم الجنس،(2)يقسم

وأنها ال تدخل إال على ما يمكن قسمته ويصح اتصافه بالقســمة ولــوفي بعض األوقات ألنها تفيد نفي الماضي.

ولهــذا يصــح أن يقــال: الســيف ال يقســم، وال يقــال: لم يقســم، فالنفي بمعنى عدم الملكــة، ال بمعــنى الســلب، وكــأن الخالف إنمــا

استدل بهذه الرواية العامية

. 1 من الشفعة ح8 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1 6 من الشــفعة، وســنن الــبيهقي: ج16 المسألة 265( انظر: الخالف ص?)2

. 102ص27

إلزاما ال احتجاجا، مــع احتمــال كونــه احتجاجــا لتأيــده للروايــات الــواردة من طرقنــا، كقــول أحــدهما )عليهمــا الســالم( في مرســل

، وفي عــدة أخبــار أخــر:(1)الشفعة لكل شريك لم تقاسمه جميل:الشفعة ال تكون إال لشريك لم تقاسمه .

وكأنــه لــذا رجــع عن إشــكاله على المشــهور صــاحب الحــدائق،حيث قال بعد ذكر أدلة المشهور:

)وأنت خبير بأنه ال داللة فيها على ذلك، إذ ال تعــرض فيهــا لــذكر القســمة وعــدمها، وكــأنهم بنــوا على أن العلــة في النفي في هــذه

األفراد إنما هي من حيث عدم قبول هذه األشياء القسمة. وفيه: إن هذه علة مســتنبطة ال يجــوز العمــل عليهــا عنــدنا، نعم

بن خالد، من قولــه )عليــه يمكن االستدالل عليه بما في رواية عقبة ، وفي معناهــا(2)إذا رفت األرف وحدت الحدود فال شفعةالسالم(:

روايات أخر، فــإن ظاهرهــا أنــه ال شـفعة إال فيمــا يقــع فيــه الحــدودوتضرب له الطرق ويقع فيه السهام.

وكيف كــان، فالمســألة ال تخلــو من اإلشــكال، والقــدر المعلــوم جواز الشفعة فيه هو ما وقع عليــه االتفــاق ممــا قــدمنا ذكــره، ومــا

عداه فهو محل توقف وإشكال( انتهى ملخصا. أما غير المشهور، فقــد أجــابوا عن أدلــة المشــهور بــأن األصــلــات ــو بعض المطلق ــدليل ه ــدليل، وال ــد ال ــيل حيث يوج ليس بأص السابقة، باإلضــافة إلى إجمــاع المرتضــى في االنتصــار، حيث ادعى

ثبوت الشفعة حتى فيما ال يقسم. ، فعن الريــاض إنــه في غايــةال ضــرروأمــا االســتدالل بــدليل

ــه الضعف، وقد فصل الكالم في ذلك، ويمكن أن يقال في وجهه: إندليل مشترك، فكل من الشفعة

. 3 من الشفعة ح2 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)1. 5 من الشفعة ح2 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)2

28

وعـــدمها ضـــرر على طـــرف، فال يمكن االســـتدالل بـــه ألحـــدــه( الطــرفين، خصوصــا وأن قــول الرســول ــه وآل ــه علي )صــلى الل

، شــامل للضــيق وغــير الضــيق،(1)بالشفعة في األرضين والمســاكنفكما ال تقييد في األرضين والمساكن، كذلك ال تقييد في غيرهما.

ويمكن أن يكون المراد بالروايات الخاصــة مــا تقــدم في روايــة ال شفعة في بــئر وال عن الصادق )عليه السالم(، إنه قال: ،الدعائم

نهــر، وال شــفعة إال أن يكــون مــع شــيء من ذلــك أصــل األرض لم. (2)تقسم

ــة، والشــهرة ال وكيف كان، فاألدلة الخاصة من الطرفين متكافئ تصــلح مســتندة، فــاألمر دائــر بين بعض اإلطالقــات والعمومــات

جـائزة أو الشـفعةالمتقدمة، وبين األصـل كقولـه )عليـه السـالم(: . (3)واجبة في كل شيء

الشفعة في البيوع إذا كــان شــريكا فهــو :وقوله )عليه السالم(، وغيرهما. (4)أحق بها من غيره بالثمن

ــول وحيث إن اإلطالقات والعمومات مقدمة على األصل، كان ق غير المشهور أقرب إلى الصناعة، وإن كان االحتياط ال ينبغي تركه. وبذلك ظهر أنه ال يبقى مجــال لمــا ذكــره المســالك وغــيره فيــني بالضــرر( إلى آخــره: ــال: )ونع ــارة الشــرائع حيث ق تفســير عب )المراد من الضرر الرافع لإلجبار على القســمة عنــد المنصــف، أنــهــأن يخــرج عن هو المبطل لمنفعة المال أصال على تقدير القسمة، ب

حد االنتفاع لضيقه، أو لقلة النصيب، أو ألن أجزاءه غير منتفع

. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 من الشفعة ح8 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)4

29

بها، كاألمثلة المذكورة، إال إذا كانت بالغة في الصغر هــذا الحــد، فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما يثبت الشفعة وللضــرر، تفســيرــا: آخر: وهو أن ينقص القسمة قيمة المقسوم نقصانا فاحشــا، وثالث وهو أن يبطل منفعته المقصودة قبل القسمة، وإن بقيت فيه منافع غيرها، كالحمــام والــرحى إذا خرجــا بالقســمة عن صــالحية االنتفــاع بهما في الغسل والطحن على الوجه الــذي كــان أوال، وفي الوســط

قوة، ومحل تحقيقة باب القسمة، وذكره هنا بالعرض( انتهى. أقول: ويمكن أن يتصور وجوه أخــر للضــرر، كــأن يأخــذ الظــالم الضريبة عن المقســوم دون غــيره، كمــا هــو المتعــارف اآلن، أو أن يوجب القسمة انفراد كل بملكــه ممــا يمكن الظــالم على التســليطــك، إلى على انتزاعه منه، بينما إذا كانا معا لم يتمكن الظالم من ذل

غيرها.

))الشفعة في البئر والحمام(( ومما تقدم ظهر وجه النظــر في قــول الــدروس: )لــو اشــتملت األرض على بئر ال يمكن قسمتها، وأمكن أن تسلم البئر ألحدهما مع قسمة األرض تثبت الشفعة في الجميع، قيل: وكــذا لــو أمكن جعــلــو اشــتملت أكثر بيت الرحى موازنا لما فيه الرحى، ويلزم منه أنه ل األرض على حمام أو بيت ضيقين، وأمكن ســالمة الحمــام أو الــبيتــمة ألحدهما أمكن أن تثبت، وعندي فيه نظر بالشك في وجوب قس

ما هذا شأنه( انتهى. ــد أن عــرفت أن مقتضــى ــذكور بع ــه للتفصــيل الم ــه ال وج فإن

القاعدة إطالق دخول الشفعة. كما أن مثله في وجــه النظــر مــا في القواعــد حيث قــال: )فلــو انتفى الضرر بقسمة الحمام ثبتت الشفعة، وكذا لــو كــان مــع البــئر بياض أرض بحيث تسلم البــئر بأحــدهما، أو كــان في الــرحى أربعــة أحجــار بــئر يمكن أن ينفــرد كــل منهمــا بحجــرين، أو كــان الطريــق

واسعا ال تبطل منفعته بالقسمة، ولو ضم المقسوم

30

أو ما ال شفعة فيه إلى ما فيــه الشـفعة ثبتت في الثــاني بنسـبةقيمته من الثمن( انتهى.

فإنـــه وإن حكى في مفتـــاح الكرامـــة فرعـــه في الحمـــام عن المبسوط والشــرائع والتــذكرة والتحريــر وجــامع المقاصــد وغيرهــا، وحكى فرعه في الرحى عن المبســوط والتــذكرة والتحريــر وجــامعــر ــذكرة والتحري ــق عن الشــرائع والت المقاصــد، وفرعــه في الطريــني على ــع مب ــة إال أن الجمي ــالك والكفاي ــد والمس ــامع المقاص وج التفصيل المذكور بين قابــل القســمة وعدمــه، وحيث يرتفــع األصــل

يرتفع الفرع. نعم ال ينبغي اإلشكال على قولهم فيما كــان الحمــام في الــدار، كما هو المتعارف اآلن، فإن الشـفعة آت في الـدار وبتبعــه الحمــام،

ألن الحمام تبع، ومرادهم بالحمام الحمام المستقل. كما أنه لو كان الحمام ذا طابقين، حمام فوق وحمام تحت، كما يتعـــارف اآلن في بعض الحمامـــات العموميـــة، فـــإن كالمهم في الشــفعة آت فيــه أيضــا، وهكــذا حــال الــرحى إذا كــان منصــوبا في البيت، أو ذا طابقين، وكذلك في الطريق الذي يكــون في طــابقين،

فإن دليلهم في منع الشفعة ال يأتي في تلك وإن كانت ضيقة.

))فروع((ــة ــات المتقدم ومثل الدار وغيرها الدكان، لشمول بعض اإلطالق لــه، وكــذلك حــال المعمــل والمصــنع والمطــار وموقــف الســيارات

ونقطة المحطة للقطار وغيرها، لعموم الحكم في الجميع. بــل وكــذا ينبغي أن يكــون حــال موقــف الســفن في البحــر إذا أحرزه إنسان فاشترك معه آخر، أو أحــرزاه أو حصــاله بســبب آخــر من أسباب النقل، وهكذا حال أشــباه ذلــك كالمدرســة والميتم ودار العجزة والمطبعــة والمكتبــة والمستوصــف والمستشــفى والمختــبر

والصيدلية وغيرها.

31

أما إذا كان ماء البئر أو النهر أو البحــر أو مــاء العين أو المعــدن بــدون األرض فال شــفعة، لعــدم شــمول األدلــة لــه بعــد كــون أصــل السلطنة تقتضي عدمها، والمسكن في الفضاء لــو فــرض حصــوله، كما هو بناؤهم في المجمعات الفضــائية، وتحت البحــر ممــا يســمى

مسكنا، يقتضي أن يكون الحكم كذلك فيه أيضا. وحيث قد تقدم حال ما كان األرض وقفا، فمن ذلك يظهر حــال

ما بني في المشعر كبعض البيوت المبنية في منى.

32

))الشفعة في الدوالب والناعورة((ــألة قـــال في الشـــرائع. )وفي دخـــول الـــدوالب(:3)مس

والناعورة في الشفعة إذا بيعا مــع األرض تــردد، إذ ليس من عادتــهأن ينقل(.

ــان ــدوالب نظــر، ينشــأ من جري وفي القواعــد: )وفي دخــول الالعادة بعدم نقله(.

وأضاف في مفتاح الكرامة: ومن أنه منقول في نفســه، ولــذلك تردد في الشرائع والكفاية، واألصح الدخول كما هــو خــيرة التحريــرــاول اســم الــدار واإليضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالك، لتنــواب والحمام والبستان له إذا كان من جملة المرافــق، كتناولــه لألب

المثبتة عادة مع قبولها للنقل عادة(. ثم قال: )وموضع التردد والخالف ما إذا بيع مــع األرض كمــا هــوــع وحــده فال بحث المفروض في الشرائع وما ذكر بعدها، وأما إذا بي وال إشكال في عدم ثبوت الشفعة فيه، بناء على عدم الثبــوت فيمــا

ينقل كما في جامع المقاصد والمسالك( انتهى. ومقتضــى القاعــدة هــو مــا ذكــره في كال الفــرعين، أي دخــول

الشفعة مع البيع منضما، وعدم الدخول مع البيع منفردا. ولذا قال في الجواهر: )فمــا عن التــذكرة من أن األقــرب عــدم

الدخول ال يخلو من نظر(. أقول: ومنه يعلم حال ما إذا بيــع مــع بعض الــدار ال مــع البعض، كما إذا باع السرداب الذي فيه البــئر ذات الــدوالب مثال، وكــذلك إذا

باع قطعة من البستان التي فيها الناعورة. كما يعلم حال ما إذا باع البستان الــذي فيــه المضــخة للمــاء، أو باع المضخة وحدها، أو باع بعض البســتان معهــا، لوحــدة المالك في

الجميع.

))حبال الدالء وما أشبه(( ثم قال الشرائع ممزوجا مع الجواهر: )كما ال خالف وال إشــكال

بينهم في

33

أنه ال تدخل الحبال التي تـركب عليهـا الـدالء في الشـفعة، ألنـه من المنقــول، كالــدالء بنفســها إال على القــول بعمــوم الشــفعة في

المبيعات(. وقد سبق مفتاح الكرامة والجواهر حيث قال عند قول العالمــة: )وال تدخل الحبال التي تركب عليها الدالء( كما في الشرائع وغيرها. وفي مجمــع البرهــان: )يمكن عــدم الخالف فيــه، ألنهــا منقولــة

حقيقة كما هو ظاهر، بناء على عدم الثبوت فيما ينقل( انتهى. لكن ربما يستشكل في ذلك إذا كان ممـا ال يعـد منقـوال، فحـال الحبال حال العريش في البستان، ولذا كان الظاهر دخوله في البيع أيضا إال إذا كانت قرينة على الخالف، وال نقول بــه في الشــفعة من باب التالزم مع البيع، وإنما نقــول بــه في الشــفعة من بــاب شــمول األدلة له، إذ أي فرق بين الرفوف القابلة للحمل والنقل لكونها تعــد

جزءا من الدار، وبين مثل الحبال.ــزءا من ومثل الحبال حال الكر الموضوع في البيت الذي يعد ج

البيت، على ما تقدم في القدور المثبتة. وكذلك حال األسالك الكهربائيــة، واألســالك والحبــال الــتي تمــد ألجل نشر الثياب ونحوها عليها إذا كانت ثابتة، وكذلك الحــواجز من الشمس والمطر ونحوهما، وكذلك حال عداد الماء وعداد الكهربــاء،

إلى غير ذلك من األمثلة.

))الشفعة في الثمار(( قال في الشرائع مازجا مع الجواهر: )وال إشكال في أنه ال تثبت الشفعة في الثمرة مؤبرة كانت أو ال، وإن بيعت على رؤوس النخل أو الشــجر منضــمة إلى األصــل وإلى األرض، ألنهــا قــد صــارت من المنقول، إذ ال يراد دوامها، وإنما لها أمد معين منتظــر فليســت هي من التوابع الثابتة وال داخلة في مفهوم البســتان، ولــذا ال تــدخل في

بيع األصل بعد ظهورها( انتهى. ــع وقال في القواعد: )وال في الثمرة، وإن بيعت على شجرها م

األرض(.

34

وفي مفتاح الكرامة نقله عن الخالف وفقه الراونـدي والشـرائع والتذكرة والتحرير واإلرشاد والدروس وجــامع المقاصــد والمســالك

ومجمع البرهان والكفاية. وفي المسالك: إنه أشهر.

والمخالف الشيخ في المبسوط، قــال: تثبت في الــزرع والثمــار إذا دخلت في المبيع بالشروط، وبه قــال أبــو حنيفــة ومالـك، ونظــر األصــحاب إلى األصــل، وأنهــا صــارت بحكم المنقــول، وفي معناهــا الزرع كما صرح به في الخالف وفقه الراونــدي والتــذكرة والتحريــر

وجامع المقاصد والمسالك وغيرها. أقول: ال إشكال أنــه إذا بــاع الثمــرة وحــدها أو الــزرع وحــده أو الزوائــد على الشــجر أو المــاء في البــئر أو في النهــر أو الحيوانــات الموجودة في األرض التي تنتفع بها كالــدود في البســتان ونحــوه لم

يكن فيها شفعة. كما أنه إذا باع األصول وحدها مــع األرض أو األرض لم يكن في المذكورات شــفعة، أمــا إذا بــاع البســتان أو الــدار فالظــاهر دخــول الثمــر والــزرع والديــدان ومــاء البــئر والنهــر ونحوهــا، وأن هــذا هــو المنصرف من األدلــة، فــالقول بعــدم الــدخول مشــكل، واالســتدالل بأنها قــد صــارت من المنقــول كمــا تقــدم غــير ظــاهر الوجــه، وهــل يقولون بعدم دخول ماء البئر والنهر وزوائــد األشــجار ونحوهـا، فـإن قالوا بعــدم الــدخول كــان خالف ظــاهر أدلــة الشــفعة حســب تلقي العرف من األلفاظ الواردة فيها، وإن قالوا بالدخول قلنا مــا الفــرق

بين األمرين. وكذا الحال في الفسيل المعد للقلع والزهر كذلك.

أما إذا قلع الفسيل والزهر أو أخذ الماء مثال في أوان أو قطــفالثمر أو

35

قطف الزهر أو ما أشــبه، فال ينبغي اإلشــكال في عــدم دخولهــافي الشفعة.

ثم إنـــه ال شـــفعة في األرض المقســـومة وكـــذلك غيرهـــا منالمقسومات، نعم يحكى عن العماني القول بذلك.

وفي الجواهر: )يمكن دعوى أنه مسبوق باإلجماع وملحــوق بــه، مضافا إلى األصل والنصوص المستفيضة أو المتــواترة المرويــة من

.( انتهى(2)والخاصة (1)طريقي العامة.(3)ال شفعة إال لشريك غير مقاسمكقوله )عليه السالم(:

إلى غيره من متواتر الروايات التي تقدمت جملة منها. ــن،،ولعل مستند العماني ما رواه الغوالي عن قتادة، عن الحس

جـار الـدارهللاعن سمرة، عن النبي )صلى ا عليــه وآلـه(، إنـه قـال: . (4)أحق بدار الجار واألرض

هللا عنه )صلى ا عليــه وآلــه( مثلــه، إال أنــه،وعن مجموعة الشهيد. (5)واألرضأسقط قوله:

لكن أمثال هذه المراسيل ال تصــلح ســندا للحكم، خصوصــا وأنفي الطريق مثل قتادة والحسن وسمرة.

. 102 ص6( انظر السنن الكبرى: ج?)1. 7 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)2. 2حمن الشفعة 3 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)3. 15 من الشفعة ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)4. 15 ح من الشفعة ذيل الحديث11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)5

36

))ال شفعة في األراضي المقسومة(( قال في الشرائع: )وتثبت في األرض المقسومة(:4)مسألة

ــو أفــردت األرض باالشتراك في الطريق أو الشرب إذا بيع معها، ولالمقسومة بالبيع لم تثبت الشفعة في األرض(.

وقـــال في المســالك: )مـــذهب األصـــحاب إال ابن أبي عقيـــل، اشتراط الشركة بالفعــل في ثبــوت الشــفعة، فال يثبت بــالجوار، وال فيمــا قســم، لمــا تقــدم من األخبــار وغيرهــا، واســتثنوا منــه صــورة واحدة، وهي ما إذا اشـترك في الطريـق أو الشـرب وبـاع الشـريكــمهما أو ــرب وض ــق أو الش ــا ذات الطري ــيبه من األرض ونحوه نص أحدهما إليها، فإن الشفعة تثبت حينئذ في مجموع المبيع، وإن كــان

بعضه غير مشترك. ولو أفرد األرض أو الدار ذات الطريق أو الشرب بالبيع من دون أن يضمهما أو أحدهما إليهما فال شفعة، ولو عكس فبــاع نصــيبه من الطريق أو الشرب خاصة تثبت الشــفعة فيــه إذا كــان واســعا يمكن قسمتة منفردا، ألنه حينئذ مستقل بنفسه فيعتبر فيــه مــا يعتــبر في

الشقص المشفوع، بخالف ما إذا كان منضما إلى غيره( انتهى. وفي الجواهر: )بال خالف أجده فيه، كما اعترف به بعضــهم، بــلــق في محكي الخالف اإلجماع عليه، وإن كان قد اقتصر على الطري كالمقنع والمهذب والوسيلة، تبعا لمــا تســمعه من النص، وإال فــأكثر الفتاوى على عــدم الفــرق بينــه وبين النهــر والســاقية، وفي بعضــها التعبير بالشرب، بل في آخر التصريح بالبئر، وظاهرهم االتفاق على

عدم الفرق بين الدار والبستان( انتهى. ــيز إال وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )وال فيما قســم وم مع الشركة في الطريق أو النهر إذا ضــمهما الــبيع( قــال: )كمــا في

المقنعة والنهاية والمبسوط

37

والكافي والمراسم وفقه الراوندي والغنية والســرائر والشــرائع والنافع والتذكرة والتحرير واإلرشاد والتبصرة وشرح اإلرشاد للفخر والــدروس واللمعــة وجــامع المقاصــد وتعليــق اإلرشــاد والمســالكــاض، وفي ــاتيح والري ــة والمف ــان والكفاي ــع البره ــة ومجم والروض

األخيرين إنه ال خالف فيه، وهو كذلك(.ــر ــاق الشــرب والنه ــوم على إلح ــاع معل ــال: )واإلجم إلى أن ق والساقية به، ولعله ألن المناط منقح، إذ ال فرق في ذلــك بين الــدار

والبستان وبين الطريق والنهر( انتهى. بن حــازم، )ووجــود إبــراهيم بن واألصل في ذلك صحيح منصور

هاشــم قــد ذكرنــا في بعض كتبنــا الفقيهــة، تبعــا للفقيــه الهمــدانيــه في الحــدائق وغيره، أنه ال يجعل الرواية حسنة، ولعله لذا عبر عن

هللابالصحيح أو الحسن بــإبراهيم بن هاشــم(، قــال: ســألت أبــا عبــد ا )عليه السالم( عن دار فيها دور وطـريقهم واحــد في عرصـة الـدار، فباع بعضهم منزله من رجل، هل لشــركائه في الطريــق أن يأخــذوا

إن كان باع الدار وحول بابها إلى طريق غير ذلــكبالشفعة، فقال: . (1)فال شفعة لهم، وإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة

اآلخــر بالكــاهلي )كمــا ســماه الحــدائق وربما أيــد أيضــا بحســنهــوه حسنة، خالفا للمحكي عن العالمة في التذكرة وآخرون ممن تبعــحيحة، وفي ــموها ص ــالك، حيث س ــاني في المس ــهيد الث منهم الش هللالجواهر: لعله كذلك: أي صحيح(، قلت ألبي عبد ا )عليه الســالم(: دار بين قوم اقتسموها فأخذ كل واحد منهم قطعــة فبناهــا، وتركــوا بينهم ساحة فيها ممرهم، فجاء رجــل فاشــترى نصــيب بعضــهم ألــه

ذلك،

. 1 من الشفعة ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)138

ــنزل منقال: نعم، ولكن يسد بابه ويفتح بابا إلى الطريق، أو ي فوق السطح ويسد بابه، فإن أراد صاحب الطريق بيعه فــإنهم أحــق

. (1)به، وإال فهو طريقه يجيء حتى يجلس على ذلك الباب واالستبصار كما في الوسائل نحــوه، إال أنــه قــال: وفي التهذيب

أو ينزل من فوق البيت، فــإن أراد شـريكهم أن يـبيع منقـل قديمـه فهم أحق به، وإن أراد يجيء حتى يقعد على الباب المســدود الــذي

. (2)باعه لم يكن لهم أن يمنعوه قال في الوسائل: حمله الشيخ على التقية، لمـا يـأتي من عــدم ثبوت الشفعة مع تعدد الشركاء، وجوز حملــه على وحــدة الشــريك،

ويكون الكالم مجازا. فإذا كانت دار فيهــا دور وطريــق)عليه السالم(: وفي الرضوي

ــان ــا من رجــل ك ــاع رجــل داره منه ــا في عرصــة واحــدة فب أبوابه لصاحب الدار األخرى شفعة إذا لم يتهيأ له أن يحول باب الدار التي

. (3)اشتراها إلى موضع آخر، فإن حول بابها فال شفعة ألحد عليه قال في الحدائق: )والظاهر أن قوله: إذا لم يتهيــأ لــه أن يحــول إلى آخره كناية عن دخول الطريق في البيع وعدمــه بمعــنى أنــه أن باع الدار وحدها من غير دخول الطريق معها، فالشفعة، لما عــرفت من عدم موجب الشفعة، وإن أدخل الطريق في البيع وعدم امكان

طريق له غير ذلك فله الشفعة في الجميع( انتهى. (4)المقنع ومثل الرضوي )عليــه الســالم( عبــارة الــتي هي أيضــا

متون الروايات، وقد

. 1 من الشفعة ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)1 ح4 البــاب 319 ص17، ورواه في الوسائل: ج117 ص3تبصار: جس( اال?)23 .. 2 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)3. 3 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)4

39

أو الحسنة لمنصور أشكل صاحب المسالك في الصحيحة الثانية ، قــائال: )وظــاهر هــذه أن بــائع الــدار لم يبــع نصــيبه من(1)بن حــازم

الســاحة المشــتركة، فلــذلك أمــر أن يســد بابــه ويفتح لــه بابــا إلى الطريق، أو ينزل من فـوق الــبيت، ولم يــذكر الشـفعة حينئــذ لعــدم مقتضيها، ولــو فــرض بيعــه لحصــته بالعرصــة الــتي هي الممــر جــاز للشركاء أخذها بالشفعة، لتحقق الشــركة فيهــا دون الــدار، ألنــه لم

يبعها معها( انتهى. ومنه يعرف وجه اإلشكال في الموثقة الثالثة لمنصور، وقد تبعه

الجواهر في اإلشكال على الروايتين بعدم داللتها على المقصود. ثم إن مفتــاح الكرامــة قــال: )إن إطالق األخبــار يقتضــي بعــدم الفرق في ثبوت الشفعة بين كون الــدار ومــا في معناهــا مقســومة بعد أن كانت مشتركة، أو منفردة من أصــلها، وبعــدم الفــرق صــرح في التــذكرة والمســالك والروضــة والكفايــة والريــاض وهــو ظــاهرــدي ــه الراون ــذب وفق ــوط والخالف والمه ــة والمبس ــع والنهاي المقن

والغنية والسرائر والتبصرة والمفاتيح( انتهى. وذلك ألن السؤال وإن كان شخصيا، إال أن جواب اإلمــام )عليــه

السالم( باإلطالق يقتضي أن ال يكون هناك فرق بين األمرين. ومنه يعلم وجه النظر في تخصيص جماعــة من الفقهــاء بمــا إذا كانت األرض مقســومة مــع االشــتراك في الطريــق، كمــا حكي عنــاد ــه واإلرش ــع من ــر في موض ــافع والتحري ــرائع والن ــيلة والش الوس

والمختلف والدروس واللمعة والقواعد.

))فروع(( ، أن الحكم كذلك فيمــا إذا(2)المذكور ثم إنه يستفاد من الصحيح

باع أحد

. 2 من الشفعة ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 من الشفعة ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)2

40

الشـــريكين أو الشـــركاء بعض حصـــته في الـــدار الواحـــدة، أوــف البستان الواحد مثال، كما إذا كان للشريكين دار فباع أحدهما نصــوجب حصته أي الربع مثال، إذ لو كان بيع المشفوع وغير المشفوع ي حق الشــفعة يكــون بيــع بعض المشــفوع موجبــا لهــا بطريــق أولى،

وبعض اإلطالقات، كما أنه يقتضـي أن يكــونال ضررباإلضافة إلى الحكم كـــذلك إن بـــاع أحـــد أصـــحاب الـــدور بعض داره مـــع بعض

الطريق. ــم ومما تقدم يعلم أن إشكال جامع المقاصد في الرواية بأن ضــير ــوت الشــفعة في غ ــوجب ثب ــير المشــفوع إلى المشــفوع ال ي غ

المشــفوع اتفاقــا، وأن الصــحيحة معارضــة بروايــات: ال شــفعة إال وما أشبه، غــير ظــاهر الوجــه، ألنــه ال اتفــاق (1)لشريك غير مقاسم

في المقام، بل الظاهر كون االتفاق على خالفــه، والعــام ال يعــارض الخــاص، ولــذا رده المســالك ومفتــاح الكرامــة والجــواهر، بــل في

المسالك: إن كالمه عجيب. قال في مفتــاح الكرامــة: وتبعــه الجــواهر، وليس في الروايــات تعــرض لكــون الطريــق ممــا يقبــل القســمة، فقــد شــرط ذلــك في الشرئع والتذكرة وجــامع المقاصــد والروضــة، وكــذلك المســالك إذا

بيعت منفردة. وفي جامع المقاصد: إنـه ال ريب فيـه، قلت: ألنـه يشـترط ذلـك في كل مشفوع على المشهور، ثم رد ذلك بقوله: فيه مــع مخالفتــه

لإلطالق أن قبول القسمة شرط للمجموع، ال ألبعاضه. وفي الكفاية والرياض: إن األقوى عدم اعتباره مطلقا.

وقــال في التــذكرة: )األقــرب عنــدي أن الطريــق إن كــان ممــا يمكن قســمته، والشــريك واحــد، وبيــع مــع الــدار المختصــة بالبــائع

صفقة، فللشريك اآلخر أخذ

من الشفعة. 3 الباب 316 ص17( انظر الوسائل: ج?)141

الطريق الخاصة إن شاء، وإن شــاء أخــذ الجميــع، وإن لم يمكن قسمته لم يكن له أخذه خاصة، بــل إمــا أن يأخــذ الجميــع أو يــترك(

انتهى. لكن كون الشريك واحدا خالف ظــاهر النص بــل صــريحه، ولــذاــه فال يبعد أن يقال: إن هذا قسم جديد في الشفعة، فال يشــترط في

على التقيـة، لعـدم ثبـوت(1)الرواية ما يشترط هناك، فحمل الشـيخ الشفعة مع تعدد الشركاء، وجوز حملها على وحدة الشريك، فيكون

الكالم مجازا، غير ظاهر الوجه. ــابال ــق ق ــون الطري ــتراط ك ــاهر الش ــه ظ ــان، فال وج ــف ك وكي للقسمة، باإلضافة إلى ما عرفت سابقا من أن هذا الشرط ليس له

مدرك يطمئن إليه من األخبار، وإن كان مشهورا في كالمهم.

))بيع الدار مع الطريق(( ثم إنــه حيث كــان الظــاهر من روايــات الشــفعة أن للشــفيع أن يأخذ الجميع أو يترك الجميع، فهنا أيضــا كــذلك، فــإذا بــاع الــدار مــع الطريق فللشفيع إما أن يأخذهما أو يتركهمـا، أمــا أن يأخـذ أحــدهما

دون اآلخر، فليس لذلك وجه إذا لم يرض المشتري. ثم الظاهر إذا كــان الــبيع واقعــا على الــدار والطريــق لم يفــرقــة، أو األمر بين أن تكون الدار مشتركة بين اثنين، والطريق بين ثالث

بالعكس. ــاع داره ــق ألحــدهم، فب ــدار مشــتركة، والطري أمــا إذا كــانت ال وطريقه، فال شفعة إذ ال اشــتراك في شــيء مــبيع، وإنمــا كــان منح لهم مثال بــالعبور في طريقــه، أو كــان لهم الحــق في العبــور لوجــه

آخر. ومما تقدم ظهر وجه النظر في تردد مفتاح الكرامة، حيث قال:ــا ــنين، ومجازه ــدار مشــتركة بين اث ــانت ال ــا إذا ك )يبقى الكالم فيم

مشترك بين ثالثة،

. 3 من الشفعة ح4 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)142

ــان، من دخــول المجــاز في ــوت الشــفعة وعــدمها وجه ففي ثبــاب مفهوم الدار في البيع من غير خالف، فقد بنوا على ذلك في البــفعة، ومن ــل فال تثبت الش ــا على خالف األص ــيرة، وأنه ــا كث أحكام حصول الضرر بالقسمة الذي هــو األصــل في ثبــوت الشــفعة، وهــو محل وفاق بين الخاصة والعامــة إال من المرتضـى، وبـه صـرح خــبر

ــالم(: ،(1)عقبة ــولهم )عليهم السـ ــيروقـ ــريك غـ ــفعة إال لشـ ال شـ فتثبت، ولم أجد ألصحابنا تصريحا بذلك، والمسألة محــل (2)مقاسم

توقف، لكنا إن لم نقل بها ذهبت الشفعة آخر الدهر في الدور الــتي في الطريق المرفوع، مع أنه هو الغالب ولهم أن يلـتزموه وال حجـر

في ذلك( انتهى. ثم إنه إذا اشترى هذا اإلنســان بعض الــدور من أحــدهم، وبعض الطريق من اآلخر، فالظاهر أنه ال شفعة، وإن كان المناط المــذكور

في الرواية قائما هنا، إال أنه غير متيقن بحيث يقطع بالحكم. ثم إنه قال في التــذكرة: )ولــو كــانت المزرعــة مختصــة وبئرهــا التي يستسقى الزرع منهـا مشـتركة فـبيعت المزرعــة والبــئر، ففي ثبوت الشفعة في المزرعة بمجرد الشركة في البئر إشــكال، ينشــأ من االقتصــار على مــورد النص فيمــا يخــالف األصــل، وال شــك فيــتقى، ــتركة في المسـ ــا مشـ ــل، ومن أنهـ ــفعة لألصـ ــة الشـ مخالفـ

والشافعي ألحق الشركة في البئر بالشركة في الممر( انتهى. والظاهر أنه ما لم يقطع بالمناط لم يكن أن يقال به.

ومثله لو كانت الــدور مشــتركة في عــداد الكهربــاء مثال، أو فيأنبوب الماء، أو نحو ذلك.

. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1. 6 باب الشفعة ح281 ص5( الكافي: ج?)2

43

ولــذا أشــكل في الجــواهر على التــذكرة، حيث قــال: )ال يخفى عليك ما في الوجه الثاني بعد فرض عدم الدليل عليــه، بــل مطلــق الشرب إن لم يكن إجماعا، ولم نتحققــه، خصوصــا بعــد مــا ســمعته من االقتصار على الطريق في الكتب السابقة، ومن ذلك يعلم عدم ثبوتها في الدار بالشركة في أس الجــدار ونحــوه، لألصــل المعتضــد

بظاهر النص والفتوى، وإن ثبتت فيه نفسه( انتهى. ومنه يعلم ما إذا كانت الشركة في حائط في الدار مثال أو نحــو ذلك، أما إذا باع الدار وبعض الطريق، أو بعض الــدار وكــل الطريــق

المختص به، فال يبعد ثبوت الشفعة لظهور المناط. ــاه من وإن قــال في الجــواهر: )إن المتجــه بمالحظــة مــا ذكرن أصالة عدم الشفعة، وخصوصــا في صــورة االشــتراك في الطريــق، الحكم بعدمها في محال الشك حــتى لــو فــرض حصــوله بــبيع بعضــا، ــوه من الصــور، حيث ال يحكم به ــق ونح ــدار مثال وبعض الطري ال باعتبار كون المنساق من النص بيــع الــدار مــع تمــام ممرهــا، إال أن يفــرض القطــع بعــدم مدخليــة ذلــك، أو الظن على وجــه معتــد بــه(

انتهى. إذ الظاهر أن العرف يفهم وحدة المناط.

وال فرق في ذلك بين أن يكون الــبيع نقــدا أو نســيئة، أو بعضــها نقدا وبعضها نسيئة، كما ال فرق بين أن يكون البائع معتقدا بالشفعة

أو ال، إذا كان المشتري والشريك معتقدا بها كما تقدم. أما إذا اختلفا في االعتقاد، فالالزم مراجعتهمــا إلى قــاض يحكم برأيه، وهو منفذ عليهما، ولو كانــا كالهمــا مجتهــدين وكــان للقاضــي رأي ثــالث في بعض الخصوصــيات، كمــا ذكرنــاه في كتــاب القضــاء

وغيره. والظاهر أنه ال خصوصية في الطريــق أن تكــون منبســطة، فلــو كان الطريق درجا يشــتركان فيــه ويشــرع بابهمــا على الــدرج، كــان

الحكم كذلك.ومثل الدار

44

في الحكم المذكور إذا كان هناك دكانان لهمــا طريــق واحــد، أو كان هناك غرفتان أو سردابان أو ما أشبه، ولهما مصعد ينزلهما إلى

تحت، فإنه أيضا كالدرج نوع من الطريق. لكن إذا كانت الداران على بحــر، وطــريقهم في العبــور ســفينة مشـــتركة بينهمـــا، يشـــكل ســـحب الحكم إليـــه، اللهم إال أن يفهم

ــة ــاط، خصوصــا بمعون ، وال يبعــد أن يكــون الطريــقال ضــررالمن المائي الموجود بين الــبيوت الخشــبية الموضــوعة على المــاء، كمــا يتعارف في البالد التي تضيق المدن بسبب البحــر على أهلهــا، حيث يجعلون فيها البيوت الخشبية كالهند وغيرها، محكومــا بــذلك الحكم، إذ ال خصوصية للطريــق الــترابي، واالنصــراف بــدوي، ولــو قيــل بــه

أمكن استفادة الحكم من المناط.

))روايات الباب((ثم إن المشهور هنا حمل الصحيحة على أحد أمرين:

إما على التقية في ثبوت الشــفعة مــع تعــدد الشــركاء أكــثر مناالثنين.

وإمــا على حمــل الجمــع على االثــنين، وذلــك لمنافــاة الصــحيح ، ويــأتي الكالم فيهــا ممــا تــدل على(1)التي تقدمت بعضها للروايات

عدم ثبوت الشفعة في أكــثر من اثــنين، فــالمحكي عن الشــهيد فيــة، قــال:(2)منصور الدروس أنه أجاب عن روايتي بالحمل على التقي

ــال: ويمكن ــدائق وق ــة، واســتجوده الح ــذهب العام ــا لم لموافقتهمالجواب أيضا بحمل الجمع على االثنين، فإنه وإن كان

. 2 و1 ح1 الباب 315 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 و1 ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)2

45

مجازا على المشهور بين األصوليين إال أنه ال بأس به في مقــام الجمــع بين األخبــار، وإليــه يميــل كالم المحقــق األردبيلي في شــرح

اإلرشاد، ونقله أيضا عن االستبصار. قــال: )فإنــه يصــح إطالق الجمــع على االثــنين بــل على الواحــد كالقوم وإن كــان مجــازا، للجمــع بين األدلــة(، ثم ذكــر الحمــل على التقية أيضــا، ثم قــال الحــدائق: )ويؤيــده مــا قــدمنا نقلــه من كتــاب

ــه الرضــوي ــه الســالم( الفق ــون(1))علي ــه ك ، حيث إن ظــاهر عبارتــا الشريك في هذه الصورة المفروضة في هذين الخبرين واحدا، كم

قدمنا اإلشارة إليه( انتهى. لكن ال يخفى أن التخصــيص مقــدم على الحمــل على التقيــة أو

(2)المجاز وما أشبه، ألنــه مقتضــى الجمــع عرفــا، خصوصــا الصــحيح

صريح في مفاده بتعدد الشركاء. فــإذا كــانت دار)عليــه الســالم( فهي هــذه: أما رواية الرضــوي

فيها دور وطريق أبوابها في عرصة واحدة، فباع رجل داره منها من رجل، كان لصاحب الــدار األخــرى شــفعة إذا لم يتهيــأ لــه أن يحــول باب الدار التي اشتراها إلى موضع آخر، فان حــول بابهــا فال شــفعة

. (3)ألحد عليه وهذه العبارة ليست كما ذكرها الحدائق صريحة في عدم كــثرة الشركاء، بل لعــل ظهورهــا في التعــدد كمــا في صــدرها أقــوى من

ظهورها في االثنينية، نعم ال شك أنه المشهور. قال في التذكرة: )األقرب عندي أن الطريق إن كان ممـا يمكن قســمته والشــريك واحــد وبيــع مــع الــدار المختصــة بالبــائع صــفقة،

فللشريك اآلخر أخذ الطريق خاصة

. 2 ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)1. 1 ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)3

46

إن شاء، وإن شاء أخذ الجميع، وإن لم يمكن قسمته لم يكن لهأخذه خاصة، بل إما يأخذ الجميع أو يترك(.

بقوله: )وربما ظهر مما ســمعته من التــذكرة من وأيده الجواهرــاء على وحدة الشريك اعتبار ذلك في صحة الشفعة في الفرض، بنــه بعض ــردد فيـ ــذلك، وإن تـ ــه كـ ــثرة، ولعلـ ــا في الكـ ــدم ثبوتهـ عـ المعاصرين، لكنه في غير محله، لما تسمعه من األدلة باعتبـار ذلـك في الشفعة، من غير فرق بين الفرض وغيره، ودعوى ظهور سؤال الصحيح المزبور في التعدد، مضافا إلى معروفيــة ذلــك في الطــرق المرفوعة واضحة الفسـاد، يمكن أن يكــون تـرك التعـرض للسـؤال المزبور للتقية، كما في غــيره من النصــوص الظــاهرة في ذلــك، أوــارف على المجاز جمعا بينه وبين ما دل على عدمها مع الكثرة، وتع التعدد في الطرق المرفوعة ال يقتضي ثبوت الشفعة فيهــا كمــا هــو واضح. واحتمال خروج الفرض بخصوصه عن حكم الكثرة في غايــة البعد، خصوصا بعد إطالق األصــحاب، من دون إشــارة إلى اســتثنائه

انتهى. (1)كما ستعرف( فــإن فيــه مــا تقــدم من اإلشــكال في كــل من التقيــة والمجــاز

والمعارضة بأخبار اشتراط االثنينية. والحاصل: إن مقتضى الصناعة لوال الشهرة هو القول بذلك مــع تعدد الشركاء، خصوصا بعد تعــارف التعــدد في الطــرق المرفوعــة،ــة داره بينهم ويبقى ــيرا مــا يمــوت المــورث ويقســم الورث ــه كث فإن

الطريق للجميع واحدا، فعدم

. 263 ص37( الجواهر: ج?)147

على ذلك مع التعــارف، بــل وصــراحته في (1)التنبيه في الصحيح التعدد، يوجب أن يكون الحكم كذلك حــتى مــع التعــدد، إال أن خالفــاب الشــروط المشهور مشكل، وسيأتي بعض الكالم في ذلك في ب

هللاإن شاء ا تعالى. ــا ثم إنه يؤيد وجود الشفعة بين الجماعة في المقام المــذكور م

هللاعن أبي عبد ا )عليه السالم(، إنه قال: رواه الدعائم، ال شفعة إال في مشاع، أو ما كان من طريق مشترك أو حائط معقود بخشب أو حجارة أو ما أشبه ذلك من البنــاء، وألصــحاب الزائقــة غــير النافــذة

، فـــإن قولـــه )عليـــه الســـالم(:(2)على بعض باشـــتراط الزائقةوألصحاب الزائقة .ظاهر في التعدد أكثر من االثنين

ثم إن الجواهر قال: )ظــاهر المعظم إلحــاق الشــرب بــالطريق في الحكم المزبــور وإن كنــا لم نجــده في نصوصــنا، بــل وال في نصوص العامة، فإن كان إجماعا، وإال كان محال لإلشــكال، خصوصــابعد ما عرفت من أصالة عدم الشفعة في غير الفرض، فضال عنه.

وعلى األول ينبغي االقتصار على النهر والســاقية، ألنــه المــتيقن منه، كما عساه يومي إليه تعبير المصنف به هنا، ثم نفاها بعــد ذلــك عن المقسوم إال مع الشركة في الطريق والنهـر، كمـا في التـذكرة

جعل العنوان النهر والساقية( انتهى. المصــرح بــه (3)ال ضــررأقول: الدليل على ذلك، باإلضافة إلى

ــة، مالك ــهرة المحققـ ــل، والشـ ــاع المحتمـ ــوص، واإلجمـ في النصـالطريق، فكما أن مالك الدار

. 1 ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)3

48

يتعدى منه إلى البستان، كــذلك مالك الطريــق يتعــدى منــه إلىالشرب.

هللالدعائم، عن أبي عبــد ا )عليــه السـالم(، إنــه ويويده ما رواه فــإذا وقعت القســمة، إلى أن قــال: ال شفعة إال في مشــاعقال:

ــو وصــاحب الســفل شــفعة، إال أن يكــون لم يكن بين صــاحب العل يشــملشيء مشــترك، فإن عموم قوله: (1)بينهما شيء مشترك

الشرب أيضا. ــه ال خالف وقد نقل في مفتاح الكرامة عن المفاتيح والرياض أن فيــه، عنــد قــول العالمــة: إال مــع الشــركة في الطريــق أو النهــر إذا ضمهما البيع، ثم قال: ولعلهم إنما تركوا الشرب لعدم التعــرض في األخبار إال للطريق، لكن اإلجماع معلوم على إلحاق الشــرب والنهــر

والساقية به. ومن ذلــك يظهــر وجــه النظــر في اقتصــار الجــواهر على النهــر

والساقية، إذ اإلجماع ونحوه أيضا في غيرهما.

))الشفعة في البئر المشتركة((ــو نعم يمكن اإلشكال في مثل البئر المشتركة بين الدور، كما ه المتعارف في البيوت في القرى واألريــاف، حيث يحفــرون بـئرا في وســط دارين أو دور يكــون اســتقاؤهم منهــا، وكــذلك في البســاتين المتعددة إذا كان المستسقى بئرا أو ناعورا أو دالء أو ما أشــبه، ألن

ال ضــرراإلجماع غــير محقــق، والــدليل غــير شــامل، واحتمــال أن يشــمله وإن لم يكن بــذلك البعــد إال أنــه ال يتمكن أن يقــاوم الحكم

الذي هو خالف األصل. ومن ذلك يعلم وجه ما ذكرناه سابقا من عدم الشـفعة فيمــا إذا كان أنبوب المــاء أو عــداد الكهربــاء مشــتركا، أو مثــل ذلــك، وأولى

بعدم الشفعة لو كان ثور

. 1 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)149

الكراب مشــتركا بين البســاتين أو المزرعــتين، أو كــانت الدابــة التي تنقل الفواكه إلى البلد مشتركة، أو ما أشبه ذلك، فإنه المالك،

لضــعفهما داللــة وســندا ال يتمكنــان من (1)ال ضررورواية الدعائم و .(2)مقاومة األصل الثابت عقال وشرعا بتسلط الناس على أموالهم

أما اقتصار الحدائق على الطريق فقط، حيث قال: )ال يخفى ما في الشــفعة فيمــا إذا كــان النهــر فقــط مشــتركا، ألن الحكم على خالف أصولهم المقررة، والروايات المعتبرة من عدم جواز الشفعة في المقسوم، مؤيدا بأصالة عدم التسلط على مال الغير، فالواجب

فيه الوقوف على مورد النص، كما قدروه في غير مقام(. فال يخفى ما فيه، وتأييده بعدم ذكــر المقنــع والخالف والمهــذب والوسيلة بغير الطريق غير ظاهر، إذ عدم الذكر ليس ذكــرا للعــدم، وال يضــر ذلــك باإلجمــاع وبطريــق أولى بال خالف، خصوصــا بعــد مــا

ورواية الدعائم. ال ضررعرفت من المالك و

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1. 138 ص2والي: جغالانظر ( ?)2

50

))لو باع ما فيه الشفعة وما ليس فيه(( قــال في الشــرائع: )ولــو بــاع عرصــة مقسـومة(:5)مسألة

وشقصا من أخرى صفقة، فالشفعة في الشقص خاصة بحصــته منالثمن(.

وقال في القواعد: ولو ضم المقسوم أو ما ال شفعة فيه إلى مافيه الشفعة، ثبت في الثاني بنسبة قيمته من الثمن.

ــد ــامع المقاصـ ــا في جـ ــا، كمـ ــة: )إجماعـ ــاح الكرامـ وفي مفتـ والمفاتيح، وقد نسبه في التذكرة إلى علمائنا مؤذنا بدعوى اإلجمــاع عليه، وقد يظهر من المســالك حيث اقتصــر في نســبة الخالف إلى

بعض العامة( انتهى. وذلك لوضوح أن الدليل يشمل أحدهما دون اآلخر.

وفي الجواهر: )وهكذا الحكم في كل بيع مشفوع وغيره صفقة، بال خالف وال إشكال، بل حكي اإلجماع عليه صريحا وظاهرا، لوجــود المقتضي فيه على وجه يندرج في إطالق األدلة دون غــيره، واتحــاد

الصفقة اليخرج كال منهما عن حكمه( انتهى. ومنه يعلم أن احتمــال عــدم وجــود الشــفعة في المشــفوع، ألن ظاهر األدلة البيع مستقال ال بانضمام غــيره، غــير ظــاهر بعــد إطالق

وغيره، واالنصراف لو كان فهو بدوي. ال ضرراألدلة والمالك و هــذا باإلضــافة إلى أن الــبيع منضــما على قســمين، فقــد يكــون بعنوان أن كل واحد جزء، وقد يكون بعنــوان أنهمــا مســتقالن وإنمــا الصيغة واحــدة، كنكــاح الزوجــتين لــرجلين في صــيغة واحــدة، حيث إنهما مستقالن والصيغة واحدة، واالحتمــال في انصــراف األدلــة لــو

كان إنما هو فيما كانا جزئين، ال ما كانا مستقلين بصيغة واحدة. قال في مفتاح الكرامة: )وال فرق بين كـون غـير المشـفوع من

مصالح

51

المشفوع كبقر الضيعة وعدمه، ولم يخالف في ذلك سوى مالكــدم، وال يثبت ــا تق ــا أو شــربا كم ــير المشــفوع طريق ــان غ إال إذا ك للمشتري في المسألة الخيار لتبعض الصفقة، ألنه هـو الــذي أدخلـه

على نفسه، إال إذا كان جاهال( انتهى. ومنه يعلم وجه النظر في قــول الجــواهر، حيث قــال: )مقتضــى التعليل الثاني، الذي ذكره المصنف وغيره، فيما يــأتي عــدم الفــرق

، أي في عــدم الخيــار، فإنــه ال وجــه(1)في ذلك بين الجاهل والعالم(لعدم الفرق.

أما ما ذكره المحقق والعالمة من أنه بالحصــة من الثمن، وبينــه مفتاح الكرمة والجواهر )بأن المــراد بــه قيمتــه من الثمن أن يقــوم المجموع ثم يقوم المشفوع، فينسب قيمتــه إلى مجمــوع القيمــتين فيأخذ من الثمن بتلك النسبة، فإذا قيــل قيمــة المجمــوع مثال مائــة،

وقيمة المشفوع خمسون، أخذه الشفيع بنصف الثمن( انتهى. فهو من باب المثال، إذ ربما يكون للمجموع من حيث المجموع قيمة، كما في مثل زوجي الحذاء ومصــراعي البــاب، فليس المثــال

مستقيما على كل حال. وسيأتي بعض فروع الخيــار في المســألة، وأنــه فــرق بين كــون بيعين في بيع، أو أن يكون بيعا واحدا، كما هو كــذلك في مثـل خيــار

الغبن والعيب وبعض الخيارات األخر.

.265 ص37جواهر الكالم: ج( ?)152

))الشفعة في المبيع فقط(( قــال في الشــرائع: )ويشــترط انتقــال الشــقص(:6)مسألة

بالبيع، فلو جعله صداقا أو صدقة أو هبة أو صلحا فال شفعة(. وفي مفتاح الكرامة عند قــول العالمــة: )وإنمــا تثبت لــو انتقلت الحصة بالبيع، فلو وهب الشقص بعوض، أو جعلــه صــداقا أو عوضــا عن صــلح أو غــير ذلــك لم تثبت الشــفعة( قــال: )إجماعــا كمــا في السرائر والتذكرة وجامع المقاصد ومجمع البرهان، وهو مجمع عليه اليوم كما في التنقيح، وهو المشهور بل كاد يكــون إجماعــا كمــا في المسالك، وقول ابن الجنيد شاذ كمــا في الــدروس، وفي المختلــف والكفايــة أنــه المشــهور، وقــال في المبســوط: إذا تــزوج وأصــدقهاــه ال يســتحق الشــفيع عليهــا الشــفعة بإجمــاع الفرقــة شقصــا، فإن

وأخبارهم( انتهى. وفي الجواهر عند قول الشرائع المتقــدم: )حكى اإلجمــاع عليــهــا في جماعة، ولعله كذلك، ألن خالف ابن الجنيد في ذلك حيث أثبته الهبــة بعــوض وغــيره، غــير قــادح في محصــل اإلجمــاع، فضــال عن

محكيه( انتهى. أقول: ويدل على ذلك باإلضافة إلى األصل )وربما يقال: بأن هنا أصوال: أصل سلطة المشــتري، وأصــل عــدم االنتقــال إلى الشــفيع،

المتقدمــة، حيث وأصل عدم حق الشــفيع في ذلــك( روايــة الغنــوي. (1)الشفعة في البيوعقال )عليه السالم(:

إذا، إلى أن قال: الشفعة جائزة في كل شيء :ورواية يونس كان الشيء بين شريكين فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحــق بــه من

. (2)غيره

. 1 من الشفعة ح7 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)2

53

. (1)فإن باعه فشريكه أحق به :ورواية الغوالي إذا كان الشيء بين الشــريكين فبــاع)عليه السالم(: والرضوي

.(2)أحدهما فالشريك أحق به من الغريبإلى غيرها من الروايات التي ذكرت فيها لفظ البيع.

الدعائم، عن الصادق )عليه الســالم(، إنــه قــال: ويؤيده ما رواهإذا دفع الرجل الحصة في صداق امرأته فال شفعة(3).

عن الصـادق )عليـه،بـل ربمــا اسـتدل أيضـا بصـحيح أبي بصـير السالم(، قال: سألته عن رجــل تــزوج امــرأة على بيت في دار ولــه

جــائز لــه ولهــا، وال شــفعة ألحــد منفي تلك الــدار شــركاء، قــال: . (4)الشركاء عليها

لكن ال داللة في هذه الرواية، الحتمال أن نفي الشفعة من جهة تعدد الشركاء، نعم استدل بها غير واحد بنــاء على ظهــور نفيهــا من حيث كونــه صــداقا، ال من جهــة أخــرى، وعليــه فمــا عن المســالك

والمفاتيح من أنه ليس على االختصاص دليل صريح، محل نظر. كما يظهر بذلك وجه النظر في قول ابن الجنيــد على مــا حكــاه عنــه المختلــف، حيث قــال: )إذا زال ملــك الشــريك عنــه بهبــة منــه بعوض شرط يعوضه أياه، أو غير عوض، كانت للشفيع شــفعة فيــه، فإن حبس ملكه أو أسكنه لم يكن للشفيع شفعة، ثم نقــل عنــه أنــه احتج بأن الحكمة الباعثة إليجاب الشفعة في صــورة الــبيع موجــودة في غيره من عقود المعوضات، وال اعتبــار بخصوصــيات العقــود في نظـــر الشـــارع، فإمـــا أن يثبت الحكم في الجميـــع، أو ينتفي عنــرجح( ــير م ــرجيح من غ ــه في البعض دون البعض ت ــع، فإثبات الجمي

انتهى.

. 1 من الشفعة ح1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)1. ح من الشفعة 1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)2. 2 من الشفعة ح9 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)3. 2 من الشفعة ح11 الباب 325 ص17( الوسائل: ج?)4

54

إذ فيه: إن مثل هذا االستدالل إنما هو استدالل بالمالك والمناطــذا كــان المحكي عن ــه، ول وهــو غــير قطعي، فال يمكن أن يؤخــذ ب المختلف أنــه أجــاب عنــه بــأن الحكمــة ال يجــوز التعليــل بهــا، لعــدم انضباطها، فالبد من ضابط، ولما رأينا صــور ثبــوت الشــفعة موجــود فيها مطلق البيع جعلناه ضابطا للمناسبة واالقتران على أن القياس

عندنا باطل. ولــذا قــال في الحــدائق: )إن مقتضــى الــدليل العقلي والنقلي، كتابا وسنة واإلجماع، هو عدم جواز التصرف في مال الغير إال بإذن منه، والشفعة قد خرجت على خالف مقتضــى هــذه األدلــة المتفــقــرد ادعي ــل ف عليها وعلى قوتها واالعتماد عليها، وحينئذ فالبد في ك فيه جواز الشفعة من دليل واضح من الكتــاب أو الســنة أو اإلجمــاع الذي يعتمدونه ليمكن الخروج به عما اقتضته هذه األدلة المــذكورة، فمدعي الجواز في االنتقال بغــيره عليــه الــدليل ليخــرج عن عمــوم تلك األدلة القاطعــة المانعــة من جــواز التصــرف في مــال الغــير إال

بإذنه( انتهى. ــحيحة ثم الظاهر أنه يثبت حق الشفعة في كل أقسام البيع الص عنــد الشــارع، بــل وحــتى فيمــا إذا كــان الــبيع من قبيــل الكلي في

المعين، أو من قبيل المشاع، إلطالق تلك األدلة. هللا عن أبي عبــد ا )عليــه الســالم(، إنــه،أما ما في رواية الدعائم

، فالظاهر أنه في قبال المقسوم، ال(1)ال شفعة إال في مشاعقال: ــطلح ــا يص ــال الكلي في المعين، ألن الكلي في المعين أيض في قب

عليه بالمشاع عرفا ولغة. ــا، فال يختص ــاع أعم منهمـ ــادر من المشـ ــل: إن المتبـ والحاصـ

بالمشاع في قبال الكلي في المعين.

. 1 من الشفعة ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)155

))لو كانت الدار وقفا وطلقا(( قال في الشرائع: )ولو كانت الدار وقفا وبعضها(:7)مسألة

طلقا، فبيع الطلق، لم يكن للموقوف عليه شفعة، ولو كــان واحــدا،ــال المرتضــى: تثبت ــة على الخصــوص، وق ــا للرقب ــه ليس مالك ألن

الشفعة(. وفي القواعد: )ولو كان الشريك موقوفا عليه ثبتت الشفعة في

الطلق إن كان واحدا على رأي(. وفي مفتاح الكرامة: )عليه المتأخرون، كما في الدروس وجامع المقاصد والمسالك والمفاتيح، وعليه الفتوى كمــا في التنقيح، وهــوــف واإليضــاح وجــامع ــر والتبصــرة والمختل خــيرة الســرائر والتحري المقاصـــد، وهـــو المســـتفاد من كالم التـــذكرة، وفي المقتصـــر

والمسالك والمفاتيح أنه حسن(. وفي الجواهر بعد أن قواه قال: )ضرورة قصــد الواقــف تمليــكــه، ال من ــون من ــذا يتلق ــات، ول ــائر الطبق ــوف عليهم في س الموق الموقوف عليه األول، وخصوصا إذا كان الواحــد المزبــور من أفــراد غير المنحصر ابتداء، إال أنه اتفق االنحصار فيه، كما لو كــان الوقــف على بني زيد، فاتفق انحصار ذلك في واحــد، فــإن التمليــك للجنس

حينئذ( انتهى. ففي المســألة دليالن: األصــل بعــد عــدم شــمول الروايــات لــه، ودعوى اإلجمــاع الــذي حكيت عن المبســوط، حيث قــال: )إذا كــان نصف الدار وقفا ونصفها طلقا فبيع الطلق لم يستحق أهــل الوقــف

الشفعة بال خالف(. خالفا للمنسوب إلى آخرين، حيث أثبتوا الشفعة:

فعن الدروس وغيرها إن المتأخرين على ثبوت الشفعة مع كون الموقوف عليه واحدا، ألنه مالك حينئذ على المشهور، بل لم يعرف فيه خالف، فيندرج في إطالق األدلة، وال مانع إال كونه محجورا عليه في التصرف، وذلك ال ينافي كونه مالكا مقاسما، ولذلك ثبت لغــيره

ممن هو محجور عليه في التصرف،

56

كما ال ينافيه االنتشار بعد ذلك، كانتشار المملوك بالبيع والمــوتونحوهما، مضافا إلى االشتراك في الحكمة أو العلة.

هذا باإلضافة إلى دعوى السيد المرتضى اإلجمــاع على وجودهــا في الموقوف، فقد قال ما حكي من نصه: )مما انفردت اإلمامية بهــتي القول بأن إلمام المسلمين وخلفائه المطالبة بشفعة الوقوف الــا على المســاكن، أو على المســاجد، أو على مصــالح ينظــرون فيه المســلمين، وكــذلك كــل نــاظر بحــق في وقــف من وصــي وولي(،ــاقي ــا، وإن ب ــه من متفرداتن ــال: )إن ــاع وق ــك اإلجم وادعى على ذل

الفقهاء يخالفون(. ثم قال: )ويمكن أن يقــال للمخــالف على ســبيل المعارضــة لــه الشفعة إنمــا وجبت لــدفع الضــرر، فــأولى األشــياء بــأن يــدفع عنهــا

الضرر حقوق الفقراء ووجوه القربات. فإن قالوا: الوقوف ال مالــك لهــا فيــدفع الضــرر عنــه بالمطالبــة

بشفعته. قلنا: إذا سلم أنه ال مالك لها فهيهنــا منتفــع بهــا ومستضــر يعــود إلى المشــاركة فيهــا وهم أهــل الوقــوف، ومصــالح المســلمين إنمــا

يجب دفع الضرر عنها مثل ما يجب من دفع ضرر اآلدميين(. لكن ال يخفى أن الدليل المــذكور غــير كــاف، فإنــه اســتدالل بال

ال يمكنال ضــرروبالمناط، والمناط غــير مقطــوع، ودليــل (1)ضرر األخذ به على إطالقه، وإال للزم القول به في كل مورد من الصداق والصدقة والهبة والصلح ونحوها، وكذلك مع كثرة الشركاء، إلى غير ذلك مما هو معلوم العدم عندهم، وإن كان لم يرد في بعضــها أدلــة

خاصة بتخصيصها عن ثبوت الشفعة.

. 1 من الشفعة ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)157

أما إجماع المرتضى فقــد رده مفتــاح الكرامــة، وتبعــه الجــواهر بأنه لم نجد من وافقه عليه، ال قبله وال من تأخر عنه، عدا ما يحكى عن التقي تلميــذه وهــو غــير محقــق، ألنــه كمــا قــاال: لم يجــداه في

الكافي، بل عن السرائر أن األكثرين على خالفه. وقد تقــدم نفي الشــيخ الخالف ممــا قــاال: إن ظــاهره نفيــه بينــه المسلمين، وإال لنقل خالف ذلك عن بعض العامة مثال، كما هو دأب

في المبسوط والخالف.

))فروع(( هذا كله في ما أراد المالك بيع حصته، وأنه هل للموقــوف عليــهإذا كان واحدا أو وليا كإمام المسلمين ونحوه، األخذ بالشفعة أم ال. أما إذا انعكس، بــأن كــان الموقــوف عليــه حــق لــه بيــع الوقــف بسبب من األسباب حتى خرج عن الحجــر، وخــرج عن االنتقــال إلىــذ ــك األخ ــل للمال ــؤول إلى االنتشــار، فه ــتى ي ــة ح البطــون الالحق بالشفعة، الظاهر أن له ذلك، ألن الوقف الذي جــاز بيعــه خــرج عن كونه وقفا، وليس البيع يخرجه عن الوقف، بل إجازة الشارع ببيعــه،

فيكون كسائر األمالك. فــإذا بــاع الموقــوف عليــه الوقــف على وجــه يصــح، فإنهــا تثبتــا في ــكال كم ــدروس، وبال إش ــا في ال ــا كم ــق قطع لصــاحب الطل المسالك، وقد نص عليه في التحرير وجـامع المقاصـد أيضـا لوجــود المقتضي وانتفاء المانع كما في مفتاح الكرامة، وهــو كــذلك إلطالق

األدلة. ومنه يعرف وجه النظر في قول الجواهر: )قد يشــك في ثبوتهــا لــذي الطلــق لــو فــرض بيــع الوقــف على وجــه يصــح(، ثم قــال بـــ: )إمكان منع وجود المقتضي عليه بعد انسياق غــير ذلــك من األدلــة، وخصوصا في الوقف العام أو الخاص مع تعدد الشركاء... بل ظــاهر

المسالك وجامع المقاصد ثبوتها على

58

انتهى. (1)كل حال، وفيه منع واضح( إذ فيه: إن ظــاهر كالمهم مــع ثبــوت ســائر الشــرائط بــأن كــان صاحب الوقف واحدا وله البيع، ولم يعلم وجه نسبته إلى المسالك، حيث إن عبــارة المســالك هكــذا: )إذا كــان متعلــق الشــفعة كالــدار واألرض بعضه طلقا وبعضه وقفا، فإن بيــع الوقــف على وجــه يصــح فال إشـكال في ثبــوت الشـفعة لصــاحب الطلـق، لوجــود المقتضــي

وانتفاء المانع( انتهى. فإن هذه العبارة ال يظهر منها تعدد الموقوف عليــه حــتى يكــون

التزاما بعدم مراعاة هذا الشرط. وكــذلك لم يظهــر اإلطالق المــذكور من عبــارة جــامع المقاصــد حيث قال بعد المسألة المتقدمة: )فرع، لو بيع الوقــوف في صــورة

الجواز تثبت لآلخر الشفعة( انتهى. وهذه العبارة ليست ظــاهرة فيمــا ذكــره الجــواهر من اإلطالق، فإنــه ليس بنــاء الفقهــاء بيــان الشــروط في كــل فــرع فــرع، وإنمــا

يحيلون األمر في الشروط إلى مواضعها. ثم إن المالك الذي يحق له أخذ الشــفعة، حيث يــبيع شــريكه، ال فرق فيه بين أن يكون محجورا أو ال، كما إذا انتقــل المــال إلى هــذا اإلنسان الذي يريد األخذ بالشفعة، بشرط أن ال يبيعه، أو بشرط أن يسكنه مثال، فإن الحجر على المالك ال يضر الشفعة، بإطالق األدلة، واحتمال انصرافها إلى ما إذا كان اآلخذ بالشفعة مالكا مطلقا، غــير

ظاهر. والظاهر أنه ال يصح شرط المالــك، فيمــا إذا مثال كــانت لــه دار، فأعطاها إياهما بشرط أنه إذا بـاع حصــته أحـدهما ال يحــق لشـريكه

األخذ الشفعة، ألن

.269 ص37جواهر الكالم: ج( ?)159

الشفعة حكم ال يسقطه الشرط. نعم للــواهب ونحــوه الحــق في اشــتراط أن ال يأخــذ بالشــفعة،

ومن الواضح الفرق بينه وبين اشتراط أن ال يكون له شفعة. ــبيع ــك مثال داره لشــريكين، بشــرط أن ال ي ــو وهب المال ــا ل أم أحدهما إطالقــا، فبــاع أحــدهما، فالظــاهر بطالن الــبيع، ألن الشــرط يقتضي الوضع، وحيث يبطل البيع فال شفعة، إال إذا أســقط الــواهب

ونحوه شرطه. وإذا باع الفضول حصة الشريك ال شفعة بالنسبة إلى الشــريك، ألن البيع الفضولي ليس ببيع قبل إجازة المالك، فــإذا أخــذ الشــفعةــاج األمــر إلى ثم أجاز المالك لم ينفع ذلك األخذ بالشفعة، وإنما يحت

األخذ بالشفعة بعد إجازة المالك، إال إذا قلنا بالكشف. ثم إن بعض ما تقدم في الوقــف يــأتي في الثلث أيضــا، لوحــدة

المناط فيهما. ومما تقدم ظهرت األحوال األربعة في الوقف، بأن يكــون عامــا أو خاصا، ويكون اآلخــذ بالشــفعة هــو الموقــوف عليــه والمتــولي أو

صاحب الملك. وكذلك حال ما إذا كان ملك كال الشريكين وقفا، وجاز ألحــدهما

أو لهما البيع.

60

))ال شفعة في الجوار(( قال في الشرائع: )ال يثبت الشفعة بالجوار(. (:8)مسألة

وقال في مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )واحترزنا بالمشتركــة ــا في الخالف والغني ــا، كم ــالجوار(: )إجماع ــيره، فال تثبت ب عن غوالسرائر، وظاهر التنقيح، كما يظهر من كالمه في المسألة اآلتية.

وفي المسالك: إنه مذهب األصحاب إال العماني. وفي المفاتيح: ال خالف فيه منا، فلم يعده مخالفا كالثالثة األول.ــذا يجــري ــاني شــاذ، وه ــيره: إن خالف العم ــدروس وغ وفي ال مجــرى دعــوى اإلجمــاع، وتنطبــق على ذلــك باألولويــة اإلجماعــات

انتهى. (1)المحكية على نفي الشفعة فيما قسم( أقول: وفي مقابل هذا القول قول العماني، حيث حكي عنه أنــه قال: )ال شفعة لجار مع الخليــط(، وهــو يقضــي بثبوتهــا للجــار، لكن الخليــط مقــدم عليــه، وقــد حكي هــذا عن أبي حنيفــة وجماعــة من

العامة. ومقتضى القاعدة هو المشهور، ويدل عليه باإلضافة إلى األصل

واإلجماعات التي عرفتها متواتر الروايات: ال تكــون الشــفعة إال لشــريكين مــالم :كقولــه )عليــه الســالم(

. (2)يتقاسما. (3)ال شفعة إال لشريك إال غير مقاسم :وقوله )عليه السالم(. (4)الشفعة ال تكون إال لشريك :وقوله )عليه السالم(. (5)الشفعة لكل شريك لم يقاسمه :وقوله )عليه السالم(

ط الحديثة.322 ص6مفتاح الكرامة: ج( ?)1. 1 من الشفعة ح3 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)2. 2 من الشفعة ح3 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)3. 6 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)4. 3 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)5

61

. (1)إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة :وقوله )عليه السالم(ــالم( ــه الس ــه )علي ــدود فال :وقول ــدت الح إذا أرفت األرف وح

. (2)شفعة هللا عن أبي عبد ا )عليه السالم(، قال: ســألته عن،ورواية الغنوي

الشفعة في الدور أشيء واجب للشريك، ويعــرض على الجــار فهــو الشفعة في الـبيوع إذا كـان شـريكا فهـوأحق بها من غيره، فقال:

. (3)أحق بها بالثمن ال عن أمير المؤمنين )عليــه الســالم(، إنــه قــال: ،وفي الدعائم

.(4)شفعة فيما وقعت عليه الحدود وال شــفعة فيوعنه )عليه السالم( أيضا، إنه قــال في حــديث:

. (5)مقسوم الشفعة جائزة فيمــا)عليه السالم(، إنه قال: هللاوعن أبي عبد ا

. (6)لم يقع عليه الحدود، فإذا وقع القسم والحدود فال شفعة إنما يجب الشــفعة لشــريك غــير)عليه السالم(: وفي الرضوي

مقاسم، فإذا عرفت حصة رجل من حصة شــريك فال شــفعة لواحــد. (7)منهم

ــال: ــه ق ــه الســالم( إن ــد ا )علي ال شــفعة إال فيهللاوعن أبي عب. (8)مشاع

الشفعة في كل مشتركهللا)صلى ا عليه وآله( قال: وعن النبيربع أو حائط، فال يحل له

. 4 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)1. 5 ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)4. 2 ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)5. 3 ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)6. 4 ح3 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)7. 1 ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)8

62

أن يبيعه حتى يعرضــه على شــريكه، فــإن باعــه فشــريكه أحــق. (1)به

إلى غيرها من الروايات المتعددة. الغــوالي قــائال: روى قتــادة، عن والــتي يظهــر منهــا أن مــارواه

جــارهللالحسن، عن سمرة، عن النبي )صلى ا عليه وآله(، إنه قال: . (2)الدار أحق بدار الجار واألرض

ــهيد ــا الش ــه،ورواه ــه( في مجموعت ــه وآل ــلى ا علي ــه )ص هللا عن.(3)واألرضبإسقاط:

البد وأن يحمل على الجار المشترك في األرض ال مطلقا. ولذا أجاب ابن إدريس وابن زهرة عن االستناد إلى قوله )صلى

بــأن المــراد بالجــار فيإن الجــار أحــق بالشــفعةهللا عليــه وآلــه(: بن الخبر الشريك، ألنه خرج على سبب يقتضي ذلك، ألنه روى عمر

الشريد، عن أبيه، قال: بعت حقــا من أرض لي فيهــا شــريك، فقــال هللاشريكي: أنا أحق بها، فرفع ذلـك إلى النـبي )صـلى ا عليـه وآلـه(،

. (4)الجار أحق بالشفعةفقال )عليه السالم(: كما أنهما أجابا أيضا بأن الزوجة تسمى جارة لمشاركتها للــزوج

في العقد، قال األعشى: )أيا جارتا بيني فإنك طالقة(.

فإنها تسمى جارة وإن كانت بالمشرق والزوج بالمغرب، فليسألحد أن يقول: إنما سميت بذلك ألنه قريبة مجاورة.

قاال: فقد صار اسم الجار يقع على الشــريك، نقــل ذلــك مفتــاحالكرامة عنهما، وتبعه الجواهر وحتى لو لم

. 5 ح5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 15 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)2. 11 الباب 149 ص3( المستدرك ج?)3. 250( السرائر: ص?)4

63

نــؤول هــذا التأويــل، ال يمكن االســتناد إلى النبــوي الــذي تقــدم، وغيرهمــا، عنـه (2)وكـنز العمـال (1)والـذي رواه أيضـا سـنن الـبيهقي

هللا)صلى ا عليه وآله( في قبال األخبــار الصــحيحة الصــريحة المجمــععليها.

ومما تقدم يظهر وجه قول الشرائع: )وال فيمــا قســم ومــيز، إالمع الشركة في طريقه أو نهره( انتهى.

وقد تقدم الكالم في المستثنى، أما المستثنى منه فقد قال في مفتاح الكرامــة عنــد قــول العالمــة: )وال فيمــا قســم ومــيز(: صــرحــة والخالف والمبســوط بالحكم المذكور في المقنع والمقنعة والنهاي والكــافي والمراســم والمهــذب وفقــه القــرآن للراونــدي والوســيلة والغنية والسرائر والشرائع والنافع وكتب المصنف وكتب الشــهيدين

وسائر من تأخير إلى الرياض. وفيــه: وفي الكفايــة أنــه أشــهر، وفي المختلــف أنــه المشــهور،ــوا عن ــاني، ألنهم نقل ــول العم ــال ق ــا في قب ــاهر أن مرادهم والظ

العماني الخالف.ــات ــدمت الروايـ ــك فال داعي إلى (3)وحيث تقـ ــة على ذلـ الدالـ

تكرارها.

))الشفعة بين شريكين فقط(( ثم قــال الشــرائع: )وهــل تثبت لمــا زاد عن شــفيع واحــد، فيــه

أقوال: أحدها: نعم تثبت مطلقا على عدد الرؤوس.

والثــاني: تثبت في األرض مـــع الكــثرة، وال تثبت في العبــد إالللواحد.

والثالث: ال تثبت في شيء مع الزيادة على الواحد، وهو أظهر(.

. 6 باب الشفعة ح106 ص6( السنن الكبرى: ج?)1. 17707 ح8 ص7( كنز العمال: ج?)2 من الشفعة. 4 و3 الباب 319 316 ص17( الوسائل: ج?)3

64

وفي الجواهر: )أشهر، بل المشهور شهرة عظيمة كادت تكــونإجماعا، بل هي كذلك، كما ستعرف(.

وفي المسالك: )اختلف علماؤنــا في أن الشــفعة هــل يثبت مــع زيادة الشركاء على اثنين، فمنعه األكثر، منهم الشيخان والمرتضــى واألتباع بال خالف حــتى ادعى عليــه ابن إدريس اإلجمــاع، وذهب ابنــه ــد ذهاب الجنيد إلى ثبوتها مع الكثرة مطلقا، وقواه في المختلف بع إلى المشـــهور، وخطـــأ ابن إدريس في دعـــوى اإلجمـــاع، وذهب الصدوق في الفقيه إلى ثبوتها معهــا في غــير الحيــوان، ووافــق في

المقنع المشهور، ونسب ثبوتها مع الكثرة إلى الرواية( انتهى. ــد ا هللاأقول: ويدل على المشهور باإلضافة إلى األصل، صحيح عب

هللابن سنان، عن أبي عبد ا )عليه السالم( قال: ال تكون الشــفعة إالــد منهم ــة فليس لواح ــاروا ثالث ــإذا ص ــما، ف ــالم يقاس ــريكين م لش

. (1)شفعة عن،ومــا رواه المشــايخ الثالثــة في الكتب األربعــة، عن يــونس

إذا كـانهللابعض رجاله، عن أبي عبـد ا )عليــه السـالم( في حـديث: ــه الشيء بين شريكين الغيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحق ب

. (2)من غيره، وإن زاد على االثنين فال شفعة ألحد منهم هللا عن أبي عبد ا )عليــه السـالم(، إنــه قـال: في،وصحيح الحلبي

المملوك يكون بين شركاء فيبيع أحدهم نصــيبه فيقــول صــاحبه: أنــاأحق به، أله ذلك، قال: ، قيــل لــه: في الحيــواننعم إذا كان واحدا

. (3)الشفعة، قال:

. 7 ح1 باب 281 ص5( الكافي: ج?)1. 2 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)2. 3من الشفعة ح 7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)3

65

هللاأخــرى لعبــد ا بن ســنان، قــال: قلت ألبي عبــد ا وفي رواية هللا )عليه السالم(: المملوك يكون بين شركاء فباع أحدهم نصيبه فقال

أحدهم: أنا أحق به، أله ذلك، قال: . (1)نعم إذا كان واحدا أخرى له، رواها الصدوق في الفقيــه، أنــه ســأله عن وفي رواية

مملوك بين شــركاء أراد أحــدهم بيــع نصــيبه، قــال )عليــه الســالم(:يبيعهقلت: فإنهما كانا اثنين فأراد أحدهما بيع نصــيبه فلمــا أقــدم ،

، ثم قــالهــو أحــق بهعلى البيع قال لــه شــريكه: أعطــني، قــال: ال شــفعة في الحيــوان إال أن يكــون الشــريك فيــه)عليه الســالم(:

، )إال أن يكون الشريك فيه واحدا(، خ ل. (2)رقبة واحدة رويالمنسوب إلى موالنــا الرضــا )عليــه الســالم(: وفي الفقه

أن الشفعة واجبة في كل شــيء من الحيــوان والعقــار والرقيــق إذا كـان الشـيء بين الشـريكين فبــاع أحــدهما فالشـريك أحــق بــه من

. (3)الغريب، وإذا كانو أكثر من اثنين فال شفعة لواحد وفي قبــال هــذه الروايــات جملــة من الروايــات الدالــة على

اإلطالق: السكوني، عن جعفــر، عن أبيــه، عن آبائــه، عن علي مثل رواية

. (4)الشفعة على عدد الرجال)عليهم السالم(، قال: طلحــة بن زيــد، عن جعفــر بن محمــد )عليهمــا ومثلــه مــا رواه

. (5 )السالم( عن كتاب )اإلمامة والتبصرة( لعلي بن بابويــه، وما رواه البحار،

بسنده إلى

. 4 من الشفعة ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1. 7 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 من الشفعة ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3. 5حمن الشفعة 7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)4. 5ح ذيل 7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)5

66

ابن فضال، عن الصــادق، عن أبيــه، عن آبائــه )عليهم الســالم(، الشــفعة على عــدد الرجــالهللاعن النبي )صلى ا عليــه وآلــه( قــال:

. (1)وليس بأصلــدعائم ــه قــال في،وعن ال ــه الســالم(، إن ــد ا )علي هللا عن أبي عب

. (2)والشفعة على قدر األنصباء بالحصصحديث: ــال: وعن عقبة ــالم(، ق ــه الس ــد ا )علي ــد، عن أبي عب هللابن خال

هللاقضى رسول ا )صلى ا عليه وآله( بالشفعة بين الشركاء . (3)هللا الــداالن على ثبــوت الشــفعة(4)خبرا منصور بن حازم وقد تقدمفي المتعدد.

لكن هــذه الروايــات ال تقــاوم روايــات المشــهور، ألن صــحيحي المنصــور قــد تقــدم الكالم فيهمــا، وأنهمــا من التخصــيص، وســائر

ــبر عقبة ــة كخ ــعيفة الدالل ــات ض ــرد،(5)الرواي ــرف أن الم إذ لم يعــل بالشركاء الشركاء في الشيء الواحد، أو المراد الشريكان في ك بيع بيع، وإن شئت قلت: إنــه مجمــل يجب حملــه على المــبين ممــا

تقدم. وأما سائر الروايات مثل مــا عن الســكوني وطلحــة ومــا أشــبه، فباإلضافة إلى ضعف السند، محمولة على التقية كما ذكــره الشــيخ وغيره، وقرينة التقية كون رواتها من العامــة في روايــتي الســكوني

وطلحة. ومن ذلــك يعــرف وجــه النظــر في قــول المســالك، فإنــه بعــد احتمال تسـاقط الطـائفتين والرجــوع إلى حكم األصـل، قـال: )فيــه نظر لمنع التعارض، ألن هذه الروايات أكثر وأوضح داللة، ألن روايــة

ابن سنان التي هي عمدة الباب ال

. 2 ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 4 ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)3. 2 و1 ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)4. 7 من الشفعة ح1 الباب 281 ص5( الكافي: ج?)5

67

صراحة فيها، حيث إنه أثبت الشفعة للشــريكين بــالالم المفيــدة لالستحقاق أو ما في معناه، والمطلوب ال يتم إال إذا أريد ثبوتهــا بين

ــه: ــه قول ــا، وال ينافي ــريكين ال لهم ــلوال تثبت بثالثةالش ، إذ ال قائ بالفرق بين االثنين والثالثة، ولجواز إرادة عدم اســتحقاق كــل واحــد

من الثالثة بخصوصه دون اآلخر(. وهذا وإن كان خالف الظاهر إال أن فيــه طريقــا للجمــع، مــع أن

أصح طريقا، ومقيدة لرواية بن سنان اآلتية. (1)رواية منصورــذي ولذا قال عليه في الجواهر: إنه )من غرائب الكالم، وكأن ال أوقعه في ذلك ما في مختلف الفاضل، فإنــه بعــد أن ذكــر المســألة بتمامها قال: وقول هؤالء ال يخلو من قوة، لصحة حديث منصــور بن حازم، وادعاء ابن إدريس اإلجماع على سقوطها مــع الكــثرة خطــأ(

انتهى كالم المختلف. ثم قال الجواهر: )وال يخفى عليك ما فيه، خصوصا حكمه بخطــأ اإلجماع المذكور الذي هو مع شــهادة التتبــع لــه قــد ســبقه إليــه من تقدمه، ووافقه عليه من تأخر عنــه... ولعلــه لــذا جــزم في الروضــة بموافقة المشهور، وهو فيها أفقــه منــه في المســالك كمــا ال يخفى

انتهى. (2)على من الحظهما(ــوت ولذا قال في جامع المقاصد: )ابن الجنيد والصدوق قاال: بثب الشفعة مع الكــثرة، لروايــات ضـعيفة ال تنهض حجــة مــع معارضــتها

بأقوى منها، والمذهب األول( انتهى.

))فروع(( ثم الظاهر أنه ال فرق بين أن يبيع الشريك حصته من نفرين، أو

من نفر

. 1 ح4 الباب 318 ص17( الوسائل: ج?)1.276 ـ 275 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

68

واحد، سواء باعــه من نفــرين متعــاقبين أو في وقت واحــد، ألناإلطالق هو الظاهر من إطالق الروايات والفتاوى.

قال في مفتاح الكرامــة: )هــل المــراد بــالكثرة المانعــة الكــثرة السابقة على عقد البيع، كأن يكون ثالثة فيبيع أحدهم، أو األعم منها ومن الالحقة، كما لو كان الشريكان اثنين وبــاع أحــدهما نصــيبه من اثنين، فال يصح للشريك اآلخر األخذ منهمــا، وال من أحــدهما لمكــان الشركة الالحقة، ألن كل واحد من المشتريين من الشــريك شــريك خصوصا إذا اشــتريا على التعـاقب ولم يعلم الشـريك اآلخــر إال بعــد شرائهما، وقيل: إنها إنما تمنع في المثال فيما إذا أخــذ من أحــدهماــع فال، ألن الشــريك المســتحق دون اآلخــر. أمــا إذا أخــذ من الجمي

فــإذا صــاروا :للشفعة واحد، أقوال، وظــاهر قولــه )عليــه الســالم( يقضــي بنفي االســتحقاق في(1)ثالثــة فليس لواحــد منهم الشــفعة

المثال مطلقا، وهو ظاهر المحقق الثاني والشهيد الثاني، والتفصيل ظاهر المصنف في آخر الفروع على القول بالكثرة، وظاهر الشهيد حمــل الكــثرة على السـابقة، ذكــره في حواشـيه وهــو المتبــادر من

،(3)، ومرســل يــونس(2)بن ســنان هللالفتاوى، ومن إطالق خبر عبــد ا مضافا إلى االستصــحاب وعــدم عــده في المســقطات ألحــد منهم(

انتهى. ــه ــه )علي ــة، إذ ال يفهم من قول ــاح الكرام ــره مفت ــا ذك ــو كم وه

إال الثالثة قبل البيع، ال الثالثة بعــد الــبيع،فإذا صاروا ثالثةالسالم(: وهذا هو الذي اختاره الجواهر

. 7 ح1 الباب 281 ص5( الكافي: ج?)1. 1 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)2. 2 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)3

69

أيضا، حيث قال: )إن المنســاق من األدلــة والفتــاوى عــدم الشــفعة مــع الكــثرة السابقة على عقد البيع، كما لو كان الشيء مشتركا بين ثالثة فيبيع أحدهم نصيبه، أما إذا كانت الحقة كما لو كان الشــيء مشــتركا بين اثنين فباع أحدهما نصيبه على اثنين دفعة أو ترتيبا، ثم علم الشريك

إلى إن قال:(1)بذلك، فالظاهر ثبوتها، كما عن الشهيد في حواشيه( )واحتمال عدم ثبوت الشفعة إال مع بيع تمام النصيب ولو من اثنين،

(2)فال يتحقق شفعة ببيع بعض النصيب خاصة، ال أظن أحــدا يلتزمــه(

انتهى. وذلك ألنه خالف ظاهر األدلة، فإن ظاهر األدلة األعم، خصوصــا

وغيرهما. (3)ال ضررويؤيده المالك إذا لم نقل باإلطالق، ودليل ومما تقــدم يعلم أنــه إذا بــاع البــائع بعض حصــته حــق للشــريك األخذ بالشفعة وإن وهب بعد البيع بعض حصته اآلخر، أما لو انعكس بـــأن وهب بعض حصـــته أوال ثم بـــاع بعض الحصـــة ثانيـــا، لم يكن للشريك األخذ بالشفعة، ألنه بسبب الهبة صــار المــال مشــتركا بين

الثالثة، فال شفعة حين البيع. ولو تقــارن الــبيع والهبــة في حالــة واحــدة، فالظــاهر بقــاء حــق

الشفعة ولو لالستصحاب. ولو اختلفا فقال الشـفيع: بعت أوال فلي الشـفعة، وقــال البــائع: وهبت أوال فال شفعة لك، فإنه من التداعي، ال من االدعــاء واإلنكــار،

لعدم اجتماعهما على شيء واحد.

.276 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1.277 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)3

70

ولو كانوا ثالثة فباع أحدهم نصيبه من أحدهما، ثم باع المشــتري النصيبين إلى ثالث، تحققت الشفعة بالنسبة إلى األول، ألن االعتبار حين البيع ال قبل ذلك، والمفروض أنه حين البيع هما شريكان فقط،

كما هو واضح. ثم إن الحدائق قــال في مســألة اشـتراط أن ال يكــون أكــثر من شريكين: )إنــه ينبغي أن يســتثنى المملــوك من محــل الخالف، لمــا تضمنته جملـة من األخبــار الصــحيحة الصــريحة في اشــتراط وحــدة الشريك في صحة الشفعة فيه، ويجعــل محــل الخالف فيمــا عــداه(

انتهى. لكن حيث ال مــورد لمســألة المملــوك اآلن فال داعي إلى بســط

الكالم فيه، وأنه هل هناك فرق بينه وبين غيره أم ال. ثم إنه قال في المسالك: )اختلف القائلون بثبوتهــا مــع الكــثرة، هل هو على عدد الرؤوس، أو على قــدر الســهام، فصــرح الصــدوق

باألول، ونقله الشيخ عنه مطلقا. وقال ابن الجنيد: الشفعة على قــدر الســهام من الشــركة، ولــو

حكم بها على عدد الشفعاء، جاز ذلك. بن زيد، إن عليــا )عليــه الســالم( ويدل على األول: رواية طلحة

، وألن من حصته قليلــة لــو(1)الشفعة يثبت على عدد الرجالقال: كــان منفــردا ألخــذ المــال جميعــه كصــاحب األكــثر فيتســاويان في

االستحقاق، إذ المقتضي هو مطلق الشركة. ويــدل على الثــاني: إن المقتضــي للشــفعة الشــركة والمعلــوليتزايد بتزايد علته، وينتقص بنقصها إذا كانت قابلة للقــوة والضــعف(

انتهى. (2)

. 5 ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1.284 ـ 283 ص12مسالك األفهام: ج( ?)2

71

وأنت خبــير بــأن وجــه الثــاني استحســاني محض، فمقتضــىــل القاعدة هو الوجه األول، كما أنه ال يخص الدليل برواية طلحــة، ب

أيضا كما تقدم تدل على ذلك، ولــذا أيــد الحــدائق (1)رواية السكونيالقول األول، وتبعه الجواهر.

ثم قال الجواهر: )وال ينافي ذلك التوزيع في تعلق الــديون علىــدليل الكاشــف عن كــون قــدرها دون الــرؤوس بعــد اختصاصــه بال التعلــق من جهتهــا ال أصــل الدينيــة المشــتركة بين القليــل والكثــيرــدر ــا على قـ ــا للمحكي عن أبي علي فجعلهـ ــام، خالفـ بخالف المقـ السهام، ولكن قال: ويجوز قســمتها على عــدد الــرؤوس، ومقتضــاه التخيير، ثم أشكل عليه بما ذكره من التخيــير، وقــال بــاآلخرة: ومن

هنا كان القول األول األصح كما اعترف به غير واحد( انتهى.

))لو اختلفا في ثبوت الشفعة(( ثم إنه لو اختلفا اجتهادا أو تقليــدا في أصــل وجــود الشــفعة في مقام، أو في أن الشــفعة على عــدد الــرؤوس، أو عــدد الســهام، أو غــير ذلــك ممــا يمكن االختالف فيــه، فــالمرجع القاضــي، فــإذا حكم يجب عليهما األخذ به، ولو كانا مجتهــدين متخــالفين لمــا حقــق في كتاب القضاء وغيره من لزوم اتباع رأي القاضــي ولــو كــان مخالفــا

الجتهاد كليهما أو أحدهما، كماسبق اإللماع إليه. أما إذا كان عند العامة الشفعة، فيما لم يكن عند الشيعة، وكان

واذا،(2)اآلخذ بالشفعة شيعيا، حق له ذلــك من بــاب قاعــدة اإللــزام راجعونا حق لنا أن نحكم على طبــق رأيهم، كمــا حــق لنــا أن نحكم

على طبق رأينا، كما ذكرنا تفصيله في

. 5 ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1خوة. إ من ميراث ال4 الباب 485 ص17( انظر الوسائل: ج?)2

72

من بــاب(1 )علي )عليــه الســالم( كتــاب القضــاء، ولعــل روايــتي قاعدة اإللزام ال من باب التقية، كما ذكرنا مثلــه في غــير مــورد من

)الفقه( كالقصة المنبرية وغيرها.

ص1 على النهج: جدانظر شرح ابن أبي الحديوـ، 45 ص9تهذيب: جالـ( ?)119 .

73

))ال شفعة مع عجزه عن الثمن(( قال في الشرائع: )وتبطل الشفعة بعجز الشفيع(:9)مسألة

عن الثمن(.ــة ــالحكم في النهاي ــرح ب ــد ص ــة: )ق ــاح الكرام ــال في مفت وق والسرائر والشرائع والنافع والتذكرة والتحريــر واإلرشــاد والــدروس وجامع المقاصــد والمســالك والروضــة وغيرهــا، وهــو معــنى مــا فيــدرة على الثمن، ــتراط القـ ــا من اشـ ــة، وغيرهمـ ــرة واللمعـ التبصـــة ــا في الغنيـ ــالك، وبال خالف كمـ ــا يفهم من المسـ ــا كمـ وإجماعـ والرياض، وفي مجمع البرهان يمكن أن يكون دليله اإلجماع( انتهى. وقيده في الجواهر بعدم رضى المشتري بالصــبر، وأنــه ال يكفي

بذل الضامن والرهن والعوض. الويدل عليه األصل بعــد انصــراف الروايــة إلى القــادر، ودليــل

بالتقرير الذي ذكروه في خياري الغبن والعيب. ضررــا جعفــر باإلضــافة إلى حسن ــار، قــال: ســألت أب علي بن مهزي

الثاني )عليه السالم( عن رجــل طلب شــفعة أرض فــذهب على أن يحضر المال فلم ينض، فكيــف يصــنع صــاحب األرض إن أراد بيعهــا،

إن كان معــهأيبيعها أو ينتظر مجيء شريكه صاحب الشفعة، قال: بالمصر فلينتظر به ثالثه أيام، فــإن أتــاه بالمــال، وإال فليبــع وبطلت شفعته في األرض، وإن طلب األجــل إلى أن يحمــل المــال من بلــد إلى آخــر، فلينتظــر بــه مقــدار مــا يســافر الرجــل إلى تلــك البلــدة وينصــرف، وزيــادة ثالثــة أيــام إذا قــدم، فــإن وافــاه، وإال فال شــفعة

. (1)لهــاط ــا بالمن ــالظهور وإم ــا ب ــورد الكالم إم ــدل على م ــه ت وروايت

القطعي. ومنه يعرف أنه ال وجه إلشكال صاحب الحــدائق حيث قــال بعــد ذكــر الروايــة: )وأنت خبــير بــأن مــورد الروايــة المــذكورة إنمــا هــو

الشفعة قبل البيع،

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)174

ــبيع ال المشــتري، ــد أن ي ــذي يري ــذي ينتظــر الشــريك ال وأن ال واألصحاب قد استدلوا بها على الشفعة بعــده، ولعلهم قاســوا حــال

المشتري على البائع وهو مشكل(. وبذلك يظهر أنه ال حاجة إلى تجشم صاحب الجواهر حيث قال: )قد يمنع ظهور الرواية فيما ذكـره الحـدائق، كمـا عسـاه يشـهد لـهــا في ــة وعرف ــة لغ ــإن الشــفعة حقيق ــه: طلب شــفعة أرض، ف قول االستحقاق بعد البيع. بل قيل: المراد حينئذ بــالطلب األخــذ بهــا، بــل لعل البطالن أيضــا ظــاهر في ذلــك، وحينئــذ يكــون المــراد بصــاحب األرض المشتري، بــل لــو قلنــا بــإرادة المعــنى الحقيقي من الطلب فيه لألخــذ، كــان المــراد أنــه أرادهــا ومضــى ليحضــر الثمن ليحصــل استحقاق األخذ بهــا، أو التملــك على حســب مــا ســمعته في اعتبــار

سبق دفع الثمن كان أيضا داال على المطلوب( انتهى. فإنه لو لم نقل بالظهور كان المناط قطعيا، ولــذا لم يستشــكل

ــذين تعرضــوا للرواية فيهــا، كمــا أن إشــكال (1)أحــد من الفقهــاء ال المقــدس األردبيلي في الروايــة من جهــة تقييــد الفقهــاء لهــا بعــدم الضرر حيث قال: )وظاهر الرواية غير مقيــد بعــدم الضــرر، فكــأنهم قيدوا بعدم الضرر ألنه منفي بالعقل والنقل، لكنــه غــير ظــاهر، ألنــا نجد وقوعه في الشرع كثيرا، فليس له ضــابط واضــح خصوصــا مــع

وجود النص( انتهى. باإلضــافة إلى ذكــره فيال ضــررغــير ظــاهر الوجــه، إذ دليــل

ــة في نفس هذه الروايات، قاعدة ثانوية مطلقا يقيد بها األدلة األوليكل مورد، فال يمكن التمسك

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)175

بإطالق الروايات في قبال القاعدة المذكورة. ولــذا قــال في الحــدائق في رده: )إن األصــحاب قيــدوا الجــواز ــدا بعدم الضرر، ألنه منفي بالعقل والنقل، وحينئذ فلو كان البلــد بعي جدا ويتضرر بالتــأخير فال شــفعة، ومــا ذكــره المحقــق األردبيلي من المناقشة هنا، الظــاهر ضــعفه، ومــا ادعــاه من وقوعــه في الشــرع كثيرا في محل المنع، فمع تسليمه يجب االقتصار بــه على موضــعه،ــا ــدال على عــدم جــوازه، وم ــدليل العقلي والنقلي ال ــه ال ويخص ب أطلق من هذه الروايــة ونحوهــا يجب تخصيصــها باألدلــة المــذكورة، كما هو مقتضى القواعد المقررة، وبالجملة فإن مناقشته بمحل من

الضعف والنظر( انتهى. ــة، أو فيمن ــو في الثالث ومنه يعرف أن الالزم التقييد بال ضرر ول يذهب إلى البلد ولو لم يكن بلدا بعيدا، وإنما مثال يســتوعب عشــرة أيام، لكن في انتظار الثالثة أو العشرة ضرر على المشتري أو على البائع، بل ينبغي أن يخص ذلك بالحرج أيضا، ألنه أيضــا من القواعــد الثانوية المخصصة لألدلة األولية كال ضــرر، باإلضــافة إلى أنــه يمكن

أن يقال: إن كال منهما يشمل اآلخر فيما إذا أفرد. (1)آل ســام ولذا استدل اإلمام )عليه السالم( في حــديث مــولى

.(2)ما جعل عليكم في الدين من حرجلمنع الضرر بدليل وفي المسالك: يتحقق العجــز باعترافــه، وفي تحققــه بإعســاره وجهان، أجودهما العدم، إلمكان تحصــيله بقــرض ونحــوه فينظــر بــه

ال ضــرر والثالثة أيام كمدعي غيبته واليتوقف على الحاكم، لعمــوم ، وهو كما ذكره. ضرار

. 5 من الوضوء ح39 الباب 327 ص1( الوسائل: ج?)1.78سورة الحج: اآلية ( ?)2

76

ــه، ــه إذا لم نعلم خالف لكن من الواضح أن االعتراف إنما يؤخذ ب أو لم يقم الشهود على خالفه، فإذا اعترف بعجــزه وأخــذ بالشــفعة، كان للمشتري الرجوع إلى الحاكم لــبيع بعض أموالــه أو التقــاص أو

ما أشبه فتأمل. كما أنه لو علمنا بعجزه فلم يعترف هو، بل كان يعترف باليسار لم ينفع أخذه بالشفعة، ألن الحكم معلق على الواقع ال على االدعاء ونحوه، بل لــو قـامت الشـهود على يسـاره وأخـذ بالشـفعة وعلمنــا

اشتباه الشهود لم ينفع ذلك في تحقق األخذ.

))فروع(( أما إذا عجز عن دفــع الثمن ورضــي المشــتري بالصــبر، أو قبــل بالضامن والرهن والعوض وما أشــبه، فال ينبغي اإلشــكال في صــحة

ليس ملزمــا إال فيال ضــررالشفعة، ألن الحق ال يعدوهما، ودليل مقامات خاصة مما ال يريده الشارع حتى إذا أراده المتضرر.

والظاهر أنه يصح األخذ بالشفعة إذا كان اآلخذ بالشفعة معسرا، ولكن كان مستحقا للزكاة، أو الخمس الذي يتعلق بذمة المشــتري، هو عــاص عن األداء، حيث للحــاكم الشــرعي التقــاص بجعــل الثمن

لآلخذ بالشفعة من باب الزكاة أو الخمس الذي على المشتري.

))تبطل الشفعة بالمماطلة(( قال في الشــرائع: )وكــذا تبطــل الشــفعة بالمماطلــة، وكــذا لــو

هرب(. وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )وال المماطل والهــارب(:

، أي في العاجز. (1))كما في الشرائع، وما ذكر بعدها فيما قبلها(ــؤدي، وفي المسالك: )المراد بالمماطل القــادر على األداء وال ي وال يشترط فيه مضي الثالثــة، ألنهــا محــدودة للعـاجز وال عجــز هنــا،

ويحتمل إلحاقه به،

ط الحديثة.466 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)177

بانتظــاره(1) عن الجواد )عليه الســالم(،لظاهر رواية ابن مهزيار. (2)ثالثة أيام حيث لم ينض الثمن(

وأشكل عليه الجواهر: )بأنــه لم يعــرف التحديــد بالثالثــة لغــير المسالك، بل ظاهرهم االتفــاق على عدمــه، وأنــه ال شــفعة لــه مــع فرض عجزه المتحقق باعترافه أو بالقرائن أو بغير ذلك حــال الــبيع، وإن تجدد له القدرة بعد ذلك بيسير، بل ظاهرهم ســقوطها بتحقــق

المماطلة كذلك( انتهى. ، فالالزم أن نقــول بإبطــالال ضرروحيث إن الدليل على ذلك

المماطلة فيما إذا كان ضررا، وإال فال وجه له. ولذا قال في مفتــاح الكرامــة: وظــاهر إطالقهم كمــا في جــامع المقاصد أن المطل يتحقق قبل الثالثة، وال يشترط فيــه ثالثــة أيــام،

كمــا(3)الحســنة ألنها للعــاجز وال عجــز، ويحتمــل إلحاقــه بــه لظــاهر عرفت، ولعل األولى اإلناطــة بالضــرر بالصــبر وإن قــل عن الثالثــة،

. (4)ألن المماطل هو القادر، وال يؤدي فليتأمل( والظاهر أنه لو أخذ بالشفعة وماطله، حق للمشــتري األخــذ من

ماله كسائر المديونين بالشرائط المقررة هناك. وفي مفتاح الكرامة: )وليعلم أن العلم بأنه مماطــل من قبــل الــذ بالشــفعة حــق ــذلك، إذ األخ ــو ك ــذه بالشــفعة(، وه ــع من أخ يمن والمماطلة مانعة، والحــق مقــدم، فال يســقط بــالعلم مــا لم تتحقــق

خارجا. الوال فرق بين المماطلة عن كل الثمن أو بعضه، إلطالق دليل

. ضرر

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1.284 ص12مسالك األفهام: ج( ?)2. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3 ط الحديثة.466 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)4

78

بالنســبة إلىال ضــررأما إذا كانت المماطلة بحق، فإن تحقق المشتري فهو، وإال لم تكن المماطلة مما يسلطه على الفسخ، لمــا

. ال ضررعرفت من أن الدليل هو ومن الكالم في المماطل يعرف الكالم في الهارب كما ذكــروه، بل ومثل الهارب كالسجين والمغمى عليه، والــذي لم يعــرف خــبره

، فإنــه إن كــان قبــلال ضررومن أشبه، ألن الدليل في الجميع هو األخذ بالشفعة فال شفعة له، وإن كان بعــده فللمشــتري الفســخ إذا

لم يتمكن المشتري من ماله. أما إذا تمكن فالحق له في الفسخ إال إذا كــان تمكنــه من األخــذ بماله موجبــا لضــرر أو حــرج ونحوهمــا ممــا هــو مرفــوع، ومقتضــىــل البطالن القاعدة هو ما ذكره مجمع البرهان، فإنه بعد أن ذكر دلي بــالعجز قــال: )وكــذا دليــل البطالن بالمماطلــة مــع الوجــدان فإنــه كــالعجز، بــل أقبح، وكــذا الهــرب بعــد الــبيع لئال يعطي الثمن معهــا،ــز إلى وقت يضــر ــة والعج ــراد بالمماطل ــون الم ولكن ينبغي أن يك بحال المشتري أو البــائع عرفــا الصــبر إليــه ولــو كــان قليال، ويؤيــده جواز الصبر ثالثة أيام مع دعوى غيبة الثمن، وصــبر الثالثــة أيــام مــع

مدة الرواح إلى بلد الثمن ومجيئه( انتهى. فإشكال الجواهر فيه غير ظاهر الوجه.

ــذكرة إن الفســخ وممــا تقــدم ظهــر وجــه النظــر في قــول الت ، وأنــه ليس منال ضــررللحــاكم، إذ ال دليــل على ذلــك بعــد دليــل

إني جعلتــه عليكم :شأن الحكام حتى يشمله قوله )عليــه الســالم( . فإن ظــاهر هــذه الروايــة أن شــأن الحــاكم الشــرعي هــو(1)حاكما

شأن الحكام العرفية، فما كان من شأنهم كان من شأنه أيضا.

. 1 من صفات القاضي ح11 الباب 98 ص18( الوسائل: ج?)179

قال في مفتاح الكرامة: )وفي التحرير إنه ال يتوقــف على حكم الحاكم لمكان الضرر، وإن لم يكن له أي المشــتري ذلــك في الــبيع إذا هرب المشتري أو أخر الدفع، ألن البيع حصــل باختيارهمــا، وهنــا أخذه الشفيع لغير اختيار بإزالة الضرر عن نفسه، فإذا اشــتمل على

إضرار المشتري منع( انتهى. الوفيه: عدم ظهور الفرق بين المقامين بعد كون الدليل فيهما

.ضرر ولم نقــل،(1)ثم إن قلنا بثالثة أيام مطلقــا، أو في مــورد الرواية

أنه مثال للضرر، حيث يكون المناط حينئذ الضرر ال الثالثة، فالظاهر أن المراد بها بياض األيــام الثالثــة بــالليلتين المتوســطتين، وال يلــزم مرور اثــنين وســبعين ســاعة، كمــا ذكــروا تفصــيل ذلــك في عشــرة المسافر وغيرها، وفي حكم الثالثة المســتقيمة في مســائل الحيض

وغيرها في العدة وغيرها. وإذا كــان المنــاط الضــرر فهــو عــرفي، فلــو ادعى أنــه يتضــرر

والعرف ال يراه كان عليه بينة، إذ ال دليل على سماع قوله.

))لو ادعى غيبة الثمن((ــإن لم ثم قال الشرائع: )ولو ادعى غيبة الثمن أجل ثالثة أيام، ف يحضــره بطلت شــفعته، فــإن ذكــر أن المــال في بلــد آخــر بمقــدار

وصوله إليه وزيادة ثالثة أيام ما لم يتضرر المشتري(. ومراده بوصوله إليه وصوله منه، كما هـو عبـارة القواعـد، حيث قال: )ولو ذكر أنه في بلد آخر أجل بقــدر وصــوله منــه، وثالثــة أيــام

بعده ما لم يستضر المشتري(. ــذب وفي مفتاح الكرامة: )كما صرح بذلك كله في النهاية والمه والكــافي والغنيــة والســرائر والشــرائع والنــافع والتــذكرة والتحريــر

واإلرشاد والتبصرة

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)180

ــع والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالك والروضة ومجمالبرهان والكفاية والمفاتيح وغيرها(.

ــذا إذا وفي الجواهر: ال أجد خالفا بينهم في ذلك، وعن الغنية: ه لم يؤد الصبر عليه إلى ضرر فإن أدى إلى ذلك بطلت شفعته بدليل

إجماع الطائفة. ابتداء الثالثــة من أن (1)ثم قال الجواهر: إن ظاهر الخبر المزبور

ــأخر األخــذ ــا يت ــذلك، إذ ربم ــو ك ــبيع، وه حين شــفعته ال من حين البالشفعة بعد أيام لعدم علم الشريك بالبيع.

))فروع(( ثم إنــه حيث عــرفت أن المــيزان الضــرر لم يكن االعتبــار ببعــدــا لكن يحتــاج إلى شــهر مثال من البلد أو قربه، فربما كان البلد قريب جهة مانع في الطريــق، أو عــدم الوســيلة أو مــا أشــبه، وربمــا كــانــة في وقت بعيدا لكنه يمكن تحصيل المال منه بسبب اآلالت الحديث قريب، بل يدخل في المماطلة إذا تمكن من تحصيل المــال بســبب

التليفون ونحوه في هذه األيام فلم يفعل. ومما تقدم يظهر وجه اإلشكال واالستقامة في قـول المسـالك: )هذا إذا لم يتضرر المشــتري بالتــأخير بــأن كــان البلــد الــذي نســب الثمن إليه بعيــدا جــدا كــالعراق من الشــام ونحــو ذلــك، وإال بطلت، والمــراد ببطالنهــا على تقــدير عــدم إحضــاره في المــدة المضــروبة سقوطها إن لم يكن أخذ، وتســلط المشــتري على الفســخ إن كــان قد أخذ، ويعتبر الثالثة ولو ملفقة لــو وقــع اإلمهــال في خالل اليــوم، والليالي تابعة لأليام، فإن وقع نهــارا اعتــبر كمــال الثالثــة من اليــوم

الرابع ودخلت

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)181

الليالي تبعا، وإن وقع ليال أجل ثالثة أيام تامة، وتمــام الليلــة منالرابعة كذلك( انتهى.

ــتين ــار والليل ــثر من ثالث بياضــات نه ــزوم أك ــل على ل إذ ال دليــام ــة أي المتوسطتين، فال حاجة إلى تمام الليلة من الرابعة، فإن ثالث

عرفا مختلفة بسبب اختالف الموضوعات. مثال إذا قيل: ثالثة أيام من العمل، أريد بها ثالث نهــارات فقــط، وإذا قيل: كان ثالثــة أيــام في المكــان الفالني، أريــد بــه مــع الليــل، وربمــا يــراد بــه مــع كمــال الليــالي، وإال فال اعتبــار بالليــالي إال

المتوسطة، إلى غير ذلك. ثم إنــه إن احتــاج إلى الســفر إلى بلــد ليحضــر المــال، فــالالزمــارج ــريع خ ــا ال يجب الس ــؤ، كم ــوز البط ــط فال يج ــير المتوس الســع في المتعارف، وفي كل ذلك يجب الرجوع إلى العرف ألنه المرج

الفهم من النص. ولــذا قــال في المســالك: )ويعتــبر في الــذهاب إلى بلــد المــال حصول ما يحتــاج إليــه عــادة من الرفيــق وغــيره، وال يجب تحصــيلهــادة عن ــد زي ــه في نفس البل ــتثنى ل ــالعرف، وال يس ــأجرة عمال ب ب

تحصيل المال بالمعتاد( انتهى. وتبعه في ذلك الجواهر وغيره، ولو لم يكن ضرر بذهاب الشفيع إلى البلد والمجيء إلى المال فــذهب، ثم في األثنــاء حصــل الضــررــق على على المشتري حق له في الفسخ أو االمتناع، إذ الحكم معل

الضرر، فال فرق فيه بين حصوله من األول أو في األثناء. :ثم في النص المتقــدم عن ابن مهزيــار فــان أتــاه بالمــال وإال

فليبع وبطلت

82

فــإن وافــاه وإال فال شــفعة، إلى أن قــال: شــفعته في األرض.(1)له

والظاهر ولو بقرينة فهم العــرف أن الشــفعة ال تســقط تلقائيــا، وإنما إذا لم يرد المشتري الشفعة، وإال فللشريك األخذ بالشفعة إن

رضي المشتري. ــه: )إن الحكم ــة في أول كالمـ ــاح الكرامـ ــال في مفتـ ــذا قـ ولـ بالبطالن إنما هو لمكان مراعاة المشتري، فإذا رضي بالتــأخير فقــد

حق الشفيع يسقط، أن (2)أسقط حقه، وأقصى ما دلت عليه الرواية بمعنى أنه ليس له المطالبة بالشفعة، وهو ال يســتلزم ســقوط حــق المشتري من مطالبة الشــفيع بــالثمن بعــد أخــذه بالصــيغة الناقلــة، ورضي المشتري بالتأخير، وال داللة فيها على بطالن حق الشفيع، إذــع الشأن فيها كالشأن فيما ورد في خيار التأخير من أنه ال بيع له، مإطباق األصحاب على بقاء الصحة وبقاء الخيار ال فساده من أصله.

في الفرض األولبطلت الشفعةفمعنى قوله )عليه السالم(: ــرض في الخبر أنه ال شفعة له، كما قال )عليه السالم( ذلك في الف

الثاني. أنها غــير الزمــة، كمــاال شفعة لهومعنى قوله )عليه السالم(:

في خيــار التــأخير، من(3)ال بيــع له)عليه الســالم(: قلناه في قوله أن معناه ال يلــزم الــبيع، هــذا أقصــى مــا يمكن أن يقــال في توجيــه ذلك، وهو خروج عن صريح الرواية، ألنها صرحت بــالبطالن، فيكــون

أنها باطلة، فيحمــل الظــاهر أو المحتمــلال شفعة لهمعنى قوله: على الصريح ال العكس.

ثم إنه إذا بطــل حــق الشــفيع وصــار لألجنــبي، كيــف يبقى حــق )عليــه الســالم( في خيــار المشــتري، وكيــف يكــون من قبيــل قوله

( انتهى. (4)ال بيع لهالتأخير:

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 من الخيار ح9 الباب 356 ص12( الوسائل: ج?)2. 1 من الخيار ح9 الباب 356 ص12( الوسائل: ج?)3. 1 من الشفعة ح9 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)4

83

ــإن ــة، ف ــاهر من الرواي ــير ظ ــه غ ــير كالم ــأن أخ ــير ب وأنت خب الظهورات إنما هي تــابع للعــرف ال األلفــاظ فقــط، وتبعـه في أخــير كالمه الجواهر، ولو أخذ بظاهر النص كان الالزم سقوط الحق حــتى إذا رضي المشتري بالتأخير إلطالقه، فالالزم إمــا القــول بالســقوط

في كال المقامين، أو عدم السقوط.

))إذا رضي المشتري بالتأخير(( ومنه يعلم أن قول الجواهر: )أما لــو رضــي بالتــأخير في ابتــداءــور، فيبقى على األمر، أو في أثناء الثالثة، فال يندرج في النص المزب ما تقتضيه القواعــد من الصــحة، بخالف مــا لــو مضــت الثالثــة وهــو مستمر على طلب الثمن، فلم يــأت بــه الشــفيع، فــإن ظــاهر النص حينئذ عدم االستحقاق واالنفساخ، فلو رضــي بعــد ذلــك لم يجــد في ثبوت حق الشفعة، أو في بقاء الثمن في ذمة الشفيع، كما لــو كــان في االبتداء مثال، خصوصا بعد إمكان الفرق بينهــا وبين العقــد الــذي له جهة صحة ولزوم، بل قاعدة الضرر ونحوهــا إنمــا تزلــزل لزومــه

الذي هو مناط الضرر( انتهى. غير ظاهر الوجه، والذي يؤيد ما ذكرنــاه االســتدالل في الروايــة

هو الدليل العام أيضا، حيث يفهم منه أنال ضرربال ضرر، كما أن الضرر هو الذي سبب التشريع فهو منه، كما قــالوا مثلــه في مــا إذاــدر كان في الوضوء أو الغسل أو الصالة واقفا أو الصوم ضررا ال بق ما منع الشارع عن تلك األمور، كما إذا ســبب المــوت أو مــا أشــبه، وإنما كان ضررا خفيفا، فإنــه يحــق لــه أن يصــوم ويغتســل ويتوضــأ

ويصلي واقفا، وإنما يرفع الضرر اللزوم ال الجواز. كما أنه يؤيده أيضا أن الشفعة حق عرفي، والعرف يرون ذلــك،

ولم يعلم أن الشارع قرر خالف العرف.

84

ومنه يعلم وجه النظر في الشق األول في المحكي عن التذكرة وجامع المقاصــد والمسـالك من كــون المــراد ببطالن الشـفعة علىــذ، تقدير عدم إحضاره في المدة المضروبة سقوطها إن لم يكن أخ وتسلط المشتري على الفسخ إن كـان قـد أخـذ، إذ الالزم أن يقـالــك في سقوط اللزوم ال سقوط الجواز، وسيأتي بعض الكالم في ذل

مسألة الخيار، وفي مسألة مدخلية دفع الثمن في ملك الشقص.

))إذا تضرر المشتري بالتأخير(( ثم إنه قد ظهر مما تقدم أن الشريك لــو أخــذ بالشــفعة لكنــه ال يتمكن من دفع المال، وإن كان المال موجودا بــأن كــان المــال مثال في البنك، والحكومة قد حجزت على المالــك في رصــيده إلى مــدة شــهر أو إلى إشــعار آخــر أو مــا أشــبه، كمــا هي شــأن الحكومــات الحاضــرة في بعض األحيــان، فمقتضــى القاعــدة أنــه إن تضــرر المشتري بالتــأخير لم يكن للشــفيع األخــذ، وإن لم يتضــرر كــان لــه األخذ بإطالق دليل الشفعة، خرج منه صورة الضرر أو الحــرج، فــإذا

لم يكن ضرر وحرج كان للشريك ذلك. وكذا الحال في العكس، بأن حجز الدولة على المشــتري بحيث ال يتمكن من تسلم المال من الشريك، فليس االعتبار بحجز الدولــة

ــار بكــلال ضرروعدم حجزها، وإنما االعتبار بدليل ، كما أنه ال اعتبشؤون الدولة المخالفة لقواعد الشفعة شرعا.

كما أنه كذلك بالنســبة إلى القــوانين المخالفــة لســائر الشــؤون الشرعية في مختلف أبواب المعامالت وغيرها، فيصح أخذ الشــريك بالشفعة واقعا، وإن منع الدولة من الــبيع للشــريك، كمــا أنــه كــذلك

فيما منعت الدولة بيع المشتري، إلى غير ذلك من األمثلة.

85

))تثبت الشفعة للغائب(( قال في الشرائع: وتثبت للغائب. (:10)مسألة

وقال في مفتــاح الكرامــة: بإجمــاع الفرقــة وأخبــارهم كمــا في الخالف، وبإجماع علمائنا كافة كما في التذكرة، وال شــبهة في ذلــك

كما في المسالك. وقال في الغنية: يســتحق الشــفعة من علم بــالبيع بعــد الســنين المتطاولـــة بال خالف، وإن كـــان حاضـــرا في البلـــد، وكـــذلك حكم المسافر إذا قدم من غيبته، وبــالحكم صــرح في المقنــع، وأكــثر مــا

تأخر عنه. وفي الجــواهر: بال خالف وال إشــكال، بــل عن الخالف والتــذكرة

اإلجماع عليه. أقول: ويدل على الحكم المذكور، ما رواه الســكوني، عن أمــير

وصي اليتيم بمنزلــة أبيــه، يأخــذ لــه)عليه السالم(، قال: المؤمنين. (1)الشفعة إذا كان له فيه رغبة، وقال: للغائب الشفعة

اإلســالم، عن أمــير المؤمــنين )عليــه السـالم(، إنــه وعن دعـائم. (2)وال يقطع الشفعة الغيبةقال:

ــه الســالم( ــال )علي ــا هي :وق ــائب والصــغير، كم الشــفعة للغ. (3)لغيرهما إذا قدم الغائب وبلغ الصغير

)عليه السـالم(، إنـه قـال: في الشـفيع يكـون هللاوعن أبي عبد ا ال يقطع الشفعة حتى يحضر، علم بالبيع أو لمغائبا عن البيع، قال:

. (4)يعلم في الشفيع يحضــر وقت الشــراءقال: نه إ وعنه )عليه السالم(

ثم يغيب ثم يقدم فيطلب

. 8 من الشفعة ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 2 من الشفعة ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 3 من الشفعة ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3. 4 من الشفعة ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)4

86

شفعة، قال: هو على شفعة ما لم يذهب وقتها، ووقت الشــفعة للحاضر البالغ سنة، فإذا انقضت الســنة بعــد وقت الــبيع ولم يطلب

. (1)شفعته فال شفعة لهــات، قــال: وعن الصــدوق ــون الرواي ــذي هــو مت ــع، ال في المقن

ووصي اليتيم بمنزلة أبيه، يأخذ له بالشفعة، وللغائب شفعة(2) .ــل وقت ــدعائم في جع لكن اليخفى أنه ال يمكن العمل برواية ال الشفعة سنة، ألنه مخالف للنص والفتوى، ولعله من جهــة التقيــة أو

غيرها. ثم إن الجــواهر قــال: )وال فــرق نصــا وفتــوى بين طــول الغيبــة وقصــرها، نعم ينبغي تقييــده بمــا إذا لم يتمكن من األخــذ بنفســه أو وكيله، كما صرح به الفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم، وإال فإن أخر مع إمكــان المطالبــة كــذلك بطلت شــفعته، كمــا صــرح بــه في محكي التذكرة، بل في التحريــر: لــو أشــهد على المطالبــة ثم أخــر المقدوم مع إمكانه فالوجـه بطالن شـفعته، وكـذا لـو لم يقـدر على

المسير وقدر على التوكيل فترك( انتهى.

))ال شفعة في المدة الطويلة(( أقول: وينبغي أيضا استثناء المــدة الطويلــة، كمــا إذا حضــر بعــد خمسين سنة مثال، فإنه منصرف عن النص، بل والفتوى أيضا، ولعل مراد صاحب الجواهر ما ال يشمل مثل ذلك، خصوصا إذا كــان ضــرر

ونحوه. أما التقييد الذي ذكره الفاضــل والشــهيدان والكــركي وغــيرهم،

الفوجهه االنصراف عن الغائب المتمكن، خصوصــا بضــميمة دليــل ــرر ــولض ــراد بق ــام، والالزم أن ي ــاص والع ــوارد في النص الخ ال

التــذكرة )بطلت شــفعته( بطالن اللــزوم ال األصــل، كمــا تقــدم في المسألة الســابقة، وكــذلك حــال كالمــه في التحريــر، وال حاجــة في قوله في التحرير: )لو أشهد على المطالبة(، إذ الحكم كذلك ولو لم

يشهد،

ص2. والــدعائم: ج5 من الشــفعة ح6 البــاب 148 ص3( المستدرك: ج?)189 .

. 7 سطر 34 ص:يةه( المقنع من الجوامع الفق?)287

وال فــرق في األحكــام المــذكورة بين قــدرة الشــفيع على نفســورد، المشتري، أو على وكيله العام، أو الخاص بالنسبة إلى هذا الم

لوحدة المالك في الجميع. ثم قــال الجــواهر: )وكــذا ال تســقط شــفعته بــترك اإلشــهاد وإن تمكن منه، فضال عما لو عجز عنه، أو قــدر على إشــهاد من ال يقبــل

قوله، أو على من لم يقدم معه، أو من يحتاج إلى التزكية. أما لو ترك الطلب بمعنى إنشاء األخذ قــوال بعــد علمــه بالحــال، وعــدم تمكنــه من المســير والتوكيــل في دفــع الثمن، فلم أجــد لهم تصريحا فيــه، ولكن ينســاق من فحــواه عــدم بطالن الشــفعة لعــدم

ثبوت الفورية على الوجه المزبور واألصل بقاؤها( انتهى. ــل ــفعة في فرعــه األول إطالق دلي ــه عــدم ســقوط الش ووجــا أن الشفعة بعد عدم الدليل على اإلشهاد في الفرض المذكور، كم دليل الفرع الثاني أيضا إطالق دليــل الشــفعة نصــا وفتــوى من غــير

تقيد بالطلب. ولو قال: أخذت بالشفعة، وأشهد فيمــا كــان الالزم عليــه األخــذ

العملي ال األخذ القولي فقط لم ينفع. أما إذا أخذ بالشفعة عمال بــدون قصــده إنشــاء، فالظــاهر أنــه ال يصح، ألنه نوع معاملة والمعامالت بحاجة إلى اإلنشــاء، نعم الظــاهر

أنه ال يحتاج إلى اللفظ لجريان المعاطاة فيه أيضا بإطالق أدلتها.

))فروع(( ولو وقف المشتري الشقص أو نذره أو وهبــه لمن ال يتمكن من االســترجاع منــه أو مــا أشــبه ذلــك، لم تبطــل الشــفعة، إذ الشــفعة سابقة على هذه الحقوق، فإطالق أدلتهــا تقتضــي عــدم الفــرق بين

وقوع هذه الحقوق على المبيع وعدمه، وسيأتي الكالم في ذلك.

88

ولو كان للغائب وكيل عام، ففي التحرير: له األخذ بالشفعة مــع المصلحة للغائب، وكذا لو كان وكيال في األخذ وإن لم يكن مصلحة. قال في الجــواهر بعــد نقلــه كالم التحريــر: )وفيــه: إنــه ال فــرقــه بينهما في مراعاتها مع اإلطالق، وعدمها مع التصريح(، والظاهر أن ال وجه لإلشــكال المــذكور، إذ معــنى كونــه وكيال في األخــذ، وإن لم

يكن مصلحة أنه ال إطالق، فالفرق واضح كما ذكره التحرير. ثم إن الميزان في المصلحة وعدمها العرف ال الواقع، فإذا أخــذــلحة في بالشفعة ثم تنزل السوق مثال ال يقال إنه حيث لم يكن مصالواقع تبطل الشفعة، ألن الظاهر في وقت األخذ وجود المصلحة.

وعن التحرير أنه لو ترك هذا الوكيل األخذ كان للغائب المطالبةبها مع قدومه، سواء ترك الوكيل لمصلحة أو ال.

وعلق عليــه الجــواهر بقولــه: )هــو كــذلك إن لم يكن ذلــك منــهإسقاطا لها، مع فرض عموم وكالته ووجود المصلحة فيه( انتهى.

وذلك ألن إسقاط الوكيل العام كإســقاط أصــل المالــك، أمــا إذا لم يكن الوكيل عاما فال أثر إلســقاطه إال أن يكــون وكيال خاصــا في اإلسقاط واإلثبــات، وحيث إن الشــفعة حــق كمــا يفهم من العرفيــة التي هي مناط الحكم الشرعي على ما سبق، كانت قابلة لإلسقاط

من األصيل أو الوكيل. نعم لــو أســقط شــفعته قبــل الــبيع يحتمــل أن ال تســقط، ألنــه كاإلبراء قبل الــدين، فــالحق قبــل ثبوتــه ليس قــابال للسـقوط إال إذا

كان دليل على ذلك، وال دليل في المقام. ولو نذر أن ال يأخذ بالشفعة أو نهاه والده أو زوجها أو مــا أشــبه

فأخذ، أو

89

أخذت بها، لم يضر النــذر ونحــوه في الشــفعة، إذ النــذر ونحــوه تكليفي فال يــوجب الوضــع، نعم لــو أخــذ بالشــفعة فعــل حرامــا في ذلك، فهو كما إذا نذر أن ال يشتري، أو بــاع وقت النــداء، فــإن الــبيع

صحيح وإن كان الفاعل فاعال للحرام. أما إذا شرط عليه في ضمن عقد ونحــوه أن ال يأخــذ بالشــفعة، فالظاهر أن أخذه بها لغو، ألن الشرط يوجب الوضع، كمــا قــرر في

مبحث الشرط، وذكرناه في المكاسب. ثم إن الجــواهر قــال: )ومن لم يعلم بالحــال كالغــائب وإن كــانــه وال ــة بنفس ــذي ال يتمكن من المطالب ــريض ال ــذا الم ــرا، وك حاض بوكيله، ونحوهما المحبوس ظلمــا أو بحــق يعجــز عنــه، أمــا إذا كــان

محبوسا بحق يقدر عليه، فهو كالمطلق( انتهى. ومراده المحبوس ظلما بحيث ال يقدر على نجاة نفسه، وإال فلوــالحق ســواء كمــا ال يخفى، فــإن المــيزان قــدر فهــو والمحبــوس ب

القدرة. أما كون حبسه بــالحق أو بالباطــل فليس بمــيزان، والظــاهر أن

الجواهر فرضه في المحبوس ظلما الذي ال يتمكن من االنفكاك. ــذي هــو وكيف كان، فالظاهر أنه ال فرق بين الحاضر والغائب ال أحد أفراد المطلق، وإنمــا ذكــره األصــحاب بالخصوصــية تبعــا للنص عليه، وإال فالحاضر أيضــا إذا فــرض كــون المــانع عن إحضــار الثمن عذر شرعي، مثل مرض أو حبس بحق يعجز عنه أو غــير ذلــك كــان

الظــاهر في(1)ابن مهزيــار المتقــدم حكمه حكمهم، وال ينافيه حسنالبطالن من حيث عدم إحضار الثمن بمعنى عدم تيسره،

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)190

ال من جهة أخرى كما قاله الجواهر، إذ من الواضــح أنــه ال فــرق بين الحاضــر والغــائب في المالك، فالحاضــر غــير القــادر والغــائب

القادر يحكم على األول ببقاء حقه، وعلى الثاني بزوال حقه. ثم قــال الجــواهر: )والمغمى عليــه كالغــائب، كمــا في القواعــد والتحرير وجامع المقاصد والدروس، أي ينتظــر إفاقتــه وإن تطــاولــه، كمــا في ــه، فال يتصــور األخــذ عن ــة ألحــد علي اإلغمــاء، إذ ال والي الدروس وجامع المقاصد، فإن أخذ أحد لغى، وإن أفاق وأجــاز ملــك باإلجازة ال قبلها، فالنماء للمشتري قبلها، قيل: ولعلــه ألنــه ال مجــيز له في الحال، فيكــون كالصــبي الــذي ال ولي لــه في أحــد القــولين(

انتهى. وفيه: إنه ال دليل على أن المغمى عليه الــذي يطــول إغمــاؤه الــا ولي له، بل مقتضى القاعدة أن يكون أبوه وجده وليا للمالك، ولم

أولوا األرحام بعضهم أولى ببعض ﴾دل على أن )األقربون أولى و،(1)﴿ بعد خروج غير األب والجــد عن ذلــك في المقــام، ولــو،بالمعروف(

بدليل عدم والية غيرهما في الطفل. ولو فرض عدم القول بواليتهما على المغمى عليه كــان الحــاكم وليا، فإنه ولي الغائب والممتنــع والقاصــر ونحــوهم، والمغمى عليــه أحدهم، فإنه ال يمكن القول بأنه ليس لــه ولي يتصــرف في شــؤونه حسب الصالح إذا كان إغماؤه ممتدا كشهر ومــا أشـبه، ولعـل مــرادــا، المذكورين من المغمى عليه ما يتعارف من اإلغماء ساعة ونحوه

بل وحتى في اإلغماء ساعة إذا احتاج إلى الولي. ثم إنه لو أخذ بالشفعة في حالة السكر، فإن كان ســكرا موجبــا

لذهاب العقل

. 6حزاب: اآلية أ( سورة ال?)191

ــكرى ــد الس ــألة بعق ــاس المس ــذه، وال يمكن قي ــار بأخ فال اعتب نفسها، ألنه إن قلنا هناك بصحة العقد كان للدليل الخــاص كمــا هــو

واضح. أما إذا كان السكر خفيفا ال ينافي عقله وشعوره، وإن كان على

عقله غشاوة خفيفة، فالظاهر صحة أخذه بالشفعة بإطالق األدلة. وحيث إن الظاهر أن الشفعة ليست معاملة، وإنما هي إيقاع، ال يشترط الصحة في المشتري بنفسه أو وليه أو وكيله، فــإذا اشــترى ثم أغمي عليه أو سكر أو ما أشبه، أو اشترى ولي لطفل والمجنون ثم أغمي عليه، حق لمالك الشقص أن يأخذ بالشفعة، وذلك إلطالق

النص والفتوى. ولو أكرهــه مكــره على األخــذ بالشــفعة وهــو ال يريــدها لم تقــع شفعة لعدم قصد اإلنشاء، أما إذا قصد اإلنشــاء فالظــاهر أيضــا أنــه

ــة (1)مرفوع بدليل رفع اإلكراه كسائر المعامالت واإليقاعات اإلكراهي كــالطالق ونحــوه، أمــا إذا أكرهــه على عــدم األخــذ بالشــفعة، فــإن

الظاهر أنه ال تنفع النية. نعم إذا ارتفع اإلكراه كان له الحق في األخذ إذا لم يوجب طول المــدة ضــررا على المشــتري، وذلــك إلطالق األدلــة في المســتثنى

والمستثنى منه.

. 1 من جهاد النفس ح56 الباب 295 ص11( الوسائل: ج?)192

))تثبت الشفعة للسفيه(( قال في الشرائع: وتثبت للسفيه. (:11)مسألة

وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة مثله: )قد ســمعت إجمــاعالخالف وكذا الغنية على ثبوتها له للعموم، فالذي يأخذ له وليه(.

وفي الجواهر بعد ادعائه عدم الخالف واإلشكال في ثبوتهــا لــه، قال: )إال أن الذي يأخذ له الولي ولو بإجازته له ذلك أو إذنه له فيــه

على حسب غيره من التصرفات المالية(. أقول: أما أصل كون الشفعة للســفيه فإلطالق األدلــة، وأمــا أن اآلخذ هو الولي فلما دل على أن الســفيه ممنــوع من التصــرف في أمواله، كمــا ذكرنــاه في الكتــاب الحجــر، فــالولي هــو الــذي يتــولى شؤونه، وأما مــاذكره الجــواهر أخــيرا فألن عبارتــه ليســت مســلوبة كعبارة الصبي والمجنــون على مــا قــالوا في الصــبي، واإلجمــاع في المجنون، فللولي أن يأخذ بنفسه، كمــا لــه أن يوكــل نفس الســفيه

في األخذ. نعم ما ذكره الجواهر أخــيرا )بــأن لــه األخــذ بنفســه مــع إجــازة الولي، بل قد يحتمل جواز ذلك له مع رضــى المشــتري بالبقــاء في

ذمته، أو إبرائها له، وإن كان خالف ظاهر األصحاب( انتهى. ــل ــاب الحجــر أن ك ــا في الكت ــد ذكرن ــه، إذ ق ــير ظــاهر الوج غ تصرفات السفيه ممنوع عنها وإن كــان بالمصــلحة، فمــا هــو ظــاهر

األصحاب هو المستفاد من األدلة. كما أن ما ذكرناه أيضا بالفرق بينهما بسلب عبارتهما أي الصبي والمجنون دون السفيه أيضا محل تأمل بالنسبة إلى الصبي المميز، فإنه أي دليل على سلب عبارته، وإذا لم يكن الدليل فما المــانع من

أن يوكله الولي في أن يأخذ بالشفعة. ثم إنه إذا لم يأخذ ولي الطفل والمجنون والسفيه وكملوا فلهم

األخذ،

93

ســواء كــان في المصــلحة أو ال، ألن الشــفيع لــه األخــذ، وإن لم تكن المصلحة في األخذ، نعم يشــترط في األوليــاء عــدم المفســدة

كما قرر في محله، خالفا لمن اشترط المصلحة. وقد ذكرنا وجــه القــولين في كتــابي النكــاح والحجــر، ومقتضــى القاعدة أن لهم األخذ وإن طــال الزمــان إذا لم يكن ضــررا، نعم إذا أسقط الولي الشفعة، حيث إنها حق كما تقــدم، ولم يكن اإلســقاط مفسدة مما كان ممنوعا عنها، لم يحق لهم بعد الكمال األخــذ، كمــا أنه إذا تبدل الولي كان للولي الثــاني األخــذ إذا لم يكن إســقاط من

الولي األول بحق. وإذا كملوا واختلفوا مع الولي في أنه هل كان اإلسقاط بحق أم ال، فــادعى الــولي أنــه كــان بــالحق، وادعــوا أنــه لم يكن حقــا، كــان الحكم مع الولي، ألنه المفوض فهـو كـذي اليـد فقولـه حجـة، إال أن

يقام على خالفه دليل.

))شفعة الصغير والمجنون(( ومما تقدم يظهر وجه األخذ والرد في قول القواعد، حيث قال: )وتثبت للصغير والمجنون ويتولى األخذ عنهما الولي مــع المصــلحة، فلو ترك فلهما بعد الكمال المطالبة إال أن يكون الترك أصــلح، ولــوأخذ الولي مع أولوية الترك لم يصح، والملك باق للمشتري( انتهى. ولو لم يعلم الحال بأن تركه هل كان إسقاطا أو تركا، فالظــاهر

أن لهم أو للولي المتجدد األخذ، ألن اإلسقاط خالف األصل. كما أنهم لو لم يعلموا هــل أن األخــذ كــان عن مصــلحة أو عــدم المفسدة أو مع المفسدة، كان مقتضى القاعدة حمــل فعــل الــولي

على الصحة. ــا للمفلس، قال في الجواهر: )وكذا ال أجد خالفا بينهم في ثبوته إلطالق األدلة وإمكان رضى المشتري بالبقاء في ذمته أو إبرائها، أو

استدانته من غير

94

ماله الذي تعلق بــه حــق الغرمــاء، أو رضــوا هم بــدفع ذلــك منــك، بال خالف ــه من ذل ــل لهم منع ــان ال يجب عليهم، ب ــه، وإن ك مال

أجده فيه، وال إشكال( انتهى. وذلك كما ذكره.

وهنــاك فــرق بين المفلس والســفيه، حيث إن أعمــال المفلس بالنسبة إلى أمواله الموجودة ليست بصحيحة ال مطلقا، أما السفيه فأعماله بالنسبة إلى المال مطلقا غير صحيح، كمــا ذكرنــا التفصــيل

في كتاب المفلس. أمــا مــا عن القواعــد والتحريــر وجــامع المقاصــد من أنــه ليس للغرماء األخذ بها وال إجباره عليها وإن بذلوا له الثمن، وال منعه منــه وإن لم يكن لهم فيه حــق، ألنــه ال ملــك لــه قبــل األخــذ ليتعلــق بهم حقهم، وكونها حقا ماليا ال يقتضي التعلق المزبور باألصــل، وال يجب عليه االكتساب لهم، وألن ذلك حــق لــه وليس من لــوازم التصــرف فيما تعلق حقهم به من ماله، فال دخــل لــه بــذلك، وإن لم يكن فيــه

حظ له( انتهى. فمحل تأمل، إذ قد ذكرنا في الكتاب المفلس أن من المحتمــلــاره قريبا وجوب االكتساب عليه بأداء ديونه، فإذا امتنع كان لهم إجب بواسطه الحاكم الشرعي، وإذا لم يتيسر الحاكم الشرعي كــان لهم ذلك من باب واليــة عــدول المؤمــنين، أو من بــاب التقــاص بمالكــه،

وتفصيل المسألة هناك. قــال في الجــواهر: )ولــو أخــذ ولم يتيســر لــه الثمن ولم يــرضــاء، المشتري بالصبر كان له االنتزاع منه، وال ينافيه تعلق حق الغرم

ألنه انتقل إليه على الوجه المزبور، كما هو واضح( انتهى. وهو كما ذكره، إذ حق الغرماء في طول حق المشتري، فإذا لم

يسقط حق المشتري لم يكن وجه لحق الغرماء.

))الولي يأخذ بالشفعة مع المصلحة(( وكيف كان، فقد ظهر مما تقدم وجه قول الشرائع: )وكــذا تثبت

للمجنون

95

والصبي، ويتولى األخذ الولي لهما مع الغبطة، ولــو تــرك الــولي المطالبة فبلغ الصبي أو أفاق المجنون فله األخذ، ألن التأخير لعذر(

انتهى. وتقييــده بالغبطــة مبــني على أن تصــرفهما يجب أن يكــون مــع الغبطة، لكنا ذكرنا في كتــابي النكــاح والحجــر، أنــه يلــزم أن يكــون خاليــا عن المفســدة، ال أن يكــون مــع الغبطــة، ولــذا أشــكل عليــه الجواهر بأنه لم يجده في كالم من تقــدم عليــه حــتى معقــد إجمــاع

الخالف وغيره. ثم قال: ولعله لحظ الرغبة المراد بها المصلحة في الخبر.

ــه،ومراد الجواهر بالخبر ما رواه السكوني هللا عن أبي عبد ا )علي ال، وقــال: ليس لليهــودي والنصــراني شــفعةالسالم(، إنــه قــال:

. وقــال: قــال أمــير المؤمــنين )عليــهشفعة إال لشريك غير مقاسمــه رغبةالسالم(: وصي اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كان ل

:وقال ،للغائب شفعة(1) . نعم ال شك في أنه مع المفسدة ال تصح، كما يــدل عليــه أبــوابعقد النكاح وأبواب المهور وأبواب ميراث األزواج من كتاب اإلرث.

الــدعائم، عن علي )عليــه السـالم(، إنــه قــال: بل يؤيده مــا عنالوالد يقوم بالشفعة لولده الطفل، والوصي لليتيم، والقاضي لمن

.(2)ال وصي له، إذا كان ذلك من النظر إليهفإن ظاهره أنه إذا لم يكن من النظر إليه لم يكن له.

أمــا إذا كــانت الشــفعة مفســدة للطفــل وكــان الــولي يتــدارك المفسدة بما يصبح مصلحة، أو بــدون مصــلحة ومفســدة، فالظــاهر

أنه ال مانع من األخذ، إذ ليس

. 2 من الشفعة ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)1. 5 ح6 الباب 248 ص3( المستدرك: ج?)2

96

مثل هذا األخذ مفسدة بعد تــداركها، وكــذا في ســائر مــا يفعلــه وليه وولي المجنون والحاكم والوصي والقيم وما أشبه بالنسبة إلى

أموال القصر، حيث إن المفسدة المتداركة ال تسمى مفسدة.

))إسقاط الولي لحق الشفعة(( ومما تقدم يعلم أنه إذا كــانت المصــلحة في األخــذ بالشــفعة لم يكن للولي إسقاطها إال إذا تــدارك الضــرر، أمــا إذا لم تكن مصــلحة

وال مفسدة، فكما أنه له األخذ كذلك له اإلسقاط. ومن ذلك ظهــر، وجــه قــول الشــرائع: )إنــه لــو عفــا الــولي فيــور لم يمض عفــوه حــتى من األب والجــد مــع فــرض الحــال المزب مفسدة في ذلك للمولى عليه(، أما قوله بعــد ذلــك: )كمــا ال ينافيــه أيضا الضــرر على المشــتري بطــول االنتطــار، إذ هــو كاالجتهــاد في مقابلة إطالق النص والفتوى، خصوصا بعد أن كــان هــو الســبب في إدخــال الضــرر على نفســه بــذلك، وخصوصــا بعــد ثبــوت مثلــه في

الغائب( انتهى. فغير ظاهر الوجه، إذ قد عــرفت فيمــا تقــدم أن ال ضــرر محكم على دليل الشــفعة، فإنــه من األدلــة الثانويــة المحكمــة على األدلــة

األولية مطلقا. ثم إن مفتاح الكرامة قال: )والظــاهر أن ذلــك غــير واجب على الولي لألصل وعدم تصريح أحد بالوجوب، بل ظاهرهم عدمه، حيث يقولون كان لوليه، فلوليه أن يتــولى األخــذ لــه، ولم يقــل أحــد على الــولي، أو يجب على الــولي، نعم احتمــل المقــدس األردبيلي فيمــا يأتي في مسألة ما إذا أهمــل أن يكــون إهمالــه حرامــا ثم اســتظهر

العدم( انتهى. ــه إذا كــان تــرك األخــذ والظــاهر أن في المســألة التفصــيل بأن بالشفعة مفسدة كان واجبا على الولي األخذ، ألن الولي وضع لــدرء

المفسدة، أما إذا لم يكن في

97

الترك مفسدة، كان كما ذكره على ما تقدم. وكيف كان، فقد ظهر مما تقدم أن قول الشرائع: )وإذا لم يكن في األخذ غبطة فأخذ الولي لم يصح(، يلزم أن يــراد بالغبطــة األعم من المصلحة أو عدم المفســدة بالنســبة إلى نظــر كــل جماعــة من الفقهاء في الشرط المذكور، فــإذا قلنــا باعتبــار المصــلحة ولم تكن مصلحة لم يصح، وإذا قلنا باعتبــار عــدم المفســدة وكــانت الشــفعة

مفسدة لم يصح. ومما تقدم يظهر أنه يجب أن يقيد كالم الفاضــل في جملــة من كتبه وجامع المقاصد والروضة من )أنه ال شــفعة لهمــا بعــد الكمــال إذا كان الترك من الولي أصلح من األخــذ، أو كــان في األخــذ فســاد على المولى عليه( انتهى، بقيدين ال بقيد واحد كما صــنعه الجــواهر، حيث قال: )ولعله كذلك إذا كــان ذلـك إلعسـار الصــبي ونحــوه ممــاــه يقتضي عدم ثبوت الشفعة له للعجز، بناء على سقوط الشــفعة ب كما عرفت، أما إذا لم يكن كذلك فيشــكل السـقوط إلطالق األدلــة، وال ينافيــه عــدم جــواز أخــذ الــولي المعتــبر فيــه المصــلحة أو عــدم

المفسدة( انتهى. والقيد الثاني: هو قيد عدم تضرر المشــتري لطــول المــدة، وإالــذ فلم يكن للصبي بعد الكمال األخذ، وكذلك المجنون، ويحتمل حينئ

ــدليل ــدارك ب الأنه إذا كان الولي سببا للضرر كان الواجب عليه الت وغيره، كما ذكرنا تفصــيله في بعض مبــاحث الغصــب، وقلنــا:ضرر كما ينفي الحكم كــذلك يثبت الحكم أيضــا ولــو بمعونــةال ضررإن

.(1)ال تبطل حقوق المسلميناألدلة اآلخر، مثل: وكيف كان، فإذا ترك الولي األخذ بالشفعة، فــإن كــان إســقاطا

فيما له اإلسقاط

بــاب نــوادر215 ص3 والمســتدرك: ج،248 ص18( انظر: الوســائل: ج?)1الشهادات.

98

لم يكن له الحق في الرجوع، وإن كان تركا كــان لــه الحــق فيالرجوع.

نعم إذا كانت المصلحة في األخذ لم يكن له حق الترك والعفــو، فإذا ترك أو عفا لم تبطل الشــفعة بــذلك، ولــذا قــال في الجــواهر: )لعل األقوى جواز تجديد الولي األخذ، وإن ترك سابقا أو عفــا، كمــا صرح به بعضهم لبطالن تركه وعفوه، فال يــترتب على أحــدهما أثــر،ــا، ألن تقصــيره ــتراخي المســقط للشــفعة قطع ــا من ال وليس هم

.(1)السابق بمنزلة عدمه بعد فرض بقاء حق الشفعة للمولى عليه(.(2)وقول الخالف في الترك ظاهر في غير اإلسقاط

فقد قال في محكيه كما في مفتــاح الكرامــة: )إذا كــان للصــبي فترك الولي وبلغ الصبي رشــيدا، فلــه(3)شفعة وال حظ له في تركه

المطالبة باألخذ وله تركــه، ألنــه حقــه، وليس على إســقاطها دليــل، وأيضا جميع العمومات التي وردت في وجوب الشــفعة تتنــاول هــذا

انتهى.(4)الموضع وال داللة على إسقاطها بترك الولي(

))فروع(( ولو ترك األخذ الــولي الســابق ثم جــاء الــولي الالحــق ولم يعلم هل أن الترك كان لعدم المصلحة، أو عفــوا، أو تركــا خاليــا، فلــه أن يعمل حســب نظــره، فــإذا رأى المصــلحة ولم يعلم أن الــترك كــان

إسقاطا صحيحا كان له األخذ. أما إذا لم ير مصلحة، أو علم أن الــترك كــان إســقاطا صــحيحا،

فليس له األخذ. وإذا أخذ الولي السابق وجاء الولي الالحــق، فــإن علم أنــه كــان مفسدة فله اإلسقاط لما فعله، وإن لم يعلم فالواجب عليــه اإلبقــاء

على ما فعله الولي السابق حمال لفعل المسلم على الصحيح. ثم إنه إن لم تكن مصلحة في األخذ بالشــفعة في حين الــبيع ثم تجــددت المصــلحة فللــولي األخــذ، كمــا أنــه لــو انعكس بــأن كــانت

المصلحة فأخذ ثم تجددت المفسدة كان أخذه صحيحا.

.291 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1.445 ـ 444 ص3انظر الخالف: ج( ?)2 في الخالف: )الحظ له تركها(، وفي مفتــاح الكرامــة: )والحــظ لــه في(ــ ?)3

تركه(..481 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)4

99

أما إذا كانت مفسدة فأخذها، ثم تجددت المصلحة، فهــل األخــذ باطل باعتبار وقته، أو صحيح باعتبار ما استأنف، احتماالن، والظاهر أن المرجع العــرف في أنــه هــل يــرى أن العمــل كــان مصــلحة في الجملة فاألخذ صحيح، وإن رأى أنه لم يكن مصلحة فالعمــل باطــل. ولــو قيــل بــأن االستصــحاب يقتضــي البطالن، فالظــاهر أن لــه اآلن

األخذ، ألنه مصلحة. وقد ذكر الفقهاء مثل هذه المسألة فيما إذا كــان غبنــا ثم تجــدد

عدم الغبن، أما إذا لم يكن غبن ثم تجدد الغبن فال خيار له.ــدها، ولو ادعى الصبي أنه كان بالغا حين أخذ الشفعة وهو ال يري أو تركها أو أسقطها وهو يريدها، كان عليه اإلثبات، ألن االستصحاب

يقتضي بقاء الصغر، وكذلك في السفيه والمجنون ونحوهم. وفي المقام فروع كثيرة، ذكرها شــراح الفاضــلين وغــيرهم هنــا هللاوفي كتــاب الحجــر وغيرهــا، تركناهــا خــوف التطويــل، وا ســبحانه

العالم.

100

))شفعة الكافر(( قال في الشرائع: )وتثبت الشفعة للكافر على(:12)مسألة

مثلـــه، وال تثبت لـــه على المســـلم ولـــو اشـــتراه من ذمي، وتثبتللمسلم على المسلم والكافر( انتهى.

وفي مفتاح الكرامــة عنــد قــول العالمــة: )فــإن كــان المشــتريــتراه من ذمي، وإال فال( مسلما اشترط في الشفيع اإلسالم وإن اش

(1) :ــة ــه في المقنع ــرح ب ــا ص ــلم، كم ــافر على مس ــفعة لك )فال ش واالنتصار والنهاية والمبسـوط والخالف والمراسـم والوسـيلة وفقـه

الراوندي والغنية والسرائر وسائر ما تأخر عنها. وقــد حكى عليــه اإلجمــاع في االنتصــار والخالف والمبســوطــا، والغنية ومجمع البرهان، وظاهر التــذكرة، حيث نســبه إلى علمائن

.(2)وفي السرائر إنه ال خالف فيه، وفي المسالك كأنه موضع وفاق( وفي الجواهر: )بال خالف، بــل عن جماعــة اإلجمــاع عليــه، قالــه عند الفرع األول للمحقق، وعند الفرع الثــاني: بال خالف فيــه أيضــا، بل اإلجماع بقسميه عليه، بل المحكي عنهمــا مســتفيض إن لم يكن متواترا، وفي الفرع الثالث: إجماعا، أو ضرورة من المــذهب إن لم

يكن الدين(. أقــول: إذا كــان المشــتري والشــريك كالهمــا كــافرا، وكــان من دينهما الشفعة، سواء في حدود ما نقول أو أوســع أو أضــيق، كــانت الشفعة لقاعدة اإللـزام، ذميــا كانــا أو حربيــا، لمـا ذكرنــاه في بعض مباحث )الفقـه( من أن الحــربي أيضـا يجــري عليـه أحكــام دينــه إذا راجعونا، وكذلك في المخالفين بنفس القاعدة، وال شــأن للبــائع فيــذ ــريك األخ ــق للش ــفعة أم ال، ح ــواء رأى الش ــه س ــألة، فإن المس بالشفعة، فإن البــائع ببيعــه قــد خــرج عن األمــر، وال يبعــد أن يكــون

الفرق المحكوم بكفرهم

.244 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1.472 ـ 471 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

101

في حكم الكــافر أيضــا، وإن كنــا قــد أشــكلنا في بعض فــروضالمسألة في كتاب اإلرث وغيره.

وإذا كان كالهما مسلما يريــان الشــفعة أو ال يريــان الشــفعة فال كالم، أما إذا كان أحدهما يرى الشفعة واآلخر ال يرى الشــفعة، فــإن

كان الشريك ال يرى الشفعة فال كالم أيضا ألنه ال يأخذ بها. أما إذا كان المشــتري ال يــرى الشــفعة الختالف المــذهب، فهــل للشريك األخذ بالشــفعة، ألن الشــفعة حكم واقعي، والنــاس جميعــا مكلفون بالفروع كتكليفهم باألصول، أو ال يتمكن من األخــذ لقاعــدة اإللزام، وقد ذكرنا في بعض مباحث )الفقه( أن قاعــدة اإللــزام أعم مما له ومما عليه، ولذا يحق لمن طلــق زوجتــه ثالثــا في مجلس بال شهود عدول أن يــتزوج بأختهــا أو بالخامســة، وكــذلك يحــق للمــرأةــتزوج بعــد انقضــاء عــدتها إذا كــانت لهــا عــدة، وبــدون كــذلك أن ت االنقضاء إذا لم تكن لهــا عــدة كغــير المدخولــة واليائســة ونحوهمــا،

أما مــا،(1)احتماالن، وإن كانت الصناعة تقتضي تقديم قاعدة اإللزاميظهر من مذاق الفقهاء فهو تقديم حكم الشفعة فتأمل.

واليخفى أن الكالم في المـــــذهبين، ال المختلفين اجتهـــــادا أو تقليدا، إذ في المختلفين قد ذكرنا غير مرة أن الالزم المراجعــة إلى

قاض، فما قضى فهو نافذ حتى على من ال يرى رأيه. ومنــه يعلم الكالم في القســم الثــالث: وهــو مــا كــان الشــريك

مسلما والمشتري

. 321 ص15( الوسائل: ج?)1102

كافرا، فإن الكافر إذا كان من رأيه الشفعة فال إشكال في أخــذالمسلم منه.

أما إذا لم يكن من رأية الشفعة ففيه االحتماالن المذكوران. ــرورة من ــاع أو الض ــواهر ادعى اإلجم ــرفت أن الج ــد ع نعم ق المذهب إن لم يكن من الدين، على أن للمســلم األخــذ من الكــافر مطلقا، فإن ثبت اإلجماع فهو، وإال فهــو محــل نظــر، إذ كيــف يجــبر الكافر على ما ال يعتقد به من الفــروع، مــع أنــه يقــر على دينــه في

باب الذمة. أما في القسم الرابع: وهو ما كــان الشــريك كــافرا والمشــتريلن يجعــل ﴿مسلما، فال يتمكن بما عرفت، ولقوله ســبحانه وتعــالى:

﴾ا للكافرين على المؤمنين سبيال .(1)هللا.(2)اإلسالم يعلو وال يعلى عليهوقوله )عليه السالم(:

ــده، لكن فال يتمكن الكافر من قهر المسلم على أخذ ماله من ي ربما يقال: إنه من باب الحكم الشــرعي ال من القهــر، فهــو كســائر األحكام الشرعية، كما إذا كان المسلم مستدينا من الكــافر أو كــان أجــيرا عنــده أو مــا أشــبه، حيث إنــه ليس من الســبيل وال من علــو الكــافر على المــؤمن، وإنمــا هــو من بــاب الــتزام المســلم بأحكــام اإلسالم والتي منها الشفعة، ولذا إذا تزوج كافرة وجب عليه النفقة، فال يقال: إنها سبيل منها عليه، إلى غير ذلــك من األمثلــة، والعمــدة

في المسائل المذكورة اإلجماع. عن جعفــر بن محمــد،،وفي حــديث الفقيــه، عن طلحــة بن زيد

ليس لليهــوديعن أبيه، عن علي )عليهم السالم( في حديث قــال: . (3)وال للنصراني شفعة

. 141( سورة النساء: اآلية ?)1. 5 من المواريث ح1 الباب 155 ص3( المستدرك: ج?)2. 1 من الشفعة ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)3

103

هللا عن أبي عبد ا )عليه،وفي رواية الكافي وغيره، عن السكوني. (1)ليس لليهودي وال للنصراني شفعةالسالم( قال:

عن أمــير المؤمــنين )عليــه الســالم(، إنــه قــال:،وعن الــدعائمالشفعة لليهود والنصارى فيما بينهم، وليس ألحد منهم على مسلم

. وهذا يؤيد فتوى المشهور. (2)شفعة وال شــفعة ليهــودي وال نصــراني)عليه الســالم(: وعن الرضوي

. (3)وال مخالف وفي مفتاح الكرامة: )قالوا: إن المــراد على المســلم، لإلجمــاع على ثبوتها لهما على غيره، حكـاه جماعـة، واختصـاص النص وأكـثر الفتاوى بالذمي، لعله لندرة اتفاق شــركة المســلم مــع الحــربي، أو

للتنبيه عن األدنى باألعلى( انتهى. وقد ذكرنا في بعض مباحث )الفقه( أن الحربي يعامل أيضا في سائر المعامالت كسائر الكفار، نعم للمسلم أخذ ماله، فهي مســألة

ثانوية، فما ذكره مفتاح الكرامة هو مقتضي القاعدة.ــه ال ثم لو اشتراه وهو كافر فأسلم والشريك كافر، فالظــاهر أن يتمكن الشريك من األخــذ بالشــفعة، ألن الشــفعة وإن كــانت لكنهــا

سقطت باإلسالم، فاستصحاب الشفعة ال وجه له. ولو اشتراه وهو مســلم والشــريك كــافر ثم كفــر، فهــل للكــافر األخذ بالشفعة باعتبار الحال، أو ليس له ذلك باعتبار حال االشتراء، احتماالن، لكن ال يبعد أن ال يكون له حق الشفعة، ألن حق الشــفعة

يتعلق حين البيع، وحين البيع لم يكن شفعة.

. 1 من الشفعة ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)1. 6 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 7 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3

104

ولو كـان المسـلم الشـريك ال يــرى الشـفعة، كمــا في الجــيران مثال، أو في األكثر من االثنين، أو فيمــا ال شــفعة فيــه، ولكن الكــافر المشتري والمخالف يريان الشفعة، فالظاهر أن للمسلم الحــق في أخذ الشفعة، لقاعدة اإللــزام الــواردة على القاعــدة األوليــة، ولهــذا للعصبة الحق في أخذ اإلرث من المخــالف، وإن كــان في المــذهب الشيعي ال يحق له لوجود األقرب، وفي المقام فــروع أخــرى تظهــر

مما سبق. ــالف على ــفعة للمخ ــوت الش ــكال في ثب ــه ال ينبغي اإلش ثم إن المــؤمن، إال أن يكــون المخــالف من الفــرق المحكــوم بكفــرهم فال شفعة، وكــذلك الشــفعة للمنــافق على غــير المنــافق، إلطالق أدلــة الشفعة الشامل لهما، وكون المنافق كافرا واقعــا، ال يضــر لجريــان أحكام اإلســالم عليــه، كمــا ذكرنــاه في بعض مبــاحث )الفقــه( وهــو هللالمعلوم من سيرة الرسول )صلى ا عليه وآله( وسيرة علي )عليه

السالم(. وبذلك يظهر وجه النظر في قــول الحــدائق، فإنــه بعــد أن روى

،(1)ال شــفعة ليهــودي وال نصــراني وال مخــالفالمتقــدم: الرضــوي قال: وهو صريح في عدم جواز الشفعة للمخالف، وفيه رد على من هللاحكم بإســـالم المخـــالفين في أصـــحابنا )رضـــوان ا عليهم( فـــإن الظــاهر منهم بنــاء على حكمهم بإســالم المخــالفين ثبــوت الشــفعة

لهم. ــو المشــهور بين ــا ه ــرهم كم ــا من يحكم من أصــحابنا بكف وأم

المتقدمين فال، وكالمه )عليه السالم( هنا مؤيد لذلك. وفي التقييد في نفي شفعتهم بكون المشــتري مســلما، إشــارة إلى أنــه لــو كــان المشــتري منهم فلهم الشــفعة، وهــو كــذلك بغــير خالف، وعليه يحمل إطالق الخبرين المــذكورين أيضــا، بنــاء على أن

إطالق الخبرين

. 7 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1105

دال على نفي الشفعة أعم من أن يكــون المشــتري مســلما أم ال، والبد من تقييده بكونه مسلما، لعــدم الخالف في جــواز الشــفعة

لو كان منهم.ــه: ومراده بالخبرين ما تقدم عن السكوني ليس لليهــودوالفقي

. (1)وال للنصارى شفعة

. 1 ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)1106

))شفعة األب مع ولده(( قال في الشرائع: )فإذا بــاع األب أو الجــد عن(:13)مسألة

اليتيم شقصه المشترك معه، جاز أن يشفعه(. ــغير ــفعة على الصـ ــد: )ولألب وإن عال الشـ ــال في القواعـ وقـــا على ــائع عنهم ــا، أو الب ــتري لهم ــو المش ــان ه ــون، وإن ك والمجن

إشكال(. ــيرة المبســوط والشــرائع ــو خ ــال: )ه ــة ق ــاح الكرام وفي مفت والتذكرة والتحرير واإليضاح والدروس وجــامع المقاصــد والمســالك والروضة، أما إشــكال القواعــد فينشــأ من أن إيقــاع العقــد يتضــمن الرضا بــه، وذلــك مســقط للشــفعة، وهــو خــيرة المختلــف وحــده ال

شريك له( انتهى. وفي الجواهر: ال أجــد فيــه خالفــا، ثم اســتثنى إشــكال القواعــدــة ــدة، إلطالق أدل ــى القاع ــو مقتض ــروه ه ــا ذك ــف وم ورأى المختل الشفعة، إذ ليس الرضــا بالعقــد رضــى بإســقاط الشــفعة، فال تالزم

بين األمرين. ومنــه يعلم أنــه ال وقــع لإلشــكال بــأن الــبيع والشــراء مــع إرادة الشفعة ال يقعان صحيحين، إذ ال غبطــة لهمــا في ذلــك، لوضــوح أنــدم ــلحة أو بعـ ــدة بالمصـ ــرف، وهي مقيـ ــحة التصـ ــروض صـ المفـ المفسدة، فمتى وجدت صح، كما ذكره مفتاح الكرامة، فهــو خــروج عن محل الكالم، كما أن اإلشكال في شفعة األب أو الجد بأن عــدم

الشفعة للتهمة له بتقليل الثم، يرد عليه: أوال: بأنــه أخص من المــدعى، بإمكــان ارتفــاع التهمــة بإحضــار

العدول ونحوه. وثانيا: إنه مناف الئتمانه الشرعي.

وثالثا: النقض بأن األخذ بالشفعة ال يزيد عن بيع ماله من نفسـهالمعلوم جوازه.

107

ورابعا: بأن إطالق دليل الشفعة شامل له، فال يمكن رفع الحكمباالحتمال.

))شفعة الحاكم مع الغائب والقصير(( ومثل األب والجد ما لو باع الحاكم شقصه المشترك مــع غــائب أو قصير ممن هو وليه، ثم أخذه شــفعة، وكــذا تثبت الشــفعة للولــد

على والده، إلطالق األدلة كما في الجواهر. ولذا قال في جــامع المقاصــد: فيــه احتمــاالن، وفي االســتحقاق قوة، وكأن االحتمال الثاني أنــه نــوع تســلط من الولــد على والــده، وذلك خالف أنه موهوب له، ومناط أنه ال يمكن أن يقتص للولــد من

الوالد وغير ذلك، لكن كل هذه األمور ال تقاوم اإلطالق.

))شفعة الوكيل(( ومن ذلك يعلم ثبوتها أيضا للوكيل في الــبيع والشــراء، والوكيــل المطلق، بل عن جامع المقاصد في األول أن ذلــك لــه قــوال واحــدا، وأشكل عليه صاحب الجواهر بــأن المخـالف الشـيخ فيمـا حكي عن مبسوطه، والفاضــل في المختلــف، وعن محكي التــذكرة اإلشــكال

فيه نحو ما سمعته سابقا، وقد عرفت ضعفه. ومما تقدم يظهر وجه النظــر في إشــكال القواعــد، حيث تقــدمــان أنه قال: )ولألب وإن عال الشفعة على الصغير والمجنون، وإن ك

هو المشتري لهما، أو البائع عنهما على إشكال(.ــه ظهــر وجــه قــول القواعــد: )وكــذا الوصــي على رأي كمــا أن

والوكيل(. وفي مفتاح الكرامــة: )قــد نص على الحكم في الوكيــل الخالف والسرائر والشرائع وغيرها، ويأتي في مسقطات الشفعة للمصــنف وغيره أنه غير مسقط، ومنــع من أخــذه في المبســوط والمختلــف،

واستشكل في التذكرة(، إلى آخر كالمه. ولو كان الكافر وكيال عن قبل المســلم، فهــل لــه أخــذ الشــفعةــل ــه يمث ــه ســبيل، ومن أن للمســلم من المســلم، احتمــاالن، من أن

موكله، فهو كما إذا وكله في أن

108

يجلب زوجتــه العاصــية المســلمة أو نحــو ذلــك، ودليــل الســبيلــا ــه كم ــه في أصــله، ولم نستشــكل في ــا ب ــه، وإن قلن منصــرف عنــفيع استشكل فيه الحدائق، حيث قال في مسألة اشتراط كون الش

المــذكورة إنمــا هــو السـبيل من جهــة (1)مسلما: إن المراد من اآلية في تفسيرها عنهم )عليهم السالم(، وإن (2)الحجة، كما ورد به النص

كانوا قد أكثروا من االستدالل بها في مثل هذا الموضـع، إذ فيـه: إن التفسير المذكور ال يدل على االنحصار، كمــا في ســائر التفســيراتــاب المصــداق، فالســبيل منفي ــو من ب ــا ه ــة، وإنم ــات المبارك لآلي مطلقــا، ســواء من جهــة الحجــة أو من جهــة التســلط أو من جهــة

غيرهما. أما لو كان الموكل كافرا والوكيل مسلما، ولو كــان وكيال عامــا، فالظاهر أنه ال يتمكن من األخذ بالشــفعة لموكلــه على المســلم، إذ

هو باآلخرة سبيل من الكافر على المسلم، فتأمل. ثم إنه لو أخذ الوكيل بالشفعة، فقال الموكل بعــد ذلــك: إنــه لم يكن وكيال عني، فالظــاهر أن لــه إجــازة األخــذ، ألن األخــذ بالشــفعة أيضا من أقسام الفضــولي القابــل لإلجــازة، إلطالق أدلــة الفضــولي

الشاملة لمثل المقام.ــر إلى ــاج األم ــا يحت ــل ونحوهم ــولي والوكي ــاهر أن في ال والظ المصلحة العامة، ال المصلحة في خصوص األخذ بهذه الشفعة، وأنــه

ــالتي هي أحسن ب ــوم من ــو المفه ﴾ه ــة، ومن (3)﴿ ــة المبارك في اآلي االرتكاز في التوكيــل للمــوكلين، فــإن البــائعين والمشــترين وســائرــذه ــلحة في نفس ه ــود المص ــل وج ــاملون ألج ــد يع ــاملين ق المع المعاملة، وقد يعــاملون ألجــل مصــلحة عامــة، وإن كــانت المعاملــة

الخاصة ضررا، مثل اشتراء

. 141( سورة النساء: اآلية ?)1. 423 ص1( تفسير البرهان: ج?)2. 34سراء: اآلية إ( سورة ال?)3

109

شيء من الجائر بأكثر من قيمته ألجل أن ال يتعــدى الجــائر بمــايكون ضرره أكثر، إلى غير ذلك من األمثلة.

))شفعة الوصي(( وكيف كان، ففي الشرائع: )هل ذلــك للوصــي، قــال الشــيخ: ال،

لمكان التهمة، ولو قيل بالجواز كان أشبه كالوكيل(. قال في محكي المبسوط: )إذا باع ولي اليتيم حصته المشــترك بينه وبينه لم يكن لــه األخــذ بالشــفعة إال أن يكــون أبــا أو جــدا، ألن الوصي متهم فيؤثر تقليل الثمن، وألنه ليس لــه أن يشــتري لنفســه

بخالف األب والجد( انتهى. وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )وكذا الوصي على رأي(: )أي له األخذ بالشفعة إذا باع أو اشترى لمن هــو مــولى عليــه، كمــا هو خيرة التذكرة والتحريــر والــدروس وجــامع المقاصــد والمســالك

والروضة(. ــد أقول: وهذا المشهور هو مقتضى القاعدة، أما قول الشيخ فقــوة ــه في مســألة األب والجــد، فعلى هــذا فمقــام األب عــرفت جواب والوصاية من باب واحد في جميع األمور حــتى في األخــذ بالشــفعة، بل في مفتاح الكرامة عن ظاهر المختلــف اإلجمــاع على أنــه يجــوز للوصي أن يشتري لنفسه كــاألب والجــد، ثم قــال الســيد العــاملي:

وهو كذلك. عن أمــير المؤمــنين )عليــه،ويؤيده ما تقدم من روايــة الــدعائم

الوالد يقــوم بالشــفعة لولــده الطفــل، والوصــيالسالم(، إنه قال: . (1)لليتيم، والقاضي لمن ال وصي له إذا كان ذلك من النظر له

ــفعة ثم إنه إذا كبر اليتيم وقال للوصي أو الجد: إنه لم تكن الشفي مصلحته

. 5 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1110

أخــذا أو عطــاء، كــان عليــه إقامــة البينــة، ألن الوصــي والــواليفعلهما محمول على الصحة.

ــذ وإذا كان وصيان أو قيمان مثال فأخذ أحدهما بالشفعة ولم يأخ اآلخر بأن أسقطها، قدم المقدم منها، ولو تقارنا بأن أسقط أحدهما وأخذ اآلخر، فهو من مسألة تقارن النجاسة والكريــة، يــأتي فيــه مــا

ذكرناه هناك في كتاب الطهارة. قال في مفتــاح الكرامــة وتبعــه الجــواهر: )ولــو رفــع أمــره إلى الحــاكم فبــاع فأخــذ بالشــفعة فال بحث في الصــحة، كمــا في جــامعــالبيع قــد المقاصد والمسالك، الرتفاع التهمة، واالستناد إلى الرضا ب

تبيين فساده( انتهى. وهذا الكالم جديد لو انحصــر مســتند الشــيخ في ذلــك، لكن من المحتمــل أن الشــيخ كــان يعلــل بمثــل هــذه التعليالت في بعض المواضع في قبال العامة، وإنمــا كــان نظــره إلى روايــة وجــدها في

المقام. وعلى أي حــال، فاالحتمــال ال يمكن أن يكــون مانعــا عن األخــذ

بإطالق األدلة وعمومها. وإذا أخذ بالشفعة الولي أو الوصي األولين، ثم جاء بعــدهما ولي ووصي آخر، وقــال: إنــه كــان ضــررا على المــولى عليــه، فــإن أثبتــا بطلت الشفعة، وإال بقيت كما كانت، كما أنها لو تركا الشــفعة كــان

لآلخرين األخذ بها. أما لو أسقطاها، فإنما يكــون لآلخــرين األخــذ بهــا إذا أثبتــا عــدم صــحة إســقاطها، بــأن اإلســقاط ضــرر على المــولى عليــه، فإنهمــا موضــوعان للمصــلحة، فال يحــق لهمــا العمــل الــذي هــو في ضــرر

المولى عليه كما تقدم. قال في القواعد: ولــو أخــذ الــولي مــع أولويــة الــترك لم يصــح،

والملك باق للمشتري.وفي مفتاح الكرامة في األول: كما في الشرائع والتذكرة

111

والتحرير والدروس والمسالك وجامع المقاصد، وفي األخير: إنه ال ريب فيه، ألن األخذ مقيد بالمصــلحة، وقــال عنــد قولــه: )والملــك

باق للمشتري(: كما في التذكرة والتحرير. أقول: فإذا لم يمكن إرجاعه إلى المشتري يمكن األخــذ تقاصــا،ــر من عــدم ــو انقلب األم ــا ل ــدارك الضــرر، أم ــان على اآلخــذ ت وك

المصلحة إلى المصلحة فيصح األخذ مجددا. ــاج أما البقاء باألخذ السابق فال، إذ ما فعله في السابق عقد يحت إلى المصلحة، والعقد في السابق لم يكن صحيحا، فإذا لم يأخذ في

الالحق لم يقع العقد. وقد تقدم مسألة ما لــو انقلب الصــالح إلى الفســاد، أو الفســاد إلى الصالح فال حاجة إلى تكرارهــا، لكن ذلــك فيمــا لم ينــاف األخــذ

الفورية.

112

))شفعة العامل في المضاربة((ــاع العامــل في(:14)مســألة ــو ابت ــال في الشــرائع: )ول ق

القــراض شقصــا، وصــاحب المــال شــفيعه فقــد ملكــه بالشــراء ال بالشفعة، وال اعـتراض للعامـل إذا لم يكن ظهـر ربح ولـه المطالبـة

بأجرة عمله(. وقال في المسالك: )إذا اشترى العامل بمال المضــاربة شقصــا لصاحب المال فيه الشركة، ملك صاحب المال الشقص بالشــراء ال بالشــفعة، ألنــه اشــترى بعين مالــه فيقــع الشــراء لــه، وإن اســتحقــل العامل التصرف فيه بالبيع وغيره بمقتضى اإلذن السابق، وال يعق

أن يستحق اإلنسان أن يملك ملكه بسبب آخر. هذا إذا لم يكن هناك ربح، أو كــان وقلنــا إن العامــل إنمــا يملــكــالظهور صــار نصيبه منه باالنضاض ال بالظهور، ولو قلنا إنما يملكه ب شريكا في الشـقص لصـاحب المـال، سـواء فسـخ المضـاربة أم ال، وليس لصاحب المــال أن يأخــذ نصــيب العامــل من الــربح بالشــفعة أيضا، ألن العامل لم يملكه بالشراء الذي هو شــرط ثبــوت الشــفعة وإنما ملكه بظهوره، سواء قــارن الشــراء أم تــأخر، وليس ذلــك من أسباب استحقاق الشفعة عند األصحاب، حيث خصوا مورده بــالبيع، وليس لصــاحب المــال قطــع تســلط العامــل على الحصــة بالفســخ ورضي رده إلى األجرة كما قال بعضهم، بل يستقر ملكــه عليهــا إنــه لم يتجدد ما يبطله كخسارة المال، ألصالة بقاء ملكه عليه إال بوج

، إلى آخر كالمه. (1)ناقل شرعا وهو منتف هنا( أقول: الفرع األول هــو مقتضــى القاعــدة، لمــا ذكــره من أنــه ال يعقل أن يستحق اإلنسان أن يملك ملكه بســبب آخــر، ومنــه يظهــرــة بخطــه على اإلشكال فيما عن الكركي في بعض حواشيه المكتوب جــامع المقاصــد، من أنــه )ال يمتنــع أن يســتحق الملــك بالشــراء ثم بالشفعة إذ ال يمتنــع اجتمــاع العلــتين على معلــول واحــد، ألن علــل

الشرع معرفات( انتهى. فـــإن ذلـــك وإن لم يكن ممتنعـــا عقال، ألن الملـــك اعتبـــار من

الممكن تقريره

.289 ص12مسالك األفهام: ج( ?)1113

هكذا تارة، وهكذا تارة، وبكال الــوجهين تــارة ثالثــة، إال أنــه ليس بناء العقالء في الشفعة ذلك، والشـارع لم يقـرر هكـذا اعتبـار، بـأن يملك اإلنسان بالشفعة والشراء معا، وحيث إن المال اشتري بملك المالك فال وجه للشفعة، وهـذا هـو المـراد من عـدم المعقوليـة في

كالم المسالك. ولذا قال في الجواهر: إن مــا عن الكــركي واضـح الفسـاد، وإنــه من المصــنف والفاضــل وغيرهمــا في ــار مثل كــان ستســمع اختيــان الشــراء الفروع على القول بالكثرة، وعدم وجود العلة بعد أن كــل صــراحتها له بالوكالة عن العامل، والفرض ظهور أدلة الشفعة، ب

في بيع الشريك حصته من غير من له الشفعة، كما هو واضح. ثم إنه إذا لم يكن ربح أو كانت خسارة فال شفعة للمالك أصال.

أما إذا كان ربح فإن قلنا: إن العامل ال يملك إال باالنضاض، فهــو كذلك ال شفعة أيضا، ألن الكــل صــار للمالــك، وإنمــا بعــد االنضــاض

تكون حصة من النقد للعامل أجرة لعمله. أما إذا قلنا: يملك العامــل بمجــرد الــربح، وكــان الــربح من حينــل البيع، فمقتضى القاعدة أنه ال شفعة أيضا، ألن االنتقال إلى العام لم يكن بالبيع، بل بحق العمل، فهو مثل ما لو قال المالــك للعامــل: اشتر حصة شريكي، وحـق عملـك نصــف مــا اشــتريت مثال، حيث ال

شفعة للمالك على العامل. ومنه يظهر وجه قول المســالك في الفــروع الثالثــة، أي لم يكن ربح، أو كان وقلنا بأنه يملكه باالنضاض، أو قلنا بأنه يملكه بالظهور. ومنه يعلم أن قول العالمــة في القواعــد أوفــق بالقاعــدة، حيث قال: )يملك صاحب المال القراض بالشــراء ال بالشــفعة إن لم يكن

ربح، أو كان، ألن

114

العامل ال يملك بالبيع وله األجــرة، خالفــا للعبــارة المتقدمــة من الشرائع، حيث ظاهرها الفرق بين الربح وعدم الربح، فإنه قــال: وال اعتراض للعامل إذا لم يكن ظهر ربح، وله المطالبــة بــأجرة عملــه(

انتهى. ثم الظـــاهر أنـــه ليس للمالـــك فيمـــا إذا كـــان ربح أن يفســـخ

المضاربة، كما عن الشافعي. وقال في مفتاح الكرامــة: )إنــه قضــية كالم القواعــد والتحريــر، قال الشافعي: إن للمالك أن يأخذ بحكم فسخ المضــاربة، ألنــه لمــا امتنــع اســتحقاقه الشــفعة فال أقــل من أن يســتحق قطــع ســلطنةــفعة ــاء الش ــزم من انتف ــه ممكن، فال يل ــقص، ألن ــل عن الش العام المتناعها انتفاء هــذا، كمــا نقــول فيمــا إذا جــنى المــرتهن على عبــد المولى فإنه يكون للمولى فكه من الــرهن بســبب الجنايــة، وحينئــذ فيكون على صاحب المال أجــرة المثــل عن عملــه لكونــه محترمــا،

سواء ظهر ربح أم ال( انتهى. إذ أي وجه لقوله: )فال أقل من أن يستحق( إلى آخــره، وتوجيــه جامع المقاصــد لــه غــير ظــاهر، فإنــه قــال في محكي كالمــه: )بــأنــتحقاق ــالظهور، إال أن اس ــربح ب ــة من ال ــتحق الحص ــل ال يس العام االختصـــاص بـــالعين بســـبب الشـــركة ســـلط المالـــك على قطـــع اســتحقاقه من العين، فــإن الشــركة إن لم تكن موجبــة الســتحقاق التملك لكونه حقه، فلتكن رافعة لتملك العامــل بعض العين، ومــتى

فات حقه من الربح استحق أجرة المثل( انتهى. فإن قوله: )فلتكن رافعــة( إلى آخــره لم يظهــر لــه دليــل، ولــذاــدروس ــارة الشــرائع كصــريح الشــهيد في ال ــان الظــاهر من عب ك وحواشيه أنه ليس لصاحب المال قطع سلطان العامــل عن الحصــة

التي ملكها بظهور الربح بأن يفسخ المضاربة،

115

ويرده إلى األجرة، فإنه قال في الدروس: )ليس للمالك أخذ ما شراه العامل بالشفعة، بل له فسخ المضــاربة فيــه، فــإن كــان فيــه

الربح ملك العامل نصيبه وإال فله األجرة( انتهى. ولذا قال في مفتاح الكرامة في رد قول الشافعي: )بأن الفسخ ال يسقط حق العامل من الربح الذي قد استحقة قبل الفسخ، وإنما يــؤثر بالنسـبة إلى المســتقبل، والجنايــة الموجبــة للقصــاص ليسـتــاربة، ماال(، ثم قال: )وما ذكره الشهيد ثابت في جميع أقسام المض فال خصوصــية لكــون الشــقص مشــفوعا في ثبــوت الفســخ، وإنمــا فرضه في الشقص المشفوع لدفع توهم أن له أخذه بالشفعة، وأن

االستحالة ممنوعة لمكان ثبوت مثله في الجناية( انتهى. ومن عدم اقتضاء المضاربة الشفعة ظهــر وجــه قــول الجــواهر، حيث قــال: )لــو فــرض أن مــا اشــتراه بــه من الثمن قــد ظهــر فيــه الربح، وقلنا بملكه به على وجه به صــار شــريكا، اتجــه حينئــذ كــون المبيع مشتركا بينه وبين المالك بــالبيع، بــل اتجــه أخــذ المالــك فيــه

بالشفعة( انتهى. فإنه وإن لم يستقم في المضــاربة االبتدائيــة، إذ قــد عــرفت أن ملك العامل لبعض الشقص ليس من باب االشتراء، وإنمــا من بــاب العمل، أما إذا كان الثمن كان بعضه للعامــل بحكم مضــاربة ســابقة ربح فيها فاشترى بهذا المخلوط ملكه وملك المالك الشــقص، فــإن بعض الشقص يكون له باالشتراء، ومراد الجواهر مــا إذا كـان الثمن مشــتركا بين المالــك وبينــه لمعاملــة ســابقة ســببت ملكيــة العامــل الثمن، فإن هذا يكون من اشتراء العامل من الشريك، إال أنه خروج

عن محل الفرض. وكيف كان، فقول الجواهر ممزوجا مــع الشــرائع: )وال اعــتراض

للعامل إذا

116

لم يكن ظهر ربح، ولكن له المطالبة بأجرة عمله المحترم، كمافي غير ذلك من أعيان المضاربة( انتهى.

ــه إذا لم يكن ربح فال أجــرة لعمــل العامــل وال محــل نظــر، فإن احترام له، فإنه هو الذي أذهب احترام عمله بقبوله المضــاربة ممــا يعلم أن ال شيء له إذا لم يكن ربح، وأن المالــك لــه الفســخ، إال إذا

فرض أنه سبب الربح. قال في العروة: )إذا كان الفســخ أو االنفســاخ، ولم يشــرع في العمل وال في مقدماته فال إشكال، والشيء لــه وال عليــه، وإن كــانــربح يقتســمانه، بعد تمام العمل واالنضاض فكذلك، إذ مع حصول ال ومــع عدمــه ال شــيء للعامــل وال عليــه إن حصــلت خســارة، إال أن يشترط المالك كونها بينهما على األقوى من صحة هــذا الشــرط، أو يشترط العامل على المالك شــيئا إن لم يحصــل ربح، وربمــا يظهــر من إطالق بعضهم ثبوت أجرة المثــل مــع عــدم الــربح، وال وجــه لــهــوى أصال، ألن بناء المضاربة على عدم االستحقاق للعامل لشيء س

الربح على فرض حصوله كما في الجعالة( انتهى. وقد ذكرنا تفصيل الكالم في ذلك في الشرح.

أمــا قــول القواعــد: )ويملــك صــاحب مــال القــراض بالشــراء ال بالشــفعة إن لم يكن ربح أو كــان، ألن العامــل ال يملكــه بــالبيع ولــه األجرة(. فقد استظهر منه أن للمالــك االختصــاص بــالعين على كــل

حال، وأنه ليس للعامل إال األجرة وإن كان قد ظهر الربح. وحكي عن جامع المقاصد النظر فيه عن حواشــي الشــهيد بــأن فتوى المصنف ملك الربح بالظهور، وحينئذ يملك العامــل حصــة من الشقص، ويكــون شــريكا، قــال: ثم أجــاب بمــا ال يــدفع الســؤال ثم اعترف بورود السؤال وأشكل على إشــكال على القواعــد الجــواهر

بقوله: )قد يدفع

117

ــربح كمــا بأن المراد استحقاق األجرة مع الفسخ وعدم ظهور العساه يشعر به قول، ألن العامل( إلى آخره.

أقول: فيــه إن كــون مــراد القواعــد ذلــك خالف ظــاهر عبارتــه، وقوله: ألن العامل ال يدل على ما استظهره الجواهر، وقد استشـهد الجواهر لما ذكره من توجيه عبارة القواعد بمــا في التحريــر، قــال:ــال، )ولو اشترى المضارب بمال القراض شقصا في شركة رب الم فليس لرب المال فيه شفعة على األقوى، ألن الملك لــه، ولــو كــان فيه ربح فكذلك، سواء قلنا إن العامل يملك بالظهور أو باالنضــاض،ــل ــر ربح لم يكن للعام ــه، وإن لم يكن ظه ــأذون في ــراء م ــه ش ألن اعتراض، ولو كان له األجرة عن عمله(، هذا مــع أن عبــارة التحريــر

أيضا يرد عليها ماتقدم. ــرد ــا شــيء ي ثم إن مفتاح الكرامة وتبعه الجواهر قال: )بقي هن على ظاهر العبارة وماكان نحوهــا، وهــو أنــه إذا لم يظهــر الــربح أو ظهر، فإن المضاربة تبقى على حالها إن لم يفســخ صــاحب المــال، وال أجرة للعامل، بل له ما شرط لــه من الــربح، وال يلــزم من ملــك صاحب المال له الفسخ، ألن جميع مــال القــراض مملــوك لصــاحب المال وإن لم يكن في شركته، فالعبارات محمولة على ما إذا فسخ

القراض، ولعل الترك لمكان شدة الظهور( انتهى. ــاربة، ــدة المض ــا تنتهي م ــخ، إذ ربم ــة إلى الفس ــول: ال حاج أقفالكالم يأتي في المقامين، ال في صورة الفسخ أو االنفساخ فقط. ولذا قال في العروة: )ثم قد يحصــل الفســخ من أحــدهما، وقــد

يحصل البطالن

118

واالنفساخ لموت أو جنون أو تلف مال التجارة بتمامها، أو لعدمإمكان التجارة لمانع أو نحو ذلك( انتهى.

والمسألة طويلة الذيل، ومرتبطة بباب المضــاربة، وفي كالمهم فيهــا نــوع غمــوض، كمــا ال يخفى على من راجــع شــراح الفاضــلين

وغيرهم.

119

))لو كان أحد الشريكين حمال(( قال في القواعد: )ولو بيع شــقص في شــركة(:15)مسألة

حمل لم يكن لوليه األخذ بالشفعة إال بعد أن يولد حيا(. ــدهما في البطن أقول: ذلك فيما مات أب مثال وورثه ولدان، أح وأحدهما في الخارج، فبــاع الــذي في الخــارج حصــته، فإنــه ال يحــق

لولي من في البطن األخذ بالشفعة لمن في البطن. وقال في مفتاح الكرامة: إن الحكم كمــا في التــذكرة والتحريــر والدروس وجامع المقاصد، لعدم تيقن حياته وال ظنها لعدم االسـتناد إلى االستصحاب، بخالف الغــائب، والحمــل ال يملــك باالبتــداء اإلرث والوصية، وقضية كالمهم أنه ال يفرق فيــه بين من مضــى لــه أربعــةــا، ــد حي أشهر أو خمسة ومن لم يمض له ذلك، فالمراد به ما لم يولكما إذا كانت بينهما دار فمات أحدهما عن حمل فباع اآلخر نصيبه.

ثم قال عند قوله: )إال بعد أن يولد حيا(: )يريد أنه لو انفصل حيا كــان لوليــه األخــذ بالشــفعة، أو لــه بعــد كماله، كما هو خيرة التذكرة لتناول دالئــل الشــفعة لــه. وفي جــامع المقاصد: إن فيــه قــوة، وتـردد في الـدروس، واقتصـر في التحريـر

على ذكره احتماال، فهو متردد أيضا( إلى آخر كالمه.ــك ــل ال يمل ــل على أن الحم ــه ال دلي ــه بأن ــكال في ويمكن اإلش باالبتداء، بل مقتضى إرثه ووصيته والنذر لــه ومــا أشــبه أنــه يملــك، وملكه عقالئي ولم يردع عنه الشارع، فأي مانع من ملكه، والتعليــل المتقدم بعدم تيقن حياته وال ظنها لعــدم االســتناد إلى االستصــحاب بخالف الغـــائب محـــل نظـــر، ألن الكالم في القضـــية المفروضـــةــه ذلــك، كمــا ال يبعــد أن يكــون الموضــوع، فال يبعــد أن يكــون لولي لشريك الحمل األخذ بالشفعة من الحمل إذا باعه وليه إلطالق أدلــة

الشفعة.ثم إن اشترى العامل للمالك

120

وربح بمـا سـبب أنـه يكــون شـريكا مـع المالـك، فـإذا بــاع مـال المالك فله أن يأخذ لنفسه بالشفعة، كما أنه إذا باع مال نفسه، فله

أن يأخذه للمالك بالشفعة، وقد تقدم شبه هذه المسألة. نعم إنما يحق له األخذ للمالك بالشفعة إذا كان فيه مصــلحة، أو كان وكيال عامــا في االبتيــاع لــه ولــو بــدون المصــلحة، وإال لم يصــح

أخذه بالشفعة له. نعم المالك إذا علم بذلك وأخــذ بالشــفعة ولــو بــدون مصــلحته، كان له ذلك ألن تصرفات اإلنسان ال تتوقـف على الصـالح إذا كـانت

عقالئية. أما غــير العقالئيــة الموجبــة لعــدم صــدق األدلــة عليهــا، فبطالن

المعاملة من هذه الجهة. ثم إن القواعد قال: )ولو بيع شقص في شــركة مــال المضــاربة فللعامل األخذ بها مع عدم الــربح، ومطلقــا إن أثبتناهــا مــع الكــثرة،

فإن تركها فللمالك األخذ(. وفي مفتاح الكرامة: )كمــا في التــذكرة وجــامع المقاصــد وكــذا التحرير، لكنه لم يقيد بعدم الربح، بل قيد بالغبطة، والبد من التقييد بها، ألنه نائب عن المالك في التصرف بكل ما يشمل على الغبطــة، فكان المقتضي موجودا والمانع منتف حينئذ، لعــدم تكــثر الشــركاء(

انتهى. وال يخفى أنه ال يلزم التقييد بالغبطــة إذا كــان اإلذن من المالــك

مطلقا كما تقدم. أمــا قولــه: )فــإن تركهــا فللمالــك األخــذ( فقــد ذكــر في مفتــاح الكرامة أنه في التذكرة والتحرير وجامع المقاصد كذلك، وعلله بمــا

تقدم أيضا من أنه ال يسقط

121

حقه بترك العامل، ولو كان ذلك مع المصلحة على األشــبه كــأنقد عفا عنها.

أقول: لكن قد تقدم الفرق بين الــترك وبين اإلســقاط، فإنــه إذا أسقط وكان وكيال عاما لم يحق للمالــك ألن الشــفعة حــق، والحــق

قابل لإلسقاط. وفي المقام فروع كثيرة يمكن استفادتها من الجمــع بين كتــابي

الشفعة وكتاب القراض.

122

فصل

))فروع ذكرها الشرائع((

ذكر في الشرائع فروعا على القــول بثبــوت الشــفعة مــع كــثرةالشفعاء، ونحن نذكرها في ضمن مسائل:

))لو عفى أحد الشركاء(( قــال الشــرائع: )لــو كــان الشــفعاء أربعــة فبــاع(:1)مسألة

ــذ على أحدهم وعفا آخر فلآلخرين أخذ المبيع، ولو اقتصــرا في األخحقهما لم يكن لهما، ألن الشفعة إلزالة الضرر وبأخذ البعض يتأكد(. وفي القواعد: )ولو عفا أحد الشركاء كان للباقي أخذ الجميع أو

. (1)الترك، سواء كان واحدا أو أكثر( وفي مفتـــاح الكرامـــة قـــال: )كمـــا في المبســـوط والشـــرائعــر والــدروس وجــامع المقاصــد والمســالك. وفي ــذكرة والتحري والت

. (2)األخير: إنه المشهور، وإن كثيرا منهم لم يذكر غيره(لكن في الجواهر اإلشكال على ذلك بقوله:

ــراء )أوال: إن الضرر هو الذي أدخله على نفسه بإقدامه على شذي الشفعاء المتعددين إذا قلنا بتوزيع الشفعة عليهم.

وثانيا: إن الشفعة حق مالي قابل للتسقيط واالنقسـام، بـل هـوالمنساق من

.247 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1.508 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

123

، فــإن معــنى(1)الشفعة على عدد الرجال قوله )عليه السالم(: كونها عليهم دون السهام توزيعها عليهم، وال معنى للتوزيع إال بإرادة

تبعية شفعة كل واحد نصيبه. ــك ــه على مل ــو عن ــتقرار المعف ــي اس ــو يقتض ــا: إن العف وثالث

المشتري كما لو عفوا جميعا. ــه ( من أن هللاورابعا: قد سمعت سابقا ما حكاه المرتضى )رحمه ا في روايات أصحابنا إذا سمح بعض بحقوقهم من الشــفعة، فمن لم يسمح بحقــه على قــدر حقــه فالمتجــه حينئــذ ســقوط حــق األولين، وبقاء حق اآلخرين، بل ليس لهما أخــذ حــق األولين بالشــفعة لعــدم

ثبوته لهما( انتهى. لكن يـــرد على األول: إنـــه أخص من المـــدعى، إذ قـــد ال يعلم المشتري بتعدد الشــركاء فال يكــون قــد أقــدم بإدخــال الضــرر على

نفسه. وعلى الثاني: إنه لم يعلم أن معنى )الشفعة على عدد الرجال( ذلك، الحتمال أن يكون المراد أنــه ال يحــق ألحــدهم األخــذ بــالجميع، وإنما لكل األخذ بقدر حقــه، مقســما للمشــتري على عــددهم، وفي

ــه في تحكيمــهال ضررهذه الصورة تكون مجملة ويكون على قوتعلى األدلة األولية.

ــة في موضــوع نعم إن علم أن المراد بالرواية ذلك كانت الروايال ضرر وقد قــرر في بحث ،ال ضــررأن الحكم الضــرري الــوارد

من الشرع بصـورة خاصـة كالزكـاة والجهـاد والخمس ومـا أشـبه ال من تقييده، وإنما يكون العكس. ال ضرريتمكن دليل

ــه على أما جوابه الثالث: فلم يعلم وجهه، إذ استقرار المعفو عنملك

. 5 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1124

المشتري ال ينافي التجزئة الموجب لضرر المشــتري، والظــاهر أنه أخذ هذا الجواب الثــالث عن مفتــاح الكرامــة في نقلــه كالم أبي

علي على ما سيأتي، وسيأتي ما فيه. نعم الجواب الرابع: إن تم سنده وداللته يكــون واردا على دليــل

ال ضررلكنه مرسلة ال تقاوم ما ذكر ســندا وال داللــة، أمــا الســند ، فواضح، وأما الداللة فالحتمال أن يراد بــه مثــل مــا أريــد في قولــه:

على عدد الرجال الشفعة(1)بأن يراد أن الشفعة ال تخص أحــدهم ، بل لكلهم، ال أن يريد أن لبعضهم األخذ ولبعضــهم عــدم األخــذ حــتى يوجب الضــرر على المشــتري، فألحــدهم األخــذ بالشــفعة، لكنــه إذا

محكمــا بتخيــيرهال ضــررأوجب الضرر على المشتري كــان دليــل بين القبول وعدم القبول، فيكــون حالــه حــال مــا إذا كــان الشــريك واحـدا وأخـذ ببعض الشـقص المـبيع، حيث إن المشـتري مخــير بين القبول والرد، وهذا ال يستبعد أن نقول به في الشريك أيضــا، خالفــا

لما حكاه الحدائق عن ظاهر األصحاب. ــو ــفعة ه ــة على الش ــة الدال ــى األدل ــال: )ال يخفى أن مقتض ق استحقاق الشفيع لمجموع الشــقص المشــترك إذا أخــذه بالشــفعة، وأن ذلك حقه شرعا، وحينئــذ فهــل لــه تبعيض حقــه بــأن يشـفع فيــو ــرف ه بعضه ويترك بعضا أم ال، ظاهر األصحاب من غير خالف يع الثــاني، لمــا في التبعيض من اإلضــرار بالمشــتري، وال يناســب بنــاء األخذ بالشفعة الذي شرع لدفع اإلضــرار. واألظهــر في تعليــل ذلــك إنما هو ما قدمناه من أن األصــل بمقتضــى األدلــة العقليــة والنقليــة

كتابا وسنة هو عدم األخذ بالشفعة، فيقتصر في جواز األخذ بها

. 5 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1125

ــا على ما قام عليه الدليل، واألخبار الواردة بالشفعة على كثرته وتعددها إنما وردت باعتبار المجموع، وما عداه تبقى صحته موقوفة

على الدليل( انتهى. وبــذلك يظهــر أن قــول المحقــق: )لــو اقتصــرا في األخــذ على حقهما لم يكن لهما، ألن الشفعة إلزالة الضرر فبأخذ البعض يتأكــد( محل نظر، إذ مقتضى ما يفهم العرف من األدلة أن لــه ذلــك، لكنــه

، كمــا أن الــبيع الغبــني والعيــبي ومــا أشــبهال ضــررمتدارك بدليل ال يقــف دون صــحة الــبيع، وإنمــا يقــف دونال ضــرركــذلك، فــإن

لزومه، وإن كانت المسألة بعد� محتاجة للتتبع والتأمل. بل يمكن أن يقال: إنــه أولى بالصــحة فيمــا إذا كــان للشــريكين داران فباع أحدهما حصته منهما للمشتري، فأخذ الشريك في إحدى الدارين فإنه يصح شفعة وإن كان نصــف الــدار بعض المــبيع، وحيث

ال ضرر هنا على المشتري فليس له األخذ بدليل ال ضــرراللهم ، إال أن يكون ضـرر بالنسـبة إلى المشـتري في األخــذ بنصــف إحــدى

الدارين. ثم إن في المســألة حســب ذكــر مفتــاح الكرامــة وغــيره ثالثــة

أقوال أخر غير قول المشهور: ــثر ــان أو أك ــدا ك ــاقي واح ــا عن أبي علي من أن للب )األول: م االقتصار على أخذ حقــه، ألن العفــو من الشــريك يقتضــي اســتقرار الشقص المعفــو عنــه على ملــك المشــتري، كمــا لــو عفــوا جميعــا، وليس للمشتري أن يلزم اآلخر أخذ الجميع، بــل ليس لــه أي اآلخــر إال أن يأخــذ قســطه، فقــد اختــاره في التــذكرة عنــد الكالم على أن الشفعة موروثة، وعن ابن شريح أنه يسقط حــق الجميــع، واحتمــلــانب ــفعة ال تتبعض فيغلب ج ــوه، ألن الش ــح عف ــه ال يص ــة أن جماع

الثبوت، ورماه في الدروس بالعبد( انتهى. ــتقرار وفي الكل ما ال يخفى، ألن العفو من الشريك يقتضي اس

الشقص.

126

كما استدل به القول األول، ال يقف أمــام دليــل المشـهور، وهــوال ضررإذ استقرار الشقص المعفو عنــه على ملــك المشــتري ال ،

يسبب عدم ضرره بتبعض الصفقة له، كما أن سقوط حق الجميع ال. (1)الرجال على عددوجه له، فإنه خالف ظاهر

فإذا قال: لكل رجل من الرجال درهم من هــذه الــدراهم، فعفــا أحدهم لم يكن وجه لسقوط حق اآلخرين، ولـو شـك فاالستصــحابــه محكم، كما أن عدم صحة عفوه معناه أنه ليس مســلطا على مال

ونفسه، وهو خالف دليل السلطنة. وعلى هذا فاألقرب من كل األقوال المــذكورة مــا اخترنــاه كمــا

تقدم. ثم إن المسالك بعد ذكر القول األول والذي نســبه إلى الشــهرة

بين األصحاب. والقول الثاني: بأن العفو يسقط حق العافي، وليس لصاحبه إال

أن يأخذ بقدر حقه. والقول لثالث: بأنه ال يسقط حــق واحــد منهمــا، ألن الشــفعة ال

تتبعض فيغلب جانب الثبوت. قــال: )وهــذا البحث يــأتي مــع اتحــاد الشــريك إذا مــات وتــرك جماعة، ويزيد هنا احتمال رابع ببطالن حقهم مــع عفــو البعض، بنــاء على أنهم يأخذون الشــفعة للمــورث، ثم يتلقــون منــه فيكــون عفــوــأنهم يأخــذون بعضهم بمثابة عفو المورث عن بعض حقه، ولو قلنا ب

هللاألنفسهم فهم كالشركاء المتعددين، وسيأتى الكالم فيــه إن شــاء اتعالى( انتهى.

. 5 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1127

أقول: مقتضى ما ذكرناه في كتــاب اإلرث أن لكــل واحــد منهم أن يأخذ حقه أو أن يترك، إال أنه لو أخذ الجميــع أو تــرك الجميــع فال

بأس. ــفقة، أما إذا أخذ بعضهم دون بعض، فللمشتري خيار تبعض الص وهل يشترط في األخذ أن يكــون الــوارث يــرث عين الشــيء، فــإذا كانت أرضا وكان الوارث زوجة، فحيث ال حق لها في األرض ال حــق لها في الشــفعة، أو ال يشــترط، ألن عــدم اإلرث من األرض ال يالزم

يشمل الحق،(1)لوارثه ما تركه الميتعدم اإلرث من الشفعة، فـ احتماالن، قد ذكرنا تفصيل الكالم في ذلك في كتاب اإلرث.

))الشفعاء إذا غابوا(( ثم إن الشرائع قال: )ولوكان الشفعاء غيبا فالشــفعة لهم، فــإذا حضر واحد وطالب فإما أن يأخذ الجميع أو يترك، ألنه ال شــفيع اآلنــالث غيره، ولو حضر آخر أخذ من اآلخر نصفا أو ترك، فإن حضر الث

أخذ الثلث أو ترك، فإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترك( انتهى. وقــال في المســالك: )إنمــا لم يكن لمن يحضــر االقتصــار على حصته، ألنه ربما ال يأخــذ الغائبــان فتفــرق الصــفقة على المشــتري، وهو المراد بقولــه: ألنــه ال شــفيع اآلن غــيره، وإن كــان ال يخلــو من حزازة، ألن الغائب أيضا شــفيع كمــا فرضــه في أول المســألة، ومــا ذكره من التعليــل يتم بالنســبة إلى األول، أمــا من بعــده فاقتصــارهــه تامــا على على نصيبه ال يضر بالمشتري، ألن الشقص قد أخــذ من التقديرين، بخالف اقتصـار األول على حصــته، فإنهـا تفـرق الصـفقة

على المشتري(، إلى آخر كالمه.

. 35 سطر 280 ص2( انظر المسالك: ج?)1128

أقول: فيما ذكره الشرائع نظــر، وهــو أن الغيبــة ال تســقط حــق الشفعة، فال وجه ألخذ األول الجميــع على وجــه يكــون ملكــا لــه، أو

أن لــهالشـفعة على عــدد الرجـاليترك الجميع، بل مقتضى كون أن يأخذ بقدر حصته أو أن يترك، منتهى األمر أنــه إذا جــاء اآلخــرونــرون ــأت اآلخ ــق للمشــتري، وإن لم ي ــذوا بالشــفعة لم يكن ح وأخــاني يأخــذون بالشــفعة فلــه حــق تبعض الصــفقة، وكــذلك حــال الث

والثالث والرابع وغيرهم. ومنه يعلم وجه النظر في بقية ما ذكره، فإنه ال دليــل على أخــذ األول الكل، كما ال دليل على أخذ الثــاني الشــفعة من األخــذ األول،

وهكذا. هذا باإلضافة إلى ما عرفته من المسالك من اإلشــكال بالنســبة إلى الشفيع الثاني، فإن اقتصار الشفيع الثــاني على نصــيبه ال يضــر بالمشتري، ألن الشقص قد أخــذ منــه تامــا على التقــديرين، بخالف اقتصار األول على حصته، فإنه تفرق الصفقة على المشتري، اللهم إال أن يتمسـك لـه بـالمالك، فكمـا أنـه ال يحـق للشـفيع األول إال أن يأخذ الجميــع أو يــدع الجميــع حــتى ال يتبعض الصــفقة على المالــك، كذلك بالنسبة إلى الشفيع الثاني بمالحظــة الشــفيع األول، حيث إن

. ال ضررتبعيض الصفقة عليه أيضا خالف وبذلك يظهر وجه النظــر أيضــا فيمــا ذكــره المســالك: )من أنــه يحتمل على هذا تخيــير الثــاني بين أن يأخــذ النصــف أو الثلث، فــإذا قدم الثالث ووجدهما قد تساويا في األخــذ أخــذ الثــالث منهمــا على السوية، وإن وجد الثاني قــد اقتصــر على الثلث تخــير بين أن يأخــذ من األول نصف ما في يده وهو تمام حقه، وال يتعرض للثاني، وبين أن يأخذ من الثاني ثلث ما في يده، ألنه يقــول مــا من جــزء إال ولي منه ثلثه، فإن ترك الثاني حقــه حيث لم يشــارك األول، فال يلزمــني

أن

129

أترك حقي، ثم له أن يقول لألول: ضم مــا معــك إلى مــا أخذتــهلنقسمه نصفين ألنا متساويان في الحق.

وعلى هذا، فيصح قسمة الشقص من ثمانيــة عشــر، ألنــا نحتــاجــد ــة في ي إلى عدد له ثلث، ولثلثه ثلث، وأقله تسعة يحصل منها ثالث الثاني، وســتة في يــد األول، ثم نــزع الثــالث من يــد الثــاني واحــدا، ويضمه إلى الستة التي في يد األول يكون سبعة يقتسمانها بينهمــا، وهي ال تنقسم إلى اثنين فتضرب اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر، للثاني منها أربعة مضــروب االثــنين الــذين بقيــا لــه في اثــنين، يبقى أربعة عشر لكل واحد من األول والثالث منها ســبعة، وإذا كــان ربــع

الدار ثمانية عشر كانت جملتها اثنين وسبعين( انتهى. وعن القواعد والــدروس وجــامع المقاصــد الحكم بهــدا التخيــير،

وكأن المسالك أخذه منهم. وكيف كان، فكل ذلك خالف الظاهر من دليل الشفعة، حيث إن ظاهره أن كل واحد حضر منهم فله أن يأخذ بمقدار حقــه أو يــترك، فإذا أخذ الجميع فال إشكال، وإذا ترك الجميع فال إشــكال، وإذا أخــذ

البعض دون البعض كان للمالك خيار تبعض الصفقة. ثم قال المسـالك: )ويحتمــل هنــا أن ال يأخــذ الثــالث من الثــاني شيئا، بل يأخذ نصف ما في يد األول فيقســم المشــفوع أثالثــا، بنــاء على أن فعـل الثــاني ال يعــد عفـوا عن السـدس، بـل اقتصــارا على حقه، وإال اتجــه بطالن حقــه، ألن العفــو عن البعض عفــو عن الكــل على قوله، وإنما أخذ كمال حقه مع أنــه قــد قــال بعضــهم بســقوط

حقه، لكونه قد عفا عن بعضه( انتهى.

130

وحيث قد تقدم جــواز أن يأخـذ الشـفيع بعض الحــق مــع تخــير ــأتي المشتري حينئذ بين الفسخ واإلمضاء من جهة تبعض الصفقة، ي

ذلك بالنسبة إلى كل واحد من هؤالء أيضا ذلك.

131

))إذا اختلفت حصص الشركاء(( قال في القواعد: )لو كان ألحد الثالثــة النصــف،(:2)مسألة

ولآلخر الثلث، وللثالث السدس، فباع أحدهم فانظر مخرج الســهام، فخذ منها سهام الشفعاء، فإذا علمت العدة قسمت المشفوع عليها ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة، فلو كــان البــائع صــاحب النصف فسهام الشـفعاء ثالثـة، اثنــان لصــاحب الثلث ولآلخــر ســهم فالشفعة على ثالثة، ويصير العقــار كــذلك، ولــو كــان صــاحب الثلث فالشفعة أرباعا لصاحب النصف ثالثة أرباعه، ولآلخر ربعه، ولو كــان صاحب السدس فهي بين اآلخرين أخماسا، لصــاحب النصــف ثالثــة،

ولآلخر سهمان، وعلى اآلخر يقسم المشفوع نصفين( انتهى. ــا على أقول: من الواضح أن التقسيم األول حسب السهام، وأم الثاني فيالحظ عدد الرجــال ال الســهام، وهــو مــذهب الصــدوق كمــا تقدم، أما كيفية التقســيم األول على حســب الســهام فهــو رأي أبي

علي. وقال في مفتاح الكرامة بعد أن ذكر أن هذا الفــرع لم يــذكر إال في هذا الكتاب والتــذكرة: )إن الوجــه في الجميــع ظــاهر، ألنــه في األول إذا باع صاحب النصف كانت سهام الشفعاء ثالثة، ألن صاحب الثلث لــه ســهمان من ســتة، ولصــاحب الســدس ســهم، فــإذا أخــذ

النصف بالشفعة صار العقار بينهما كذلك، أي أثالثا. ــاني كــانت ســهام ــاع صــاحب الثلث كمــا في الفــرض الث وإذا ب الشــفعاء أربعــة، النصــف وهــو ثالثــة من ســتة، والســدس، فتكــون الشفعة أرباعــا، وال نصــف لكــل ســهم من ســهمي الثلث، فنضــرب اثنين في ستة يبلغ اثني عشر، لصــاحب النصــف ثالثـة أربــاع الثلث،

ولآلخر الربع، فيكون العقار بينهم أرباعا. وإذا باع صاحب السدس كانت الشفعة بينهما أخماسا، لصــاحبــة، ولآلخــر ســهمان، ألن ســهامهما خمســة، وال خمس النصــف ثالث

للواحد فنضرب خمسة

132

في ستة فيبلغ ثالثين، وسدسها خمســة تقســم بينهمــا أخماســا،فيكون العقار بينهم أخماسا( انتهى.

أقول: ويمكن استخراج حصة كل واحــد على مــذهب أبي علي، أن كل واحــد منهم أراد معرفــة قــدر ســهامه من المــبيع يجمــع بين سهام نفسه والسهام غير المبيعة، وينســب ســهام نفســه إلى ذلــك

المجموع، ويأخذ من المبيع بتلك النسبة. مثال إذا باع صاحب الثلث، قال صاحب النصف: إن ثالثــتي ثالثــة أرباع األربعة: األربعة المجموعة من مــالي ومــال من لــه الســدس، فلي ثالثة أرباع المبيع وهو اثنان، ويكون ثالثة أرباعه واحــدا ونصــفا،

وهكذا. ومنه يعرف كيفية استخراج الحســاب باألربعــة المتناســبة، ففي المثال السابق وهو ما إذا كان ألحدهم ثالثة، ولآلخر اثنــان، وللثــالث واحد، وباع صاحب االثنين يقال: إنه إذا كــان لهــذا )صــاحب الثالثــة(ــان أربعة كان له االثنان بالشفعة، فإذا كان له ثالثة فكم له، أو إذا ك لــه أربعــة كــان لــه اثنــان، فــإذا كــان لــه واحــد فكم لــه، فيضــرب الوسطين ويقسم الحاصــل على الطـرف المعلـوم، يخــرج الطـرف

المجهول.إلى غير ذلك من األمثلة.

133

))الشفعة بين الحاضر والغائب(( قال في الشرائع: )لو امتنع الحاضــر أو عفــا لم(:3)مسألة

تبطل الشفعة وكان للغائب أخذ الجميع، وكذا لو امتنع ثالثة أو عفواكانت الشفعة بأجمعها للرابع إن شاء( انتهى.

ومقتضى القاعدة مــا ذكرنـاه من أنـه ليس ألحــد منهم إال بقـدر حقه على عدد الرجال، لكن للمشتري خيار الفســخ بســبب تضــرره بتبعض الشقص، ولذا أشكل الجــواهر عليــه بأنــه على مــا قلنــاه إن للغائب قدر استحقاقه، ففي المثال الثاني، وهو مااذا امتنع ثالثة، أو

عفوا كان للرابع الرابع خاصة، في المسالك أنه األشهر. وكيف كان، فمنه يعلم الحــال في أنـه إذا كـان ثالثــة أطفــال لمــع يأخذوا بالشفعة ويريد الرابع األخذ بها أو ما أشبه ذلك، فإن الجمي

ــه الســـالم( ــه )عليـ ــتفاد من قولـ ــد المسـ ــدد :بمالك واحـ على عـ ونحوه مما تقدم. (1)الرجال

. 5 ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1134

))إذا أخذ أحد الشركاء بالشفعة(( قال في الشرائع: )إذا حضر أحد الشركاء فأخــذ(:4)مسألة

بالشــفعة وقاســم، ثم حضــر اآلخــر فطلب فســخ القســمة وشــارك األول، وكــذا لــو رده الشــفيع األول بعيب ثم حضــر اآلخــر كــان لــه

األخذ، ألن الرد كالعفو(. وقال في المسالك: )إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة، فله مقاسمة وكالء الغائبين ألن الحق اآلن مختص به، فإذا قــدم الغــائب فإن عفا استقرت القسمة، وإن أخذ فله فسخ القسمة والمشاركة،

ألن حقه شائع في المأخوذ في باقي السهام(. أقول: مقتضى القاعدة أنــه إذا جــاء أحــد الشــفيعين مثال، وأخــذ الجميع على تقدير صحة أخذ الكل وقسم بين المالك وبين الشفيع، ثم جاء الثاني فله إبطال كل القسمة بين المالك والشفيع، ألن حقه

شائع في الجميع، ولم يكن األول وكيله في التقسيم. ومنه يعرف حال ما إذا كانوا أربعة مثال، فأخذ أحدهم كل حصــةــك ــه إبطــال كــل القســمة بين المال ــاني فل المشــتري، ثم جــاء الث والشفيع، ثم إذا جاء الثالث فله إبطال كل القسمة، وهكــذا إذا جــاء كل واحد منهم، ال أن للشفيع الثاني التنصيف مثال مع الشفيع األول،ــه ــا ل ثم للشفيع الثالث أن يبطل القسمة بين الشفيعين فقط، وإنم إبطال القسمة بين الكل، وال يبعد أن يكون مراد الشرائع ما ذكرناه ال ما ذكره المسالك، وتبعه الجواهر حيث أقحما في المســألة وكالء

الغائبين. قال في الجواهر مازجا مــع الشــرائع: )إذا حضــر أحــد الشــركاء فأخذ الجميع بالشفعة، بنــاء على مــا ســمعته من المصــنف وغــيره،

فقاسم وكالء الغائبين

135

ــإن فله ذلك، ألن الحق اآلن مختص به، ثم حضر اآلخر الغائب ف عفا استمرت القسمة، وإن طالب وأخذ ففي القواعد وغيرها فسخ القسمة إن شاء وشـارك األول، ألن حقـه شـائع في المـأخوذ، وفي

باقي السهام( انتهى. وأنت ترى أن )قاسم( ال يظهر منه أن المراد به وكالء الغــائبين، بل المراد به قاسـم مــع المالـك في قبــال أنــه إذا لم يقاسـم وجــاء اآلخر لم تكن قسمة حتى تفسخ، وإنمــا كــان كالمشــاع بين المالــك

وبين االثنين، أو الثالثة أو األربعة. وكذلك ال يظهر من عبارة القواعد ما ذكره المسالك والجواهر، فإنه قال في القواعد: )ولو حضر الثاني بعد أخذ األول فأخذ النصف وقاسم، ثم حضر اآلخر فقاسم وطــالب فســخت القســمة(، وعلــق

عليه مفتاح الكرامة: )ألن حقه شائع في المأخوذ لكل منهما(. ومنه يعلم وجه النظـر في مناقشـة صـاحب الجـواهر على كالمــة الشرائع، حيث قال: )ولكن قد يناقش بأصالة بقاء القسمة الواقعــا بينه وبين الوكالء، إذ المستحق هو حينئذ، والغائب حقه متجدد فيم أخذه األول، فال وجه للتسلط على فسخ القسمة، ولذا بناء على مــاــائبين لم يكن ألحــد منهم ذكرناه إذا أخذ حصته وقاسم مع وكالء الغ

الفسخ( انتهى. وفيه: إنه ال وجه ألصالة بقــاء القســمة بعــد كـون الحــق شـائعا،ــير وقوله: )المستحق هو والغائب حقه متجدد في ما أخذه األول( غ ظاهر، إذ المستحق إنما كان هو وحده فيما إذا لم يأت الغائب، فقد

تبدل الموضوع وال مكان لالستصحاب. ثم قال الشرائع ممزوجــا مــع الجــواهر: )وكــذا لــو رده الشــفيع األول، أي ما شفع فيه وهو الجميــع على مختــار المصــنف بعيب، ثم

حضر اآلخر كان له

136

األخذ للجميع، كما صرح به الفاضل والكركي وثــاني الشــهيدين، ألن الرد المزبــور أبطــل األخــذ من أصــله، فكــان كــالعفو الــذي قــد

عرفت أن حكمه ذلك( انتهى. وفي مفتاح الكرامة: )إن هذا هو خيرة التحرير والتذكرة وجامع

المقاصد والمسالك(. لكن في القواعـــد احتمـــال آخـــر قـــال: )ولـــو رده األول بعيب فللثاني أخــذ الجميــع، ألن الــرد كــالعفو، ويحتمــل ســقوط حقــه من المردود، ألن األول لم يعف بل رد بالعيب، فكــان كمــا لــو رجــع إلى

.(1)المشتري ببيع أو هبة( قال: إن هذا االحتمال )هو مذهب محمد بن الحسن الشيباني،

ــا رده ــف وإنم ــته، ألن األول لم يع ــذ إال حص ــه ال يأخ ــال: إن ــد ق فق بالعيب، ورده به أحدث للمشتري ملكا جديدا بعد أن خرج عنه، فلم يتوفر نصيبه على اآلخر، وكـان كمـا لـو رجـع إلى المشـتري نصـيب

أحدهما ببيع أو هبة. وفي جامع المقاصد: إنه ال شــبهة في ضــعفه، ألن األول وإن لم يعف إال أن الرد بالعيب اقتضى ســقوط حقــه من الشــفعة، فجــرى

انتهى. (2)مجرى العفو( وهو كما ذكر، ألنه بالرد لم ينشأ سببا جديدا بالملك، وإنما يكون كما لو لم يأخــذ من األصــل، فــإذا كـان على مبــنى الشــرائع وغــيره يحق لكل واحد أخذ الجميع، كان للثاني أخذ الجميع، لكن قد عرفت أن مقتضى القاعدة أنه ليس ألحد منهم إال أخذ مقدار حصــته، فــإنــرق رضي المشتري بتبعض الصفقة فهو، وإال كان له الفســخ، فال ف في أن يرد الشفيع األول أو ال يرد في أنه ليس للثاني إال قدر حقه. ولذا قال في الجواهر: )هــذا على مــذهب المصــنف، وأمــا على

المختار فليس

.249 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1.523 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

137

لآلخــر إال نصــيبه، كمــا أنــه ليس لألول إال ذلــك، فــإذا فــرض ردنصيبه كان كالعفو بالنسبة إليه، وال حق لآلخر فيه.

ــير العيب ثم الظاهر أن الحكم ليس خاصا بالرد بالعيب، بل وبغأيضا كالغبن ونحوه، لوحدة المالك في الجميع.

138

))لو استغلها األول ثم جاء الثاني(( قال في الشرائع: )لــو اســتغلها األول ثم حضــر(:5)مسألة

الثاني شاركه في الشقص دون الغلة(. ومثله في القواعد، وفي مفتاح الكرامة: )كما جزم بــه التــذكرة

والتحرير والدروس وجامع المقاصد والمسالك(. أقول: وذلك لوضوح أن الغلة تكون للمالـك ولم يكن المالـك إال

األول. وفي الجواهر تبعا لمفتاح الكرامة: )نعم لو كــان األول وكيال عن الثاني وأخذ لهما بالوكالة، كان شريكا له، بـل لـو قبـل ذلـك فضـوالــا وأجاز، بناء على جريان الفضولي في الشفعة، كان كذلك أيضا كم

هو واضح(، وهو كما ذكراه. ثم إنه ال فرق في الغلة بين المنفصلة كالثمرة، والمتصلة كنمــوــع األول الشجر، فإذا كانت الغلة متصلة فالالزم أن يشترك الثاني م بالنسبة الجديــدة ال بالنســبة القديمــة، فــإذا اشــتراه الثــاني وقيمتــهــون الشــفيع خمســة، ثم زادت على الضــعف فصــارت عشــرة، يك الثاني شريكا مع الشفيع األول في الربع ال في النصــف، إذ النصــف أصبح خمسة، بينما حقه في نصف الخمسة، ال في نصــف العشــرة، واحتمال أنه يشاركه في نصف الشجر كــامال وهــو يســاوي عشــرة، وإنما على الثاني أن يــدفع التفــاوت إلى األول أي االثــنين والنصــف

في المثال، ال يظهر له وجه. ــتان ــق البس ــا لم يس ــفيع األول النقص، كم ــبب الش ــا إذا س أم فسبب هزال األشجار مما صارت القيمة من عشرة خمســة، فليس للشفيع الثاني أخذ الجميع باعتبار أنه نصف األصل قيمــة، وإنمــا لــهــدر أخذ نصف ما أخذه الشفيع األول بقدر قيمة النصف الحالي ال بق

قيمة النصف السابق. ومما تقدم يعلم حال مــا لــو غــرس الشــفيع األول في البســتان

أشجارا، أو قلع منه اشجارا.

139

))لو أخر الحاضر حتى يأتي الغائب(( قال في الشرائع: )لو قال الحاضر: ال آخذ حــتى(:6)مسألة

يحضر الغائب، لم تبطل شفعته، ألن التأخر لغرض ال يتضمن الترك،وفيه تردد(.

وفي القواعد: )لو قال الحاضر: ال آخذ حــتى يحضــر الغــائب، لمتبطل شفعته على إشكال(.

وقال في مفتــاح الكرامــة: )إن عــدم بطالن الشــفعة هــو الــذي قواه في المبسوط والمسالك، وقربــه في التــذكرة، وفي الــدروس إن فيــه قــوة، ثم بين وجــه اإلشــكال بأنــه متمكن من األخــذ فكــان مقصرا ونشك في كون مثل ذلك عذرا، فإن ضــرره ال يــدفع بضــرر المشتري، والشفعة مبنية على الفور، فينبغي أن يقتصــر فيهــا على موضع اليقين، فال شفعة له، وهو أشــبه بأصــول المــذهب في البعــد وغيره، وكأنه قال به أو مال إليه في جامع المقاصد، وال تــرجيح في

الشرائع والتحرير واإليضاح( انتهى. لكن األقرب هو األول، ألن استفادة الفورية بهذا القدر من دليل الشفعة فيما لم يكن ضرر على المشتري غــير ظــاهر، كمــا ســيأتي

الكالم في قولهم بأن األخذ فوري. ومنه يعلم وجه النظر في قول الجواهر من )أنه قرب اإلشــكال لمــا تســمعه من اإلجمــاع المحكي على الفوريــة الــتي ينافيهــا ذلــك لتمكنــه من األخــذ، وال أقــل من الشــك في كــون ذلــك عــذرا، فــإن ضرره ال يدفع بضرر المشتري على أنك قد عرفت مخالفة الشــفعة

لألصل، فينبغي االقتصار فيها على اليقين( انتهى. وإن كان الجواهر أخيرا قوى األول.

ومنه يعلم بقاء الشفعة أيضا إذا قال الشفيع األول: ال آخذ حــتى أخابر سائر الشفعاء أو ما أشبه ذلــك، أو حــتى أرى وكيــل الشــفعاء

اآلخرين، أو وليهم، أو حتى أرى هل أن مالي يكفي لألخذ أم ال.

140

إلى غير ذلك من األمثلة. أما بالنسبة إلى الشفيع الثاني فيما إذا حضر وعلم بأخذ الشفيعــد لهم األول، فهل له التأخير حتى يحضر الشفيع الثالث أو ال، لم أج

فيه كالما، وإن كان مقتضى القاعدة ما ذكرناه.ــدم، كمــا هذا كله إذا قلنا بالشفعة مع تعدد الشركاء، أما مع الع

اخترناه تبعا للمشهور، فال يأتي هذا الفرع كما هو واضح. ــتى ومنه يظهر حكم ما لو قال الشفيع األول: ال آخذ بالشفعة ح يحضر كل الشركاء، وحكم الورثة المتعددين، كمــا أن حكمهم أيضــا

يظهر في كل المسائل السابقة والالحقة.

141

))لو أخذ الحاضر ثم جاء الغائب(( قال في الشرائع: )لو أخــذ الحاضــر ودفــع الثمن،(:7)مسألة

ــائع، ثم ــه الب ثم حضر الغائب فشاركه ودفع إليه النصف مما دفع إلي خــرج الشــقص مســتحقا، كــان دركــه على المشــتري دون الشــفيع

األول، ألنه كالنائب عنه في األخذ( انتهى. وفي المسالك: )إذا خرج الشــقص مســتحقا بعــد أخــذ الشـفعاء مترتبين، فالمشهور أن عهــدة الجميــع على المشــتري الســتحقاقهم الشــفعة عليــه، فأخــذ بعضــهم قبــل بعض ال يغــير هــذا الحكم لبقــاء االستحقاق، فكان اآلخذ أوال كالنائب عن المتــأخر، الســتواء الجميــع في االستحقاق، ويشكل بأن أخذ الثاني ليس مبنيا على أخــذ األول،ــع ــك األول للجمي بل يفتقر إلى أخذ جديد وصيغة خاصة كاألول، ومل ال يرتفع من أصله بأخذ من بعده، بــل من حين األخــذ، ومن ثم كــانــع، ــائب في محــل المن ــه كالن ــه، فكون ــاء المنفصــل ل ــوع النم مجم وخصوصا في عهدة الثمن، فإن المشتري لم يتســلم من غــير األولــه إلى األولين أو شيئا، وإنما األول أخذ من الثاني نصفه، وثالث دفع إلى األول خاصة على االحتمــال الســابق، فرجوعــه على المشــتري

غير جيد( انتهى. أقول: مقتضى القاعدة هو ما ذكره المسالك، إذ كونــه كالنــائبــة، مثال إذا ــاد مترتب أول الكالم، فحال المسألة حال ما إذا لم يكن أي كان زيد وعمــرو شــريكين فبــاع عمــرو لخالــد فأخــذ زيــد من خالــد شفعة وســكن الــدار ســنة بعنــوان المجانيــة إذ ال أجــرة في ســكنى اإلنسان لملك نفســه، فإنــه إذا ظهــر كــون نصــف الــدار لبكــر كــان للمالك أن يأخذ نصف داره، وإيجارهــا من الشــفيع، والشــفيع يرجــعــد إلى المشتري، والمشتري يرجع إلى البائع، فكل يد إنما تعرف الي

السابقة ال يد من كان سابقا على اليد السابقة.

142

وعليه فالشفيع الثاني يرجع إلى الشفيع األول ال إلى المشتري، ظــاهر في اليــد المباشــرة ال(1)أخذت حتى تؤدي على اليد مافإن

ما قبلها.ــرجيح في ــه ال ت ــر أن ــد أن ذك ــاح الكرامــة بع ــذا رده في مفت ول المسألة في التذكرة بقوله: )وأنت خبــير بمنــع كونــه كالنــائب، كمــاــذ األول، تقدم لهم آنفا، ألن أخذ الثاني مفتقر إلى أخذ جديد غير أخــالثمن ولم وصيغة خاصة كاألول، ثم إنه كيف يرجع على المشتري ب

يستلم من غير األول شيئا( انتهى. ــاني إلى الشــفيع وبذلك يظهر أنه ال فرق في رجوع الشــفيع الث األول بين الثمن وأجرة الدار وأرش ما هــدم منهـا وغــير ذلـك، فــإن

درك كله على الشفيع األول، ال على المشتري. ومنه يعلم وجه النظر فيما حكي عن التــذكرة حيث قـال: )قــال بعض الشافعية: هذا الخالف في الرجوع بالمغروم من أجرة ونقص قيمة الشقص، وأما الثمن فكل يسترد ما سلمه ممن سلمه إليه بال

.(2)خالف(ثم قال في التذكرة: وهو المعتمد.

ــا ــاني على م )واستجوده المحقق الثاني، واستحسنه الشهيد الث انتهى.(3)حكي عنهما(

فإنه ال فرق بين األمور من الدرك والثمن واألجــرة، ولهــذا قــالــا، في الجواهر: )اإلنصاف أن التفصيل المزبور ال يخلو من نظر أيض ضرورة كون المفروض مع مالحظة ملك كل منهم من اآلخر حقيقة يكون كترتب المشترين بعضهم من بعض، من غير فــرق بين الثمن

وغيره، وإال كان كالنائب فيهما( انتهى. ومنه يعلم أن قــول الجــواهر أخــيرا: )وال يخفى عليــك أن األول أوفق بالقواعد( غير ظــاهر الوجــه، كمــا يعلم حــال الشــفيع الثــالث

والرابع وغيرهما.

. 4 من الغصب ح1 الباب 145 ص3( المستدرك: ج?)1.341 ـ 340 ص12تذكرة الفقهاء: ج( ?)2.526 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)3

143

))إذا كانت الدار بين ثالثة(( قال في الشرائع ممزوجا مع الجواهر: )لو كانت(:8)مسألة

الدار بين ثالثــة مثال فبــاع أحــدهم من شــريكه، ففي محكي الخالف في موضع منه والدروس: استحق الشــفعة الثــالث دون المشــتري، ألنه ال يعقل أن يســتحق اإلنســان شــيئا على نفســه، ولظهــور أدلــة

فشــريكه :الشفعة في غيره أو صراحتها، فإن قوله )عليه الســالم( ، صــريح في غــير المشــتري، إذ ال يصــدق(1)أحق من غــيره بــالثمن

ــيخ في المحكي من ــل الش ــل والقائ ــيره، وقي ــه غ ــه أن ــه نفس علي مبسوطه وموضع من خالفه: يكون بينهما، وحينئذ فهو ـ أي الشريك ـ مخير بين أخذ نصف المبيع أو تركــه ال جميعــه، كمــا في المســالك

وغيرها( انتهى. وفي المسالك بعد قوله: )إن القولين للشيخ( قال:

ــير ــه غ ــان على نفس ــفعة لإلنس ــح، ألن الش ــه األول: واض )وجمعقولة، المتناع أن يستحق اإلنسان تملك ملكه بها.

ووجه الثاني: اشتراكهما في العلة الموجبة لالستحقاق، وال يمنع أن يستحق تملك الشقص بسببين البيع والشفعة، ألن علــل الشــرع وأسبابه معرفات، فال يمنع أن يجتمع اثنان منهما على معلول واحد، وألن للشفعة أثرا آخر غير استحقاق الملك، وهو منع الشريك اآلخر من تملك مقدار مشفوعه بالشفعة، وهذا األثر ال مانع منه، ومن ثم قرب المصنف، هذا وكالم العالمة في المختلف تفريعــا على القــول بثبوتها مع الكثرة وفيه قوة، وإن كــان ال يخلــو من نظــر(، إلى آخــر

كالمه. قال في مفتاح الكرامــة، عنــد قــول العالمــة )وقيــل بالشــركة(: )كما هو خيرة الخالف والمبسوط، وفي الشرائع لعلــه أقــرب، وفي

المختلف إنه أوجه، وفي

. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1144

جامع المقاصد إنه أصح، وفي المسالك فيه قوة، وهو ظاهر من التــذكرة، واســتقر كالم التحريــر على الــتردد ونســبه أي الــتردد في الدروس إلى الخالف، والموجود فيه أوال الجزم بــاألول، ثم إنــه بعــد

سبع مسائل قال: أما الثاني فهو أقوى( انتهى. ــة في ــور األدل ــدة، لظه ــى القاع ــو مقتض ــول األول ه لكن الق المغايرة كما عرفت، وألن سبب االستحقاق بالشــفعة مــترتب على سببيته بالشراء، فليسـا معلـولين لعلـة واحـدة حـتى يقــال إن علـل

الشرع ال يمتنع اجتماعها. ــه: ــدليل بقول ــذا ال ــه يعلم وجــه النظــر في رد الجــواهر له ومن )ضرورة عدم المنع من ترتب الملك على الشراء، وتــرتب الشــفعة عليه نحو االنعتاق للقــريب المــترتب على ملكــه الحاصــل بالشــراء،ألن استحقاق الشفعة أمر غير الملك الحاصل من الشراء( انتهى.

إذ قد عرفت عدم ظهور األدلـة إال في التعـدد، فكيـف يمكن أن يستند إلى بعض العلل االعتباريــة، واالحتمــاالت الضــعيفة في قبــال األدلة، لكن الجواهر إنما أراد رد مفتاح الكرامة في قوله المذكور ال

أنه رأيه. ألنه أوال: قال في رد بعض أدلة القائلين باالشتراك: بأن الجميــعكما ترى بعد أن عرفت قصور أدلة الشفعة عن ثبوتها في الفرض. وثم قال ثانيا: ومن الغريب تسالمهم على ما ذكرناه، فيما تقدم من أنه ال يشــتري العامــل مــا فيــه شــفعة للمالــك، معللين لــه بــأن المالك يملكه بالشراء ال بالشفعة، وقولهم هنــا أن األقــرب واألصــح واألقوى صحة الشفعة للمشتري نفسه( إلى أن قال: )وكيــف كــان، فقد ظهر لك أن القول المذكور في غايــة الســقوط، وإن كــان لمــا

ذكرناه ال لما ذكروه مما هو واضح االندفاع( انتهى.

145

نعم إذا قلنا بالمقالة الثانية ال حق للمشتري أن يقول خــذ الكــل أو أترك الكل، كما ذكره المسالك قال: )فــإن قــال المشــتري: خــذ الكل أو أترك الكل وقد تركت أنا حقي، لم يلزمه اإلجابة، ولم يصح إسقاط المشتري الشفعة، ألن ملكه مستقر على النصف بالشــراء، فأشبه ما إذا كان للشــقص شــفيعان حاضــر وغــائب فأخــذ الحاضــر الجميع، ثم عاد الغائب فإن لــه أن يأخــذ نصــفه، وليس للحاضــر أن يقول أترك الكل أو خذ الكل وأنــا تــركت حقي، وال نظــر إلى تبعض

الصفقة عليه، فإنه لزم من دخوله في هذا العقد( انتهى.

))فروع(( ثم إن باع أحــد الثالثــة نصــفه مثال من شــريكيه الــذي لكــل ربــع الدار قبل ذلك، فالالزم أن يكون لكل حــق الشــفعة على اآلخــر، إن لم نقل بانصراف األدلة عن مثله، ويظهر األثــر فيمــا إذا كــان الثمن مختلفا، بأن باع نصف ما باع بدينار ونصف ما باع بدينارين، أو كانت السهام المبيعة مختلفة فباع ألحدهما ثلث ما يملك وباع لآلخر ثلثيه، من غير فرق بين أن يبيعهما في بيعين أو في بيــع واحــد، ومــا كــان في بيعين من غير فرق بين المتقــارنين، كمــا إذا كــان البــائع ونائبــه

باعا في حالة واحدة، أو متعاقبين. ولو كان الشركاء أربعة مثال، فباع أحدهم نصيبه من الثالثة، كان لكل من الثالثة أن يأخذ الشــفعة من أحــد اآلخــرين، ال من جميعهم،

، ويحتمـل أن يكـونالشـفعة على عــدد الرجـالألنه مقتضى كون الحق له في األخذ من كل الشركاء، فإنه كما إذا كان شريكان وباع أحدهما نصيبه من شخصين، حيث إن للشـريك الثــاني األخــذ منهمــا

معا ال من أحدهما فقط. ويحتمــل أن ال شــفعة ألحــد من الثالثــة على اآلخــر، ألن تقابــل

الشفعة يوجب

146

التهاتر، فال حق ألحدهم في أخذ الشــفعة من اآلخــر، النصــرافاألدلة عن مثل الشفع المتهاترة.

ثم على االحتمال األول لو أخذ الثاني الشفعة من الثالث انتفت شفعة الرابع عن الثالث، ألنــه ال موقــع لشــفعته بعــد أن ذهب مــال الثالث إلى الثاني، ولو أخذ الثاني والثالث الشفعة من الرابــع دفعــة سقطت الشفعتان وبقي المــال للرابــع على حالــه حســب مقتضــى االستصحاب، أو يقــال بالقرعــة، أو يقــال بأنهمــا أي الثــاني والثــالث

شريكان بالنسبة إلى المال بعد أخذهما الشفعة منه. وحيث إن الشفعة ليســت بيعــا ال تكــون دوريــة، فــإذا بــاع األولــاني لم يكن قسما من حقه إلى الثاني فأخذ الثالث بالشفعة من الثــاني إلى ــال من الث ــالث، إذ االنتق ــفعة من الث ــذ بالش لألول أن يأخ الثالث كانت شفعة ال بالبيع حتى يحق لألول أن يقــول: لي الشــفعة

على الثالث.وفي المقام فروع كثيرة نتركها خوف التطويل.

147

))لو باع اثنان من ثالثة صفقة(( قال في الشرائع: )لو باع اثنان من ثالثة صــفقة(:9)مسألة

فللشــفيع أخــذ الجميــع، وأن يأخــذ من اثــنين ومن واحــد، ألن هــذهــنين كــان الصفقة بمنزلة عقود متعددة، ولو كان البائع واحــدا من اث له أن يأخذ منهما أو من أحدهما، ولو باع اثنان من اثــنين كــان ذلــك بمنزلة عقود أربعة، فللشـفيع أن يأخــذ الكــل، وأن يعفـو، وأن يأخــذ

الربع والنصف، أو ثالثة األرباع( انتهى. أقول: األصل في هذه المسألة أنه ليس للشفيع تبعيض الصفقة على المشــتري بــدون رضــاه كمــا تقــدم، فــإن بعض الصــفقة على المشــتري كــان لــه القبــول أو الــرد، نعم يــأتي الكالم في أنــه هــلــه وراث ــتري وورث ــات المش ــا إذا م ــوارث بم ــك في ال ــفيع ذل للش

متعددون أو ال. األول: إن له ذلك باعتبار تعددهم فال ضرر.

والثاني: عدمه النصراف األدلة إلى أخذ الكل أو ترك الكل. وال يبعد األول، وقــد ذكرنــا ســابقا أنــه للشــفيع أن يأخــذ البعضــة حتى من المشتري إذا لم يكن له مانع من ذلك، فإن الشفعة عام

مخصصــها، فحيث ال ضــرر لم يكن مــانع من ذلــك،ال ضــررودليل ــو كــان ســواء في المســألة الســابقة أو في مســألة واالنصــراف ل

الوارث، فإنما هو بدوي. وكيف كان، ففي المسألة المفروضة هنــا ال تبعيض للشــفعة لــوــركاء ــثر في الشـ ــنين أو أكـ ــد أو اثـ ــذ من واحـ ــر على األخـ اقتصـ المتعددين، ألنها شفعات متعددة، وكون البيع بصيغة واحــدة ال يضــر بعد أن كانت بيوع في صيغة بيع، كما لو كان أنكحة في صيغة نكاح، بل وحــتى إذا كــانت الصــيغة والــبيع واحــدين، لكن كــان في بعضــها شفعة دون بعض، كما إذا باع الشفيع صفقة واحدة ما فيــه الشــفعة وغيره من المشتري، حيث إنــه للشــفيع األخــذ بالشــفعة، وال يقــال:

بأن تبعض

148

الصفقة على المشتري يوجب أن يأخــذ الشــفيع الكــل أو يــتركالكل، إذ للشفيع أن يأخذ ما فيه الشركة دون ما ليس كذلك.

ــع واحــد وعلى هذا، فإذا باع الشريك نصف داره صفقتين في بيــرى لشخص واحد، كان للشفيع أن يأخذ إحدى الصفقتين، ويدع األخ

لفرض أنهما بيعان. نعم إذا كان بيع واحد وأخذ الشفيع بعضه، كــان للمشــتري خيــار الفسخ بتبعض الصفقة عليه، فالمناط فيمــا للشــفيع األخــذ بــالبعض بدون حق للمشتري في اإلبطال بال ضــرر، أنــه إمــا أن يكــون الــبيع متعددا، وإما أن يكون بيع ما فيــه شــفعة ومــا ليس فيــه شــفعة مــع وحدة البيع، أما في غير هاتين الصــورتين فللشــفيع األخــذ بــالبعض،

وإن كان للمشتري خيار تبعض الصفقة. وكيف كان، فقد كان األولى بالشرائع أن يذكر األقســام الثالثــة، من وحدة البائع أو المشتري وتعــدد اآلخــر أو تعــددهما، وإذا أضــيف

إلى األقسام الثالثة وحدتهما حصلت أقسام أربعة. أما ذكر بيع االثنين من ثالثــة واالثــنين من اثــنين فهــو كــالتكرار،وفي قباله لم يذكر بيع االثنين من واحد بينما هو من األقسام أيضا. ولذا قال الجواهر: )المراد هنــا بيــان أنــه ال تبعيض في الشــفعة مع تعددها بتعدد البائع والمشتري، بل قد يقال بتعــددها أيضــا بتعــدد الثمنين وإن كان البائع والمشتري والمبيع واحدا في الظاهر، وأولىــائع ــان البـ ــين من دارين، وإن كـ ــع الشقصـ ــدد بيـ ــك بالتعـ من ذلـ

والمشتري واحدا( انتهى. وقد ظهر بذلك حال ما إذا اختلــف الثمنــان قــدرا أو اتحــدا، مثال باع نصف ما يملك بدينار ونصفه اآلخر بــدينارين، أو بــاع كــل نصــف

بدينار.ــف، أو ــف والنص ــبيعين كالنص ــاو الم ــرق بين تس ــه ال ف ــا أن كم

اختالفهما كالثلث والثلثين كما تقدم.

149

وفي القواعد قال: )لو باع شقصا من ثالثة دفعـة، فلشـريكه أنيأخذ من الثالثة، ومن اثنين، ومن واحد، ألنه بمنزلة عقود متعددة(. وفي مفتاح الكرامة: )كما صرح بذلك في المبسوط وغيره، ألنالصفقة تتعدد بتعدد المشتري، ومتى تعددت العقود كان بالخيار(.

أقــول: ال يخفى أن هــذه العلــة أيضــا موجــودة في تعــدد البــائع، وتعدد البيع حتى مع وحدة البائع والمشتري والمبيع، كمــا تقــدم في

كالم الجواهر. ثم إن الشرائع قال: )وليس لبعضهم مع الشفيع شفعة، النتقــال الملك إليهم دفعة فيتساوى اآلخذ والمأخوذ منــه. ولــو بــاع الشــريك حصته من ثالثة في عقود متعاقبة، فلــه أن يأخــذ الكــل، وأن يعفــو، وأن يأخذ من البعض، فإن أخذ من األول لم يشاركه الثاني والثالث. وكـذا لـو أخـذ من األول والثــاني لم يشـاركه الثــالث، ولـو عفـا عن األول وأخذ من الثاني شاركه األول، وكذا لو أخذ من الثالث شاركه

األول والثاني الستقرار ملكهما بالعفو( انتهى. أقول: أما الفرع األول، فقد ذكره المبســوط في محكي كالمــه، وتبعه غيره، فقد قال فيه: )فــإن أخــذ من واحــد وعفـا عن اآلخــرين كان له ذلك، فإن قال اآلخر: إن قد عفوت عنا فصرنا لــك شــريكين فعليك أن تشــاركنا في شــفعة الثــالث، لم يلزمــه ذلــك، ألن الملــك

انتقل إليهم دفعة فلم يسبق ملك أحدهم صاحبه( انتهى. أما في صورة التعاقب، فوجه مـا ذكـره أنـه يسـتحق األخــذ من الجميع ومن البعض، كون الصفقة متعددة، وكونــه شــريكا عنــد كــل بيــع، فأدلــة الشــفعة شــاملة للجميــع، ســواء أخــذ بــالجميع أو أخــذ

بالبعض، فان أخذ من األول

150

ــا شــريكين في خاصة لم يشاركه الثاني والثالث، ألنهما لم يكون وقت شراء األول، فال شــفعة لهمــا، وإن أخــذ من األول والثــاني لم يشــاركه الثــالث، ألنــه لم يكن شــريكا عنــد شــرائهما، وإن أخــذ من الثاني وعفا عن األول شاركه الستقرار ملكه بالعفو، وكونــه شــريكا عند شراء الثاني فيســتحق الشــفعة، وإن عفــا عن األول وأخــذ من الثالث شاركاه، لكونهما شريكين حال شرائه، وقــد اســتقر ملكهمــا

قبل األخذ، كما صرح بذلك المسالك وغيره. ثم إن القواعد احتمــل احتمــاال آخــر، قــال: )ولــو رتب فللشــفيع األخذ من الجميع ومن البعض، فإن أخذ من السابق لم يكن للالحق المشــاركة، وإن أخــذ من الالحــق شــاركه الســابق، ويحتمــل عــدم المشاركة، ألن ملكه حال شراء الثاني يســتحق أخــذه بالشــفعة فال

يكون سببا في استحقاقها( انتهى. وقد أطــال في مفتــاح الكرامــة تبعــا للمســالك في شــرح قــول العالمة هنا وتضعيفه، وفيما بعده، وألمع الجواهر إلى هــذا االحتمــال إلماعا، لكن حيث كان االحتمال المــذكور ضــعيفا، وكــذلك االحتمــال الذي ذكره بعد ذلك فيما لو أخذ من الجميع لم يشــاركه أحــد، حيث

قال في القواعد: )ويحتمل مشاركة األول الشــفيع في شــفعة الثــاني، ومشــاركة الشفيع األول والثاني في شفعة الثالث، ألنه كان ملكا صحيحا، حال شراء الثالث. ولهذا يسـتحق لــو عفــا عنـه، فكــذا إذا لم يعــف، ألنــه استحق الشفعة بالملك ال بالعفو، كمــا لــو بــاع الشــفيع قبــل علمــه فحينئــذ للشـفيع ســدس األول، وثالثــة أربــاع سـدس الثــاني، وثالثـه أخماس الثالث، ولألول ربع سدس الثاني، وخمس الثــالث، وللثــاني خمس الثــالث، فتصــح من مائــة وعشــرين، للشــفيع مائــة وســبعة،ــدس ــف س ــر لألول نص ــة، وعلى اآلخ ــاني أربع ــعة، وللث ولألول تس

الثاني، وثلث

151

الثالث، وللثاني ثلث الثــالث، فتصــح من ســت وثالثين، للشــفيعتسعة وعشرون، ولألول خمسة، وللثاني اثنان( انتهى.

تركنا تفصيل الكالم في ذلك خوف التطويـل، فعلى الطـالب أنيرجع الكتابين المذكورين.

ومما تقدم ظهر ما لو باع بعض حقه إلنسان أوال، ثم بعض حقهــق بعض لنفس ذلك اإلنسان ثانيا، وأبقى بعض حقه لنفسه، أو لم يب

حقه لنفسه، وإنما باع كل حقه إلنسان مرتين أو أكثر. وكذلك إذا باع كل حقــه أو بعض حقــه لنفــرين في بيعين ســابق

والحق، أو في بيع واحد، أو في بيعين متقارنين.

152

))لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان(( قال في الشرائع: )لو باع أحد الحاضرين ولهما(:10)مسألة

شريكان غائبان، فالحاضر هو الشفيع في الحال، إذ ليس غيره، فإذا أخذ وقدم أحد الغائبين شاركه فيما أخذ الحاضر بالسوية، ولــو قــدم اآلخر شاركهما فيما أخذا، فيكون له ثلث ماحصل لكل واحد منهما(

انتهى. ــألة األولى، ال داعي إلى وحيث قد تقدم هذه المسألة في المس تكرار التفصيل فيها، وقد عرفت هنــاك وجــه النظــر في قولــه: )إن الحاضر هـو الشـفيع في الحــال(، إذ الغيبـة ال تنــافي حــق الشـفعة،

سواء حضر أو لم يحضر. ومثل الغائب الصغير فكبر، أو المجنــون والمغمى عليــه فصــحا،

أو ما أشبه.

153

))الشفعة بين العم وابن األخ(( قال في الشرائع: )لو كانت الــدار بين أخــوين(:11)مسألة

فمات أحدهما وورثه ابنان له فباع أحد الوارثين، كانت الشــفعة بين العم وابن األخ لتساويهما في االستحقاق، وكذا لو كان وارث الميت

جماعة( انتهى. أقول: بعد وضوح عــدم الفــرق بين كــون وارث الميت اثــنين أو جماعــة، وجــه المســألة واضــح، فــإن العم وابن األخ شــريكان، وإناختلف سبب الملك، لوضوح عدم مدخليته في استحقاق الشفعة.

قال في المسالك: )ونبــه بــذلك على خالف بعض العامــة، حيث ذهب إلى اختصاص ابن األخ بالشفعة اســتنادا إلى أن ملكــه أقــرب إلى ملك األخ، ألنهما ملكــا بســبب واحــد، ولهــذا لــو ظهــر دين على أبيهما يباع فيه ملكهما دون ملــك العم. وإن كــان أقــرب ملكــا كــانــك ــر إلى مل ــأن النظ ــار، ورد ب ــع الج ــريك م ــفعة كالش ــق بالش أح المشـتري ال إلى ســببه، ألن الضــرر المحــوج إلى إثبــات الشــفعة ال

يختلف( انتهى. وهو كما ذكره، ولذا تبعه في ذلك الجواهر وغيره.

))فروع(( ثم لــو مــات الشــفيع ولــه وارثــان وأخــذ أحــدهما بالشــفعة دونــك ــه في ذل اآلخر، كان للمشتري الفسخ لتبعض الصفقة عليه، فحال

حال ما إذا أخذ الشفيع بعض المبيع دون بعضه اآلخر. ثم ال يخفى أنه إذا ترك أحــدهما شــفعته لم يكن للــوارث اآلخــر أخذ الجميع، إذ الترك حاله حال اإلعراض عن اإلرث، حيث إن سائر الورثة ال يرثون إرث الذي أعرض عن إرثه، ألن اإلعراض عن اإلرث يلحقه بالمباحات، وكذلك اإلعراض عن الحق فإنه يســقطه، فالحــق لغــيره في ادعائــه، وارثــا كــان أم ال، فهنــاك فــرق بين العين الــتي أعرض الوارث عنها حيث إنها لكل أحد أخذها، بخالف الحق فإنه إذا

أعرض عن حقه ال يكون لكل أحد أخذه.

154

نعم لو قلنا: بأن حق الشفعة قابل للنقل، كان ألحدهما أن يهب حقه في الشفعة إلى اآلخر، بل لــه الحــق في أن يهبــه إلى أجنــبي، لكن ظــاهر األدلـة أن حـق الشـفعة ال ينتقـل، ولـو شـك في قابليــة االنتقــال وعــدمها فاألصــل عــدم قبولــه االنتقــال، ألن الشــفعة كمــا

عرفت خالف األصل، يقتصر فيه على موضع الدليل. ولو كان الشــركاء ثالثــة، فبــاع أحــدهم حصــته من أجنــبي، كــان

عدد الرجالللشريكين األخذ بالشفعة، كل على قدر نصفه حسب وقــد تقــدم أنــه إذا أخــذ بالشــفعة أحــدهما،(1)كما تقــدم في الرواية

بمقدار حقه لم يكن للمشتري حق تبعض الصفقة، ألنــه داخــل علىذلك.

ومنه يعلم أنــه لــو ورث هــذين الشــريكين وارث واحــد كــان لــه الحق في أخذ كال الحقين أو أحدهما، ويكون حالــه حــال مورثــه في أنه ليس للمشــتري خيــار تبعض الصــفقة إذا أخــذ أحــد الحقين دون

اآلخر. ــار تبعض ــه خي ــوارث بعض حــق أحــدهما كــان ل نعم إذا أخــذ ال

ــك، فــدليل ــدخل على ذل ــه لم ي هللا، واال ضــرر محكمالصــفقة، ألنسبحانه العالم.

. 5 من الشفعة ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1155

156

فصلبالشفعة األخذ كيفية في

))هل الشفعة بالعقد وانقضاء الخيار(( قال في الشرائع: )ويستحق الشفيع األخذ بالعقــد(:1)مسألة

وانقضاء الخيار ألنه وقت اللزوم، وقيل: بنفس العقد وإن لم ينقض الخيار، بناء على أن االنتقال يحصل بالعقد وهو أشــبه. أمــا لــو كــان الخيار للمشتري خاصة، فإنه يستحق بنفس العقد لتحقــق االنتقــال(

انتهى. وقال في القواعد: )واألقــرب عــدم اشــتراط اللــزوم، فلــو بــاع بخيــار تثبت الشــفعة، اشــترك أو اختص بأحــدهما، وال يســقط خيــار

البائع حينئذ(. وفي مفتاح الكرامة: )إن عدم اشتراط اللزوم، وأنه ال فرق بين أن يشترك الخيار أو يختص، هو خيرة الســرائر والشــرائع والتــذكرة واإلرشــاد والمختلــف والكتــاب واإليضــاح واللمعــة وجــامع المقاصــد والمسالك والروضة ومجمع البرهــان والكفايــة والمفــاتيح، لكن في الخالف والمبسوط والمهذب والغنية أن ال شفعة في البيع الذي فيه الخيار للبائع أو لهما، ألن الملك لم يزل عن البائع، قــالوا: أمــا مــا ال خيار فيه أو فيه خيار للمشتري وحده ففيه الشفعة، ألن الملــك قــد

انتقل للمشتري وزال عن البائع، وهو المحكي عن أبي علي.

157

وقال في التحريــر أوال: في قــول الشــيخ قــوة من حيث إن فيــك من ــا في ذل ــك: أن ــد ذل ــال بع ــائع، ثم ق ــق الب ــذ إســقاط ح األخ

المتوقفين، وال ترجيح في الدروس. وأما إذا كان الخيار للمشتري، فقد نص في الخالف والمبســوط والمهذب والغنية أن الشفعة تجب للشفيع، ولــه المطالبــة بهــا قبــل انقضــاء الخيــار، وهــو المحكي عن أبي علي، وفي المســالك أنــه ال خالف فيه، وفي الكفايــة اإلجمــاع عليــه، وفي التــذكرة أنــه مــذهبنا، لكن عن خيار الخالف أنه إذا كان الخيار للمشتري وحــده زال ملــك البائع عنه بنفس العقد، لكنه لم ينتقل إلى المشــتري حــتى ينقضــي

الخيار، فإذا انقضى ملك المشتري بالعقد األول( انتهى ملخصا.

))ال تتوقف الشفعة على مضي الخيار((ــذ ــق في األخ ــفيع الح ــفعة أن للش ــة الش ــى أدل ــول: مقتض أق بالشفعة بمجرد حصول البيع، سواء كان الخيار ألحــدهما أو لهمــا أو لثالث معهما أو مــع أحــدهما أو بــدونهما، والقــول بأنــه ال ينتقــل من البائع أو إلى المشتري في زمن الخيار ضعيف كما حقــق في كتــاب

البيع. ومنه يعلم وجه النظر في استدالل اإلرشاد الذي جعل األخذ بعد انقضاء زمن الخيار بعدم الفائدة قبله، إذ ليس له انتزاع العين قبلــه

لعدم استقرار ملكه. إذ فيه: باإلضافة إلى إطالق األدلة، أن الفائدة تظهــر في النمــاء

وغيره. أما قول من تقدم من أنه ال شـفعة في الـبيع الـذي فيـه الخيـارــار للبائع أو لهما، مستدلين بأن الملك لم يزل عن البائع، أما ما الخي فيه أو فيه الخيــار للمشــتري وحــده ففيــه الشــفعة، ألن الملــك قــد

انتقل إلى المشتري وزال عن البائع. ففيه أوال: إن الملك ينتقل وإن كان الخيار موجودا، كما ذكرنــاه

في كتاب البيع، وهو المشهور بين الفقهاء أيضا. وثانيا: مــا ذكـره الجــواهر من أن مقتضــى إطالق أدلـة الشــفعة

ثبوتها ببيع

158

الشريك، وإن لم نقل باالنتقال إلى المشتري، إذ لعل تهيئ ذلكله كاف في ثبوتها.

ولـذا قـال السـرائر فيمـا حكي عنـه: )إن المقتضـي وهـو الــبيع الناقل للملك مع وجــود الشــريك موجــود، لمكــان عمــوم النص من دون تبادر اللزوم، والخيار غير صالح للمانعية، ألن الــتزلزل لم يثبت

كونها مؤثرا( انتهى. ومنــه يعلم الوجــه في الحــق في أخــذ الشــفعة إذا كــان الخيــار للمشتري كما ذكره المشهور، بــل ادعي عليــه اإلجمـاع كمــا تقــدم، وقول الشيخ في خيار الخالف ال يتمكن أن يقف أمــام دليلهم، فإنــه ال دليل على أنه لم ينتقل إلى المشتري في زمان خيـاره، باإلضـافةــأتي قــول إلى أنه على تقدير تماميته وأنه لم ينتقل إلى المشتري ي الجواهر المتقدم بأن إطالق األدلــة يقتضــي كــون التهــيئ كــاف في

ثبوت الشفعة.

))بقاء الخيار مع األخذ بالشفعة((ــذ ــاق وإن أخ ــار ب ــار أن الخي ــة الخي ــى إطالق أدل ثم إن مقتض الشفيع بالشفعة، سواء كان الخيــار للبــائع أو المشــتري أو لهمــا، أو لألجنبي معهما أو مع أحدهما أو بدونهما، ألن األخــذ بالشــفعة مبــني على البيع، فإذا زال البيع زالت الشفعة، فيكون حال المقام حال ما إذا باع المشتري العين في حـال خيـار البــائع، فــإن البــائع إذا فسـخ العقد أخذ العين حيث وجدها، وكذلك في صــورة تصــرف البــائع في

الثمن فيما إذا كان المشتري له الخيار، وهكذا حال خيار األجنبي. وتبعه عليه الجــواهر بتقطيــع، وهــل)ثم إن مفتاح الكرامة قال:

يسقط حينئذ خيار المشتري أم ال، قال في التــذكرة: يثبت لــه خيــارــاهرهم الفسخ، وذلك ال يمنع األخذ بالشفعة، وقال في المسالك: ظ

سقوط الخيار، وفي المفاتيح: إنه ظاهر

159

ــك من ــا ذل ــا فهم ــاهر إن كان ــل ظ ــايتين تأم ــثر، وفي الحك األكــاال، ــاه في الروضـــة عن الشـــهيد احتمـ كالمهم، مـــع أن األول حكـ وستسمعه قريبا، وإن كانا فهما ذلك من أنــه إذا انتقــل الملــك عنــه كيف يبقى له خيار، ففيــه: إن البــائع واألجنــبي يثبت لهمــا ذلــك مــع عدم الملك، ووجهه أي سقوط خياره: أنه ال فائــدة في فســخه، ألن

غرضه على تقديره حصول الثمن، وقد حصل من الشفيع. وقال في الدروس: ويلزم على قول الفاضل كون أخــذ الشــفيع على تقدير خيار البائع مراعى أن تكون المطالبة، يعــنى األخــذ على

تقدير كون الخيار للمشتري مراعاة أيضا( انتهى. ثم قال: )وتبعه المسالك، ويمكن القول بأن األخــذ يبطــل خيــار المشتري، كما لو أراد الرد بالعيب فأخذ الشفيع، ألن الغرض الثمن وقد حصل من الشفيع، إال أن يجاب بأن المشتري يريد دفع الدرك(

انتهى. أقول: قد عرفت أن مقتضــى القاعــدة بقــاء الخيــار، إذ ال دليــل على سقوطه، ولو شك فاالستصحاب محكم، والقول بأنه من تبــدلــتى الموضوع غير ظاهر، ألن الموضوع عرفي وهو ال يرى التبدل، حــالنفع وعــدم إذا لم يكن أي نفع في األخذ بالخيار، إذ الخيار ال يقيد بــل النفع كما هو واضح، كما فيما إذا لم تكن شفعة أو لم يؤخذ بها، ب مقتضى الصناعة ما عرفت من أنه إذا أخذ بالخيار استرجع العين، ال

المثل أو القيمة. ومنه يظهر وجه النظر في قول الجواهر: )ولكن ال يخفى عليـك ما في الجميع، ضرورة عدم مدخليــة حصــول الفائــدة، وعــدمها في ثبوت الحق مــع فــرض اقتضــاء إطالق األدلــة واالستصــحاب بقــاءه،

وعدم الرد بالعيب مع فرض أخذ

160

الشفيع ورضـاه بــه أنـه انتقــل الملــك عنــه، وال تســلط لــه على فسخه، فيتعين له األرش، ولكن األصل براءة الذمة منه هنا بعد أخذ الشفيع بالثمن الذي اشتراه، فلم يلحقه منه ضــرر، فــالتحقيق بقــاء ماله من الخيار الذي ال يبطل بأخذ الشــفعة كخيــار الشــرط ونحــوه مثال، فيفسخ حينئذ إن شــاء ويــدفع القيمــة أو المثــل، كمــا في غــير الفرض، إال أني لم أجد أحدا احتمل هذا هنا، وكذا ما ذكرناه ســابقا،

وإن كان هو مقتضى قواعد الخيار( انتهى. إذ أوال: ال وجه لسقوط األرش بعد كونه حقــه، وال يقــاوم األدلــةــذي أصل البراءة الذي ذكره، فهو مثل ما إذا باع المشتري المبيع ال له فيه األرش لغيره مما سبب أن يكــون لمشــتري المشــتري أيضــا األرش على المشتري، فإن المشــتري الثــاني ســواء أخــذ األرش أو

لم يأخذ كان للمشتري األول األرش. وثانيا: إنه قد عرفت أن بعد الفسخ يدفع القيمة أو المثل خالف مقتضى الصناعة، إذ مقتضاها استرجاع العين أين وجدها، أما إذا رد الشفيع العين لعيب أو نحوه فالظاهر أن لذي الخيار من الثالثــة، أي البائع أو المشتري أو األجنبي، األخذ بخياره، ألن بعد بطالن الشـفعة من رأس ال وجه لعدم الخيــار، أو لعــدم اســترجاع العين بعــد األخــذ بالخيار، وإن كانت المعامالت، كما إذا باع الشفيع لغيره والمشــتري لثالث ثم رجعت العين إلى الشفيع باإلقالـة أو بالخيــار أو مــا أشـبه، ثم أرجعها الشفيع إلى المشتري بخيــار أو إقالــة أو مــا أشــبه، فــإن الظاهر أن الشفيع والمشتري لهما حق اإلقالــة واالســتقالة، إلطالق

أدلتها.

161

ــتري األول ــريك تثبت للمش ــاع الش ــو ب ــد: )ول ــال في القواع قــذ ــد األخ ــإن فســخ بع ــار الفســخ، ف ــه خي ــان لبائع الشــفعة، وإن ك فالمشفوع للمشتري، فإن فسخ قبله فال حق للبائع، وفي المشتري

إشكال( انتهى. وأوضحه في مفتاح الكرامة، وتبعه الجــواهر فقــال: )ظهــر ممــا ذكرناه ثبــوت الشــفعة للمشــتري األول الــذي فــرض وجــود الخيــارــاع شقصــه من آخــر، ــل ب ــو لم يأخــذ شــفيعه بالشــفعة، ب لبايعــه ل باالندراج في إطالق األدلة، فإن فسخ بائعه بعد األخذ فمشفوعه له، وإن فسخ قبله فال شـفعة للبـائع قطعـا، لتجـدد ملكـه حين الفسـخ. وأما المشتري فقد ذكرنا قوة سقوطها منه أيضا، اقتصارا في ثبوت الشفعة المخالفة لألصل على المتيقن الذي هـو وجــود الملــك وقت األخذ كوقت البيع، مع أنه احتملـه غـير واحــد لألصـل، ولكن األقــوى

األول كما عن الكركي التصريح به( انتهى. مثال كان زيد وبكر شريكين، فباع بكر حصته من خالد بخيار، ثم بعد ذلك باع زيد حصته من عمرو، حيث إن خالدا صار شــريكا لزيــد ووقع بيع زيد لعمرو بعد شركة خالد له، فكــان لخالــد حــق الشــفعة على عمرو المشتري الثاني، فإذا فسخ بائعــه وهــو بكــر مــال خالــد بحيث رجع المال إلى بكر فحصة عمرو تبقى لخالد، حيث إن حصــة عمرو انتقلت إلى خالد، فال وجه لبطالن شفعة خالــد بســبب بطالن

البيع الذي كان بين بكر وخالد. أما إذا فسخ بكر قبل أخذ خالد بالشفعة مــال عمــرو فال شــفعة لخالد على مال عمرو، ألنــه انتفى ماليتــه، وبــذلك انتفى الموضـوع، وبانتفــاع الموضــوع فال شــفعة لخالــد على مــال عمــرو، كمــا أنــه ال شفعة لبكر بالنسبة إلى مال عمرو، ألن بكرا صار مالكا بعد بيع زيد

لعمرو.

162

ومن ذلك يعرف ما إذا كان لزيد أيضا على عمــرو خيــار ففســخ قبل أخذ خالد الشفعة من عمرو، أو فســخ بعــد أخــذ خالــد الشــفعة

من عمرو. ثم إن الجواهر قال: )هذا، وال يتــوهم من ذكــر العقــد في المتن وغيره باعتبار كون البيع بصيغته في ثبوت الشفعة، إذ الظاهر ثبوتها بالمعاطاة بناء على إفادتهــا الــبيع وإن كــان مــتزلزال إلطالق األدلــة، ويأتي البحث في الفسخ من البائع أو المشتري بعــد األخــذ نحــو مــا

سمعته في الخيار( انتهى. وال هو كما ذكره، إذ المعاطــاة أيضــا بيــع فيشــملها األدلــة، وقــد ذكرنا في باب المعاطــاة أن مقتضــى القاعــدة أنهــا بيــع الزم ال بيــع

جائز، كما ذكره غالب المتأخرين. ثم إن من الحكم في الخيار يظهر حكم مــا إذا حصــلت اإلقالــة،

ألنهما من هذه الجهة التي نحن فيها سواء.

163

))ال تتبعض الشفعة(( قال في الشرائع: )وليس للشفيع تبعيض حقــه،(:2)مسألة

بل يأخذ الجميع أو يدع(. وقال في مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )ولــو اتحــد الشــريك فله أخـذ الجميــع وأحـدهما(: )يريـد أنـه إذا بـاع شقصـين من دارين وكان الشريك واحدا فيهما، فله أخذ الجميع وأحــدهما، ألن الشــركة في كل واحد من الشقصــين بســبب مغــاير للشــركة في اآلخــر، فال تكون الشركة فيهما واحدة، وال أثـر التحـاد الصـفقة في ذلـك، فـإن حقه في أحدهما غير شائع في حــق اآلخــر من اآلخــر، بخالف الــدار الواحدة، فإن سبب الشركة فيها واحد وحقــه فيهــا شـائع، وبمــا في الكتاب صرح في المبسـوط والشـرائع والتحريـر والـدروس وجــامع

المقاصد والمسالك( إلى آخر كالمه. ــو ــوع من حيث ه ــو المجم ــه ه ــأن حق ــالك ب ــه في المس وعلل مجمــوع، ولمــا في تبعيض الصــفقة من اإلضــرار بالمشــتري، وال

يناسب بناء األخذ الذي شرع لدفع اإلضرار على اإلضرار. وفي الحــدائق إنــه ظــاهر األصــحاب من غــير خالف يعــرف، ثم علل ذلك بعلته في المسالك، ثم قال: )واألظهر في تعليل ذلك إنما هو ما قدمناه من أن األصل بمقتضى األدلــة العقليــة والنقليــة كتابــاــا ــا على م وسنة هو عدم األخذ بالشفعة، فيقتصر في جواز األخذ به قام عليه الدليل، واألخبار الواردة بالشفعة على كثرتها وتعددها إنماــة على ــحته موقوف ــداه تبقى ص ــا ع ــوع، وم ــار المجم وردت باعتب

الدليل( انتهى. وفي الجواهر: )للضرر بالتفريق الــذي ينــافي حكمــة مشــروعية

الشفعة،

164

ــه من :وألنه المنساق من قوله )عليه السالم( فشريكه أحــق ب( انتهى. (1)غيره بالثمن

لكن مقتضى الصــناعة الصــحة، وإنمــا يتــدارك ضــرر المشــتري بخياره في تبعض الصفقة، إذ ال إجمــاع في المســألة، وقــد اعــترف الجواهر بترك التعرض له من جماعة، والضرر متدارك كما عــرفت،ــة، وكون حقه هو المجموع من حيث هو مجموع وإن صح في الجمل

لكنه خالف المستفاد عرفا من أمثال هذه العبارة. ــرك فإذا قال: حقك هذه الدار أو هذا المال، فله أخــذ البعض وتــاج إلى ــد يحت ــد زائ البعض، فإن المجموعية من حيث المجموعية قي دليل، وأي فرق بين بيع شقصين من دارين أو شــقص من دار حــتىــاح الكرامــة وغــيره، ولم يجــيزوا أجــازوا األول كمــا تقــدم في مفت

الثاني. أما كون الشفعة خالف األصل كمــا اســتدل بــه الحــدائق وتبعــه الجواهر، فال ينافي ما يظهــر من الــدليل عنــد العــرف، وال مشــابهة للمسألة بحق القصاص، حيث قال في الجواهر: )بــل ال يبعــد كونهــا من قبيل حق القصاص الــذي ال يقبــل التجزئــة فال يصــح وإن رضــي

، ألن المعيار هــو الفهم العــرفي، والفهم في الماليــات(2)المشتري( غير الفهم في مثل حــق القصــاص، بــل القصــاص أيضــا يتبعض في

الجملة. نعم محل االحتياط في المســألة واضــح، خصوصــا بعــد مــا رواه

هللاعن أبي عبد ا )عليــه الســالم(: إنــه ســئل عن الــبيع يقــع الدعائم، على المشاع والمقسوم صفقة واحدة، هل لشفيع المشاع أن يأخــذ

ال، إنما المشاع بقيمته دون المقسوم، قال:

. 1 ح2 من الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1.325 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

165

له الصفقة بكمالها ما كان فيها من مشــاع ومقســوم، فــإن أراد. (1)أخذهما معا وإال يسلمهما معا(

لكن التعليـــل بالضـــرر في بعض الروايـــات الســـابقة، وروايـــة أيضا عن الصادق )عليه السالم(، إنه قال: في األرض تكون الدعائم

حبيسا على القوم فيبني فيها بعضــهم ثم يمــوت فيــبيع بعض ورثتــه نعم له الشــفعة، ألنــه يــدخل علىحصته، هل لصاحبه شفعة، قال:

ــك ــدخل في ذل ــل بيت في ــدم نصــف ك ــان يه ــا بقي مضــرة إذا ك م. (2)فساد

يؤيد أن العلة الضرر، وأنــه حيث ال ضــرر ال بــأس، فــإذا لم يكن ضرر كما في الشقصين، أو رضي به المشتري كــان مقتضــاه عــدم البــأس بــذلك، إال أن يقــال: إنــه حكمــة كمــا هــو الغــالب في تعليــل

الروايات. ثم إنه سيأتي أنه ال فورية في الشفعة على النحــو الــذي ذكــره جماعة، فما قالوه من أنــه لـو قـال: أخـذت نصــف الشـقص خاصـة بطلت شفعته في الجميع، ألن العفو عن البعض يبطلهــا حينئــذ، بــل عن الفاضل والكركي وثاني الشهيدين بطالنها لو قال: أخذت نصف الشقص، وإن لم يقل خاصــة، بــالتبعيض وفــوات الفوريــة، كمــا عن محمــد بن الحســن الشــيباني، خالفــا للمحكي عن أبي يوســف من الصحة في الجميع الستلزام أخــذ البعض أخــذ الجميــع، لعــدم صــحة

أخذه وحده، إلى آخر ما ذكروا، غير ظاهر الوجه. فإذا أخذ البعض وصح أن يأخذ البعض اآلخر وأن يدع، لكن ال مع طــول الزمــان كمــا ســيأتي في مســألة الفوريــة، فــإن أخــذ البعض ورضي به المالك صار ذلك البعض له، ال أن يكون الكل له كما قاله

أبو يوسف.

. 7 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1. 5 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)2

166

قال في محكي الدروس: )لو قال: أخذت نصف الشقص خاصة بطلت، ألن العفو عن البعض يبطلها، ويحتمــل أن يكــون ذلــك أخــذاــه: أخــذت نصــفه، فوجهــان، وأولى ــو اقتصــر على قول ــع، ول للجمي بالبقــاء، ألن أخــذ البعض ال ينــافي أخــذ الكــل، إال أن يــؤدي إلى

التراخي( انتهى. وفيه مواقع للنظــر كمــا ال يخفى، نعم على الفوريــة المشــهورة إذا كان أخذ البعض غــير منــاف للفوريــة، كمــا لــو قــال هــو: أخــذت النصف، وقال وكيله مقارنا له: أخــذت النصــف اآلخــر، أو قــال أحــد الوليين: أخــذت النصــف، وقــال اآلخــر: أخــذت النصــف، وهكــذا فيــة الوارثين صح، ألنه ال ينافي الفورية، بل ال يبعد الصحة على الفوريــة، إذا قال: أخذت بالنصف والنصف أو ما أشبه، ألنه ال ينافي الفوري

وال يظهر من الدليل حتى على القول بالفورية أن ذلك مناف لها. نعم ال إشكال فيما إذا جهل بالقــدر، كمــا إذا زعم أن البــائع بــاع نصف ما يملك، فقال: أخذت ما اشـتريته، مريـدا لمـا في ذهنـه منــاع ــه الثلث مثال فب ــك كــان ل ــك، أو زعم أن المال نصــف مــال المال الثلث، ثم علم بعد ذلك بأنه أكــثر، لمــا يــأتي من أن الجهــل ال يضــر

بالتأخير.

167

))الشفعة بنفس الثمن(( قال في الشرائع: )ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه(:3)مسألة

العقد، وإن كان قيمة الشقص أكثر أو أقل(. وقال في مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )وإنمــا يأخــذ بــالثمن الذي وقع عليه العقد(: هذا مما اتفق عليه الخاصة والعامة، طفحت :بذلك عباراتهم وصرحت به روايــاتهم، فقــد روى العامــة، عن جــابر

. وفي(1)هــو أحــق بــه بــالثمنهللاإن النبي )صلى ا عليه وآله( قــال: . (2)هو أحق بها من غيره بالثمن :خبر الغنوي

أقول: حديث الغنوي هو مــا تقــدم، ممــا رواه الكليــني والشــيخ، هللاعن هارون بن حمزة الغنوي، عن أبي عبد ا )عليه الســالم(، قــال: سألته عن الشفعة في الدور أشــيء واجب للشــريك ويعــرض على

الشــفعة في الــبيوع إذا كــانالجار فهو أحق بها من غــيره، فقــال: . شريكا فهو أحق بها بالثمن

محمــد بن بل سيأتي في مسألة ما لــو تلــف بعض المــبيع روايةــه الســالم( ،(3)علي بن محبوب، عن رجل فيما كتبه إلى الفقيه )علي

مما يدل على ذلك أيضا، ولــذا ادعى في الجــواهر أنــه ال خالف فيــهبين الخاصة والعامة نصا وفتوى.

كما أرسله الحدائق إرسال المسلمات، وقال: )مقتضــى األدلــة،ــان وبه صرح األصحاب أنه يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، وإن ك قيمة الشقص المشــفوع في حــد ذاتــه أكــثر أو أقــل، وال يلزمــه مــا يغرمــه المشــتري من المــؤن كــأجرة الــدالل والــوزان ونحــو ذلــك،

والمراد من

. 104 ص6، والسنن الكبرى: ج326 ص37( انظر: الجواهر: ج?)1. 1 من الشفعة ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 من الشفعة ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)3

168

أخذه بــالثمن يعــنى مثلــه لعــدم إمكــان األخــذ بــه نفســه غالبــا(انتهى.

))ال يتحمل الشفيع أكثر من قيمة المبيع(( ثم قال الشرائع: )وال يلزمــه مــا يغرمــه المشــتري من داللــة أو وكالــة أو غــير ذلــك من المــؤن، ولــو زاد المشــتري في الثمن بعــدــة فال يجب على العقد وانقضاء الخيار لم تلحق الزيادة، بل كانت هبــق الشفيع دفعها، ولو كانت الزيادة في زمن الخيار قال الشيخ: تلح بالعقد ألنهـا بمنزلــة مــا يفعـل في العقـد، وهـو يشـكل على القـولــائع من الثمن لم يلحــق ــو حــط الب بانتقــال الملــك بالعقــد، وكــذا ل

بالعقد( انتهى. أقول: أما إذا كــانت قيمــة الشـقص أقــل أو أكــثر فهـو مقتضــى القاعدة، ولذا لم يختلف فيه أحد ممن رأيت كالمهم، وأمــا ال يلزمــه ما يغرم المشتري، فقد ذكر في مفتاح الكرامة عنــد قــول العالمــة: وال يلزمه الداللــة والوكالــة وغيرهمــا من المــؤن، كمــا في الشــرائع واإلرشاد واللمعة وجامع المقاصد والمسالك والروضة وغيرها ألنهــاــا إلى ليست من الثمن وإن كانت من توابعه، وأشار بقوله: وغيرهم

أجرة النقاد والوزان وغير ذلك( انتهى. لكن ربما يقال: إن الثمن أعم عرفا، ويؤيده أنــه مقتضــى دليــل

ال ضرر .وهذا غير بعيد، وإن كانت المسألة بحاجة إلى تتبع أكثر ، وأما ما ذكره من أنه لـو زاد المشـتري في الثمن بعـد العقـد أو

حط البائع من الثمن، فهو كما ذكره، وهذا لم نجد فيه خالفا.ــور النص وقد استدل الجواهر بالنسبة إلى الزياده باألصل، وظه والفتــوى في أنــه ليس عليــه إال الثمن، كمــا أن مــا ذكــره المحقــق خالفا للشيخ هو مقتضى القاعدة أيضا، ألنه قد حقق في كتاب البيع أن العين تنتقل بمجرد العقد أو المعاطاة، وال مدخلية للخيار وعدمه

في االنتقال وعدمه.

169

هللا عن أبي عبد ا )عليــه الســالم(، إنــه قــال:،وفي رواية الدعائمإذا وضع البائع من المشتري بعد عقد الشــراء مــا يوضــع مثلــه بين

المتبايعين وضع مثل ذلك من الشــفيع، وإن كــان الــذي وضــع مــا ال ،(1)يوضع مثله، فإنما هو هبة للمشــتري، وليس يوضــع عن الشــفيع

ــك، ــو ذل والفرع األول في الرواية هو مقتضى القاعدة، ألن الثمن هال الثمن الصورى.

))فروع((ــاألكثر ثم ثم إنه إذا باع باألقل ثم ارتفعت القيمة الســوقية، أو ب انخفضت القيمة السوقية، فالالزم هو األخذ بالشفعة بنفس القيمة،

بدون مالحظة الزيادة أو النقيصة العارضة بعد ذلك، فتأمل. أما إذا كان التضخم والتنزل باعتبــار البلــدين كمائــة في العــراقــران، ــائتين في إي ــراق وم ــة في الع ــران، أو المائ ــين في إي وخمســة للشــيء في فالالزم مالحظة التضخم والتنزل، ألنه القيمة الواقعي هذا البلــد، وإن كــان الحجم في البلــد األول مختلفــا عن الحجم في البلد الثاني، وال يختلف في ذلك تســليم القيمــة في البلــد الثــاني أو تسليم العين والقيمة كما تقدم في البيوت التي تبنى كالســفن على البحر مما تنتقل والبيوت التي تبنى على العجالت مما تنتقــل لــو لم

نقل أن دليل الشفعة منصرف عنها. ومما تقدم ظهر أنه لو الحظ البائع المشتري في األخــذ باألقــل، أو الحظ المشتري البــائع في األخــذ بــاألكثر، كـان للشــفيع أن يأخــذ

بنفس تلك القيمة. أما إذا كانت المبايعة محاباتية، كما لــو اشــترى مــا قيمتــه ألــف بدينار أو ما قيمته دينار بألف، فالظاهر انصراف النص والفتــوى عن

مثل ذلك، وعليه

. 9 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1170

فإن أراد الشفيع فالالزم دفع القيمة العادلة. ــيرين الشــفيع والمشــتري أن ــه حيث ال يشــترط في الكب ثم إن يكون المصلحة لهذا أو ذاك، فلهما الحــق في األخــذ بالشــفعة بثمن

أقل أو أكثر. أما في الصغيرين فالالزم مالحظة الصغير الشفيع في المصلحة

كما تقدم، وكذلك بالنسبة إلى القاصر. أما بالنســبة إلى المشــتري فال، فــإذا اشــتراه باألقــل من الثمن كان لــولي الشــفيع األخــذ، ولم يكن لــولي المشــتري االمتنــاع، وإن

اشتراه باالكثر فليس لولي الصغير األخذ، ألنه خالف مصلحته. نعم لــو تواطــأ الــولي والمشــتري الكبــير بأنــه إذا أخــذه بــاألكثر

أسقط الزيادة بعد ذلك بما ال يضر مصلحة الصغير كان له ذلك. والحاصــل: أنــه ال يــراعى في األخــذ بالشــفعة مصــلحة الصــغير

المشتري، وإنما يلزم مالحظة مصلحة الصغير الشفيع.

))إذا لم يدفع الشفيع الثمن((ــذل قال في الشرائع: )وال يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يب

الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد(. ــليم الثمن أوال، فال يجب على ــد: ويجب تسـ ــال في القواعـ وقـ

المشتري الدفع قبله. وفي مفتاح الكرامة: هــو صــريح المبســوط واللمعــة والروضــة، وقضية كالم الشرائع والتــذكرة والتحريــر واإلرشــاد والــدروس، وإن تسلمه المشتري قبــل أداء الثمن كمــا هــو صــريح التــذكرة وقضــية

إطالق الباقين. أقول: استدلوا له بجملة أمور:

ــع الثمن أوال، ولم األول: ما في المسالك بأنه )إنما اعتبر هنا دف يعتبر ذلك في غيره من المعاوضات كالبيع، بل اعتبر التســليم معــا،

ألن هذه معاوضة

171

قهرية، أخذ العوض فيها بغير رضى المشتري، فيجبروهن قهــره بتسليم الثمن إليه أوال، بخالف الــبيع فــإن مبنــاه على االختيــار، فلم

انتهى. (1)يكن أحد من المتبايعين أولى بالبدأة من اآلخر( وفي الجـــواهر: )قلت: يمكن أن يكـــون مدركـــه قولـــه )عليـــه

، بنــاء على أن المــراد منفهو أحق بها من غيره بــالثمن :السالم( كونه أحق من غيره مع دفــع الثمن. بــل قــد يقــال: إن منــه يســتفادــذ ــتحقاق األخ ــك، أو في اس ــول المل ــع الثمن في حص ــة دف مدخلي بالشفعة، فال وجه لوجوب التقابض هنا بعد توقــف ملــك الشــفيع أو

. (2 )استحقاقه األخذ بالشفعة على دفع الثمن( واستدل ثــالث باألصــل، فــإن األصــل عــدم حــق الشـفعة بــدون

إعطاء الثمن أوال، فالالزم االقتصار فيه على القدر المتيقن. وفي الكل ما ال يخفى، إذ األول وجه اعتباري ال يمكن أن يكــون مستندا لحكم شرعي، ولذا قال في المسالك: )وهــذه في الحقيقــةــك ال علة مناسبة لكن ال داللة في النصوص عليها، وإثباتها بمجرد ذلــبة على يخلو من إشكال، نعم اعتبرها العامة في كتبهم، وهي مناس

.(3)قواعدهم( :وما استدل به الجواهر ال داللة فيه إطالقا، إذ الظــاهر من قوله

أحق بها من غيره بالثمنيعني في مقابل الثمن، ال أن المراد أنه ، يعطي الثمن أوال.

ومنه يعلم وجه النظر في قوله بعد ذلك: )بل قد يقال: إن منــه إلى آخره.(4 )يستفاد مدخلية دفع الثمن في حصول الملك(

بل ال داللة لما حكي عن الغنية والسرائر على أنه إنما يملك إذادفع الثمن، حيث ربما توهم ذلك من

.312 ص12مسالك األفهام: ج( ?)1. 328 ص37: ج الكالم( جواهر?)2. 328 ص37( الجواهر: ج?)3.312 ص12مسالك األفهام: ج( ?)4

172

عبارتهما، حيث قاال: )واشترطنا عدم عجزه عن الثمن، ألنه إنما يملك األخذ إذا دفع إلى المشتري مــا بذلــه للبــائع، فــإذا تعــذر عليــه

ذلك سقط حقه من الشفعة( انتهى. لظهور هذه العبارة في أنــه بــدون بــذل الثمن بســبب التعــذر ال

حق له في الشفعة، ال أن الالزم أن يعطي الثمن حتى يملك. ــذا كــان المحكي ومنه يعلم حال األصل الذي استدل به ثالثا، ول عن المبسوط التصريح بأنه ال يشترط مع األخــذ باللفــظ دفــع الثمن

في حصول الملك.

))الشفعة في معنى المعاوضة(( وقال في محكي جــامع المقاصــد: )إن اشــتراط دفــع الثمن في حصول الملك، ال دليل عليــه، واألصــل عدمــه، والشــفعة في معــنى المعاوضة إذ هي من توابع العين، ودفــع أحــد العوضــين غــير شــرط في تملك اآلخر، وألنه لو كان الدفع شــرطا لــوجب أن يكــون فوريــا كاألخذ فتبطل الشفعة بدونه مع التمكن، وإمهال الشفيع ثالثــة أيــام قـــد يـــدل على خالف ذلـــك، وليس في النصـــوص مـــا يـــدل على

إن كــان معــهاالشــتراط المــذكور، والــذي في روايــة ابن مهزيــار: بالمصــر فلينتظــر بــه ثالثــة أيــام إن أتــاه بالمــال وإال فليبــع وبطلت

(1)شفعة في األرض ، وكــذا الــذي في كالم األصــحاب ليس صــريحافي اشتراط ذلك( انتهى.

ولذا فالالزم القول بأنه كسائر المعامالت يشترط التقابض. قال في المسالك: )ولو قيل هنا بأن المعتبر التقابض معا كالبيع كان وجهــا، فهــو كــالبيع فــإن تقابضــا فهــو، وإال فــإن أخــذ بالشــفعة

ورضي المشتري بالتأخير،

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1173

فهو، وإن لم يرض كان له إجبــاره والتقــاص منــه، فــإن لم يــرد ذلك حق لــه الفســخ كمــا في الــبيع، كمــا أنــه إذا أعطــاه الثمن ولميدفع إليه حق له إجباره والتقاص منه، فإن لم يرد حق له الفسخ.

ومنه يعلم وجه النظر في قول الجواهر حيث قال: ــو ــون ه ــالى أن يك ــا من ا تع ــذهن راجي ــع في ال ــذي يق هللا)وال الصواب، هو أن الشفعة من الحقوق كالخيار ونحوه، ال المعاوضــات المحتاجة للتقابض، كما عساه يشــهد لــه مــا تســمعه من األصــحاب فيما يأتي من أنه ال يكلــف المشــتري بقبض الشــقص من البــائع إن لم يكن قد قبضه وتسليمه للشفيع، بل ويشعر به أيضا قولــه )عليــه

ــه من غــيره :الســالم( ــذ فالمتجــه حصــوله(1)فهــو أحــق ب . وحينئ وإسقاطه بالفعل والقــول على نحــو الخيــار، فال إشــكال في تحقــق األخذ بالشفعة مــع التخليــة من المشــتري والقبض من الشــفيع مــع

دفع الثمن منه أو الرضا بالصبر عليه(، إلى آخر كالمه. فإن الــذي يظهــر من األدلــة أن المصــحح على األخــذ بالشــفعةــائر المعـــامالت، وأن الالزم ــاة في سـ القـــول أو الفعـــل كالمعاطـــذ ــر في األخ ــدهما على اآلخ ــديم أح ــل على تق ــابض، إذ ال دلي التق والعطاء، وأن المبطل هو عدم إعطاء المبيع مع عدم رضى الشفيع بالبقاء، فله الفسخ لما أخذه بالشفعة كما في البيع، أو عدم إعطــاء الثمن مع عدم رضى المشتري بالبقاء، كما أن اإلسقاط من الشفيع مبطل، فإن هناك ثالثة أمور: فقــد يســقط، وقــد يأخــذ، وقــد يــترك، والترك على عدم الفوريــة ليس معنــاه األخــذ أو اإلســقاط كمــا هــو

واضح.

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1174

))الشفعة ومراجعة الحاكم((ــد ــاكم بع كما أن مقتضى األدلة أنه يحق لكل منهما مراجعة الح األخذ بالشــفعة وإجبــار اآلخــر بالتسـليم، فــإذا لم يمكن ذلــك فلكــل منهما التقاص، فإن أراد الجواهر من كونه من الحقــوق كالخيــار مــاــره نظــر، ومن الواضــح أن ــا ذك ــه، وإال ففي م ــأس ب ــاه فال ب ذكرن التقابض إنما هو في مرتبة متأخرة عن المعاملة أو الحق، كالتقابض

في باب سائر المعامالت، حيث إنه متأخر عن المعاملة. فظاهر الجــواهر حيث قــال: )إن الشــفعة من الحقــوق كالخيــار ونحوه ال المعاوضـات المحتاجــة إلى التقـابض، حيث جهـل األمــرين أحدهما في قبال اآلخر بإثبات أنه حــق ونفي أنــه كالمعاوضــة( غــير

ظاهر الوجه، فهو مثل أن يقال: إن البيع معاملة ال أنه تقابض.ــا(1)فهو أحق من غيره :وال إشعار في قوله )عليه السالم( ، لم

ذكره إذ الحق يطلق على الملك وعلى الدرجــة األخــف من الملــك، كحق التحجير عندهم، وعلى األخف من ذلــك أيضــا، كحــق الســكنىــوس في مكــان من المســجد، وعلى ــة المدرســة، أو الجل في غرف األخف من ذلك أيضا كحق السالم وتشييع الجنازة وعيــادة المــريض

وما أشبه. وليس المقـام كالخيــار، ألنـه إذا أخــذ بالخيــار انفسـخ العقــد فالــل إذا أخــذ رجوع، وليس هنا إذا أخذ الشفيع بالشفعة انتهى األمر، ب بالشفعة ثم لم يسلم المال حــق للطــرف اآلخــر إنهــاء الحــق، ألنــه

ــه(2)المتقدمة فوري في الجملة، كما يظهر من رواية ابن مهزيار بأنإذا لم يأت بالمال ثالثة أيام باع وبطلت شفعته في األرض.

وممــا تقــدم ظهــر اســتقامه قــول المسـالك: )واعلم أن الملــكللشفيع يحصل

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2

175

باألخذ قبل دفع الثمن، كما أن الملــك يحصـل في الــبيع بالعقـد،ووجوب التسليم حكم آخر بعد.

نعم مــا جعلــه بعــد ذلــك ليس بــذلك البعيــد، حيث قــال: )وهــل الحكم هنا كذلك، بمعنى عدم توقف الملك على التقــابض، أم ال يتم ملك الشفيع هنا بدون تســليم الثمن، ليس في عبــارة المصــنف مــا يدل على األول، وذهب بعضهم إلى الثــاني، وليس بــذلك البعيــد، ثم على تقــديره هــل يكــون دفــع الثمن جــزءا من الســبب الملــك، أم كاشفا عن حصول الملك باألخذ القــولي، وجهــان، أجودهمــا الثــاني،

وتظهر الفائدة في النماء المتخلل( انتهى. بعيــد، إذ مقتضــى القواعــد أن الملــك ال يتوقــف على التقــابض،ــأخير ــرض بت وإنما للمشتري أن يبطل أخذ الشفيع بالشفعة إذا لم يــه الثمن، وإذا رضي بالتأخير بقي الملك، وإذا لم يرض بالتأخير أبطل

أو بطل، وحينئذ فال نماء متخلل للشفيع. ومن ذلك يظهر وجه قول القواعد: )يملك الشفيع األخذ بالعقد، وإن كان في مدة الخيار على رأي، وهو قــد يكــون فعال بــأن يأخــذه الشفيع ويــدفع الثمن، أو يرضــى المشــتري بالصــبر فيملكــه حينئــذ، ولفظا كقوله: أخذته أو تملكته، وما أشــبه ذلــك من األلفــاظ الدالــة

على األخذ مع دفع الثمن أو الرضا بالصبر( انتهى. ثم الظاهر أنه إن رضي المشتري رضــى مطلقــا كــان لــه عــدم دفع الثمن مدة مديدة، أما إن رضي بعدم الدفع مــدة محــددة فبعــد تلــك المــدة كــان للمشــتري مراجعــة الحــاكم واإلجبــار، أو الرضــى

الجديد بالصبر أو الفسخ، والنماء المتخلل قد عرفت حاله.

176

))لو اشترى شقصا وعرضا(( قــال في الشــرائع ممزوجــا مــع الجــواهر: )ولــو(:4)مسألة

اشترى شقصــا وعرضــا في صــفقة أخــذ الشــقص خاصــة بالشــفعة بحصته من الثمن، بال خالف وال إشكال، بل اإلجماع بقســميه عليــه، وال يثبت بذلك للمشتري خيار إلقدامه، وألن استحقاق الشفعة تجدد في ملك المشتري فلم يحصل شرط خيار تبعيض الصفقة الذي هــو كون التبعيض في العقد نفسه، ومن هنا ال فرق بين الجاهل والعالم كما هو مقتضــى إطالق المصــنف وغــيره، لكن في مجمــع البرهــان يمكن ذلك إذا ادعى كونه جاهال وقبل منه، فيثبت لــه الخيــار، وإليــه

أشار المحشي، وال يخفى عليك ما فيه( انتهى. وهو كما ذكراه، فإنــه ال فــرق بين العــالم والجاهــل، كمــا أنــه ال فرق بين العالم والجاهل في أصل االشــتراء بمــا فيــه شــفعة، فــإذا اشترى محاباة باألقل من قيمته وقــد تعب للمحابــاة تبعــا كبــيرا من وسـائط ورشـاوي ونحوهــا، فال يحـق لـه أن يقــول: إني كنت جــاهال بالشفعة، وإال لم أتعب هــذا التعب ألجــل تقليــل الثمن، فلي الخيــار

في فسخ البيع حتى ال أبتلي بالشفعة. ــل القيمــة ثم لو كان االنفكاك بين الشقص والعرض يوجب تقلي لكل منهما، فهل الشفيع مكلــف بإعطــاء القيمــة القليلــة أو بتحمــل

نصف الضرر، أو بتحمل كل الضرر؟ كانت قيمتهما مجتمعا عشــرة، أمــا قيمــة كــل واحــد منهمــامثال

ــوزع ثالثة، فهل الشفيع يعطي الثالثة أو خمسة، لفرض أن الضرر م على كل واحد منهما بقدر اثــنين، أو الســبعة، ألنــه هــو الــذي ســببــة، ومن أن ضرر المشتري بقدر سبعة، احتماالت، من أن الثمن ثالث مقتضى قاعدة العدل توزيع الضرر بينهما، إذ ال وجه لتحمل أحــدهما

أكثر من اآلخر، ومن أنه ال يبقى في يد المشتري إال بقدر ثالثة،

177

.ال ضرر محكمفال وجه لتضرره، ودليل ال يبعد أن يكون للشفيع إعطاء الثالثــة، لكن إذا كــان المشــتري

، كمــا اســتدلواال ضررجاهال حق له فسخ معاملته مع البائع بدليل بــه في خيــاري العيب والغبن، حيث إن الشــيء الــذي فيــه الشــفعة

.ال ضررالموجبة لضرر المشتري مع جهله بذلك، مشمول لدليل أما مع علمه فال، ألنــه هــو الـذي أقــدم على الضــرر، وإن كــانت

المسألة بعد� بحاجة إلى التأمل. ولو كان االنفكاك بين الشقص والعــرض يــوجب زيــادة العــرض قيمة، فالظاهر أن للمشتري الحق في األخذ من الشفيع بقدر قيمة الشقص ال أقل منها، فلو كانــا معـا ســتة بمــا كـانت قيمــة الشــقص ثالثة، لكنه إذا انفصــل العــرض عن الشــقص صــارت قيمتــه ســبعة،

فكل السبعة للمشتري، إلطالق ما دل على أنه للشفيع بالثمن. ولو انعكس بأن صارت قيمة الشقص باالنفكاك سبعة، فال حــقللمشتري في أخذ الزيادة عن الثالثة، ألنه مقتضى كونه له بالثمن.

وقد تقدم عدم االعتبــار لزيـادة قيمــة السـوق، بـل ظــاهر بعض الروايات أنه يأخذ بــالثمن وإن نقص بســبب حــادث، فكــان هــذا هــو

البيع السابق، ويكون النقص من الشفيع ال من المشتري. بن علي بن محبــوب )كمــا عن التهــذيب(، عن فقــد روى محمد

رجل قال: كتبت إلى الفقيــه )عليــه الســالم( في رجــل اشــتري من رجل نصف دار مشاع غير مقسوم، وكان شريكه الــذي لــه النصــفــارق اآلخر غائبا، فلما قبضها وتحول عنها تهدمت الدار وجاء سيل خ جارف فهدمها وذهب بها، فجاء شريكه الغــائب فطلب الشــفعة من هذا، فأعطاه الشفعة على أن يعطيه ماله كمال الذي نقد في ثمنهــا،

فقال له:

178

ضع عني قيمة البناء فإن البناء قد تهــدم وذهب بــه الســيل، مــا ليس لــه إال الشــراءالــذي يجب في ذلــك، فوقــع )عليــه الســالم(:

. (1)هللاوالبيع األول إن شاء ا كمــا أن مقتضــى دليــل الشــفعة أنــه لــو اشــترى المشــتري من المالك نسيئة أو أقساطا، فإنه ليس للشفيع تأخير الثمن، بل الالزم

وغيرها، فتأمل. (2)عليه الثمن النقد، بإطالق رواية ابن مهزيار

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2

179

))الشفيع ودفع مثل الثمن أو قيمته(( قال الشرائع: )ويدفع الشفيع مثل الثمن إن كان(:5)مسألة

مثليــا كالــذهب والفضــة، وإن لم يكن لــه مثــل كــالحيوان والثــواب عن،والجوهر، قيل: تسقط لتعــذر المثليــة، ولروايــة علي بن رئــاب

، وقيـل: يأخـذها بقيمـة العـرض وقت(1 )هللاأبي عبد ا )عليــه السـالم(العقد وهو أشبه( انتهى.

وقال في القواعد: )وإنما يأخذ بــالثمن الــذي وقــع عليــه العقــد،ــه ــان من ذوات القيم فعلي فإن كان مثليا فعلى الشفيع مثله، وإن ك قيمته يوم العقد على رأي، سواء كــان مثــل قيمــة المشــفوع أم ال(

انتهى. أقول: إذا كان مثليا فعليه مثله، ففي مفتاح الكرامة: )بال خالف كما في الخالف والمبسوط وغاية المراد والمســالك، والمــراد نفيــه في األولين بين المســلمين، وإجماعــا كمــا في المختلــف واإليضــاح وغاية المراد أيضا والمهذب البارع والتنقيح وجامع المقاصد ومجمــع البرهان وغيرها، وفي الجواهر اإلجماع بقســميه عليــه، بــل المحكي

منهما مستفيض أو متواتر(. أقول: ويدل عليه االعتبار واألخبار، فإن الشــفيع يأخــذ الشــقص بالثمن كما هـو المتعـارف في الشـفعة عنـد العقالء، والشـارع إنمـا قرر الشــفعة كــذلك ألنــه لم يتصــرف فيهــا، وقــد ذكرنــا غــير مــرة:الشارع إذا سكت على معاملة كان معنى ذلك أنه قد قرر العرفية.

، ممــا(2)بــالثمن وأما األخبار، فقــد تقــدم قولــه )عليــه الســالم(: ظــاهره أنــه بمثــل الثمن، لكن حيث إن العرفيــة وظــاهر الخــبر

المستفاد عند العرف منه ليس أكثر من المماثلة

. 1 ح11 الباب 325 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)2

180

العرفية، فال خصوصية لخصوصيات الثمن إذا لم تكن خصوصــية عرفية، مثال اشتراها بمائة دينار في دنانير فردية، فإنه يحق للشفيع

أن يعطيه دنانير أمهات العشرة أو ما أشبه ذلك. نعم إذا كان العرف يفرق بين القسمين لم يكن له التبديل، كما إذا كان الفرق بين الدنانير الذهبية والدراهم الفضــية فيمــا لــو كانتــا

رائجتين. قال في مفتاح الكرامة: واألصل في ذلك قبــل األخبــار االعتبــار بأن الشفيع يأخذ الشقص بالثمن، كما صرحت بــه أخبــار الطــرفين،ــل ــالمراد المث ــا، ف ــا قطع ــير مــرادة غالب وخصوصــيات الشــخص غ

لمساواته لما دفعه المشتري في غالب األوصاف والخواص. أما إذا كان المبيع قيميا، فقد اختلفوا في ثبوت الشفعة بالقيمــة وسقوطها، الثبوت هو خــيرة المقنعـة والمبسـوط والكـافي والغنيـة والســرائر والشــرائع والنــافع وكشــف الرمــوز والتــذكرة واإلرشــاد والتبصرة والدروس واللمعة والمقتصر والتنقيح والمسالك والروضة

والمفاتيح. وفي السرائر إنه األظهر من األصحاب، وفي التحرير والمسالك إنه مذهب األكثر، وفي الرياض إنــه أشــهر، وعليــه عامــة من تــأخر، وفي الدروس إن القولين مشهوران، وبه قال أبو حنيفة والشــافعي ومالك، وسقوط الشفعة خيرة الخالف والوسيلة والمختلــف وجــامع المقاصد وتعليق اإلرشاد والكفاية، وهو ظــاهر اإليضــاح، وميــل إليــهــر ومجمــع البرهــان وهــو المحكي عن الطبرســي، وقــد في التحري

يشعر به كالم النهاية والمهذب، وفي خالف اإلجماع عليه. وفي جامع المقاصد إن الرواية نص فيه، ونحوه ما في التحرير،

وبه قال سوار القاضي والحسن البصري، وال ترجيح في

181

جــامع الشــرائع وغايــة المــرام، وال يظهــر من المراســم وفقــه الراونــدي شــيء من القــولين، ونفى أبــو علي الشــفعة إال أن يــأتي

الشفيع بعين الثمن. بــه إلمامــا،(1)الغنــوي وقال في الدروس: إن في روايــة هــارون

وفي اإليضاح: إن اإلجماع على خالفه. ــة ــوم األدل ــوت الشــفعة، لعم ــو ثب ــدة ه ــول: مقتضــى القاع أق هللاواالعتبار، فإن المتعارف في زمن النبي واألئمة )صــلوات ا عليهم أجمعين( تبديل العروض بالعروض، وإن كانت األثمان النقديــة أيضــا رائجة، فال يمكن حمل روايــات الشــفعة الكثــيرة على مــا إذا كــانت

الروايــات أثمانــا فقــط، وللعلــة أو الحكمــة المــذكورة في بعضــدال ضرر من دليل (2)السابقة ، فإنها تشمل كال القسمين، وربما أي

أيضا بفتوى المفيد به في المقنعة التي هي متون أخبار، وعمــل من . هللال يعمل إال بالقطعيات كأبي الصالح وأبي المكارم وأبي عبد ا

))لو تعذر المثل في ثمن الشفعة(( وأما القول بعدم الشفعة، فقد استدل له بتعذر المثلية المعتبرة

مثــل الثمن(3)بالثمن :في الشفعة، وأن ظاهر قوله )عليه السالم(ال قيمته.

وخبر علي بن رئاب الذي رواه في الفقيــه، وفي قــرب اإلســنادــه ــد ا )علي ــق، عن أبي عب ــذيب في الموث ــحيح، وفي الته هللافي الص السالم(، في رجــل اشــترى دارا برقيــق ومتــاع وبــز وجــوهر، قــال:

ليس ألحد فيها شفعة . محبــوب المتقــدم، حيث قــال )عليــه السـالم(: بل ومرســل ابن

ليس له إال الشراء

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3

182

. (1)هللاوالبيع األول إن شاء ا تعالىمما ظاهره أن يكون مثل الثمن.

هللاإلسالم، عن أبي عبد ا )عليه الســالم(، إنــه ويؤيد رواية دعائمــك من اشترى حصة برقيق أو متاع بزقال: أو جوهر أو ما أشبه ذل

. (2)فليس فيه شفعة هذا باإلضافة إلى أصــالة عــدم الشــفعة في مــورد الشــك، كمــا

تقدمت غير مرة. ، ولذا اقتصر عليها المحقق،(3)بن رئاب والعمدة هي رواية علي

بــل وبعض آخــر، إذ خــبر هـارون وغــيره: من أن الشــريك أحــق من يعطيــه مالــه كمال الــذيأن ، ومرســل ابن محبــوب:(4)غيره بالثمن

، ال داللة فيهمــا،(5)نقد في ثمنها... وليس له إال الشراء والبيع األولــة في معناهمــا، خصوصــا وقــد عــرفت تعــارف كــون الثمن للعرفي بضاعة في زمن الروايات فهو ليس بمجاز، وإن قــال بــه المســالك،ــرب حيث إنه قال بعد تعذر العلم بعدم إرادة الحقيقة: )فالواجب أق المجازات إليها بحسبها، فإن كان مثليا فاألقرب إليه مثله، وإن كــان قيميا فاألقرب إليه قيمته، وهذا واضح، أما اختصاصه بالمثلي فال، إذ لو كان الثمن قيميا فال بد من اعتبار مجازه، حيث ال تــراد الحقيقــة، وإال لزم اختصاص الحكم بالحقيقة فيرد مثله في المثلي، ألن المثل

ليس بحقيقة( انتهى. ومنه يعلم بعد ما عن أبي علي من أنه اعتــبر في الشــفعة عين

الثمن التي دفعها

.1 ح9 الباب148 ص3مستدرك: ج( ال?)1. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)4. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)5

183

لتقيده بحقيقة اللفظ، إذ ليس ذلك حقيقة اللفظ، فــإن األلفــاظــدمت ــة وإال انه لها ظهورات عرفية، والظهورات العرفية هي المتبع اللغات، ولذا قــال في الجــواهر إنــه: )يمكن دعــوى القطــع بخالفــه،

، وكــان المحكي عن اإليضــاح أن اإلجمــاع على(1)وأن المراد المثل(خالفه.

ومنه يعلم ضعف ما عن الدروس أن في روايــة هــارون الغنــويإلماما بما ذكره أبو علي، فأي إلمام هذا والعرف ال يفهمه إطالقا.

ضعيفة سندا، ولم أر من الفقهــاء من اســتدل(2)الدعائم وروايةبها، فال يمكن االعتماد عليها.

))ما أشكلوا على رواية ابن رئاب(( فقد أشكل عليه:،(3)أما خبر ابن رئاب

أوال: ضــعف الســند، قــال في المســالك في وجهــه: )إن في وهـــو واقفي، والعجب من دعـــوى(4)ابن ســـماعة طريقـــه الحسن

العالمة في التحرير صحته مع ذلك( انتهى. وثانيا: بضعف الداللة، قال في المسالك في وجهه: )إنه ال يــدل على موضع الــنزاع، فــإن نفي الشــفعة أعم من كونــه بســبب كــون الثمن قيميــا أو غــيره، إذ لم يــذكر أن في الــدار شــريكا فجــاز نفي الشفعة لذلك عن الجــار وغــيره، أو لكونهــا غــير قابلــة للقســمة، أو لغير ذلك، وبالجملة فـإن المـانع من الشـفعة غـير مـذكور وأسـباب المنع كثيرة، فال وجه لحملــه على المتنــازع فيــه أصــال، والعجب مــع ذلك من دعوى أنها نص في الباب مع أنها ليست من الظاهر فضــال

عن النص( انتهى. وقد أشار بــذلك إلى قــول جــامع المقاصــد، حيث إنــه ادعى أن

الرواية نص في الباب.

.335 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1 .1 ح9 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3. 32( انظر رجال النجاشي: ص?)4

184

وثالثا: باضطراب النسخة، ففي مفتاح الكرامة: في رجل اشترى دراهم برقيقإنه رواه مرتين كاشف الرموز:

بل ظاهره أنه ال يعرف فيها لفظ الدار أصال، قال في شــرحومتاع فيهـــا قولـــه في النـــافع: فال تســـقط الشـــفعة اســـتنادا إلى رواية

إنهــا مقصــورة على من اشــترى دراهم برقيــق، مانصــه: (1)احتمال ومتاع وبز جوهر، فالتعدي إلى غير ذلك من المحتمل، وكذا يحتمــل

أن تكون الشركة في الدراهم( انتهى. وكالمه كالصريح في أنه ليس هنــاك لفــظ دار، وإال لمــا احتمــلــاء ــو من العلم ــا، وه ــه عنهم ــاص ل ــه ال من ــالين، ألن ــذين االحتم ه المتقــدمين الكبــار ممن إذا قــال يســمع، فالبــد أن يكــون قــد تأمــل

وتتبع، فقد حصل وهم في الخبر من هذه الجهة، انتهى. ورابعا: بأنه يستلزم نقض الغرض، إذ لكـل إنسـان يـبيع مــا فيـه الشركة أن يجعل شيئا ولــو قليال مــع الثمن حــتى ال يتمكن الشــفيعمن أخذ الشفعة، وبعيد عن الشارع الحكيم أن يجعل األمر كذلك.

وخامسا: إنه لو قيل به لزم االنحصار فيه على مورد النص، وهو رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبز وجــوهر، إذ ال وجــه للتعــدي بعــد

اإلطالقات المتقدمة، وال بأس بالقول باالختصاص. وسادسا: الحمل على التقية.

قــال في الجــواهر: )ال يخفى عليــك انســياق كــون الشــفعة في الدار المزبورة لمكان الثمن المذكور، وإال فال فائدة في تعــداده في السؤال، وعدم ذكر الشريك لمعلومية كون الشفعة عند اإلمامية له ال لغيره، واحتمــال نفيهــا الحتمــال عــدم القســمة وغــيره خالف مــا

يشعر به تعداد الثمن في السؤال، بل كان ينبغي التعبير بغير

. 14 س 366 ص6 ومفتاح الكرامة: ج،337 ص37( انظر الجواهر: ج?)1185

هذه العبارة على أن ترك االستفصال فيها كاف، بــل قــد يــدعى الصراحة في ذلك بمالحظة إرادة الرد بها على ما هو المعروف من فتوى أبي حنيفة والشافعي ومالــك بثبــوت الشــفعة في نحــو ذلــك(

انتهى. وســابعا: إنــه خالف الحكمــة في الروايــات المصــرح بهــا بعــدم

فإنه أي فرق في تضرر الشفيع بــأن يكــون الثمن عينــا أو،(1)الضررنقدا.

وثامنا: بأنه خالف الشهرة المحققــة القدمائيــة ممــا ال يعارضــها شهرة المتــأخرين، فإنــه لم يقــل بــالمنع من المتقــدمين إال الخالف والوسيلة كما يظهر من المجــاميع، والشــيخ لــه فتويــان في الخالف اختار سقوط الشفعة، وفي المبسوط اختار وجــود الشــفعة، وعليــه

فليس من المتقدمين إال الوسيلة.

))رد اإلشكاالت((لكن ال يخفى عدم استقامة بعض هذه اإلشكاالت.

.(2)أما األول: فألن السند البأس به قال في الجواهر في رد إشكال المسالك على السند: )ال يخفى

عليك ما فيه:أوال: إنها مروية في الفقيه وغيره في الصحيح.

وثانيا: إنها على ما ذكر من قسم الموثــق الــذي فرضــنا حجيتــهفي األصول.

وثالثا: إنها معتضدة ومنجبرة بمــا ســمعت من اإلجمــاع المحكيوالروايات المرسلة والشهرة المحكية في الدروس( انتهى.

لكن ال يخفى أن وجهه الثالث فيه ما فيه. في أن (3)وأما الثاني: فقــد أشــكل فيــه بالداللــة لظهــور الرواية

المسقط للشفعة

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1. 32 في رجال النجاشي: ص،( انظر ترجمة الحسن بن محمد سماعة?)2. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3

186

كون الثمن المذكور منها، لكن فيه ما ذكــره الجــواهر ولم يجبعنه بجواب مقنع.

قــال: )ودعــوى معارضــة ذلــك بأنهــا ذكــر فيهــا أن المــبيع الــدار والمتبادر منها المجموع، وهو مما ال يتأتى فيــه بعــد الشــراء شــركةــوجب الشــفعة، وال تثبت إال من حيث الجــوار، فنفي الشــفعة في ت الرواية يحتمل أن يكون مستندا إلى هذا، ولو أريد من الـدار بعضـهاــا على البعض مجــاز ال ــا اســتظهر من الســياق، ألن إطالقه تعين م يصار إليه إال بالقرينــة، وهي في الروايــة مفقــودة، يــدفعها ظهورهــا على كل حال في أن المسقط للشفعة كــون الثمن المــذكور منهــا(

انتهى. وفيه: إنه لم يعرف وجه الظهور المــذكور على كــل حــال، غايــةــا، ــاد عليه األمر أن تكون الرواية مجملة وهي كافية في عدم االعتمــذا االختالف العظيم بين ــع ه ــانت صــريحة أو ظــاهرة لم يق ــو ك ول

الفقهاء في داللتها. ولذا رد مفتاح الكرامة هذا االحتمال بقوله: )وأما ما في مجمــع البرهان مما حاصــله من أن الظــاهر أن الســؤال فيهــا إنمــا هــو من حيث الشراء بذلك الثمن، ولو كان المــراد من الســؤال معــنى آخــر ككون الدار ال شريك فيهــا، وأن المــراد نفي الشــفعة بــالجوار، لمــا كان لذكر القيمة وجه، ولكان حــق الســؤال التصــريح بــذلك بعبــارة

أخرى تؤدي ذلك. ففيه: إن الظــاهر المتبــادر من الــدار جميعهــا، وأن الظــاهر منــتندا إلى السؤال ما ذكرت، ونفي الشفعة فيها يحتمل أن يكون مس هذا وإلى هذا، ويحتمل أن يكــون تجــاوز بالــدار اعتمــادا على قرينــةــه حالية، ويحتمل أن يكون أراد بيان حال المشتري في السؤال، وأن تكلف ودفع في ثمنها ما يقدر عليه وما هو تحت يــده، ولــذلك خلــط

في السؤال بين الخاص والعام معرضا بشكاية حاله، وأن

187

جاره يريد أن يشفع فيها أخــذا بقــول أبي حنيفــة والثــوري وابن شــبرمة وابن أبي ليلى الــذين هم قــوة الكوفــة في عصــر علي بن

ــق منهم(1)ال شفعة ألحد عليها :رئاب، فقال )عليه السالم( غير متــعيد ــيى بن س ــيب ويح ــعيد بن المس ــان وس ــر وعثم ــة عم لمخالف األنصاري وربيعـة وغـيرهم لهم، ولعـل هـذا أظهـر ألن األصـل عـدم

القرينة الحالية( انتهى. وعن الثالث: إن اضطراب النسخة ال يمكن أن يمنع من العمــل

بالرواية على تقدير داللتها، إذ األقوى ما في النسخ المشهورة. ومنه يعلم أن احتمال رمي روايــة كشــف الرمــوز بالغلــط، كمــا في الجــواهر محــل نظــر، فقــد قــال في الجــواهر معرضــا بمفتــاح الكرامة: )ومن الغريب ما في بعض الكتب من المناقشة في الخبر المزبــور بــأن األبي في كشــف الرمــوز رواه: رجــل اشــترى دراهم برقيق ومتاع، إذ هو وإن كان كذلك كما هو عندنا في نسخة قديمة، لكن منـه الغلـظ الـذي ال يصـلح معارضـا لمــا في الجوامـع العظـام

وكتب الفروع، إذ لعل هناك رواية أخرى وجدها ولم نظفر لها. ــة ــة الرواي ويرد على كل من الرابع والسابع: إنه على تقدير دالل

ال يتمكنان من مقاومته كما هو واضح. وعلى الخامس: بأنه وإن كان محتمال إال أنــه ال قائــل بــه، ففهم الفقهاء من الطرفين حجة على خالفه، نعم هو محتمــل في نفســه،

وإن كان خالف ما يستفاد من المالك. أما التقية، فال يظهر وجه لها بعد تضارب أقوال العامة في ذلــك كمــا عــرفت، ولــذا قــال في مفتــاح الكرامــة: وال تــرجيح ألحــدهما

بموافقة العامة أو مخالفتها،

. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1188

ألنه قد قال بكل قوم. وعلى الثامن: إن الشهرة القدمائيــة وإن كــانت محققــة إال أنهــا معارضة بشهرة المتأخرين، وقد قال جمع من المدققين: إن شهرة من المتأخرين أقــوى ألنهم أدق وأكــثر اســتيعابا، وإن كــان في هــذا الكالم نظــر إال أن مثــل هــذه الشــهرة ال تكفي في االســتناد، فإنهــا

خذ بما اشتهر بين أصحابك، :ليست داخلة في قوله )عليه السالم( ، الحســب مــورده وال حســب المالك، ألنــه إذا(1)ودع الشــاذ النــادر

كانت شهرة الرواية موجبة لالستناد فشهرة الفتوى موجبة أيضا. وعلى كل حال، فال يمكن االعتماد على مثــل هــذه الشــهرة في

.(2)تضعيف الرواية

))ثبوت الشفعة في القيمي أيضا(( وكيــف كــان، فقــد علم ممــا تقــدم ثبــوت الشــفعة في القيمي

كالمثلي. ومنــه يعلم وجــه النظــر في قــول الجــواهر: اإلنصــاف أن عــدمــرفت أن ثبوت الشفعة )أقوى، ولو للشك من تعارض األدلة، وقد ع

، كوجه النظر فيما حكي عن الخالف من أن(3)األصل عدم الشفعة( على عدم ثبوت الشفعة إجماع الفرقة وأخبارهم، كما يظهــر وجــوه النظر في قول الحــدائق، فإنــه بعــد أن اختــار عــدم الشـفعة، قـال: ويؤيد القول بالبطالن أن الشفعة إنما يكون بمثل الثمن، والثمن هنا ليس من ذوات األمثال. والقائلون بالجواز إنما يجيبون القيمــة وقت

العقد وهي ليست مثل الثمن والمثمن. ، وقولــه فيهــا:(4)المتقدمة ويشير إلى ذلـك أيضــا روايــة الغنــوي

فهو أحق بها

. 1 من صفات القاضي ح9 الباب 75 ص18( الوسائل: ج?)1. 1 ح11 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2.334 ص37جواهر الكالم: ج( ?)3. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)4

189

وهــو إنمــا يتحقــق بالمثــل، ألن الحمــل علىمن غــيره بــالثمنــو ــازات وه ــرب المج ــذ إلى أق ــار حينئ ــذر فيص الثمن الحقيقي متع المثل، والمحقق في النافع بعد أن اختار جواز الشفعة نسب القول بسقوط الشفعة إلى رواية فيها احتمال. وقــال بعض األصــحاب فيــه من االحتمال المذكور: قصر الرواية على موردها، وال يخفى ما في البعد، سيما مع اعتضاد الروايــة المــذكورة بمــا ذكرنــاه في األصــل(

انتهى.

190

))هل طلب الشفعة فوري(( قال في الشرائع: )وتبطــل بــترك المطالبــة مــع(:6)مسألة

العلم وعــدم العــذر، وقيــل: ال تبطــل إال أن يصــرح باإلســقاط ولــوتطاولت المدة، واألول أظهر(.

ــد قــول العالمــة: )ويجب الطلب على ــاح الكرامــة عن وفي مفت الفور، فلو أخر مــع إمكانــه بطلت شــفعته على رأي( القــول: )بــأن أخذ الشفعة على الفور هو المشهور كما في التذكرة، واألشهر كما في الروضــة، ومــذهب األكــثر كمــا في المفــاتيح، ومــذهب الشــيخ وأتباعه وأكثر المتأخرين كما في المسالك، وعليــه الفتــوى كمــا في التنقيح، وإجماع الفرقــة كمــا في الخالف، وقــد حكــاه عنــه كاشــف الرمـــوز والمصـــنف في المختلـــف والشـــهيدان في غايـــة المـــراد

والدروس والمسالك وغيرهم ساكتين عليه. وفي الرياض تارة إن الشهرة به عظيمة، وأخرى إنه المشــهور، وعليــه عامــة المتــأخرين، وهــو خــيرة النهايــة والخالف والمبســوط، وصرح به في عدة مواضع منه، والوسيلة والشرائع والنافع وكشــف الرموز والتــذكرة واإلرشــاد والتبصــرة والمختلــف واإليضــاح وشــرح اإلرشاد والفخر وغاية المراد والدروس واللمعة والمقتصــر والتنقيح وجامع المقاصد والمسـالك والروضــة والمفــاتيح، وهــو المحكي عن علي ولــد الشــيخ والطبرســي، وعن والــد المصــنف وســديد الــدين

ونجيب الدين والقاضي. والمخالفون القائلون بالتراخي، وأنه ال تسقط إال باإلسقاط: أبو علي وعلي بن الحسين الصدوق على ما حكي عنهما، وعلم الهــدى وأبو المكارم وابن إدريس، وهــو ظــاهر أبي الصــالح، وفي االنتصــار

اإلجماع عليه، وفي السرائر إنه أظهر بين الطائفة. ــه في وقد نسب هذا القول فخر اإلسالم إلى سالر، وال تعرض ل المهذب والمقنع والمقنعة والمراسم وفقه الراوندي، وال ترجيح في

التحرير والمهذب

191

البارع ومجمع البرهان والكفاية( انتهى. هللاأقول: استدل القائلون بالفور بــالنبويين )صــلى ا عليــه وآلــه(،

،(2)العقــال الشفعة كحل، واآلخر: (1)لمن واثبها الشفعةأحدهما: مهزيار السابق المشتمل على بطالن شــفعة من طلب وبحسن ابن

، بتقــريب أنــه لــو(3)ثم مضى الحضار الثمن فلم يأت إلى ثالثــة أيــامــه هللاكانت الشفعة على التراخي لم تبطل بذلك، وبقوله )صلى ا علي

، إذ الـتراخي(4)بالشـفعة بين الشـركاء، وال ضـرر والضـرار :وآلـه(الغائب على شفعتهيوجب الضرر والضرار. وبقوله )عليه السالم(:

(5).المشعر بكون ذلك من جهة الغيبة التي هي عذر له ، هــذا باإلضــافة إلى اإلجمــاع المتقــدم عن الخالف، وأن ذلــك

المقتضــى األصــل، ألن المــتيقن ثبوتهــا على الفــور، وإلى قاعــدة ــوضرر وإلى ما أيد ذلك أيضا بأن مذهب العامة التراخي، فالفور ه

مقتضى كون الرشد في خالفهم. لكن الظاهر أن شيئا من ذلك ال يوجب اإلطمينان بالفور.

إذ يــرد على النبــويين باإلضــافة إلى عــدم صــحة الســند ضــعف الداللة، فإن )لمن واثبها( ال يدل على السرعة، بــل يمكن أن يكــون المراد أخذها، فكأن الشفيع يثب ليعلو على المشــتري فيأخــذ العين منه، فإن قول فالن وثب ال يــدل على أنــه أســرع، فهمــا مفهومــان، والمواثبة التي هي من بــاب المفاعلــة تــدل على أن كــل واحــد من

الشفيع والمشتري يريد االستعالء على اآلخر بأن تكون العين

. 9 سطر 283 ص2( انظر المسالك: ج?)1. 2500 ح835 ص2( انظر سنن ابن ماجة: ج?)2. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)4. 6 الباب 148 ص3( امستدرك: ج?)5

192

له، كما أن )كحل العاقل( ال يــدل على الســرعة، وإنمــا ظــاهرهأنه حل للعقد، كما أن حل العقال حل للبعير أو لرجله.

والقول بأن الروايتين مذكورتان في كتب األصــحاب ومنجبرتــان بالشهرة، فيه: إن ذكرهما في كتب األصحاب مســتندين إلى العامــة ال ينفع، وقد قال في المسالك: )في االســتدالل من الجــانبين نظــر،

ألن الخبرين األولين عاميان( انتهى. هذا وفي الجواهر ضعف السند حــتى عنــد العامــة فيهمــا، قــال: )في اإلسعاد الذي هو من أجل كتب الشافعية: إن إســناده ضــعيف.

انتهى.(1)وقال ابن حيان: ال أصل له، وقال البيهقي: ليس بثابت( ومنه يعلم وجه النظر فيما ذكره مفتاح الكرامة تأييــدا للخــبرينــة ــأخرة عن حكاي ــهرة المت ــاض من أن الش ــا في الري ــه: )وم بقول اإلجماع ال تجبره وال تعضده فغير مسلم، ألنها كمــا توهنــه إذا كــانت مخالفة له فكذلك تجبره إذا وافقته كما حرر في محلـه، وقـد تحــرر في موضعه أن الخبر العامي إذا نقله أصحابنا واستدلوا به إنه يصــح لنا العمل به، وال سيما إذا شهد مثل الشهيد باشتهاره، إلى آخــر مــا

ذكره، وسيأتي الكالم في اعتضاد الشهرة بالقول بالفور. فالظاهر أن داللته غير واضحة، ألنه: ،(2)وأما خبر ابن مهزيار

أوال: بعد حصول سبب الشفعة. وثانيا: ينافي الفورية، إذ القائـل بهـا ال يجعـل انتظـار ثالثـة أيـام إلحضار الثمن من جملة العذر فيها، خصوصا مــع دعــوى الغيبــة في

بلد آخر.

.425 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2

193

قـال في الجـواهر: )خصوصـا مـع مــا فيـه من رائحـة الموافقــةــام للمحكي عن أبي حنيفة وابن أبي ليلى، من أنها تمتد إلى ثالثة أي

كالشافعي في أحد أقواله( انتهى. ولذا قال في الحدائق: )وأما استدالل العالمــة على هــذا القــول

بــالتقريب الــذي ذكــره، فيمكن معارضــته(1)ابن مهزيار برواية علي بأنه لو كان الفورية واجبة لمــا رخص في التــأخير ثالثــة أيــام أيضــا(

انتهى. هللاوأمــا روايــة قضــاء رســول ا )صــلى ا عليــه وآلــه( بال ضــرر هللا

ففيه: إنه على التراخي أدل، حيث يمكن أن يســتدل بــه،(2)والضرار على أنه ليس للشفيع عدم األخذ إلى حين ضرر المشتري، وحــديث

ال داللة فيه، لظهــور الحــديث في إرادة بيــان(3)الغائب على شفعتهــامل للمتمكن من عدم اعتبار الحضور في الشفعة وإال فالحديث ش

المجيء والتوكيل وغيرهما. عن أمــير المؤمــنين )عليــه الســالم(،،ويؤيده مــا رواه الــدعائم

الشفعة للغائب والصــغير كمــا هي لغيرهمــا إذا قــدم الغــائبقال: . (4)وبلغ الصغير

فإن الصغير غالبا يكون له ولي، وكثيرا ما يعلم الولي بالبيع، بل )عليه السالم( كمــا في الــدعائم، في هللاوأصرح منه قول أبي عبد ا

ال يقطــع شــفعته حــتى يحضــر،الشفيع يكون غائبا عن الــبيع قــال: . (5)علم بالبيع أو لم يعلم

أما اإلجماع، فقــد عــرفت أنــه معــارض بإجمــاع المرتضــى علىالخالف،

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)2. 6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3. 6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)4. 6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)5

194

فهو صغرى ممنوع، مضافا إلى أنه محتمل االستناد، بل ظاهره، واألصل ال مجال له في قبال المطلقات، بل ربما يعارض بمــا ذكــره المرتضى )رحمه الله( قــال: )ويقــوي ذلــك أن الحقــوق في أصــول الشريعة وفي العقول أيضــا ال تبطــل باإلمســاك عن طلبهــا، فكيــف خرج حق الشفعة عن أصول األحكـام الشـرعية والعقليــة، فــإن منلم يطلب دينه أو وديعته ال يبطل حقه بالتغافل عن الطلب( انتهى. وحاصله: وجود األصــل العقالئي واألصــل الشــرعي، وهــو قولــه

، ومــا أشــبه، بعــد(1)فإن حقوق المسلمين ال تبطل :)عليه السالم( رؤية العرف أنه حق، فهما األصــل في هــذه المســألة الــواردة على األصل األولي، كأصــالة الصــحة في الــبيع الــواردة على أصــل عــدم

االنعقاد، وأما خالف العامة ففيه إن العامة مختلفون. قال في مفتاح الكرامة: )إن العامة مختلفون في المسألة أشد اختالف، إال أن القول بأنهــا على الــتراخي وال تســقط إال باإلســقاط والتصريح بالترك أحد أقوال الشافعية وقــول مالــك، وفي انقطاعــه عنه روايتان إحداهما أنه يمتد إلى سنة، فإن عفا وإال كان للمشتري أن يرافعه إلى الحاكم، وللشافعي قول آخــر وهــو أنهــا على التأييــد كالقصاص، وال يملك مرافعتــه للحــاكم، وقــد قــال ابن المنــذر: هــذا

قول جماعة من أهل العلم، وآخر وهو أنها تمتد ثالثة أيام. والحاصل: إن للشافعي خمسة أقوال، ولــه في كــل قــول منهــا موافق، وقـد وافقــه في أنهـا على الفــور أبــو حنيفـة وابن أبي ليلى وابن شريك، وحكى أبو الحسن عن أبي حنيفة أنها تمتد ثالثــة أيــام، وهو المحكي عن ابن أبي ليلى، وحكى عنه )أي أبي حنيفــة( محمــد

أنه على شفعته أبدا بعد اإلشهاد، وقال محمد: إذا

. 1 ح6 الباب 314 ص18( كما في الوسائل: ج?)1195

تركها شهرا بطلت، وقال أبو يوسف: إذا أمكنه أن يطــالب عنــد القاضي فلم يفعل بطلت، وعن الشعبي إن خيــاره يمتــد يومــا، إلىــوط والخالف ــار والمبسـ ــا حكي عنهم في االنتصـ ــك ممـ ــير ذلـ غـ

والتذكرة( انتهى. عن أمــير المؤمــنين )عليــه،ولعــل الخــبر المــروي في الــدعائم

ــره(1)السالم( محمول على التقية، أو على اإللزام، ولعله كان ما ذك )عليه السالم( قول بعض من تقدمه، قال: في الشفيع يحضــر وقت

هو على شفعته ماالشراء ثم يغيب ثم يقدم فيطلب شفعته، قال: لم يذهب وقتها، ووقت الشفعة للحاضر البــالغ ســنة، فــإذا انقضــت

. السنة بعد وقت البيع ولم يطلب شفعته فال شفعة له وكيــف كــان، فالشــهرة القدمائيــة للقــول بــالتراخي، ألنــه كمــاــارم وابن عــرفت قــول أبي علي والصــدوق والمرتضــى وأبي المك

إدريس وأبي الصالح، وفي السرائر إنه أظهر بين الطائفة. أما القول بــالفور، فهــو محكي عن الشــيخ والوســيلة فقــط من

المتقدمين، إذ القاضي أيضا غير معلوم أنه قال به. قال في مفتاح الكرامة: )ال تعــرض لــه في المهــذب، فالحكايــة

أنه من القاضي لعله في الكامل(. منال ضــرر، فقد عرفت مــا في ال ضرروأما التأييد بقاعدة

عدم الداللة على الفور إن لم يكن داال على التراخي. وعلى هذا، فإطالقات أخبار البــاب هي المحكمــة في المســألة،ــد بإجمــاع المرتضــى واالستصــحاب ــتراخي، وربمــا أي وأنهــا على ال

والشهرة القدمائية،

. 4 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1196

وغيرها. (1) والرواية المتقدمة عن الدعائمال ضررودليل ورجحه الجواهر قائال: )مال في الرياض إلى الــتراخي، ولعلــه ال يخلو من قوة ما لم يصل إلى حد الضرر، نحو مــا ســمعته منهم في انتظار مدعي غيبة الثمن في بلد آخر، بل لــو وجــد قائــل بأنــه على التراخي ما لم يتضــرر المشــتري نحــو مــا ســمعته في دعــوى غيبــة الثمن التي مرجعها إلى ما يقرب من ذلــك، لكــان في غايــة القــوة(

انتهى. ال ضررأقول: بل ظاهر القائلين بالتراخي هو ما ذكره، إذ دليل

.محكم، فالقائل بالتراخي البد وأن يقيد قوله بال ضرر ومنه يعلم عدم وجه توقف المســالك في المســألة، حيث قــال: )وفي االســتدالل من الجــانبين نظــر، ألن الخــبرين األولين عاميــان، والثالث كما ال يدل على التراخي ال يدل على الفورية كمــا ال يخفى،ــه وثبوتهــا على خالف األصــل يــوجب المصــير إليهــا حيث يــدل علي الــدليل، ســواء حصــل االتفــاق عليــه أم ال، والضــرر يــزول بضــمان الشفيع األرش على تقــدير القلــع كمــا ســبق، ودعــوى اإلجمــاع من الجانبين تحكم ظاهر، وهذا مما يرشد بفسـاد هـذه الــدعاوي وعــدم الوثــوق بهــا في مواضــع االشــتباه لكــثرة المجازفــة الواقعــة فيهــا(

انتهى. ، كما أن منه يعلم(2)ابن مهزيار المتقدمة ومراده بالثالث حسنة

وجــه النظــر في قــول الحــدائق، حيث جعــل الــتراخي هــو مقتضــى القاعدة، قــال: )والتحقيــق أن المســألة لعــدم النص الواضــح محــل

إشكال، وإن كان القول األول العتباره باألصل الذي

. 4 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2

197

قدمنا ذكره في غير موضع مما تقدم مع اعتباره باالحتياط الذي هو واجب في موضع االشتباه الذي منه خلو المســألة من الــدليل ال

يخلو من قرب( انتهى.

198

))مما ال ينافي الفور((ــ أي الشــفيع ـ(:7)مســألة قــال في الشــرائع: )وإذا علم ـ

بالشــفعة فلــه المطالبــة في الحــال، فــإن أخــر لعــذر عن مباشــرة الطلب وعن التوكيل فيه لم تبطل شــفعته، وكــذا لــو تــرك لتوهمــه كثرة الثمن فبان قليال، أو لتوهم الثمن ذهبــا فبــان فضــة، أو حيوانــا فبان قماشا، وكذا لو كان محبوسا بحق وهو عــاجز عنــه وعجــز عنــا ــد العلم، لكن على م ــة عن ــادرة إلى المطالب ــة، وتجب المب الوكال جرت العادة به غــير متجــاوز عادتــه في مشــيه، ولــو كــان متشــاغال بعبــادة واجبــة أو مندوبــة لم يجب عليــه قطعهــا وجــاز الصــبر حــتى يتمها، وكذا لو دخل عليــه وقت الصــالة صــبر حــتى يتطهــر ويصــلي متأيدا، ولو علم بالشفعة مسافرا فإن قدر على السعي أو التوكيــل فأهمل بطلت شــفعته، ولــو عجــز عنهمــا لم تســقط وإن لم يشــهد

بالمطالبة( انتهى. أقول: المسألة على التراخي الذي اخترنــاه واضــحة، وأمــا على الفور فقد استثني منه األشياء التي ال تنافي الفورية العرفية كصالة الجماعة، كما استثني منه ما لو كان جــاهال، كمــا أنــه ال يلــزم عليــه األخذ القولي فيما إذا كــان غائبــا أو محبوســا أو مــا أشــبه، وســيأتي

وجه هذه المسائل الثالث. قال في المسالك: )ال كالم في أن الشفيع إذا علم بالشــراء لــهــادرة مــع ــة بالشــفعة في الحــال، وإنمــا الكالم في أن المب المطالب اإلمكـــان شـــرط في االســـتحقاق، فتبطـــل مـــع اإلخالل بـــه أم ال،ــة في ــه المطالب والمصنف لم يصرح هنا بذلك، بل اقتصر على أن لــا ال ــير مبطــل للشــفعة، وكالهم ــذر غ ــأخير لع الحــال، وعلى أن الت إشكال فيه، وحيث يعتبر الفورية فال يقدح فيهــا تــأخيره لعــذر يمنــع

المبادرة إليها مباشرة أو توكيال. وقد ذكــر من األعــذار مــا لــو تــرك لتوهمــه كــثرة الثمن ألمــارة

أوجبته كإخبار

199

مخبر ثم ظهر كذبه ونحو ذلك ال بمجرد االحتمال، فــإن الشــفعة باقية إلى حين العلم بحقيقة الحال، فتصير فورية حينئذ على القول به، وإنما كان ذلــك عــذرا، ألن قلــة الثمن مقصــودة في المعاوضــة، فربما كان الترك مستندا إلى الكثرة، ومثله ما لو اعتقده ذهبا فبان فضة، أو حيوانــا فبــان قماشــا، ونحــو ذلــك، ألن الغــرض قــد يتعلــق بجنس دون آخــر، لســهولة تحصــيله عليــه أو غيرهــا. وكــذا لــو كــان محبوسا بحــق هــو عــاجز عن أدائــه، بخالف مــا لــو كــان قــادرا، ألنــق ليخلص من الحبس التأخير من قبله حينئذ، إذ يجب عليه دفع الح

المانع من تعجيل المطالبة(، إلى آخر كالمه. ثم إنه استدل لعدم ضرر ما ال ينافي الفورية، بأن المستفاد من األدلة الفور العرفي، واألمور المذكورة ال تنافيــه، فإطالقــات األدلــة

شاملة لألخذ بالشفعة ولو بتراخ ال يضر الفور العرفي.

))إذا كان جاهال بالشفعة(( ،ال ضرركما أنه استدل لعدم الضرر فيما إذا كان جاهال بدليل

وما أشبه، وكال األمــرين مقتضــى القاعــدة(1)على شفعته الغائبوإذا قلنا بلزوم الفور.

ولذا قال في القواعد: )وتسقط بكــل مــا يعــد تقصــيرا أو توانيــاــع بمــرض أو على رأي، فــإذا بلغــه الخــبر فلينهض للطلب، فــإن من حبس في باطل فليوكل إن لم يكن فيه مؤنة ومنــة ثقيلــة، فــإن لم يجد فليشـهد، فـإن تـرك فـاألقرب عــدم البطالن، فـإن بلغـه الخـبر متواترا أو بشهادة عدلين، فقال: لم أصــدق، بطلت شــفعته، ويقبــل عذره لو أخــبره صــبي أو فاســق أو عــدل واحــد. ولــو أخــبره مخــبر فصدقه ولم يطالب بالشفعة بطلت وإن لم يكن عدال، ألن العلم قد

يحصل بالواحد للقرائن( انتهى.

. 4 من الشفعة ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1200

ومنه يعلم عدم الفرق بين األعذار التي ذكرهــا الشــرائع ممــا ال تنــافي الفوريـة، وبين غيرهـا كمقـدمات الصـالة والطهـارة وانتظـار الجماعة وتطلب الرفقــة فيمــا يكــون إلى محــل المشــتري طريــق، وكان الطريق مخوفا ليصحبهم هو أو وكيله إلى المشــتري، أو زوال الحر والبرد المفرطين، ولبس الخف ونحوه، وغلق البــاب والخــروج من الحمام بعـد قضـاء وطـره لـو سـمع بعـد دخولـه، والخـروج منــذهاب الكنيف، والصبر إلى أن يفتح المشتري دكانه، لعدم تعارف ال إلى داره، والسالم على المشتري بعد وصوله إليه، وتحيته بالمعتاد،

واالنتظار حتى يقضي أشغال من تقدمه ممن وقفوا في الصف. بل ومثل تشييع الجنازة وقضاء حاجة المـؤمن وعيـادة المـريض واالعتكاف فيما كان محل المشتري بعيدا، حيث يكــون الخــروج منــان محل االعتكاف موجبا إلبطال اعتكافه، وانتهاء الدرس فيما إذا ك يدرس أو يــدرس، وانتهــاء األذان أو اإلقامــة فيمــا إذا كــان مؤذنــا أو مقيمــا، إلى غــير ذلــك من األمثلــة الكثــيرة والــتي ذكـر جملــة منهــا الشــيخ والفاضــل والشــهيدان وجــامع المقاصــد وغــيرهم، هــذا كلــه

بالنسبة إلى ما ال ينافي الفورية.

))ضابط العذر في التأخير((ــا ــد له وأما بالنسبة إلى الجهل، فقد حكي عن المبسوط أنه عق ضابطا يدخل فيــه الجهــل بقولــه: )وجملتــه أن الشــفيع مــتى بلغتــهــان خالف ذلــك لم تســقط الشــفعة ولم يأخــذ لغــرض صــحيح ثم ب

شفعته(. وقال الكركي في ضابطه: )كل أمر ظهر له وقــوع الــبيع عليــه، والغرض الصحيح قد يتعلق بغيره فتبين خالفــه، فالشــفعة بحالهــا ال

تبطل للعذر(. وفي المسالك: )إن التأخير لغرض صحيح أو عذر معتبر ال يخــل

بالفورية(. وفي الجواهر: )األصل في ذلك أن المسلم من دليل الفورية لو

قلنا بها

201

بمالحظة مــا ذكــروه من األعــذار المزبــورة، ومــا ورد من النص ودعوى غيبة الثمن، البطالن مع اإلهمال وعدم األخذ،(1)على الغائب

رغبة عنها من حيث فيه ال ألمر غير ذلك، وقد تبين خالفه( انتهى. وهو قد أشــار إلى مــا ذكرنــاه من الــدليل في األمــرين، أي في الجهل وما ال ينافي الفوريــة، فعــدم العلم بالشــفعة، أو تــوهم كــون الذهب فضــة أو حيوانــا فبــان خالف ذلــك أو بــالعكس، أو تــوهم أن المشتري ال يمكن األخذ منه لصعوبته، وعدم مباالتــه بالــدين وعــدم خوفه من الحكومة، أو تــوهم كــون الثمن قيميــا والقيميــة ال شــفعة فيها، أو توهم كون المبيع سهاما قليلة فبانت كثــيرة أو بــالعكس، أو أنه اشتراه لنفسه فبان لغيره أو بــالعكس، أو أنــه اشــتراه لشــخص فبان أنه آلخر، أو أنـه اشـترى الكــل بثمن فبــان أنـه اشـترى نصـفه بنصفه أو بالعكس، أو أنه اشترى الشقص وحــده فبــان أنــه اشــتراهــدة مع غيره أو بالعكس، أو توهمه أن الحاكم يأخذ منه ضريبة متزاي فبان الخالف، أو خوفه من ظهور ماله إذا اشتراه فيقصده الســراق

أو الظالم أو ما أشبه فبان الخالف. إلى غــير ذلــك من األعــذار الــتي ذكــر جملــة منهــا جماعــة من الفقهاء في هــذا المقــام، فإنهــا ال تــوجب إســقاط الشــفعة، لكونهــاــوى المســتفادة من داخلة في الضابط المذكور المصرح به في الفت

النص. وال فرق بين عدم علمه ألجل كونه محبوسا أو مريضــا أو مغمى عليه أو في ســفر أو أن البــائع أخفى الــبيع أو غــير ذلــك من أمثــال

ذلك، ألن المناط في الجميع واحد.

. 2 ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)1202

ومن الضابط المتقــدم في كالم المبســوط والمحقــق والشــهيدــذ ــا فلم يتمكن من األخ ــان محبوس ــا إذا ك ــال م ــر ح ــانيين يظه الثــه من ــاة نفس ــأن لم يتمكن من نج ــه، ب ــه أو بوكيل ــفعة بنفس بالشالسجن ليأخذ بالشفعة، فإن كل ذلك داخل فيما ذكر من الضابط.

))إذا كان في التأخير ضرر على المشتري(( نعم ينبغي أن يســتثنى من كــل ذلــك مــا إذا ســبب تــأخير أخــذ

محكم على األدلــةال ضــررالشــفعة ضــررا على المشــتري، فــإن األولية كما تقدم غير مرة.

المشــتري تســاقطاال ضــرر الشــفيع وال ضــررولــو تعــارض وكانت المحكم أصالة سلطة الناس على أموالهم، فال شفعة.

))إذا كان المشتري حاضرا(( ثم إن المسالك بعد ذكر جملة مما ال ينافي الفورية كغلق البابــه والخــروج من الحمــام والســالم على المشــتري بعــد وصــوله إلي وتحيته بالمعتاد ونحو ذلــك قــال: )هــذا كلــه إذا كــان غائبــا، أمــا مــع حضور المشتري فال يعــد شــيء من هــذه عــذرا، ألن قولــه: أخــذت بالشفعة، ال ينافي شيئا من ذلك، وبالجملـة فــالمرجع في ذلـك كلـه إلى العرف، فما يعــد فيــه تقصــيرا أو توانيــا في الطلب تســقط بــه

الشفعة، وما ال يعد تقصيرا ال يسقطها( انتهى. ــوت ــام في ثب ــأن كالمهم في المق ــواهر )ب ــه الج ــكل علي وأش الشفعة للغائب صــريح أو كالصــريح في عــدم وجــوب المبــادرة إلى القول المزبور وإن كان متمكنا، بــل ليس شــيء ممــا ذكــروه عــذرا عن الفورية من الحبس وغــيره صــالحا ألن يكــون عــذرا عن القــول المزبور الذي ال ينافيه حبس وال غيره. ومنه يعلم أن األخذ بالشفعة ليس عبارة عن القول المزبور، بل هو مع دفع الثمن، أو أنه ال يثبت

حق الشفعة إال بعد دفعه كما ذكرناه سابقا، وحينئذ

203

فال يــترتب على القــول المزبــور بدونــه أثــر من تملــك العين أو غيره، وذلك كله شــاهد على خالف مــا ســمعته ســابقا من الكــركي وبعض أتباعه، بل ذكرهم كيفية ذكــر الشــفيع بالنســبة إلى حضــوره عند المشتري كالصــريح أيضــا في ذلــك، ضــرورة أنــه إذا كــان أخــذ الشفعة الذي هو فوري هو قول أخذت ال يحتاج معه إلى ذكر كيفيــة الفور في مشيه إلى المشتري، بل ال يحتاج معه إلى أصل حضــوره

معه، كما هو واضح بأدنى تأمل( انتهى. ، وروايــات(1)أيــام وهو كما ذكره الجواهر، ويدل عليه رواية ثالثة

وغيرها، إذ لو كــان األخــذ بالشــفعة بمجــرد القــول لم يحتج (2)الغيبة الشفيع إلى األمور المذكورة، خصوصا بعد قوله )عليه السالم(، في

ــالبيعيكون غائبا عن البيع، قال: ال يقطع شفعته حتى يحضر، علم ب. (3)أو لم يعلم

ومنه يعلم ما في أتباع الحدائق للمســالك في ذلــك قــال: )هــذاــد كله مع غيبة المشتري عنه في حال العلم، أما مع حضــوره فال يع شيئا من هذه عذرا، ألن قوله: أخـذت بالشـفعة، ال ينــافي شـيئا من

ذلك( انتهى. وكذا ال حاجة إلى الكتابة، ولو شــك فاألصــل عــدم االحتيــاج إلىــفيع القول والكتابة، مثال كان الشفيع أو المشتري غائبا، وتمكن الش من الكتابة إلى المشتري، فإنه ال حاجة إلى الكتابــة إليــه في إثبــات الشفعة له، بل ينتظر حتى يتالقيا همــا أو يتالقى الشــفيع مــع وكيــل

المشتري فيأخذ بالشفعة.

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1. 2 ح6 الباب 320 ص17( الوسائل: ج?)2. 3 ح6 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3

204

ومنه يعلم وجه النظر في قول المسالك بعد ذلك: )العذر الذي ال يسقط الشفعة معه بسبب عدم الفورية قسمان:

أحدهما: ما ينتظر زواله عن قرب كاالشتغال بالصــالة والطعــام وقضاء الحاجة ونحوها، وهذا ال يجب عليه التوكيل، بــل ينتظــر زوال

العذر. والثاني: ما ال ينتظر زواله عن قرب، كالسفر والمرض والحبس على الوجه السابق، وهذا يجب عليه المبادرة أو التوكيل مع القدرة عليهما، وتعين أحدهما مع القــدرة عليــه خاصــة، وإال بطلت شــفعتهــو عجــز عن لما فيه من طول المدة، وعدم المسامحة في مثله، ول

األمرين معا لم يسقط شفعته، لعدم التقصير( انتهى. إذ وجوب المبادرة بالقول المذكور في مقابلــة التوكيــل ال دليــل

عليه.

))إذا كان الشفيع مسافرا(( ثم إنه إذا كــان مســافرا وكــان بإمكانــه التعجيــل لكنــه بقي في السفر لغرض صحيح لم يوجب ذلك إسقاط شفعته، لمــا تقــدم عنــد المسالك من أن التأخر لغرض صحيح أو عذر ال يخل بالفورية، وق

ذكرنا دليله هناك. ولو تمكن من الحضور بنفسه أو بوكيله فالظــاهر عــدم الفــرق، إذ كالهما آخذ بالشــفعة، أمــا إذا تمكن من أحــدهما فلم يفعــل فهــو مبطل للشفعة، ولذا اختار في محكي التذكرة أنــه إذا أخــر التوكيــل مع قدرته عليه بطلت شفعته، وقــد تقــدمت عبــارة القواعــد: )فــإذا بلغــه الخــبر فلينهض للطلب، فــإن منــع بمــرض أو حبس في باطــل

فليوكل إن لم يكن فيه مؤنة ومنة ثقيلة( انتهى. والظاهر أن المراد بالمؤنــة، المؤنــة العرفيــة المنافيــة لإلضــرار ونحوه، أما غير مثــل هــذه المؤنــة فال، إذ مــع تلــك المؤنــة اإلنســانــف ــة، وإذا توق ــل بالمؤن ــل على خالف التوكي ــا، وال دلي متمكن عرف

إعطاء الثمن على بيع ملك أو

205

سحب من رصيد لــه في المصــرف أو مــا أشــبه وجبت الفوريــةالعرفية أيضا بالنسبة إلى ذلك، لوحدة المالك.

))إذا ادعى العذر في التأخير(( ثم إنه إن أخر األخـذ بالشـفعة وادعى العـذر، فعن الفاضـل في التذكرة والكركي في جــامع المقاصــد، التصــريح بقبــول دعــواه في وجود تلك األعــذار، بــل في الجـواهر إنـه ظــاهر األصـحاب من غـير فرق بين ما ال يعرف إال من قبله وغيره، قال: )ولعله لما أشرنا إليه سابقا من اقتضاء إطالق األدلة ثبوت حقه مطلقــا، ولكن خــرج منــه صورة اإلهمال مع عدم عذر أصال، فمــا لم تتحقــق فهــو على حقــه،

ومنه يعلم حكم حال الشك( انتهى. هذا باإلضافة إلى أصالة الصحة في قــول المســلم وعملــه، نعم إن قال المشتري: إنه لم يكن له عذر، وأقام الدليل، كان الحق مــعــق ــان الح ــدليل ك ــفعة، وإن لم يقم ال ــقوط الش ــتري في س المش للمشتري في تحليفــه، فــإن حلــف فهــو، وإن لم يحلــف ابتــني على

مسألة رد الحلف مع النكول وعدمه.

))إذا أهمل الوكيل باألخذ((ــل أهمــل فليس مســقطا للشــفعة، ــه إن وكــل لكن الوكي ثم إن للفرق بين إهمال األصيل والوكيل، وعليــه فــإن تمكن األصــيل علىــل فلم يفعــل بطلت الشــفعة، وإن لم يتمكن بقيت الشــفعة التعجي

وإن أهمل الوكيل. ومما تقدم ظهر وجــه قــول المســالك: )ولــو قصــر الوكيــل في

، فـإذا كـان(1)األخذ لم يعد تقصيرا من الموكل، حيث ال يعلم بحالـه( الوكيــل وكيال عامـا كالتجـار الـذين لهم وكالء عـامون في بلـد آخـر، يتصرفون حسب رأيهم، فإنه إذا قصر كان للموكل الشفعة إال فيمــا إذا سبب التأخير الضرر، كما تقدم في نفس الشــفيع إذا كــان غائبــا

وغيبته أوجبت الضرر على المشتري ونحوها.

.321 ص12مسالك األفهام: ج( ?)1206

ولو لم يكن المالك قادرا ال على مبادرة نفسه وال على التوكيل، ثم قــدر وجبت المبــادرة إلى أحــدهما بعــد زوال العــذر كمــا في

المسالك.

))اإلشهاد على المطالبة(( والظاهر أنه ال يجب اإلشهاد على المطالبة وإن تمكن منه، كمــا أفتى به القواعد قائال: )فإن ترك اإلشــهاد فــاألقرب عــدم البطالن(، وعلله في جامع المقاصد: بأن الحــق قــد ثبت واألصــل بقــاؤه، وألنــإقرار المشــتري أو يمين فائــدة اإلشــهاد ثبــوت العــذر وهــو يثبت ب الشفيع على نفي التقصير، ألن األصل معه، فال أثر لتركــه، ولعمــوم

دالئل الشفعة المتناولة لمحل النزاع. ومنه يعلم وجه النظــر في المحكي عن اإليضــاح من أن األصــح البطالن إذا لم يشهد، ألن اإلشهاد قائم مقام الطلب، فتركه كتركه، وأن الـــترك أعم من أن يكـــون لعـــذر أو ال، وال يعلم إال باإلشـــهاد، والشفعة على خالف األصــل، إذ فيــه: إنــه ال دليــل على أن اإلشــهاد قائم مقام الطلب، ولو استدل بالمالك ففيــه: إنــه غــير قطعي، بــل

وخالف إطالق الدليل بالنسبة إلى الغائب.

))فروع(( ثم في هــذه األيــام الــتي يتمكن اإلنســان فيهــا من اإلبــراق إلى المشتري أو التلفن فيما كان له هنالك عنــد المشــتري مــال يمكنــه أخذه، إذا لم يستعجل الشفيع في إعالمه وأخذه، كــان من المفــوت

للفور أيضا للمالك.ــان ــل إذا ك وال حاجة إلى إعطاء الشفيع للمشتري الثمن عينا، بــول ــه أن يق ــق ل ــثر ح ــدره أو أك ــتري بق ــة المش ــفيع على ذم للش للمشــتري: أســقطه من حقي ثمنــا للمــبيع، وال حــق للمشــتري في االمتناع بأن يقــول: إني ال أريــد إال العين نقــدا، ولــو قــال المشــتري

ذلك لم ينفع، ويكون الشقص للشفيع. وال حاجة للحضور عند الحاكم، إذ ال دليــل عليــه، كمــا صــرح بــه غير واحــد، كمــا الحاجــة للحضـور عنــد المشـتري أيضــا بعـد إمكــان

إرسال الثمن ونحوه.

207

ومن ذلك يظهر وجه النظر فيما حكي عن التذكرة أنه قال: )لو لم يتمكن من المضي إلى أحدهما، أي المشتري أو القاضي، والمن اإلشهاد، فهل يــؤمر أن يقــول: تملكت الشــقص أو أخذتــه، األقــرب ذلك، ألن الواجب الطلب عند القاضــي أو المشــتري، فــإذا فــات لمــال في الجــواهر في ــذا ق ــان(، ول ــر، وللشــافعية وجه يســقط اآلخ اإلشكال عليه: )ال يخفى عليك ما فيه من عدم الــدليل على وجــوب

القول المزبور، بل الظاهر أنه ال أثر له كما عرفت(. ولو ذهب إلى المشــتري إلعطائــه الثمن وأخــذه بالشــفعة، لكن المشتري لما عــرف بـذلك هـرب، لم يكن منافيــا للفـور وبقي على

شفعته، ألنه فعل ما تمكن منه، فيشمله إطالق أدلة الشفعة.ــد الحــاكم إذا كــان بإمكانــه ــه ال يكفي الحضــور عن والظــاهر أن الحضور عند المشتري من دون محذور، إذ ليس الحاكم وليا لـه في هذا الحال، نعم إذا كان المشتري ممتنعا صح للشفيع الحضــور عنــد

الحاكم، ألنه ولي الممتنع.ــفيع ــه وجب على الش ــغيرا وال ولي ل ــتري ص ــان المش ــو ك ول الحضور عند الحاكم، كمــا أنــه إذا اشــتراه ثم جن أو أغمي عليــه أو

نحو ذلك يجب عليه الحضور عند الحاكم. هــذا لكن ربمــا يقــال: من المحتمــل أنــه إذا لم يكن ضــرر على المشتري في الصبر، لم يجب على الشــفيع الحضــور عنــد الحــاكم، ومثله ما إذا كان المشتري سجينا أو مسافرا أو ما أشبه، إذ ال فرق بين عذر الشفيع أو عذر المشتري، فكما أنه إذا كان الشفيع غائبا ال يجب عليه الحضور عند الحاكم هناك لتسليمه الثمن، كذلك إذا كــان

المشتري غائبا أو سجينا أو نحوها.

208

ــو لم يمض إلى ــذكرة: )ل ــول الت ــه يعلم وجــه النظــر في ق ومنالمشتري ومضى إلى الحاكم لم يكن مقصرا في الطلب(.

أما قول المبسوط: )إذا وجبت له الشفعة فســار إلى المطالبــة على العادة، قال قوم: إن أتى المشتري فطالبه فهــو على شــفعته، وإن تركه ومضى إلى الحاكم فطالبه بها عنده فهو على شفعته عند قوم، وقال قوم: تبطل شفعته، فــإن تــرك الحــاكم والمشــتري معــا ومضى فأشهد على نفسه أنه على المطالبــة بطلت شــفعته. وقــالــه: أبو حنيفة: ال تبطل ويكون على المطالبة بها أبدا، وقال من خالف إنه خلط، ألنه ترك المطالبة بها مع القدرة عليها، وقــول أبي حنيفــة

. (1)أقوى، ألنه ال دليل على بطالنها( فالظاهر أنه كما ذكره الجواهر بعد نقل هذه العبارة وعبارة عن التذكرة، قال: )الغرض من نقل هــذه العبــارات بيــان أن المبســوطــا ــا، ألنهم ــارات فيهم ــدر من بعض العب ــا يص ــوق بم ــذكرة ال وث والت مســاقان للبحث مــع العامــة، فربمــا وقــع فيهمــا مــا يظن أنــه على مذهبنا وهو بحث منهما مع العامة على أصولهم، وإال فتحقيق الحال أنــه ال أثــر في نصوصــنا وال في أصــولنا العتبــار حكم الحــاكم أو حضوره في األخذ، ال بالشــفعة وال لإلشــهاد، ال بالنســبة إلى الصــحة

وال بالنسبة إلى إثبات ذلك، أو إاثبات العذر المانع له(. إلى أن قــال: )ولعــل إهمــال األصــحاب ذكــر األعــذار الحاصــلة للشفيع بسبب المشــتري اتكــاال على ظهــور األمــر، وأنهــا أولى من

األعذار المتعلقة بالشفيع( انتهى. وكيــف كـان، فمن الواضـح أنــه لـو كـان البــائع الــولي في مثــل الصغير والمجنون لم يكف الحضور عنــد المــولى عليهمــا وتســليمها

الثمن. نعم إذا باع الــولي ثم كمــل المــولى عليــه صــح الحضــور عنــده

وإعطاؤه الثمن،

.563 ص18، عنه مفتاح الكرامة: ج156 ص3المبسوط: ج( ?)1209

وال يصح الحضور عند الولي حينئذ لسقوط واليته بكمال المولىعليه.

ومنه يعلم أنه ربما يصح الحضور عند الوكيل أو الولي، وربمــا ال يصــح إال عنــد المــولى عليــه والموكــل، وربمــا يصــح الحضــور عنــدــا وكــان أحدهما، بل وربما عند الحاكم فيما إذا كان المشتري ممتنع

الطريق منحصرا بالحاكم.

))الجهل التقصيري عذر أيضا(( وكيف كان، فال ينبغي اإلشكال في أنه ال يضر الجهل بعدم األخذ

بالشفعة، وإن كان الجهل عن تقصير لما عرفت من الدليل. ومنه ظهر وجه قول الجواهر: )لقــد ظهــر لــك ممــا ذكرنــاه من األصل المزبور أنه لو جهل استحقاق الشفعة فهو على شفعته، كما صرح به غير واحــد لإلطالق، نعم قيــده بعضـهم بمــا إذا كــان قـريب العهد باإلسالم أو نشأ في بريــة ال يعرفــون األحكــام، مــع أن األصــح خالفه، ضرورة عدم كون ذلك من الضروريات التي ال يعذر فيهــا إال من كان كذلك، وكذا الحال فيمــا علم ثبوتهــا وجهــل فوريتهــا، ولكن في جامع المقاصـد: أن الظـاهر السـقوط، وفيــه: إنــه ال فــرق بينـه وبين األول الذي اعترف فيه بعدم السقوط، كمــا هــو الموافــق لمــا

ذكرناه من األصل( انتهى. بل مقتضى ما تقدم أنه حــتى إذا كــان من أهــل العلم والفضــلــا أهــل العلم ــيرا م ــاذب، إذ كث ــه ك وادعى الجهــل، إال أن نقطــع بأن

والفضل أيضا ال يعرفون ذلك أصال أو كونه فورا.ــال: كنت أعلم بالشــفعة لكن ــذ بالشــفعة، ثم ق ــا إذا لم يأخ أم اجتهادي أو اجتهاد مرجعي أنه ليس فيه فــور، فالظـاهر القبــول في

غير ما يوجب ضررا على المشتري، حيث إن الضرر يوجب العدم.

))النسيان عذر(( ومما تقدم يعلم أن نسيان أصــل الشــفعة أو الفوريــة أيضــا من

األعذار. قال في الجواهر: )وكذا الحال في النسيان، وإن تــردد فيــه في

محكي التحرير

210

ــذور، لكن ال يخفى بل قال بعض الناس: إن السقوط به ألنه مع عليك ما فيه بعـد اإلحاطـة بمـا ذكرنـاه الـذي مرجعـه االقتصـار في ســقوطها على إهمالهــا بعــد التمكن منهمــا من ســائر الوجــوه، وإن أطلق بعضهم على ذلك اعتبار الفورية فيها، لكن المراد منه بقرينــة

ما سمعت من األعذار ذلك( انتهى.

))االضطرار واإلكراه من األعذار((ــاك ومنه يعلم حال االضطرار بأن كان متمكنا في نفسه لكن هن ضرورة تلجئه إلى عدم الحضور فورا، كما إذا كــان لــه ولــد مــريض مخطور أو نحو ذلك، وكذلك حــال اإلكــراه، بــأن أكرهــه مكــره على عـــدم الحضـــور، ألنـــه أعـــذار، باإلضـــافة إلى أدلـــة رفـــع اإلكـــراه

واالضطرار. ولو قــدم المــال إلى المشــتري لكن المشــتري لم يأخــذه بقيت

الشفعة، إذ لم يكن من ناحيته تقصير، ويشمله اإلطالق. وكــذا إذا كــان قــانون البلــد مثال على عــدم الشــفعة فلم يعطــه المشتري، فإنه حيث ما تمكن كان له األخــذ بهــا، وإن أوجب ضــررا

على المشتري، ألن المشتري هو الذي أقدم على هذا الضرر. نعم إذا لم يكن المشــتري مقــدما ألنــه ال يريــد األخــذ بالقــانون،

ال ضــرروإنما القانون يحتم عليه عدم إعطائه الشفعة، كان دليــل محكما.

))إذا لم يقبل المشتري بتسلم الثمن(( ثم إذا أراد الشفيع تسليم الثمن حيث أخــذ بالشــفعة فلم يقبــل المشتري، لم يسقط الشفعة بتأخير التسليم، وإنما صار المال مال الشفيع، فإذا لم يقبل بالتسليم لمحــذور لــه أو عنــادا، كــان للشــفيع

تسليمه إلى الحاكم ألنه ولي الممتنع. نعم إذا كان التسليم في وقت ال يتعارف فيــه التســليم، كمــا إذا كان في السفر وكان المال في خطر، ســواء كــان عنــد المســلم أو عند المشتري، فإن له الحق في عدم التسلم، وذلــك لعــدم تعــارف

التسليم والتسلم في مثل هذا الحال. ــدم ــه لع ــال المشــتري لم يكن وج ــال م ــال: إذا صــار الم ال يق

تسلمه، وإن كان

211

التسلم مخطورا، ألن عدم التســلم خالف ســلطة الشــفيع على نفسه وماله، فإن بقاء مــال الغــير عنــد اإلنســان رغمــا عليــه خالف

إرادته خالف دليل السلطة. ألنه يقال: المنصرف من األدلة المتعارف، فغير المتعارف خارجــه الثلج في ــا إذا غصــب من ــو كم ــل التســليم والتســلم، فه عن دلي

ــبالصيف وأراد تسليمه ولو بعينه في الشتاء، حيث إن دليل الغص منصرف عن مثل ذلــك، أو غصــب منــه مــاء في البلــد حيثمردود

يعز الماء، فأراد تســليمه المــاء ولــو عينــه على النهــر حيث ال قيمــةللماء.

ومنه يعلم أنهما إذا كانــا في الســفر فــأراد تســليمه الثمن حــق للمشــتري عــدم التســلم، وأن يقــول لــه: ال أتســلم المــال إال حيث

يتعارف التسلم في البلد، وإن لم يكن الموضوع خطرا.

))لو صار الثمن قيميا(( ثم الظاهر أن الثمن لو كان مثليا ثم صار قيميا لســقوط المثــل عن القيمة، فــالواجب على الشــفيع إعطــاؤه القيمــة، كمــا إذا كــان النقد في زمــان حكومــة رائجــا ثم ســقطت تلــك الحكومــة فســقط النقــد، حيث إن النقــد كــان مثليــا واآلن صــار قيميــا، ألن نقــد تلــك ــا الحكومة صار من األوراق النادرة التي تشترى وتباع باعتبارها ورق نادرا ال باعتبارها مثليا، وكذلك في العكس، فإذا كان قيميــا ثم صــارــد في مثليا لم يبعد أن يكون الواجب إعطاء المثل، كما إذا كان النق زمان حكومــة فســقطت الحكومــة فســقط النقــد وصــار من اآلثــار العتيقة ثم رجعت تلك الحكومة فرجع النقد كما كــان، حيث إنــه فيزمان السقوط صار قيميا ثم تبدل في زمان رجوع الحكومة مثليا.

ثم إن الجواهر قال ممزوجا مع الشــرائع: )إن القيمــة في وقت العقد أو وقت األخذ أو أعلى القيم من وقت العقد إلى وقت األخــذ، المعروف فيما بينهم األول، بل لم نعرف القائــل بالثــاني وإن حكي،

أما الثالث فهو المحكي عن

212

الفخر والموجود في اإليضاح إلى وقت الدفع، محتجا عليــه بأنــه أخذ قهري كالغصب، وفيه ما ال يخفى في المقيس والمقيس عليــه، ومن هنا قال في غاية المراد: إنه ال وجه له، بل جعل الثــاني كــذلك

أيضا وهو في محله وإن رماهما غيره بالضعف( انتهى. وما ذكره المشهور هو مقتضــى القاعــدة، وأن القيمــة اعتبارهــا بوقت العقد، ألن المشتري إنما خسر هذا المقدار من القيمة فقط، ولــو كــانت في ضــمن العين، ولــذا لــو ارتفــع الثمن أو انخفض بعــدــربح المشــتري بقــدر االرتفــاع أو تســلم الشــريك لــه ال يضــر وال يــة االنخفاض، فعليه يجب على الشفيع إعطاء تلك المقدار من القيم الــتي خســرها المشــتري الأكــثر من ذلــك أو أقــل، فــإذا أعطى المشتري للشريك جوهرا قيمته عشرون في حال اإلعطاء ثم ارتفعــا ــإن المشــتري إنم الجــوهر إلى أربعين، أو انخفض إلى عشــرة، ف خســر العشــرين فقــط ال أكــثر وال أقــل، فعلى الشــفيع أنــه يعطيــه

العشرين.

))عذر المشتري في التسلم(( ثم على الفوريــة لــو صــار المشــتري مغمى عليــه أو ســجينا أوــا أشــبه، حيث ال يتمكن من تســلم المــال بنفســه أو مســافرا أو م وكيله، فالظاهر أن الشفعة ال تسقط، وإنما للشفيع األخذ بالشفعة، واســتعداده إلعطــاء المــال في أول أوقــات اإلمكــان، إلطالق أدلــة

الشفعة. ــلة وقال في الجواهر: )لعل إهمال األصحاب ذكر األعذار الحاص للشفيع بســبب المشــتري اتكــاال على ظهــور األمــر وأنهــا أولى من

األعذار المتعلقة بالشفيع( انتهى.

))إذا أكره على األخذ بالشفعة((ــره ــه مك ــذ بالشــفعة لكن أكره ــرد األخ ثم إن الشــفيع إذا لم ي باألخذ فالشفعة باطلة، أما إذا كان اضطرار كما إذا أخــذه من جهــة

ولده مثال الذي أجبره على

213

ذلك ال اإلكراه، فالظاهر صحة الشــفعة، ألن االضــطرار ال يرفــعــإن ــده ف أحكام العقود، كما إذا اضطر إلى بيع داره ألجل معاجلة ولــاحث ــألة في بعض مب ــذه المس ــا إلى ه ــد ألمعن ــحيح، وق ــبيع ص ال

)الفقه(. ولو أوجب أخذ الشــفيع للشــفعة تضــرر المشــتري أو الشــريك،ــائع كما فيما إذا علم الحاكم بذلك اغتصب مال المشتري أو مال الب الشريك، فهل يصح األخذ بالشفعة لألدلة المطلقة، أو ال يصح ألجــل

ال ضــررالمحكم على األدلــة، أو يالحــظ أقــل الضــررين، ومــع التساوي تساقطا والمرجع األصل، الظاهر الثالث.

فإن كان أحدهما المتضــرر أقــل ضــررا قــدم األقـل ضـررا، وإذا كان ضررهما متساويا تساقطا وكان المرجع األدلة األوليــة، فالمــالــإن ــوالهم، ف ــاس على أم ــد المشــتري ألصــالة تســلط الن يبقى عن الشفعة شـرعت ألجـل رفـع الضــرر عن الشـفيع فـإذا كــان الضـرر متعارضا فال شفعة، ويكــون المرجــع أصــالة تســلط المشــتري علىــل ــه، فال يقــال: إن بعــد تســاقط الضــررين يكــون المرجــع دلي مال

الشفعة، فتأمل.

))التنازل عن حق الشفعة((ــه ثم الظاهر أنه للشفيع أخذ المال للتنازل عن حق الشفعة، ألنــائع أو حق فيصح أن يقابل بالمال في إسقاطه، سواء أخذ المال البــل المــال المشتري أو مشتري المشتري، وإذا أسقط حقه في مقاب

ال حق له في الرجوع في الشفعة، أو في استرجاع المعطي ماله. نعم ال يبعد أن يكون له ذلك إذا تضــرر، بــأن كــان حــق الشــفعة يساوي مثال عشرين فأخــذ عشـرة في قبـال إسـقاط حــق الشـفعة

ونحــوه ممــا (1)ال ضــررجاهال بذلك، فإن دليل الغرور ومــا دل من استدلوا به في خيار الغبن وغيره شامل للمقام

. 17 الباب 364 ص12لوسائل: جا( ?)1214

أيضا، وهــل لـه الحــق قبــل وقــوع الــبيع بــأن يقــول للشـريك أو للمشتري: إنه يأخذ كمية من المــال في قبــال أنــه إذا وقــع الــبيع ال

يأخذ بالشفعة، ال يبعد ذلك. نعم إن لم يبع الشــريك أرجــع المــال، لظهــور أنــه لم يكن حــق حتى يبادل بالمال، فإن أخذ المال قبل البيع ســقط ألنــه حــق قابــل

لإلسقاط والتبديل، فإذا أخذ بالشفعة بعد ذلك لم تثبت له.

215

))ال تسقط الشفعة بالتقايل(( قال في الشــرائع: )وال تســقط الشــفعة بتقايــل(:8)مسألة

ــايعين ــد، فليس للمتبـ ــل بالعقـ ــتحقاق حصـ ــايعين، ألن االسـ المتبـإسقاطه(.

وقال العالمة في القواعــد: )فــإن تقايــل المتبايعــان أو رد بعيبفللشفيع فسخ اإلقالة والرد(.

وفي مفتــاح الكرامــة: )أمــا إن لــه فســخ اإلقالــة إذا تقايــل المتبايعان فقد صرح به في المبسوط والمهذب والوسيلة والسرائر والشـرائع والتــذكرة والتحريــر واإلرشـاد وشـرحه لولـده والــدروس واللمعــة وجــامع المقاصــد والمســالك والروضــة ومجمــع البرهــانــائع من والكفاية والمفاتيح، ثم علله بسبق حق الشفيع على حق الب حيث إن الشفعة استحقت بالشــراء، والتقايــل الحــق للعقــد فتقــدم الشفعة فله فسخ اإلقالة واألخذ من المشتري على قاعدة الشفعة(

انتهى. وفي الجواهر: )بل ال أجد فيه خالفــا بينهم، لصــدق أن الشــريك

قد باع نصيبه وهو عنوان ثبوتها في النص والفتوى( انتهى. وإنما تصح اإلقالة والرد إلطالق أدلتهمــا، فيشــمل المقــام إال أن الشفيع فسخهما باعتبار ســبق حقــه فيكــون بقــاء صــحتهما مــراعى بعفو الشفيع، فإن حصل استمر وإال انفسخ من حينه، ومرادنا بعفــو الشفيع أنه لم يأخذ بالشفعة، ســواء أســقط شــفعته أو بقي ســاكتا

عنها حتى فات الوقت. قال في مفتاح الكرامـة: )قـال الشـهيد في حواشـيه: إنـه يفهم

من فسخ اإلقالة والرد أمران: األول: الفسخ مطلقا، أي بالنســبة إلى الجميــع، فتكــون اإلقالــة

والرد نسيا منسيا. الثــاني: إنــه بالنســبة إلى الشــفيع خاصــة ألنهمــا مالكــان حــال

التصرف،

216

فيترتب أثر تصرفهما عليه. قــال: وتظهــر الفائــدة في النمــاء، فعلى األول نمــاء الثمن بعــداإلقالة والرد للبائع، ونماء المبيع للمشتري، وعلى الثاني بالعكس.

وقــال في جــامع المقاصــد في مناقشــته: إن اإلقالــة والــرد يقتضيان الفسخ، والفسخ ال يتجــزأ فإمــا الصــحة مطلقــا أو البطالن

مطلقا، وحيث كان الشفيع أسبق كان األوجه البطالن مطلقا. قلت: فســخ اإلقالــة يرفعهــا من حين الفســخ وال يبطلهــا من أصلها، كما هي قاعدة الفسـوخ كنظائرهــا، فنمــاء المــبيع المنفصــل المتخلل بين اإلقالة وفسخها للبائع، ونماء الثمن للمشتري، فالوجــه األول من وجهي الشهيد ال وجه له أيضا لعدم المقتضي لرفع اإلقالة من رأس بعد وقوعها من مالك يحتمل أن يؤخــذ منــه وأن ال يؤخــذ،

فكانت كالفسخ بالعيب ال يبطل إال من حينه( انتهى. وقــد تقــدم عليــه المســالك في ذلــك فقــال: )ثم فســخ اإلقالــةــدة ــا هي قاع ــا من أصــلها، كم ــا من حين الفســخ، وال يبطله يرفعه الفســوخ كنظائرهــا، فنمــاء المــبيع المنفصــل المتخلــل بين اإلقالــة وفسخها للبائع ونماء الثمن للمشـتري. ومــا قيــل هنــا خالف ذلــك ال يوافق القواعد الشــرعية، ومن جعلهــا بيعــا خــير الشــفيع بين األخــذ باإلقالة وجعل الدرك على البائع، وبين فسخها حــتى يعــود الشــقص

إلى المشتري فيأخذ منه( انتهى كالم المسالك. لكن ال يخفى أنه ال وجــه لتقييــد النمــاء بالمنفصــل، إذ أي فــرق بين النماء المتصل والمنفصل بعد كون المالك فيهما واحدا، وتبعهما

الجواهر في كون القاعدة أن الفسخ من حينه ال من أصله. لكنه قال بعد ذلك: )اللهم إال أن يريد أن نمـاء الثمن بعـد فسـخ

اإلقالة يكون

217

للبــائع ونمــاء المــبيع للمشــتري، ال النمــاء المتخلــل بين اإلقالــة وفسخ الشفيع، ضرورة أن مرجع ذلك حينئذ إلى عدم تأثير مــا وقــع من اإلقالة والرد، وهو مع أنه ليس قوال ألحد منا، بل وال من العامــة عــدا مــا تســمعه من ابن شــريح، بــل يمكن تحصــيل اإلجمــاع على خالفه، مناف إلطالق دليلهما الذي ال ينافيه تعلــق حــق الشــفيع بعــد أن تسلط به على الخيار، إذ ال دليل على منافــاة تعلــق حقــه ألصــل

.(1)صحتهما على وجه ال يؤثر سببها( أقــول: أمــا كــون الفســخ من حينــه ال من أصــله فهــو مقتضــى القاعدة، كما ذكره السيد والشيخ، حيث إن تأثير الفسخ الحالي في الســابق خالف األصــل، وال دليــل عليــه من الشــرع حــتى يقــال بــه، وكون الفسخ من حينه هو الذي يستفاد من فســخ النكــاح، حيث إنــترتب فسخه يوجب ارتفاع النكاح من حين الفســخ ال من أصــله، في على الطـرفين محرمــات المصـاهرة وغيرهـا، كمـا هـو الظـاهر من

النص والفتوى، كما تقدم. وأما قوله )اللهم إال أن يريد( ففيه: إن هذا االحتمال ال وجــه لــه حتى احتماال، إذ ليس للشفيع حقان حق إبطال اإلقالة والـرد، وحــقــائع ــان إلى الب ــيرجع الملك ــا أو ال ف ــتى يبطلهم ــذ بالشــفعة، ح األخ والمشتري، ويكون نمــاء المثمن للبــائع والثمن للمشــتري، ثم يأخــذ

الشفيع بالشفعة، فاحتمال الحقين غير ظاهر الوجه إطالقا. ــا قــال إســحاق ــد ابن عمــار: حــدثني من ســمع أب ــههللاعب )علي

السالم( وسأله رجل وأنا عنده فقــال: رجــل مســلم احتــاج إلى بيــع داره فجاء إلى أخيه فقال: أبيعــك داري هــذه وتكــون لــك أحب إلي

من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي إن أنا جئتك

.348 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1218

ال بــأسبثمنها إلى ســنة أن تــرد علي، فقــال )عليــه الســالم(: . قلت: فإنها كانت فيها غلةبهذا، إن جاء بثمنها إلى سنة ردها عليه

ــرىكثيرة فأخذ الغلة لمن تكون الغلة، فقال: الغلة للمشتري، أال ت. (1)أنه لو احترقت لكان من ماله

بن ميسرة، قال: سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبــد وعن معاوية هللا )عليه السالم( عن رجل باع دارا لــه من رجــل، وكــان بينــه وبينــالي الرجل الذي اشترى منه الدار حاضر فاشترط أنك إن أتيتني بم

. قالله شرطهما بين ثالث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله، قال: له أبو الجارود: فإن ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المــال في ثالث

أرأيت لــوهللا، وقال أبو عبد ا )عليه الســالم(: هو مالهسنين، قال: . (2)أن الدار احترقت من مال من كانت تكون الدار دار المشتري

،(3)بل ويؤيد كون الفسخ من حينه ال من أصــله، روايــات العــنين حيث إن الظاهر منها أن الفسخ إنمــا يكــون من حين الفســخ ال منــو ظــاهر أصله، بحيث يكون العقد كال عقد، ولذا كان ظاهرها كما ه

الفتاوى حلية المرأة للرجل في هذه السنة. ــد وكذلك األخبار الدالة على فسخ الصغيرة أو الصغير لو بلغا بع أن عقدهما وليهما، فــإن الظــاهر أن في مــدة الصــغر يكــون العقــد صحيحا، وأن ذلــك العقــد يــوجب تحــريم المصــاهرة كمــا في ســائر

العقود، وإنما يكون الفسخ من حين اإلدراك والفسخ.إلى سائر الروايات التي يظهر منها ذلك.

. 1 من الخيار ح8 الباب 355 ص12( الوسائل: ج?)1. 14 الباب 611 ص12( انظر الوسائل: ج?)2 و9 من أبــواب العيــوب والتــدليس ح14 الباب 612 ص14( الوسائل: ج?)3

. 12 و11 و10219

))فروع(( ومما تقدم ظهر حال ما إذا صحح الشفيع الــبيع األول، فإنــه لــه أن يأخذ بالشفعة في البيع الثاني، إال إذا باع الشريك إلى نفرين، ثم إن أحدهما باع إلى آخر أو كالهما باع إلى آخــر أو إلى نفــرين أو مــا أشبه، فإنه ال حق له في األخذ بالشفعة الثانية، ألن الشركاء صــارواــرى صــحة الشــفعة حــتى في الشــركاء ــول من ي ــة، إال على ق ثالث

المتعددين. ومما تقدم يعلم أنــه لــو تصــرف المشــتري فيمــا انتقــل إليــه أو البائع في الثمن، ثم أخذ الشفيع بالشفعة بطل ذلــك التصــرف، وإن كان تصرفا كالوقف ونحــوه، إذ ال حــق لــه في هــذا التصــرف فيقــع التصرف مراعى، فإن إطالق األدلة يــدل على أن للشــفيع أن يأخــذ المبيع سواء أوقع المشتري عليه وقفا أو ال، فإن حق الشفيع سابق

على حق الوقف ونحوه كما سيأتي. ومنه يعلم أن قول الجــواهر بعــد أن حكى عن مفتــاح الكرامــة: )إن اإلجمــاع البســيط والمــركب على عــدم كــون ذلــك كالفضــولي موقوفا على اإلجازة من الشفيع وإال كــان بــاطال من أصــله(: )وهــو كــذلك خصوصــا في مثــل تصــرف المشــتري مثال بــالوقف ونحــوه( انتهى. ليس للخصوصية في الوقف، فإن الوقــف وغــيره متســاويان

في الحكم المزبور. والحاصل: إن تصرف المشتري صحيح في المثمن، كما تصــرف

البائع صحيح في الثمن، وال يتوقفان على إجازة الشفيع. أما إذا أخذ الشفيع بالشفعة فقد بطــل تصــرف المشــتري، كمــا يبطل تصرف البائع أيضا، ألن الــبيع ســقط وإذا ســقط الــبيع ســقط آثاره، وليس ما ذكرناه كالم ابن شريح القائل بعدم صــحة التصــرف مما أطبق العامــة والخاصــة على خالفــه، بــل هــو عبــارة عن صــحة

التصرف، وإنما للشفيع إبطاله من حين اإلبطال ال من األصل

220

حتى يكون كالفضولي. ومما ذكــر يعلم حــال مطلــق الــرد بين المتبــايعين، ســواء كــان بتقايل أو رد بيعب أو خيار شرط أو ما أشبه، فال اختصاص بالمثالين في كالمهم، ولعلهم إنمـــا ذكروهمـــا من بـــاب المثـــال ال من بـــاب

الخصوصية، لوضوح وحدة المالك في الجميع. وحيث قد سبق أن للشفيع األخذ بالبعض خالفا للمشــهور، فــإن هنا أيضا يصح للشفيع فسخ بعض اإلقالة والرد، لكن للمشتري خيار

تبعض الصفقة، كما ذكرناه هناك أيضا. ــالعيب، ثم إنه قد تقدم في كالم العالمة مساواة التقايل والرد ب ونقــل أن حكم الــرد بــالعيب ذلــك مفتــاح الكرامــة عن تصــريح المبســـوط والوســـيلة والســـرائر والشـــرائع والتـــذكرة والتحريـــر

والدروس واللمعة وجامع المقاصد والمسالك والروضة. وعلله بأن )اســتحقاق الفســخ بــالعيب فــرع دخــول المعيب فيــذا ملكه، ودخوله في ملكه إنما يتحقق بوقوع العقد صحيحا، وفي ه الوقت تثبت الشفعة فيقترنان، ألن األخذ بالشفعة والفســخ بــالعيب متساويان في الثبوت، ألنهما فرع العقد، فكان الـرد بــالعيب كالهبــة والبيع والوقف واإلقالة فــرع الملــك والعقــد. ولكن يفــرق بين هــذه وبين الرد بالعيب واألخذ بالشفعة أنهما يثبتان قهــرا من دون توقــف على رضــى البــائع في األول ورضــى المشــتري في الثــاني، بخالف الهبة والبيع ونحوهما فإنهمــا يتوقفــان على رضــى الطــرفين. ولهــذا

ــوى( (1)قالوا: إن األخذ بالشفعة أسبق منها، لكن ذلك يقضي بأنه أق

انتهى.

.604 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1221

والظــاهر أن الحكم كمــا ذكــروه، إذ بســبب الــبيع يصــدق دليــلالشفعة، سواء قلنا بأن الحقين متقارنان أو أن حق الشفعة مقدم. وبذلك يظهر وجه النظر في إشكال الجــواهر في المسـألة بأنـه ال ترجيح لحق الشفيع على حق الرد بالعيب، ثم قــال: )اللهم إال أن يقــال: إن حــق الــرد بــالعيب إنمــا يثبت حين العلم بــه، بخالف حــقــار العلم في الشفيع الثابت بتمام العقد، ولكن قد يناقش بمنــع اعتب استحقاق الرد بــه، بــل هــو ثــابت بنفس العقــد، ولكن ال يحصــل لــه األخــذ بحقــه إن شــاء إال بعــد العلم بــه، ومن هنــا صــرح غــير واحــد بــاقتران الحقين وتســاويهما في الثبــوت، إال أنــه ادعي تقــديم حــق الشفيع على حق المشتري باعتبار أن الثمن حاصل لــه من الشــفيع فال ضرر عليه، ولكنه كما ترى إن لم يكن إجماعا( إلى آخــر كالمــه، فإنه وإن قلنــا بــاقتران الحقين لكن حــق الشــفيع داخــل في إطالق األدلة فيشمله فال يمانعه حق الرد وإن كــان مقترنــا، بــل لــو فــرض محاال أن حق الرد سابق أيضا كان حق الشــفعة باقيــا، لمــا عــرفت من إطالق األدلة من غير مقيد، فكلما وقع البيع كان للشفيع األخــذ، سواء كان حق مناقض له ســابقا أو الحقــا أو مقارنــا أو مجهــوال في

سبقه ولحوقه وتقارنه. نعم في الفضولي ونحــوه حيث لم يثبت العقــد أصــال إال بإجــازة المالك ونحوه، ال يكون حق الشفعة إذا لم يجز المالك ألنــه لم يقــع

البيع.

222

))الدرك على المشتري(( قال في الشرائع: )والدرك باق على المشتري(.(:9)مسألة

ــفعته وقال في الجواهر: )إنه بعد فسخ الشفيع اإلقالة والرد بش في الشــقص يكــون الــدرك باقيــا على المشــتري، النفســاخ اإلقالــة والرد السابقين ال أن المراد مع فرض بقاء أثرهما إن كان الشــقص ملكــا للبــائع للشــفيع أن يشـفع بـه ويأخــذه من ملـك البــائع بـالثمن السابق على اإلقالة، ولكن الدرك يكون على المشتري الستصحاب بقائه، وإن احتمله بعض الناس، بل ادعى أنه الموافق لقواعد الباب

وغيرها ومحكي اإلجماع على أن الدرك على المشتري( انتهى.ــول ــد ق ــه عن ــة، حيث إن ــاح الكرام ــاس مفت ــراده ببعض الن وم العالمة: والدرك باق على المشتري، قال: إال أن يقال بجــواز األخــذ من البائع بعد اإلقالــة، لثبــوت الشــفعة وعــدم المنافــاة بينهمــا وبين اإلقالة، فكأن البائع قد ارتكب استحقاق األخذ منه باإلقالة، وال يضـر ثبوت أخذ الشفعة عندهم من المشتري في غير هــذه الصــورة، بــل األخبار خالية من األخذ من المشتري، بل هي ظاهرة في األخــذ من البائع، وسيأتي للمصنف الجزم بأن الشفيع يأخذ من البــائع فيمــا إذا

اختلف المتبايعان في قدر الثمن وتحالفا. وقال الشــيخ في الخالف: إن الشــفيع يأخــذ من البــائع فيمــا إذا ادعى المالك البيع وأنكـر المشـتري وحلـف فاألخـذ من البــائع ليس

ببدع كما يأتي.ــك ــة، فالمل فحاصل كالم الجواهر: إن الشفيع يبطل الرد واإلقال

يرجع إلى المشتري ودركه عليه. وحاصل كالم مفتاح الكرامة: إن الشفيع ال يبطل الرد واإلقالــة،

فالملك باق على ملك الشريك، لكن دركه على المشتري. وال يخفى أنه ال داللة لكالم الخالف والعالمــة التــابع لــه على مــا ذكره مفتاح الكرامة، إذ إنما يأخذ الشفيع من البائع في صورة عدم

كون الملك بيد المشتري إلنكاره.

223

أما إذا فسخ الشفيع اإلقالة رجع الملك إلى المشتري، وكان بيد المشتري فال وجه ألخذ الشفيع الملك من البائع، فكون الدرك على المشتري معناه أن الملك بيده، وأنه هو المأخوذ منه الملك فيضمن المشتري درك ملك نفسه فيما إذا تلف المبيع قبل قبض الشفيع أو

ما أشبه، ال أن الملك إلنسان والدرك على إنسان، إذ ال وجه له. ومنــه يعلم أنــه ال وجــه لمــا ذكــره الجــواهر من أن كالم الســيد

العاملي مخالف لظاهر جماعة وصريح آخرين. وقد عرفت أن الخالف والعالمة أيضا ال يقــوالن بمــا قالــه حــتى

يجعل الجواهر فرقا بين كالمهما وكالم اآلخرين. نعم ما ذكره الجواهر من )أنه يمكن دعــوى القطــع بخالف كالم السيد العاملي، خصوصا بمالحظة عدم الدليل على ضــمان درك مــا ــا ــمان، وخصوص ــباب الض ــير من دون ســبب من أس ــك الغ ــو مل هــفيع بمالحظة اإلجماع بقسميه، فضال عن ظاهر األدلة على أخذ الش من المشتري بمعــنى االنتقــال من ملكــه إليــه( انتهى، هــو مقتضــى

القاعدة. ثم قــال الجــواهر: )نعم لعــل األولى من ذلــك احتمــال ســقوط

فهو أحــق :الشفعة من أصلها، بناء على ظهور قوله )عليه السالم( ، في عــدم رد المـبيع إلى المالـك الـذي هــو(1)بها من غيره بــالثمن

الشــريك األول، كمــا تســمعه عن المــروزي في تصــرف المشــتري بوقف أو بيع أو نحوهما، أو على القــول بعــدم تــأثير اإلقالــة باعتبــار تعلق حــق الشــفيع في العين نفســها على وجــه يكــون الــدرك على المشتري، وال يكون ذلك إال بعدم تأثير اإلقالة والرد كما سمعته من ابن شريح، إال أنهما معا يمكن دعــوى اإلجمــاع من المســلمين على

خالفهما فضال عن غيره من األدلة( انتهى.

. 1 من الشفعة ح7 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1224

لكن الظاهر أنه الحاجة إلى قوله: )إال أنهما( إلى آخره، إذ قبل اإلجماع األدلة تقتضي ما ذكــره من عــدم ســقوط الشــفعة، فإنــه ال وجه لسقوطها بعد إطالق أدلتها، ومن تأثير اإلقالــة إذ ال وجـه لعـدم تأثيرها بعد إطالقات أدلــة اإلقالــة الشــاملة للمقــام، فــذكر اإلجمــاع وحده في مقابل االحتمالين مع أن الدليل سابق على اإلجماع محل

نظر. ثم إن الشرائع قال: )نعم لو رضــي الشــفيع بــالبيع ثم تقــايال لم

يكن له شفعة، ألنها فسخ وليست بيعا( انتهى، ووجهه واضح. ولذا قــال في مفتــاح الكرامــة عنــد قــول العالمــة: )ولــو رضــي

بالشراء لم يكن له الشفعة باإلقالة( انتهى: ــل المتبايعــان بعــد رضــى الشــفيع بالشــراء بعفــو عن )إذا تقاي الشفعة لم تتجدد له باإلقالة عندنا، كما تقدم في خاتمة الــبيع، ألنهــا ليست بيعا مطلقا في حق الشــفيع وال في غــيره، كمــا ال تتجــدد لــه بالرد بالعيب لو كــان قــد رضــي بالشــراء أيضــا، ومن قــال إنهــا بيــع مطلقا كأبي حنيفة أو في حق الشفيع قال إنها تتجدد بها، وقد حكي

عن أبي حنيفة أنها أيضا تتجدد بالرد بالعيب أيضا( انتهى. أقــول: واضــح أن اإلقالــة ليســت بيعــا مطلقــا وال في الجملــة، فإنهما مفهومان، وال دليــل على أن أحــدهما هــو اآلخــر، بــل اإلقالــة إبطال بينما البيع عقد، وإن أريد أنها تفيد أثره فالجواب أنه ال دليــل على ذلك ال عرفا وال شــرعا، فــإن الشــارع لم يتصــرف في اإلقالــة بمثل هذا التصرف، وقد ذكرنا غير مرة أن الموضوعات مأخوذة من

العرف إال أن يزيد الشارع أو ينقص فيها.

225

))لو باع المشتري الحصة(( قــال في الشــرائع: )ولــو بــاع المشــتري كــان(:10)مسألة

للشفيع فســخ الــبيع واألخــذ من المشــتري األول، ولــه أن يأخــذ منالثاني(.

ــل وال ــك، ب ــيء من ذل ــده في ش ــواهر: )بال خالف أج وفي الج إشكال، ألن كال منهما ســبب تــام في ثبــوت الشــفعة فــالتعيين إلى اختياره( إلى أن قال: )وكذا لو زادت العقود على االثــنين فــإن أخــذ بالشراء األول دفع الثمن وبطـل المتــأخر مطلقـا، وإن أخـذ بــاألخير أخذ بثمنه وصح السابق مطلقا، ألن الرضــا بــه يســتلزم الرضــا بمــا سبق عليه، وإن أخذ بالمتوسط أخذ بثمنــه وصــح مــا تقدمــه وبطــل

ماتأخر عنه( انتهى. لكن يجب أن يقيد ذلك بأحد قيدين، إمــا أن يــبيع المشــتري إلى إنسان واحد، وإما أن نقول بالشفعة حتى في الشــركاء المتعــددين، إذ بدونهما ال وجــه ألخــذ الشــفيع من الوســط أو األخــير بعــد رضــاه

بالبيع األول الذي سبب تعدد الشركاء كما هو واضح. ومما تقدم يعرف وجه المثال الذي ذكــره الجــواهر وغــيره تبعــاــه للقواعد، بأنه لو باعه المشتري بعشرة فباعه اآلخر بعشرين فباع اآلخر أيضا بثالثين، فإن أخذ من األول دفع عشرة ورجع الثالث علىــذ من الثاني بثالثين، والثاني على األول بعشرين، ألن الشــقص يؤخ الثالث، وقد انفسـخ عقــده وكــذا الثــاني، ولــو أخــذ من الثــاني صــحــو أخــذ من ــالث فــيرجع بثالثين، ول األول ودفــع عشــرين وبطــل الث

الثالث صحت العقود ودفع ثالثين، كما هو واضح. ــة وال يخفى أن التقييد بأخذ القيدين السابقين يأتي في كل مرتب من المراتب في العقود المتعددة الواردة على المبيع لوحدة المالك

في جميع المراتب. وال يخفى أن قول الجواهر: )بعد ذلك ال يبعــد القــول بعــدم أثــر

لقوله

226

فسخت متقــدما على الشــفعة لعــدم الــدليل عليــه، بــل ال يبعــد بطالن الشــفعة حينئــذ بنــاء على منافــاة مثــل ذلــك لفوريتهــا، كمــا

تسمعه من بعضهم في مثل ذلك( انتهى. ــه محل نظر، فإنه وإن كان قوله السابق تاما، إذ ال دليل على أن يلزم أن يقول: فسخت، بل ظاهر األدلة أن له األخذ بالشفعة فقط، وهو الذي لم يغيره الشارع، إال أن قوله بعد ذلك: )إن مثل فســخت متقدما على األخذ بالشفعة ال يبعــد بطالن الشـفعة بــه( غــير ظــاهر الوجه، إذ كون الفورية حتى عند القائل بها إلى هذا الحــد بعيــد جــدا

هللاإال عند نادر، كما سيأتي الكالم فيه إن شاء ا تعالى.

227

))لو أوقف المشتري الحصة(( قال في الشرائع: )لو وقفه المشتري أو جعله(:11)مسألة

مسجدا فللشفيع إزالة ذلك كله وأخذه بالشفعة(. وفي الجواهر: بال خالف أجده فيه بيننا، بــل وال إشــكال، لســبق

حقه. ــه المشــتري أو وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )ولو وقف جعله مسجدا أو وهبه، فللشفيع إبطال ذلك كله(، قال: )كمــا صــرحــد ــامع المقاص ــر وج ــذكرة والتحري ــوط والت ــه في المبس ــذلك كل ب والمسالك والروضة، وهو قضية إطالق الــدروس واللمعــة والكفايــة والمفاتيح، وفي المبسوط اإلجمــاع على أنــه لــه نقض المســجد إنــذه بالشــفعة، واقتصــر في الخالف ــو أخ ــاه مســجدا ل ــد بن ــان ق ك

والشرائع على إبطال وقفه إذا جعله مسجدا، ولم يذكرا الهبة(. وفي المســالك: )وإن كــان التصــرف ممــا ال يثبت فيــه الشــفعة كالوقف والهبة واإلجــارة فللشــفيع نقضــه وأخــذ الشــقص بالشــفعة لسبق حقه، وكذا لو وقفه أو جعلــه مســجدا، وقــد أشــار بــذلك إلىــرين حيث ــف وآخ ــدم نقض الوق ــة حيث حكم بع خالف بعض العام حكموا ببطالن تصرف المشتري، وضــعف الكــل ظــاهر( انتهى كالم

المسالك. هللاوكأن هذا العــامي الحــظ أن الوقــف يكــون ســبحانه وتعــالى،

فيشمله ما دل على أنه ال رجعة فيه. لكن ال يخفى أن تقــدم حــق الشــفيع وإطالق أدلتــه يقتضــي أن

حال الوقف حال غيره.

))لو وهب المشتري الحصة(( ومما تقدم ظهر حال الهبة، الزمــة كــانت أو جــائزة، معوضــة أوــة، حيث غير معوضة، لذي رحم أم ال، إلى غير ذلك من أقســام الهب

إن للشفيع أن يبطل كل

228

تلك ويأخذ بالشفعة، ألن حــق الشــفعة مقــدم على حــق الهبــة، وقد تقدم عبارة القواعد، ونقل مفتاح الكرامة القــول المــذكور عن

غير واحد. ولذا قال في الجواهر: )ومما ذكرنــا يظهــر لــك الحــال فيمــا لــو كان قد وهبه المشتري بعوض أو غير عوض، هبــة جــائزة أو الزمــة، ضرورة كونه كغيره من التصرفات التي للشفيع فسخها، واألخذ من المشتري بالثمن الذي أخذ به فيملكه هو حينئذ دون الموهوب الذي قد انفسخت هبته، وصار الــدرك على الــواهب الــذي هــو المشــتري

المتناع صحة الهبة مع ذلك( انتهى. وكــذا ال فــرق بين أن يكــون الموهــوب لــه الشــفيع أو البــائع أو

غيرهما، إلطالق الدليل المتقدم. ــإن نعم لو أجاز الشفيع هبة دون هبة مثال، أو عمال دون عمل، ف كان ما فعله المشتري هو ذلك العمل المجاز لم يحق للشفيع األخذ

بالشفعة، ألنه أسقط شفعته في هذه الصورة. ــاق على شــفعته، مثال أما إذا كان العمل غير المجاز فالشــفيع بــرو قال: إنك لو وهبت إلى زيد ال آخذ بالشــفعة، وإن وهبت إلى عم أو غير زيد مثال أخذت بها، فإنه إذا وهبه سواء ســابقا أو الحقــا على كالم الشفيع إلى من أجاز فقــد أســقط الشــفيع شــفعته إن لم يكن كالمه من باب الوعد، وإال فالوعد غير الزم الوفاء، وكــذلك فيمــا إذا أجاز الشفيع مطلقا، لكن كان من بــاب اشــتباه الــداعي، بــأن أجــاز هبة المشــتري لزيــد بظن أن زيــدا صــديقه فتــبين أنــه عــدوه، فــإن اإلجازة نافذة حيث إن تخلف الداعي ال يوجب تخلف العقد ونحــوه، وكذلك إذا أجاز بقيد، فإنه إذا حصل القيد سقطت شــفعته، وإال فال، سواء كان قيدا أو وصفا، مثال قال: إذا وهبت إلنسان عالم فال بأس،

فإنه إذا وهبه إلنسان غير

229

عالم كان له الحــق في األخــذ، وهكــذا لــو كــانت اإلجــازة للهبــة مقيدة بوصــف أن يجيء فالن بعــد الهبــة أو نحــو ذلــك، والجــامع أن

الهبة قد تكون مقيدة، وقد تكون مطلقة، وكذلك غير الهبة. ومن ذلك يظهر وجه النظر في كالم القواعـد، حيث قـال: )ولـو وقفه المشتري أو جعله مسجدا أو وهبه فللشفيع إبطال ذلــك كلــه، والثمن للواهب أن يأخذه إن لم تكن الزمة، وإال فإشكال، فإن قلنــا

به رجع المتهب بما دفعه عوضا وإال تخير بينه وبين الثمن( انتهى. إذ قد عرفت أنه ال فرق بين الهبة الالزمة والهبــة الجــائزة، ومــا ذكره في مفتاح الكرامة توجيها لكالم العالمة ال يخفى ما فيه، قال: )لنا أن نقول: بعد عــدم الجــزم بصــحة العقــد ينبغي أن نجــري على القواعد، وأن نقتصر في اإلبطال على محل الحاجــة ومــا يجمــع بــهــة، واإلبطــال في ــه بالكلي ــد من إبطال ــف الب بين الحقين، ففي الوقــاني والمتهب ــة إبطــال اختصــاص المشــتري الث غــيره كــالبيع والهب بالعين ال الثمن، والفائــدة في المتهب واضــحة، وتظهــر الفائــدة في البيع فيما إذا كان اشترى الشقص بعشرين وباعه بعشــرة ثم فســخــأتي، ــاني والمتهب كمــا ي الشفيع، فإن العشرين تكون للمشتري الث وكالم الجماعــة مــا عــدا المصــنف هنــا وفي التحريــر ال يــأبي ذلــك(

انتهى. إذ بعــد بطالن الهبــة ال وجــه أن يكــون الثمن للمتهب، وال وجــه لفرقه بين الوقف والهبة، فإنــه إذا بطــل الوقــف أيضــا يكــون الثمن

للواقف، ال أن يكون الثمن للموقوف عليه في الوقف الخاص. ولذا قال في الجواهر: إن ذلك ال يتم إال على تقدير كــون األخــذ

بالشفعة

230

غير مبطل للهبة، وقد عرفت سابقا أن األخذ إنمــا يكــون بــالبيع السابق الذي يمتنع معه الحكم بصحة التصرف الالحق، كما اعــترف به هو سابقا في البيوع المترتبة، مضافا إلى معلوميــة منافــاة كــون األخذ من المشتري والدرك عليه ببقاء الهبة وثبــوت ملــك المتهب(،ــه: فــإن، ثم قال: )ومن ذلك يظهر لك ضعف ما فرعه الفاضل بقول إلى آخره الذي معناه أنه إن قلنــا بكــون الثمن للــواهب، فــإن كــان المتهب قد دفع عوضا للهبة فقد فات المعوض فيرجع بـه، وإن قلنـا بأنه للمتهب تخير بين العوض بأن يسفخ الهبة لفــوات العين فــيرجع به وبين بقائها فيأخذ الثمن وأنه حقه، إذ الفرض لزومهــا من طــرف

الواهب، إال أن ذلك كله كما ترى( انتهى. ومن ذلك يظهر وجه النظــر فيمــا حكي عن التــذكرة واإليضــاح، ومثله عن الحواشــي أن المنقــول أن الهبــة إن كــانت الزمــة يكــون الثمن للموهوب له مطلقا. وكذا إذا تصرف، ألنها قد صارت الزمــة، ولذا كان المحكي عن جامع المقاصد: )إنه ليس بشيء، وأن األصح أن الهبة تبطل في الموضعين ويرجـع األمـر كمـا كـان، ألن الشـفيع إنما يأخذ بالبيع األول من المشــتري والــدرك عليــه والثمن حــق لــه وهذه حقوق للشفيع ثابتة تنافي بقاء الهبـة، وهـذا اإلشـكال ضـعيف

جدا( انتهى كالم جامع المقاصد. ــامع ــة على ج ــاح الكرام ــر في كالم مفت ــه النظ ــه يعلم وج ومن المقاصد، حيث قــال: )ليس هنــاك إال حــق واحــد وهــو كـون الــدرك عليه، وقد جعله مستمســكا في هــذه المقامــات، مــع أنــه يمكن أن يقال: إن الشارع أثبته له عليه عقوبة، كما أثبت له األخذ منه قهــرا، حيث لم يستأذنه ولم يســتأمره، أو لم يســأل ويستفصــل، وإال فقــد

يقتضي األخذ منه قهرا أن يكون الدرك على البائع( انتهى.

231

إذ اإلمكان الذي ذكره ال يمكن أن يكون وجها لضعف كالم جامعالمقاصد، وأي دليل على أن الشارع أثبته له عليه عقوبة.

ولذا قال في الجواهر: )إن دعوى احتمــال كــون الــدرك عقوبــة للمشتري، وإن لم يعد الملك له والتجــزي بالنســبة إلى األحكــام، ال ينبغي أن يصـــغى إليهـــا، إذ هي مجـــرد تهجس في مقابلـــة األدلـــة

الشرعية(. ثم إنــه لــو قــال الشــفيع: إني جــوزت الهبــة لكن إلى غــير زيــد المتهب، أو إني جوزت االنتقال إلى زيد لكن ال بعنوان الهبة، بطلت الهبة لعدم االنفكاك بين األمرين، وال يكون ذلك حجــة على الشــفيع في أن يهبه الواهب مرة ثانية إلى غير زيــد، أو يبيعــه إلى زيــد مثال،

ألن ما وقع لم يمض، وما يقع لم يجزه الشفيع. ــبه، ثم ولو قال الشفيع: أجزت الهبة أو البيع أو الوقف أو ما أش قــال بعــد ذلــك: ظننت أن الهبــة لزيــد بينمــا أنت وهبتهــا لعمــرو، أوــه ــبين أن ــبيع كــذلك، أو ظننت أن الوقــف مســجد، ثم ت ظننت أن ال حسينية، فهل يسمع قوله، ألنه ما ال يعرف إال من قبله، أو ال يســمع ألنه ادعاء لإلبطال بعد اإلجازة، كما إذا باع البائع ثم قــال: ظننت أن المشتري زيد فتــبين عمــرو، فــإن أصــالة الصــحة محكمــة، الظــاهر الثاني، لكن له حق إقامة الدعوى بإتيان البينة، فإن لم تكن له حــق له إحالف الطرف أي المشتري فيكفي حلفه حتى على عدم العلم.

))الشفيع يأخذ من المشتري ال البائع((ــه، ثم إن الشرائع قال: )والشفيع يأخذ من المشتري ودركه علي وال يأخذ من البائع، لكن لو طالب والشــقص في يــد البــائع قيــل لــه خذه من البـائع أو دعــه، وال يكلـف المشـتري القبض من البـائع مــع امتناعه، ولو التمس ذلك الشفيع، ويقوم قبض الشفيع مقام قبضه،

ويكون الدرك مع ذلك على المشتري، وليس

232

للشفيع فسخ البيع، ولو نوى الفسخ واألخذ من البــائع لم يصــح(انتهى.

ووجه الكل واضح، وقد ادعى في الجواهر عــدم الخالف مكــررافي الفروع المذكورة.

قال في المســالك: )إنمــا كــان أخــذه من المشــتري ألنــه يأخــذ بالثمن، ويشترط في استحقاقه صحة البيع فينقطع ملكية البائع لــه،ــر اســتحقاق ــو ظه ــه على المشــتري، ول ــذلك فدرك ــان ك ــتى ك وم الشقص يرجع عليه بالثمن وغيره مما يغرمه على مــا فصــل، ولكن لــو كــان المشــتري لم يقبضــه من البــائع لم يكلــف أخــذه منــه، ثم إقباضه للشــفيع ألن الغــرض قبضــه وهــو حاصــل بــدون ذلــك، وألن الشقص حق للشفيع، فحيث ما وجده أخـذه، وقبض الشـفيع كقبض المشتري النتقــال الحــق إليــه، فال وجــه لتكليــف المشــتري أمــرا ال

يفوت بعدمه حق الشفيع. وعلى كل حال، فيبقى الدرك على المشتري لما تقرر من أخذه منه، ونبه بذلك على خالف بعض العامة حيث أوجب على المشتري قبضه من البائع وانضاضه، نظرا إلى أن الشــفيع بمنزلــة المشــتري من المشتري وهــو ممنــوع، وإنمــا لــه أخــذ حقــه ممن وجــده بيــده،

وثبوت دركه على المشتري النتقال الملك عنه كما ذكر( انتهى. أما إذا كان بيد البائع فقال: أســلمه إلى المشــتري فخــذه منــه، فالظاهر أنه الحق له، إذ الملك قــد أصــبح للشــفيع فال يجــوز للبــائع التصرف فيه ولو بتســليمه إلى المشــتري بــدون إذنــه، كمــا أنــه إذا عصــى البــائع من تســليمه إلى الشــفيع فالظــاهر أن المشــتري هــو المكلف بتحصــيله وإعطائــه إلى الشــفيع، ألن من يــدخل الثمن في

كيسه هو المكلف بإعطاء المثمن إلى مالك الثمن. وبذلك يظهر وجه النظر في ما ذكـره الجـواهر حيث قـال: )بـل

لعل المتجه

233

عدم التزام المشتري بتحصيله من البائع لو فـرض عصـيانه بـه( ، إذ لم يعرف وجه االتجاه المذكور بعد ما عرفت من أنه مقتضى(1)

القاعدة، كما أن قول الجواهر بعد ذلك: )وليس للشــفيع منــع الثمن الذي رضي المشــتري ببقائــه في ذمتــه عنــد أخــذه بالشــفعة عليــه،

(2)حتى يسلمه الشقص لعدم المعاوضــة بينهمــا الموجبــة للتقــابض(

انتهى. غير ظاهر الوجه، إذ قد عرفت في السابق أن مقتضى القاعدة

التقابض فال أولية إلعطاء أحدهما قبل اآلخر. ــا قــول الشــرائع أخــيرا: )وليس( إلى آخــره، فقــد ذكــر في أم المسالك تعليال له بقوله: )ألن العقد لم يقع معه، فال وجــه لتســلطه على فسخه بغير سبب شرعي يوجبه وحقه منحصــر في األخــذ من المشتري. وعلى هذا فلو اشتغل بالفسخ بعــد علمــه بالحــال بطلت شفعته باشتغاله بما ينافي الفورية، ولو نوى بأخذه بالشفعة الفسخــه كمــا وأخذه من البائع لم يصح األخذ، ألنه محال شرعا فال يؤثر نيت لو نوى أخذه من األجنبي، ومبطل للشــفعة لمنافاتــه للفوريــة أيضــا حيث ال يكون معذورا في ذلــك، وكمــا ال يصــح فســخه من نفســه الــا الشــتراكهما في ــة وغيره ــائع باإلقال ــه وبين الب ــاق بين يصــح باالتف

المقتضي( انتهى. وال يخفى ما فيه، إذ قد تقدم أنــه حــتى على القــول بالفوريــة ال يقال بالفوريــة بمثــل هــذا القــدر، ولهــذا قــال في الجــواهر معرضــا بالمسالك: )بل قيــل لــو اشــتغل بالفســخ بعــد علمــه بالحــال بطلت

شفعته لمنافاة مثله للفورية، وإن كان فيه ما فيه( انتهى. ثم إنه حيث عرفت في كتاب البيع أن المعاملة بين الشيئين وال خصوصــية للطــرفين، فــإن الــبيع ليس كالنكــاح الركنــان فيــه همــا

الزوجان، بل في المقام الركنان

.356 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1.356 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

234

هما العوض والمعوض فال أهمية لتصور الشفيع أنه يتلقى الملك من البـــائع أو من المشـــتري، إذ المهم أن الثمن يكـــون في قبـــال الشقص، وعليه فإذا تصور الغلــط لم يضــر ذلــك بشــفعته وإن نــوىــبيع، نعم ذلك، ألن نية كون البائع زيدا أو عمروا ال يؤثر في صــحة ال

لو كان على وجه التقييد لم يصح. وكأنــه لــذا قــال في الجــواهر: )ومن ذلــك يعلم أن المعتــبر في الشــفعة قصــد تملــك الشــقص بــالثمن من دون مالحظــة كونــه من المشتري أو البائع، وإن كــان هــو شــرعا ينتقــل إليــه من المشــتري

فتأمل جيدا فإنه ربما دق( انتهى. أما قول الشرائع المتقدم: بأنه لم يصح، فالظاهر أن مــراده مــاــاف لمــا في المتن ذكره في الجواهر حيث قال: )ولعل ذلك غير من وغيره من عدم صحة ذلك لو نــواه، ضــرورة إرادة عــدم تــرتب أثــر

لذلك عليه ال أن أخذه بالشفعة حينئذ باطل( انتهى. إذ ال وجه للبطالن كما عــرفت، فــالالزم أن يحمــل كالمــه وكالم غيره على ما ذكرناه من عدم ترتب أثر على مثل هذه النية، ســواء كان الشقص في يد البائع وقبضه الشــفيع من يــده، أو كــان في يــدــك إلطالق ــل ذل المشتري، أو في يد ثالث، إذ ال يختلف الحال في ك

األدلة.

235

))لو انهدم المبيع أو عاب(( قال في الشرائع: )ولو انهدم المــبيع أو عــاب،(:12)مسألة

فإن كان بغير فعل المشتري أو بفعله، قبــل مطالبــة الشــفيع، فهــوبالخيار بين األخذ بكل الثمن أو الترك(.

وفي مفتــاح الكرامــة عنــد قــول العالمــة: )ولــو انهــدم أو تعيب بفعل المشتري قبل المطالبة أو بغير فعله مطلقا تخير الشفيع بين

األخذ بالجميع أو الترك( انتهى: )أقول: إنه إذا تعيب الشــقص أو اســتهدم قبــل المطالبــة، ففي صــريح المبســوط وجــامع الشــرائع على تفصــيل والكــافي والغنيــةــذكرة والسرائر والشرائع واإلرشاد والمختلف والمسالك، وكذلك التــة اإلطالق، أن الشــفيع ــدروس بقرين ــوان واإلطالق، وال ــة العن بقرين بالخيار بين األخــذ بــالثمن وبين الــترك، وفي الغنيــة اإلجمــاع عليــه، وفي المسالك والكفايــة والمفــاتيح أنــه مشــهور، وفي الريــاض أنــهــه األشهر، ألنه تصرف في ملكه تصرفا سابقا فال يكون مضمونا عليــه والفائت ال يقابل بشيء من الثمن، فال يستحق الشفيع في مقابلت شيئا، كما لو تعيب في يد البائع، فــإن المشــتري يتخــير بين الفســخ

واإلمضاء بجميع الثمن( انتهى. ومنــه يعلم أولويــة مــا إذا كــان االنهــدام والتعيب بآفــة ســماوية

ونحوها، من غير مدخلية إلنسان فيه. وفي الجواهر بعد نقله اإلجمــاع عن الغنيــة قــال: )وهــو الحجــة،

فهــو أحــقالمتقــدم: ويدل عليه باإلضافة إلى إطالق حسن الغنويــالثمن ــيره ب ــا من غ ــدام أو(1)به ــا إذا تعيب أو انه ــمل م ــه يش فإن

مرسل ابن محبوب، قال: كتبت إلى الفقيه )عليه الســالم(،غيرهمافي رجل اشترى من رجل نصف دار مشاع غير مقسوم،

. 1 من الشفعة ح7 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1236

وكان شريكه الذي له النصف اآلخر غائبــا، فلمــا قبضــها وتحــولــاء عنها تهدمت الدار وجاء سيل خارق )جارف( فهدمها وذهب بها ج شريكه الغائب فطلب الشـفعة من هـذا، فأعطـاه الشـفعة على أن يعطيه ماله كمال الذي نقد في ثمنها، فقال له: ضع عني قيمة البناء فإن البناء قد تهدم وذهب به السيل، ما الذي يجب في ذلــك، فوقــع

. (1)هللاليس له إال الشراء والبيع األول إن شاء ا)عليه السالم(: وفي قبال هذا القول الذي هو المشهور قــول النــافع بالضــمان، كما اســتظهر من عبارتــه وتبعــه جــامع المقاصــد، فقــال في محكي كالمه: )إن فيــه نظـرا، ألن المشــتري وإن تصــرف في ملكــه إال أن حق الشفيع قد تعلق به فيكــون مــا فــات منــه محســوبا عليــه، كمــا يحسب عليه عين المبيع، وال استبعاد في تضمين المالــك مــا يجــنى على ملكه إذا تعلق به حق الغــير، كــالرهن إذا جــنى عليــه الــراهن، وقد سبق في كتاب البيع وجوب األرش على البائع إذا تعيب المــبيع في يده، فينبغي أن يكون هنــا كــذلك، وقــد نبــه عليــه في التــذكرة(

انتهى. بأن ثانيهمــا في االنهــدام ال تصــرف (2)ويرد االستدالل بالروايتين

المشتري، وأولهما منصرف إلى ما كان صحيحا كما أخذه، وال مــانع من الفــرق بين التعيب بآفــة ســماوية وبســبب المشــتري إذا كــان

هنالك دليل فارق بين المقامين. ولعل هذا الفرق هو ظاهر الخالف أيضــا، فإنــه قــال في مفتــاح الكرامة نقال عنه: إن أصابها هدم أو غرق أو ما أشبه ذلك، فإن كان ذلك بــأمر ســماوي فالشــفيع بالخيــار بين أن يأخــذ بجميــع الثمن أو يترك، وإن كان ذلك بفعل آدمي كـان لـه أن يأخـذ العرصـة بقيمتهـا

من الثمن. ولذا علق على كالم الخالف الجواهر بعد نقله بقولــه: بنــاء على

شمول اآلدمي للمشتري فيه.

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2

237

وعلى هــذا فمقتضــى القاعــدة مــا ذكــره جــامع المقاصــد تبعــاللشيخ، وقد ذكر الرهن واألرش لالستيناس، ولذا قال: وال استبعاد.

ــة أو ــل المطالب لكن ال فــرق بين أن يكــون فعــل المشــتري قب بعدها، و)أحق بالثمن( في الرواية منصرف إلى عــدم تصــرفه، كمــا أن المرسل خاص بالتلف السماوي، وبعــد الــدليل ال مجــال ألصــالة

عدم الضمان. ومنه يعلم وجه النظــر في قــول الجــواهر حيث قــال: )ال يخفىــا ســمعت من ــه لم ــا في كالم جــامع المقاصــد من منافات ــك م علي

المنجبر بما عرفت، واإلجمــاع المحكي المؤيــد بالحســن (1)المرسل المزبور، وأصالة عدم الضمان، الــتي منهــا يعلم الفــرق بين المقــام وبين المبيع في يــد البــائع المعلــوم ضــمانه عليــه بدليلــه، بــل يمكنــال: ــة(، إلى أن ق ــه في الجمل ــاع األصــحاب على خالف ــوى إجم دع )والشــيخ مــع أنــه لم يفــرق بين المطالبــة وغيرهــا يمكن أن يكــون مــراده عــدم دخــول اإلنقــاض بالشــفعة وصــيرورتها منقولــة حينئــذباالنهدام فيأخذ العرصة حينئذ خاصة بما يخصها من الثمن( انتهى.

))صورة التعيب واالنهدام(( بل ظاهر المسالك الميل إلى هذا القــول، فإنــه قــال في صــور التعيب واالنهدام: )أحدها أن يكون ذلك بفعل المشتري قبل مطالبة الشفيع بالشفعة، وال يحصل معه تلـف شـيء من العين بــأن ينشـق الجدار أو ينكسر الجذع أو نحو ذلك، فالشفيع بالخيار بين األخذ بكل ــترك، ألن المشــتري إنمــا تصــرف في ملكــه تصــرفا الثمن وبين ال سائغا، فال يكون مضمونا عليه، والفــائت ال يقابــل بشــيء من الثمن فال يستحق الشفيع في مقابلته شيئا، كما لو تعيب في يد البائع فإن

المشتري

. 1 ح9 الباب 313 ص17( الوسائل: ج?)1238

يتخير بين الفسخ وبين األخذ بجميــع الثمن، هــذا هــو المشــهور، وربما قيل بضمانه على المشتري لتعلــق حــق الشــفيع بــه فيضــمنه المشتري وإن كان ملكه، كما يضمن الراهن الــرهن إذ جــنى عليــه(

انتهى. فإن نقله قيل بدون اعتراض عليه ظاهر في ميله، باإلضافة إلى أنه نسب القول بعدم الضمان إلى المشهور مما يــدل على أن غــير المشهور ذهبوا إلى الضمان، فكيف يمكن دعــوى الجــواهر اإلجمــاع

في الجملة، كما تقدم في كالمه. بل ال يبعد أن يكون الحكم كذلك في الترقي والتنزل الســوقيين

ونحوه منصــرف إلى بقــاء (1)بالثمنحيث إن قوله )عليه السالم(: السوق، فإن االعتبار في األمور الماليــة ليس بــالحجم بــل بــالواقع، وإنما الحجم واسـطة فقــط، كمـا ذكرنـا مثــل ذلـك في بــاب المهـر والوصــية والوقــف والــدين وغيرهــا في كتبهــا، وفي كتــاب )الفقــه: االقتصاد( بصورة خاصة، فإذا اشتراه المشتري بمائــة وكــان المائــة القيمة السوقية، ثم ارتفعت إلى المائتين وجب على الشفيع إعطاء المائتين، ولو انخفضت القيمة إلى خمسين لم يلزم على الشفيع إال إعطاء الخمسين، فإن المائتين في الصــورة األولى والخمســين في الصورة الثانية بقدر المائة عرفا، بعد مــا عــرفت من عــدم االعتبــارــا ــا، وقــد ذكرن بالحجم في األمور المالية، لكني لم أجد من ذكره هن في كتاب الغصــب بعض تفصــيل الكالم في ذلــك، ممــا يؤيــده بعض

في الروايات. المؤيدات

))إذا كان الخراب بفعل األجنبي(( ومما تقدم يعلم أنه إذا كان الخراب بفعل األجنبي أخــذ الشــفيع

بحصته من

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1239

الثمن، ويكون التفـاوت للمشـتري على الهـادم ألنـه هـدم ملـك المشتري، كما ذكروا في أن النمــاء للمشـتري فاحتمــال أنــه يعطي الشــفيع كــل الثمن ويرجــع بالتفــاوت على الهــادم لتعلــق حقــه بــه، فالهدم وقع في متعلق حقه، غير ظــاهر الوجــه، من غــير فــرق في ذلك بين فعل األجنبي الهدم قبل مطالبــة الشــفيع أو بعــد مطالبتــه، لكن قبل األخذ بالشفعة، أما إذا هدم بعد األخذ بالشفعة فهــو فــائت من ملــك الشــفيع فعليــه أن يعطي كــل الثمن للمشــتري وأن يأخــذ

التفاوت من الهادم. نعم إذا لم يكن الهــدم ضــارا بالقيمــة فال شــيء، ال للشــفيع في الصــورة الثانيــة، وال للمشــتري في الصــورة األولى، كمــا إذا كــانت غرفة زائدة مما لم يكن لوجودهــا أو عــدمها أي أثــر، فــإن الهــدم ال يوجب شيئا على الهادم إال المعصية، ولو سبب العدم زيــادة القيمـة فرضا، فالظاهر أن الشفيع يلزم عليه إعطاء الزائد لمــا عــرفت في

مسألة زيادة القيمة السوقية، فتأمل.

))األنقاض للشفيع(( ثم إن الشــرائع قــال ممزوجــا مــع الجــواهر: )وعلى كــل حــال،ــه، بال خالف ــة عن فاألنقاض للشفيع، باقية كانت في المبيع أو منقول فيه أجده بيننــا، بــل في المســالك مــا يشــعر باإلجمــاع عليــه لتعلـق الحق بها غير منقولة، ألن لها نصيبا من الثمن الذي يأخذ به الشفيع فال يلزم بدفع الثمن لما عداها لما فيه من الضــرر، ودفــع مــا يخص

،(1)فهو أحق بها بالثمنالعرصة خاصة مناف لقوله )عليه السالم(: وفي:فتأمــل جيــدا. ومــراده بإشــعار المســالك مــا ذكــره في قوله

الصورتين، أي صورة كون الهدم بفعــل المشــتري وصــورة مــا كــان بغير فعله، لـو كـان أجـزاؤه قـد انفصـلت باالنهـدام فاألنقـاض وهي

آالت البناء من الخشب والحجارة للشفيع عندنا،

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1240

وإن كانت اآلن منقولة ألنها جــزء من المــبيع، وقــد كــانت مثبتــة حال البيع والشفعة متعلقة بهــا تبعــا فيستصــحب، وخــالف في ذلــك بعض الشــافعية فجعلهــا للمشــتري بخروجهــا عن متعلــق الشــفعة،

وفي أخذ الباقي بحصته من الثمن أو بجميعه لهم وجهان( انتهى. فإن قوله: )عندنا( وذكر بعض الشافعية في مقابــل ذلــك يعطي

اإلجماع الذي ذكره الجواهر، كما هو واضح. وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمــة: )واألنقــاض للشــفيع وإن كانت منقولة( قال: )صرح بذلك في المبسوط والشــرائع والتــذكرة والتحريــر واإلرشــاد والــدروس وجــامع المقاصــد والمســالك مجمــع

البرهان وغيرها( انتهى. ومما تقدم ظهرت الصور التسع للمسألة بما إذا زادت العرصــة بالهدم أو نقصت أو بقيت على نفس القيمة، كل ذلك مضروبا فيمــا إذا زادت األنقاض في قيمتها بسبب النقض أو نقصت أو بقيت علىقيمتها السابقة فال حاجة إلى تفصيل الكالم في كل صورة صورة.

))إذا كان العيب بفعل المشتري((ــد ــل المشــتري بع ــان العيب بفع ــال: )وإن ك ثم إن الشــرائع ق المطالبة( أي بالشفعة )ضــمنها المشــتري، وقيــل ال يضــمنها ألنــه ال

يملك بنفس المطالبة بل باألخذ، واألول أشبه( انتهى. وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة )وإن كان بفعل المشتريــة بعد المطالبة ضمن المشتري على رأي(: )هو خيرة الكافي والغني والســرائر والشــرائع والنــافع وجــامع الشــرائع والتحريــر واإلرشــاد وشــرحه لولــده والمختلــف والــدروس وجــامع المقاصــد والمســالك والمفاتيح، وفي المختلف وجامع المقاصد والريــاض إنــه المشــهور،

وفي المسالك والكفاية إنه أشهر، وفي الغنية

241

اإلجماع عليه، مــع التقييــد فيهــا وفي الكــافي والســرائر بــالعلمبالمطالبة، وال يفهم من التذكرة في ذلك شيء( انتهى.

ولذا نسبه الجواهر إلى المشهور أيضا. ثم إن القول الثاني نســبه جماعــة كــالمحقق والشــهيد الثــانيينــذكور في ــه م ــاني: )إن ــهيد الث ــال الش ــيخ، وق ــاتيح إلى الش والمف المبسوط، ونســبه في اإليضــاح إليــه في الخالف، لكن عبارتيــه في الخالف والمبسوط غامضة ال تدل على ذلــك بالصــراحة، فإنــه قــال في أولهما فيما حكي عنــه: إن كــان ذلــك بــأمر ســماوي، فالشــفيع بالخيار بين أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك، وإن كان بفعل آدمي كان

له أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن. وقال في المبســوط: )إذا اشــترى شقصــا فــوجب للشــفيع فيــه الشفعة فأصابه نقص أو هدم قبــل أن يأخــذ الشــفيع بالشــفعة فهــو بالخيار بين أن يأخذه ناقصا بكل الثمن أو يدع، سواء في ذلــك كــان هدمه المشــتري أو غــيره أو انهــدم من غــير فعــل أحــد، وكــذلك إن احترق بعضها، أو كانت أرضا فغــرق بعضــها، فللشــفيع أن يأخــذ مــا يبقى بجميع الثمن أو يدع، ألنه إن هلك بأمر سماوي فما فرط فيه، وإن هدمه هو فإنما هدم ملـك نفسـه، وإذا أخــذه بالشـفعة أخــذ مــا اتصل به ومــا انفصــل عنــه من آالتــه ألنــه جميــع المــبيع، وقيــل إنــه بالخيار بين أن يأخذ الموجـود بمـا يخصـه من الثمن أو يـدع، والـذي يقوى في نفسي أنها إذا انهــدمت وكــانت آالتهــا باقيــة فإنــه يأخــذها وآالتها بجميع الثمن أو يتركها، وإن كان قد استعمل آالتها المشــتري أخذ العرصــة بالقيمــة، وإن احــترقت أخــذ العرصــة بجميــع الثمن أو

يترك. بل وال يدل على ذلــك عبارتــه في النهايــة أيضــا، فإنــه قــال فيــه محكيه: والغائب إذا قدم وطالب بالشفعة كان له ذلك ووجب علي

أن يرد

242

مثــل مــا وزن من الثمن من غــير زيــادة وال نقصــان، فــإن كــان هللالمبيع قد هلك بآفة من جهة ا أو من جهة غير جهــة المشــتري، أوــدار ــه أن ينقص من الثمن بمق هلك بعضه بشيء من ذلك لم يكن لــع من ما هلك من المبيع ولزمه توفية الثمن على الكمال، فــإن امتن

ذلك بطلت شفعته( انتهى. ــذا قــال وأنت ترى عدم ظهور هذه العبارات فيما نسب إليه، ول في الجواهر بعد نقله عبــارة المبســوط: )ولعــل نســبة الخالف إليــه باعتبار عـدم ذكـر المطالبـة، بـل جعـل العنــوان عـدم أخـذ الشـفيعــذ من ــير األخ ــاء على إرادة غ ــالب، فبن ــالب أو لم يط ــفعة ط بالش المطالبة في كالمهم يكون مخالفا، وإال فال حتى لو قيل بالملــك بهــا دونه، ضرورة كونه خالفا فيما يحصل به الملك، وإال فالمفروض في

كالمه قبل حصول الملك للشفيع( انتهى.

))ضمان المشتري مطلقا(( وكيف كان، فمقتضى القاعدة أن المشــتري ضــامن مطلقــا في هذه الصورة وفي غيرها، إال إذا كــان التلــف بآفــة ســماوية، للرواية

المخصصة للقاعدة.(1)المتقدمة ويظهـر من الحـدائق الـتردد في هـذه المسـألة، حيث إنـه نقـل القولين بال تعليــق، فقـال بعـد ذكـر أن للمسـألة صـورا: )ثانيهـا: أن يكون ذلك بفعل المشتري بعد المطالبــة بالشــفعة، والمشــهور أنــه يضمن النقص بمعنى ســقوط مــا قابلــه من الثمن، ألن الشــفيع قــد استحق أخذ المبيع كامال بالمطالبة وتعلق حقه به، فــإذا نقص بفعــل المشتري ضــمنه لــه، وقيــل بعــدم الضــمان وهــو ظــاهر الشـيخ في المبسوط استنادا إلى أن الشفيع ال يملك بالمطالبة، بل يملك األخذ فيكــون المشــتري قــد تصــرف في ملكــه تصــرفا ســائغا فال يتعقبــه

الضمان، ورد بأن التصرف في الملك ال ينافي ضمانه كتصرف

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1243

الراهن، وهذا منه الشتراكهما في تعلق حق بالعين( انتهى. وعلى ما ذكرناه فال فرق بين أن يفـوت شـيء من العين، أو أن ال يفوت شـيء مثــل شـق الجــدار وكســر الجــذع ونحــو ذلــك، فإنــه

مضمون على المشتري للقاعدة، والخارج منها ما عرفت. ومنه يعلم وجه النظر في قول الجواهر: )إن ظاهر كتب الشيخ عدم الفرق بين فوات الجزء والوصف إذا كان باآلفــة، وهــو ال يخلــو

المزبور دال على ذلك، بــل قــد يقــال: (1)من قوة، بل لعل المرسلــق ال يختصليس لهإن قوله )عليه السالم( فيه: إلى آخــره، مطل

بخصوص مورد السؤال، فيشمل حينئذ صورة إتالف المشتري أيضــا فهــو أحــق بهــا من :بإحراق ونحوه، بل لعــل قولــه )عليــه الســالم(

يقتضي ذلك أيضــا، ضــرورة كــون المــراد منــه بيــان(2)غيره بالثمنــف بعضــه أو ال، وليس ــع الثمن، تل ــيره بجمي ــة الشــفيع من غ أحقي المراد منه بيان أحقيته في الكــل بالكــل، وفي البعض بــالبعض، وإال

لجاز للشفيع التبعيض اختيارا وهو معلوم العدم( انتهى. فإن صورة اآلفة الخارجة عن عمل اإلنسان مستثناة بالدليل.

أما صورة عمل اإلنسان مشتريا كان أو غيره، فالالزم أن ينقص من الثمن بقدره، سواء كان كتشقق الجذع، أو كذهاب بعض العين، ونقض الجواهر بأنه وإال لجاز للشفيع، غير ظــاهر الوجــه، ألن الالزم العمــل بمقتضــى القاعــدة، كمــا أن اســتدالله بــأحق بهــا من غــيره بالثمن، قد عــرفت أنــه منصـرف إلى الكامــل ال إلى مــا نقص بعضــذا علــل في محكي اإليضــاح وجــامع المقاصــد ــه أو تعيب، ول أجزائ الضــمان بمــا يشــمل جميــع الصــور بقولهمــا بــأن الشــفيع اســتحقــق حقــه بــه، فــإذا نقص بفعــل بالمطالبــة أخــذ المــبيع كــامال أو تعل

المشتري ضمنه، ومن الواضح أن

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)2

244

ــاح ــذا جعــل مفت ــا، ول ــة وقبله االســتحقاق ال فــرق بين المطالب الكرامة مقتضــى القاعــدة الضــمان حيث قــال: )وكيــف كــان، ففي إجماع الغنية فيما نحن فيه المعتضد بالشــهرة المعلومــة والمنقولــة وعمل من ال يعمل إال بالقطعيات كأبي الصــالح وأبي المكــارم وأبي هللاعبد ا مع موافقة القواعد واألصل المؤيد بإطالق ما دل على لزوم األخذ بالشفعة بالثمن وندرة المخالف غنية وبالغ، ولك أن تقول: إن قواعد الشفعة إنما هي أخذ جميــع المــبيع بجميــع الثمن إال مــا كــان

بدون تقصير من المشتري ولو بفعله( انتهى. نعم استثناؤه صورة غير تقصير المشتري غير ظاهر الوجه، ألن القاعدة تقتضي أن ال يكون فــرق بين تقصــير المشــتري وقصــوره، كما ال فرق بين كونه مشتريا أو غير مشتر، فــإن غــير المشــتري إذا سبب الهدم أو التعيب أو ما أشبه يكون أيضا ضامنا، ويكون للشفيع

أن يأخذ العين الموجودة ببعض الثمن حسب التقسيط. ومما تقدم يعلم وجه النظر في قــول الريــاض، حيث قــال: )إن الحكم بعدم الضمان على المشتري حيث توجه إنما هو إذا لم يتلف من الشقص شيء يقابل بشيء من الثمن، وإال قيل ضــمن بحصــتهــة ــع الثمن في مقابل ــاب دف ــل: ألن إيج من الثمن على األشــهر، قي بعض المـبيع ظلم، وفيـه نظـر، ولـذا أطلـق الحكم في العبـارة هنــا وفي المبسوط وغيرهما، ومع ذلك يدفعه إطالق ما مــر من الخــبر(

انتهى. كما هو واضح. ،(1)ومراده بإطالق الخبر إطالق المرسل

وفيه أوال: إن الدليل ليس الظلم، بل القاعدة الكلية. وثانيا: إن الخبر ليس مطلقا، كما عرفت.

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1245

))لو غرس المشتري أو بنى(( قال في الشرائع: )لو غرس المشتري أو بــنى(:13)مسألة

فطالب الشفيع بحقه، فإن رضي المشترى بقلع غراسه أو بنائه فلهذلك(.

وفي القواعد: )ولو بنى المشــتري أو غــرس بــأن كــان غائبــا أوصغيرا أو طلب من الحاكم القسمة فللمشتري قلع غرسه وبنائه(.

وقيــده في المســالك بقولــه: )إذا غــرس المشــتري أو بــنى في الشقص المشفوع، ويتصور ذلك على وجه ال يكون ظالمــا بــه، بــأنــأن قسمه من حق الشريك الذي هو الشفيع مع بقاء الشفعة، إمــا بــمة، أو لم يعلمه بالشراء وإنما أظهر كونه وكيال عن البائع في القس يكون المتــولي هــو البــائع بالوكالــة عن المشــتري من غــير أن يعلم الشفيع بالبيع، أو إلخباره أن البيع بثمن فعفا ثم ظهــر أنــه أنقص، أو بأن الملك انتقل بغير البيع ثم ظهــر بــه، أو يقاســمه وكيــل الشــفيع فيما يدخل فيه ذلك من غــير أن يعلم أو مــع العلم، وظن أن الحــظ في ترك األخذ فظهر أن الحظ في األخذ، أو بأن يكون الشفيع غائبا وطلب المشتري من الحاكم القسمة، أو نحو ذلك، فيبيــني ويغــرس ثم يعلم الشفيع أو يحضــر فيأخــذ بالشــفعة، فللمشــتري حينئــذ قلــع

غرسه وبنائه ألنه ملكه(.ــد كالم الشــرائع المتقــدم بقولــه: )على وتبعــه في الجــواهر فقي وجه ال يكون ظالما في ذلك، بأن قسمه مع الشــفيع غــير مخــبر لــه

بالشراء، بل بإظهار الوكالة عن البائع فيها أو بغير ذلك(. والظاهر أنه ال وجه لهذا القيد، إذ ال يكون اإلنســان ظالمــا فيمــاــإن للشــفيع إذا تصرف في ملكه، وإن كان الملك معرضا للزوال، ف الحق في أن يملك ال الحق في الملك، ومن الواضح الفــرق بينهمــا،

فأي ظلم من المشتري فيما إذا تصرف في ملكه. وكيف كان، فمراد الجواهر وغيره من )فطــالب الشــفيع بحقــه(ــع أنه أخذ بالشفعة، وإال فمجرد المطالبة بدون األخذ بالشفعة ال ينف

في االنتقال إلى الشفيع.

246

وعلى أي حال، فإن رضي المشتري بقلــع غراســه أو بنائــه فلــه ذلك، وفي الجواهر تبعا لمفتاح الكرامــة: )بال خالف أجــده فيــه(، ثم قال الجــواهر: )من غــير حاجــة إلى اســتيذان الشــفيع، وإن صــارتــل هــو األرض ملكا له، إذ هو ملكه وله إزالته عن المكان المزبور، ب

كتفريغ المبيع للمشتري( انتهى. لكن فيه نظر، إذ قوله: )هو ملكه( وإن كان تامــا إال أن الملكين إذا اختلطا ال يكون ألحدهما التصــرف في ملــك اآلخــر بغــير إجازتــه فقوله: )إذ هو ملكه( إلخ غير ظاهر الوجه، وكذا الحال في المقيس عليه، فإنه إذا باع الدار وسلمها للمشتري فإنــه ال يحــق لــه دخولهــا ولو ألجل أخذ أثاثه منهـا، بـل يكـون حـال المقـام حـال مــا إذا هبتــه الريح فألقت نواة إنسان في دار إنسان آخر أو بستانه فنبتت، فإن ال يحق له أن يدخل ملك غيره بحجــة أن الشــجرة ملكــه وهــو يريــدــه أو متاعــه في دار الغــير أو أرضــه أو قلعهــا، وكــذلك إذا ألقى ثوب

بستانه أو ما أشبه فإنه ال يحق له ذلك إال بإجازة المالك.

))هل يجب إصالح األرض((ــالح األرض(، أي ال يجب على ثم إن الشرائع قال: )وال يجب إص مالك البناء والشجر وهو المشتري أن يصلح األرض بأن يطم الحفر

مثال ونحو ذلك. وقد قال بذلك في القواعد أيضا، قال: )وليس عليه طم الحفر، ويحتمل وجوبه ألنه نقص دخل على ملك الشفيع بتلخيص ملكه، أما نقص األرض الحاصل بــالغراس والبنــاء فإنــه غــير مضــمون ألنــه لم

يصادف ملك الشفيع( انتهى كالم القواعد. وفي مفتاح الكرامة عنــد قولــه: وليس عليــه طم الحفــر، قــال:

)كما في المبسوط

247

والشرائع والتحرير واإلرشاد والتذكرة في أول كالمه(. ثم علله )بأنه ال يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب، ألنــه إنمــا تصرف في ملكه وما حدث فإنمــا حــدث فيــه ممــا ال يقابــل بــالثمن ســهام األرض من نصــف وثلث وربــع، وهكــذا على أن في القلــع

مصلحة للشفيع، ألن فيه تفريغ الشقص ألجله( انتهى. أما احتمال الوجوب الذي احتملــه القواعــد فهــو محكي عن أبي علي، وقال في مفتاح الكرامة: )خيرة أبي علي قــوي مــتين، إن لمــه في يقم إجماع على خالفه، والظاهر عدمه وقد مال إليه أو قال ب مجمع البرهان، واستظهر أيضا أنــه يجب األرش على المشــتري لــو حصل في األرض نقص بالقلع، سواء طالبــه الشــفيع بــالقلع أو كــان الطالب لــه المشــتري لمــا ذكــر، وألن الشــفعة إنمــا شــرعت لــدفع الضرر عن الشفيع، وتجويز أمثال ذلك مناف، إذ لــه حينئــذ أن يكــثر من البناء والغرس بحيث يستلزم قلــع ذلــك أن تكــثر الحفــر ويعظم الضرر الذي ال يقدم عليه عاقل، ثم قال: نعم ال يبعد عدم ذلــك مــع جهله بالشفعة ثم أمر بالتأمل ألن وجدانه ال يغـني من جـوع نفسـه،

فكيف يغني من جوع غيره( انتهى. والظاهر أن أمره بالتأمل في موضعه، إذ الجهــل وعــدم الجهــل بالشفعة ال يسببان تغيير الحكم الذي هو ال ضرر الشــفيع المســتفاد من النص والفتوى، وعلى هذا فمقتضى القاعدة أن المشتري يخــير بين البيع للشفيع بالقيمة، وبين الهدم والقلع والطم في مثل البــئر، ورفع اآلثار التي أوجبها الهــدم والقلــع والطم، وذلــك ألن المســتفاد من النص والفتوى أن الشارع لم يــرد ضــرر الشــفيع بالشــريك لــه، وإال لم يقرر الشفعة، فإن شاء الطرفان اشــتراء الحــادث فهــو وإال

أجبر على اإلزالة.

248

أما جبر المشتري على أحد األمرين فألنهما طريق خالص ملك الشفيع، فهما في عــرض واحــد، وأمــا إذا لم يــرد الشــفيع االشــتراء فألنه ال وجه لجبره، وأما أن المشـتري يجـبر على اإلزالـة فلوجـوب

تلخيص ملك الغير. ال يقال: إنه ضرر على المشتري.

ألنه يقال: إن دليــل الشــفعة الــذي انصــرف منــه لــزوم تســليمالملك إلى الشفيع بال مانع أخص من دليل الضرر.

ومنه يعلم عدم وجه لجعل التعــارض بين ال ضــرر المشــتري والــف حيث ضرر الشفيع، ومنه يتبين وجه النظر في بعض كالم المختلــه ــان ل قال في محكيه المختار: أن نقول لو اختار المشتري القلع كــه يطلب ذلك وعليه أرش ما نقص من األرض بذلك وطم الحفر، ألن تلخيص ملكه من ملك غيره، قوله: إنه تصرف في ملكــه، قلنــا: إنـه

ممنوع بل تصرف بالقلع في ملك الشفيع فكان عليه أرشه. نعم تصرف بالغرس صادف ملكه، فلم يكن عليه غرم من أجرة وغيرها، ولو اختار الشفيع القلع فــاألقرب عــدم وجــوب األرش، ألن التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملـك، وألنه غرس في حــق غــيره بغــير إذنــه، فأشــبه مــا لــو بــانت األرض

ــه( ــه وآل ــلى ا علي ــه )ص ــتحقة، وقول ــرار :هللامس ــرر وال ض (1)ال ض

مشترك بين الشفيع والمشتري فال يختص به أحدهما( انتهى. ليس مشتركا بين الشفيع والمشتريال ضررإذ قد عرفت أن

حكما، وإن كان مشتركا بينهمــا موضــوعا، فال ضــرر الشــفيع مقــدم على ضرر المشتري، فإذا قلع المشتري غرسه وبنــاءه وطم الحفــر

وإال كان للشفيع مراجعة الحاكم

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1249

ألجل القلع والطم. كمــا أن منــه ظهــر وجــه اإلشــكال في تفصــيل جــامع المقاصــد والمسالك، فإنهما قـاال بالتفصـيل في وجــوب الطم عليـه بين كـون القلع منه ابتداء فيجب، ألن النقص قد حدث في ملــك غــيره بفعلــه لمصلحته من غير إذن من الغير فيجب إصالحه، وبين كونــه لطــالب الشفيع فال يجب، ألن طلبه القلع يتضمن اإلذن في الحفر وليس هو كالغاصب ألنه غــير عــاد بفعلــه، بــل حكــاه أولهمــا أيضــا عن صــريح

التذكرة( انتهى. إذ ال وجه للفرق المذكور، فإن الشفيع بطلبه القلع ونحــوه إنمــاــا في الهــدم، كمــا أنــه إذا طلب من يريــد تخليص ملكــه، وليس إذن مالك الدابة إخراج دابته ليس معنى ذلــك أنــه ال يحــق لــه في طلبــد صاحب الدابة ببناء الحائط الذي أوجب إخراج الدابة لهدمه، وإذ ق عرفت أن مقتضى القاعــدة أن المشـتري ضــامن، فال فــرق بين أن يدفع إليــه الشــفيع كــل الثمن ويأخــذ منــه األرش، أو أن يــدفع إليــه التفاوت بين الثمن وبين األرش بإخراج األرش من الثمن ثم إعطائه

للمشتري. ومنه يعلم أن قول الجــواهر: )وعلى كــل حــال، فــاألقوى األول،ــل في المســالك نســبته إلى صــريح الشــيخ ــا لمن عــرفت، ب وفاق واألكثر، لألصل السالم عن معارضة دليل معتد به يقضي ذلك(، إلى أن قال: )وأما نقص األرض الحاصل بالغرس والبناء فغــير مضــمون عليه لما عرفت سابقا في مســألة التعيب واالنهــدام( إلى أن قــال: )إن األرش الحاصل بالقلع ال مدخلية لــه في األخــذ بكــل الثمن، بــل هو غرامة حاصلة له الشفعة بفعله في ملك غيره الذي قد أخذ منه

بكل الثمن فتأمل جيدا( انتهى، محل نظر.والحاصل: إن المشتري مأخوذ بكل نقص، سواء حصل

250

بالغرس أو بالقلع، وإن كان غرسه في ملكه لما عــرفت من أن الشــارع أراد تســلم الشــفيع لكــل الشــقص بقــدر الثمن، كمــا هــو المنصرف من إطالق األدلة، خــرج منــه صــورة تغــير الشــقص بغــير

اختيار كالسيل ونحوه كما تقدم في النص. أمــا مــا عــدا ذلــك فإنــه مضــمون على الــذي غــير، ســواء كــان المشتري أو إنســانا آخــر، جــاهال كــان أو عالمــا، إلى غــير ذلــك من

الشقوق.

))نقص األرض بالغرس والبناء((ــه يعلم وجــه النظــر في قــول القواعــد: )أمــا نقص األرض ومن الحاصل بالغراس والبناء فإنه غير مضــمون، ألنــه لم يصــادف ملــك الشفيع، ويأخذ الشــفيع بكــل الثمن أو يــترك(، ومــا أيــده في جــامعــاح ــا في مفت ــف كم ــو قضــية كالم المختل المقاصــد والمســالك وه الكرامة، وعن التحرير ليس عليه أرش النقص، وفي مفتاح الكرامة هو يحتمل أرش نقص األرض بال غراس ويحتمــل بــالقلع، وعلى كــل حــال فــالفتوى بعــدم أرش على المشــتري ال للوضــع وال للقلــع، أو بكــون أحــد األرشــين عليــه دون اآلخــر، غــير ظــاهر من األدلــة، بــل

الظاهر خالفها. ــالقلع ــا نقص األرض الحاصــل ب ــة: )أم ــاح الكرام ــال في مفت ق فالشيخ في المبسوط على عــدم ضــمان األرش، ونســبه في جــامع المقاصــد إليــه وإلى جماعــة، وفي المســالك إلى ظــاهر الشــرائع،ــير الشــيخ في ــه غ ــثر، ولم نجــد مصــرحا ب ــه صــرح األك ــال: وب وق المبسوط بعد فضل التتبع. نعم قد يظهر ذلك من إطالق قولهم: إن الشفيع يملك إجبار المشتري على القلــع بعــد بــذل األرش حيث لم

يتعرضوا ألرش نقص األرض بالقلع، فتأمل( إلى آخر كالمه.

))لو أعرض المشتري عن زرعه وبنائه(( ثم إن المشتري لو ترك الزرع والبناء ألنه أعــرض عنهمــا، فــإن

أرادهما الشفيع

251

فهو، وإال حق للشفيع أن يجبره على القلــع، إذ ال يحــق إلنســان أن يترك ماله في ملك إنسان آخر وإن أعرض عنه، بل الظاهر أنــه ليس للمشتري ذلك، وإن جعل شجره وبنــاءه مباحــا لمن أراد قبــلــل ــك في مث ــراض عن المل ــل على أن اإلع ــفيع، إذ ال دلي ــذ الش أخ

المقام يرفع أثر الملك من جهة وجوب إفراغ ملك الغير منه.

))تمام الثمن أو األرش أو ترك الشفعة((ثم إن الشرائع قال: )وللشفيع أن يأخذ بكل الثمن أو يدع(.

وقال في المسالك في شرحه: )إنــه إن لم ينقص فال بحث، وإال ففي أخذ الشفيع لها بكل الثمن أو بما بعد األرش وجهان، أشهرهما وهو الذي يقتضــيه إطالق المنصــف األول، ألن هــذا النقص ليس لــه قسط من الثمن فال يضــمنه المشــتري كــالنقص باالســتهدام، وألنــه تصــرف في ملــك نفســه فال يتعقبــه الضــمان، وقيــل: يجب األرش خصوصا إذا كان بعد المطالبة لما ذكــر ســابقا، هــذا إذا كــان النقص بالغرس، أما لو كان بالقلع فظاهر إطالق العبارة يقتضي أنه كذلك، بأنه يأخذ بكل الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلــع، وعدمــه وهو الذي صرح بــه الشــيخ واألكــثر، معللين بأنــه تصــرف في ملــك نفســه، واختــار في المختلــف وجــوب األرش إن كــان ذلــك باختيــار المشتري، ألن النقص حــدث على ملــك الغــير بفعلــه لتخلص ملكــه فيضمنه، ويمنع من كونه تصــرفا في ملكــه أو صــادف ملكــه، وإنمــا صادف ملك الشفيع، إذ الفرق أنه بعــد األخــذ بالشــفعة، فلــو امتنــع

المشتري من اإلزالة تخير الشفيع بين ثالثة أشياء( انتهى. أقول: أما فرعه األول بأن لم تنقص األرض فال إشكال.

وأما فرعه الثاني ففيه ما ذكره الجــواهر )بــأن األرش الحاصــل بالقلع ال مدخلية له في األخذ بكل الثمن، بل هو غرامــة حاصــلة لــه

بعد الشفعة بفعله

252

ــل الثمن( انتهى، وال ــه بك ــذ من ــد أخ ــذي ق ــيره ال ــك غ في مل خصوصية ألن يكون بعد المطالبة أو قبلها، إذ أن المشــتري تصــرف تصرفا يتعقبه الضمان، لما دل على أنــه بكــل الثمن المنصــرف إلى

أن يكون كل المبيع ال المبيع الناقص. وأما مسألة االستهدام بقدرة غير إنســانية فهي مســألة أخــرى، ولو لم يكن دليل خاص في تلك المسألة لقلنا بــأن المشــتري أيضــا

ضامن. والحاصل: إن كــل الثمن منصــرف إلى كــل المــبيع ال إلى بعض المبيع أو المبيع الناقص، فإذا كان النقص بفعــل المشــتري أو بفعــل

آدمي مثال كان بقدر ذلك النقص يخرج من الثمن. أما إذا كان بفعل سماوي فال، بالــدليل الخــاص المتقــدم المؤيــد باإلجمــاع وغــيره، نعم ال يبعــد صــحة اســتنباط المســالك إطالق الشــرائع، حيث إن كالم الشــرائع إنمــا هــو قولــه الســابق: وال يجب

إصالح األرض. ومنه يعلم حال الفرع الثــالث، وهــو مــا إذا كــان النقص بــالقلع، وأن مقتضى القاعدة هو ما ذكره المسالك من أنه ضامن، لما تقدم من أنــه يمنــع من كونــه تصــرفا في ملكــه أو صــادف ملكــه، وإنمــاــادفته صادف ملك الشفيع، بل الحال كذلك بالنسبة إلى ما قبل مص ملك الشفيع بأن فعله في حال كونه ملكا للمشتري تامــا قبــل أخــذ الشــفيع، فال فــرق بين المســألة الثانيــة والمســألة الثالثــة من هــذه

الجهة. والحاصل: إن المشتري ضامن لكل نقص حدث بسببه من قلــع أو وضع أو غرس أو غــير ذلــك، وأدلــة )بــالثمن( ال تنــافي مثــل هــذا الضــمان على المشــتري، فهمــا أمــران، وذلــك مقتضــى الجمــع بين

الحقين.

253

ــان الشــقص أرضــا واســعة فســلط ــا إذا ك ــه يعلم حــال م ومن المشــتري على نصــفها البحــر مثال، فإنــه يأخــذ بقيــة األرض بنصــف ــادة القيمــة، وإال الثمن إذا لم يكن إلجمــاع النصــفين مــدخل في زي يأخذ بالنسبة، مثال النصفان مجتمعــا لهمــا قيمــة مائــة، أمــا النصــف

فقط فله قيمة ثالثين، فإنه يأخذ الشفيع نصف األرض بثالثين. بل وكذلك الحال فيما إذا سلط البحر بدون مدخليــة المشــتري، فإنــه أيضــا يأخــذها بثالثين، ألنــه مقتضــى القاعــدة، ومــا تقــدم من

يبعد شموله لمثــل ذلــك، ألن الروايــة فيمــا(1)الرواية في االستهدام إذا سلمت األرض، وهذا الموضــع فيمــا إذا لم تســلم األرض، فعــدمــا إلى القاعــدة ــوجب الرجــوع فيه ــاط القطعي في المســألة ي المن

األولية.

))المشتري وإزالة المانع(( والظاهر أن على المشتري إزالــة المــانع لــو أحــدث مانعــا، مثال هذه الدار كانت مجاورة دار للمشــتري، والمشــتري وضــع في داره بعد اشتراء حصة الشــريك رحى ممــا يســبب إزعــاج حيطــان حصــة الشفيع بعد أخذه بالشفعة، فإن عليه أن يرفع ذلك، إذ الالزم تسليم الحصة إلى الشفيع كاملــة غــير منقوصــة وغــير معيبــة، بــل لــو بــاع المشتري داره الموضوع فيها الرحى إلنسان آخر، فللشفيع أن يأمر ذلك اإلنسان برفع الرحى مثال، وحينئذ فللمشتري من المشــتري أن

يرجع إليه بالفسخ أو بأخذ التفاوت.

))الشفيع مخير بين ثالثة بل أكثر((ــان ــة ك ــع المشــتري من اإلزال ــال: )وإن امتن ثم إن الشــرائع قــرا بين إزالتــه ودفــع األرش، وبين بــذل قيمــة الغــراس الشــفيع مخي والبناء ويكون له مع رضــى المشــتري، وبين الــنزول عن الشــفعة(.

وفي الجواهر: )كما صرح به غير واحد(. وفي المسالك: )فلو امتنع المشــتري من اإلزالــة تخــير الشــفيع

بين ثالثة أشياء:

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1254

أحدها: القلع، ألن له تخليص ملكه عن ملك غيره، وهل يلزمــه ــالقلع، قــوالن أشــهرهما اللــزوم، ألن ــاء والغــرس ب نقص أرش البن النقص على ملـــك المشـــتري بفعلـــه لمصـــلحته فيجب أن يكـــون مضمونا عليــه، وإن عــرف المشــتري غــير ظــالم، ووجــه العــدم أن التســليط حصــل بفعــل المشــتري ألنــه غــرس في أرض مســتحقة للغير، ففيه إنه وإن كان مستحقا لآلخــذ إال أنــه لم يخــرج عن ملــكــل المتصرف بذلك، وليس هو بأبعد من غرس المستعير، وهو في ك

آن يجوز رجوع المعير. وثانيها: بذل قيمة البناء والغرس، سواء رضــي المشــتري بــذلكــا للضــرر الالزم لكــل منهمــا ــا بين الحقين دفع ــه جمع أم ال، ألن فيــالقلع، وقيــل: ال يجــوز ذلــك إال برضــى المشــتري ألنهــا معاوضــة ب فيتوقف على رضى المتعاوضين، وإال كان أكل مــال بالباطــل منهيــا

وهذا أقوى. (2)والرواية (1)عنه في اآليةوثالثها: نزول الشفيع عن الشفعة وهو واضح( انتهى.

أقول: هناك أكثر من االحتماالت الثالثة المذكورة، مثل أن يبقىشريكا للمشتري أو يكون مستأجرا عنه أو ما أشبه.

ومثل هذا حال الزيــادة المتصــلة كعظم األشــجار ونحوهــا، كمــاهللاسيأتي الكالم فيها إن شاء ا تعالى.

هذا وفي قواعــد العالمـة: )إنــه لــو امتنــع المشـتري من اإلزالـة تخير الشفيع بين قلعه مع دفع األرش على إشكال، وبين بذل قيمــة البناء والغرس إن رضي المشتري، ومــع عدمــه نظــر، وبين الــنزول

عن الشفعة( انتهى.

. 29( سورة النساء: اآلية ?)1. 363 ص1( تفسير البرهان: ج?)2

255

فيقع الكالم في الموارد الثالثة:

: القلع مع األرش((1)) أما األول: وهو القلع مع األرش، فالظاهر أنه مقتضــى القاعــدة، فحاله حال ما إذا زاد بالنماء المتصــل كعظم األشــجار، فإنــه إن زاد

المشــتري،ال ضرر الشريك على ال ضرركان شريكا، لكن يقدم وضرره عبارة عن أنه غير متسلط على ملكه باإلبقاء لنفسه.

أمــا أن يتضــرر المشــتري بــأن الشــفيع يقلعــه بــدون أرش فال، فالجمع بين الحقين يقتضي أن الشفيع يملك قلعه بأرش، فإن قــولــرر الشارع خذه بالثمن المعلل بأن ال يتضرر الشفيع مقدم على تض

المشتري بعدم تسلطه على ملكه باإلبقاء. أما وجه إشكال القواعد في قلـع األرش، ففي مفتـاح الكرامــة:

)قال في اإليضاح: اإلشكال هنا في موضعين: األول: في القلــع، وينشــأ من أن حــق الشــفيع أســبق من بنائــه فصار كاالستحقاق بالغصب، ومن أن المشتري تام الملك قبل أخــذ الشقص، ولهذا ملك النمـاء، ومن بـنى في ملكــه لم يتعـد كالـذي الــه، شفعة عليه، وجواز انتزاعه من يده ليس موجبا لتعديه بنقض بنائ وإال لثبت في الموهوب إذا غرس أو بنى فرجع الواهب، فمراده أنه يبقيهما إجماعا على القول بالجواز، وألن الشــفعة موضــوعة إلزالــة

الضرر فال يزال بالضرر( انتهى. وحاصله: إن الشفيع ال يملك قلعه، وهو الذي حكاه الشــهيد عن

الشيخ، وقال: إنه يجاب إلى التملك بالقيمة. )الثاني: في وجوب األرش مع القلع، وينشأ من أنــه نقص دخــل على ملك المشتري لمصــلحة الشــفيع، وإلى هــذا ذهب الشــيخ في

المبسوط، ومن أن

256

التفريط حصــل من المشــتري، حيث غــرس في أرض متزلزلــةالملك، واختاره في المختلف( انتهى.

أقول: حيث إن مقتضى أن للشفيع الملك بالثمن أنه يسلم إليــه فارغـــا أن للشـــفيع الحـــق في القلـــع، لكن حيث إنـــه ضـــرر على المشــتري يجب أن يتــدارك بــاألرش، لمــا تقــدم من أنــه جمــع بين الحقين، فالقول بأنه ال حق له في القلع محل نظــر، وليس االختيــاربيد المشتري وإنما بيد الشفيع الذي هو ملكه بحكم الشارع بالثمن. ولذا قال في الجواهر: )إن اإلشكال األول الــذي ذكــره اإليضــاح واضــح الفســاد، ضــرورة عــدم تصــور وجــوب إبقــاء ملــك الشــفيع مشغوال بملك المشتري على الدوام بعــد انقطــاع حقــه من األرض، إال أن يتخيل وجوب قبول األجرة على الشفيع، أو بذل القيمة إن لم

يرض، ولكنها معا كما ترى( انتهى. ووجه كونه كما ترى ما عرفت من أن للشفيع أن يتســلم ملكــهــرة ــغوال ويعطي األجـ ــل الملـــك مشـ ــه أن يقبـ ــا، فليس عليـ فارغـ

للمشتري، أو أن يشتري ملك المشتري جبرا عليه. ومنـه يعلم وجـه إشـكال االحتمـالين األخـيرين الـذين ذكرناهمـا أيضا بأن يبقى الشفيع شريكا للمشتري، أو يكون مســتأجرا عنــه أو مــا أشــبه من المصــالحة ونحوهــا، فــإن كــل ذلــك خالف ظــاهر أنــه

للشفيع بالثمن، وأنه يعطى له فارغا. وظاهر المحقــق الثــاني أن قــول العالمــة على إشــكال مرتبــط بدفع األرش ال بتخير الشفيع بين القلع وغيره، وال يبعد أن يكون مــا استظهره جامع المقاصد هو مقتضى القواعد، حيث إن القيد يرجــع إلى األخير قطعا، وأما رجوعه إلى مــا عــدا األخــير فهــو بحاجــة إلى

القرينة، قال في

257

جامع المقاصد: )إنه ال إشكال في القلع(، وهو بعد أن حكى عنــوب اإليضاح االستشكال فيه قال: )الظاهر أنه وهم، إذ ال يتصور وج إبقاء شغل ملك الشفيع بملك المشــتري على الــدوام بعــد انقطــاع حقه من الشقص، إال أن يتخيل وجوب قبــول األجــرة على الشــفيع،ــر من أن أو وجوب دفع القيمة عليه وإن لم يرض، وبطالن هذا أظه

يحتاج إلى بيان( انتهى. ومن ذلك يظهر وجه النظر في قول مفتاح الكرامة، حيث قال:ــذا )أما ثبوت حق القلع للشفيع فظاهر، إذ لواله لزم ضرر عظيم، ه يدفع الثمن وذاك يستحق المنفعــة على الــدوام، بــل هــو أعظم منــا في نفي الشفعة بالكلية، لكن ال مانع من وجوب قبول األجرة، كم المتهب إذا غرس وبنى ورجع الواهب، ولعل نظره في اإليضــاح في اإلبقــاء بــاألجرة إلى مــا في الخالف والمبســوط والغنيــة والســرائر والتذكرة، من أنه له إجبــاره بعــد القلــع إذا رد عليــه مــا نقص، ألنــه حينئذ ال خالف في أنه لــه مطالبتــه بــالقلع، وإن لم يــرد لم يكن لــه ذلك كما في المبسوط والتــذكرة، وليس على وجــوب القلــع حينئــذ دليــل(، إلى أن قــال: )وفي إلزامهمــا على اإلبقــاء بــاألجرة حيثــول ــع بين الحقين، وفي ق ــة جم ــور الثالث ــاع من األم ــل االمتن يحص المصنف فيما سيأتي أو يقوم الغرس مستحقا بالترك بــأجرة يرشــد إلى ذلك، بل نقول إنه يقدم على بعض الثالثة، كما يــأتي في الــزرع

فليتأمل( انتهى. إذ فيه ما تقدم من أن الظاهر من األدلــة والفتــاوى إال مــا شــذ،ــه ــا، ولكن أنه يجب على المشتري أن يسلم الملك إلى الشفيع فارغــك نفســه، حيث بنى وغرس كان له األرش، ألنه بنى وغرس في مل فللشفيع أن يفرغ ملكه من ملك المشــتري ويعطيــه األرش، وكــون

األجرة مقدمة على ذلك خالف ظاهر األدلة

258

بل الفتــاوى أيضــا، وإن كــانت األجــرة صــحيحة إذا تراضــيا على ذلك، كما تقدم منا في االحتمالين، ســيأتي بعض تفصــيل الكالم في

هللاذلك إن شاء ا تعالى. ولذا قال في الجواهر: )وجــوب اإلبقــاء بــاألجرة ممــا ال يحتملــهــاحب األرض ــون ص ــتعرفه من ك ــا س ــه لم ــام، ولعل ــد في المق أح كالمغصــوب بعــد امتنــاع المشــتري من اإلزالــة فال يجــبر مــع كونــه مظلوما ومغصــوبا ألنــه يــرض باإلبقــاء الــذي هــو غــير االبتــداء على

القبول باألجرة، كما هو واضح( انتهى. وكونه كالمغصوب هو مقتضى القاعدة على ما ذكروه الجواهر، لما عرفت من أن ظــاهر الــدليل )بــأن لــه بــالثمن( أن لــه يتســلمه فارغا من كل شيء، وإنما نقول باألرش لما تقدم، ولوال كونه جمعا

بين الحقين لم نقل به أيضا. أما إشكال العالمــة في األرش، وهــو االحتمــال الثــاني في كالم اإليضاح، فقد أشــكل عليــه الجــواهر حيث قــال: )نعم مــا ذكــره من اإلشكال الثاني في محله، وإن كان وجوب األرش هو الذي صرح به الشيخ وابنا زهرة وإدريس والفاضل في جملة من كتبه، والشهيدانــا في والكــركي على مــا حكي عن بعضــهم، لكن اإلنصــاف قــوة مــذكرة ــه في محكي الت المختلف من عدم وجوب األرش، بل مال إليــه لوجوب اإلزالة عليه بعد طلبها من الشفيع، والضرر هو الذي أدخل على نفسه بفعله في األرض المســتحقة االنــتزاع منــه، بــل الظــاهر كونــه ظالمــا بإبقائــه البنــاء والغــرس في أرض الغــير وامتناعــه من القلع، وكون االبتــداء بحـق ال يقتضـي كـون االسـتدامة بـذلك، إذ لم يحصل من المالك ما يقتضي اإلذن فيها، كما في العارية التي تقــدم

ال :الكالم فيها في محله، وحينئذ فيندرج في قولــه )عليــه الســالم(حق لعرق

259

، ولذا كان له جبره على القلع، ضرورة كونه المتصرف(1)ظالم في مال الغير دون صاحب األرض، على أنه لو كان المالك مستحقا ألرشه التجه وجوبه له حتى لو قلعــه هــو مــع طلب الشــفيع، إذ مــع فرض اســتحقاقه لــه ال تفــاوت فيــه بين االمتنــاع وعدمــه، بــل لعــل

الثاني أولى( انتهى. وفيــه: إن عــدم اســتحقاق المشــتري بالبقــاء من جهــة ال ضــرر الشفيع ال ينافي استحقاقه األرش من جهة ال ضــرره، كمــا أن عــدم استحقاق بقاء ملك المشــتري ال ينــافي اســتحقاق المشــتري قيمــة

الشقص. وقول الجواهر )على أنه( إلى آخره، فيه: إنا نقــول بــذلك، فهــو مثل ما لـو قــال: ألــق متاعــك في البحــر وعلي بدلــه، فال فــرق في استحقاقه األرش بين أن يقلعه هو بأمر المالك، أو يلقعه المالك أي الشفيع، وعدم حقه بالنسبة إلى اإلبقاء ال ينافي أن يكون لــه الحــقــدم، ــا تق ــك على م ــدليل ذل ــي ال ــبة إلى األرش، حيث يقتض بالنس فالواجب ال ينافي الضمان، كمــا أنــه يجب على صــاحب الطعــام أنــام، يعطي في زمان المخمصة للجائع الذي يموت إذا لم يأكل الطع

ومع ذلك فاآلكل ضامن للقيمة، ألنه مقتضى الجمع بين الحقين.ــدل على وقوله: )لوجب اإلزالة عليه بعد طلبها من الشفيع( ال ي

عدم الضمان لألرش. أما قوله: )الضــرر هــو الــذي أدخلــه على نفســه( إلخ، ففيــه مــا ذكرناه في كتاب الغصب من أن المقدم على شيء ليس معناه أنــه

محكم. ال ضررمقدم على الضرر، فدليل أما مفتاح الكرامة حيث يظهر منه عدم األرش فهــو أبعــد، حيث قال: )وخيرة المختلــف أشــبه بأصــول المــذهب، ألن المشــتري قــد أقـــدم على الغـــرس والبنـــاء وأخفى ذلـــك عن الشـــفيع مـــع أنـــه

باستحقاقه فقد أقدم على إضرار نفسه وما

. 1 من الغصب ح3 الباب 311 ص17( الوسائل: ج?)1260

ضره أحد، وال وجه للتنظير بالمستعير، كما صــنع جماعــة، فإنــهما بنى وال غرس إال بإذن المعير( انتهى.

ــا، ــدعاه نفي األرش مطلق ــدعاه، إذ م ــه أخص من م ــإن دليل فــع علمــه ــا إذا عــرف المشــتري وأخفى عن الشــفيع م ــه فيم ودليل

باستحقاقه، مع وضوح أن المدعى ليس منحصرا بهذه الصورة. ــأن والحاصل: إن الملك ملك المشتري حتى في صورة علمــه بــا الشفيع يأخذه وأن له الشفعة، وقد عمل في ملكه ما يحق له، فم ذا الذي يرفع احترام ماله، ولوال ظهور الدليل في كونه يســلمه إلى الشفيع فارغا، وأن للشفيع الحــق في تســلمه كــذلك، لم يكن وجــه ــاألرش جمعــا للقلع أيضا، لكن لما دل الدليل على ذلك لزم القول ب

بين الحقين. ثم إن الجواهر ذكر تأييدا لعــدم األرش قولــه: )إن األرش الــذي يجب دفعه على الشفيع إن كــان هــو تفــاوت مــا بين كونــه مقلوعــا وباقيا ففيه ما عرفت من أنــه غــير مســتحق للبقــاء عليــه، فال وجــه لدفع عوض عما ال يســتحقه، وإن كــان المــراد بــه النقص الــذي قــد يحصل عليه بنفس القلع ال من حيث بقائه، ففيــه: إنــه بعــد أن كــان مســتحقا عليــه على وجــه لــو باشــره لم يتبــع بــه الشــفيع ال معــنى التباعه به بعد االمتناع، خصوصا إذا كان ذلك بمباشرة الحــاكم، على أن األرش المزبور قد ال يحصل، كمــا إذا فــرض عــدم تفاوتهــا حــال قلعهــا وحــال قيامهــا ألنهــا قلعت على وجــه لم يحصــل فيهــا عيب، وظاهرهم لــزوم األرش للقلــع، وإن اريــد بــه تفــاوت مــا بين كونهــاــع مقلوعة فعال ومستحقة القلع واقفة، ففيه: إن ذلك متصور في قل غير المســتحق الحتمــال عفــو المســتحق مثال، فتزيــد قيمتهــا بــذلك حينئذ، أما مع قلع المستحق الذي تفوت معه جميع احتماالت البقــاء

الحاصلة من احتمال رضاه،

261

فال وجه لفرض التفاوت فيه، نعم لــو فــرض أن للمالــك اإلبقــاء بأجرة قهرا على الشــفيع اتجــه حينئــذ األرش المزبــور، والمفــروض

عدم ذكر أحد له وجها، فضال عن القول به( انتهى. ــا: وفيه: باإلضافة إلى وجود مواضع للنظر في كالمه، والتي منه إنه إذا فــرض عــدم تفاوتهــا حــال قلعهــا وحــال قيامهــا فال كالم في األرش، ولم يدع ذلــك أحــد، ألنــه لم يتضــرر المشــتري حــتى يكــون جمعا بين الحقين، ومنها: إنه ذكر أن اإلبقــاء بــأجرة لم يــذكره أحــد وجها، فضال عن القول به، مع أنــه ذكــره في مفتــاح الكرامــة قــال:ــكال األول إلى ــاني من وجهي اإلش ــه الث ــاح في الوج ــر اإليض )نظــأجرة، ماحكاه قوال في التذكرة من أن عليــه أن يبقيــه في األرض ب

ومعناه أنه ال يجوز له إجباره على القلع بأرش وال بدونه( انتهى. إن مرادهم بــاألرش مــا هــو واضــح من التفــاوت المســتفاد من الجمع بين الحقين، فإنه إن لم يرد الشفيع النزول عن شــفعته، ولمــك ــك قيمــة بنائ ــع المشــتري شــريكا يقــول: أعطي ــرد أن يبقى م يــير وشجرك أو أقلعها أو تقلعها أنت مع األرش، فإذا كانت األرض بغ البناء والشجر مائة، ومعهما مائتين وخمسين، كــان للمشــتري مائــة وخمسون يخرج منه الذي يحصــله من قيمــة األنقــاض والمقلوعــاتــجار ــاض واألش ــة األنق ــانت قيم ــإذا ك ــاقي، ف ــفيع الب ــه الش ويعطي

المقلوعة خمسين أعطاه الشفيع المائة، وهكذا. ــان الالزم ــة، ك ــجر إلى األرض قيم ــمام الش ــان النض نعم إذا ك تقسيم تلك القيمة الــتي حصــلت من االنضــمام بين صــاحب األرض

وصاحب الشجر، ألنه مقتضى قاعدة العدل. قال في المسالك: )وحيث يختار بـذل القيمـة، إمـا باتفاقهمـا أو

مطلقا، لم يقوم

262

مستحقا للبقاء في األرض مجانا، وال مقلوعــا مطلقــا، ألنــه إنمــا ملك قلعه مع األرش فيقــوم كــذلك بــأن يقــوم قائمــا غــير مســتحق للقلع إال بعد بذل األرش، أو باقيا في األرض بأجرة إن رضي المالك فيدفع قيمته كذلك إلى المشتري، وإن اختار القلع فاألرش وهــو مــا نقص من قيمته كذلك بعد قلعه، وقيل في طريــق القيمــة أن يقــوم األرض وفيه الغرس، ثم تقوم خالية، فالتفاوت قيمة الغرس فيدفعه الشفيع أو يدفع ما نقص منه إن اختار القلع، ويشكل بأنه قــد يكــون لضميمة كل من الغرس واألرض إلى اآلخر باعتبار الهيئة االجتماعية دخل في زيادة القيمة، وذلك بتمامــه ال يســتحقه المشــتري، وكيــف ــا ــتين حق ــوع القيم ــة عن مجم ــة األرض خالي ــدا قيم ــا ع ــون م يك

للمشتري، فالوجه هو األول( انتهى. وكيف كـان، فـالمهم أن يحصـل المشـتري على قيمـة أشـجاره وبنائــه بانضــمام األرش واألنقــاض والمقلوعــات، وإذا كــانت هنالــك قيمة للهيئة االجتماعية كان له بعضها لقاعدة العدل، أما أن يحصــلــة ــة، أو تكــون القيمــة للهيئ ــة االجتماعي هــو على كــل القيمــة للهيئ

االجتماعية للشفيع فكالهما خالف القاعدة. ثم إنهمـا لـو اختلفــا فيمن يقلـع فـالمحكم الحـاكم، إذ ال أولويــةــه ألحدهما على اآلخر، فإذا بادر أحدهما وقلع عصــى، لكن ليس علي شيء بسبب ذلك، ثم لو رضيا كالهما بأحد األمور الخمسة فهو، وإال بأن قال الشفيع: أقلعــة ولــك األرش، وقــال المشــتري: بــل اشــتره أنت ولي الثمن، أو قال الشفيع: اشتريه، وقال المشتري: بل أقلعهــبره ولي األرش مثال، قدم القلع، ألن العين للمشتري فال حق في ج

للتنازل عن عينه. ال يقال: وال حق في جبر الشفيع بإعطاء األرش.

ألنه يقال: الشفيع إذا لم يرد التســالم ببقــاء البنــاء ونحــوه كــانمجبورا بدفع

263

الثمن أو األرش، لكن األول بحاجة إلى رضــى المشــتري بخالفالثاني، فيقدم اختيار المشتري على اختيار الشفيع.

ــتي ــة ال ــام الكالم في الشــق األول من الشــقوق الثالث ــذا تم هذكرها الشرائع من اإلزالة ودفع األرش.

: بذل قيمة الغراس والبناء((2)) وأما الشق الثاني، وهو بذل قيمة الغراس والبناء، ويكون له معرضى المشتري ذلك، فقد عرفت أن العالمة تنظر فيه في القواعد. وفي مفتاح الكرامة عند قوله: )ومع عدم رضى المشــتري فيــه نظر(: )يريد أنه مع عدم رضى المشتري بالقيمة فهــل يملــك أخــذهــا ــه نظــر، ينشــأ من أنه ــا، في بالقيمــة ويجب على المشــتري قبوله معاوضة فتفتقــر إلى رضــى المتعاوضــين، ومن أن ذلــك أقــرب إلى مصلحة كل منهما، ألن فيه جمعا بين الحقين، ودفعا للضــرر العظيمــا في ــلح كم ــرس، واألول أص ــاء والغ ــع البن ــا بقل ــل منهم الالزم لك اإليضاح، وأقوى كما في جامع المقاصد والمسالك، وهو قضــية كالم الشــرائع والتــذكرة والتحريــر، حيث لم يــذكروا إال بــذل القيمــة مــع الرضى، وكأنه مال إليه أو قال به في الدروس حيث قـال: إن قــول الشيخ مشكل، وقد نسب الثاني في اإليضـاح إلى جمهــور أصـحابنا، وفي جامع المقاصد إلى أكثرهم، ولم نجــد لـذلك ذكـرا في غـير مــا

ذكر إال في المبسوط، وقد يظهر ذلك من أبي علي( انتهى. وفي الجواهر: )بــل هــو منــاف ألصــول المــذهب وقواعــده، بــل

يمكن إرادة الشيخ أن ذلك مع الرضا( انتهى. والظاهر أن األمــر كمــا ذكـره من عــرفت من اشــتراط الرضــا،

حيث ال وجه لعدم االشتراط. ال يقال: القلع واالشــتراء كالهمــا على خالف المشــتري، فلمــاذا

يقدم القلع على االشتراء.

264

ألنه يقال: القلع مقتضى األدلـة، حيث إن الشـارع يلزمـه إفـراغ ملك الشفيع عن ملكــه، وليس كــذلك المعاملــة ألنهــا متوقفــة على

رضى الطرفين. ــراض منكم ــارة عن ت ــون تج إال أن تك ــبحانه: ــال س ﴾ق إلى ،(1)﴿

غيرهــا من األدلــة الدالــة على أنــه ال يمكن المعاملــة إال برضــى الطرفين، إال فيما إذا كان الحاكم مخوال في جــبر أحــد الطــرفين أوــك ــام من ذل ــانوي، وليس في المق ــدليل ث ــة ب ــا على المعامل كليهم

الدليل الثانوي عين وال أثر.

))كيفية بذل القيمة(( وعلى كل حال، فحيث تبذل القيمة فإن اتفقا على شــيء فهــو، وإال فإن قلنا بأن البدل قهري فالالزم أن يكــون البــذل كمــا ذكرنــاهــاوت في األرش، من أنه يقوم المجموع ويعطي المشتري بقدر التف بين قيمة األرض وقيمة البناء والشجر، وإذا كــان للهيئــة االجتماعيــة

قيمة تقسم بينهما على قواعد العدل.وبذلك يظهر وجوه النظر في احتماالت الجواهر، حيث قال:

)وعلى كــل حــال، فحيث تبــذل القيمــة باتفاقهمــا أو قهــرا على المالك، فعلى المختار يقوم غير مستحق للبقاء بأجرة، بل مســتحق القلــع بال أرش، وتــدفع إلى المالــك، وعلى غــيره ففي القواعــد لم يقوم مستحقا للبقاء في األرض وال مقلوعا، ألنه إنما يملك قلعه معــة، ــوم خالي ــا الغــرس ثم تق ــوم األرض وفيه ــا أن يق ــل إم األرش، ب فالتفاوت قيمة الغرس فيدفعه الشــفيع، أو مــا نقص منــه، أو يقــوم الغــرس مســتحقا للــترك بــاألجرة أو ألخــذه بالقيمــة إذا امتنعــا من

قلعه. ونحوه في الدروس ولكن قال: وهذا ال يتم إال على قول الشــيخ بأن الشفيع ال يملك قلعه، وأنــه يجــاب إلى القيمــة لــو طلب تملكــه

وهو مشكل، قلت: مضافا إلى أنه ال يقهر على الثاني منهما أيضا

. 29( سورة النساء: اآلية ?)1265

فكل منهما غير مستحق إال مع الرضا به، فال وجه لمالحظته في التقويم، بل ينقدح من ذلك اإلشكال في جعل الثاني من أحد وجــوه التخيير، ضرورة عدم انحصار وجــود التراضــي فيــه، بــل قــد يشــكلــل من الوجه األول من وجهي التقويم أيضا بأنه قد يكون لضميمة ك الغرس واألرض إلى اآلخر باعتبار الهيئة االجتماعية دخــل في زيــادة القيمة، وذلك بتمامــه ال يسـتحقه المشـتري، فكيـف يكــون مــا عــدا قيمــة األرض خاليــة من مجمــوع القيمــتين حقــا للمشــتري، بــل قــد يشكل الثاني أيضا بأنــه ال يتم على القــول بوجــوب دفــع األرض مــع القلع، ألنه ال يملك طلب األجــرة على اإلبقــاء، إذ القلــع ال يســوغ إالــه مع ضمان األرش، فما دام ال يبدله فاإلبقاء واجب عليه وال أجرة ل

عليه( انتهى. ومما ذكرنا يظهر وجه ما ذكره جملة من العلماء، من أن الوجه األسلم في كيفية التقويم أن تقوم األرض وفيهــا الغــرس، ثم يقــوم كـل منهمــا منفــردا، فــإن بقي من مجمــوع القيمــتين بقيــة قســمت عليهما على نسبة كل من القيمتين، فإذا كانت قيمة المجموع مائة، واألرض أربعين، والغرس خمسين، تكــون العشــرة الزائــدة باعتبــار االجتمــاع مقســومة على تســعة، لألرض أربعــة أتســاعها، وللغــرس

خمسة أتساعها. أما إشكال مفتاح الكرامة على تقسيم قيمــة الهيئــة االجتماعيــة بينهما )بأن الشفيع إنمــا يســتحق األرض فقــط، والهيئــة االجتماعيــة كلها للمشتري، ألنها إنما حدثت في ملكه، وألنــه ال يضــمنها لــو قلــع قطعا، ولو كان للشفيع فيها نصـيب لضــمنها( غـير ظــاهر الوجــه، إذ الهيئة االجتماعية قائمة بالمالين ال بالمال الواحــد، والمشــتري إنمــا سبب بعض الهيئة االجتماعية ال كل الهيئــة االجتماعيــة، فحــال ذلــكحال ما إذا صنع أحدهما مصراع باب أو حذاء وصنع اآلخر المصراع

266

اآلخر، فهل يقال: بأن الهيئة االجتماعيــة كلهــا للثــاني، حيث إنــه ثاني الصانعين، وقوله: )ال يضمنها لو قلــع قطعــا( محــل نظــر، فــإن كالمهم في غــير هــذه الصــورة بقرينــة إطالقهم بكــون التفــاوت

للمشتري. ــا قال العالمة في القواعد: )فإن اتفقا على بذل القيمة أو أوجبن قبولها على المشتري مع اختيار الشــفيع، لم يقــوم مســتحقا للبقــاء في األرض وال مقلوعا، ألنه إنما يملك قلعه مــع األرش، بــل إمــا أن تقوم األرض وفيها الغرس، ثم تقوم خالية فالتفــاوت قيمــة الغــرس فيدفعه، أو ما نقص منه إن اختار القلــع، أو يقــوم الغــرس مســتحقا

للترك بأجرة، أو ألخذه بالقيمة إذا امتنعا من قلعه( انتهى. فأنت ترى أن العالمة ذكر أن التفاوت للمشــتري، ومن الواضــح أن ذلــك إنمــا هــو فيمــا إذا لم يكن للهيئــة االجتماعيــة مدخليــة في ارتفاع القيمتين، حيث يتعارف أن الهيئــة االجتماعيــة ال مدخليــة لهــاــره في االرتفاع، وقد ذكر في نفس مفتاح الكرامة أن ذلك الذي ذك

العالمة في القواعد صريح التحرير والدروس. أما إشـكال جــامع المقاصـد والمسـالك على القواعـد، بأنـه قـد يكــون بضــميمة كــل من الغــرس واألرض إلى اآلخــر باعتبــار الهيئــة االجتماعيــة دخــل في زيــادة القيمــة، وذلــك بتمامــه ال يســتحق المشتري، فكيف يكون ما عدا قيمــة األرض خاليــة حقــا للمشــتري، فهو تفريع فرع نادر للتنبيــه على اســتثناء هــذه الصــورة ممــا ذكــره

العالمة في القواعد وذكره غيره أيضا، كما تقدم. والحاصل: إن حال القلع وحال أخذ المشتري القيمــة واحــد من هذه الجهة، فإن الغالب عدم القيمة للهيئة االجتماعية، وغير الغالب مما يكون فيه قيمة اجتماعية يلزم تقســيمها عليهمــا بالنســبة، كمــا تقدم في المثال، وقد ذكرنا في كتــاب الغصــب أن اللص إذا ســرق

أحد البابين أو أتلفه متلف كان عليه المجموع مخرجا

267

ــه قــد أتلــف منها قيمة المصراع الباقي، وكذلك حال الحذاء، ألنالهيئة االجتماعية والمصراع وكالهما للمسروق منه وللمتلف عليه.

))القلع وزيادة القيمة أو نقصانها(( ثم إن القلع قد يسبب زيادة قيمة الشجر، وقــد يســبب نقصــان قيمتها، وقد ال يسبب شيئا منهما، فإذا سبب النقصان فــاألرش على مالك األرض وهــو الشــفيع، وإن لم يسـبب شـيئا فهــو يقلـع شــجره بدون األرش، أما إذا سبب القلع زيادة القيمة فهو لمالك الشجر، إذ

ال مدخلية لمالك األرض في الزيادة المذكورة. ومنه يعلم األحوال الثالثة لألرض، حيث زادت قيمتهــا بــالقلع، أو نقصت، أو بقيت كما كــانت، وقــد ذكرنــا طرفــا من الكالم في هــذه

الموارد الثالثة في كتاب الغصب. ــة قيمــة، ــا أي ــدوما أو الشــجر مقلوع ــاء مه ــا إذا لم يكن للبن أم فالظاهر أن الشـفيع مكلـف بإعطـاء القيمــة للمالك الــذي ذكــر في األرش من أنه جمـع بين الحقين، ويـرى ذلـك في البنايـات القديمـة

التي لها ما دامت قائمة قيمة أما مهدومة فال قيمة لها. ــه، ــة ل ومما تقدم يظهر حال عكسه، بأن كان البناء قائما ال قيم أما مهدوما فله القيمة، فإن القيمة تكون للمشتري، وال يكــون على

مالك األرض شيء.

))لو اختلفا في وقت القلع(( ثم إن الجواهر قال: )لو اختلف الوقت فاختار الشفيع قلعــه فيــه وقت أسبق تقصر قيمته عن قلعه في وقت آخر يخف األرش علي فله ذلك، إذ ال يجب عليه اإلبقــاء إلى أن يجيء الزمــان الــذي تكــثر فيه قيمته كما هو واضح. ولو غرس المشتري أو بنى مع الشــفيع أو وكيله في المشاع على وجه يكون الغــرس والبنــاء بــاإلذن المعتــبر،

بأن كان الشفيع ال يعتقد الشفعة له أو يتوهم

268

كثرة الثمن، ثم تبين له الخالف فأخذ الشفيع بالشفعة، فــالحكمكما إذا غرس أو بنى بعد القسمة( انتهى.

قال في مفتاح الكرامــة: إن بــذل الشــفيع القيمــة بــدون رضــى المشتري نسبه اإليضاح إلى جمهور أصــحابنا، وجــامع المقاصــد إلىــد أكثرهم، ولم نجد لذلك ذكرا في غير ما ذكر إال في المبسوط، وق

يظهر ذلك من أبي علي. قال في المبسوط: قلنا للشفيع: أنت بالخيــار بين ثالثــة أشــياء، بين أن تدع الشفعة، أو تأخذ وتعطيه قيمة الغرس والبناء، أو تجبره على القلع وعليك قيمة ما نقص، وهو بإطالقه يتناول صــورة الرضــا وعدمه، وإن كان قد يدعى تبادر األولى، ال سيما مع مالحظة أصـول المذهب، ولكنهم فهمـوا منــه شـمول الصــورتين، وقــد صــرح بعـدمــوط، ــة الخالف والمبس ــه في مزارع ــا في مثل ــف على الرض التوق وادعى عليه في األول إجماع الفرقة وأخبارهم. وقال أبو علي فيمــاــه المشــتري، حكي: كان الشفيع مخيرا بين أن يعطي قيمة ما أحدثــع وبين أن يترك الشفعة إلخ، ولم يتعرض لشيء من ذلك في المقنــيلة والمقنعة واالنتصار والنهاية والمراسم والكافي والمهذب والوس والغنية والسرائر وجامع الشــرايع واإلرشــاد... فــأين مــا نســبه فيــه

اإليضاح إلى جمهورهم. وأما الشهيد المتقدم على جامع المقاصد، فقد عرفت أنــه مــال أو قــال: إن ذلــك في صــورة الرضــا... وهــو مقتضــى كالم الشــرائع والتذكرة والتحرير حيث لم يذكروا إال بذل القيمة مع الرضا( انتهى. وقد أخذ الجــواهر منــه جملـة ممــا قـال، كمــا ال يخفى على من

راجعهما. ولعل الشيخ وغيره حيث ذكــروا التخيــير بين األمــور الثالثــة من جهة أن كال من األخذ بالقيمــة بــدون رضــى المشــتري وجــبره على

القلع خالف القواعد األولية، وحيث

269

دار األمر بينهما يكون الشفيع مخيرا بينهما، لكن قــد عــرفت أن مقتضــى القاعــدة الجــبر على القلــع، ألنــه المســتفاد من الروايــات

المتقدمة فال يعادله األخذ بالقيمة قهرا. ولعل الشيخ إنما نســب ذلــك إلى أخبــار الطائفــة، لوجــود بعض

الشــيخ في أماليــه، بإســناده إلى األخبار الدالة عليه، مثل مــا ذكــره هللالخلفاني، قال: كنت عند أبي عبد ا )عليه الســالم( يومــا، إذ دخــل هللاعليه رجالن من أهل الكوفة من أصحابنا، فقــال أبــو عبــد ا )عليــه

نعم،، قلت: نعم همـــا من مواليـــك، فقـــال: أعرفتهماالســـالم(: ــة مــوالي من عــراق ــذي جعــل أجل ــه أحــدهللاوالحمــد ال ــال ل ، فق

الرجلين: جعلت فداك إنه كــان علي مــال لرجــل ينتســب إلى بنــيى عمار الصيارفة بالكوفة وله بذلك ذكر حق وشهود، فأخذ المال ولم أسترجع منه الذكر بالحق، وال كتبت عليه كتابا وال أخذت منه براءة، وذلك ألني وثقت بــه، وقلت لــه: مــزق الــذكر بــالحق الــذي عنــدك، فمات وتهــاون بــذلك ولم يمزقهــا، وأعقب هــذا أن طــالبني بالمــال وارثــه وحــاكموني وأخرجــوا بــذلك الــذكر بــالحق وأقــاموا العــدول فشهدوا عند الحاكم، فبــاع على قاضــي الكوفــة معيشــة لي وقبض القــوم المــال، وهــذا رجــل من أخواننــا ابتلي بشــراء معيشــتي من القاضى، ثم إن ورثة الميت أقروا أن المال كان أبــوهم قــد قبضــه، وقــد ســألوه أن يــردوا علي معيشــتي ويعطونــه في أنجم معلومــة، هللافقال: إني أحب أن تسأل عن أبي عبد ا )عليه الســالم( عن هــذا،

ــكفقال الرجل: جعلت فداك كيف أصنع، قال: عليك أن ترجع بمال ، قــال:على الورثة، وترد المعيشة على صاحبها، وتخــرج يــدك عنها

نعم لــه أن يأخــذفإذا أنا فعلت ذلك له أن يطالبني بغير ذلك، قال: منك ما أخذت من الغلة من ثمر الثمار وكل

270

ما كان مرسوما في المعيشة يوم اشتراها يجب أن ترد لك كــل ذلك، إال ما كان من زرع زرعته أنت فإن للمــزارع إمــا قيمــة الـزرعــك وأما أن يصبر عليك إلى وقت حصاد الزرع، فإن لم يفعل كان ذل

، قلت: جعلت فــداك فــإن كــانله ورد عليك القيمة وكان الزرع له له قيمــة ذلــك أو يكــون ذلــكهذا قد أحدث فيها بناء وغرسا، قال:

، فقلت: جعلت فــداك أرأيت إن كــانالمحدث بعينه يقلعــه ويأخــذه يرد ذلك إلى مافيها غرس أو بناء فقلع الغرس وهدم البناء، فقال:

كان أو يغرم القيمة لصاحب األرض، فإذا رد جميع ما أخذ من غالتها إلى صــاحبها ورد البنــاء والغــرس وكــل محــدث إلى مــا كــان أو رد القيمة كذلك يجب على صاحب األرض أن يــرد عليــه كــل مــا خــرج عنه في إصالح المعيشة من قيمة غرس أو بناء أو نفقة في مصلحة

. (1)المعيشة ورفع النوائب عنها كل ذلك فهو مردود إليه

))الميزان في التقويم(( وكيف كان، فحيث تــرد القيمــة باتفاقهمــا أو قهــرا على المالــك فقــد عــرفت ســابقا أن المــيزان في إعطــاء القيمــة تقويمهــا معــا وتقويم األرض وعطاء التفاوت إلى المشتري الغــارس أو البــاني إذاــوزع بينهمــا على لم يكن لالنضــمام قيمــة، وإال فقيمــة االنضــمام ت

النسبة العرفية. ــر من ــا يظه ــا بعض، كم ــتي ذكره ــر ال ــوه األخ ــا بعض الوج أم

الجواهر وغيره، فقد عرفت اإلشكال فيها. وعلى كل حال، فقد تقدم الجواهر: )لــو اختلـف الــوقت فاختــار الشفيع قلعه في وقت أسبق تقصر قيمــة عن قلعــه في وقت آخــر يخف األرش عليه فلــه ذلــك، إذ ال يجب عليــه اإلبقــاء إلى أن يجيء

، وهــو كمــا ذكــره، لمــا عــرفت من(2)الزمان الذي تكثر فيه قيمتــه(وجوب التسليم إليه فارغا، كما في سائر األماكن من البيع ونحوه.

ط قم. 309 ص2مالي: جأ( ال?)1.373 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

271

نعم ال يبعـد أنــه إذا لم يكن تفـاوت الزمــان كثــيرا، وكــان القلـع األســبق يســبب ضــررا على المشــتري، ألن الدولــة مثال تأخــذ منــه ضريبة إذا قلعه في النهار حيث عمال الدولــة موجــودون بخالف مــا

إذا قلعه في الليل، فال ضرر المشتري محكم على ذلك. كما أنه إذا أراد المشتري القلع، وقــال الشــفيع: بأنــه يــؤخر في قلعه، لم يجب على المشتري اإلجابة حيث يريد الوصــول إلى مالــه

محكما.ال ضررفي أسرع وقت ممكن، إال إذا كان وإذا تنازعا فالمرجع الحــاكم وهــو يالحــظ أقــل الضــررين وأكــثر

ال ضــررالســلطتين بالنســبة إلى الشــفيع والمشــتري، ألن دليــل والسلطة محكمان، فإذا تعارضـا ولم يكن هنالـك مــا يقــدم أحـدهما

على اآلخر قدم مقتضى األكثر سلطة واألقل ضررا. أما إذا لم يكن الشفيع يعتقد بالشفعة، أو يتوهم كثرة الثمن، أو نحو ذلك من األعذار الحائلة دون أخذه بالشــفعة، كمــا تقــدم جملــة منها في كالم المسالك، وحين ذلك بــنى المشــتري أو غــرس أو مــا أشبه، ثم التفت الشفيع إلى الشفعة ونحوه فأخذ بهــا، فالظــاهر أن الحكم كالسابق في أن له أن يتسلم المال فارغا، أو يعطي القيمة،

أو يستأجر أو ما أشبه. ومنه يعرف وجه قول الجواهر: لو غرس المشتري، أو بــنى مــع الشفيع، أو وكيله في المشاع على وجه يكون الغرس والبناء باالذن المعتبر بأن كان اشفيع اليعتقد الشفعة له أو يتوهم كــثرة الثمن، ثم تبين له الخالف فأخذ الشــفيع بالشــفعة فــالحكم، كمــا إذا غــرس أو

بنى بعد القسمة( انتهى. وقد ذكر الفرعان في القواعد قال: )ولو اختلف الــوقت فاختــار الشفيع قلعه في وقت أسبق يقصر قيمتــه عن قلعــه في آخــر فلــهــاع، ذلك، ولو غرس المشتري أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المش

ثم أخذه الشفيع فالحكم كذلك(.

272

وقـــد ذكـــر في مفتـــاح الكرامـــة: )إن الحكمين مـــذكوران في التحريــر وجــامع المقاصــد، ثم صــدقه هــو أيضــا، وقــال في الفــرع الثاني: مراده أن المشتري غرس وبــنى في الجـزء المشـفوع حـال اإلشاعة مع الشــفيع أو وكيلــه، بحيث يكــون الغــرس والبنــاء بــاإلذن المعتبر، ويتصور ذلك بأن يعتقد الشــفيع أن ال شــفعة لــه، أو يتــوهم كثرة الثمن ثم يتــبين الخالف، فإنــه إذا أخــذ بالشــفعة يكــون الحكم في الغرس والبناء كالحكم فيهما إذا حصلت القســمة، ثم غــرس أو بــنى في حصــته ثم أخــذه الشــفيع، كمــا ذكــر ذلــك كلــه في جــامع

المقاصد( انتهى. ثم الظاهر أيضا أن ثــالث األقســام المــذكورة في الشــرائع فيــذا عنوان المسألة )وهو النزول عن الشفعة( على وفق القاعدة، ول حكي عن المبسوط أنه قال: ال كالم فيه، وعن جــامع المقاصــد أنــهــوع قال: ال بحث فيه، وعن المسالك أنه قال: هو واضح، وذلك أنه ن

إقالة بين الشفيع والمشتري فيشمله دليل اإلقالة. ومنه يعلم أن قول الجواهر: )يشــكل بأنــه ال دليــل على تســلط الشفيع على فسخ شفعته بعد أن أخذ بهــا، كمــا هــو المرفــوض في موضوع المسألة، نعم لو كان هــذا التخيــير قبــل األخــذ لكــان جــوازــو النزول بمعنى ترك األخذ بالشفعة واضحا، ال بعد األخذ، خصوصا ل رضي المشتري ببــذل الغــرس والبنــاء لــه مجانــا، وإن كــان ال يجب عليه القبول لما فيه من المنة، ولكن أقصى ذلك أنه يجيره الحــاكم على قلعه، وعلى دفع األجرة مدة االمتنــاع، بــل وعلى أجــرة القلــع

بما احتاج( انتهى. غير ظاهر الوجه، كما أنه لم يعلم وجه الخصوصية المذكورة، إذ اإلقالــة جاريــة في المقــامين، ومعــنى اإلقالــة في الهبــة أنــه يرجــعالمتهب الشيء إلى الواهب ويقبل الواهب، وال وجه لإلشكال فيه.

273

))نماء المبيع متصال ومنفصال(( قال في الشرائع ممزوجــا مــع الجــواهر: )وإذا(:14)مسألة

زاد ما يدخل في الشـفعة تبعــا، كـالودي المبتــاع مــع األرض فيصــير نخلة أو الغرس من الشجر، وكزيادة أغصان الشجر ونحو ذلك ممــا هو نماء متصل بالعين التي تعلقت الشفعة بها، فالزيادة للشــفيع بال خالف أجــده فيــه، كمــا عن المبســوط، بــل قيــل: مــراده نفيــه بين المسلمين، بل وال إشكال، ضرورة تبعية ذلك للعين الــتي تعلــق بهــا

حق الشفعة( انتهى. وقــد أخــذ الجــواهر النقــل من المبســوط عن مفتــاح الكرامــة،

وقوله: )بل قيل( أيضا هو كالمه. ــاء المنفصــل للمشــتري ــون النم ــا ك ــال في المســالك: )أم وق فواضح، ألنه نماء ملكه لكونه حينئذ مالكا مستقال، وتزلــزل ملكــه ال ينافي ملك النماء، وأما المتصل فهــو كــالجزء من الشــجرة فيتبعهــا في الحكم، والودي بكسر الدال المهملة بعد الواو المفتوحــة واليــاء المشــددة أخــيرا بــوزن غــني فســيل النخــل، وزاد بعضــهم قبــل أنــير ــا غ ــا لألرض، أم ــون تابع ــروس ليك ــا المغ ــراد هن ــرس، والم يغ

المغروس فال شبهة في عدم تبعيته لألرض في الشفعة( انتهى. أقول: مقتضى القاعدة أنه إذا كــانت الزيــادة واضــحة معلومــة، كما إذا اشترى في هذه الســنة وبعــد ســنة أخــذ الشــفيع بالشــفعة،

كون الزيادة للمشتري. نعم إذا كانت الزيادة غير محسوســة، كمــا إذا اشــتراه في هــذا اليوم وأخذ الشفيع منه غــدا أو بعــد غــد أو مــا أشــبه تكــون الزيــادة للشفيع، أما الثاني فلتعارف ذلك وعدم تفاوت قيمة معتــد بهــا عنــدــا، فــإطالق العــرف، بــل عــدم تفــاوت القيمــة إطالقــا عنــدهم غالب النصوص يقتضي األخذ بنفس ذلك الثمن، سواء كـانت األشـجار في

البستان أو في الدار ونحوها.

274

أما مع فصل المــدة والزيــادة المحسوســة فال فــرق بين النمــاءــك ــدخول المتصــل في مل ــه ل ــاء المنفصــل، وال وج المتصــل والنم

الشفيع بعد كونه ملكا للمشتري، وال دليل على االنقالب. وأما ما ذكره الجواهر من ضرورة تبعية ذلــك للعين الــتي تعلــق بها حق الشفعة فشــبه مصــادرة، ومجــرد عــدم خالف المبســوط ال يمكن أن يكون مستندا لحكم على خالف القاعــدة مــع أنــه محتمــل

االستناد بل ظاهره. ومنــه يعلم وجــه النظــر في قــول الجــواهر حيث إنــه بعــد كالم المسالك المتقدم علق عليــه بقولــه: )هــو كــذلك إذا كــان مطروحــا على وجه األرض، أمــا إذا كــان نابتــا في أســفل النخــل مثال ولكن ال يكون نخلة حتى يقلع منهــا ثم يغــرس، فــدعوى عــدم تبعيتــه لألرض في الشفعة محــل منــع، خصوصـا مــع فــرض كــون عنــوان الشــفعة

الــذي انجــبر (1)البســتان والحائــط كمــا في بعض نصــوص الجمهــور بعمل األصحاب، ضرورة دخول ذلك ونحوه فيه، نعم لو تجدد فسيل بعد الــبيع لم يكن للشــريك الشــفعة فيــه لعــدم دخولــه في المــبيع(

انتهى. إذ قــد عــرفت أن دعــوى عــدم تبعيتــه لألرض في الشــفعة هــو مقتضى القاعدة، فال وجه لكونه محل منع، كما أنــك قــد عــرفت أن

والشـجر ونحــوه كمــا نقلناهــا في نصوصنا أيضا يوجــد لفــظ الحائط ، فليست األلفــاظ المــذكورة خاصــة(2)سابقا عن مستدرك الوسائل

بروايات الجمهور كما نقلت عن سنن البيهقي وغيره. نعم ما ذكره الجواهر بعد ذلك بقوله: )وأما ما يبس من أغصـان الشجر أو سعف النخل بعد االبتياع وتعلق حق الشــفعة بــه فال يبعــد

بقاؤها فيه حتى لو قطع

. 104 ص6كبرى: جال( السنن ?)1 من الشفعة. 5 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)2

275

منها، لألصل وألنه كاألحجار المنقضة من الدار، وكذا كل ما كانكذلك من الكرب ونحوه( انتهى.

ــه ــا فال وج ــد تعلقت به ــفعة ق ــدة، ألن الش ــى القاع ــو مقتض ه لخروجها عن الشــفعة، وكــذلك حــال مــاء البــئر والنهــر والعين ومــا أشبه، فإن ما كان منه في وقت البيع أو ما زاد بمــا ال يــراه العــرفــه زيادة يكون للشفيع، أما ما زاد زيادة واضحة فهو للمشتري، وحال

حال الزيادة المنفصلة. أما قول الجواهر: )نعم لو كــان كــذلك حــال االبتيــاع أمكن منــع الشفعة فيه لكونها منقوال أو بحكمه حال االبتياع، فال يتعلق بــه حــق الشفعة، بـل يكـون حينئــذ مـع ضـم المشـفوع إلى غـير المشـفوع(

انتهى. ــان ففيه نظر، فإن اليابس من األغصان ونحوه يعد جزءا، وإن ك بحكم المنفصل في حال االبتياع، فيشمله دليل الشفعة، كما يشمل األحجار المطروحة على األرض في األرض الحجرية، وكذلك الرمال والمدر ونحو ذلك، فإن كلها داخلة في الشــفعة إذا عــدت جــزءا من

األرض وإن كانت منقولة. ثم قال الشـرائع: )أمــا النمــاء المنفصــل كسـكنى الــدار وثمــرة النخل فهــو للمشـتري، ولــو حمــل بعــد االبتيــاع فأخــذ الشــفيع قبــل التـأبير، قــال الشـيخ: الطلـع للشـفيع ألنــه بحكم السـعف، واألشـبه

اختصاص هذا الحكم بالبيع( انتهى. وفي المســالك: )ال خالف في أن الثمــرة إذا ظهــرت في ملــكــون للمشــتري وإن بقيت على ــذ بالشــفعة يك ــل األخ المشــتري قب الشجرة ألنها بحكم المنفصل، ومنــه ثمــرة النخــل بعــد التــأبير، أمــا قبله فقد تقدم في البيع أنها تتبع الشجرة فتكون للمشتري، فــألحق الشــيخ هــذا الحكم بالشــفعة وحكم بكــون الثمــرة إذا ظهــرت بعــد االبتياع فأخذ الشفيع بالشفعة قبل تأبيرها للشفيع ألنها تابعة لألصل

276

وا شرعا كالسعف وغــيره من األجــزاء، والمصــنف واألكــثر خصــ هذا الحكم بالبيع على خالف األصل بالنص عليــه، فإلحــاق غــيره بــه

قياس، وهذا أقوى( انتهى. أقول: مقتضى ما عرفت في الزيــادة المتصــلة أن مــا كــان في حال البيع هو ملك للشفيع، وكذلك مــا زاد لكن زيــادة ال تظهــر عنــد

العرف، مثل يوم ويومين وثالثة أيام وما أشبه. أما إذا كانت الزيــادة واضــحة، فمقتضــى القاعــدة أنهــا ال تكــون للشــفيع، ألنهــا زادت في ملــك المشــتري، من غــير فــرق بين قبــل التأبير وبعده، ولــذا قــال في الجــواهر في قــول الشــرائع المتقــدم: )وثمرة النخل فهو للمشــتري(: )بال خالف بــل وال إشــكال، ضــرورة أنه نماء ملكه وإن كان متزلزال على أنه ليس من متعلق البيع الــذيــذ للمشـــتري، وإن بقيت على ــه حـــق الشـــفعة فهي حينئـ ثبت فيـ

الشجرة ألنها بحكم المنفصل( انتهى. لكن فيـــه وفي كالم غـــيره: إن تعليـــق الحكم على المتصـــل

والمنفصل ال دليل عليه، بل المعيار ما ذكرناه. ومنه يعلم وجه النظــر فيمــا يحكى عن التــذكرة، من أنــه قــوى الدخول في الشفعة فيما إذا كان الطلع غير مــؤبر وقت الشــراء ثم أخـذه الشـفيع قبـل التـأيبر، إذ ال معيـار في التــأبير وغـيره على مـا

عرفت. كما يعلم وجه النظــر في كالم القواعــد حيث علــق الحكم على التأبير، قال: )ولو كان الطلع غير مؤبر وقت الشراء فهو للمشتري،ــرة ــل دون الثم ــذ األرض والنخ ــأبير أخ ــد الت ــذه الشــفيع بع وإن أخ

بحصتها من الثمن(. وفي محكي جامع المقاصد: )إنـه إذا أخــذه الشـفيع بعـد التــأبيرــع فالثمرة للمشتري قطعا، فيجب أن يسقط من الثمن حصــة الطل

منه بأنه قد ضم غير المشفوع

277

إلى المشــفوع، وطريــق ذلــك تقــويم الجميــع ثم تقــويم الطلــعــذه ــقط من الثمن به ــوع ثم يس ــة المجم ــه إلى قيم ــب قيمت وتنس

النسبة( انتهى. ــوط ــيخ في المبس ــا حكي عن الش ــدة م ــى القاع ثم إن مقتضــر ــو مثم ــما إلى األرض وه ــل منض ــاع النخ ــه إذا ب والخالف، من أن واشــترط الثمــرة في الــبيع كــان للشــفيع أخــذ ذلــك أجمــع بعمــوم

األخبار، وقد حكي نحو ذلك من التذكرة في غير المؤبر.ــير ــا بغ ــأن الفــرض تخصــيص عمومه وأورد عليهم الجــواهر: )بــذ المنقول الذي منه الثمرة، وإن بقيت عليه إلى أوان بلوغها، وحينئ فهو من بيع المشفوع وغير المشفوع الذي قد عرفت أخــذ الشــفيع له بما يخصه من القيمة، وكذا الحال في كــل مــا كــان نحــو الثمــرة

في االستعداد للنقل( انتهى. ــأن إذ قد عرفت أنه ال عنوان لنا بمثل هذه األلفاظ حتى يقال: ب الشفعة خاصـة بغـير المنقـول والثمـرة منقولـة فال شـفعة فيهـا، إذــات الثمرة تعد جزءا كالسعف والورد وغير ذلك، ولم ينبه في الرواي على خروجهــا، خصوصــا مــع تعــارف وجــود األشــجار المثمــرة في

الغــوالي البيوت، وكذلك في الحائــط ونحــوه، فقــد تقــدم في روايةهللاعن النبي )صلى ا عليه وآله( قال: الشفعة في كل مشترك، ربعا

ــه أو حائطا، فال يحل له أن يبيعه حتى يعرضه على شريكه، فإن باع. (1)فشريكه أحق به الشــفعة عن الصادق )عليه الســالم(، إنــه قــال: ،وعن الدعائم

. (2)في كل عقار، والعقار النخل واألرضون والدور إلى غير ذلــك من الروايــات الــتي فيهــا لفــظ الحائــط والعقــار،ــرق بين ــزرع، إذ ال ف ــك في مســألة ال ــة الكالم في ذل وســيأتي بقي

هللالزرع والثمر فيما سنذكره إن شاء ا تعالى.

. 1 ح375 ص3والي: جغ( ال?)1. 269 ح89 ص2( الدعائم: ج?)2

278

))لو بان الثمن مستحقا(( قال في الشــرائع: )ولــو بــان الثمن مســتحقا،(:15)مسألة

فإن كان الشــراء بــالعين فال شــفعة لتحقــق البطالن، وإن كــان فيالذمة ثبتت الشفعة لثبوت االبتياع(.

وفي مفتاح الكرامة عنــد قــول القواعــد: )ولــو ظهــر اســتحقاق الثمن فإن لم يكن معينا فاالستحقاق باق وإال بطلت الشفعة(: )كماــاني في المبســـوط، وعليـــه وعلى األول في ــ نص على الحكم الثــر واإلرشــاد وشــرحه لولــده الســرائر والشــرائع والتــذكرة والتحريــان، ونص ــع البره ــالك ومجم ــد والمس ــامع المقاص ــدروس وج وال

الخراساني على الثاني( انتهى. وفي الجواهر: )بال خالف أجده في شيء من ذلك وال إشكال(.

ووجــه االثــنين واضــح، ألن اســتحقاق أحــذ العوضــين المعيــنين يوجب بطالن البيع، وبقاء اآلخر بال عوض في مقابله، بخالف مــا فيــوره مســتحقا، الذمة فإن المدفوع عنه ال يتعين ثمنا على تقدير ظه بل الثمن أمر كلي في الذمة فال يبطل البيع، كمــا لــو لم يكن دفعــه بعد، ولو أجاز مالك الثمن الشراء صح البيع وثبتت الشفعة، كذا في

مفتاح الكرامة. لكن الالزم أن يقال: إن أجــاز المالــك لنفســه فيمــا يصــح، فــإن كان المالك نفس الشفيع انتقــل الملـك إليــه بــالبيع وال شـفعة، وإن كان غــيره ثبتت الشــفعة، إذ ال فــرق في كــون المشــتري نفس من أعطى الثمن أو غيره، وإنما قيدناه بـ )فيما يصح(، ألنه قــد ال نقــول بصحة مثل هذا الفضولي، حيث يشتري اإلنسان لنفســه بثمن غــيره ويجيز ذلك الغير الفضولي لنفسه، وقــد نقــول بالصــحة، لكن إذا لم يكن البيع على وجــه التقييــد، وإال بطــل، والظــاهر أن مــرادهم غــير

مثل هذه الصورة ألنه منصرف من كالمهم. ومما تقدم يظهر حال ما إذا كان بعض الثمن مستحقا.

ــا ــإن قلن ــان الثمن مســتحقا ثم انتقــل إلى المشــتري، ف وإن كبصحة البيع بدون اإلجازة من نفس المشتري

279

ــفعة في ــوت الش ــذلك في ثب ــان ك ــاز ك ــازة وأج ــو، أو باإلج فهــقص إلى ــيرجع الشـ ــفعة فـ ــز بطلت الشـ ــورتين، وإن لم يجـ الصـ

الشريك. ولو كان البيع بالذمة، لكن ال شــيء للمشــتري إطالقــا إلى حينــل ــبيع، إذ ال مقاب ــذا ال ــل ه ــل بطالن مث ــه، فالظــاهر بطالن مث موت

للمثمن، وتبعا له يبطل الشفعة أيضا. وكيف كــان، فــإن ظهــر الثمن العين ممــا ال يملــك بطــل الــبيع،

وببطالنه تبطل الشفعة أيضا كما هو واضح. ثم قــال الشــرائع: )ولــو دفــع الشــفيع الثمن فبــان مســتحقا لمــون ثمن ــديرين ك ــديرين(، ومــراده بالتق ــفعته على التق ــل ش تبط

المشتري معينا أو مطلقا. وعلله في الجواهر بقوله: )ضرورة كون البيع صحيحا وهو سبب الشــفعة، إذ المســتحق هــو مــا دفعــه الشــفيع ال المشــتري، أو أن المراد تقديري أخذ الشفيع الشفعة بالثمن المستحق بــأن قــال مثال تملكت الشقص بهذه الدراهم، أو المطلق الذي رضي المشتري بــه في ذمتــه فقــال: تملكتــه بعشــرة دراهم، ثم دفــع المســتحق وفــاء،

ولعله أولى ليوافق ما في غيره من كتب األصحاب( انتهى. هذا ولكن عن الدروس أنهــا تبطــل إذا علم الشــفيع باســتحقاق

الثمن إذا جعلناها فورية. وأشكل عليه في مفتاح الكرامة بقولــه: )وهــذا منــه مبــني على أن الملك ال يحصل إال باللفظ ودفــع الثمن كمــا هــو مختــاره، وعلى أنه يجب الفور بــدفع الثمن كمــا يجب الفــور باألخــذ باللفــظ، وهــذه المالزمة هي التي يقتضيها النظر، وقــد ادعاهــا في جــامع المقاصــد كما سلف، ونحن قد تأملنا فيها هناك، ألن الذي تعتبر فورية إنما هوــاره، وعلى ذلــك نبــه في الصيغة، وأما دفع الثمن فاألصل عدم اعتب

المسالك( انتهى. أقول: قال في المسالك: )ولو كان عالمــا ففي بطالنهــا وجهــان

مبنيان على

280

أن الملك يحصل بقوله: أخذت، أو به وبــدفع الثمن، فعلى األول ال يضر لحصول الملك، وعلى الثاني يحتمل البطالن لمنافاته الفـور، والصحة ألن المعتبر فورية الصيغة واألصل عدم اعتبار غيرها، وربما فرق مع العلم بين كون الثمن معينا ومطلقا، ألنه مــع التعــيين يلغــو األخذ فينافي الفورية بخالف المطلـق، فـإن األخــذ صـحيح، ثم ينفـذ

الواجب بعد ذلك( انتهى. وحيث قد ذكرنا سابقا عدم اعتبار الفور بمثل ذلك فالظــاهر أن

الشفعة صحيحة. ومنه يعــرف وجــه النظــر في الشــق الثــاني من كالم الجــواهر، حيث قال تعليقا على كالم المســالك: )ال ينبغي التأمــل في الصــحة مع اإلطالق إذا رضي المشتري بكونه في ذمته، ثم دفــع المســتحقــال في مجلس الشــفعة أخــذت ــه ق ــنى أن ــا اإلطالق بمع ــير، أم للغ بعشرة دراهم مثال، ثم دفعهــا في المجلس، فالظــاهر البطالن معــه

أيضا بفوات الفورية بالمعنى الذي ذكرناه( انتهى. نعم يأتي هنا ما ذكرناه في فرع ســابق بمــا إذا كــان في الذمــة مثال، وال شيء للشفيع إطالقا إلى حين موته، وإن رضــي المشــتري بالذمــة زاعمــا أن للشــفيع المــال إلى حين موتــه مثال، أمــا إذا كــان رضاه مقيدا فالبطالن أوضح، والمراد بالمال للشفيع األعم من ماله شخصا أو إعطاء غيره من متــبرع أو بيت مــال أو مــا أشــبه مــا في ذمته، إذ في كال الحالين يصل ثمن المشتري إليــه فاألخــذ بالشــفعة

صحيح. ومما تقدم يظهر الكالم فيمـا إذا كـان الثمن معيبــا، ســواء كـانــفيع إلى الثمن الذي دفعه المشتري إلى الشريك أو الذي دفعه الش المشتري، فإنه إذا كان الثمن كليا لزم التبــديل، وإذا كــان شخصــيا،

فالكالم في كال الفرعين كما ذكر سابقا في الفرعين المذكورين.

281

))لو قال المشتري خالف الواقع(( قال في الشرائع: )لو قــال: اشــتريت النصــف(:16)مسألة

بمائة فترك، ثم بان أنه اشترى الربــع بخمسـين لم يبطــل الشــفعة، وكذا لو قال: اشتريت الربـع بخمسـين فتركـه، ثم بــان أنــه اشــترى النصف بمائة لم يبطل شفعته ألنه قــد ال يكــون معــه الثمن الزائــد،

وقد ال يرغب في المبيع الناقص(. وفي المسالك قال: )من جملة األعذار المســوغة لتــأخير األخــذ وإن جعلناها فورية، ما لو أخبر بمقدار المبيع فظهر زائدا عما أخــبر أو ناقصا، سواء كان من زيادة الثمن أو نقصانه أو مســاواته للواقــع حســب مــا يقتضــيه التســقيط، الختالف األغــراض للعقالء في ذلــك، فقد يرغب في شـراء الزائــد دون النــاقص وقــد ينعكس، فلـو أخـبر المشتري أنه اشترى النصف بمائة أو أخبره مخبر بذلك فترك األخذ ثم ظهر أنه اشتراه بدون ذلك لم تبطل شفعته لظهور الغــرر، فإنــهــه، ســواء قد ال يرغب في الشقص بالثمن الرخيص دون مــا زاد عليــع ــو قــال المشــتري: اشــتريت الرب كــان معــه الثمن أم ال، وكــذا ل بخمسين فترك الشفيع، ثم بان أن المشــتري إنمــا اشــترى النصــف بمائة فإن شفعته ال تبطل أيضا، ألنه قــد ال يــرغب في شــراء الربــع

ويرغب في النصف وبالعكس فال يعد تركه تقصيرا( انتهى. ــامل وقد تقدم الكالم في ذلك كله، وأن إطالق دليل الشفعة ش

للمقام، بل ال يظهر منهم خالف في المسألة المذكورة. وهل عليه التحقيق، فــإذا لم يحقــق فــاتت الفوريــة، الظــاهر ال، إلطالق أدلة الشفعة بدون مقيد بســقوطها إذا لم يحقــق، وكــذا في سائر األعذار، مثل زعمــه أن المشــتري زيــد فبــان عمــروا، حيث ال

يريد

282

التعامــل مــع زيــد، أو أن البــائع خالــد فبــان خويلــدا، ســواء في الشـريك الواحــد بمــا إذا لم يعرفـه أو في الشـركاء إذا قلنــا بصــحة الشفعة فيهم، فزعم أن خالدهم باع وال يريد أخذ ما كان لخالد، إلى

غير ذلك من الخصوصيات التي تختلف الرغبات فيها. نعم قال في الجواهر: )لــو علم أن عــدم األخــذ بهــا ال من حيث كثرة الثمن أو قلة المبيع، بل ال رغبة عنها على كل حــال، فالظــاهر السقوط، ومن هنا يتجــه للمشــتري اليمين على الشــفيع لــو ادعــاه بذلك، كما يتجه بقاؤهــا مــع الشــك في الحــال لمــوت الشــفيع مثال، ضرورة أنه بناء على ما ذكرنا متى قام احتمال العذر لوجود الغرض المعتد به عند العقالء ويمكن استناد الترك إليه كفى في استصحاب بقائها، وإن كان قد يحتمـل القـول بـأن الشـفعة على خالف األصـل والمتيقن ثبوتها مع كون الترك لعذر وإالسقطت، لكن األول أقــوى،

وأوفق بإطالق األدلة( انتهى. ومن الواضح أن اتجاه اليمين على الشــفيع من قبــل المشــتري إنما هو إذا لم يكن للمشتري البينة، وإال فال موقــع لليمين، كمــا أنــه إذا لم يحلف الشــفيع بــنيت المســألة على احتمــالي رد اليمين على

المدعي ثم الحكم به، أو الحكم بمجرد نكول المنكر. وال يخفى أن نائب الشفيع أو وارثه أيضا يقوم مقام الشفيع في توجيه اليمين إليه، فإن ادعى الجهــل كفي الحلــف على عــدم العلم

إلطالق األدلة.

283

))األخذ بالشفعة والعلم بالثمن(( قال في الشرائع: )إذا بلغه البيع فقال: أخذت(:17)مسألة

بالشفعة، فإن كان عالما بالثمن صح، وإن كان جاهال لم يصــح، ولــو قال: أخذت بـالثمن بالغــا مــا بلـغ، لم يصــح مــع الجهالـة تفصــيا من

الغرر. وفي المسالك: )لما كان األخــذ بالشــفعة في معــنى المعاوضــة بأنه يأخذ الشقص بالثمن الذي يبيع به، اشترط علمه به حين األخــذ حذرا من الغــرر الالزم على تقــدير الجهــل، ألن الثمن يزيــد وينقصــفيع واألغراض تختلف فيه قلة وكثرة، وربما زيد حيلة على زهد الش في األخذ مــع اتفاقهمــا على إســقاط بعضــه كمــا ســيأتي، فال يكفيــي أخذه بالشفعة مع عدم العلم به جنسا أو قدرا أو وصفا، وإن رض بأخذه بمهما كان الثمن، ألن دخوله على تحمل الغرر ال يدفع حكمه المترتب عليه شرعا من بطالن المعاوضة مع وجوده، كما لــو أقــدم المشتري على الشراء بالثمن المجهول ورضي به كيف كان، وحيث

ال يصح األخذ ال تبطل شفعته، بل يجدده إذا علم به( انتهى. ــوارد في النص المــرويال غرروالدليل على ذلك هو عموم ال

هللاعن رسول ا )صلى ا عليه وآله( كما تقدم، والروايات الــواردة(1 )هللا في مختلف األبواب المســتفاد منهــا القاعــدة المــذكورة والــتي هي

مجمع عليها في الجملة على الظاهر. وعليه يلزم علمه بسائر مــا لــو لم يعلمــه يلــزم الغــرر، ولــو لمــائر ــ ــليم أوسـ ــ ــبيع أو جنس الثمن أو وقت التسـ ــ ــدر المـ ــ يعلم قـ الخصوصيات الدخيلــة لم يصــح، ولــو اختلفــا فقــال المشــتري: كنت تعلم، وقال الشــفيع: مــا كنت أعلم، أو قــال المشــتري: علمت بعــد شهر، فقال: بــل بعــد ســنة، فاألصــل مــع الجهــل إال إذا ادعى العلم

سابقا والنسيان الحقا، فإن االستصحاب محكم.

. 3 من عقد البيع ح40 الباب 330 ص12( الوسائل: ج?)1284

وكيــف كــان، فالظــاهر أنــه يشــترط علم كال الطــرفين بــالثمن والمثمن، لــدليل الغــرر الشــامل للمقــام، فإنــه معاملــة كســائر

المعامالت، فال يجري فيها الغرر. قال في مفتاح الكرامــة: )أمــا اشــتراط علمــه بــالمثمن وصــحة األخذ فقل من تعرض له، وإنما ذكــر في التــذكرة وجــامع المقاصــد والروضة، وأما اشتراط علمه بالثمن فقــد صــرح بــه في المبســوط والكافي والشرائع والتذكرة والتحرير واإلرشــاد والــدروس واللمعــة وجامع المقاصــد والمســالك والروضــة والمفــاتيح، ولم يــذكر شــيء منهما في الوسيلة والغنية فيما ذكر فيهما من الشــرائط وقضــيتهما أن علمه بهما غير شرط، ولم يــذكر هــذا الشـرط أيضــا في المقنــع والمقنعــة والنهايــة والمهــذب والمراســم وفقــه القــرآن والســرائرــه ال دليــل وجامع الشرائع والنافع والتبصرة، وفي مجمع البرهــان أن

عليه من عقل وال نقل إال أن يكون إجماعا( انتهى. لكن فيه ما عرفت من الدليل من عمــوم الغــرر، وألنــه معاملــة والمعامالت يجب حصول العلم بطرفيها للطــرفين، وال إطالق ألدلــة

الشفعة بنفي الشرائط المذكورة في المعامالت في كل مقام. وبذلك يظهر وجه النظر في قــول الجــواهر حيث إنــه بعــد نقــل جملة من كالم مفتاح الكرامة كما يظهر للمراجع أنه نقل منه، قال:ــدليل عليــه من عقــل وال )قلت: ما ذكره مجمع البرهان من عدم ال نقل كذلك بعد عدم ثبوت عموم النهي عن الغرر أوال، وعــدم ثبــوت كونها معاوضة ينافيها الغــرر ثانيــا. نعم قــد يقــال: إن الشــفعة على خالف األصل والمتيقن من شــرعية األخــذ بهــا إن لم يكن المنســاق من نصوصها هو حال العلم بالثمن، مضافا إلى ما عرفت من اعتبارــه، ــق إلى دفع ــه ال طري ــدم العلم ب ــع ع ــا وم ــك به ــه في التمل دفع

واحتمال

285

االجتزاء بدفع ما يعلم فيه الثمن ال يكفيه قطع األصــل المزبــور، لكن ذلك كله ال يقتضــي اشــتراطه على كيفيــة اشــتراطه في الــبيع بحيث ال يجدي قول أخذت بالشفعة، وإن علم به بعــد ذلــك ودفعــه،

فهــو أحــق بهــا من :اللهم إال أن يدعي ظهور قوله )عليــه الســالم( في ذلــك، ولكنــه(1)غيره بالثمن وليس لــه إال الشــراء والــبيع األول

واضح المنع ضرورة أن أقصــاه اعتبــار دفــع الثمن ال العلم بــه حــالاألخذ( انتهى.

فإنــه ال وجــه لعــدم عمــوم النهي عن الغــرر، ولــذا اســتدل بــه الفقهاء من أول الفقه إلى آخره، وإن استشكل عليه بعضــهم بعــدمــالغرر عثوره على نص صحيح، أو عدم ظهور مضمونه، وأن المراد ب ماذا، وقد تقدم أنها معاوضة والمعاوضة ينافيها الغرر، بل هو مجمع

عليه بينهم، كما يظهر من استدالالتهم في مختلف أبواب الفقه. نعم لم يذكروا ذلك في بعض المباحث، ولهذا فمن المحتمل أن الذين لم يذكروه من المقنع والمقنعة إلى األخير، إنما اعتمدوا على شرائط المعامالت مطلقا، ولذا لم يذكروا في هذا الباب أيضا بعض الشروط األخر، فالالزم تحصيل العلم بذلك فــورا فوريــة عرفيــة إذا قلنا بوجوب الفور ثم يأخذ بالشفعة، فهــل يمكن القــول بأنــه إذا لم يعلم أن المبيع دار أو بستان أو حانوت أو حمــام أو أرض أو مزرعــة أو غير ذلك، وأن شريكه في ذلك هــل هــو زيــد أو عمــرو أو بكــر أو غــيرهم من الشــركاء، وهــل بــاع حصــته أو بعضــها، وأنــه بكم باعهــا بالقيمة العادلة أو بغير العادلة بالمواطــاة، إلى غــير ذلــك، يحــق لــه األخذ بالشفعة هكذا مجهوال، ولذا قال في القواعد: )اشــترطوا علم

الشفيع بالثمن والمثمن معا،

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1286

فلو جهل أحدهما لم يصح األخذ(، وهــو المنقــول عن المبســوطوغيره، كما تقدم اإللماع إلى جملة ممن قال بذلك.

فلو قال: أخذته بمهما كان لم يصح مع الجهالــة، كمــا صــرح بــهفي القواعد ومحكي المبسوط وغيرهما.

وبعــد ذلــك ال حاجــة إلى دليــل االحتيــاط وكــون الشــفعة خالف األصل والمتيقن من شــرعية األخــذ بهـا عــدم الغــرر كمـا تقـدم منــدليلين ــل ال ــف مث ــو لم يك ــذلك، ول ــاف ل ــدليالن ك ــواهر، إذ ال الج

ــرور ــة الغـ ــذكورين من روايـ ــات لم يمكن،المـ ــدة المعاوضـ وقاعـ االســتدالل للبطالن في جملــة من المعــامالت الــتي لم يــذكر فيهــا

اشتراط العلم بصورة خاصة. ثم إن مما ذكروه في عدم صحة المعاملة بالتعليق يظهر أنه إذا قال: إن كانت البستان هي المبيعة فآخذ بالشفعة، أو إن كان الثمن

كذا أو دون ذلك فآخذ بالشفعة فإنه لم يصح، ألنه تعليق.ــل مثال، أو علم أن ــبيع النصــف أو األق ــه إذا علم أن الم ــا أن كم الثمن ألف أو األقــل، وقــال: أخــذت بالشــفعة لم يصــح، ألنــه غــرور وجهل أيضا، حاله حال ما إذا قــال المشــتري: أشــتري هــذا الشــيء منك بألف إلى األقل، يعني مهما كانت قيمتــه ألفــا أو أقــل، أو قــالــرر البائع: أبيعك كذلك، إلى غير ذلك من األمثلة التي كلها مناف للغ

وللجهالة.ــتراط العلم في ــرع من اشـ ــل والشـ ــتفاد من العقـ ــا يسـ ولمـ المعامالت، ثم على تقدير اشتراط العلم إن قال المشتري للشفيع: أخذت بالشفعة وأنت ال تعلم فشــفعتك باطلــة، وقــال الشــفيع: بــل كنت� أعلم، فليس للمشتري الحــق على الشــفيع إال أن يحلــف على العلم، اللهم إال أن يقول: إني اآلن نــاس هــل أني كنت عالمــا أم ال،

فاألصل الصحة، ويحلف على عدم علمه بكونه جاهال حين األخذ.

287

))تسليم الثمن أوال((ــال في الشــرائع: )يجب تســليم الثمن أوال،(:18)مسألة ق

فإن امتنـع الشـفيع لم يجب على المشـتري التسـليم حـتى يقبض(،وقد تقدم الكالم في هذه المسألة.

وفي المســالك: )إن وجــه تقــديم حــق المشــتري هنــا بتســليمه الثمن أوال جــبر وهمــه األخــذ منــه قهــرا، بخالف الــبيع المبــني على التراضــي من الجــانبين فلم يكن أحــد المتعاوضــين أولى من اآلخــر بالبداءة فيتقابضان معا مــع أنــه قــد قيــل فيــه أيضــا بوجـوب تقــديم

تسليم البائع أوال فيكون هنا أولى( انتهى. وحيث قد تقدم ضعف الوجـه المـذكور، وأن الالزم التقـابض فال

حاجة إلى تكرار الكالم. ثم لو عصى المشتري من التسليم مدعيا أنــه لم يســلمه الثمنــا حيث استعد لتسليم الشقص له، وقال الشفيع: بل استعددت وإنمــاء عن التســليم أبى هو أن يسلمني، فعلى المشتري البينة، ألن اإلبصفة مستجدة فهي بحاجة إلى اإلثبات، وال يسقط الشفعة باالدعاء. ولذا الذي ذكرناه من التقابض، قال الجواهر عند قول المحقــق المتقدم: )قــد يشــكل ذلــك بنــاء على حصــول الملــك المزبــور بــأن الشفعة معاوضة أو كالمعاوضة يعتبر فيهــا التقــابض ال تقــديم الثمن أوال( ثم نقل استدالل المسالك، وقــال بعــد ذلــك: )إال أن ذلــك كلــه كمــا تــرى ال يوافــق أصــول اإلماميــة، بــل مقتضــى المزبــور القــول بتسليم المشتري الشقص أوال ضرورة كونه الذي هو بمنزلــة البــائع للشـــفيع، اللهم إال أن يريـــد بـــذلك أصـــل االبتـــداء من أحـــدهما ال

التقابض( انتهى. ــنزاع، ثم إن خاف كل منهما من اآلخر لزم على الحاكم فصل ال وجعل ثالث أو بالتقبل منهما ثم رد عليهما متبادال أو غير ذلــك، كمــا

ذكروا في بعض كتب المعامالت.

288

))من أعذار تأخير الشفعة(( قال في الشرائع: )لو بلغه أن المشتري اثنان(:19)مسألة

فترك فبان واحدا، أو واحدا فبان اثنين، أو بلغه أنــه اشــترى لنفســه فبــان لغــيره أو بــالعكس، لم يبطــل الشــفعة الختالف الغــرض في

ذلك(. وقال في المسالك: )المرجع في هــذه الفــروض ونظائرهــا إلى كون التأخير لغرض صحيح أو عذر مقبول ال يخل بالفورية المعتبرة،ــانهم ــادة الشـــركاء ونقصـ ــه زيـ ــا يختلـــف األغـــراض باختالفـ وممـ

وخصوصيات الشريك، وذلك أمر واضح( انتهى. ــه لم ولو قال المشتري: إنه يكذب في ادعائه هذه األعــذار، فإن يرد الشفعة حين علم وإنمـا اسـتثنى رأيـه بعـد ذلـك، فيبـدي العـذر ليحق له األخذ، فله على الشفيع إن لم يقم البينة الحلــف، كمــا هــو

مقتضى القاعدة في الدعاوي.

289

))إذا كانت األرض مزروعة(( قال في الشرائع: )إذا كــانت األرض مشــغولة(:20)مسألة

بزرع يجب تبقيته، فالشفيع بالخيار بين األخــذ بالشــفعة في الحــال، وبين الصبر حتى يحصد ألن له في ذلك غرضا، وهو االنتفــاع بالمــالــأخير مــع بقــاء ــاألرض المشــغولة، وفي جــواز الت وتعــذر االنتفــاع ب

الشفعة تردد(. وفي المسالك: )المراد بالزرع الذي يجب تبقيتــه مــا وقــع بــإذن الشفيع ألنه شريك، حيث ال ينافي األخذ على الفور أو بعــد القســمة على أحد الوجوه التي صورناها سابقا، وحينئذ فالزرع ال يمنــع األخــذ عاجال وإن لم ينتفع باألرض، فــإن ذلــك ال يمنــع المعاوضــة، كمــا لــوــا إلى أوان حصــاده، اشتراها مشغولة بزرع البائع وعليه تبقيته مجان ألنه تصــرف بحــق ولــه أمــد ينتظــر، بخالف الغــرس والبنــاء حيث ال

يزاالن إال باألرش( انتهى. وال يخفى مــا في بعض هــذا القــول، وإن قــال بــه في القواعــد والتــذكرة والتحريــر والــدروس وجــامع المقاصــد كمــا حكي عن بعضهم، إذ غاية ما يذكر في حجته أنه تصرف بحق، ألنه تصرف بعد القسمة الشرعية أو باإلذن مع اإلشاعة وله أمد ينتظر فتكون مدتــه كالمنفعة المستوفاة للمشتري، وال كذلك الغــرس والبنــاء فإنهمــا ال

أمد لهما ينتظر فيه القلع. ومن الواضح أن مثــل هــذا الوجــه ال يصــلح فارقــا بينــه الغــرس والزرع، فإذا كان للمشتري الحق في اإلبقــاء كــان لــه ذلــك فيهمــا،ــد ال وإذا لم يكن لم يكن له الحق فيهما، ووجود األمد القريب والبعي يؤثر في الحق، ولذا قال في الجواهر بعــد ذكــر حجتهم: )لكنــه كمــا ترى ال يرجع إلى دليل معتد به شرعا، خصوصا إذا كــان الــزرع بعــدــه لم يكن القسمة على الوجه الشرعي فأخذ الشفيع بالشــفعة، فإن إذن من الشفيع بالزرع حتى يكون كالعارية التي قــد عــرفت البحثــزرع ــذ كالمشــتري لألرض ذات ال ــه حينئ ــا ســابقا، ودعــوى كون فيه

يدفعها بعد التسليم إمكان منع الحكم في المشبه به إذا لم

290

يكن عرف يقتضي ذلك على وجه يكون كالشـرط المضــر، على أن مقتضى مــا ذكــروه من األمــد عــدم تســلط الشــفيع على فســخ اإلجارة لو وقعت من المشتري، ألن لها أوانا ينتظر، ولعله لــذا قــال في جامع المقاصد: لو آجر المشتري إلى مدة فأخذ الشفيع فهل له فسخ اإلجارة من دون ترجيح، ولكن ال يخفى عليك ما فيه، خصوصا مع فــرض طــول مــدة اإلجــارة، وبالجملــة هــذه اعتبــارات ال توافــق

أصول اإلمامية( انتهى.

))ال فرق بين اإلجارة والزرع((ــزرع ــاح الكرامــة بين اإلجــارة وبين ال ــه يعلم أن فــرق مفت ومن بقوله: )والظاهر عندنا أن له الفســخ في اإلجــارة، وإال لــزم الضــرر على الشفيع وال سيما إذا كانت المدة طويلــة تزيــد عن أمــد الــزرع والثمرة، وال ضرر في الفسخ على المشتري، ولمــا كــان في القلــع

الزرع ضرر عليه أوجبنا عليه اإلبقاء( انتهى. غير ظاهر، إذ لو كــان حــق الشــفيع ســابقا لم يفــرق بين طــول المــدة وقصــرها، وإذا لم يكن حــق الشــفيع ســابقا لم يكن الفــرق

أيضا. وحيث قد عرفت سابقا أن ظاهر دليل الشـفعة أن لــه أن يأخــذــارة ــاء واإلج ــجر والبن ــزرع والش ــرق بين ال ــا، فال ف ــقص فارغ الش والعارية وغيرها من أنحاء المعامالت حتى الالزمة منهــا، بــأن كــانت العارية أو الوديعة أو ما أشبه الزمة للشرط في ضمن عقد ونحــوه، ولذا كان المحكي عن جامع الشرائع أنه يجبر المشتري على القلــع

بعد ضمان األرش كالغرس. أما الكالم في األرش، فقد تقدم وجـه كال االحتمـالين، وإن قـال الجواهر هنا: )المتجه بناء على ما ذكرنــاه عــدم األرش، وإن كنــا لم

نجد القائل به(. ــأخير األخــذ إلى أن يحصــل ــه ت ثم إن المســالك قــال: )وهــل ل

الزرع، فيه وجهان:

291

أحدهما: وهو اختيار الشيخ وقواه في الدروس، الجــواز ألنــه ال ينتفع اآلن بالشقص لــو أخــذه، فال يجب عليــه بــذل الثمن المــوجب لالنتفاع به بغير مقابــل، ويلــزم من عــدم وجــوب بذلــه جــواز تــأخير األخذ، ألن تعجيله ملــزوم لتعجيــل الثمن، وألن تــأخير بــذل العــوض الذي لم يحصل فائدة عوضــه غــرض مطلــوب للعقالء فيكــون ذلــك

عذرا مسوغا للتأخير. والثــاني: العــدم، ألن الشــفعة على الفــور، ومثــل ذلــك ال يثبت عذرا، كما لو بيعت األرض في غير وقت االنتفاع، فإنه ال يجوز تأخير األخذ إلى وقته إجماعا، والمصنف تــردد في الحكم لمــا ذكرنــاه من التوجيهين، والثاني منهما ال يخلــو من قــوة، ومثلــه مــا لــو كــان في الشقص شجر عليه ثمر ال يستحق بالشفعة، وأولى بالعــدم هنــا ألن

الثمن ال يمنع االنتفاع بالمأخوذ( انتهى. أقول: جــواز التــأخير منقــول عن المبســوط واإلرشــاد وشــرحه لولده والدروس، خالفا لمختار التذكرة والمختلف واإليضــاح وجــامع المقاصد حيث قالوا بأنـه ال يجـوز لـه التــأخير، وهـو المسـتظهر من التحرير، وقد تقدم قول المسالك: )إنه ال يخلو من قوة، لما عــرفت من أن الشفعة على الفور ومثل ذلك ال يثبت عــذرا(، لكن مقتضــى القاعدة القول الثاني إذا قلنــا بالفوريـة، إذ الوجـه المـذكور للتــأخير غير ظاهر، وإن قال في الجــواهر: )ال يخفى عليــك قــوة األول، ألنــا يكــون ــد تعلقه ــه بع ــانت على خالف األصــل إال أن الشــفعة وإن ك مقتضى األصل بقاءها بعد عدم دليل على الفورية على وجــه ينــافي ذلك، خصوصا بعد ما سمعت ما ذكروه من األعــذار الــتي ال تنطبــق إال على إرادة سقوطها مع إهمالها رغبة عنها ال مــع الغــرض المعتــد

به عند العقالء( انتهى. فإن األعذار المذكورة سابقا أيضا ال يمكن إطالق القــول بجــواز

التأخير

292

فيها إال ما إذا كان عن جهل أو ما أشبه، وقد تقــدم داللــة روايــة وغيرها على الفورية بالمعنى العرفيــة، فلــو قيــل(1)بن مهزيار علي

بحق المشتري في بقاء زرعه كان مقتضى القاعــدة في الجمــع بين الحقين الفوريــة من هــذا الجــانب والحــق في بقــاء زرعــه من ذلــكــة المســتفاد من النص ــوجب ســقوط الفوري ــك ي الجــانب، ال أن ذل

والفتوى على ما ذكروا. ومنه يعرف حال ما إذا رهنه المشتري أو جعلــه مخزنــا ال يمكن إفراغه إال بعد مدة طويلة كالبناء والشــجر، أو قصــيرة كــالزرع، ألن

المالك في الجميع واحد.

. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)1293

))ال إقالة بين البائع والشفيع(( قــال في الشــرائع: )إذا ســأل البــائع الشــفيع(:21)مسألة

اإلقالة فأقاله لم يصح، ألنها إنما تصح بين المتعاقدين(. وفي المسالك: )سبيل اإلقالة أن يقع بين المتبايعين ألنها فســخ للبيع، وال يفسخه باإلقالة إال من ملك العوض، والشــفيع قبــل األخــذ بالشفعة ليس بمالك، وإنما ملك أن يملك، وبعــده ليس بمشــتر، فال تصح اإلقالة بينه وبين البــائع، وال بينــه وبين المشــتري وهــو ظــاهر(

انتهى. وفيــه نظــر، ألن الشــفعة معاملــة بين المشــتري وبين الشــفيع،

فيشملها إطالق أدلة اإلقالة، فال وجه لعدم صحة اإلقالة بينهما. نعم اإلقالة بين الشــفيع وبين البــائع ال وجــه لهــا، ألنــه ال تعامــلــة ــا إذا أراد اإلقال ــاطال، أم بينهما، فإذا أراد البائع اإلقالة بينهما كان ب بين الشفيع وبين المشتري شفاعة للمشتري ورغب المشــتري في

ذلك صحت اإلقالة لشمول أدلتها. وعلى هذا، فتصح اإلقالة بين الشفيع والمشــتري، ســواء طلبهــا الشــفيع أو المشــتري، وال تصــح اإلقالــة بين البــائع والشــفيع ســواء

طلبها البائع أو الشفيع.ــتري ثم إذا رجع الشقص إلى المشتري صحت اإلقالة بين المش

والبائع، كما ليس بالبعيد، فتأمل.

294

))لو كان الثمن مؤجال(( قــال في الشــرائع: )إذا اشــترى بثمن مؤجــل،(:22)مسألة

ــأخير وأخــذه قال في المبسوط: للشفيع أخذه بالثمن عاجال، وله الت بــالثمن في محلــه، وفي النهايــة يأخــذه عــاجال ويكــون الثمن عليــه،

ويلزم كفيال بالمال إن لم يكن مليا، وهو أشبه( انتهى. وقال في مفتــاح الكرامــة عنــد قـول العالمــة: )ولـو كـان الثمنــا مؤجال فللشفيع األخذ كذلك بعد إقامة كفيل إذا لم يكن مليا(: )كمــافع في المقنعة والنهاية والمهذب والغنية والســرائر والشــرائع والن وكشف الرموز والتــذكرة والتحريــر واإلرشــاد والمختلــف واإليضــاح والدروس والمقتصر وجــامع المقاصــد ومجمــع البرهــان، ولعلــه قــد يظهر من التنقيح والمهذب البارع والمسالك، وهو قــول األكــثر كمــا في جامع المقاصـد، واألشـهر كمـا في المسـالك، وعليــه عامـة من تأخر كما في الرياض، وقد يلوح من جــامع المقاصــد اإلجمــاع، وفي الخالف نسبته إلى قوم من أصــحابنا، وهــو يرشــد أن بــه قــائال غــير

المفيد ممن تقدم عليه(. ثم قال: )والمخــالف الشــيخ في المبســوط والخالف وأبــو علي والطبرسي فيما حكي عنهما فقالوا: إن الشفيع يتخير بين أن يأخــذــالثمن في بجميع الثمن حاال، أو يصبر إلى انقضاء األجــل، أو يأخــذ ب

وقت حلوله(. ومقتضى القاعدة هو ما ذكره المشهور، ألن أدلة الشــفعة تــدل على أنها على الفور من ناحية، ومن ناحية أخرى أن الشفعة تكــون كالبيع الذي وقع بين المالك للشقص والمشــتري، وحيث كــان الــبيع

باألجل تكون الشفعة باألجل كذلك. واالســتدالل لقــول المبســوط وغــيره بــاختالف الــذمم في ذلــكــة فيجب إما حاال وإما الصبر إلى وقت الحول، وال ينافي ذلك الفوري بعد أن كان التأخير لغرض معتد بــه عنــد العقالء، وليس هــو للرغبــة

عن الشفعة. غير ظاهر الوجه، فإن اختالف الذمم ال يوجب تخصيصا في أدلة

295

الشفعة، ولم يدل دليل على جواز كل تأخير لغرض معتد به عندالعقالء، كما تقدم الكالم في ذلك.

ولذا قال في الجواهر: )إن هذا القول يســتلزم أحــد محــذورين،ــادة ال إما إسقاط الشفعة على تقدير ثبوتها، أو إلزام المشــتري بزي موجب لها، وكالهما بـاطالن، ألنـه إن جوزنـا لــه التــأخير لـزم األمــر األول، والمفروض أنها على الفور على ما اعــترف بــه الخصــم، وإن لم نجوز له التأخير ألزمناه بزيادة صفة وهي تعجيــل الثمن من غــير

موجب( انتهى. ثم قال: )وعدم تساوي الذمم الذي ذكره الخصم ال يقتضــي مــاــرض عرفت من التخيير إلمكان التخلص بالكفيل الوفي الملي مع ف عــدم كــون الشــفيع كــذلك، فتبقى الشــفعة حينئــذ على الفــور بعــد

سقوط العذر( انتهى. هــو أحــق بهــا من غــيره :بل لعله ظــاهر قولــه )عليــه السـالم(

. ويؤيده أن الثمن المؤجل يسبب نقص القيمة بينما الثمن(1)بالثمن المعجل يسبب زيادة القيمــة، فكيــف يكلــف الشــفيع بــالثمن األكــثر

بغير مبرر له من تضخم ونحوه. ومنه يعرف وجه النظر في قول الرياض حيث ناقش بأن الخــبر المزبور لم يــدل إال على عــدم وجــوب تعجيــل الثمن على الشــفيع، وهو ال يســتلزم وجــوب األخــذ بالشــفعة حــاال إال على تقــدير اعتبــارــرين ــير بين األم الفورية، والمفروض عدمه، فالمتجه على هذا التخي الذين ذكرهما في المبسوط والخالف، وبين ما ذكره األصحاب، وهو

في غاية القوة إن لم يكن إحداث قول ثالث في المسألة. إذ فيه: إن الفورية تفهم من دليل آخــر، وال مقيــد لــذلك الــدليل

بما إذا كان الثمن مؤجال. وكأنه لذا قال في الجواهر: )لكن في قول الريــاض إنــه ال وجــه

حينئذ لجواز

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1296

التأخير بعد فـرض مشـروعية الشـفعة باألجــل، ضـرورة إمكــان الفور بالشفعة بال ضرر على الشفيع وال وقــع، لقولــه: )والمفــروض عدمه( ضرورة أن اإلشــكال على القــول بالفوريــة ال على الــتراخي الذي يمكن معه تأخير الشفعة إلى وقت الحلــول، ومــا ســمعته من( جعــل التــأخر للعــذر هللالدليل مبــني على الفــور، والشــيخ )رحمــه ا

الذي ال ينافي الفورية الذي هو قد اعترف به( انتهى. ــه ــتراخي( يتجــه البحث أيضــا في أن ل ــه: )نعم على ال أمــا قول الشفعة معجلة مع بقاء الثمن في ذمته إلى األجل أو ال، بل يؤخرهــا إلى األجل ألن الذمم غير متساوية، فيرد عليه أنه ال وجه للتأخر مــع

فورية الشفعة، وال ربط بمسألة األجل مع هذه المسألة. أما قول الجواهر: )كما أنــه قــد ينــاقش المشــهور بمنافاتــه لمــا سمعته منهم من وجوب دفــع الثمن أوال، لتوقــع اســتحقاق الشــفعة عليه، أو ألنه جزء مملك أو شرط كاشـف، أو ألن ذلـك حكم تعبــدي للشفعة وإن لم يتوقف عليــه ملــك، واحتمــال اختصــاص ذلــك بغــير المؤجــل مجــرد تهجس ال يســاعد عليــه شــيء من األدلــة الــتي هي

هو أحــق بهــا :مضافا إلى إطالق أدلة الشفعة، قوله )عليه السالم(ــالثمن ــيره ب ــا في المكاتبة(1)من غ ــه ، وم من أن ليس للشــفيع إال

بن مهزيار المشتمل على بطالن ، وخبر علي(2)الشراء والبيع األول الشفعة بالتأخير عن الثالثة أيام في المصر، وفي غــيره بعــد مضــي

، كما عرفتــه ســابقا، وليس في شــيء(3)مقدار الذهاب واإلياب إليهمنها تعرض للثمن المؤجل( انتهى.

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح10 الباب 324ص 17( الوسائل: ج?)3

297

محــل نظــر، إذ اختالف أولئــك هنــا دليــل على االختصــاص بغــيرالمؤجل.

والروايات ال تدل على ما ذكــره الجــواهر، بــل على خالفــه كمــا هــو أحــق بهــا من :تقدم اإللماع إلى ذلك في قوله )عليــه الســالم(

،(2)إال الشــراء والــبيع األول، بــل هــو ظــاهر قولــه: (1)غيره بالثمنــع فإنه يدل على لزوم أن يكون األخذ بالشفعة كالبيع األول في جمي الخصوصيات، فإطالق الروايتين بــل غيرهمــا يشــمل الــبيع المؤجــل أيضا، وال يوجب ذلك اختالفا في كيفية التملك بالشفعة، بل إن ذلكــك: )على أن مقتضى أن يكون للشفيع هو البيع األول، فقوله بعد ذل مقتضى ذلــك اختالف كيفيــة التملــك بالشــفعة في المؤجــل وغــيره

والنصوص كادت تكون صريحة في اتحاد كيفيتها( محل إيراد. كما أن قولـه بعــد ذلـك: )وأيضـا لــوك ان المـراد من الثمن فيــا ــع م النصوص المزبورة ما يشمل المؤجل لكان المتجه اعتبار جمي يذكر شرطا فيه بين المشتري والبائع، من المكان والرهن والكفيــل وغير ذلك، إذ ال فرق بين اشــتراط الزمــان ألدائــه، واشــتراط غــيره

من المكان ونحوه مما يرجع إليه، وال أظن أحدا يلتزمه( انتهى. محل نظر، إذ يرد عليه لزوم القول بــذلك، ألن للشــرط قســطاــه أو ــة ثوب ــإذا شــرط المشــتري على الشــريك خياط من الثمن، ف بالعكس أو مــا أشــبه، رآه العــرف جــزءا من الثمن، فيشــمله قولــه

إال الشراء والبيع :، وقوله )عليه السالم((3)بالثمن :)عليه السالم(ــة(4)األول ــا من الشــفعة العرفي ــو المســتفاد عرف ــل ه ــا، ب ونحوه

والشارع لم يغيرها، بــل قررهــا، فمقتضــى ذلــك أن تكــون الشــفعةالشرعية أيضا كذلك.

. 388 ص37( انظر الجواهر: ج?)1. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)4

298

أما قوله بعد ذلك: )وأيضا إذا فرض شمول النصــوص المزبــورة لمؤجل على أجله، فال وجه للمطالبة بالكفيل بعد عدم ثبوت الحــق، ودعــوى اختالف الــذمم في ذلــك ال ترجــع إلى دليــل معتــبر يوافــقــابت أصول اإلمامية بحيث يقطع به إطالق األدلة ويســقط الحــق الث منها مع فرض تعذر الكفيل عليه، خصوصا مع العلم بحــال الشــفيع، وإنما يناسب هذه االعتبارات مــذاق العامــة القــائلين بــذلك، كأحمــد

ومالك والشافعي في القديم( انتهى. محل مناقشة، فإن الكفيل من باب االستيثاق المشــمول لقولــه

وغــيره، نعم ال يشــترط الكفيــل(1)ال ضــرر :هللا)صلى ا عليــه وآلــه(فقط، بل كل ما يرفع الضرر كالرهن وغيره.

ومنه يعلم وجه النظر في قول الجواهر أيضا حيث قال: )وأيضــاــه يتجه عليه أنه ال يجب على المشتري قبوله فضال عن البائع لو بذل الشفيع حاال لتعذر الكفيــل مثال، كمــا ال يجب على البــائع قبولــه من المشــتري كــذلك، إذ األجــل حــق لهمــا ويمكن أن يكــون للمشــتري غــرض بالتــأخير، وظــاهر المفيــد بــل صــريحه في المقنعــة التزامــه

بذلك( انتهى. إذ الالزم القــول بــذلك وال ينقض كالمهم بقــول المفيــد )رحمــه

.) هللا كما أن إشكال الرياض فيه بناءا على مــذهب المشــهور بقولــه:ــق ــل في ح ــا على أن الحكم بالتأجي ــه التفات ــزوم علي ــد الل )وال يبعــه، ــل ب الشفيع إنما هو مراعاة لحقه واستخالصا له عن لزوم التعجي فإذا أسقط حقــه وتــبرع بالتعجيــل فال مــوجب للمشــتري عن عــدم

قبوله مع داللة اإلطالقات على لزومه( انتهى. غير ظاهر، لما عرفت من أنه حق لهما ال ألحدهما فقط.

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1299

أما قول الجواهر: )مضافا إلى منافاته لإلرفاق بالشــفيع الــذي ثبتت له الشــفعة مرعــاة للضــرر عليــه، وال ريب في حصــول كمــالــه على وجــه الضرر عليه بإلزامه بالكفيل وعدم قبول الثمن حاال من

تسقط شفعته إن لم يتيسر له ذلك( انتهى. فغير ظاهر، حيث إن أخذ الثمن قد يكون ضررا على المشتري، وال ضرر الشفيع يسقط بال ضرر المشتري، ومــع تســاقطهما يرجــع

إلى القواعد األولية. أمــا قولــه: )وأيضــا قــد عــرفت أن الشــفعة على خالف األصــل والمتيقن من ترتب األثر على األخذ بها مــع دفــع الثمن فعال، بــل إن لم يكن إجمــاع على كفايــة الصــبر من المشــتري في ذمــة الشــفيعــه على ــا ل ــون دين ــه يك ــا على وج ــا فيه ــة في ثبوته أمكن المناقش

الشفيع، ويملكه باإليجاب من الشفيع خاصة(. فـيرد عليــه أن األصـل ال يقــاوم إطالق األدلــة الـتي قــد عــرفتــتزام بســائر داللتهــا على األخــذ بالشــفعة حــاال وتأجيــل الثمن واالل

الشروط.ــه أن فقول الجواهر: )وعلى كل حال، فقد ظهر لك من ذلك كل المتجه حينئــذ اعتبــار الحلــول عليــه مــتى أخــذ بالشــفعة ليتم ملكــه

، والمــراد(1)أحــق بــالثمن :للشقص، ولظاهر قوله )عليــه الســالم( وغــير ذلــك ممــا أشــرنا ،(2)منه من حيث المقدار، وخبر ابن مهزيــار

إليه(. محل نظر، إذ قد عــرفت أن الخــبرين وغيرهمــا دال على خالف

.) هللاكالمه )رحمه ا كما أن مما تقدم من أدلة الفوريــة العرفيــة يظهــر وجــه النظــرــل للمشــتري فيما ذكره الجواهر أخيرا بقوله: )نعم هل يكون التأجيــاء على عذرا للشفيع لو أراد التأخير بشفعته من حيث الزيادة له، بن الفورية، وجهان، ال يخلو أولهما من قوة، بناء على ما تكرر منـا غـير

مرة من أن مقتضى

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح10 الباب 324 ص17( الوسائل: ج?)2

300

ــة ثبــوت حــق الشــفعة على الــدوام، والضــرر على إطالق األدل المشتري بذلك هو الذي أدخله على نفسه بشرائه مــا فيـه الشـفعةــا غــير مالحــظ لمــا يســقطها، ولكن لإلجمــاع المحكي أو غــيره قلن بسقوطها مع اإلهمال رغبة عنها من حيث كونها للتأخير ال مدخل له

فيما ذكرناه من الشفعة على الحلول مطلقا( انتهى. إذ قد عرفت أن مقتضى األدلة، بل مقتضى العرفية أيضــا الــتي قررها الشارع الفوريــة العرفيــة، فليس لمــا ذكــره من اإلطالق في هللاحقه في األخذ باستثناء صورة اإلهمال رغبة عنها دليل، وا سبحانه

العالم.

301

))هل الشفعة تورث(( قــال في الشــرائع: )قــال المفيــد والمرتضــى(:23)مسألة

( الشــفعة تــورث، وقــال الشــيخ: ال تــورث، تعــويال على هللا)رحمهما ا وهو بتري، واألول أشبه تمسكا بعمــوم اآليــة((1)بن زيد رواية طلحة

انتهى. أقــول: في المســألة قــوالن، المشــهور على أنهــا تــورث، وغــير

المشهور على أنها ال تورث. قال في مفتاح الكرامة عنــد قــول العالمــة: )والشــفعة موروثــة كالمال على رأي(: )هو خيرة المقنعــة واالنتصــار والخالف في بــاب البيع، والسرائر وجامع الشـرائع والشــرائع والنــافع وكشـف الرمــوزــي ــدروس والحواش ــف وال ــرة والمختل ــاد والتبص ــر واإلرش والتحري واللمعة والمقتصر والتنقيح وغايــة المــرام فيمــا حكي عنــه، وجــامع المقاصد والمســالك والروضــة والكفايــة والمفــاتيح والريــاض وكــذاــو المحكي عن أبي علي، وظــاهر االنتصــار ــذكرة واإليضــاح، وه الت

اإلجماع عليه حيث قال: الشفعة تورث عندنا. وفي جــامع الشــرائع إنــه األصــح عنــد أصــحابنا، وفي التنقيح إن عليه الفتـوى، وفي السـرائر إنـه األظهـر من أقـوال أصـحابنا، وأنــه

مذهب المفيد والمرتضى وجملة أصحابنا.ــع في ــه رج ــال: إن ــة وق ــيخ في النهاي ــر الخالف على الش وقص الخالف إلى الوفاق، وقال بعد ذلك: إنما تمســك من ذهب إلى أنهــاــة ــا األدل ال تورث بأخبار آحاد ال توجب علما وال عمال، فكيف تترك به

واإلجماع. وفي المسالك إنه مذهب األكــثر ومنهم الشــيخ في بيــع الخالف

والمفيد والمرتضى وأبو علي وجملة المتأخرين.ومثله قال في الكفاية، إال أنه أبدل الجملة بالجمهور.

وفي الرياض تارة أنه

. 1 ح12 الباب 325 ص17( الوسائل: ج?)1302

ــا، ونســبه أخــرى إلى عامــة ــاد يكــون إجماع ــل ك المشــهور، بالمتأخرين.

ــالف الشـــيخ في النهايـــة والخالف في بـــاب الشـــفعة، والمخـ والقاضي في المهــذب وابن حمــزة في الوســيلة والطبرســي فيمــاــه روى في ــه، وحكى في كاشــف الرمــوز عن الصــدوق أن حكي عن

ــع والفقيه ــبر طلحة المقن ــخ(1)خ ــدنا من نس ــا عن ــده في م ولم نجالمقنع.

وفي مجمع البرهان لعله أظهر لمكــان األدلــة العقليــة والنقليــة الدالة على المنع، ورواية طلحة مع عدم دليل واضــح يفيــد ذلــك، إذ

بذلك غير ظاهر فتأمل. (2)شمول آية اإلرث وفي الخالف إنه منصوص ألصحابنا، وفي المبسوط إنه المروي وإنــه مــذهب األكــثر وال تــرجيح فيــه، كمــا ال تــرجيح في الغنيــة، وال تعــرض لــذلك في المراســم والكــافي وفقــه الراونــدي، واألول هــو

األقوى. (3)والظاهر المشهور، لعمومات أدلة اإلرث، ولما رواه المسالك

ــقوالمفاتيح من قوله )صلى الله عليه وآله(: ما ترك الميت من ح. فهو لوارثه

ومن المعلوم أن حق الشفعة مما ترك عرفــا، فيجب أن يــدخلــق في هذا العموم كدخوله في سائر العمومات كسائر الحقوق، كح الخيار وحق القذف وغيرهما، ولما تقدم مكررا من أن حق الشــفعة

عرفي والشارع قرره والعرف يرون اإلرث فيه. بن يحيى، أما المقابل لقول المشهور، فقد استدلوا بخبر محمد

. 6 في الشفعة ح36 الباب 45 ص3( الفقيه: ج?)1. 7( سورة النساء: اآلية ?)2تورث(. ذيل قول الشرائع: )الشفعة ال280 ص2( المسالك: ج?)3

303

ــه، عن علي )عليهم ــر، عن أبيـ ــد، عن جعفـ ــة بن زيـ عن طلحـ. (1)ال شفعة إال لشريك غير مقاسمالسالم( إنه قال:

هللاوقال: إن رسول ا )صــلى ا عليــه وآلــه( قــال ال يشـفع في :هللا. (2)الحدود

. (3)الشفعة ال تورثوقال: والخــبر كمــا ال يخفى صــحيح ســندا، وإن كــان في بعض طرقــه

ضعف.ــا رواه المســتدرك ــده م ــار، بســنده إلى علي بن ويؤي عن البح

أســباط، عن ابن فضــال، عن الصــادق، عن أبيــه، عن آبائــه )عليهمالشفعة ال تــورثهللالسالم(، عن النبي )صلى ا عليه وآله( أنه قال:

(4) . اللئالي، عن العالمــة، أنــه روي عن علي )عليــه وما رواه غوالي

. (5)ال تورث الشفعةالسالم( أنه قال: إال أن ذلك كله ال يقاوم المشهور، بل ادعى عليه اإلجماع.

بـل في مفتــاح الكرامــة: اإلجمـاع ظــاهر من االنتصـار والجــامعــدس والتنقيح، بل هو معلوم من المتأخرين ولم يجزم بالخالف المقــر األردبيلي، فال خالف فيه أصال، بل اإلجماع صريح الســرائر في آخ

كالمه. ولذا قال في الجواهر ممزوجا مع الشرائع: )األول أشبه بأصول المذهب وقواعده الــتي منهــا عــدم الخــروج بمثلــه عن العمومــات، خصوصــا بعــد رجــوع الشــيخ في الخالف إلى األول في كتــاب الــبيع المتأخر عن الشـفعة، ومعلوميــة كـون النهايــة متــون أخبـار، ورواية

ــه،(6)الصدوق له أعم من عمله به كما ال يخفى على من الحــظ كتاب فينحصر الخالف حينئذ في نـادر، وخصوصـا بعـد إضـماره وموافقتـه

للمحكي عن الثوري وأبي

. 1 ح12 الباب 325 ص17( الوسائل: ج?)1 من مقدمات الحدود. 20 الباب 333 ص18( الوسائل: ج?)2. 1 ح12 الباب 325 ص17( الوسائل: ج?)3. 1 ح10 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)4. 2 ح10 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)5. 13 س 344ية: صهمن الجوامع الفق، ( النهاية?)6

304

حنيفة وأحمد، ولذا قال الشرائع: )تمسكا بعموم اآلية( انتهى. أما حمل بعضهم للخبر بأن الغالب في الورثــة اإلخالل بالفوريــة وتأخير الطلب، فال يخفى ما فيه، كما أن احتجاج الشيخ لعدم اإلرث بأن ملك الوارث متجدد على الشراء فال يستحق شفعة، غير ظاهر، لما أجيب عنه بأنه يأخذ ما اســتحقه مورثــه وحقــه ســابق فال يقــدح

تجدد ملكه. والعمدة هو إعراض المشهور قــديما وحــديثا حــتى أنــه لم يثبت القول به إال عن نادر جدا، ومثل هذا الخبر ال يمكن العمل به، إذ هو

ــه الســالم( ــه )علي خــذ بمــا اشــتهر بين :مشــمول للمالك في قول. (1)أصحابك ودع الشاذ النادر، فإن المجمع عليه ال ريب فيه

أما بالنسبة إلى غير الشيعة، فإن رأوا هم الشـفعة ســواء كــانوا من المخــالفين أو الكــافرين حكمنــا لهم بهــا، أمــا إذا لم يقولــوا

ألزموهم بما التزموا بهبالشفعة فال نقول بها لهم، كما هو مقتضى .

ــاء، ولو لم نعلم هل أن الميت أسقط شفعته أم ال، فاألصل البقكما أنه لو لم نعلم هل أن الميت قائل بالشفعة أو ال، نقول بها.

أما إذا علمنا بأن الميت ال يقول بالشفعة، فالظاهر أخذ الـوارث القائل بالشفعة بها، إذ عدم اعتقاد الميت ال يضر، فهــو مثــل مــا إذا كان الميت يعتقد اجتهادا أو تقليــدا أنــه ال يملــك شــيئا، بينمــا وارثــه

يعتقد أنه كان يملكه، فإن له الحق فيه. أمــا إذا انعكس بــأن كــان الــوارث ال يعتقــد بالشــفعة والمــورث

يعتقد بها، كما في تعدد الشركاء، فال حق للوارث في األخذ بها. ولو اختلف الوارث تقليدا أو اجتهادا في حــق األخــذ بهــا وعدمــه

كان لكل حكمه، ويكون حكم أخذ بعضهم دون بعض ما سيأتي.

. 1 من صفات قاضي ح9 الباب 75 ص18لوسائل: جا( ?)1305

ــفعة، ــول بالش ــافرا ال يق ــا مثال أو ك ــان الميت مخالف نعم إذا ك والوارث يقول بها، ال يتمكن الوارث من األخذ بها، إذ مقتضى إلــزام الميت بما التزم به أنه ال شفعة لــه، وحيث لم تكن لــه الشــفعة فال

حق حتى يرثه الوارث. كما أنه إذا كان المورث مطلقا زوجته ثالثا في مجلس واحــد بالــة عدول، وكان الوارث ال يرى ذلك لكونه شيعيا، فإنه ال حــق للزوج على الــوارث في النفقــة، حيث إن الــتزام الميت بانفصــال الزوجــةــة، يفصلها فال تبقى زوجة حتى يكون لها حق على الوارث في النفق

وإن كان بعض ذلك بحاجة إلى التأمل.

306

))الشفعة على النصيب ال الرؤوس(( قال في الشرائع ممزوجا مع الجــواهر: )وهي(:24)مسألة

أي الشــفعة بنــاء على أنهــا تــورث كالمــال تســقط على النصــيب ال الرؤوس، ولو ترك زوجة مثال وولـدا فللزوجـة الثمن وللولـد البــاقيــال: بال خالف أجده فيه بيننا، وإن توهم ذلك من عبارة المبسوط، ق، فــإن خلــف هللافمن أثبت الميراث في الشفعة ورثــه على فــرائض ا زوجة وابنا كـان لهــا الثمن والبــاقي البنــه، وعلى هـذا أبـدا عنـد من قســـمه على األنصـــباء، ومن قســـمه على الـــرؤس جعلـــه بينهمـــا

.(2)،(1)نصفين وقال في القواعد: )والشفعة موروثــة كالمـال على رأي، سـواء

طالب الموروث أم ال، فللزوجة مع الولد الثمن(. وفي مفتاح الكرامة: )خص المثال بالزوجية لــدفع تــوهم أنهــا الــا وقيمــة، ومن ترث من الشفعة من حيث إنها تحرم من األرض عين عين األشجار ونحوها، فلو بيعت األرض وحدها ولم يكن للزوجة ولد فال شفعة لها، ولو بيعت مع األشجار واألبنية فكذلك على األظهر إالــه أن يكون لألرض شرب فلها الشفعة ألن لها حقا في الماء، وقد نب المصنف بذلك أيضا على أن القسمة على السهام، كمــا طفحت بــه

عبارات أصحابنا من غير خالف أصال منهم ممن تعرض له( انتهى. والظـاهر أنـه ال وجـه لتقييـد الجـواهر عبـارة الشـرائع، ومفتـاح الكرامة عبارة القواعــد، فــإن مقتضــى القاعــدة أن الشــفعة تــورثــدخل العين في مطلقا للزوجة كغيرها، فالزوجة لها الحــق وإن لم يــاة بين حــق ملكها، كما ذكرنا تفصيل ذلك في كتاب اإلرث، وال مناف اإلنسـان وعــدم دخــول شـيء في ملكــه، كمـا إذا كـان حــق الخيــار

لألجنبي. والظـــاهر أن كـــون الشـــفعة على الـــرؤوس ال على األنصـــباء والحصص قول العامة ال الخاصــة، وإن كــان المحكي عن المختلــف أنــه بعــد أن ذكــر مــا عن المبســوط قــال: إن كالمــه األخــير يصــير

المسألة خالفية، ولعله أراد بالخالفية

.113 ص3المبسوط: ج( ?)1.393 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

307

ــذا قــال في بين العامــة والخاصــة مجموعــا ال بين الخاصــة، ول محكي التذكرة: )اختلف الشافعية فقال بعضهم: إن الشافعي قــال: إنها على عدد الرؤوس، ونقله المــزني عنــه، وقــال بعضــهم: هــذا الــب يحفظ عن الشافعي، فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحس فـــروقهم قـــوال واحـــدا، ألنهم يرثـــون بالشـــفعة عن الميت ال أنهم

يأخذونها بالملك( انتهى. فإن مقتضى القاعدة بعد كونها مورثة، أن كل إنسان يرث منــه بقدر حقه ال أكثر من ذلك أو أقل، ولذا قال في الجــواهر بعــد نقلــه بعض األقوال المذكورة والمنقولة في مفتــاح الكرامــة أيضــا: )ومن الغريب بعد ذلك كله ما في الرياض: من دعوى أن الحجة على ذلك غير واضحة عدا ما استدلوا به إلثبات أصــل المســألة من عمومــات اإلرث، وهو حسن إن بلغ درجة الحجية كمــا ظنــوه، وإال كمــا ذكــره

ــل(1)بعض األجلة ــة واألص ــه مناقش ــوة، ففي ــو من ق ــه ال يخل ، ولعل يقتضي التسوية، لكن المخالف لهم غير معـروف وإن ذكـروه قــوال،

. (3) انتهى(2)والظاهر أنه من العامة كما يستفاد من جماعة( فإنه أي أصل يقتضــي التســوية مــع أن الحقــوق يجب أن تكــون حســـب اختالف الحصـــص، وال دليـــل خـــاص يخـــرج الحقـــوق عن

عمومات اإلرث. ــواهر وكيف كان، فمما ذكرناه يظهر وجه النظر في استثناء الج

بقوله: )اللهم( حيث إنه قال: )ثم إن ذكــر الزوجــة في المتن وغــيره لبيــان أنهــا ال تحــرم منــا ــان أنه الشفعة، وإن حرمت من بعض األشياء، بل قد يقال: إنه لبيــذي ــرث من الشــقص ال ــار، وإن لم تكن ت ــرث الشــفعة في العق تــة في الشــفعة دون استحق به المورث الشفعة، فهي تشارك الورث الشقص الذي انتقــل إليــه من المــورث، فــإن اســتحقاقهم الشــفعة

ليس للشركة ضرورة تجدد ملكهم، بل هو لإلرث المشترك

.40 ص9انظر مجمع الفائدة والبرهان: ج( ?)1 ط الحديثة.101 ص14رياض المسائل: ج( ?)2.394 ص37جواهر الكالم: ج( ?)3

308

بينهم وبينهما في سببه المستفاد من الكتــاب والســنة، اللهم إال أن يقال: إنها تمنع من اإلرث للعقار وللحــق المتعلــق بــه المقتضــي بانتقاله أيضــا، خصوصــا مــع مالحظــة مــا ورد من حكمــة منعهــا من اإلرث منه مؤيدا بأن إرث الشفعة إنما يكون بإرث ســببه، والفــرض

عدم إرثها في الشقص الذي هو سببها( انتهى. ولذا قال بعد ذلك: )إال أن الجميع كما ترى(، وظاهره أنه مرادهــع بالجميع ما ذكره بعد قوله: )اللهم(، نعم ذكر بعد قوله: )إن الجمي كما ترى( ما ينافي ذلك، فإنه قال: )وعليه قد يتصور إرثها للشــفعة

بالشركة في الشرب فإنها ترث منه ويتبعه إرثها للشفعة حينئذ(. وكيف كان، فمقتضى القاعدة كما عرفت إرثها، وأن يكون إرثها

حسب الحصص، فلها الثمن أو الربع. ولو قيل بأن المـورث إذا لم يكن لـه أحــد في كـل الطبقـات إال اإلمام، ترث الزوجة كل ما ترك فهي ترث أيضــا كــل حــق الشــفعة فــترجع األرض إلى الميت، ويكــون حالهــا حينئــذ حــال إذا مــا مــات الميت وترك أرضا وال وارث له إطالقا إال الزوجة واإلمام، كما ذكرنا تفصــيل ذلــك في كتــاب اإلرث، وأنهــا هــل تــرث األرض أو ال تــرث، وكــذلك إذا كــان للميت أرض فقــط ووارث ومنهم الزوجــة حيث إن حرمانها حينئذ من األرض بمعنى حرمانها عن اإلرث مطلقا، لفــرض أنه ليس للميت إال األرض، النصراف األدلــة إلى مــا إذا كــان للميت األرض وغير األرض حيث ترث الزوجة من غير األرض وال تــرث من األرض، أما إذا كان للميت األرض فقط، فالزوجة ترث على مــا بينــا

تفصيله في كتاب اإلرث. ثم بنـاء على حقهـا في الشـفعة وإن لم تسـتحق من العين، لـو

أخذت الزوجة

309

كان لهم الحق في األخذ كال، ولو لم تأخــذ الزوجــة كــان لســائر الورثة الحق في األخذ بقدر حقهم، أي ثالثة األرباع مثال، أما بالنسبة إلى الربع اآلخر فإن الشــفعة حيث كــانت حقــا للزوجــة فالحــق لهم في األخذ بقدر الربع، وحينئــذ يلــزم تبعض الصــفقة على المشـتري،

فله الخيار في الرد أو األخذ. ولو لم يأخذ سائر الورثة بالشفعة، فإنه ال نتيجــة ألخــذها وعــدم أخذها بالشفعة، ألن الملك ال يصح لها وال لغيرهــا، أمــا لهــا فألنهــا الــك تملك األرض، وأما لغيرها فألنهم لم يأخذوا بالشفعة، ويكون المل للمشتري كامال، اللهم إال أن يقــال: إنهــا لــو أخــذت بالشــفعة بقــدرــة رجــع الملــك إلى الميت بقــدر حــق حقهــا ولم يأخــذ ســائر الورث الزوجــة، وعليهــا إعطــاء الثمن ربعــا أو ثمنــا، وإذا دخلت األرض في ملك الميت كانت لسائر الورثــة فهي أعطت المــال بــدون أن تأخــذ مقابال لها، إذ تكون األرض المأخوذة للورثة، فإذا كــان لــذلك اعتبــار

عرفي كما ليس بالبعيد يكون لها حق الشفعة. نعم المشتري له حق الفسخ باعتبار خيار تبعض الصــفقة عليــه، حيث إن الربع أو الثمن من األرض رجع إلى الشــفيع ال الكــل، وقــد تقــدم الكالم في أن الشــفيع لــه حــق أخــذ البعض وإنمــا يكــون للمشتري خيار تبعض الصفقة، ال كما ذكــره جماعــة من أنــه ال حــق للشفيع في األخذ بالبعض إطالقا، على ما نقلناه سابقا عن الجواهر

وغيره. وبــذلك كلــه ظهــرت الصــور األربــع للمســألة، من أخــذ الزوجــة

وعدم أخذها، وعلى كل حال أخذ الورثة وعدم أخذهم.

))لو عفا أحد الوراث(( وكيف كان، فقد قــال في الشــرائع: )لــو عفــا أحــد الــوراث عن

نصيبه لم تسقط(، وذلك إلطالق أدلة الشفعة الشاملة للمقام.

310

نعم ينبغي أن يقيد بأنــه للمشــتري حــق الخيــار لتبعض الصــفقة عليه كما تقدم، أما احتمال أن الوارث للشفيع الذي ال يريد حقه هنا ونفس الشفيع له أن يعــوض أو يهب حقــه لآلخــر من وارث آخــر أو غريب، ففيه: إن كون حق الشفعة قابال للهبــة والتعــويض مــع كــون األصل عدمه، والعرفية ليست أكثر من حــق نفس الشــفيع ووارثــه،

خالف مقتضى القاعدة. ــق على ــواهر حيث عل ــق الج ــه النظــر في تعلي ثم ال يخفى وج قوله: )لم تسقط الشفعة( بقوله: )وإن قلنا بالسقوط لو وقــع ذلــك عن المورث الذي ال شريك له فيها، بناء على منافاة مثلــه للفوريــة،ــد اشــترك والفرض عدم صحة التبعيض منه، بخالف الفرض الذي ق فيه جميع الورثة فال يســقط الحــق بعفــو البعض، نعم لــو فــرض أن الوارث واحد وعفا عن البعض ســقطت، بنــاء على الســقوط بمثلــه

في المورث( انتهى. ــال إذ قد عرفت سابقا وجه النظر في هذا االحتمال، وحينئذ فح الوارث حال المورث، فكما أن المورث إذا أخذ بالبعض كان له ذلك وإن كان للمشتري خيار تبعض الصفقة، كذلك الوارث إذا أخذ بعضــك، وإن حقه فقط، أو أخذ حقه فقط ولم يأخذ سائر الورثة، صح ذل

كان للمشتري خيار تبعض الصفقة. ــان لمن لم يعــف أن يأخــذ ــك: )وك ــد ذل ــا قــول الشــرائع بع أم الجميع(، ففيه نظر، إذ قد عرفت أنه الشــفعة ال تعــوض وال تــوهب، فلماذا يكون لبعض الورثة أزيد من حقه، وإن علله الجــواهر بقولــه: )ألن عفوه إنما يسقط استحقاقه نفسه األخذ ال الشفعة عن مقــدارــا حقه، لما عرفت من عدم تبعض الشفعة، والفرض أن مصدرها هن واحد، فليست إال شفعة واحدة، وإن تكثر المســتحق لهــا على وجــه

توزع

311

عليهم على قدر النصيب لو أخذوا بها( انتهى. وعليه فمن لم يعف له الحق في أخــذ البعض ممــا هــو حقــه إن رضي المشتري ولم يأخذ بخيار تبعض الصفقة، وإال فــاألمر كمــا إذا

أخذ نفس المورث الشفيع ببعض حقه دون بعض. ال يقال: كيف يسقط حق وارث بإسقاط وارث آخر.

ألنه يقــال: إن ذلــك مقتضــى الــدليل، فــاألكثر من مــا دل عليــه الدليل يحتــاج إلى دليــل، وال وجـود لمثـل ذلــك الــدليل في المقــام، فحال المقام حــال مــا إذا حــرر بعض المشـتركين في العبــد حصــته حيث تتحرر الحصص األخــرى للمالك اآلخــرين، ومثــل ذلــك مــوجب لتخصيص دليل سلطنة الناس على أموالهم، وكأنه لما ذكرنــاه قــال

المحقق أخيرا: )وفيه تردد(. وعلى هذا، فالظــاهر أن الوجــه هــو المحكي عن التــذكرة حيث قال: )الوجه أن حق العافي للمشـتري، ألنهمـا لــو عفــوا معــا لكــان الشــقص لــه، فكــذا إذا عفــا أحــدهما يكــون نصــيبه لــه، بخالف حــد

القذف، فإنه وضع للزجر، فلله تعالى فيه حق(. أقول: ومثل حــد القــذف حــق القصــاص، حيث إن بعض الورثــة لهم حـــق القصـــاص، لكن يلـــزم أن يـــرد على ولي المقتـــول مثال

التفاوت، كما ذكر في كتاب القصاص مفصال.

))الورثة المتعددون كالشركاء المتعددين(( وكيف كان، فحال الوراث المتعددين حــال الشــركاء المتعــددين

إذا قلنا بثبوت الشفعة مع الكثرة. ومنه يظهر وجــه النظـر في قــول الجــواهر حيث قــال: )وبــذلك ظهر لك الفرق بين المقام وبين العفو من أحد الشــركاء، بنــاء على

ثبوتها مع الكثرة ألنها باعتبار

312

تعدد مســتحقيها أصــالة كــانت بمنزلــة تعــدد الشــفعات، فيمكن القول بصحة عفو البعض بالنسبة إلى نصــيبه خاصــة وال تبعيض في الشفعة، كما سمعته من أبي علي ســابقا، بــل ســمعت مــا يقتضــي

قوته( انتهى.

))فروع((ــه ثم إنه لو عفا أحد الوراث وطالب اآلخر فمات المطالب وورث العافي فله األخذ بالشفعة ال لما ذكره في الجــواهر من )اســتحقاق المطالب الجميــع بعــد عفــو العــافي فبموتــه ينتقــل اســتحقاقه إلى وارثه الذي هو العافي، وال يضر عفــوه الســابق، ألن هــذا حــق آخــر

بسبب آخر غير األول( انتهى. بل ألن هذا العافي قد ورث حصة المطالب ال الجميع بعــد عفــو

العافي عن حصة نفسه كما عرفت. وكيف كان، فما في القواعد والمحكي من حواشيها للشهيد من

اإلشكال في المسألة غير ظاهر الوجه. أما إذا قال العافي: إني ال آخــذ بالشــفعة إطالقــا، ال هــذا الحــق الثابت لي اآلن، وال الحق الذي اســتحقه بعــد ذلــك، فالظــاهر أنــه الــه المطــالب، يسقط حقه بموت المطالب الذي انتقل إليه من مورث إذ إسقاطه قبل ذلــك إســقاط لمــا لم يجب بعــد، وال دليــل على أن مثل هذا اإلسقاط ينفع في حق الشفعة، فهو مثل ما إذا قال إنسان قبل بيع أي شيء: إني أسقطت حقي في الشــفعة في كــل الشــفع التي تأتي بعد ذلك لي إلى آخر عمري، فإن ذلــك ال يــوجب إســقاط

حقه، لعدم الدليل على اإلسقاط. أما إذا عفا أحد الوارث عن حقه، ثم أراد األخذ لم يكن له ذلك، ألنه بعد السقوط ال دليل على الثبوت، فحاله حــال الشــفيع في أنــه

إذا أسقط شفعته

313

لم يحق له إرجاعهــا بعــد اإلســقاط وإن رضــي المشــتري، فــإنذلك ال يكون شفعة، وإنما أخذ الشفيع لمال المشتري بالتراضي.

ولــو أســقط أحــد الــوارثين وأثبت اآلخــر، ثم ماتــا، ولم يعلم أنــيم بين أيهما المثبت وأيهما المسقط، فمقتضى قاعدة العدل التقس ورثتهما، وإن كان المحتمل أن يكون المجال للقرعــة، إال أنــا ذكرنــا في غير مــورد أن قاعــدة العــدل مقدمــة على قاعــدة القرعــة، ألن

القاعدة ال تدع مشكلة حتى يتحقق موضوع القرعة.

))الشفعة لإلمام مع عدم الوارث((ثم إن القواعد قال: )ولو لم يكن وارث فهي لإلمام(.

وقال في مفتاح الكرامة: )ففي حال الغيبــة حكمهــا حكم ســائرالميراث لمن ال وارث له(.

والظــاهر أن مــراده على كال الحــالين، أي ســواء أخــذ الشــفيع بالشفعة ثم مات فإن اإلمام يرث الشقص، أو أنه لم يأخذ بالشفعة حتى مات فإن اإلمام يرث حق الشفعة، فــإن شــاء أخــذه وإن شــاء لم يأخذه، ولو كــان اإلمــام شــريكا مــع الــوارث كالزوجــة حيث لهــا الربع، والباقي لإلمام على القول المشهور، يكون حال اإلمام حينئذ

حال وارث آخر مع الزوجة كالولد ونحوه الطراد الدليل.

))المفلس واألخذ بالشفعة(( وهل للمفلس األخــذ بالشــفعة، الظــاهر ذلــك إذا كــان فيــه نفــعــع المفلس من ــاكم لمن ــفعة الح ــذ الش ــر ألخ ــديان، لكن المباش لل التصرف في المال، ولو باع ديان المفلس شقصـه فلشـريكه اآلخـذ بها، كما أنه لو باع الحاكم الشقص ألجل دين ونحــوه، أو بــاعت مثال زوجته ألجل التقاص لنفقتها كــان للشــريك األخــذ بالشــفعة، إلطالق

األدلة وعدم خصوصية بيع الشريك بنفسه. قال في القواعد: ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان

لوارثه الشفعة. وفي مفتاح الكرامة: إن الشيخ والجماعة القــائلين ببقائهــا علىــو حكم مال الميت لم يذكروا هذا الفرع، ولعله ألنه ال شفعة له، وه

كذلك على المختار

314

ثم قال: لكن مثل القواعد في الفتوى ذكــره التــذكرة والتحريــروجامع المقاصد ألن الوارث هو المالك للشقص المتروك.

وقال في جامع المقاصد: )هــذا بنــاء على أن التركــة تنتقــل إلىالوارث، وإن استغرقها الدين( انتهى.

وقــد أخــذ منــه الجــواهر بزيــادة فقــال: )ولــو مــات مفلس ولــه شقص فباع شريكه كان لوارثه الشفعة، بناء على المختــار، النتقــال التركة للوارث وإن اســتغرقها الــدين، أمــا على القــول ببقائهــا على حكم مال الميت، ففي ثبوت الشــفعة إشــكال، وعلى تقــديره ففي

األخذ بها له إشكال( انتهى. وكأن اإلشكال الحتمال انصراف األدلة إلى الشريك الحي، كمــا أن إشكاله الثاني كأن وجهه أنه لم يعلم من األدلة أخذ غير المالك، وهنا ال مالك حتى يتمكن من األخذ، لكن الظاهر حقه في الشــفعة،

حكمــة ال علــة، واآلخــذ الــولي كمــاال ضررألن االنصراف بدوي، و للشــريك الصــغير أو المجنــون ونحوهمــا، ويؤيــد مــا ذكرنــاه عرفيــة الشفعة، وأن الشارع أمضاها وهم يرون الشــفعة في المقــام، وقــد ذكرنا في كتاب الوصية وغيره أن التركة تنتقل إلى الوارث حتى مع

الدين المستوعب فكيف بغيره. ومنه يعلم أن االحتمال األوسط في مفتاح الكرامــة هــو الوجــه، قال: )قــد تســالم القــائلون ببقائهــا على حكم مــال الميت وغــيرهم على تقدير االستيعاب وعدمه على أن المحاكمة للوارث فيما يدعيه وما يدعي عليه، وأنه لو أقــام شــاهدا بــدين حلــف هــو دون الــديان،ــالعين إذا أرادهــا، ومن المعلــوم أن اإلنســان ال يحلــف وأنــه أولى ب

إلثبات حق غيره، فيكون مستثنى، فإثبات الشفعة له هنا إما

315

ألنها مستثناة كذلك، وإما ألنــه يملــك بمجــرد ذلــك، أو ألنــه وليالميت، فكان له أن يأخذها كولي الطفل( انتهى.

فإن الظاهر أن قوله: )وإما ألنه يملك بمجرد ذلك( هو مقتضــىاألدلة.

ثم إنا قـد ذكرنـا في كتــاب القضـاء وغـيره أن كـون اإلنسـان ال يحلف إلثبات حق غيره، غــير ظــاهر الوجــه على كليتــه، فــإن هنــاك

بعض الموارد يحلف اإلنسان إلثبات حق غيره.

))مما ال شفعة فيه(( ثم قال القواعد: )ولو بيــع بعض ملــك الميت في الــدين لم يكن

لوارثه المطالبة بالشفعة(. وقـــال في مفتـــاح الكرامـــة: )كمـــا في المبســـوط والتـــذكرةــبيع والتحرير والدروس وجامع المقاصد، فإنه قال في األخير: ألن ال في الحقيقة لملك الــوارث، وقــال في المبســوط: ألن ملــك الورثــة بمنزلة المتأخر عن الــبيع والملــك الحــادث بعــد الــبيع اليســتحق بــه

الشفعة( انتهى. لكن حيث قـد عــرفت أن األقـوى القــول باالنتقـال إلى الــوارث

حتى في الدين المستوعب، فالالزم أن يقال بحقه في الشفعة. ــدين لم يكن قال في الجواهر: )ولو بيع بعض ملك الميت في ال لوارثه المطالبة بالشفعة، بناء على أن التركــة ملــك لــه، بــل وعلى القول بأنها على حكم مال الميت، وأنه ال يملــك شــيئا منهــا إال بعــدــفعة، قضاء الدين، ضرورة تجدد ملكه حينئذ بعد البيع فال يستحق ش نعم لو قلنا بأنه يملك الزائد عن قدر الدين اتجه احتمــال ثبوتهــا لــه

ألنه شريك حينئذ(. أقول: مقتضى القاعــدة أن الـوارث يملـك التركـة كال، ال الزائـد

فقط، وعليه

316

الالزم أن يقــال لعــدم الشــفعة، ولــذا قــال مفتــاح الكرامــة في تفسير كالم القواعــد: إن )معنــاه أنــه ليس بمالــك اآلن، ألن التركــة على حكم مال الميت، وال يملك الوارث إال بعد قضاء الدين، فيكون ملكه متأخرا، ولو قلنا: إن الوارث يملك الزائد عن قــدر الــدين قــام

.(1)احتمال ثبوتها، ألنه شريك( وكذا لو كان الوارث شريكا للموروث فبيع نصيب المــوروث في

الدين. وفي مفتـــاح الكرامـــة: )أي ال شـــفعة لـــه، كمـــا في التـــذكرة والتحرير والدروس وجامع المقاصد، ألن الــبيع مالــه كمــا في جــامع المقاصد، وإن قلنا: إنها باقيــة على حكم مــال الميت ثبت الشــفعة، وبــه صــرح في المبســوط جازمــا بــه ألنــه اآلن غــير مالــك، بــل هــو

انتهى. (2)شريك( وقد تبعهم في عدم الشفعة في هذه الصورة الجواهر، وهو كما ذكروه، فإن الوارث بمجرد موت الموروث يملك تركته فيكــون كــل التركة للوارث، فليس هناك شريكان حتى إذا بيع الشقص يكون لــه

الشفعة. نعم إذا كان شريكا مع الموروث، ولو كــان كــافرا فأســلم فيمــا

يأمره اإلمام باإلسالم ليرث، جاءت الشفعة إلطالق أدلتها.

))إذا وصى بالشقص(( قال في القواعد: )ولو اشـترى شقصـا مشـفوعا ووصـى بـه ثمــة ــدفع الثمن إلى الورث مات فللشفيع أخذه بالشفعة لسبق حقه، وي

وبطلت الوصية لتعلقها بالعين ال البدل(.ــر والــدروس ــذكرة والتحري ــاح الكرامــة: )كمــا في الت وفي مفت وجامع المقاصد، ألن الوصية به ال تزيد عن بيعه ووقفه ونحــو ذلــك، بل هي أخـف، وقــد تقــدم أن للشـفيع األخــذ بشـفعته لسـبق حقـه،

وإبطال جميع ذلك( انتهى. وتبعه في الجواهر فقال: )لو اشترى شقصــا مشــفوعا وأوصــىــدفع الثمن إلى ــه، وي به ثم مات، فللشفيع أخذه بالشفعة لسبق حق

الورثة، وبطلت الوصية التي

ط الحديثة.713 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1 ط الحديثة.713 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

317

، لكن(1)هي ليســت أولى من الوقــف لتعلقهــا بــالعين ال البــدل(ــه الظاهر أن الثمن يصرف في الوصية إذا كان ارتكاز، كمــا قــالوا ب في الوقف إذا بطل رسمه، حيث إن ثمنه يصرف في شيء مماثل، وعليه أمكن أن يقال مثل ذلك فيما لو وقف المشتري يبعد البطالنفإطالق البطالن في الوقف والوصية إنما يكون إذا لم يكن ارتكاز(. نعم إذا شك في وجود االرتكاز بأن لم يكن عرفيا حتى يؤخذ به،

كان األصل البطالن عينا وبدال لألصل. ــد قال في القواعد: )ولو وصى إلنسان بشقص فباع الشريك بع الموت قبل القبول استحق الشفعة الورثة، ويتحمل الموصى له إن

قلنا إنه يملك بالموت(. ــول حيث قال في مفتاح الكرامة: )الوجهان مبنيان على أن القب هو كاشف كما هو المشهور، أو ناقل، وبيانه أنه لو أوصــى بشقصــه لزيد، ثم مات فباع شريكه حصته من آخر قبــل قبــول الموصــى لــه

ورده، ففي مستحق الشفعة وجهان، بل قوالن: أحدهما: إنه الورثة، ألن الملك ينتقل إليهم بالموت، وال يســتحق

الموصى له إال بالقبول، وهذا مبني على أن القبول ناقل. والثــاني: إن المســتحق هــو الموصــى لــه، وهــو مبــني على أن القبول يكشف عن الملـك بــالموت، كمــا أن عدمــه ينكشـف بــالرد، فالنماء المتجدد بين الموت والقبول للوارث على األول، وللموصــى له على الثاني، وقد صرح باالحتمالين على بنائهما على األمرين في

التذكرة والتحرير والدروس وجامع المقاصد( انتهى. لكن الظاهر أن القبول كاشف ال ناقل، فإنه هــو العــرفي الــذي

أمضاه الشارع

.397 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1318

بإطالق أدلة الوصية، وعليه فالنماء المتجدد أيضا للموصى لـه ال للوارث، فأخذ الوارث للشفعة ال ثمرة له، كما أن أخذ الموصــى لــه بالشفعة ولو قبل قبوله بـزعم أنــه لـه أخـذ الشـفعة سـبب النتقــال

الملك إليه بعد قبوله. ومنه يعلم وجه النظر في قــول القواعــد حيث قــال بعــد كالمــه المتقدم: )فإذا قبل الوصية استحق المطالبة، ألنا بينا الملك كان له وال يستحق المطالبة قبل القبول، وال الوارث ألنــا ال نعلم أن الملــكــاء له قبل الرد، ويحتمل مطالبة الوارث ألن األصل عدم القبول وبق

الحق( انتهى. إذ قوله: )ألنا ال نعلم( فيه نظــر، فــإن عــدم العلم ال يالزم عــدم الواقع، فإذا كان القبول كاشفا كان المطالبة قبل القبول واقعة في موقعها فينتقل الشقص إليه. ومنه يعلم أن قولــه: )يحتمــل مطالبــة

الوارث( غير وجيه. والحاصل أن الموصى له لو قبل كانت الشفعة له، سواء طالب بالشفعة قبل القبول أو بعــده، وإذا رد الموصــى لــه كــانت الشــفعة للوارث، ولذا رده الجواهر، وإن كان في بعض كلماته نظر، قال بعد

نقله كالم القواعد: )فيه: إنه مع اعتبار الرد في تملكه أيضا مقتضى األصــل عدمــه، فهو حينئذ مملوك لمالك في الواقع غير معين، وعدم القبــول الــذي يدعي أصالة عدمه مرجعه إلى أمر وجودي وهو إنشاء عــدم إرادتــه ال السكوت، فإذا مات انتقل إلى وارثه، وهكذا تملك كل منهمــا في الحقيقة متوقف على أمر وجودي مقتضى األصل عدمه، ألن الموتــية ــان الوص ــوارث لمك ــك ال ــه، ولتملي ــى ل ــك الموص ــالح لتملي ص المســتعقبة للقبــول والــرد، فليس هنــاك حــق ألحــدهما يستصــحب بقاءه، وعلى تقدير استحقاقه المطالبة لو طالب ثم قبــل الموصــى له افتقر إلى الطلب ثانيا لظهور عدم اســتحقاق المطــالب، ولــو لم

يطالب الوارث حتى قبل الموصى له فال شفعة للموصى له،

319

بناء على النقل، ففي الوارث وجهان مبنيان على ثبوتها لمن باعقبل العلم ببيع شريكه وعدمه، أقواهما الثبوت( انتهى.

والحاصل: إن الملك إمــا أن يبقى على ملــك الميت وهــو خالف بنائهم، وإما أن ينتقل إلى الموصى له إذا قبــل، وإمــا أن ينتقــل إلى الوارث إذا لم يقبل، وقول لهذا أو لذاك يــؤثر في النمــاء وفي حقــهــك ــذا الجــانب وال في ذل للشــفعة وال مجــال لالستصــحاب ال في ه

الجانب. وعليه فإذا رد الموصى له وقد قبل الشــفعة قبــل الــرد لم يكن له الشفعة وإنما يكون للوارث، كما أن الوارث إذا أخذ بالشفعة، ثمــه، قبل الموصى له الوصية بطلت شفعته، وإنما الشفعة للموصى لــل كــان مقتضــى القاعــدة ــه أو قب وإذا لم يعلم هــل رد الموصــى ل التمسك بــإطالق أدلــة )مــا تركــه الميت فلوارثــه(، ألنــه لم يعلم أن الوصية هنا نافذة، فهو من الشك في المقيــد ممــا يــوجب التمســكــبهة ــام في الشـ ــك بالعـ ــذا من التمسـ ــدليل، وليس هـ ــإطالق الـ بـ المصداقية، وإنمــا من التمســك بالعــام فيمــا شــك في وجــود القيــد

وعدمه.

320

))إذا باع الشفيع نصيبه(( قال في الشرائع: )إذا باع الشفيع نصــيبه بعــد(:25)مسألة

العلم بالشفعة، قال الشيخ: سقطت شفعته، ألن االستحقاق بسبب النصيب، أما لــو بــاع قبــل العلم لم تســقط، ألن االســتحقاق ســابقعلى البيع، ولو قيل ليس له األخذ في الصورتين كان حسنا( انتهى. ال يخفى أن مثل البيع سائر أنواع النقل كالهبة والصلح والوقف، أما مثل الرهن والعاريــة والوديعــة فال إشــكال، ألن الملــك بــاق، وال

يأتي فيها التعليل المذكور في البيع ونحوه. وكيف كان، ففي المسالك: )إذا باع الشفيع نصيبه قبل أن يأخذ بالشفعة، فإن كان بيعه بعد العلم بها وحصول شرائط فوريتها على القول بهــا فال إشــكال في بطالن شــفعته، ألن اشــتغاله على األخــذ بالبيع مخل بالفورية المعتبرة فيها، وإن كان قبل ثبوت الفورية فيها حينئذ كما لو لم يكن عالمــا بمقــدار الثمن أو جــاهال بالفوريــة ونحــو ذلك فباع، أو باع غير عالم بالشفعة ففي بقائها مطلقــا أو زوالهــا أو

التفصيل أقوال: أحدها: وهو الــذي اختــاره المصــنف، عــدم البطالن مطلقــا، ألن االستحقاق ثبت بالشراء سابقا على بيعه، فيستصحب ألصــالة عــدم السقوط ولقيام السبب المقتضي له وهو الشراء فيجب أن يحصــل

المسبب. وثانيها: سقوطه في الموضعين، وهــو اختيــار العالمــة وجماعــة، ألن الســبب في جــواز األخــذ ليس هــو الشــراء وحــده، بــل هــو مــع الشركة، وقد زال أحد جزئي السبب فيزول، وال يكفي وجودها حال

ال شــفعة إال لشــريك غــير :الشــراء، لظــاهر قولــه )عليــه الســالم(. (1)مقاسم

. 7 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)1321

فلو أثبتنا له الشــفعة بعــد الــبيع ألثبتناهــا لغــير شــريك مقاســم،والجهل مع انتفاء السبب ال أثر له.

وثالثها: التفصيل بالجهل بالشفعة حــال الــبيع والعلم، فيثبت فيــؤذن ــد العلم ي ــبيع بع ــول الشــيخ، ألن ال ــاني، وهــو ق األول دون الث باإلعراض عنها، كما إذا بارك أو ضمن الدرك، بخالف ما إذا لم يعلم

فإنه معذور( انتهى. ومقتضى القاعدة هو الثبوت في الموضعين، وإن ناقش مفتــاح الكرامــة وتبعــه الجــواهر في أن هــذا هــل هــو قــول المحقــق أم ال، الحتمالهم وجود كلمة )ليس( في أخــير عبارتــه، بــأن تكــون العبــارة هكذا: )ولو قيل ليس له األخذ في الصورتين كان حسنا(، فــإن أدلــة القول بالسقوط من أن البيع بعد العلم يؤذن بــاإلعراض عنهــا، كمــا :وأن االستحقاق بسبب الضرر الذي انتفى بسبب البيع وظهور قوله

ــير مقاسم ــريك غ ــفعة إال لش ــال(1)ال ش ــولها ح ــار حص ، في اعتبالشفعة، وإال لثبت لغير شريك، كلها غير تام.

إذ البيع ال يؤذن بذلك، كما أن الضرر حكمة ال علة، وكــون الــبيع صدر حين كون الشريك غير مقاسم فال وجه لسقوط الشــفعة بعــد

ثبوتها، ولذا ناقش فيها الجواهر قائال: )قد يناقش بمنع اإليذان المزبور، ضرورة أعمية البيع منه، وبأنــا إلى المسلم من جزئية الشركة للسبب وصولها حال البيع ال بقاؤه حــال األخــذ، فــإن النصــوص إنمــا هي في بيــان موضــوع اســتحقاق الشفعة ال أخذها، ودعوى ظهورها في اعتبــار بقــاء وصــف الشــريك غير المقاسم حال األخذ واضحة المنع، بل صريح كالمهم باستحقاق الشــفعة بالشــريك، وإن حصــلت القســمة الشــرعية مــع الوكيــل أو

غيره، والضرر إنما هو

. 7 من الشفعة ح3 الباب 317 ص17( الوسائل: ج?)1322

حكمة ال علة، والظاهر من الخبر المزبــور قــد عــرفت أنــه حين تعلقها للعين األخذ بها، وليس ذلــك إثباتـا لهــا لغـير شـريك، بـل هـو استدامة لثبوتها حال الشركة، فاألقوى عدم السقوط مطلقا مع أنه ال وحشة من االنفراد مــع الحـق، كمـا ال أنس بـالكثرة مــع الباطـل(

انتهى. وكأنه أشار بذلك إلى ما نقله مفتاح الكرامة من بطالن الشفعة إذا باع بعد العلم بهــا من المبســوط والمهــذب والوســيلة والشــرائعــدروس وجــامع ــر واإلرشــاد وال ــذكرة والتحري وجــامع الشــرائع والت المقاصــد ومجمــع البرهــان والمســالك، ثم قــال: )ومــا حكينــاه من الشرائع من البطالن هو الموجود في نسخ ثالثــة مصــححة محشــاة، فإن فيها: ولو قيل ليس لــه األخــذ في الصــورتين كــان حســنا، لكن الموجود في المسالك: ولــو قيــل لــه األخــذ، من دون لفظــة: ليس، ولم يثبت ما في المسالك، والظاهر وجود غلط في نســخته، أو زاغ

نظره الشريف عنه، ويشهد لذلك شهادة الشهيد لذلك( انتهى. وكيف كان، فلو لم نعلم هل علم الشــفيع بالشــفعة أم ال، فيمــا قلنا بالتفصيل بين الصورتين، كان أصالة عدم العلم أو عدم سقوط

الشفعة محكما. وعليه فإذا ادعى المشتري عليه العلم وأنكر، توجه إليه الحلف،ــف ولو مات وقال وارثه: ال أعلم هل كان يعلم أم ال، توجه إليه الحل

على نفي العلم. ثم إن مفتاح الكرامة قال عند قول العالمة: )أما لو باع الشــفيع نصــيبه قبــل علمــه، ففي البطالن إشــكال ينشــأ من زوال الســبب،

: )ونحــوه مــا في التحريــر والحواشــي(1)ومن ثبوتــه وقت الــبيع( والدروس من عدم الترجيح مع الميل في األخير إلى البطالن، وهــو خيرة اإلرشــاد والمختلــف وجــامع المقاصــد ومجمــع البرهــان، وفي

. (2)المسالك أنه ال يخلو من قوة(

.258 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1 ط الحديثة.699 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

323

وقــال في المبســوط: إن األقــوى عــدم البطالن، وبــه جــزم فيجامع الشرائع وظاهر الوسيلة.

وكيف كان، فقد عرفت أن األقوى ما اختاره المحقق على هــذااالحتمال، وتبعه الجواهر.

ــاع الشــريك (: لــو ب هللاثم قال الشرائع على قول الشيخ )رحمه ا وشرط الخيار للمشتري ثم باع الشفيع نصيبه، قال الشيخ: الشفعة للمشتري األول، ألن االنتقال تحقق بالعقد، ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبــائع األول، بنــاء على أن االنتقــال ال يحصــل إال من

قضاء الخيار( انتهى. قال في المسالك: هذا التفريع مبني على أن انتقال المــبيع مــعــه اشتمال البيع على خيار هل يحصل للمشتري مطلقا، أم ينتفي عن مطلقا، فيه تفصيل، وقد تقدم النقل عن الشــيخ أن الخيــار إن كــان للمشتري وحده انتقل إليــه الملــك زمن الخيــار، وإن كــان للبــائع أو لهما لم ينتقل إليه إال بانقضاء الخيار، فيتفرع عليــه أن الخيــار مــتى كان للمشتري وحده فباع الشفيع نصــيبه بعــد العلم ســقطت وثبتت للمشتري األول النتقال الملك إليه، وإن كــان الخيــار للبــائع أو لهمــا فالشفعة للبــائع، ألن الملــك لم ينتقــل عنــه، فهــو الشــريك حقيقــة، وعلى قولــه الــذي حكينــاه عنــه في الخالف من أن الخيــار إذا كــانــائع وال يثبت للمشــتري فال ــك عن الب للمشــتري وحــده ينتقــل المل شفعة ألحدهما النتقاء الملــك عنهمــا. لكن هــذا قــول ضــعيف جــدا، الستحالة بقاء الملك بغير مالك وانتفاء مالك آخــر غيرهمــا، واألصــحــه ــك إلي ــال المل ــاء على أن انتق ــا، بن أن الشــفعة للمشــتري مطلق

.(1)مطلقا وقد تبــع المســالك الجــواهر فيمــا ذكــره كمــا ال يخفى على من

راجع كالمه. ــا إلى ــبيع مطلق ــال الم ــبيع انتق ــاب ال ــا في كت ــد ذكرن وحيث ق

المشتري، سواء

.346 ص12مسالك األفهام: ج( ?)1324

كان الخيار لهذا أو لذاك أو لثالث أو لهما أو ألحدهما مع ثالث أو لهما مع ثالث، فمقتضى القاعدة أن الخيــار ال يــؤثر شــيئا في عــدم الشـفعة للشــريك، فالشــفيع يأخــذ الشـفعة من المشـتري على مــا

تقدم في بعض المسائل السابقة التي ذكرنا فيها مسألة الخيار. ولو باع الشفيع كان للمشتري األول أخــذ المــبيع من المشــتري

الثاني، سواء جعل الشفيع في بيعه الخيار أم ال.

325

))لو باع الشقص في مرض الموت(( قال في الشرائع: )لـو بـاع شقصـا في مــرض(:26)مسألة

ــح، ولكن ــرج من الثلث ص ــإن خ ــه ف ــابى في ــوت من وارث وح المــا للشريك أخذه بالشفعة، وإن لم يخرج صح منه ما قابل الثمن، وم يحتملــه الثلث من المحابــاة إن لم تجــز الورثــة، وقيــل: يمضــي في الجميع من األصل ويأخذه الشفيع، بنــاء على أن منجــزات المــريض

ماضية من األصل( انتهى. ــا أو قال في المسالك: )وال فرق عندنا بين كون المشــتري وارث أجنبيا، ونبــه المصــنف بتخصيصــه بــالوارث على خالف العامــة حيثــبيع ــوارث، فمنهم من حكم بصــحة ال ــع ال ــاة م ــوا في المحاب اختلف ومنعــوا الشــفعة، ومنهم من منعهمــا، ومنهم من أثبتهمــا، إلى غــيرــان أجــود ذلك من اختالفهم. ولو قال المصنف: من وارث وغيره لك من التخصيص بالوارث، ألن ال يتــوهم أن غــير الــوارث حكمــه ليس

كذلك(، وتبعه الجواهر فيما ذكره وهو واضح. وكيف كان، فإن قلنــا: إن المنجــزات صــحيحة فال إشــكال، ولــو قلنا: بأن المنجزات غــير صــحيحة على إطالقــه، لكن كــان المحابــاة بقدر الثلث أو األقل أيضا صح، وكــذلك الحــال في الصــحة لــو كــان

أكثر من الثلث لكن أجازت الورثة. أما لو قلنا: إن المحاباة غير صحيحة مطلقا، بل إنما تصح بقــدر الثلث وكانت أكثر من الثلث والورثــة لم يجــيزوا، فــالالزم أن يكــون البيع صــحيحا بقــدر الثمن وبقــدر الثلث، أمــا األكــثر فليس بصــحيح، ولذا يتمكن الشريك من أخذ الشفعة بالنسبة، فلو فــرض مثال كــون قيمة الشقص مائتين فحابا وباعه بمائة وليس له ســواه، صــح الــبيع

في خمسة أسداسه التي هي النصف والثلث، وبطل في

326

السدس الــذي لم يقابلــه ثمن، فيأخــذ الشــفيع إن شــاء خمســة أسداسه بكل الثمن، ألن األصل لزوم البيع من الجانبين، خــرج منــهــة ما زاد عن الثلث مما ال عوض عنه فيبقى الباقي، وألن ذلك بمنزل بيع وهبة فالبيع منه ما قابل الثمن والهبة ما زاد فنفذ في الثلث منه

ويبطل في الباقي كما في الجواهر. ومنه يعلم حــال مــا إذا أجــاز الورثــة بعض المحابــاة دون بعض، كمــا إذا أجــاز الورثــة نصــف الســدس في المثــال، حيث يبطــل في النصف اآلخر من السدس، أما لــو صــارت قيمــة الــدينار مثال ضــعفا بالتضخم، أو قيمة المتاع نصفا بالتنزل، وقلنا بتأثيرهما بالشفعة كما لم نستبعده سابقا، لوحــظ في قــدر المحابــاة، مثال إذا صــار المائــة

خمسين صحت الشفعة كاملة بدون بطالن السدس وهكذا. لكن ال يخفى أنه إذا صار بقدر ثلثه محاباة فرض كــأن الشــريك أعطاه إلى المشــتري مجانــا، ولــو حفــظ مســألة التضــخم والتــنزل باســتثناء الثلث، لكنــا حيث ذكرنــا في كتــاب الوصــية وغــيره أن منجزات المريض من األصل، وأنه ال فرق بين المريض والصــحيح ال

يبقى مجال لهذه الفروع. ــا للعالمــة ــا إشــكال آخــر ذكــره الجــواهر وغــيره، تبع ــرد هن وي والمحقــق والشــهيد الثـــانيين وغــيرهم في الربــوي، حيث إن في الربوي إذا كان جميع تركــة الميت كــرا من طعــام مثال قيمتــه ســتة دنانير فباعــه بكــر رديء قيمتــه ثالثــة، فــإن الحكم بصــحة مــا قابــلــا، ضــرورة ــه والثلث والبطالن في الســدس يســتلزم الرب الثمن من كونه حينئذ خمسة أسداس كر بكر، فالالزم المطابقة بين العوضــين في المقدار مع إيصــال قــدر العــوض والثلث للمشــتري، فــيرد على الورثة ثلث كرهم وقيمته دينــاران ويــردون عليــه ثلث كــره وقيمتــه

دينار، فيصح البيع في ثلثي كل واحد منهما بثلثي اآلخر.

327

ومثله يأتي في المقام في مســألة الــدار المزبــورة، حيث يلــزمــه إن أن يقال بصحة البيع في ثلثيها بثلث مائه فيأخذ الشفيع ذلــك ب شاء على شرط أن يريد المشـتري، ألنـه تبعض الصـفقة عليـه، وإال

فله الفسخ أيضا. وذلك ألن فسخ البيع في بعض المبيع يقتضي فســخه في قــدره من الثمن، لوجوب مقابلة أجزاء المبيع بأجزاء الثمن، فكما ال يجــوز فسخ البيع في جميع المبيع مع بقاء الثمن، فكذا ال يجوز فسخ بعض

المبيع مع بقاء جميع الثمن. ــتى فإن مقتضى البيع المقابلة بين أجزاء المبيع وأجزاء الثمن ح قالوا: إن للشرط قسطا من الثمن أيضا، ألن العقالء إنمــا يقــدمون على ذلــك باعتبــار أن األجــزاء مقابلــة لألجــزاء، وحــتى األجــزاء االعتبارية كالقيد والشرط وما أشبه، فإذا امتنــع ذلــك وجب الفســخ فيهمــا، ألن المــانع في الموضــعين هــو بقــاء أحــد المتقــابلين بــدون

المقابل اآلخر. كما لو اشترى سلعتين فبطل البيع في إحداهما، فإن المشــتري يأخذ األخرى بقسطها من الثمن فيها إذا كانتا جزئي البيع ال فيما إذا

كان كل واحد بيعا مستقال وإنما هما في صورة بيع واحد. كما ذكرنا ذلك في بعض مباحث الفقه، وأنه قــد يعتــبر اإلنســان الشيئين جزئين لبيع واحد، وقد يعتبر كــل واحــد بيعــا مســتقال وإنمــا هما داخالن في صيغة واحدة، كما في باب النكاح حيث إنه لو تـزوج بامرأتين في صيغة واحدة يكون لكل واحدة نكــاح مســتقل ال أنهمــا جزءا نكاح، وفي الطالق مثال حيث تكونــان مطلقــتين بطالقين، وإن

كان في الصورة واحدا ال أنهما جزئي طالق. وبذلك يبطل ما تقدم من أنه في مسألة الدار يأخــذ الشــفيع إن

شاء خمسة أسداسه

328

بكل الثمن ألصالة لزوم البيع من الجانبين خرج منـه مــا زاد عنــدليل الثلث مما ال عوض عنه، فيبقى الباقى محكوما بالدليل، ألن ال

مقدم على األصل. ولذا جعل األصح في المسالك أن ال يبطل من المــبيع شــيء إال ويبطل من الثمن مايقابله، ثم قال: فتكون المسألة دورية حيث إنه ال يعرف قدر ما يصح البيع إال بعــد أن يعــرف مقــدار التركــة ليخــرجــدر الثمن المحاباة من ثلثها، وال يعرف مقدار التركة إال إذا عــرف ق

ألنه محسوب منها النتقاله إلى ملك المريض بالبيع. ــبيع في شــيء من وطريقه في المثال المذكور أن يقال: صح ال الشقص بنصف شيء يبقى مع الورثة ألفان إال نصف شــيء، وذلــك يعدل مثلي المحاباة وهي نصف شيء، فمثالها شيء، فــإذا أجــبرت وقــابلت يكــون ألفــان معــادلين بشــيء ونصــف الشــيء من شــيء ونصف ثلثاه، فعلمنا أن البيع صح في ثلثي الشــقص وقيمتــه ألفــان وثالثمائة وثالث وثالثون، والثلث يبلغ الثمن، وهو نصــف هــذا المبلــغــة ثلث الشــقص المحاباة ستمائة وستة وســتين وثالثين، يبقى للورث وثلثا الثمن وهما ألف وثلثمائــة وثالث وثالثــون وثلث، وذلــك ضــعف

المحاباة. والحاصل أن هذه المسألة وأمثالها من المسائل الدورية تخــرج بالجبر والمقابلة، وأصولها كما ذكر في الكتب الحســابية في جــانبــال الكعب، وكعب ــال وم الصعود الشيء والمال والكعب، ومال الم الكعب، ومال مــال الكعب ومــال كعب الكعب، وكعب كعب الكعب،

ومال مال كعب الكعب وهكذا. وفي جانب النزول جــزء الشــيء، وجــزء المــال، وجــزء الكعب، وجزء مال المال، وجزء مال الكعب، وجزء كعب الكعب، وجزء مال المــال الكعب، وجــزء مــال كعب الكعب، وجــزء كعب كعب الكعب،

وجزء مال مال كعب الكعب وهكذا.

329

فيسمى المجهول بالشيء ومضــروبه في نفســه بالمــال، وفيــه بالكعب، وفيه مال مال، وفيه مــال كعب، وفيــه كعب كعب، وهكــذا إلى غير النهاية يصير مــالين وكعبــا، ثم أحــدهما كعبــا، ثم كــل منهــا كعبا، فسابع المراتب مال مــال الكعب، وثامنهــا مــال كعب الكعب،

وتاسعها كعب كعب الكعب، وهكذا. ومن الواضح أن الكل متناسبة صعودا ونزوال، فنسبة مال المال إلى الكعب كنسبة الكعب إلى المال، والمال إلى الشيء، والشــيء إلى الواحــد، والواحــد إلى جــزء الشــيء، وجــزء الشــيء إلى جــزء المال، وجزء المال إلى جــزء الكعب، وجــزء الكعب إلى جــزء مــال المال، إلى غير ذلك، كما هو كــذكور في كتــاب )خالصــة الحســاب(

للشيخ البهائي )رحمه الله( وغيره.ــا يمكن ــه أحيان ــا أن ــة، كم ــاحث الجبري ــك من المب ــير ذل إلى غــاب بواســطة حســاب ــل هــذه المســائل في هــذا الب اســتخراج مث

الخطئين، أو بواسطة األربعة المتناسبة. ــذه المســألة ــل ه ــة حاصــل مث ــه يمكن معرف ــواهر أن وفي الج بطريق ثان، وهو إسقاط الثمن من قيمــة المــبيع ونســبة الثلث إلىــبة الباقي، فيصح البيع بقدر تلك النسبة، ففي المثال المذكور بالنســو ــبيع وه ــة الم ــتي هي الثمن من قيم ــة ال ــدار تســقط المائ إلى ال المائتان فيبقى مائة، وينسب ثلث التركة ـ وهو ستة وستون وثلثــان ـ إلى الباقي بعد اإلسقاط وهو المائة فيكون ثلثين، فيصح الــبيع في

الثلثين بثلثي الثمن. ثم إن المســـألة وإن كـــانت مـــذكورة في الشـــرائع وشـــروحه والقواعد وشروحه وغيرهــا بالنســبة إلى الــبيع، إال أن المســألة هي مســـألة المحابـــاة ولـــو لم يكن بيعـــا كالهبـــة المحاباتيـــة والصـــلح المحابــاتي وغيرهــا من ســائر أنــواع المعــامالت المشــتملة على

المحاباة ألن المالك في الكل واحد.

330

لكن حيث ذكرنا أن منجزات المريض ماضية من األصل لم يكن مجال لهذه الفروع، كما ألمعنــا إليــه أول المســألة، خالفــا للجــواهر وغيره حيث قال في الجواهر: )قد بيننا فساد أن منجزات المــريض

ماضية من األصل(، ولذا فهم محتاجون إلى هذه الفروع.

331

))إذا صالح على ترك الشفعة((ــرك الشــفعة صــح(:27)مســألة إذا صــالح الشــفيع على ت

وبطلت الشفعة، ألنه حق مالي فينفذ فيه الصلح. كذا في الشرائع. وفي القواعد: ولو صالحه على ترك الشفعة بمال صــح وبطلت

الشفعة. وفي مفتــاح الكرامــة في شــرحه: كمــا في الخالف والمبســوط والسرائر والشــرائع وجــامع الشــرائع والتــذكرة والتحريــر واإلرشــاد

وجامع المقاصد والمسالك ومجمع البرهان والكفاية. وكـــذا الـــدروس، وفي المفـــاتيح نســـبته إلى القيـــل، وظـــاهر المبسوط والتذكرة اإلجماع عليه حيث قيل فيهمــا: عنــدنا، ثم عللــه

بأنها حق مالي ثابت فيجوز عليه الصلح.ثم إن الصلح على وجوه:

األول: ما تقدم في عبارة الشرائع. الثــاني: أن يوقــع الصــلح على أن يوجــد المســقط بعــد الصــلح

كغيره من األعمال. الثالث: أن يوقع الصلح أن ال يأخذ بالشفعة، وإن كانت هي حقــا

له. الرابع: أن يوقــع الصــلح على أن يصــدق معاملــة المشــتري مــع غيره معاملة على الشقص كأن يبيع المشتري إلنسان أو يهبه لــه أو

ما أشبه ذلك. والظاهر أن كل ذلك يوجب إسقاط الحق بناء على أنه ال يتمكنــاني، أو أخــذ من األخذ بالحق بعد ذلك، فإذا لم يسقط الحق في الثــع، لم بالشفعة في الثالث، أو لم يصدق معاملة المشــتري في الراب

ينفذ أخذه بالشفعة ألنه ملزم باإلسقاط وعدم األخذ

332

وتصديق عمل المشتري، فخالف ذلك خالف مــا ألزمــه الشــارع به، فال يؤثر الصــلح بعــد أن يكــون دليــل الصــلح ظــاهرا في الوضــع

باإلضافة إلى التكليف. من غــير فــرق بين أن يكــون الصــلح مــع بــائع الشــقص أو مــع

المشتري أو مع أجنبي، لوحدة الدليل في الجميع. وربمــا أشــكل في أصــل الصــلح بــدعوى الشــك في مشــروعية الصلح على الوجه المزبور، وبأنــه لــو شــرع هنــا لشــرع في الطالقــافي ــه ين ــر والوقــف، كمــا ذكرهمــا الجــواهر، وبأن والنكــاح والتحري الفوريــة المطلوبــة في األخــذ بالشــفعة، فــإذا صــالح فقــد ســقطت

شفعته، كما ذكره في جامع المقاصد.وفيه: إنه ال وجه للشك بعد اإلطالق.

أما بالنســبة إلى اإلشــكال الثــاني، ففيــه: إن مــا كــان تلقي من الشرع احتياجه إلى كيفية خاصة كالنكاح والطالق والوقف والتحرير ال يمكن أن يصالح عليه، بأن يفيد الصلح فائدته، أما غيره حيث يراه العرف مؤديــا بالصــلح يشــمله إطالق أدلــة الصــلح، فليس ذلــك من

التمسك بالحكم إلثبات الموضوع، كما ربما يتوهم. وأما الثالث: فلما أجاب عنه في جامع المقاصد بأنه قــد علم أن ما اقتضته القاعدة ال يقدح فيه مثل السالم والدعاء، كما أنه يتصــور الصلح مع الوكيــل فــإن الــتراخي من قبلــه على خالف المصــلحة ال

يبطل حق الموكل. بل في مفتاح الكرامة: قد يتصور بأن يصالح الشــفيع المشــتري قبل أن يعلم بثمن المبيع، كما إذا كــان المشــتري وكيلــه ولمــا يــأت إليه ويخبره، أو بأن يصالح الولي والغبطة في األخذ على المشهور،

أو والغبطة في الصلح على مختار الخالف.

333

ولعل االتفــاق الــذي ذكــره الجــواهر على فائــدة الصــلح للطالق والنكاح والتحرير والوقف مــأخوذ ممــا ذكرنــاه، وتفصــيل الكالم في

ذلك في كتاب الصلح.ــه وما يمكن أن يستشكل به من عدم سقوط حق الشفيع مع أن ال يوجب السقوط فله األخذ بالشفعة وإن أثم، غير وارد، لمــا ذكــره

الجواهر بقوله: )إال أن األول مع فرض عدم وفائه بما عليه من إنشاء المســقط الذي يفرض توقف السقوط ال يحصل بــه الســقوط حينئــذ، لكن لــو فعل المصالح ضد ما صولح عليه بأن أنشأ ما يقتضــي األخــذ بــالحق يترتب على ذلك أثره، وإن أثم بعدم الوفاء باألول، أو ال أثر لــه بعــد

أن ملك عليه غيره بعقد الصلح، وجهان أقواهما الثاني. وربما يؤيده مــا ذكــروه في اشــتراط عــدم العــزل في الوكالــة، وفي اشتراط تحرير العبد فباعــه مثال أو بــالعكس، بــل ومــا ذكــروه

أيضا في منذور الصدقة مثال وغير ذلك. وأما الثاني: فال يبعد أنه على النحو المزبور أيضــا، فال يـؤثر بعـد إنشاء الشفعة المستحق عليه تركها، نحو استحقاق عدم العزل عن الوكالة عن الموكل مثال باالشتراط في عقد الزم، ومنه يعلم صــحة شرط ترك األخذ به فيــه أيضــا، فال يــؤثر إنشــاؤها بعــد ذلــك، وليس ذلك من مخالفة الكتاب والسنة، فإن المراد عدم األخذ بما يستحقه

انتهى. (1)ال إبطال أصل االستحقاق( ويؤيــد مــا ذكرنــاه من أن المقتضــي عــدم الصــحة، مــا ورد في

)عليه السالم(، قال: قلت لــه: إن الشرط في النكاح عن عبد صالحرجال من مواليك تزوج امرأة ثم طلقها

.405 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1334

ــه أن ال فبانت منه فأراد أن يراجعها فأبت عليه إال أن يجعل علي يطلقها وال يتزوج عليها فأعطاها ذلــك، ثم بــدا لــه في الــتزويج بعــد

بئس ما صنع، وما كان يدريـه مــا يقـع فيذلك فكيف يصنع، فقال: هللاقلبه بالليل أو النهار، قل له: فليف للمرأة بشرطها، فإن رســول ا

. (1)هللا)صلى ا عليه وآله( قال: المؤمنون عند شروطهمــابع ألن يفهم من أما نقل الحق وانتقاله وإرثه وإسقاطه فذلك ت الشرع أو العرف ذلــك، فـإذا كـان دليــل شــرعي على صـحة النقــل واالنتقال صلحا أو بيعا أو ما أشبه أو دل العــرف على ذلــك وســكت عليه الشرع فهو قابل لما دل عليه أحدهما، أما إذا لم يدل أحــدهما على ذلك فليس يمكن نقله وانتقاله وإسقاطه وإرثه وما أشبه، وقدــوق ــاب اإلرث في إرث الحق ــاب في كت ــذا الب ــال في ه ــا فص ذكرن

فراجعه. ومنه يعلم وجــه النظــر في احتمــال الجــواهر ذلــك في المقــام، قال: )ال ينافي ذلك ـ أي ما تقدم من كالمه ـ عدم صحة انتقالها من ذي الحــق إلى غــيره لــو صــالح عنهــا أجنــبي على وجــه يــراد إثبــات الشفعة له، وإن كان قد يحتمل لعموم أدلة الصلح، فهــو حينئــذ وإن لم يكن ممن حصــل لــه ســبب االســتحقاق باألصــالة لكنــه بالصــلح استحقه من ذي الحق الذي هو مســلط عليــه كتســلطه على مالــه، ولذا ينتقل إلى الزوجة حق ضرتها من القسم، وينتقل إلى األجنــبي الحجر، بل قد يحتمل ذلك في الخيار أيضا بنــاء على أن الفســخ بــه هو المملــك للعين نحــو مــا قيــل في الرجــوع بــالطالق ال أنــه معيــد للسبب األول، فحينئذ ينقل الخيار بالصلح ويملـك المصـالح بالفسـخ

العين ذات الخيار( انتهى. إذ دليل عموم الصلح ال يتكفل موضوعه، وإنمــا الموضــوع يجب أن يستفاد من الشرع ومن العرف، وكالهما غــير جــار في الشــفعةــبي وفي الخيار، وتشبيه المقام بحق الزوجة في القسم وحــق األجن

في الحجر غير ظاهر بعد كونهما

. 4 من المهور ح20 الباب 30 ص15( الوسائل: ج?)1335

من مما دل العرف على صحة االنتقال وأيــده الشــرع، كمــا ورد هللاقصة عائشة في اســتيهابها حــق ضــرتها في القســم من رســول ا

هللا)صلى ا عليه وآله( وغــير ذلــك، فــإذا صــالح الشــفيع حــق شــفعته لألجنبي لم تصح المصالحة، ألنه غير عرفي بل هو خــاص بالشــفيع، وال دليل من الشرع على صحته، كما أنه لو أعطى حق خياره لغيره بــأن يكــون مســتقال ال وكيال عنــه في اإلبطــال، لم ينتقــل إلى ذلــكــدق الغير، لعدم الدليل عليه، بل العرف يرى خالفه، والشرع لم يص االنتقال، فهما مثل إعطاء الزوجة حق قسمها لألجنبية حيث ال يصح

ذلك. وكأنه لذا قال الجواهر أخيرا: )لكن يــدفع ذلــك كلــه مضــافا إلى إمكان دعوى اإلجمــاع على خالفــه، عــدم دليــل يقتضــي تســلط ذي الحق على حقه بحيث ينقله إلى غيره، وخصوصيات الموارد ال تفيــد العموم، وعمومات الصلح والشــرط ال تقتضــي ذلــك، خصوصــا بعــد مالحظة اتفاق األصحاب ظاهرا، ال أقل من الشك فتبقى حينئذ على

مقتضى أصالة عدم االنتقال( انتهى. وما ذكرناه من رؤيــة العــرف أو الشــرع هــو الفــارق بين اإلرث وغيره، حيث قلنا في اإلرث إن الخيار والشــفعة ومــا أشــبه تــورث، بينما ال نقول باالنتقال، ألن العرف يرى هذا الفرق، فال يقال فما هوــا الفارق حيث ذكرتم هناك بعدم االنتقال وذكرتم في باب اإلرث أنه

تورث، فال منافاة بين األمرين. ثم إنه إن صالح الشفيع المشتري على أن ال يأخذ بالشفعة صح ذلك، ألنــه حــق قابــل لإلســقاط كمــا يــراه العــرف، بمقابــل أو غــير

مقابل. قال في مفتاح الكرامة تبعا للمسالك: )ولو كــان عــوض الصــلح بعض الشقص فوجهان، أصحهما الصحة للعموم، والصلح ليس أخذا

بالشفعة حتى يقدح فيه

336

تبعيض الصفقة، بل هو معاملة أخرى على حق الشفعة( انتهى. لكنك قد عــرفت ســابقا أن تبعيض الصــفقة من الشــفيع جــائز، فإن شاء المشتري قــرره، وإن شــاء فســخه بتبعض الصــفقة، ال أن تبعيض الصفقة غير جائز، وذلك ألنه حــق قابــل للتبعيض، كمــا يــراه العرف ولم يدل من الشرع على عدم التبعيض، وقد ذكرنا أن هــذه األمــور يجب أن يراجــع فيهــا العــرف إال فيمــا خالفــه الشــارع، ولم

يخالفه في نص ونحوه.

337

))مما ال يسقط الشفعة(( قــال في الشــرائع: )إذا تبــايع شقصــا وضــمن(:28)مسألة

ــائع أو عن المشــتري، أو شــرط المتبايعــان الشــفيع الــدرك عن الب الخيار للشفيع لم يسقط بذلك الشفعة، وكذا لو كان وكيال ألحدهما،

وفيه تردد، لما فيه من أمارة الرضا بالبيع( انتهى. وفي القواعد: )وكذلك لو كان وكيال ألحدهما في الــبيع، أو شــهد على البيع، أو بارك ألحدهما في عقــده، أو أذن للمشــتري في عقــدــار ــار لــه فاخت الشــراء، أو ضــمن العهــد للمشــتري، أو شــرط الخي

اإلمضاء إن ترتبت على اللزوم( انتهى. أقــول: مقتضــى القاعــدة أن في كــل ذلــك إن أســقط الشــفيع شفعته )ال مجرد الرضا بالبيع، إذ الرضا غير إســقاط الحــق كالرضــاــراء( كــان مقتضــى ــاإلبراء ليس إب ــاإلبراء واإلبــراء، فــإن الرضــا ب ب القاعدة السقوط، وكذا إن نافى عمله الفورية إن قلنا بالفورية بأي معــنى قلناهــا من التضــييق والتوســعة، وإال فال وجــه للســقوط، ألن األصل الشفعة خرج منه صورة اإلسقاط وصورة المنافــاة للفوريـة، ففي غيرهما يكون مقتضــى القاعــدة بقــاء الشــفعة، وســيأتي بعض

هذه الفروع.

))ضمان الدرك(( وإلى مــا ذكرنــاه أشــار المســالك في ضــمان الــدرك، قــال: إن ضمن الشــفيع الــدرك وهــو عهــدة المــبيع عن البــائع، أو الثمن علىــل: يبطــل ــوره مســتحقا، قي ــدير ظه ــائع على تق المشــتري، أو بالب الشــفعة لداللتــه على الرضــا بــالبيع، ورجحــه في المختلــف محتجــا بذلك، وقيل: ال يبطل، ألن مطلق الرضا بالبيع ال يــدل على إســقاط الشفعة، فإنها مترتبة على صحته، فكيف يكــون الرضــا بــه إســقاطا لها، والحق أنه إن نافى الفورية حيث نعتبرها بأن علم بمقدار الثمن فاشــتغل بــذلك بطلت للــتراخي، ال من حيث الرضــا بــالبيع، وإن لم يناف كما لو ضمن الثمن قبــل علمــه بمقــداره، فــإن العلم بــه غــيرــي ــدم المقتض ــفعة لع ــل الش ــمان، لم يبط ــحة الض ــبر في ص معت

للبطالن( انتهى.

338

لكن ربما يقال: إن الضمان بدون العلم موجب للغرر، فعمــوم دليل الغرر محكم، إال أن ال يكون عدم العلم موجبا له، كمــا إذا علمــار، أنه بمقدار كذا أو كذا مما ال يكون غررا، مثل ألــف أو ألــف ودين حيث إن الغرر أمر عرفي، وما ذكره الشيخ المرتضى )رحمه اللــه( في المكاسب من أن الغرر الشرعي أضيق من الغرر العرفي محل تأمل، فإن الموضوعات تؤخــذ من العــرف كمــا ذكرنــاه هنــاك وفي

بعض مباحث )الفقه( أيضا. ثم إن عدم البطالن بضمان العهدة قول غير واحد.

ــاح الكرامــة: إن عــدم ســقوط الشــفعة بضــمان قــال في مفت العهدة )هو خيرة الخالف فيهما(، أي في عهدة الثمن للبائع وعهــدةــا الشقص للمشتري، )والمبسوط، وكذا السرائر على مــا حكي عنه في المختلف، ولم نجد ذلــك في الســرائر، واستشــكل في التحريــر

واإلرشاد. وفي الدروس إنه يمكن بقاؤه ألنــه تقريــر للســبب وليس بــأبلغ

من النزول.ــا وفي المختلف إن األقوى البطالن فيهما، ال أنه دال على الرض

بالبيع. ــافى الطلب على الفــور وفي جــامع المقاصــد: إن األصــح إن ن أبطل، وإال فقد ينتظر حضور الثمن إن جعلنا الطلب هو األخــذ(، ثم تأمل في كالم جامع المقاصد: )إن كــان ينــافي الفوريــة بطلت، وإال

،(1)فال إال مع القرائن الـتي يفهم عــادة وعرفـا عـدم إرادة الشـفعة(انتهى.

والالزم أن يقال: إن كــان عــدم إرادة الشــفعة بقصــد اإلســقاط سقط، وإال فمجرد عــدم اإلرادة ليس مســقطا للحــق، فــإذا لم تــرد الزوجة القسم ال يسقط حقها، وكذلك إذا لم يرد الدائن دينه، وإنمــا

اإلسقاط بإسقاط حقهما، إلى غير ذلك من الحقوق. والظاهر أن الجواهر أراد النقض ال أراد الحصر، حيث إنــه قــال:

)بعدم

ط الحديثة.681 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1339

سقوط الشفعة بضمان الدرك والخيار مــع فــرض عــدم منافــاة الفورية، بناء على اعتبارهــا، لعــدم داللــة شــيء من ذلــك مــع عــدمــاد ــه إلرادة إيج ــك من ــرائن على اإلســقاط، إذ يمكن أن يكــون ذل ق

السبب الذي يستحق به الشفعة( انتهى. إذ ال يالزم عدم اإلسقاط إرادة إيجاد السبب، وإنمــا إرادة إيجــاد السبب من جملة أسباب عدم اإلســقاط، فربمــا ال يســقط اإلنســان في حال أنه ال يريد أيضا إيجاد السبب الذي يستحق به الشفعة، بل غافل عن ذلــك، وإنمــا يضــمن أو يقبــل الخيــار بــدون االلتفــات إلى

شيء من األمرين.ــفيع كما أن الظاهر أن مرادهم في شرط المتبايعين الخيار للش فيمــا إذا قبــل الخيــار. أمــا اشــتراطهما مجــردا فمن الواضــح أنــه ال يوجب سقوط الشفعة، وكذلك الحال لــو شــرطا أو شــرط أحــدهما الخيار لولد الشفيع مثال ثم مات الشفيع، وانتقل الحــق إلى الورثــة،

لوحدة المالك في الجميع. ــده وكيف كان، فما عن اإليضاح من القول به ألن إجازة البيع بع إسقاط للشفعة بإجماع القائلين بهذا القول، وقوله: )بقي علينــا أن الشفعة هــل هي مترتبــة على اللــزوم أو على العقــد، يحتمــل األول من حيث إنها معلولة للبيع فيتوقف لزومهــا على لزومــه، ومن حيث وقوع الــبيع ومجــرده مــوجب للشــفعة لعمــوم النص، والتحقيــق أن

إمضاء البيع هل هو شرط السبب أو حكم( انتهى. غــير ظــاهر الوجــه، ولــذا قــال الجــواهر في كال فرعيــه: إنــه ال

حاصل لهما.ومما تقدم يعرف الكالم في الفرع الثاني للشرائع.

))إذا اشترطا الخيار للشفيع((ــار ــان الخي ــترط المتبايع ــاني: أن يش ــالك: )الث ــال في المس قــي للشفيع في عقد البيع، واألصح أنه ال يبطل الشفعة لعدم المقتض

له، وقيل: تبطل بداللته على الرضا

340

بالبيع، وقد عرفت ضعفه، ولو اختـار اإلمضـاء قيـل لـه أن يأخـذ بالشفعة، فإن جعلناها متوقفة على لزوم البيع لم يبطــل أيضــا، ألن الرضا ممهد طريق السبب ويحققــه، وإن جوزناهــا في زمن الخيــار بطل للتراخي إن اعتبرنا الفورية، وقيل: يبطل هنا مطلقــا، لتضــمنه

الرضا كما مر، وضعفه واضح( انتهى. لكن ال يخفى أن منافاته للفورية الــذي ذكــره إنمــا هــو فيمــا إذا

عرف أن البيع إنما هو في الشقص الذي هو شفيع. ــخ أو أما إذا لم يعرف، وإنما رآهما تبايعا وجعال الخيار له ثم فس أمضى، لم يكن ذلك مضــرا بشــفعته، لعــدم منافاتــه للفوريــة، وقــدــذار ــائر األع ــانت س ــذلك إذا ك ــذر، وك ــل ع ــابقا أن الجه ــدم س تق المذكورة ســابقا، ولم يــذكروا هنــا ذلــك اعتمــادا على الوضــوح وإال

فالتقييد واضح.

))إذا كان الشفيع وكيال في البيع(( أما ثالث المواضيع التي ذكرها الشرائع، وهو أن يكــون الشــفيعــول، ففي ســقوط ــايع في اإليجــاب، أو للمشــتري في القب وكيال للب

الشفعة بذلك قوالن: قال في المسالك: من داللته على الرضــا بــالبيع وهــو مســقط، واختاره في المختلف، ومن منع كون الرضا بالبيع مطلقا، فإن البيع هو السبب في ثبوت الشفعة، وكون من يطلبهــا راض بوقــوع الــبيع ومريد له، بل يبعـد عـدم الرضـا بـه مــع إرادة األخـذ، واألصـح عـدم

السقوط. ــة: )ولألب وإن عال ــول العالم ــد ق ــة عن ــاح الكرام ــال في مفت ق الشـفعة على الصــغير والمجنــون، وإن كــان هـو المشــتري لهمــا أو

:(1)البائع عنهما على إشكال وكذا الوصي على رأي( )والوكيل عند قوله )والوكيل( أي في الشراء والبيع، له أن يأخذ بالشفعة لنفسه قوال واحدا، كما في جامع المقاصــد، وقــد نص على الحكم في الخالف والســــرائر والشــــرائع وغيرهــــا، ويــــأتي في

مسقطات الشفعة للمصنف وغيره

.244 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1341

أنــه غــير مســقط، ومنــع من أخــذه في المبســوط والمختلــف، واستشكل في التذكرة، ومستند األول التهمة في تقليل الثمن، وأنه ال يجوز له شراؤه من نفسه، واألخــيرين أن قصــد الــبيع ورضــاه بــه مسقط لها كما تقدم، وقــد عــرفت الجــواب عنهمــا، وأن المســقط إنما هو رضاه بالبيع ليبقى ملكا للمشتري وهو غير الزم حصوله عن كونه وكيال ألحــدهما في العقــد، وإال فال ريب أن من يتوقــع الشــفعة راض بوقــوع الــبيع، ويزيــد األول أن الموكــل نــاظر لنفســه يعــترض

انتهى. (1)ويستدرك إن وقف على تقصيره( ومنه يعلم أن إطالق األدلــة شــامل للمقــام، وأن الــدليلين وقــد يضاف عليهما أصالة عــدم الشــفعة إال في المــتيقن، غــير مخصصــة لإلطالقــات، فــالقول بثبــوت الشــفعة خالفــا للمســبوط والمختلــف

وإشكال التذكرة هو المتعين. نعم ليس قوال واحدا كما ذكره المحقــق الثــاني، ولــذا قــال في الجواهر عند قول المحقــق: )فيــه تــردد لمــا فيــه من أمــارة الرضــاــالبيع بالبيع(: )إنه في غير محله، ضرورة عدم كون مطلــق الرضــا ب مسقطا لها، فإن البيع هو الســبب في ثبــوت الشــفعة، وال ريب في أن يتوقعها راض به، بل لو حــاول عـدم الرضـا لم يكن مقــدورا لــه، وإنما المسقط رضاه بالبيع ليبقى ملكــا للمشــتري، وهــذا غــير الزم

للوكيل كما هو واضح( انتهى. ــق وقد تقدم أن المراد بالرضا بالبيع المسقط اإلســقاط ال مطل الرضا، ألن الرضا بالشيء غير كونه خارجا، كمــا أن الرضــا بــاإلبراء ليس إبراء، والرضا بالوكالة أو بالبيع أو ما أشــبه ليس بيعــا ووكالــة، فلو فرض اتهام الوكيل كــان محال للــدعوى، ال أن الشــفعة ال تكــون

له، وكذلك حال الوصي والولي ونحوهم، لوحدة

ط الحديثة.476 ـ 475 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1342

المالك في الجميع، ولو فــرض أنــه بــاع باألقــل قطعــا ألجــل أن يأخـذ بالشـفعة وأخـذها، فــإن كـان وكيال مطلقـا يشـمل ذلـك الـبيع

باألقل صح البيع والشفعة، وإن كان للموكل الفسخ. ال يقال: كيف يمكن إطالق الوكالة، ومع ذلك يكون له الفسخ.

ألنه يقال: يمكن إطالق الوكالة الناشئ عن جهل، فهــو مثــل إذا كانت الوكالة مطلقة ومع ذلــك لمــا كــان الموكــل مغبونــا في الــبيع

ونحوه حتى مع علم الوكيل وإقدامه، يكون للموكل الفسخ. ومما تقدم ظهر وجــه ثبــوت الشــفعة في بقايــا فــروع القواعــد

المتقدمة بقوله: )وكذا لو كــان وكيال ألحــدهما في الــبيع، أو شــهد على الــبيع، أو بارك ألحدهما في عقــده، أو أذن للمشــتري في عقــد الشــراء( إلى

آخر كالمه. وسيأتي له مزيد توضيح.

ثم إنه إن جعلنا مجرد الرضا مسقطا، وادعى المشتري أنه كان راضيا وأنكر الشـفيع كـان للمشـتري عليـه الحلـف، فـإذا لم يحلـف وقلنا بأن مجرد عدم الحلف مثبت كالم المنكر، أو رد الحلف وحلف

المشتري بطلت الشفعة.

343

))العيب السابق على الشفعة(( قال في الشرائع: )إذا أخذ بالشفعة فوجــد بــه(:29)مسألة

ــار عيبا سابقا على البيع، فإن كان الشفيع والمشتري عالمين فال خيــار ألحدهما، وإن كانا جاهلين فإن رده الشفيع كــان المشــتري بالخي في الرد واألرش، وإن اختار األخذ لم يكن للمشتري الفسخ لخــروج الشقص عن يده. قال الشيخ: وليس للمشــتري المطالبــة بــاألرش، ولو قيل له األرش كــان حســنا، وكــذا لـو علم الشـفيع بــالعيب دون

المشتري، ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد(.

))صور المسألة((أقول: صور المسألة أربع:

األولى: أن يكونا عالمين، ومن الواضح أنــه ال خيــار ألحــدهما وال أرش، وهو واضح ألنهما أقدما على مثــل ذلــك، والمقــدم قــد ســبب

وخيار العيب، كما هو مــذكورال ضررضرر نفسه، فال يشمله دليل مفصال في باب الخيارات.

نعم من الواضح أن العيب الذي ال يسبب الرد إنمــا يكــون فيمــاإذا علما بقدر العيب أيضا، أو علما باألكثر فظهر أقل.

أما إذا علما بالعيب األقل فظهر أكثر، أو بعيب فظهر عيب آخر،أو ما أشبه ذلك، فلهما خيار العيب إلطالق األدلة.

ــاك والكالم في علم وكيل الشفيع ووليه وما أشبه هو ما ذكر هن في خيار العيب، من أن الوكيل لو كان عالما بــالعيب لم ينفــع ذلــك في سقوط خيــار الموكــل للعيب، إلى آخــر مــا ذكــر هنــاك من علم الوكيل والموكل، أو جهلهما، أو علم أحــدهما وجهــل اآلخــر، وكــذلك

في باب الولي والمولى عليه. وفي الجواهر: إن قول الشرائع المتقدم إنه ال خيار ألحدهما في

صورة علمهما، بال خالف وال إشكال، وهو كما ذكره.

344

ــا جــاهلين واتفقــا على رده أو على الصــورة الثانيــة: مــا إذا كانأخذه مع األرش أو بدونه.

وفي الجواهر: إنه ال خالف فيه أيضا. لكن ال يخفى أن الثمن الذي على الشفيع إذا أراد األخـذ هـو مـا

بعد األرش ألنه قدر الثمن ال أكثر منه. ومن ذلك يظهر أنـه ال وقـع لإلشـكال الــذي ذكــره الجــواهر في رجوع الشفيع على المشتري باألرش إن لم يكن إجماعا، قال: )ألنه استحقاق حصل للمشتري على البائع خارج عن الثمن، ولذا صح لــه عفوه عنه، ولو أنه جزء من الثمن ينفسخ البيع فيه قهرا بفــوات مــا قابله من وصف الصحة في المبيع نحو تبعض الصــفقة لم يصــح لــه العفو باستحقاق الشفيع حينئذ ما قابلــه من الثمن الــذي دفعــه إلى المشــتري، على أن احتمــال ذلــك منــاف لمــا هــو معلــوم من عــدم مقابلة الثمن شرعا لوصف الصحة وعدم استحقاق المشتري عليــه

عين ما دفعه إليه، ولغير ذلك مما ال يخفى( انتهى. بـالبيع:إذ الثمن عرفا هو ما بعد األرش، فقولـه )عليـه السـالم(

ونحوهمــا ظــاهر في خــروج األرش عن الثمن، وإن(1)األول وبالثمنقلنا بأن األرش ليس جزءا كتبعض الصفقة وما أشبه.

وكأنه لذا قال أخيرا: )اللهم إال أن يقال: إنما دل على استحقاق الشفعة بالثمن ظاهر في غير الفرض، بل قد يعد عرفا أن الثمن ما

بعد األرش، ولعل ذلك ونحوه منشأ االتفاق المزبور( انتهى. ثم إنا قد ذكرنا في مسألة التضخم والتــنزل أن المعيــار إعطــاء الثمن من الشفيع للمشــتري بمالحظتهمــا، وعليــه فــإذا حــدث مثــل ذلك الشيء في األرش تضخما وتنزال كــان المعيــار أيضــا بعــدهما ال

قبلهما، ألنه هو مقتضى كونه بالثمن

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1345

ونحوه، بل قد ذكرنا سابقا أن المعيار في الشـفعة العـرف، ألن الشارع أمضــاه، ومن المعلــوم أن العــرف يــرى ذلــك بعــد التضــخمــذلك في ــان ك ــل الثمن يالحظ ــا أن في أص ــه، فكم ــنزل ال قبل والت

األرش. ومما تقدم من حق الشفيع على المشـتري األرش، يظهـر وجــهــرد ــوهم إشــكال ال ــال: )وت النظــر في أخــير كالم الجــواهر حيث ق للشفيع بأن الشفعة ليست بيعا يســتحق الــرد بــالعيب فيهــا، يدفعــه عموم دليل الرد في المعيب من غــير فــرق بين الــبيع وغــيره، وهــو قاعدة الضرر المنجبرة بفتوى األصحاب هنا، نعم الظاهر عدم أرش له، ال على البائع الذي لم يأخذ منه، وال على المشــتري لــو تصــرف فيــه بمــا يمنــع من رده إذا لم يكن المشــتري قــد أخــذه من البــائع

لألصل، وكونه يأخذ من المشتري بالثمن( انتهى. ــتري إذ قد عرفت أن الثمن عرفا هو ما بعد األرش، فعفو المش عن البائع ال يستلزم عفو الشفيع عن المشتري، فللشــفيع أن يأخــذ بالثمن الذي يستثنى منه األرش، سواء أخذ المشــتري من البــائع أم ال، اللهم إال أن يقال: إن الثمن الكل ال باستثناء قدر األرش، كما إذا

اشتراه بالزيادة عمدا. ثم إنه مما تقدم علم أنه إذا حصــل العيب عنــد المشــتري كــان

للشفيع األخذ بالثمن الذي يستثنى منه قدر األرش. أما إذا كان الشيء معيبا عند البائع فأخذ المشتري األرش وصح عند المشـتري، فـإن الشـفيع يأخـذه بتمـام الثمن، إذ الصـحة صـفة للمشــتري وهي تقابــل بالمــال، لكن يــأتي هنــا مــا تقــدم في بعض المسائل السابقة من زيادة المبيع عند المشتري، فإن زيادة وصــف الصــحة كســائر الزيــادات المتصــلة كالســمن في الشــاه والشــجرة

ونحوهما.

346

وكيف كان، ففي صورة جهلهما إن رده الشفيع كــان المشــتريبالخيار بين الرد واألرش.

قال في الجواهر: )ألنه لم يحدث فيه حدثا، وإن انتقل عن ملكه ثم عاد إليه إال أنه ليس تصرفا له، واحتمال أن مطلق االنتقال عنــه

مسقط الستحقاق رده وإن عاد إليه ال دليل عليه(. وهو كما ذكره.

وقول الشرائع بأنه بالخيار في الــرد واألرش، من بــاب المثــال،وإال فله العفو أيضا كما هو واضح.

وحيث قــد ذكــروا دليــل أنــه ليس لــه الــرد بالتصــرف في بــاب المعاملة مما ال يشمل مثــل هــذا التصــرف القهــري، فال حاجــة إلى تفصيل الكالم في ذلك، فإن أدلة إســقاط التصــرف للــرد ال تشــمل

مثل ذلك. أيما رجلعن أبي جعفر )عليه السالم(، قال: فقد روى زرارة،

اشترى شيئا وبه عيب وعوار لم يتبرأ إليه ولم يبين له فأحــدث فيــه بعد ما قبضه شيئا، ثم علم بذلك العوار وبذلك الداء أنــه يمنــع عليــه البيع، ويرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الــداء والعيب من ثمن ذلــك

. (1)لو لم يكن به عن بعض أصحابنا، عن أحــدهما )عليهمــا الســالم(،،وعن جميل

إن كــانفي الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد بــه عيبــا، فقــال: الشيء قائما بعينه رده على صاحبه وأخذ الثمن، وإن كان الثوب قد

. (2)قطع أو خيط أو صبغ يرجع بنقصان العيب وكيف كان، فإن اختار الشفيع األخــذ لم يكن للمشــتري الفســخ

لخروج

. 2 من الخيار ح16 الباب 362 ص12( الوسائل: ج?)1. 3 من الخيار ح16 الباب 362 ص12( الوسائل: ج?)2

347

الشقص عن يده، كما في الشرائع وغــيره، وعللــه في الجــواهر بأن األصـل فيــه اللـزوم فال تسـلط لـه على فسـخ الملـك الحاصـل للشفيع بالشفعة، لكن يحتمل أن يكون له الفسخ عنده، ألنه ال دليلــه في ــفعة أوجب بطالن حقـ ــفيع بالشـ ــال إلى الشـ على أن االنتقـ الفســخ، والثمــر يظهــر فيمــا إذا أعطى المشــتري مورثــه الفاســخ الحبوة وأخذ األرض، فإن الوارث إذا لم يسفخ كــان في يــده الثمن، أما إذا فسخ رجعت الحبوة وكانت له ذكرى ألبيه مثال فيفسخ بالبيع،ــا ــفيع رد ثمنهـ ــا انتقلت إلى الشـ وحيث ال يتمكن من رد العين ألنهـ واسترجع الحبوة مثال، أو ندم المشــتري من جعــل شــيء نفيس لــه ثمنــا لألرض، بينمــا ذهبت األرض من يــده أيضــا إلى الشــفيع فيريــد استرجاعه بالفسخ، إلى غير ذلــك من الثمــار المترتبــة على الفســخ

واسترجاع الثمن وإعطاء البائع بقدر ثمن األرض. قال في المسالك في صور المسألة: )فإن اختلفت إرادتهما أي الشــفيع والمشــتري فــأراد الشــفيع رده دون المشــتري فال منافــاة فيرجع إلى المشــتري ويتخــير بين أخــذ أرشــه وعدمــه، وإن انعكس فأراد الشفيع أخذه والمشتري رده قدمت إرادة الشفيع لثبوت حقه وسبقه، فإنه يثبت بالبيع، وسيأتي ما في هــذا التعليــل، وألن غــرضــة وتحصــيل الثمن وهــو حاصــل بأخــذ المشــتري اســتدراك الظالم الشفيع، وألنا لو قدمنا المشتري بطل حق الشفيع رأسا، وإن قدمنا الشــفيع حصــل للمشــتري مثــل الثمن أو قيمتــه فيكــون جامعــا بينــتقر الحقين، ويحتمل تقديم المشتري ألن الشفيع إنما يأخذه إذا اس العقد، كما تقدم في البيع المشتمل على الخيار، وقــد تقــدم ضــعف

المبنى عليه( انتهى. وهو كما ذكــره من التعليالت المســتفادة من النصــوص العامــة،

وإن كان ما

348

ذكرناه واردا عليه، لكنه جيد في نفسه. ومن ذلك يظهر أن إشكال الجواهر عليه )بأن مــا أطنب بــه في المســالك من ســوء تأديــة الحكم المزبــور، كمــا تــرى( غــير ظــاهر

الوجه، فال سوء في التأدية. أما ما ذكره هو بقولــه في اإلشــكال على المســالك: )بــل لعلــه ألصق بتعارض اإلرادتين قبل أخذ الشفيع الشفعة الــذي قــد عــرفتــان ــه ســابقا، وأن للمشــتري الفســخ، ولكن إذا فســخ ك الحــال في للشفيع فسخ فسخه واألخذ بالشفعة من المشتري لإلجماع إن كانــرد حين العلم ال أو لسبق حقه، بناء على أن استحقاق المشــتري ال بالبيع بخالف الشفيع الثابت حقــه بتمــام العقــد، بــل لــو قلنــا بثبوتــه بــالبيع أيضــا ســابقا على حــق الشــفيع أو مقارنــا أمكن تــرجيح حــق الشــفيع بمــا ذكــر مؤيــدا بشــهرة األصــحاب أو إجمــاعهم، وإن كــان

للمشتري فائدة بالتقديم أيضا، وهي السالمة من الدرك( انتهى. ــه في بعض ــبق وجه ــد س ــا ق ــة، كم ــح في الجمل ــو وإن ص فه المسائل المتقدمة، إال أن قوله: )بل لو قلنا بثبوته بالبيع أيضا سابقا على حق الشفعة أمكن ترجيح حق الشفيع( فيه نظر، فإنه لــو كــان سابقا على حق الشفعة ال وجه لتقدم حــق الشــفعة عليــه، وشــهرةــاع ظــاهر في المســألة يمكن ــدة، وال إجم األصــحاب ال تصــلح مؤي االعتمــاد عليــه على خالف القاعــدة، بــل الالزم إن قلنــا بــأن الحــق سابق أن يكون للمشتري الحق دون الشفيع، فإن حقه ال يدع مجاال

للشفعة. ثم سواء قلنا بأن للمشتري الفسخ أم ال، هل له حــق األرش إذا

لم يفسخ بإرادته، أو لم يفسخ ألنه ليس له حق الفسخ. قال الشيخ في محكي المبسوط: فيمــا لــو كــان الشــفيع عالمــاــاألرش، وادعى ــة ب بالعيب والمشتري جاهال ليس للمشتري المطالب

ذلك اإلجماع، ونحو

349

ذلك الكالم يأتي في هذا المقام أيضا. وربمـا قيــل: إن الشـيخ بـني ذلـك على أنــه لـو كــان للمشـتريــأخيره إلى ــوال، فيبطــل أخــذه وت ــان الثمن للشــفيع مجه األرش لك معرفة األرش المتوقفة على تقويم أهل الخبرة المحتاج إلى زمــان ينافي الفوريــة، كمــا قيــل في وجــه كالم الشــيخ بأنــه قــد اســتدرك ظالمته برجوع جميــع الثمن إليــه من الشــفيع فلم يفت منــه شــيءفيطالب به، وألنه كالنائب عن الشفيع بالشراء فال يستحق الرجوع. لكن من الواضــح مــا في كال التعليلين من الوجــه االستحســاني الذي ال يتمكن أن يقاوم األدلــة الدالــة على أن المشــتري المعيــوب جاهال الحق في الفسخ واألرش، فإن قلنــا بــالحق في الفســخ كــان مخيرا بينهما، وإن لم نقل به كان له األرش، ولذا قال في الشرائع:ــذكرة ــك عن الت ــد حكي ذل ــنا(، وق ــان حس ــه األرش ك ــل ل ــو قي )ل

والشهيدين والكركي وغيرهم. وقال في الجواهر: )إنه األصح إلطالق دليله وعــود كمــال الثمن إليه ال ينافي ذلــك كمــا لــو باعــه بأضــعاف ثمنــه، كمــا أنــه ال ينافيــه استحقاق الشفيع بما يقابله من الثمن فال فائدة لــه في أخــذه، إذ ال يجب عليه قبول العوض عنه من الشفيع بعد أن كــانت معاملــة مــع البائع مستقلة ال مدخلية لها فيما وقــع بينــه وبين الشــفيع، فهــو في الحقيقة لم يستدرك ظالمتــه ممن ظلمــه كمــا هــو واضــح، وإجمــاع

الشيخ المزبور لم نتحققه، بل لعل المظنون خالفه( انتهى. والحاصل: إن التعليل بجهل الثمن وارد في كل مورد من موارد األرش، فما يقال في سائر الموارد يقال هنا من غــير فــرق بينهمــا، حــتى يكــون ذلــك موجبــا الســتثناء المقــام عن كلي األرش في كــل مقــام، واألرش ليس خاصــا بصــورة اســتدراك الظالمــة كمــا ذكــره الجواهر من مثال ما لو باعه بأضعاف ثمنه، أو لم يبعه لكنه ارتفعت القيمة السوقية للبضاعة بحيث قابلت القيمة أو صارت أكثر، فإنه ال

ضرر

350

في المقــام مــع أن لــه أخــذ األرش، بال إشــكال وال خالف، كمــايظهر من إطالق كلماتهم.

ومما تقدم ظهر حال ما إذا علم الشفيع بالعيب دون المشتري، فإن الشــفيع ال يتمكن من الــرد لعلمــه، أمــا المشــتري فيتمكن منــه ال يتمكن من رد العين الرد واألرش، أما الرد فلما تقدم، وحيث إن

رد ثمنها، وأما األرش فلما ذكرناه من أنه حقه. ولذا قال في الجــواهر ممزوجــا مــع الشــرائع: )وكــذا الحكم لــوــفيع ــه ال رد للش ــرورة أن ــتري، ض ــالعيب دون المش ــفيع ب علم الشــده، ففي اســتحقاقه لعلمــه، وال للمشــتري لخــروج الشــقص من يــذ عن الشــفيع األرش ما عرفت من أن األصح له ذلك فيسقط حينئ بقدره، وال يقدح فيه علمه بالحال، لما عرفت من أنــه يأخــذ بــالثمن

وهو ما بعد األرش عرفا( انتهى. وإن كان في قوله )بعدم رده( ما تقدم.

ــه دون أما لو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد لجهل أخذ األرش، إذ تقدم أن الشفيع يأخذه بالثمن، والمفروض أن الثمن هو الكامل بدون استثناء األرش، أما المشتري فال حق له في رد وال

أرش لفرض أنه كان عالما، والعالم ال حق له في أيهما. ثم إن الجواهر قال: )لو علم الشفيع المشتري اشتراه بــالبراءة من كل عيب، ففي القواعد هو كالمشتري وإال فله الــرد، وفيــه إنــه يمكن القول بأن له الرد، وإن علم بالشــرط المزبــور بعمــوم دليــل

الرد، والشرط إنما هو على المشتري( انتهى.

351

:وهــو كمــا ذكــره، اللهم إال أن يقــال: إن قولــه )عليــه الســالم( ، ونحوهما، والمنصــرف من دليــل الشــفعة(2)، وبالثمن(1)بالبيع األول

ــه ال العرفية، والعرف يرون أنه يكون للشفيع كما كان للمشتري، أنيكون له الرد، فعموم دليل الرد مخصص بما ذكر.

وحــال مــا إذا تــبرأ من الغبن الفــاحش واألفحش ممــا ال يــوجب الجهالة ويصح بحسب الشرط كما ذكر في باب الغبن، يكــون هكــذا بالنسبة إلى الشفيع، ففيه االحتمـاالن المزبـوران، احتمــال القواعــد

واحتمال الجواهر. وكيف كان، فقد عرف مما تقدم وجــه قــول القواعــد: ويســقط أرش العيب إن أخذه المشتري، والمراد أن أرش العيب يسقط من الثمن على الشفيع إذا أخذه المشتري من البــائع، ووجهــه أنــه جــزء

من الثمن، فإذا أخذه المشتري كان الثمن هو ما يبقى بعده. وأمــا إذا أســقطه ولم يأخــذ األرش فلــه األخــذ بجميــع الثمن ال بحذف األرش، فإن الثمن حينئذ قد صار ما وقع عليه العقد من غــير نقصان، كذا في مفتاح الكرامة، كما أنــه نقــل مثــل عبــارة القواعــد

عن التذكرة واإلرشاد وجامع المقاصد ومجمع البرهان. ومن الواضح أنه ال يفــرق في ذلــك بين كــون الثمن في مقابلــة األجزاء، أو في مقابلة المجموع، لوضوح أنه بعد رضاه بالعيب يصيرــد ــه، وق الكل ثمنا، وقد قال في مفتاح الكرامة: إنه مما ال خالف في

سبق اإللماع إلى ذلك. ثم إنه قد عرف من ما تقدم حــال الصــور األربــع والســتين، من

جهل أحدهما

. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)2

352

أو علمه، وجهل وكيلــه أو علمــه، مضــروبا فى الحــاالت األربعــة للثاني، ثم مضروبا في الحاالت األربعة للثالث، أي البائع والمشتري

والشفيع.ــا في أما علم المولى عليه وجهله إذا كان قاصرا فال يوجب فرق المســألة، ألنــه ال اعتبــار بعلمــه وجهلــه، وإنمــا االعتبــار بعلم الــولي وجهله، فإذا كان عالما وكان الــولي جــاهال ال يســبب علمــه ســقوط

عمــدحقه، وإن بلغ بعد ذلك فإنــه لــه األخــذ بحقــه للمنــاط في أن ونحوه. (2)القلم وغيره من دليل رفع ،(1)الصبي خطأ

من دية العاقلة. 11لباب ا 307 ص19( الوسائل: ج?)1. 8 الباب 316 ص18( الوسائل: ج?)2

353

))إذا باع بعوض ال مثل له(( قــال في الشــرائع: )إذا بــاع الشــقص بعــوض(:30)مسألة

معين ال مثــل لــه كالعبــد، فــإن قلنــا ال شــفعة فال بحث، وإن أوجبنــا الشفعة بالقيمة فأخــذه الشــفيع وظهــر في الثمن عيب كــان للبــائع رده والمطالبة بقيمة الشقص إذا لم يحدث عنده مــا يمنــع الــرد وال يرتجـــع الشـــقص، ألن الفســخ المتعقب للــبيع الصـــحيح ال يبطـــل

الشفعة( انتهى. أقول: ال اختصـاص فيمـا إذا كـان الثمن مثـل العبــد، بـل الحـال كذلك فيما كان مثل الدراهم والدنانير المعيبة، ألن حق الرد إنما هو

بالعيب، فال فرق فيه بين النقود وغيرها. لكن في المســالك في المســألة احتمــاالت ثالثــة، قــال: )إذا اشترى الشقص بعوض قيمي كالعبد، وقلنا بثبوت الشــفعة بالقيمــة وتقابضا ثم وجد البائع بالعبد عيبا وأراد رده واسترداد الشقص، وقد أخذ الشفيع الشقص أو طلبــه، ففي المقــدم منهمــا خالف، أظهــره تقديم حق الشفيع، ألن اســتحقاق الفســخ فــرع دخــول المعيب في ملك المشتري المقتضــي لصــحة العقــد المقتضــي لثبــوت الشــفعة بمجرد العقد، ولعموم أدلة الشــفعة للشــريك، واستصــحاب الحــال،ــائع في العين يقتضــي ــا بين الحقين، ألن رجــوع الب ــا جمع وألن فيه سقوط حق الشفيع، بخالف ما إذا أخذ القيمة، وهذا هو الــذي قطــع به المصــنف، وقيــل: يقــدم حــق البــائع، الســتناد الفســخ إلى العيب المقــارن للعقــد، والشــفعة تثبت بعــده، فيكــون العيب أســبق، وألن الشفيع منزل منزلة المشتري فرد البــائع يتضـمن نقض ملكـه، كمــاــأن مجــرد يتضمن نقض ملك المشتري لو كان في ملكه، ويضعف ب وجود العيب حالة العقد غــير كــاف في ســببية الفســخ، بــل هــو مــع العقد الناقل للملــك، كمــا أن الشــركة أيضــا غــير كافيــة في ســببية الشفعة، بل هي مع العقد، فهما متســاويان من هــذا الوجــه، ويبقى

مع الشفعة المرجح بما ذكرناه، وربما

354

فرق بعضهم بين الرد البــائع بــالعيب قبــل أخــذ الشــفيع وبعــده،ــاني لتســاويهما في ثبــوت ــائع في األول والشــفيع في الث وقــدم الب الحق بالبيع فيقدم السابق في األخذ، والوجه ترجيح جانب الشــفيع(

انتهى. لكن ال وجه لالحتمالين األخـيرين، باإلضـافة إلى أن األدلـة الـتي ذكرها للوجه األول أدلة طولية، فإن االستصحاب مثال ال مجال له ما دام عموم أدلة الشــفعة، لمــا نقح في محلــه من أن الــدليل ال يــدعــال الحكم إذا مجاال لالستصحاب، نعم غالبا يذكرهما الفقهاء لبيان ح

لم يستقم الدليل. وكيف كان، فالوجهان اآلخران غير ظاهر، ال من الــدليل وال من األقوال، ولذا ادعى في الجواهر عدم الخالف في الوجه األول قائال:ــه بينهم أن ــرف في ــير خالف يع ــدم من غ ــا تق ــاهر كالمهم فيم )ظ للشفيع فسخ الرد بالعيب لو حصل قبل األخذ بالشفعة، وليس ذلــك

إال لتقدم حق الشفيع عليه( انتهى. فإن أدلة الشفعة تدل على أنه إذا وقع البيع كان للشفيع الحق،ــرق بين العيب في الثمن أو المثمن أو ــدم الف ــي ع ــه يقتض وإطالق

محذور آخر. ــه إذا أخــذ ــبيع بالشــرط، فإن ــان ال ــا إذا ك نعم ينبغي اســتثناء م بالشرط يلزم القول بفسخ البيع، ورد كــل شــيء إلى مالكــه، وإنمــا يقدم حق البائع في خيار الشرط، ألن معنى الخيار لو أخذ بــه عــدمــه، بخالف العيب والغبن ــة على تماميت تمامية البيع، والشفعة متوقف ونحوهما فالبيع تام، ولعــل هــذا هــو الســبب في عــدم دخــول خيــار الشرط في النكاح، وإن دخل فيه خيار العيب، حيث إن األول يجعل النكاح غير تام، والنكاح ال يقبل عدم التمامية، أمــا العيب والتـدليس فهما يعطيان حق الفسخ، ال أن النكاح بهمــا غــير تــام، ولــذا يــترتب آثار النكاح من حرمة المصاهرة ولو بعد الفســخ، وإن ســقط المهــر

ونحوه.

355

ــه الســالم(، قــال: في،ففي خبر أبي عبيدة عن أبي جعفر )علي رجل تزوج امرأة من وليها فوجد بها عيبــا بعــد مــا دخــل بهــا، قــال:

ــالم(: ــه الس ــال )علي ــةفق ــاء والمجنون ــت العفالء والبرص إذا دلس والمفضاة، ومن كان لها زمانة ظاهرة، فإنها ترد على أهلها من غير

، إلى غيرهــا من(1)طالق، ويأخذ الزوج من وليها الــذي كــان دلســهاالروايات.

اللهم إال أن يقال: إن خيــار الشـرط أيضـا كـذلك، ألن الـبيع قــد وقع، وإذا وقع البيع كان الالزم الشفعة، فإذا أخذ الشــفيع فليس لــه

الرد، وإن كان قد شرط. ــاني ومنه يعرف أنه ليس مجال للقاعدة التي ذكرها المحقق الث من أن الزائل العائد كالذي لم يــزل، أو كالــذي لم يعــد، ألن الــدليل

يقتضي إطالق صحة الشفعة بمجرد وقوع البيع كما عرفت. كما أن الظاهر أن الشفيع ال حق لــه في األخــذ بالشــفعة بخيــار الشرط، بأن يقول: إني آخذ بالشــفعة، لكن إذا أردت فســخت إذ ال دليل على دخول هذا الخيار في المقام، وإطالق دليـل الشـرط بعـد

ظهور دليل الشفعة في اللزوم مطلقا غير محكم. ــرط كما أن من الواضح أنه ال حق للمشتري في جعل خيار الش في إعطائه الشقص للشــفيع، ألنــه يؤخــذ منــه قهــرا، فال مجــال لــه للشرط، كما أن شرط البائع أو شرط المشــتري في التبــايع بينهمــا شرطا ينافي الشفعة ملغى، ألن الشــارع حكم بالشــفعة فال مجــالــه ــا إذا باع ــائع على المشــتري فيم ــرط الب ــا إذا ش لشــرطهما، كم الشقص أن يوقفه مثال، أو اشــترط المشــتري على البــائع أن يبيعــه إلى ولده أو يهبــه لــه، أو مــا أشــبه ممــا ينــافي الشــفعة، فــإن حــق

الشفيع مقدم إال على االحتمال المذكور. ومما تقدم يظهر وجه التأمــل في كالم الجــواهر، حيث إنــه بعــد

أن نقل عن

. 1 من التدليس ح2 الباب 596 ص14( الوسائل: ج?)1356

المسالك تضعيف تقديم حق البائع، كما نقلنا عبارته سابقا قال: )لكن فيه: إن ذلك بمجرده ال يصــلح مرجحــا، خصوصــا بعــد حكمهم من غير خالف يعرف بينهم أنه لو كان الخيار للبائع مشروطا وشفع الشفيع كان للبائع فسخ الــبيع والشــفعة، وال نجــد فرقــا بين الخيــار الحاصل بالعيب والشرط، إذ هما معــا مقارنــان للعقــد، فمـع فــرض كون الخيار بالشرط ســابقا على حــق الشــفعة الحاصــل بعــد تمــام العقد الذي فيه الشرط فكذلك الحاصل بــالعيب، وبعــد التســليم فال أقل من المقارنة المقتضــية لتســاويهما في الحــق، فكــل من ســبق كان له ذلك، كما عسـاه يظهـر من المسـالك أنـه أحــد األقـوال في

المسألة(. ثم إن الجواهر بعد نقله التفصيل عن المسالك الذي سبق قال: )ال ريب في أنه متجه إن لم نقل بتقديم البائع مطلقا، كما لو شرط الخيار له لو ال اتفاق األصحاب ظــاهرا على تقــديم الشــفيع مطلقــا، بل لم اتحقــق حكايــة الخالف المزبــور من غــيره، ويمكن أن يكــون منشأ االتفاق المزبور أن خيار العيب ال يثبت إال بعد العلم بالبيع، وال يكفي فيه وجود العيب حال العقد مع الجهل به، فيقدم حق الشفعة حينئذ عليه، ضرورة مقارنته لتمام العقــد، لكن اإلنصــاف عــدم خلــو دعوى مدخلية العلم في ثبوت الخيار بــالعيب من نظــر أو منــع كمــا ذكرنــا ذلــك في محلــه، كمــا أن اإلنصــاف عــدم حصــول إجمــاع في

المسألة( انتهى. إذ قد عرفت أن إطالق أدلة الشفعة محكم، فإن دليــل الشــفعة يقول: بأنه إذا حصل البيع كان للشفيع األخذ، ومعنى ذلك أنه ال حق للشرط أو العيب أو الغبن أو ما أشبه ذلك في فسخ الشفعة، سواء حصل التفاسخ قبل أخذ الشفيع بالشفعة أو بعد أخذه بها، ولعل هذا اإلطالق هو منشأ فتــوى األصــحاب كمــا يظهــر منهم من غــير خالف

قوي، ألنه مطلقا في كل مورد ذكروه يقدم حق الشفعة،

357

وقد عرفت أن المسالك مــع احتمالــه االحتمــالين أو نقلــه لهمــاقال أخيرا: الوجه ترجيح جانب الشفيع، وليس ذلك إال لما ذكرناه.

))بين حق الشفيع وحق البائع(( ومن ذلك يظهر وجه النظـر فيمـا حكي عن التحريـر من تقـديم حق البائع قبل أخذ الشفيع، قال: )ولو كــان الثمن غــير مثلي فوجــد البائع به عيبا فرده قبل أخذ الشفيع احتمل تقديم حقه، ألن في أخذــة ــائع من الشــقص، والشــفعة تثبت إلزال الشــفعة إبطــال حــق البــرب الضرر، فال تزال بالضرر، وتقديم حق الشفيع لسبق حقه، واألق األول، ألن حق البائع أسبق، الستناده إلى وجود العيب وهو متحقــق

حال البيع والشفعة تثبت بالبيع( انتهى. فإن دليله بأن حق البائع أســبق، قــد عــرفت أنــه منــاف إلطالق دليل الشفعة، فإن دليل الشفعة محكم، سواء كان حق البائع أسبقــار، ال أو لم يكن حقه أسبق، بأن قلنا: بأن ظهور العيب موجب للخي

أن نفس العيب موجب له. وكيف كان، فقد تقدم في بعض المباحث الســابقة كمــا ذكرنــاهــه ال من في كتاب اإلرث أيضا وغيره، أن الفسخ إنما يكــون من حين أصله، فالنماء في البين للمشتري، كما أنه لو قيل بأنه بفسخ البــائع أو المشتري تنفسخ الشفعة أيضا، ويرجع الشقص إلى البائع أو إلى المشتري مثال، يكون النماء في البين للشفيع، فإن كون الفسخ من أصــله خالف ظــاهر األدلــة، وكــذلك الحــال في فســخ النكــاح، كمــا

ذكرناه في كتاب اإلرث بمناسبة حق الوارث في الفسخ. ومنه يظهر حال كل فسخ، فإن قيل: إنه يجعــل العقــد كالعــدم، لم يترتب على ذلك النكاح محرمات المصاهرة، وإن قيل: إنه فسخــرتب على من حين الفســخ كمــا هــو الظــاهر، ال من حين العقــد، ت النكاح المحرمات المذكورة، كما أن الزوج مــديون بالنفقــة إن كــان

الفسخ من حينه، وغير مديون إن كان من أصله،

358

ــالعيوب، أو فســخ المــرأة من غير فرق بين فسخ نفس الزوج ب بها، إلى غير ذلك مما ذكرناه في كتب اإلرث والنكاح والبيع وغيرها.

))لو عاد الملك إلى المشتري(( ثم قــال الشــرائع بعــد فرعــه الســابق: ولــو عــاد الشــقص إلى المشــتري بملــك مســتأنف كالهبــة أو المــيراث لم يملــك رده على

البائع، ولو طلبه البائع لم يجب على المشتري إجابته. ــك بين من ــيء من ذلـ ــده في شـ ــواهر: بال خالف أجـ وفي الجـ

تعرض له كالشيخ والفاضلين والشهيدين. وعلله في المسالك وتبعه غيره بقوله: إنما لم يملـك كــل واحــدــك ــا على ملـ ــدير عودهـ ــتري رد العين على تقـ ــائع والمشـ من البـ المشتري مع أن الواجب باألصالة بعد الفسخ إنمــا هــو العين، وإنمــا انتقل إلى قيمتهــا للتعــذر وكــانت بــدال اضــطراريا، فينبغي أن يلغــوا اعتبارها مع وجود العوض االختيــاري، لســبق حكم الشــارع بوجــوب القيمة حين تعذر العين، فإذا دفعهــا المشــتري ملكهــا البــائع عوضــا شرعيا عن العين، فــبرأت ذمــة المشــتري منهــا، ولم يكن ألحــدهما

إبطال ذلك. ال يقال: ذلك كان في حال تعذر العين، فإذا ارتفــع التعــذر رجــع

الحكم إلى األصل من تراد العوضين. ألنه يقال: إنه لمــا خــرج عن ملكــه انتقــل األمــر إلى البــدل، ثم رجــوع العين إلى مــا كــانت يحتــاج إلى الــدليل وهــو مفقــود، فليس المقــام من قبيــل بــدل الحيلولــة حــتى يقــال بأنــه إذا رجــع المبــدل أعطى للمغصوب منه ونحوه واســترجع البــدل، وقــد ذكرنــا تفصــيل

بدل الحيلولة في كتاب الغصب فراجعه. وكيف كان، فليس ألحدهما إلزام اآلخــر بــالعين، نعم إذا تراضــيا

بالعين صح من باب المراضاة ال من باب الواجب األولى.

359

ومما تقدم يظهر وجه النظــر في قــول الجــواهر: )نعم لــو عــاد إليه بفسخ للمعاملــة الجديـدة ولم نقــل أن الفسـخ مملـك، بــل هــو مقتضى لعود الملــك بالســبب األول الــذي قــد فــرض فســخه أمكن حينئذ ملك المشتري ردها عليه وملك البائع المطالبــة بهــا، ضــرورة كون ملكها حينئذ بالسبب األول الذي قد فرض انفســاخه، بــل لعلــه كذلك لو فرض أخذ البائع القيمة ثم عــادت العين للمشــتري بفســخ للمعاملة التي كان السبب في خروجها، أمكن القول بأن للمشــتري حينئذ إعادته عليه وأخذ القيمة منه، كما أنه يمكن للبائع مطالبة بهــا ورد القيمــة إليــه، النكشــاف رجــوع العين إلى ملــك البــائع بالفســخ المزبور الذي يعاد معه الملك إلى مقتضى السبب السابق الذي قــد فرض فسخ البائع لــه، وأن بــه يســتحق على المشــتري العين الــتي

هي على ملكه بالسبب الحاصل( انتهى. إذ قد تقدم أن الفسخ من حينــه ال من أصــله، ولــذا كــان النمــاء للمنتقل إليه ال للمنتقل عنــه، وقــد تقــدم حرمــة المصــاهرة بســبب النكاح وإن فسخ، مما يظهــر منــه أن الفســخ ناقــل وليس بكاشــف فهو ملــك جديــد، وحالــه حــال الهبــة واإلرث، فقولــه: )ولم نقــل إن

الفسخ مملك( إلى آخره، خالف مقتضى القاعدة. أما احتمال أن الشارع إنما حكم بالبدل مطلقا ســواء في الهبــة أو اإلرث أو الفسخ أو غير ذلك، ألنــه قــد تعــذرت العين، فــإذا أمكنــه: إن إطالق ــنين، ففي العين رجع إلى مقتضى القاعدة من تراد العي

دليل البدل يقتضي أن رجوع العين ال يوجب تبدل البدل إليها. نعم لو ظهــر بطالن الــبيع أو مــا أشــبه وجب رد العين، ألنهــا لم تنتقــل عن ملكــه حــتى يكــون المرجــع البــدل، والظن ومــا أشــبه ال يسبب تغييرا في الواقع، وإن قامت عليه األمارة ونحوها، كما حقق

في محله من أن األمارات والطرق ال توجب

360

ــا تغيير الواقع إال فيما دل الدليل على خالف ذلك وهو شــاذ، كم يوجب انقطاع المالــك عن ملكــه وإن كـان حقـه ورد في أن الحلف

، كما ذكرنا تفصيله في كتاب القضاء وغيره. (1)واقعا

))هل يرجع الشفيع بالتفاوت(( قال في الشرائع: )ولو كانت قيمة الشــقص والحــال هــذه أقــل من قيمة العبد، هل يرجع الشفيع بالتفاوت، فيــه تــردد، واألشــبه ال، ألنه الثمن الذي اقتضاه العقد، ولو كان الشــقص في يــد المشــتري فــرد البــائع الثمن بــالعيب لم يملــك منــع الشــفيع، ألن حقــه أســبق ويأخــذه بقيمــة الثمن ألنــه هــو الــذي اقتضــاه العقــد وللبــائع قيمــة

الشقص وإن زادت عن قيمة الثمن( انتهى. ــفيع وفي المسالك: )أشار بهذا إلى عدم الفرق بتقديم حق الش بين أن يكون قد أخذ بالشــفعة وعدمــه، وال بين أن يكــون الشــقص في يد المشتري وعدمــه، الشــتراك الجميــع في المقتضــي لــترجيح حــق الشــفيع، وقــد تقــدم البحث فيــه، وحينئــذ فيأخــذ بقيمــة الثمن سليما ثم يأخذ البـائع من المشـتري قيمـة الشـقص، وإن زادت عن قيمة الثمن، وإن الواجب هو الثمن المعين، فإذا فــات بـالرد فقيمـة الشقص حيث تعذر أخــذه بحــق الشــفيع، وال يرجــع المشــتري على الشفيع بزيادة قيمــة الشـقص على الثمن، ألنــه إنمــا يســتحق عليــه

انتهى.(2)الثمن الذي وقع عليه العقد(أقول: مسألتان في المقام:

المسألة األولى: بين البائع والمشتري. والمسألة الثانية: بين المشتري والشفيع.

أما المسألة األولى: فمقتضى القاعدة أنه ظهر العبــد الــذي هــوالثمن

. 1 ح9 الباب 179 ص18( الوسائل: ج?)1.355 ص12مسالك األفهام: ج( ?)2

361

معيبا، فإن البائع مخير بين أمرين، أن يأخذ األرش أو أن يفســخــا ذكــره الشــرائع ــد ال قيمــة الشــقص، كم ــبيع ويأخــذ قيمــة العب ال والجواهر والمسالك وغيرهم، إذ مقتضى )مــا ال يضــمن بصــحيحه ال يضمن بفاسده( أن المشتري ال يضمن أكثر من قيمة العبد الصحيح

وإن ارتفعت الدار. أما وجه عدم ضمان األكثر فهو قاعدة )المغــرور يرجــع إلى من غره(، كما ليس على المشتري أجــرة الــدار إذا ظهــر بطالن العقــد بعد عشر سنوات مثال، وكذا إذا استفاد من ثمــرة البســتان ونحــوه، ألنه دخل على مجانية كل ذلك والبائع افترض ذلك، فهو الــذي أضــرــاحث ــره المشــتري، وقــد تقــدم في بعض المب نفســه بســبب تغري السابقة أن الغار ال يلزم أن يكون عالما بغروره، وكذا في المــدلس الذي يرجع إليه الزوج بالمهر ال يلزم أن يكون عالما كما هو الغــالب في أن اآلباء ال يعلمون مثال أن في موضع من فتاتهم قرن أو عفــل أو ما أشبه ذلك، فالمراد بالغار والمدلس هــو الـذي صـدر منـه هــذاــإن ــا، ف ــا أو لم يكن عالم ــان عالم ــه الســبب، ســواء ك الشــيء ألن

الضمانات ال تدور حول العلم والجهل، كما حقق في محله. وعلى أي حــال، فعلى المشــتري قيمــة العبــد يــوم الــبيع زاد أو

نقص. ولو انعكس بأن فسخ البائع بعيب في العبد، وقد ارتفعت قيمــة العبد، وال يمكن إرجاع العبد، فإن على البائع قيمة العبد يوم البيع ال يوم الفسخ، ومن ذلك يظهر صورة زيادة قيمة أرش العبــد في هــذا اليوم عن يــوم الــبيع، ونقصــها في هــذا اليــوم عن يــوم الــبيع، حيث المعتــبر أرش يــوم الــبيع، ألنــه يجب على المشــتري إعطــاء البــائع التفاوت بين العبد الصحيح والسقيم يوم الــبيع، ال التفــاوت في هــذا

اليوم

362

الذي هو يوم الفسـخ، إذ المعاملـة وقعت بين ذلـك العبـد وتلـك الدار في ذلك اليوم، ال في هذا اليوم، فقول الشرائع: )وللبائع قيمةــه في ــاهر، وإن علل ــير ظ ــة الثمن( غ ــقص وإن زادت عن قيم الش الجواهر بقوله: )ألنه مقتضى فســخه لــرد الثمن وال يرجــع بهــا على الشفيع، كما عرفت الحال فيــه، ولعــل هــذا ونحــوه من تبعيض آثــار الفسخ ال تبعيض الفسخ الذي ســمعته في فسـخ الشــفيع اإلقالــة أو نلتزمه فيها كما سمعت احتماله من الشهيد بناء على أنــه كالمقــام(

انتهى. ثم إنه إذا لم يكن للبائع على المشتري إال قيمة العبــد في ذلــك اليوم أي يوم البيع، أو األرش بقدره في ذلك اليوم أيضــا، فــإذا أخــذ البائع من المشتري األرش أخذ المشــتري من الشــفيع األرش، لمــا

تقدم من أن األرش واألصل هما القيمة معا ال أحدهما. أما إذا لم يأخذ منه األرش، وإنما أخــذ قيمــة العبــد بعــد فســخه البيع، فإن الشفيع إذا كــان أعطى للمشــتري بقــدر هــذه القيمــة فال شيء عليه، أما إذا كان أعطى بقــدر أقــل، أي بقــدر المعيب فعليــه إعطـاء التفــاوت للمشـتري، ألن األصـل والتفـاوت هـو الــذي دفعــه المشتري إلى البائع، والمفروض أن الشفيع إنما يجب عليه اإلعطاء

بقدر ما دفعه المشتري إلى البائع. ومن ذلــك يظهــر أن زيــادة القيمــة أو نقصــها في األرش أو في

الثمن يؤثران على الشفيع، كما يؤثران على البائع أو المشتري. ومن ذلك يظهــر وجــه النظــر في قــول الشــرائع المتقــدم: )لــو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقــل من قيمــة العبــد( إلى آخــره، حيث إن الشـفيع مكلـف بالقيمـة نتيجــة، ال بالقيمـة بـدون مالحظـةــا على ــنى من تأثيرهم ــحة المب ــرض ص ــو ف ــة، فل ــادة والنقيص الزي

المشتري يجب أن تؤثران على الشفيع أيضا، ألن الشفيع

363

تابع، وهو آخذ بنفس الثمن ال بزيادة أو نقيصة. ــفيع ومنه يظهر وجه النظر في قول الجواهر: )بأنه ال يرجع الش بالتفاوت، ألنه إنما يأخــذ بــالثمن، والفــرض أن الثمن الــذي اقتضــاه العقد حال األخذ بالشفعة ذلك، وليست قيمة الشــقص الــتي أخــذهاــائع من ــائع من الثمن في شــيء، وإنمــا هــو شــيء اســتحقه الب الب المشتري بالفسخ حال انتقال العين عن ملكــه، والحاصــل بالســبب المزبور فال حق للشفيع فيه، كما ال حق للمشتري على الشــفيع لــو فــرض زيــادة قيمــة الشــقص الــتي دفعهــا للبــائع على قيمــة العبــد، ضرورة أنه ال يستحق عليه إال قيمة الثمن الذي وقع عليه العقد وما غرمــه بالفســخ المزبــور ال مدخليــة لــه في الثمن كمــا هــو واضــح، وحينئذ فدعوى أن الثمن الذي استقر على المشتري قيمة الشقص، والشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي استقر، نحو مــا ســمعته في األرش، واضحة الفساد، كوضوح الفرق بين المقام واألرش الذي قد عرفت

تحقيق الحال فيه( انتهى. إذ لم يعرف جهـة وضـوح الفسـاد، كمـا لم يعـرف جهـة وضـوحــره ــذي ذك ــنى ال ــح المب ــه إن ص ــام واألرش، فإن ــرق بين المق الف

الثمن هــو مــا اســتقر الشرائع، وتبعه الشارحان يلزم أن يقال: بــأن على المشتري زائدا كان أو ناقصا، لكنــك قــد عــرفت اإلشــكال في المبــنى، وأنــه ال يلــزم على المشــتري إال قيمــة العبــد يــوم الــبيع ال

القيمة زادت أو نقصت واألرش زاد أو نقص. نعم ما ذكره الجواهر بعد ذلك بقوله: )وكذا دعوى بطالن العقد فلم يعتبر ما وقع عليه، بل المعتبر ما استقر وجوبه على المشــتري وهو القيمة، ضرورة أن الفسخ لم يبطل العقد من أصــله، بــل كــان صحيحا إلى حين الفسخ، فال يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ( انتهى.

364

تــام، إذ الفســخ من حينــه ال من أصــله، كمــا حققنــاه في كتــاباإلرث وهنا وبعض الكتب األخر.

وعلى هذا فالمتجه هو المحكي عن الشــيخ من الرجــوع فيهمــا، بناء على هذا المبــنى الــذي ذكــره الشــرائع، وإن قــال الجــواهر: لمــير نتحقق خالف الشيخ، إذ المحكي عن عبارته يقتضي التردد من غ

ترجيح. وكيف كان، فالمبنى غير تــام، وإن كــان إن قيــل بــالمبنى يلــزم

قول الشيخ ال قول المحقق ومن تبعه.

))لو حدث عند البائع ما يمنع الرد(( ومما تقدم ظهر وجه قول الشرائع ممزوجا مع الجــواهر: )وأمــا لو حدث عنــد البــائع فيــه مــا يمنــع من رد الثمن، كعيب أو تصــرف، رجـع بـاألرش على المشـتري ألنـه المتعين لـه حينئـذ على نحـو مـا سمعته في المبيع، وال يرجع المشتري على الشفيع باألرش إن كان

قد أخذ بقيمة العوض الصحيح لعدم ظالمة له( انتهى. وذلك ألن الشفيع إنما يأخذ بقيمة الصــحيح، وقــد أعطى القيمــة للمشــتري فال وجــه لرجــوع المشــتري عليــه بعــد أن أعطى للبــائع

األرش. نعم إن كان قد أخذ منــه بقيمتـه معيبـا رجـع عليــه ببـاقي قيمــة الصــحيح، لمــا ســمعته في رجــوع الشــفيع عليــه بــاألرش، ضــرورة استقرار الشقص حينئذ بالعبد واألرش الذي هو من مقتضــى العقــد المقتضي للسالمة فالثمن عرفا ذلك، وكــذا القــول فيمــا لــو رضــي البائع به ولم يرده مع عدم المانع من رده، واختار األرش كما ذكــره الجواهر وغيره، وهذا مما يؤيد مــا ذكرنــاه ســابقا من اإلشــكال في

المبنى الذي ذكره الشرائع، وتبعه الشارحان. أما لو عفى البــائع عن األرش ولم يطــالب المشــتري فالظــاهر

عدم استحقاق

365

ــثر، فال ــة ال أك ــو القيم ــفيع، ألن المعيب ه ــتري على الش المش يقال: إن الشفيع يجب عليــه أن يعطيــه األرش، ألن المشــتري إنمــاــة بعض القيمــة ال ــائع بعض القيمــة بإســقاطه األرش، وهب وهب للب

يوجب تفاوتا في القيمة التي يأخذها المشتري من الشفيع.ــخ أو ــذ األرش أو الفس ــد من أخ ــة في العب ــوال الثالث ومن األح العفو، ظهر حال ما إذا كانت الدار معيبة حيث للمشتري على البائعــائج مختلفــة على األرش أو الفســخ أو العفــو، وكــل ذلــك تعطي نتــدم ــا أن الظــاهر ع ــه: )كم ــواهر بقول ــإطالق الج الشــفيع أيضــا، ف استحقاق الشفيع له على المشتري لو كان في المبيع( غــير ظــاهر،

هللاوا سبحانه العالم.

366

))ذو اليد وحق الشفعة((ــر(:31)مســألة ــانت دار لحاض ــو ك ــرائع: )ل ــال في الش ق

وغائب، وحصة الغائب في يد آخر فباع الحصة وادعى أن ذلك بــإذن الغــائب، قــال في الخالف: تثبت الشــفعة، ولعــل المنــع أشــبه، ألن

الشفعة تابعة لثبوت البيع( انتهى. أقول: مقتضى القاعدة ما ذكره الشيخ، وذلــك ألن من في يــده شيء فهو ذو يد، وذو اليد قوله حجة بالنسبة إلى ما في يده، سـواء علمنا بأنه أمانــة في يــده أو لم نعلم هــل أنــه لــه أو ليس لــه، ففي الظاهر الحكم تابع لقول ذي اليد، وفي الواقع لواقعه، فإن انكشــف الخالف عمل بــالواقع، وإال عمــل بالظــاهر، فــدعوى اإلذن ممن في يده المال طريق شرعي لثبوت ذلك، ولذا جاز األخذ منه والتصــرف

وغيره فيه، العتبار قول ذي اليد الذي ال معارض له. وكذا الحال فيما إذا كان مال الصغير في يد إنسان ويــدعي أنــه ولي أو وصي أو قيم، فإنه يجوز التصــرف في المــال حسـب قولــه،

ألنه ذا يد ال معارض له.ــراد ــان الم ــرائع: )إن ك ــواهر رادا على الش ــال في الج ــذا ق ول الثبوت في نفس األمر على وجه لو جــاء المالــك فــأنكر لم يكن لــه االنتزاع من يد الشفيع، فقــد عــرفت أن مجــرد دعــوى من في يــده المال اإلذن ليس طريقا شرعيا لثبوت ذلك، وإن كان المــراد جــواز أخذ الشفيع من يد المشتري الشقص بها على نحــو أخــذ المشــتريله من يد مدعي اإلذن، ثم الغائب على حجته، فقد يقال بالجواز(.

ثم قال بعد نقله عن التحرير: إن األول أقــوى، )وفيــه: إنــه بعــد العلم بكونه ماال للغير ال إشكال في أنه إقرار عن الغير، إال أنــه قــدــه، عرفت جواز األخذ منه والتصرف باعتبار كونه ذا يد وال معارض ل

كما تقدم تحرير ذلك في محله على

367

وجــه ال ينبغي الــتردد المزبــور من الجماعــة، فضــال عن اختيــار العــدم كمــا في المتن بعــد أن حكى عن الشــيخ الثبــوت المحتمــل

إلرادة المعنى الذي ذكرناه( انتهى. ومنه يعــرف عــدم وجــه للـتردد في القواعــد، قــال: )ولـو ادعى الحاضر من الشريكين على من في يده حصــة الغــائب الشــراء من الغائب فصدقه احتمل ثبوت الشفعة ألنه إقرار من ذي اليد، وعدمه ألنه إقرار على الغير، فإن قدم الغائب وأنكــر الــبيع قــدم قولــه مــع

اليمين وانتزع الشقص(. وفي مفتـــاح الكرامـــة: )إن االحتمـــالين ذكرهمـــا في التـــذكرة

والدروس من دون ترجيح(. وقال في شرح قوله: )فإن قــدم الغــائب( إلخ: )كمــا ذكــر ذلــككله في التذكرة والدروس، أما التخيير فظاهر تقديم قوله بيمينه(. ومنه يعلم وجه النظر في قول الجواهر بعد كالمه المتقدم ممــا أيد فيه الشيخ: )اللهم إال أن يقال: إن عنــوان الشــفعة نصــا وفتــوى تحقق صدق )باع الشريك( وهو غير متحقــق هنــا، فال تثبت الشــفعة

ــادر إليها ــور، وجــواز أخــذ على وجــه إن لم يب ــاء على الف تبطــل بن المشتري منه ال يحقق الصدق المزبور، فليس للشفيع األخــذ لعــدم تحقق عنوان ثبوت الشفعة، بخالف جواز الشراء ظــاهرا منــه، فإنــه ال عنوان له على الوجه المزبور، على أن السيرة الــتي هي العمــدةــق التصــرف في الحكم المزبور، إنما هي في التصرف بإذنه ال مطل حتى القهري الذي ال يرجع إلى إذنــه، بــل هــو تــابع للحكم الشــرعي

المعلق على عنوان خاص، والفرض عدم تحققه( انتهى. إذ األدلــة الثانويــة واردة على األدلــة األوليــة، ولــذا يقــال باألخــذ بالشــفعة فيمــا قــام شــاهدان ونحــوه، فإنــه ال شــك في لــزوم بيــع

الشريك، أما بيعه بنفسه فال، فإنه

368

يصح بيعه بوكيله ووليه ووصيه وقيمه والحاكم الشرعي وأمينــه، وكل ذلك يثبت حسب الموازين الشرعية، والتي منها كون اإلنســان

الذي بيده يقوم بذلك من باب ذي اليد. ــالفور نعم إن تردد الشريك يمكن عدم وجوب الفور، وإن قلنا ب ألنه يعد عذرا عرفا، وقد تقدم أن األعذار المنافية للفورية ال تسقطــرض الشفعة، بل الشريك على شفعته إذا ارتفع عذره، فقوله: )الف

عدم تحققه( غير ظاهر.ــور( إلخ، كما أن قوله: )إن السيرة هي العمدة في الحكم المزب

غير ظاهر أيضا، ألن السيرة:أوال: ليست هي العمدة.

وثانيا: إن السيرة على الخالف، فإن من بيده مــال غــيره يكــونقوله حجة فيه عند عرف المتشرعة.

ومن ذلـك يظهـر قـوة مــا ذكـره جــامع المقاصـد، فإنــه بعــد أن ضعف األول بأنه إقرار في حــق الغــير، قــال: )لكن يشــكل بشــيء، وهو أن من بيده مال الغير مصدق في دعــوى الوكالــة بغــير خالف، ويجــوز الشــراء منــه والتصــرف تعــويال على قولــه، وكــذا لــو ادعىــع الشراء من المالك يسمع، فلم ال تثبت الشفعة بدعواه الشــراء م الحكم بنفــوذه، وقــوى في التحريــر ثبــوت الشــفعة، والــذي يخطــر بالبال أنه إن كــان المــراد بثبــوت الشــفعة انــتزاع الحــاكم الشــقصــو ــدعوى فه ــر ال ــادر من ذك ــو المتب ــا ه وتســليمه إلى المــدعي كم مشكل، والظاهر العدم ألن مجرد دعوى الشراء ممن في يده مــال الغير ال يبطل الثبوت شرعا، وليس المــراد بجــواز الشــراء منــه لــو ادعى الوكالة الحكم بالوكالة، وإن كان المــراد جــواز أخــذ المــدعي ذلــك بــدعوى من بيــده المــال الشــراء فليس ببعيــد، كمــا يجــوز لــه

الشراء

369

ــه( واالتهاب ونحوهما من التصرفات، ثم يكون الغائب على حجتانتهى.

وإن كان الظاهر أن في شـقه األول حيث قــال: )والـذي يخطـر بالبال( إلخ نوع نظر، إذ لما حكم شرعا بصــحة قــول ذي اليــد فيمــا تحت يده، وإن كنا علمنا أنــه ســابقا لغــيره، كــان مقتضــى القاعــدة انتزاع الحاكم الشقص وتسليمه إلى المدعي، كما في ســائر مــوارد الشراء، مع أنا نعلم بأن المال لم يكن سابقا لهم، ومثله قبول الهبة وما أشبه من الضيافة ونحوها، وأي فرق بين أن يدعي أنــه اشــتراه منه فيجوز لإلنسان التصرف فيه حسب قولــه، وبين أن يقــول: هــو

ملك المالك، وإنما هو مأذون بالتصرف فيه أي نوع من التصرف. هللابن غياث، عن أبي عبد ا )عليه ويؤيد ما ذكرناه ما رواه حفص

السالم(، قال: قلت له: رجل قـال لـه رجــل: إذا رأيت شـيئا في يـدــهنعمرجل يجوز لي أن أشهد أنه له، قال: ، قال الرجل: أشــهد أن

هللافي يده، وال أشــهد أنــه لـه فلعلـه لغــيره، فقــال أبــو عبــد ا )عليــه هللا، قال: نعم، فقــال أبــو عبــد ا )عليــهأفيحل الشراء منهالسالم(: السالم(: فلعله لغيره، فمن أين جاز لــك أن تشــتريه ويصــير ملكــا

لك، ثم تقول بعد الملك هو لي وتحلف عليه وال يجوز أن تنسبه إلى.(1)من صار ملكه من قبله إليك

ثم قال الجواهر في رد ما ذكره جامع المقاصد من عــدم جــواز انتزاع الحــاكم: )ال يخفى عليــك مــا فيــه بعــد التأمــل فيمــا ذكرنــاه، وحكم الحـــاكم على من في يـــده المـــال بعـــد اعترافـــه بالشـــراء وبانتزاعــه منــه مؤاخــذا لــه بــإقراره المتعلــق بــه، ليس حكمــا على الغائب الذي هو على حجته، بل ال وجه لعدم االنتزاع منه بعد إيجــاد

سبب األخذ

. 2 من كيفية الحكم ح25 الباب 215 ص18( الوسائل: ج?)1370

بالشفعة مع فرض جواز األخذ منه بالدعوى المزبورة الــتي هي إقرار في حقه ودعوى في حق الغير، نحو الحكم باالنتزاع ممن في يده المال المدعي للوكالة، ثم امتنع بعد أن جرت صــيغة الــبيع بينــه

.(1)وبين المشتري( فقول الجواهر بعد ذلك: )لو قلنــا بعــدم جــواز األخــذ على وجــهــو أخــذ ــتزاع، وإن كــان ل يتصــرف بالشــقص اتجــه عــدم جــواز االن بالشفعة قوال مــع دفــع الثمن وصـادف صــدق المـدعي تـرتب عليـه حكم الملك من حين األخذ، وإن لم يكن عنوانهــا ثابتــا في الظــاهر،

انتهى. (2)ولكن يكفي فيه كونه كذلك في نفس األمر( محل مناقشة، إذ ال وجــه لقولــه: )لــو قلنــا( بعــد أن عــرفت أنــة مقتضى القاعدة تصديق ذي اليد بما في يده، ســواء ادعى الملكي

أو الوكالة أو الوصاية أو ما أشبه. ثم قال: )إنمــا الكالم في جريــان أحكــام الشــفعة من التصــرف فيه بغير رضاه وانتزاعه منه قهرا وبطالن الشــفعة مــع عــدم الفــور بهــا، وغــير ذلــك من أحكامهــا بمجــرد دعــوى الوكالــة، والفــرض أن جميعها أحكام شرعية مترتبة على موضوع لم يتحقــق، وال أقــل من الشك، واألصل عدم ترتب هذه اآلثار، فال ريب في أن األحوط عدم ذلك كله، ولذا قال الجواهر أخــيرا: لكن اإلنصــاف مــع ذلــك كلـه أن

انتهى. (3)الجواز ال يخلو من وجه(بل الالزم القول به، فهو ال يخلو من قوة.

ثم إن ظهر كذب المدعي للوكالة واإلذن والوالية والوصاية ومــا أشبه، فإن أجاز المالك البيع، فــإن قلنــا بالكشــف صــحت الشــفعة،ــان ــاال إن ك ــذ بالشــفعة ح ــر إلى األخ ــاج األم ــل احت ــا بالنق وإن قلن

الشروط في الشفعة متوفرة في حال اإلجازة، كما هو واضح.

.420 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1.420 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2.420 ص37جواهر الكالم: ج( ?)3

371

))فروع في حضور الغائب(( قال في الشرائع: )فلو قضى بها وحضر الغــائب فــإن صــدق فالــه ــه أجرت بحث، وإن أنكر فالقول قوله مع يمينه، وينتزع الشقص ول من حين قبضــه إلى حين رده، ويرجــع بــاألجرة على البــائع إن شــاءــإن رجــع ألنه سبب اإلتالف، أو على الشفيع ألنه المباشر لإلتالف، ف على مدعي الوكالة لم يرجــع الوكيــل على الشــفيع، وإن رجــع على الشفيع رجع الشفيع على الوكيل ألنه غــره، وفيــه قــول آخــر، وهــذا

أشبه(. أقول: كل ذلك واضح، أما كون القول قوله مع يمينه فألن الذي كان بيده مدع وهو منكر، فــإذا لم تكن البينــة للمــدعي كــان اليمينــه إلى حين رده ــه من حين قبض ــه أجرت ــا أن ل ــر، وأم ــع من أنك م

وغيره من أدلة الضمان.(1)على اليد ما أخذت فلعموم لكنا ذكرنا في كتاب الغصب أن األجرة إنما هي فيما إذا فــاتت، أما إذا لم تفت األجرة فال ضمان على تفصــيل ذكرنــاه هنــاك، وأمــا أنه له األجرة على أي من البائع أو الشفيع، فلما ذكره الشــرائع من أنه سبب اإلتالف أو المباشر لإلتالف، بل وعلى المشــتري بمــا قبــل

على اليدذلك للمباشرة أيضا، وبعد ما انتقل على الشفيع، لعموم إذ أيادي كل هؤالء مترتبة، فيد البائع أوال، ويــد المشــتري ثانيــا، ويــدالشفيع ثالثا، فكل واحد مأخوذ بما تلف تحت يده أو ما تلف بعده.

وأمــا أنــه إن رجــع على مــدعي الوكالــة لم يرجــع الوكيــل على الشفيع وال على المشتري، فقد علله في الجواهر )باعترافــه بكــون المنافع لهما، وأنه ظالم لــه بأخــذ األجــرة منــه، والمظلــوم ال يرجــع

على غير من ظلمه( انتهى.

. 4ح من الغصب1 الباب 145 ص3( المستدرك: ج?)1372

لكن يلزم أن يقال: إنه ال يرجع إليهما وإن أقر بكذبــه، ألنــه غــار فال يرجع إلى المغرور، فال يتوقف الحكم على اعترافــه كمــا ذكــره، وقد ذكرنا هنا وفي كتاب الغصب أن الغار ال يجب أن يكون عامــدا،

بل وإن كان جاهال جهال مركبا، أو جهال بسيطا، فإنه مرجوع إليه. ــا على وأما أنه إن رجع على المشتري أو الشفيع رجع كل منهم

الوكيل، فلما ذكره الشرائع في كالمه المتقدم بأنه غره. لكن قيده في الجواهر بقوله: )إذا لم يصــدر منهمــا مــا يقتضــي تصديق مدعي الوكالة، وإال لم يرجع من صدر منه ذلــك عليــه أيضــا

العترافه بظلم المالك(، وهو كما ذكره. وأما القول اآلخر، فهو محكي عن المبسوط، وهو رجوع مــدعي

الوكالة على الشفيع لو رجع المالك عليه الستقرار التلف في يده. ولكن القول األول هو األشبه، كما ذكره الشــرائع، ألن اســتقرار

التلف في يد الشفيع ال يوجب الرجوع إليه بعد ما غره الوكيل. نعم يتم مع اعترافه بكذب المدعي في دعـواه الوكالـة، فيكــون كالغاصب الذي يستقر عليه الضمان مع التلف بيــده كمــا ذكــره في

الجواهر. ومما تقدم وغيره ممــا ذكرنــاه في كتــاب الغصــب ظهــر وجــوه النظر في قول المسالك، حيث قال في تفسير عبــارة الشــرائع: )ال شبهة في جواز رجوع المالك بما فات من منــافع الشـقص من حين قبض المشتري وبعــد قبض الشــفيع إلى حين رجوعــه إليــه، وال في تخيره في الرجوع على من شــاء ممن فــاتت في يــده، ومن يــدعي الوكالة الشتراكهما في ترتب اليد على ماله، كما تقـدم في نظـائره

من

373

الغصب وغيره، لكن إنما يرجع على الشفيع بأجرة زمان قبضه، وعلى المشتري ما قبل ذلك، وعلى مدعي الوكالة بالجميع إن شاء. ثم إن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع على أحدهما، العترافه بأن المنافع حقــه، وأنــه ظــالم لــه في الرجــوع عليــه، والمظلــوم ال يرجع على غير ظالمه، وإن رجع على القابض رجع على الوكيل ألنه غره بــدعواه الوكالــة، وهــذا إنمــا يتم إذا لم يصــدر من القــابض مــا ــه أيضــا ــع علي ــا، وإال لم يرج ــة فيه ــدعي الوكال يقتضــي تصــديق م

العترافه بظلم المالك له( انتهى. إذ يــرد عليــه أنــه لــو رجــع على مــدعي الوكالــة لم يرجــع على ــاهال ــة ج ــدعي الوكال ــان م ــل إن ك ــه، ب ــدهما ليس على إطالق أح وأحدهما عالما كان لــه الرجــوع عليــه، ألن المتلــف قــد أتلــف مــال المالك ظلما، بينما الوكيل جاهل، والجاهل ليس بغار فيمــا إذا كــان

. المغرور يرجع إلى من غرطرفه عالما حتى يشمله دليل ومنه يعلم حال ما إذا كان الشفيع عالما والمشتري جاهال، حيث إن التلف الذي وقع بيد الشفيع يكــون مضــمونا على نفس الشــفيع، فإذا رجـع المالـك على المشـتري كـان لـه الحـق في الرجـوع على

الشفيع فيما تلف بيد الشفيع. كما ظهر مما تقدم وجوه النظــر في قــول التحريــر حيث قــال: )ولو كان الشريك غائبا فادعى الحاضــر على من حصــة الغــائب في يده أنه اشتراه من الغائب فصدقه احتمــل أخــذه بالشــفعة، ألن من كانت العين في يــده مصــدق في تصــرفه، وعدمــه ألنــه إقــرار على

غيره، واألول أقوى.

374

وكذا لو باع القابض وادعى الشــفيع إذن الغــائب، فــإن أوجبنــا الشفعة وقــدم الغــائب فــأنكر الــبيع أو اإلذن قــدم قولــه مــع اليمينــل ويأخذ الشقص ويطالب باألجرة من شاء منهما، فإن طالب الوكي رجع على الشفيع لتلف المتاع في يده، وإن طالب الشفيع لم يرجع

انتهى. (1)على أحد( ثم إن أنكر مدعي الوكالة وكالته بعــد مــا بــاع للمشـتري مــدعياــه الوكالة لم ينفع اإلنكار، ألنه من اإلنكار بعد اإلقرار، كما أنه لو باع فضولة ثم ادعى الوكالة لم ينفع ادعاؤه الوكالــة بعــد اعترافــه بأنــه

فضول. كما أن مما ذكر في باب بيع الفضولي ثم إرثه للمبيع يظهــر مــا لو ادعى الوكالة فباع، ثم ظهر كذبــه، ثم ورث المــال، في أنــه هــلــك يحتاج إلى إجازة جديدة، أو يفسد البيع من حين إرثه، إلى غير ذل

من الفروع التي تعرف من كتابي البيع والغصب.

))إذا أبرأ البائع المشتري من بقية الثمن(( ثم قال في الشرائع ممزوجا مع الجواهر: )ولــو اشــترى شقصــا بمائة مثال، ودفع إليه عوضا يساوي عشــرة مثال، أو أبــرأه من الثمن كال أو بعضا لزم الشفيع تسليم مائة، أو يــدع ألنـه يأخــذ بمــا تضــمنهــراء أو العقد نصا وفتوى، وإن وقع بعد ذلك بين البائع والمشــتري إب معاوضة عنه بشيء ال يساويه، أو نحو ذلــك ممــا ال مدخليــة لــه في

صدق تضمن العقد إياه كما هو واضح(. عن الصــادق )عليــه الســالم( كمــا أقول: هو كذلك، وأما ما ورد

إذا وضع البائع من المشتري بعد عقدفي دعائم اإلسالم من قوله: الشراء ما يوضع مثله بين المتبايعين وضــع مثــل ذلــك من الشــفيع،

وإن كان الذي وضع ما ال يوضع

ط الحديثة.584 ص4تحرير األحكام الشرعية: ج( ?)1375

.(1)مثلــه فإنمــا هــو هبــة للمشــتري، وليس يوضــع عن الشــفيعــا، فالمراد بالشق األول منه ما إذا كان الثمن هو بعد الموضوع عرفــك إردافــه بالشــق ــة على ذل فالموضــوع ال يعــد من الثمن، والقرين

ــع مثلهالثاني بقوله )عليه السالم(: وإن كان الذي وضع ما ال يوض إلخ، فهو غير مناف لما ذكره الجواهر من داللة النص والفتوى على

أن االعتبار بالقيمة ال بالزيادة والنقيصة بعد ذلك. )عليــه الســالم(، حيث كما أن مما تقدم يظهر وجــه قولــه اآلخر

وكــذا، إذا قام الشفيع على المشــتري فقــال: اشــتريت بكــذاقال: فسـلم لـه الشـفعة، ثم علم أنـه اشـترى بأقــل من ذلـك، قــال لـه:

. (2)الرجوع إن أحب القيام بشفعته

. 9 من الشفعة ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1. 8حمن الشفعة 11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)2

376

فصل

الشفعة مسقطات في

))بطالن الشفعة بترك المطالبة(( من المسقطات عند غير واحد، بــل المشــهور، بــل في الريــاض شــهرة عظيمــة: بطالن الشــفعة بــترك المطالبــة مــع العلم وعــدم

العذر. وعن المرتضــى، وأبي علي، وعلي بن الحســين الصــدوق، وأبيــرح ــ ــل إال أن يص ــ ــالح: ال تبط ــ ــارم، وابن إدريس، وأبي الص ــ المك

باإلسقاط، ولو تطاولت المدة. وحيث قد تقدم الكالم في ذلك فال داعي إلى تكراره.

))إسقاط الشفعة قبل البيع(( ومن المسقطات على اختالف ما ذكره الشرائع قال: )ولو نــزل

عن الشفعة قبل البيع لم تبطل مع البيع، وفيه تردد(. وقال في مفتاح الكرامة عند قــول العالمــة: )ولــو أســقط حقــه من الشفعة قبل الــبيع أو نــزل عنهــا أو عفــا أو أذن فــاألقرب عــدم السقوط(: )اختلف األصحاب في مسائل هي مســقطة للشــفعة أم

ال، سواء قلنا إنها على الفور أو التراخي. األولى: أن ينزل عن الشفعة قبل البيع، بمعنى أنه يتركها ويعفو

عنها، ففي سقوطها حينئذ قوالن: األول: عدم الســقوط، كمــا هــو خــيرة أبي علي فيمــا حكي من

كالمه، والمبسوط

377

والســرائر والنــافع والتــذكرة والتحريــر والتبصــرة واإليضــاح والتنقيح وجامع المقاصد والمسالك والكفاية والمفاتيح، وهــو ظــاهر

الحواشي، وفي التنقيح إن عليه الفتوى. الثاني: السقوط كما هو خيرة اإلرشاد، وظاهر مجمــع البرهــان، وكذا غاية المراد، وتردد في الشرائع، وهو ظــاهر الــدروس، حيث ال

ترجيح فيه، لكنه يلوح منه الميل إلى السقوط. وقــد نســب فيــه الــتردد إلى المختلــف، وفي المقنعــة والنهايــة والوسيلة وجامع الشرائع أنه متى عرض البائع الشيء على صــاحب ــدا الشفعة بثمن معلوم فلم يرده فباعه من غيره بذلك الثمن أو زائ عليه لم يكن لصــاحب الشـفعة المطالبــة، وإن بـاع بأقـل من الـذي

عرض عليه كان له المطالبة بها(، إلى آخر كالمه. استدل القائلون بعدم السقوط بأنــه إســقاط مــا لم يجب، فمــا دام لم يكن بيع لم يكن حق، فإذا حدث البيع حدث الحــق، وال دليــل على أن الحق قبــل الــبيع حــتى يكــون الرضــا أو اإلســقاط أو نحــوه

موجبا لسقوطه. هللايونس، عن أبي عبد ا )عليه السالم(، قــال: ويدل عليه مرسل

سألته عن الشفعة لمن هي، وفي أي شيء هي، ولمن تصلح، وهـل الشــفعةتكن في الحيوان شفعة، وكيف هي، فقال )عليه السالم(:

جائزة في كل شيء من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشيء بين شريكين وغيرهما فباع أحدهما نصيبه فشــريكه أحــق بــه من غــيره،

. (1)وإن زاد على االثنين فال شفعة ألحدهمــبي ــال في،وعن الحل ــه ق ــه الســالم(، إن ــد ا )علي هللا عن أبي عب

المملوك يكون بين

. 2 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1378

شركاء فيبيع أحدهم نصيبه، فيقول صاحبه: أنا أحق به أله ذلــك،قال: .(1)ال، قيل له: في الحيوان شفعة، قال: نعم إذا كان واحدا

هللابن سنان، قال: قلت ألبي عبد ا )عليه الســالم(: هللاوعن عبد ا المملوك يكون بين شركاء فباع أحــدهم نصــيبه، فقــال أحــدهم: أنــا

أحق به أله ذلك، قال: . (2)نعم، إذا كان واحداــة في كــل)عليه السالم(: وفي الرضوي روي أن الشفعة واجب

شيء، الحيـوان والعقــار والرقيــق، إذا كـان الشـيء بين الشـريكين فباع أحدهما فالشريك أحق به من الغريب، وإذا كان أكثر من اثنين

. (3)فال شفعة لواحد منهم هللا عن أبي عبد ا )عليه الســالم(، إنــه قــال:،وعن دعائم اإلسالم

،إذا كان العبد بين رجلين فباع أحــدهما نصــيبه فــاآلخر أحــق بــالبيع . (4)وليس في الحيوان شفعة

إلى غير ذلك. أما القائلون بالسقوط، فقد استدلوا بأمور:

األول: إن األصل عدم الشفعة فيما شــك فيــه بعــد كونهــا خالف النــاساألصل، ألن تسلط اإلنســان على ملــك غــيره خالف قاعــدة

خرج منه القــدر المــتيقن، وهــو مــا إذا لم يســقطه قبــلمسلطون.(5)الناس مسلطونالبيع، فإذا أسقطه كان المرجع عموم

وقد أيد ذلك بإسقاط الزوجة النفقة قبل مجيء وقتهــا، وإجــازة الورثه الوصية بما زاد على الثلث قبل الموت، وإجازة الزوجة سفر

الزوج أكثر من أربعة أشهر، وإجازة الزوج سفرها

. 3 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1. 4 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)2. 1 ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)3. 3 ح7 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)4. 138 ص2والي: جغ( ال?)5

379

إلى غير ذلك من الحقوق التي تسقط قبــل وقتهــا، خصوصــا إذا قلنا: إن الشفعة عــرفي، والعــرف يــرون الســقوط باإلســقاط قبــل

الوقت الذي هو وقت البيع. الثاني: إن الشفعة إنما شرعت إلزالة الضرر، كما أومأ إليــه في

وغيره، وال ضــرر في المقــام ألنــه قــد(1)عقبة بعض الروايات، كخبر عرضه عليه وامتنــع فــنزل عن الشــفعة، وحيث ال ضــرر فال شــفعة، ولو احتمل أنه ضرر أيضا لندمه ونحوه فال يؤخذ بــه، ألنــه هــو الــذي

المطالبة فيمن يقول بالفور. أدخله على نفسه، كما لو أخرالثالث: جملة من الروايات:

هللامثل رواية جملة من العلماء مراسيل، عن النبي )صلى ا عليه وآله(، يدل على السقوط لــو عرضــه على الشــريك فلم يقبلــه ولم

يأخذ به قبل البيع. إن عرض البائع الشــيء على صــاحب الشــفعة:قال في النهاية

بثمن معلوم فلم يرده فباعه من غيره بذلك الثمن، أو أزيد عليــه لم يكن لصاحب الشفعة المطالبة، وإن باع بأقل من ذلك الذي عــرض

. (2)عليه كان له المطالبة فيها أيضا: وإذا علم الشريك بالبيع ولم يطــالب بالشــفعة، وقال

أو شهد على البيع أو بادل للبائع فيما باع أو للمشتري فيما ابتاع لم. (3)يكن له المطالبة بعد ذلك بالشفعة

وقــال في مفتــاح الكرامــة: )الخــبر المــروي في الســرائر على عبارة النهاية إال قوله في النهاية: )إن بــاع بأقــل( إلى آخــره، فليس

بمتن آخر. (4)مرويا في الخبر. والمروي في التذكرة

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1 ط قم. 425 ص:( النهاية?)2 ط قم. 424ص :( النهاية?)3. 589 ص1( التذكرة: ج?)4

380

الشـفعةهللافقد روي عن جابر، عن النبي )صـلى ا عليـه وآلـه(: في كل شركة بأرض أو ربع أو حائط ال يصلح أن يــبيع حــتى يعــرض

، قــال: فقــد أجـاز تركـه، قلت: والمـرادعلى شريكه فيأخذ أو يـدع باألخذ الشراء ال األخذ بالشفعة، وقد رواه الشهيد ومن ذكــره بعــده

ال يحل أن يبيع حتى يستأذن شريكه،هللاأنه قال )صلى ا عليه وآله(: . فإن باع ولم يأذن فهو أحق به

وفي غاية المــراد والتنقيح والــدروس والمهــذب البــارع ومجمــعــل البرهان وغيره بمتن آخر، ولم ينسب في أحد هذه إلى العامــة، ب ظاهرهم جميعا حتى المقدس األردبيلي ثبوته، وغايتــه أنــه مرســل، ولم نقف على راد له وقائل بأنه عامي قبل صاحب الحدائق، فتبعــه

شيخنا صاحب الرياض(، إلى آخر كالمه. أنــه ســأله عن مملــوك بين شــركاء أراد،وفي رواية ابن ســنان

، قلت: فإنهمــا كانــايبيعهأحدهم بيع نصيبه، قــال )عليــه الســالم(: اثنين فأراد أحدهما بيع نصيبه فلما أقدم على البيع قال لــه شــريكه:

ال شــفعة في، ثم قال )عليــه الســالم(: هو أحق بهأعطني، قال: . (1)الحيوان إال أن يكون الشريك فيه واحدا

وال ضـرر في شـفعة وال ضـرار،)عليه السـالم(: وفي الرضوي والشــفعة على البــائع والمشــتري، وليس للبــائع أن يــبيع أو يعــرضعلى شريكه أو يجاوره، وال للمشتري أن يمتنع إذا طولب بالشــفعة

(2) . وإنمــا يجب للشــريك إذا بــاع شــريكه أنوقال )عليه السالم(:

يعــرض عليــه، فــإن لم يفعــل يطلب الشــفعة مــتى مــا ســأل إال أن هللايتجافى عنه، أو يقول: بارك ا لك فيما اشــتريت أو بعت، أو يطلب

منه مقاسمة.

. 7 ح7 الباب 322 ص17( الوسائل: ج?)1. 12 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)2

381

الهللاللئالي، عن النبي )صلى ا عليه وآله( أنه قال: وعن غوالي يحل أن يبيع حــتى يســتأذن شــريكه، وإن بــاع ولم يــأذن فهــو أحــق

. (1)به الداللة المــذكورة كلهــا محــل مناقشــة، إذا األصــل ال يــدفع لكن

اإلطالق، وال ضرر حكمة ال علة كما تقدم، والروايــات باإلضــافة إلى ضعف سندها غير ظاهرة الداللة أو معارضة بأظهر منها داللــة مثــل

ما تقدم. هللاللئالي، عن النــبي )صــلى ا عليــه وآلــه( قــال: وما عن غوالي

الشفعة في كل مشترك ربع أو حائــط فال يحــل لــه أن يبيعـه حــتى . (2)يعرضه على شريكه، فإن باعه فشريكه أحق به

روي أنــه ليس في الطريــق شــفعة)عليه السالم(: والرضويــال: ــا دورإلى أن ق ــانت دار فيه ــإذا ك ــوم، ف ــيء مقس وال في ش

وطريق أبوابهــا في عرصــة واحــدة فبــاع رجــل دارا منهــا من رجــل فكان لصاحب الدار األخــرى شــفعة إذا لم يتهيــأ لــه أن يحــول بــاب الدار التي اشتراها إلى موضع آخر، فإن حول بابها فال شــفعة ألحــد

. (3)عليه وإذا كانت دار فيهــا دورالذي هو متون الروايات: وفي المقنع،

وطريق أبوابها في عرصة واحدة فباع أحد منهم دارا منها من رجــلــه عليــه الشــفعة إذا لم فطلب صاحب الدار األخرى الشفعة، فإن ل يتهيأ له أن يحول باب الدار التي اشتراها إلى موضع آخر فإن حــول

. (4)بابها فال شفعة ألحد عليه هللا عن أبي عبد ا )عليه الســالم(، إنــه ســئل،وعن دعائم اإلسالم

عن رجل ادعى أنه

. 14 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1. 1 ح1 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)2. 2 ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)3. 3 ح4 الباب 147 ص3( المستدرك: ج?)4

382

ــهاشترى شقصا عن غائب فقام عليه الشفيع، قال: ال شفعة ل. (1)حتى يثبت البيع

إلى غير ذلك. وكيف كان، فقد ظهر بذلك وجه النظر في قول الجــواهر، حيثــه قــد يقــال: إن قــال في أواخــر كالمــه: )نعم بقي شــيء، وهــو أنــتى مقتضى ما في غير واحد من النصوص من كون الشريك أحق م أراد شريكه البيع يثبت الحــق لــه قبــل الــبيع بحيث لــو بــاع كــان لــه انتزاعه من المشــتري، فحــق الشــفعة حينئــذ الثــابت لــه بعــد الــبيع مترتب على األحقية السابقة على البيع، وإن كان ال يأثم بالمخالفة، خالفا لبعض الشافعية، فضال عن صحة بيعه، فإن حــق الشـفعة بعـد البيع ال يفسد معه التصرف، وإن كان للشفيع فسخه، وحينئذ فيتجــهــيره صحة إنشاء اإلسقاط قبل البيع، ولعله إلى ذلك نظر العالمة وغ ممن قال بصحته، مضافا إلى النصوص السابقة، وهذا شــيء دقيــق

وجيد جدا( انتهى. فإنه قد عرفت أن ظاهر األدلة بعد الجمع أن الحــق إنمــا يكــون بعد البيع ال قبله، فإشعار بعض النصــوص ال يصــل إلى الداللــة، ولــو وصل إلى الداللة كانت داللة غيرها أظهر كما سبق، ولــذا جعــل في المسالك عـدم السـقوط أقـوى، قـال: )لعمـوم األدلـة، ومنـع كونـه حينئذ حقه، فال يسقط بإسقاطه، كمــا لــو أســقطه غــير المســتحق،

ومنع بطالنها بما دل على الرضا بالبيع(. وكيف كان، فقد ظهر مما ذكرناه وجه النظر في جملة من أدلة الطرفين، مثل ما عن مجمع البرهان من أنه استدل على الســقوط بأنه وعد، واألدلة على وجوب الوفاء بــه كثــيرة، ولــوال خــوف خــرق اإلجماع لكان القول بوجوب اإليفاء متوجها، فالقول به هنا غير بعيد،

لعدم اإلجماع على خالفه.وما عن الرياض

. 3 ح11 الباب 148 ص3( المستدرك: ج?)1383

من االســتدالل على عــدم الســقوط بإجمــاع االنتصــار وأنــه هــوالحجة.

ومــا عن التقيح من أن عليــه الفتــوى، مــع أنــه كمــا في مفتــاح الكرامة ال فتوى في الشرايع والمختلف والدروس وغاية المراد، مع الميل في اآلخرين إلى السقوط، وفتوى اإلرشـاد بخالف ذلــك، هـذا

مع الغض عن فتوى المتقدمين. ومنه يعلم أنه ال وجــه لــتردد صــاحب الحــدائق، وإن قــال أخــيرا بعــدم الشــفعة، قــال: )المســألة لخلوهــا عن النص محــل إشــكال كغيرها من الفروع المــذكورة، وإن كــان القــول بمــا ذهب إليــه ابن

، نظــرا إلى عمــوم أدلــة الشــفعة بــأن(1)إدريس ومن تبعــه أقــرب( اإلسقاط قبل ثبوت الشفعة غير مؤثر في المنع، وإال لصح ذلــك في

غير هذا الحق من الحقوق مع أنهم ال يقولون به.

))من صور الخالف(( ثم إن قلنا بالسقوط قبل البيع، واختلفــا في أنــه هــل أســقط أو ال، فالقول قول المنكر، كما أنه إذا قلنــا: بــأن السـقوط ال يكــون إال بعد البيع، ال ينفع اإلسقاط قبل تمام البيع ولو في اثنــاء العقــد، ألنــه بتمام البيع يثبت الحق، وإذا لم يتم البيع لم يكن حــق، وال فــرق بين أن يكون البيع عقديا أو معاطاتيا، ألن المعاطاة أيضا تنتهي بالتسالم

كما حقق في محله. ولو شك في أنه هل وقع اإلسقاط قبل تمام البيع أو بعده، كــان مقتضى القاعــدة ثبوتهــا، إذ لم يعلم بســقوطها، ويــأتي هنــا مســألة

مجهول التاريخ ونحوها.

))مسقطات أخرى للشفعة(( قال في الشرائع: )وكذا لو شهد على الــبيع أو بــارك للمشــتري أو للبائع، أو أذن للمشــتري في االبتيــاع، فيــه الــتردد ألن ذلــك ليس

بأبلغ من اإلسقاط قبل البيع(. أقول: هذه موارد اختلفوا في إسقاطها للشفعة وعدم إسقاطها

لها.

))اإلشهاد على البيع((

.333 ص20الحدائق الناضرة: ج( ?)1384

فاألول: أن يشهد على البيع، بمعنى أنه يســكت ولم ينكــر، فقــداختلفوا في ذلك.

385

قال في مفتاح الكرامة: )في المقنع والنهايــة والوســيلة وجــامع الشرائع والنافع وكشف الرمـوز أنهـا تسـقط، وحكـاه في األخــيرينــبراج... وفي ــاه في جــامع المقاصــد عن ابن ال عن الصــدوق، وحكــع ــامع المقاصــد والمســالك ومجم ــذكرة والتنقيح وج الســرائر والت البرهــان والكفايــة والمفــاتيح أنهــا ال تســقط، وفصــل في المختلــفــردد في الشــرائع ــا، وت ــدم وجوده ــارة على الرضــا وع ــود األم بوج

. (1)والتحرير واإلرشاد والتبصرة والدروس وغاية المراد والمقتصر(ــا، ــكوت دال على الرض ــقوط فألن الس ــه الس ــا وج ــول: أم أق والرضــا ســقوط، ولمنافــاة ذلــك للفوريــة حيث قــد عــرفت اعتبــار

الفورية، وفيهما ما ال يخفى، فاألصل عدم السقوط. ــال: )إن عــدم اإلبطــال ــاض محــل نظــر، ق ــا ذكــره الري نعم م باإلسقاط قبل البيع يستلزم عدمه فيما عداه بطريق أولى، إذ ليســغ، ــو أبل بأبلغ في الداللة على اإلبطال من اإلسقاط قبل البيع، بل ه فكيــف يفــرق بينهمــا بالعــدم في األول والســقوط في البــاقي، بــل

العكس أولى، وقد نبه على األولوية في المسالك( انتهى. إذ ليس المعيــار األولويــة الظنيــة ونحوهــا، بــل المعيــار األدلــة، ومقتضــى القاعــدة عــدم الســقوط، فــإن الشــهادة على الــبيع غــير الرضا بالبيع، كما أن ذلك ال يستلزم التراخي الذي يوجب السقوط،ــا حيث قد عرفت في مبحث الفور والتراخي أن الفور عرفي لو قلن به كما هو األظهر، ال أنه دقي عقلي حتى ينافيه مثل الشــهادة على

البيع.

))إذا بارك البيع((وأما إذا بارك فقد اختلفوا في ذلك هل يوجب السقوط أم ال.

قال في مفتاح الكرامة: أن يبارك لهما أو ألحدهما، والحال فيها كالشهادة على البيع، فمن قال هنــاك بالســقوط قــال بــه هنــا، ومن

قال بالعدم هناك قال هنا بالعدم،

ط الحديثة.680 ـ 679 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1386

ــد ــامع المقاصـ ــا، وفي التنقيح وجـ ــردد هنـ ــاك تـ ــتردد هنـ والمـوالمسالك أنها أي المباركة إن نافت الفورية أسقطت وإال فال.

أقول: قد عرفت أن مقتضى القاعدة عدم السقوط، ألن مجــرد المباركة ال تدل إال على صحة الــبيع، والشــفعة بعــد الــبيع، فال ربــط

ألحدهما باآلخر. ــوي ــه نعم في الرض ــال )علي ــقط، ق ــه مس ــالم( إن ــه الس )علي

وإنما يجب للشريك إذا باع شريكه أن يعرض عليــه، فــإنالسالم(: لم يفعل يطلب الشفعة متى ما سأل، إال أن يتجافي عنه، أو يقول:

، لكن(1)هللابارك ا لك فيما اشتريت أو بعت، أو يطلب منــه مقاســمة الرواية ضعيفة، ولذا لم أجد من استدل بها على القــول باإلســقاط،

مع أن جملة منهم قائلون باإلسقاط بها كما عرفت.

))إذا أذن في البيع((وأما إذا أذن في البيع فقد اختلفوا فيه.

ــائع قال في مفتاح الكرامة: إن أذن للمشتري في الشراء أو للب في البيع، في الكتاب والمبسوط والتذكرة والتحرير في موضع منه، واإليضاح والتنقيح وجــامع المقاصــد والمســالك والكفايــة والمفــاتيح وظاهر الحواشي أنها ال تسقط، وفي النــافع: إن األشــبه الســقوط، وحكى أبو العباس عن الشيخ في النهايــة ويحــيى بن ســعيد، ولعلــهــرائع ــردد في الشـ ــنى اإلذن، وتـ ــدم اإلرادة في معـ ــاء وعـ ألن اإلبـ واإلرشاد وموضع آخر من التحريــر، وال تــرجيح في الــدروس وغايــة

المراد والمقتصر( انتهى. لكن قد عرفت أن مقتضــى القاعــدة عــدم الســقوط، ألن اإلذنليس معناه إرادة عدم أخذ الشفعة، فالطالق أدلة الشفعة محكم.

أما دليل القائل بالسقوط فقد عرفته ممـا تقـدم، باإلضـافة إلىبعض الروايات

. 12 ح11 الباب 149 ص3( المستدرك: ج?)1387

السابقة التي يمكن أن يستدل بها ولو إشعارا، وقــد عــرفت مــافيهما.

ولقد أجاد الجواهر حيث قال أخيرا: )الظاهر عــدم داللــة شــيء منها من حيث هي ما لم تقترن بقرائن على ذلك، خصوصا مع قيــامــا احتمال إرادة التمهيد لوقوع البيع، بخالف ما لو وقع منه اإلذن لهم أو ألحــدهما في الــبيع واالبتيــاع بعنــوان اإلعــراض عنهــا على الوجــه

.(1)الذي قد عرفت الحال فيه، فإنه حينئذ ال شفعة له( وكذا كل ما كان من هـذه المـذكورات أو غيرهـا داال على ذلـك،

ولو بقرائن األحوال.

))إذا لم يطالب بالشفعة فورا(( ثم إنه على الفور قال في الشرائع: )ولو بلغه الــبيع فيمــا يمكن إثباته بــه كــالتواتر أو شــهادة شــاهدي عــدل فلم يطــالب، وقــال لم أصدق، بطلت شفعته ولم يقبل عذره، ولــو أخــبره صــبي أو فاســق لم تبطل وصدق، وكذا لو أخبره واحد عدل لم تبطل شــفعته وقبــل

عذره، ألن الواحد ليس حجة(. أقــول: الوجــه في ذلــك أنــه إذا علم أو قــام عنــده مــا يثبت بــه شرعا كالتواتر وخبر العدلين فالشفعة ثابتــه، إمــا قطعــا في صــورةــور، العلم، وإما شرعا في صورة قيام الحجة، فعدم األخذ ينافي الف وقد عرفت سابقا أن الفور العــرفي هــو مقتضــى القاعــدة، فعــذره بأنــه لم أصــدق التــواتر أو شــهادة شــاهدي عــدل ال ينفــع في بقــاء

الشفعة. نعم مقتضى القاعدة أنه إذا لم يصدق واقعا بأن كــان شــاكا في األمر لم تســقط الشــفعة، ألنــه ال دليــل على ســقوطها بعــد عمــوم األدلة الشامل لوجود الشك واقعا، فكثــيرا مــا يشــك اإلنســان فيمــا قامت عليه الحجة، ومثل ذلــك عــذر عرفــا، فيشــمله دليــل األعــذارالسابقة، وكأنه لذا قال في الجواهر عند قول المصنف: )ولم يقبل

.434 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1388

ــا عذره(: )الذي مرجعه المكابرة، ضرورة كون المفروض طريقشرعا لثبوته، فهو حينئذ كالمعاينة أو العلم بذلك(.

فإن قوله: المكابرة، يؤيد أنــه إذا لم يكن مكــابرة لم يكن ســببا للسقوط، إال أن يكون كالم الجواهر حكمة لما أطلقــه الشــرائع، فال يدور حكمه مدار المكابرة وجودا وعدما، وإنمــا ذكــر من بــاب غلبــةالمكابرة في قبال قيام الحجة، ال أنها المناط في الحكم إثباتا ونفيا. وقد أخــذه من المســالك حيث قــال: )لمــا كــان ثبــوت الشــفعة متوقفــا على بيــع الشــقص اعتــبر علمــه بــه بالمعاينــة أو بــاعتراف المتبايعين أو بإخبار عــدد يبلــغ عــددهم التــواتر بحيث يفيــد العلم أو بإخبار عدلين، فإن أخر المطالبة مع وجود أحــد هــذه بطلت شــفعته حيث اعتبر فوريتها، ولو قال لم أصــدق المخــبر من العــدلين وعــدد التــواتر لم يقبــل منــه، ألن ذلــك مكــابرة، حيث كــان إثباتهــا شــرعا

ممكن بذلك( انتهى. لكن إذا ناقش في عدالة الشاهدين أو مــا أشــبه كــأن قــال: لم أكن أعرف عدالة الشاهدين، أو وصول العدد إلى حد التواتر المفيد للعلم مثال، أو لم أحصل العلم من التواتر ال علمــا وجــدانيا وال علمــاــوت ال علمــا وال شــرعيا، لم يكن لبطالن الشــفعة وجــه، لعــدم الثب

شرعا.

))فروع(( ثم إن مقتضى ما ذكــروه في كتــاب الشــهادات من الثبــوت في الماليات بسبب المرأة أيضا، أنها تثبت بسبب شــهادة المــرأة، على

تفصيل ذكروه هناك. ثم قال المسالك: )ولو أخبره عدد ال يبلغ التواتر، لكن حصل بــه االستفاضة وأفاد الظن الغــالب المتــاخم للعلم، فــإن صــدقه بطلت شفعته، وإال ففي بطالنها وجهــان، مبنيــان على أن مثــل هــذا الحــق يثبت باالستفاضــة أم ال، واألقــوى كونــه عــذرا، وإن قلنــا بثبوتــه بهــا

للخالف في ذلك فكان عذرا، هذا إذا اعترف بحصول

389

ــاد ــذلك باالجته ــا ب ــه ثبوته ــا، ولم يكن مذهب ــوجب له ــدد الم العأوالتقليد، وإال لم يعذر كالشاهدين(.

وتبعه الجواهر قائال: )لو أخبره عدد ال يبلــغ التــواتر، لكن حصــل به االستفاضة الموجبة للظن الغالب فلم يشــفع لم تبطــل شــفعته، لعدم الدليل على ثبــوت الشــفعة بــذلك مــا لم يصــل إلى حــد العلم

فيجب حينئذ( انتهى. ولو ادعى عليه المشتري العلم وأنكر، فالظاهر أن له الحق في حلفه، ألنه من باب الدعوى، فال يقال: حيث إن الشفيع أعرف بنيتــه

يصدق من دون حلف. ولو قال: لم يحصل لي بإخبارهم الظن الغالب، فهــو عــذر، وإن حصل لغيره ألن ذلك أمر نفساني ال يمكن معرفته إال من قبله، كذا

في المسالك. ــه وأشكل عليه الجواهر بقوله: )ال يخفى ما فيه(، ولم يظهر وج لإلشكال عليه، كما أنــه لم يظهــر وجــه إلشــكال الجــواهر عليــه في فرعه السابق وهو مــا تقــدم من قــول المســالك: )ولم يكن مذهبــه ثبوتهــا بــذلك باالجتهــاد أو التقليــد(، فقــد ســبق أن األعــذار العرفيــة توجب عدم ســقوط الشــفعة، فــإن الفوريــة إنمــا تكــون إذا لم يكن

هناك عذر، ومثله لو قال: لم أسمع الشاهدين لصمم أو نحوه. ومما تقدم، ظهر وجه قول الشرائع: )فيمــا لــو أخــبره صــبي أو فاســق، أو أخــبره عــدل واحــد(، ألن كــل ذلــك ليس بحجــة حســب

الموازين في باب الشهادات. ــبي أو ــار الص ــبب إخب ــه العلم بس ــتري علي ــا إذا ادعى المش أم

الفاسق أو ما أشبه فله عليه حق الحلف. قال في المسالك: )ولو كان المخــبر عــدال واحــدا، فــإن صــدقه ولم يطالب بطلت أيضا، ألن العلم قــد يحصــل بخــبره مــع احتفافــهــبيع ــوت ال ــالقرائن، وإن لم يصــدقه أو ســكت لم تبطــل لعــدم ثب ب لخبره، ولو كان واحــدا غــير عــدل أو امــرأة واحــدة أو صــبيا أو غــير

عدول ال يبلغ عددهم حد االستفاضة لم تبطل بتأخيره، ألن

390

خبر هؤالء ال يفيد العلم وال الثبوت شرعا، ولو صدق الخبر ففي عذره بالتأخير بعده وجهان، من أن التصــديق ال يســتند إلى علم وال سند شرعي فال عبرة بــه، ومن إمكــان اســتناده إلى القــرائن، فــإن الخبر المحفوف بالقرائن المفيدة للعلم ال ينحصر في العدل، ولعــل

هذا أوجه(. أقول: المــدار على الواقــع، فــإن كــان مصــدقا واقعــا فالشــفعةــير ســـاقطة، ــا فالشـــفعة غـ ســـاقطة، وإن لم يكن مصـــدقا واقعـ

والتصديق اللفظي ليس مدارا للحكم، وإن كان يؤخذ به. ثم إن الجواهر ذكر أن احتمــال قبــول عــذره حــتى مــع حصــول العلم معه في مورد عدم الثبوت شرعا ولو من القرائن المفيدة له واضح الفساد، قال: )وما أبعد ما بين ذلك وبين احتمال االكتفــاء بــه ما يعلم كذبــه، لعمــوم حجيــة العــدل( وهــو كمــا ذكــره، إذ مقتضــى القواعـد أنـه إذا لم يكن علم وال علمي لم يثبت إال أن يعلم هـو في قرارة نفســه، فــإن العلم حجــة ذاتيــة تــوجب الثبــوت، فعــدم األخــذ

ينافي الفورية. ثم إنه أشكل فيما ذكره المســالك ســابقا من ثبــوت الــبيع علىــاعتراف ــير عــذر ب ــا لغ وجــه تســقط الشــفعة مــع عــدم الفــور به المتبايعين ال يوجب علما وال علميا، وإنما يمكن األخذ بــه باعتبــار أن اعتراف العقالء على أنفسهم جائز حتى في مثل الفاســق والكــافر، ولــذا أشــكل عليــه الجــواهر بقولــه: )إن اعترافهمــا إنمــا هــو حجــةــه الحكم ــترتب علي ــا بحيث ي ــه مثبت للموضــوع واقع ــا، ال أن عليهم

المتعلق بغيرهما، فتأمل( انتهى. وفيه: إنه مثل اعترافه بأنه ولده، مما يمكن إثبات األحكام عليه

بمجرد

391

االعتراف، فإن مقتضى )اعــتراف العقالء على أنفســهم جــائز(، ترتيب اآلثار الشرعية إال إذا علم الخالف، وعليه فما ذكره المسالك

غير بعيد.

))لو جهال قدر الثمن(( قــال في الشــرائع: )ولــوجهال قــدر الثمن بطلت الشــفعة لتعــذر

تسليم الثمن(. وفي المسالك: لما كان الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، وال يملك أو ال يتم ملكــه إال بتســليمه اشــترط العلم بكميتــه، وإال لم يصـــح األخـــذ لفقـــد الشـــرط وهـــو تســـليم الثمن المعين. ومقتضى ذلـك أنــه ال فـرق بين أن يــدفع قـدرا يعلم اشـتمال الثمن عليه وتبرع بالزائد وعدمه، ويحتمــل االجــتزاء بــذلك لصــدق تســليمــدره( في كالم الشــرائع يرجــع إلى ــادة، وضــمير )جهال ق الثمن وزي المشــتري والشــفيع، ألن المعاوضــة الثانيــة وقعت بينهمــا، ويتحقــق ذلك مــع تصــادقهما على الجهالــة. أمــا لــو ادعاهــا المشــتري وأنكــر

الشفيع وادعى عليه العلم فسيأتي البحث فيه(. أقول: الظاهر أنه يصح األخــذ بالشــفعة ســواء جهــل أحــدهما أو كالهما، الثمن أو المثمن، ويتحقق ذلــك بالنســيان أو إجــراء الوكيــل وما أشبه، وذلــك لعــدم التالزم بين التســليم والتســلم والعلم، فــإن

رضيا كالهما أو رضي الجاهل صحت الشفعة إلطالق أدلتها. أمـــا إذا لم يرضـــيا، أو الجاهـــل منهمـــا، ففي صـــحة الشـــفعة احتماالن، من إطالق األدلة والتسليم أمر ثانوي، فإذا أخذت الشفعة أجريت القواعد بالنسبة إلى التسليم والتسلم، كالقرعة أو العدل أو مــا أشــبه، ومن العــدم لمــا تقــدم في المســالك، والنصــراف أدلــة

الشفعة عنه، ولعل األول أقرب. ومنه يعلم أنه ال وجه إلطالق المسالك.

392

قال في الجواهر: )تبطل الشفعة حــتى وإن دفــع الشــفيع قــدراــه يشتمل عليه مع فرض عدم قبول المشتري التبرع المزبور لما في من المنة، بل وإن قبله في وجه قوي، مع احتمــال االجــتزاء لصــدقــل الخصوصــية، تسليم الثمن وزيادة(، قال: )بل وكذا الكالم في جه

وإن دارت بين أمرين وسمح بهما الشفيع(. وفيه: ال وجــه الحتمــال عــدم االجــتزاء إن دفعــه الشــفيع وقبــل المشتري، كما ال وجــه لعــدم الشــفعة فيمــا دار بين أمــرين وســمح

بهما الشفيع وقبل المشتري، إذ ال دليل على خصوصية العلم. ومنه يعلم الكالم فيما إذا كــان الشـفيع مــرددا بين هــذا أو ذاك،

أوكان المشتري مرددا بين هذا أو ذاك.

))إذا كان المبيع بعيدا(( قال في الشرائع: )ولو كان المبيع في بلــد نــاء فــأخر المطالبــة

توقعا للوصول بطلت الشفعة(. وفي الجواهر: بنــاء على الفــور بال خالف أجــده بين من تعــرض له، لعدم ثبوت كون ذلك عذرا، وعليه أن يأخــذ حينئــذ ويــدفع الثمن وإن تــأخر قبض الشــقص، لمــا عــرفت من وجــوب تســليم الشــفيع

الثمن أوال، لكونه جزء مملك أوال. لكن فيه ما عرفت سابقا من عــدم الــدليل على تقــدم أحــدهماــه أن ــه ليس علي على اآلخر، بل الالزم التقابض فيأخذ بالشفعة، لكن

، وإنما يكون التسـليم والتسـلمال ضرريسلم الثمن، إذ ينفيه دليل بعد إمكان أخذ الشقص.

قــال في المســالك: المــراد أن تــأخير األخــذ لقبض الشــقص أو يصل إليه ليس عذرا، بل عليه أن يأخذ ويدفع الثمن، ثم يســعى في تحصيل الشقص، لمــا تقــدم من أن الشــفيع يســلم الثمن أوال، ولــو اعتبرنا التقابض معا، كما في غيره من المعاوضــات، احتمــل عــذره في التأخر ليحصل التقابض معا، والوجه العــدم، ألن الفــور المعتــبر

حينئذ األخذ القولي ويبقى تسليم الثمن حكما آخر

393

لو سلم اعتبار التقابض معا. وكيف كان، فمقتضى القاعدة هو األخذ القولي، ثم يقع التسليم والتسلم عند التمكن، وعليه فال فرق بين كون الثمن في مكــان نـاء أو كــون المــبيع كــذلك أو كــون أحــد من الثمن والمثمن في مكــان قــريب لكنــه غــير ممكن الوصــول إليــه للتقــابض، فالتقــابض شــيء

واألخذ بالشفعة شيء آخر. ومما تقدم ظهر وجه ما ذكره التــذكرة في محكي كالمــه قــال: )ال يجب الطلب في بلد المبايعة، فلو بيع الشــقص بمصــر، ثم وجــد الشفيع المشتري بمصر آخر فــأخر الطلب، فلمــا رجعــا إلى مصــره طالبه بالشفعة لم يكن له ذلك وســقطت شــفعته، فــإن اعتــذر عن التأخير بأني تــركت الطلب آلخــذ في موضــع الشــفعة لم يكن ذلــك عذرا، وقلنا لــه ليس تقــف المطالبــة على تســليم الشــقص، فكــان ينبغي أن تطلبها حال علمك بهــا فبطــل حقــك، الســتغناء األخــذ عن

الحضور عند الشقص( انتهى. ونحوه ما حكي عن المبسوط.

وال يبعد أن يكون حال إمكان االتصال بالمشتري بسبب التلفونــه لم يأخــذ في هــذه األزمنــة حــال مــا إذا تمكن من المشــتري لكن بالشفعة، ألن االعتبار بالفورية العرفية الممكنة بســبب هــذه اآللــة،ــدة المالك في ــا لوح ــلكي ونحوهم ــبب الالس ــال بس ــذا الح ــل وك ب

الجميع. ــان في ثم هل الواجب على الشفيع السعي إلى المشتري إذا ك بلد آخر، أو كان مجهوال في بلده فيســأل عنــه، الظــاهر أن الســعي واجب إال إذا عد ذلك عذرا عرفا، سواء سعى بنفسه أو بوكيله، ولذاــائال: أشكل على العبارة المتقدمة عن التذكرة في مفتاح الكرامة ق

وال يخفى ما في التذكرة من قوله: )ثم وجد

394

الشفيع المشتري( إلى آخره، ألنه بعد علمه يجب عليه الســعي بنفسه أو وكيله، فإن أهمل بطلت، كما هو الشأن في المســافر، إال أن يقــال: إن المــراد أن ذلــك مــع العجــز، أو يقــال: إنــه يعــدل عنــان إطالق قوله: )ثم وجد الشفيع( الشامل لما إذا وجده اتفاقا، لمك

قوله: فكان ينبغي أن تطلبها حال علمك.

))لو بان الثمن مستحقا(( ثم إن الشرائع قــال: )ولــو بــان الثمن مســتحقا بطلت الشــفعة لبطالن العقــد، وكــذا لــو تصــادق الشــفيع والمشــتري على غصــبية الثمن، أو أقــر الشــفيع بغصــبيته منــع من المطالبــة، وكــذا لــو تلــف

الثمن المعين قبل قبضه لتحقق البطالن على تردد في هذا(. ــون إال في الثمن ــذا ال يك ــتحقا، وه ــان الثمن مس ــو ب ــول: ل أق المعين، سواء كان معينا شخصيا، أو معينــا في ضــمن كلي كالصــاع من الصبرة ولم يجز المالك، كان مقتضــى القاعــدة بطالن الشــفعة

لبطالن العقد. أما إذا لم يكن الثمن معينا فال بطالن، ألن الكلي لم يتحقق في هذا الفرد الذي هو للغير، وإنمــا يبقى على ذمــة المشــتري، وكــذلكــازه الحال لو ظهر الثمن المعين للغير، لكنه أجاز المالك، ســواء أجــأن يخــرج الثمن من كيس إنســان ــك ب ــا بصــحة ذل للمشــتري وقلن ويدخل المثمن في كيس إنسان آخر، أو أجــاز لنفســه وقلنــا بصــحةــدل ــا يتب ــروه في الفضــولية، صــحت الشــفعة، وإنم ــا ذك ــك، كم ذلــك للثمن ال ــو المال المشتري في الصورة الثانية فيكون المشتري ه

الذي أوقع العقد، هذا بالنسبة إلى البطالن واقعا. أما فرعه الثاني: وهو التصادق، فالحكم فيه ظاهري ألنه ال يعدو اإلقرار، واإلقرار ال يغير الواقع، فإن كان الواقع على خالف تصادقها صح للشــفيع األخــذ بالشــفعة، ســواء تصــادق على غصــبية الثمن أو

عدم قابليته ثمنا، ولذا قال في

395

ــر بحيث ــا للبطالن في نفس األمـ ــواهر: )وإن لم يكن مثبتـ الجـ يمضي في حق البــائع إال أن الحــق منحصــر فيهمـا فيقبــل ذلــك في

حقهما(. ــل يكفي اعــتراف وممــا تقــدم يعلم ال حاجــة إلى تصــادقهما، ب الشفيع، ولذا قال في القواعــد: )أو اعــترف الشــفيع بغصــبية الثمن

المعين(. وفي مفتاح الكرامة نقل الحكم المزبور عن التحرير والحواشي وجــامع المقاصــد والمســالك، قــال: وهــو قضــية مــا في المبســوطــان ــو ب وقضية ما في التذكرة واإلرشاد وشرحيه والدروس من أنه ل

مستحقا بطلت.

))فروع(( ثم إن الشفيع لو زعم أن الثمن مستحق ولذا لم يأخذ بالشفعة، ثم ظهر اشتباه زعمه، كان له األخــذ بالشــفعة ألنــه من عــدم العلم

بوقوع العقد فهو من األعذار. أما لو شك في أنه مستحق أو غــير مســتحق، وكــان تحت نظــر ذي اليد، فهل له أن ال يأخــذ بالشــفعة ألنــه ال يعلم بالعقــد، أو يلــزم عليه األخذ بحيث لو خالف فاتته الفوريــة المــوجب لفــوت الشــفعة، احتماالن، وقد تقدم الكالم في أنه إذا قامت البينة على وقوع العقد ونحوه لم يكن لــه أن ال يأخــذ بالشــفعة فــورا، وحكم ذي اليــد حكم البينة، ألن الشارع جعل يده حجــة، من غــير فــرق بين أن يكــون ذو اليد مسلما أو كافرا، ألن يد الكافر أيضا حجة، كما ذكرناه في بحث

ذي اليد. ثم إنه لو أقر الشفيع خاصة أو كالهما بالغصبية، ثم ماتا وورثهما غيرهمــا، وهمــا ال يعترفــان بالغصــبية، فالظــاهر أن لــوارث الشــفيع األخــذ بالشــفعة لعــدم المنافــاة للفوريــة بالنســبة إلى العــالم بعــدم

الغصبية، أما العالم بالغصبية فله عذر في عدم األخذ. وكذا الحال بالنسبة إلى الوكيل والولي فلكل واحــد من األصــل

والفرع حكمه، وال يؤثر حكم األصل بالنسبة

396

ــزعم الغصــبية فلم إلى الفرع، كما في العكس بأن كان الولي ي يأخــذ بالشــفعة، ولمــا كـبر الصــغير أو أفــاق المجنــون علم باشــتباه

الولي فإنه له األخذ بالشفعة.

))تلف الثمن قبل القبض(( أما الفــرع الثــالث: وهــو تلــف الثمن المعين قبــل قبضــه، ففيــه قوالن: البطالن للشفعة لبطالن البيع الذي هو عنوان الشفعة، وهذا هو المحكي عن الشيخ والعالمــة في المبســوط والتــذكرة، والثــاني عــدم البطالن، ألن حــق الشــفعة ثــابت بــالبيع فال يقــدح فيــه طــرو الفسخ، سواء كان سابقا أو الحقا بعد أن كان من حينه ال من أصــله كما في الجواهر، وهذا القول هو الذي جزم به ثاني الشــهيدين تبعــا

للمختلف وولده والشهيد األول كما حكي عنهم. ومقتضى القاعدة هو عدم بطالن الشفعة، ألن البيع قــد حصــل، فيشمله إطالق دليل الشـفعة، كمـا تقـدم الكالم في مثـل ذلـك في

الرد بالعيب والغبن وما أشبه. ومنــه يعلم وجــه النظــر في التفصــيل بين كــون اآلخــذ قبلــه أو بعــده، وقــد جعلــه الجــواهر تحقيقــا، قــال: )فــالتحقيق حينئــذ عــدم استحقاق الشفيع األخذ مع كون التلف قبلــه، خصوصــا إذا قلنــا بــأنــل تلف الثمن قبل القبض من مال المشتري، كما أن تلف المبيع قب القبض من مال البائع، على معنى تقدير رجوع كل منهما إلى مالكه قبل التلف آناما، وحينئذ فال ثمن للبائع على المشــتري حــتى يأخــذه الشفيع بـه، وإن كـان فيـه مـا فيـه. نعم لوكـان األخــذ بعـده اتجهتــنى ــو بمع الصحة لألصل الذي ال ينافيه بطالن البيع من حينه الذي ه استحقاق قيمة الشقص عن المشتري باعتبار تنزيل أخذ الشفيع لــه

منزلة التلف( انتهى. فإنه بعد إطالق األدلة ال موقع لهذا الفــرق بين أن يكــون التلــف

قبل األخذ بالشفعة أو بعد األخذ بها.

397

أما ما قاله أخيرا: )اللهم إال أن يقــال: إن البطالن هنــا أولى منــه بطالنها بفسخ البائع، فإن الحكم الشرعي بكون ملك المشــتري ل مراعى بعــدم تلــف الثمن قبــل قبضــه أولى بتبعيــة الشـفعة لــه من تبعيتها لفسخ البائع( ففيه ما ال يخفى، إذ قد تقدم سابقا أن مقتضى القاعدة عدم البطالن بالفسخ أيضا، بل شككنا في البطالن بالفسخ

بخيار الشرط على ما سبق.

))تلف المثمن قبل القبض(( ثم إنه لو تلف المثمن قبل أخذ الشــفيع، فالظــاهر عــدم تحقــقــد ــا إذا مــات العب ــا، كم ــف حقيقي ــان التل ــذ، ســواء ك للشــفعة حينئ والحيوان فيما قلنا بثبوت الشفعة فيهمــا، أو التلــف عرفيــا، كمــا إذا جاء البحر وغمر األرض مما ال ينتفع بها بعــد ذلــك وال يقابــل بالمــال

عرفا.

))لو اختلفا في الثمن(( ثم إن في موضــع من القواعــد بعــد أن ذكــر أن للشــفيع فســخ اإلقالة والرد بالبيع قال: )ولو قلنا بالتحــالف عنــد التخــالف في قــدرــه الثمن، وفسخنا البيع فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع ألخذه من هنا(، وقال فيها في موضع آخر: )ولو اختلــف المتبايعــان في الثمن، وأوجبنا التحالف أخذه بما حلف عليه البائع، ألن للبــائع فســخ الــبيع، فإذا أخذه بما قاله المشتري منع منه، فإن رضــي المشــتري بأخــذه بما قال البائع جاز وملك الشفيع أخذه بما قال المشتري، فــإن عــاد المشتري وصدق البائع وقال كنت غالطــا، فهــل للشــفيع أخــذه بمــا

حلف عليه، األقرب ذلك( انتهى. أقول: للمسألة صورتان:

األولى: االختالف بين البائع والمشتري في زيادة الثمن ونقصــه، فإن حلف مدعي النقص، الشــفيع يأخــذ بــالنقص، وإن أثبت مــدعي الزيادة، الشــفيع يأخــذ بالزيــادة مــع احتمــال النقص، ألن المشــتري

يقول بأن البائع أخذ منه زائدا

398

على الثمن والبينة مشتبهة، فإن البينــة وإن كــانت مقدمــة على اإلقــرار إال أن اإلقــرار ثــابت على المقــر، كمــا لــو أقــر أنهــا زوجتــه وأثبتت البينة أنها ليسـت زوجتـه حيث ال يحـق لـه الـتزوج بأختهـا أوــه ــة لم يوقف أمها أو بنتها مثال، أو أقر أنه وقف من أبيه، وقالت البين أبوه حيث ال يحق له بيعه، إلى غــير ذلــك من األمثلــة، فإنــه وإن لمــالنقص، إذ يحلــف مــدعي النقص وهــو المشــتري فالشــفيع يأخــذ ب

المشتري يعترف أن البائع يأخذ منه ظلما. الثانية: االختالف بينهما في مورد التحالف، بأن قال أحدهما: إن الثمن شاة، وقال اآلخــر: إنــه ســخلة، فــإن كــان لكليهمــا البينــة، أو كالهما حلف، أو ال بينة وال حلف، بطــل مــع احتمــال جريــان قاعــدة العدل، وإن كان ألحدهما بينة، أو حلف أحدهما فــالقول قولــه، فــإن كان المشتري أعطاه الشفيع، وإن كان البــائع فهــل الشــفيع يعطي للمشتري ما ادعاه البائع لمكان الحلف أو البينة، أو يعطي ما ادعاه المشــتري إذا كــان أقــل مثال، لنفــوذ إقــرار المشــتري على نفســه،

االحتماالن السابقان.

))لو اختلفا في المثمن(( ومن صـــورتي االختالف في الثمن يظهـــر صـــورة االختالف بينــاع كلــه أو بعضــه، وفي البعض البائع والمشتري في الشقص، هل بــذا زيادة أو نقيصة، وصورة االختالف بينهما في أن المبيع هل كان ه الشقص أو شقصا آخــر، ســواء كــان الشــفيع شــريكا فيهمــا، أو في

أحدهما. ــاص من الثمن، ومنه يعلم أنه لما كان المشتري معترفا بقدر خ والشــفيع يتلقى الملــك من المشــتري فليس على الشــفيع إال أن يعطي مقدار ما يقوله المشتري، ال كما قاله القواعد، وال كمــا قالــهــدعوى بين ــاء ال جــامع المقاصــد، من أن المتجــه على التحــالف بقــل الشفيع والبائع، ويكون كالدعوى بين الشفيع والمشتري، إذ ال دخ

للبائع الذي يرجع في الفرض إلى قيمة الشقص ال إلى

399

الثمن، ولذا قال في الجواهر: )إن التحالف المزبور إنما يقتضي الفسخ من حينه بين البائع والمشــتري، والفــرض صــدق تعلــق حــق الشفعة، فيتجه حينئذ القول بأنه يأخذ بمــا يقتضــيه الــبيع األول قبــل الفسخ، فيضمن حينئــذ المشــتري قيمــة الشــقص للبــائع كمــا إذا رد البائع الثمن بــالعيب بعــد أن أخــذ الشــفيع الشــقص بشــفعته، ولكن مقتضى ذلك األخذ بما يقوله المشتري حينئذ ال ما يقوله البــائع، بــل مقتضاه حينئذ كون األخذ منه دون البائع، ضرورة استحقاق الشــفيعــه تكــون لضــمان ــدة تحالف ــائع، وفائ ــة للب ــه، فال مدخلي ــتزاع من االن المشتري له الشقص، ال ما ادعاه من الثمن الــذي حلــف المشــتري

على نفيه( انتهى. ــه، ــا وعدم ــورة حلفهم ــرق بين ص ــدم الف ــر ع ــك يظه ومن ذل

وإقامتهما البينة، ألن الشفعة سابقة.

400

))من حيل إسقاط الشفعة((ــ أي(:1)مســألة ــقاط ـ ــل اإلس ــرائع: )من حي ــال في الش ق

للشفعة ـ أن يبيع بزيادة على الثمن، ويدفع بالثمن عوضا قليال، فإنــد ــاع بثمن زائ أخذ الشفيع لزمه الثمن الذي تضمنه العقد، وكذا لو ب فقبض بعضا، وأبرأه من الباقي، وكذا لــو نقــل الشــقص بغــير الــبيع

كالهبة أو الصلح(. أقول: الظاهر أن جعل حيلة إلسقاط الشفعة مكروه، حيث قال

.(1)في تــرك الحيلة)عليه السالم( في جواب من سأله ما الحيلــة: )عليــه الســالم(: فإن كالمه عام يشمل كل حيلــة، بــل يشــمله قوله

ومن دخل مداخل السوء اتهم(2) . وكفى بذلك شموال للمقام، ألن اإلنسان يتهم عنــد العــرف بأنــه محتال فيما إذا قصــد الحيلــة، فال فــرق في األمــر بين المقــام وبين

سائر مقامات الحيلة، ولو كان الحكم تابعا للموضوع. ومنه يعلم أن قول الجواهر: )والظــاهر عــدم الكراهــة في ذلــك لألصل، فضال عن الحرمة، اللهم إال أن يقــال بعــد التســامح بإشــعار األدلة بها باعتبار مراعاة الشريك، واألمر سهل( محل مناقشة، وقد

أخذه من المسالك، كما أخذ منهما غيرهما.وأضاف المسالك على صور الشرائع الثالث، صورا أخرى:

منها: أن يبيع جزءا من الشقص بثمن كله ويهب له الباقي. ومنها: أن يوكل البائع شريكه بالبيع فباع على حد الوجهين.

ومنهما: أن يــبيع ع�شــر الشــقص مثال بتســعة أعشــار الثمن، ثم يـــبيع تســـعة أعشـــار بعشـــر الثمن، فال يتمكن الشـــريك األول من الشفعة لزيـادة القيمـة في األول، وكـثرة الشـركاء في الثـاني، ألن

المشتري صار شريكا حال الشراء الثاني.

. 319 ص19( شرح نهج البالغة: ج?)1. 7 ح19 الباب 423 ص8( الوسائل: ج?)2

401

ومنها: أن يبيعــه بثمن قيمي كثــوب فيقبضــه البــائع، ويبــادر إلى إتالفه قبــل العلم بقيمتـه، أو يخلطـه بغــيره بحيث ال يتمـيز، فينــدفع

الشفعة بالجهل بالثمن. وقد تبعه مفتاح الكرامــة في ذكــر الصــور المــذكورة، إال أن في بعضها تأمال، لكن ال يخفى أنه يلزم أن ال يكون المواطــاة على نحــوــالثمن( الشرط، وإال كان للشفيع ذلك، حيث قلنا: إن معنى قوله: )ب

ــبيع ،(1) ــا أن الشــفيع يأخــذ بكــل خصوصــياته(2)األول( و)ال ونحوهمــه خياطــة األول، فإذا باع البائع للمشتري الشقص بمائة وشرط علي الثوب أو إضافة مائة أو أجرة دار في عــام وهي عبــارة عن مــائتين

مثال، فللشفيع أيضا كل ذلك.

. 1 ح2 الباب 316 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح9 الباب 323 ص17( الوسائل: ج?)2

402

))لو ادعى نسيان الثمن((ــألة ــاع(:2)مس ــه االبتي ــو ادعى علي ــرائع: )ول ــال في الش ق

فصدقه وقال: نسيت الثمن، فالقول قوله مع يمينه(، وهذا هو الذيــه في الجــواهر صرح به العالمة والشهيدان والكركي وغيرهم، وعلل بأنه ال يعلم إال من قبله، ولو لم يقبل لــزم التخليــد في الحبس على

تقدير صدقه.ثم قال في الشرائع: )فإذا حلفه بطلت الشفعة(.

أقــول: إذا حصــل االبتيــاع ونســي المشــترى الثمن فقــد يكــون النسيان في قدر غير مضر عرفا، كما إذا لم يعلم هل أنه كان بألف دينار أو بألف دينار وربع دينار، فإن في المقام ال يبعد عدم البطالن، ألن ربــع دينــار ليس محال في األخــذ والــرد عرفــا، فيقــول الشــفيع للمشتري: إني أعطيك ألفا وربعا، وال حق له في عدم األخــذ إذا لم يكن في األخذ منة، بل يمكن التمسك بأصالة عدم الزيــادة فيعطيــه ألف دينار، ألنه بعد أخذه بالشفعة تكون ذمته مشغولة إمــا بــألف أو بألف وربع، كما أنه إذا علم وقت األخذ بقدر الثمن ثم نسي فإنه إذا شك بين الزائد والنــاقص أعطــاه النــاقص ألصــالة عــدم الزيــادة، أو

يقال بالقرعة، أو قاعدة العدل على ما سبق شبه ذلك. أما إذا كان النسيان موجبا للجهل المطلق بالثمن، هــل هــو مثال بألف أو بدار مثال في قبال األرض المشتراة أو نحو ذلك، فــإن أدلــة

الشفعة منصرفة عن مثله فمقتضى القاعدة البطالن. أما ما تقدم عن الجواهر تبعا للمســالك، بأنــه لــو لم يقبــل لــزم التخليد في الحبس على تقدير صدقه، فقد ذكرنا فيمــا ســبق أنــه ال

ونحــوه منصــرف(1)الواجد ليدليل على التخليد في الحبس، فإن عن التخليد خصوصا والسجن خالف حريات

. 4 من الدين والقرض ح8 الباب 90 ص13( الوسائل: ج?)1403

هللاإلنســان الممنوحــة لــه من قبــل ا تعــالى، فســلبها بمثــل هــذا الشيء الطفيف حتى إذا علمنا بأنه عالما عامدا ال يقول بقدر الثمن غير ظاهر الوجه، منتهى األمــر أنــه إذا علمنــا أنــه يعلم وهــو يــدعي النسيان كذبا إن الحــاكم يفصــل الــنزاع بمــا يــراه صــالحا بمصــالحة قهرية ونحوها، كما ذكروا في الصلح القهــري وغــيره، ألنــه موضــوع لفصل المنازعات وعدم إبقائهــا، ال أنــه موضــوع لتخليــد النــاس في

السجن بأمثال هذه األمور الصغيرة.

))فروع(( ومنه يعلم حال ما إذا مــات المشــتري ووارثــه ال يعلم، أو مــاتــدره، أو جن ــل بق ــذي اشــتراه ولم يعلم المشــتري الموك ــه ال وكلي

أحدهما أو نحو ذلك، ألن المالك في الكل واحد. ــدعوى ثم إن المسالك قال: )إن حلف على ذلك اندفعت عنه ال وسقطت الشفعة، وإن لم يحلف وقضينا بالنكول، فإن كان الشــفيع يدعي العلم بقدر معين ثبت وأخــذ بالشـفعة، وإن لم يقض بـالنكولــان ردت اليمين على الشفيع وحلف ما يدعيه وثبت العين به، وإن ك ال يدعي العلم به وإنما يدعي علم المشتري، واحتمــل عــدم ســماع الدعوى بعد ذلك لعدم إمكان الحكم بشــيء، وإحالف الشــفيع على أن المشتري يعلم وحبس المشتري حتى يــبين قــدره( انتهى، وفيــه

تأمل. ثم إن كان الشفيع أمهل المشتري حتى يتذكر، فــإن ذلــك جــائز وهو ال ينافي األخذ بالشفعة فورا، ألنه عذر في مثل النســيان، وقــد

سبق أن األعذار ال تنافي الفورية. ثم إن الجــواهر تبعــا للمســالك قــال: )ولــو ادعى المشــتري أن

عدم العلم

404

بالثمن ألنه كـان عرضــا قيميــا وأخــذه البــائع وتلـف في يــده وال أعلم قيمته، فالقول قوله مع يمينه، بال خالف وال إشــكال. وكــذا لــو قــال: أخــذه وكيلي وال أعلم بــه، أو نحــو ذلــك ممــا هــو غــير منــاف لألصـل، وهـوممكن، ولـو لم يقبــل منــه يلـزم تخليـده في السـجن(

انتهى. وهو كما ذكره إال في التخليد في السجن على ما عرفت.

والتلف في يد البائع من باب المثــال، فربمــا كــان البــائع ال يعلممكانه حتى يعرف ما قيمة الشيء أو نحو ذلك.

))لو قال ال أعلم كمية الثمن(( قـال في الشـرائع: )أمـا لـو قــال: لم أعلم كميـة الثمن لم يكن جوابا صــحيحا، وتكلــف جوابــا غــيره، ألنــه مشــترك بين أن يكــون ال يعلمه ابتداء من حين الشــراء، وهــو غــير مســموع القتضــائه بطالن البيع، وأن يكون على أحــد الــوجهين الســابقين فال بــد من تفصــيله، وحينئذ فيلزم بجواب مســموع فــإن أصــر حبس حــتى يجيب، وقــال الشيخ: يرد حينئذ اليمين على الشفيع ويقضــي على المشــتري بمــا يحلف عليه، وهذا يتم مع دعوى الشفيع العلم بالقدر أما بدونــه فال، لعدم إمكان حلفه، ولو فرض دعــوى الشــفيع هنــا عــدم علمــه لكن ادعى علم المشتري حلف على ذلك، وألــزم المشــتري البيــان كمــاــاه، وإال ــفيع حكم بمقتض ــه الش ــه علي ــدرا وطابق ــر، ثم إن بين ق م

فإشكال( انتهى. وعلله في جامع المقاصد بإجمالــه واحتمالــه، ولكن ربمــا يقــال: بأنه ال يتم هــذا على إطالقــه، إذ من الممكن أن يكــون المشــتري ال

يعلم كمية الثمن من

405

حين الشراء، ألن وكيله اشتراه، أو يكون هو المشــتري اشــتراهــل لكن لم يعلم كمية الثمن، وإنما اشتراه بدراهم في يده ال يعلم ه أنها عشرة أو تسعة، إذا قلنا بصــحة هــذا الـبيع والشــراء، ألنــه ليس غررا يضر بالمعاملة، فهو مثل ما إذا اشترى بضاعة بقمــاش ال يعلم هل أنه يسوى عشرة أو تسعة، فــإطالق قــول المســالك: )هــو غــير

مسموع القتضائه بطالن البيع( غير تام. ثم مناقشة الجواهر في كالم المسالك بقوله: )قلت: قد يناقش بأن احتماله للصحة كاف في صــحته، وال داعي إلى عقوبتــه بحبســه حتى يجيب معينا له( ففيه ما ال يخفى، إذ احتماله للصــحة ال يــوجب ســقوط حــق الشــفيع المــتيقن بســبب الــبيع، فــالالزم أن يثبت المشتري سقوط حق الشفيع، فالمقام مثل ما إذا باع الوقــف حيث احتملنا صحة بيعه فإنه ال يحكم بالصحة بمجرد االحتمــال فيمــا كــان الدليل على خالفه إال أن يقيم دليال على كون عملــه بــالبيع أو نحــوه صحيحا، وكذلك فيمــا إذا شــرب الخمــر مثال واحتمالنــا الصــحة بأنــه

مريض، فإنه ال يحكم على االحتمال حتى يأتي بالبراءة. )عليه السالم( لمن أفطــر في شــهر رمضــان أنــه أما قول علي

، فإنــه ال دليــل على أنــه لــو(1)هل مسافرون أو مرضى أو مــا أشــبه ادعــوا أحــد هــذه األعــذار كــان يكتفي بــذلك، بــل لعلــه كــان )عليــه السالم( يطلب الدليل كما هو الميزان في األعمال المنافية لحقــوق

هللا أو لحقوق الناس.

. 64 ح287 ص40( البحار: ج?)1406

407

فصلالتنازع في

وفيه مسائل:

))إذا اختلفا في الثمن وال بينة(( قال في الشرائع: )إذا اختلفــا في الثمن وال بينــة،(:1)مسألة

فالقول قول المشتري مع يمينه، ألنه الذي ينتزع الشيء من يده(. وأضاف الجواهر على علته المــذكورة بقولــه: )وألنــه الــذي هــو أعرف بالعقد، وألنه غارم، وألنه ذو اليد، وألنه الذي يــترك لــو تــرك،ــه وألن المشتري ال دعوى له على الشفيع، إذ ال يدعي شيئا في ذمت وال تحت يده، وإنما الشفيع يدعي استحقاق ملكــه بالشــفعة بالقــدر الــذي يعــترف بــه الشــفيع، والمشــتري ينكــره، وال يلــزم من قولــه اشتريته باألكثر أن يكون مدعيا عليه، وإن كان خالف األصل، ألنه ال

يدعي استحقاقه إياه عليه، وال يطلب تغريمه إياه( انتهى. أقول: هذا القول هو المشهور بين األصحاب.

وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )لو اختلفــا في الثمن وال بينة قدم قول المشتري مــع يمينــه(: )كمــا في المقنعــة والمراســم والنهايـة والمبسـوط والكــافي والمهـذب والغنيــة والسـرائر وجـامع الشرائع والنافع والتذكرة والتحريــر واإلرشــاد والتبصــرة والمختلــفــذي في ظاهره والدروس واللمعة والتنقيح ومجمع البرهان، وهــو ال

استقر عليه

408

رأيه في جــامع المقاصــد في المســألة الــتي بعـد هــذه، وكــذلك اإليضاح قال به على الظاهر أو مال إليــه، وفي المســالك والروضــة والكفاية إنه المشهور، وفي الرياض إنه المشــهور بــل اليكــاد يوجــد خالف إال من ظــاهر الشــهيد الثــاني وفاقــا لإلســكافي، وفي الغنيــة

اإلجماع عليه، وقد يلوح اإلجماع من جامع المقاصد( انتهى. وقد خالف في المسألة اإلسكافي والشهيد كما سمعت، فقــاال:

القول قول الشفيع. وعن صاحب الكفاية التفصيل بين وقوع النزاع قبل األخذ، وبينه بعده، فيقدم قول المشتري في األول والشفيع في الثاني، لكن فيــأخرين ــة من المت ــركب، وجماع ــاع الم ــرق لإلجم ــه خ ــاض إن الري

ومتأخريهم أشكلوا في المسألة. ومقتضى القاعدة هــو مــا اختــاره غــير المشــهور من أن القــول قول الشــفيع لألصــل الــذي ال يعارضــه مــا تقــدم من األدلــة، فحــال المقام حال ما إذا قال الــوارث: وصــى المــورث بخمســمائة، وقــال الموصــى لــه: بــل وصــى بــألف، أو قــال البــائع: بعت بــألف، فقــال المشــتري: بــل بخمســمائة، إلى غــير ذلــك من االختالف في الزائــد والناقص، إذ ال يختلف المقــام عن تلــك المقامــات، وال دليــل خــاص في المسألة حتى يحكم به على خالف القاعدة، فــإن كــون الشــيء ينتزع من يده ال يوجب تقديم قوله على األصل في مورد النزاع بعد

أن كان للشفيع أيضا الحق بحكم الشرع. ــدمت عن ــتي تق ــر ال ــة األخ ــه يعلم وجــوه النظــر في األدل ومنــه ليس على الجواهر )فإنه هو الذي أعرف بالعقد(، باإلضافة إلى أن إطالقه، إلمكان أن العقد أجراه وكيله، أو وليه قبل بلوغه ثم بلغ، أو قبل عقله ثم عقل، وكان الشفيع حاضرا عند العقد مثال، مما يجعــل

الشفيع أعرف بالعقد من المشتري الذي

409

أخــبره وكيلــه أو وليــه بالقيمــة مثال، إن األعرفيــة ال دليــل علىتقدمها على األصل.

)وكونه غارما( مناقش فيه كبرى وصــغرى، وال دليــل على أن ذا اليد التي تعلق بما تحت يده حق الغير يقــدم قولــه على قــول ذلــك

الغير إذا كان مع ذلك الغير األصل. وكونه يترك لو ترك، فيــه إشــكال كــبرى وصــغرى، كمــا يعــرف اإلشكال في الكبرى مما ذكروه في كتاب القضاء، وكون المشــتري ال دعوى له على الشــفيع منقــوض، ألن الشــفيع ال دعــوى لــه أيضــا على المشتري، بل الشيء متعلــق حقهمــا، فمن الممكن أن يجعــل كل واحد مدعيا واآلخر منكرا، لكن في الحقيقة المــدعي هــو الــذي

يدعي األكثر، فاألصل مع مدعي األقل. وقــد أطــال المســالك في االســتدالل على مذهبــه، كمــا أطــال

الجواهر في االستدالل على رده والمناقشة في كالمه. ومما تقدم يعرف الكالم فيما إذا صدق البــائع أحــدهما وكــان أو لم يكن بموازين الشهادة، أو قال المشتري بأضعاف القيمة، أو قال الشفيع بأقل من القيمــة أضــعافا، أو قــال المشــتري بشــرط البــائع على خياطة قبائه مثال أو نحو ذلك، أو قال الشفيع بشرط المشتري على البــائع خياطــة قبائــه أو نحــو ذلــك، أو قــال الــوارث للمشــتريــا أو ــذلك في وليهم ــل، وك ــفيع باألق ــوارث للش ــال ال ــاألكثر، أو ق ب

وكيلهما، إلى غير ذلك من صور االختالف.ــان قاعــدة المــدعي والمنكــر في كــل اختالف فــإن الالزم جري بينهما، كما هو الحــال في الــرهن إذا اختلفــا في قــدر المرهــون، أو اختلفا في قدر الدين، أو اختلفا في المدة أو الشــرط أو نحــو ذلــك، فــإن البــاب ال يشــذ عن القواعــد العامــة الجاريــة في كــل اختالف، سواء كان االختالف فيما تعلق حقهما به، أو كــان االختالف في غــير

ذلك. ولذا قال الجــواهر أخــيرا: )ليس في شــيء من األصــول وال مــا

ذكرناه من

410

أدلة المشــهور مــا يقتضــي كــون المشــتري بيمينــه من الطــرق الشرعية إلثبات كونه الثمن الذي وقــع عليــه شــخص العقــد(، لكنــه قال بعد ذلك: )لكن مــع ذلــك كلــه ال محيص عن العمــل بالمشــهور المحكي عليه اإلجماع في الغنية الــذي تطمئن النفس هنــا بصــوابه(

انتهى. فقد عرفت أنه ال إجماع قطعي في البــاب، وإن كــان المشــهور قالوا بذلك، وأن الالزم العمل حســب القواعــد واإلجمــاع، ولــو كــان محل إشكال حيث إنه ظاهر االستناد ال محتمله، فإنهم اســتندوا إلى

األدلة التي تقدمت. ــتري ثم ال ينبغي اإلشكال في أنه لو دفع الشفيع ما يدعيه المشــا ــة م ــديرين، وليس في األدل ــه ثمن على التق ــقص، ألن ــك الش تمليقتضي منع التملك مع دفع الزيادة على الثمن المعلوم عند الدافع. نعم حكمه الحرمة على المشتري مع كذبه وحلها له مع صــدقه،ــد كما أشار إليه الجواهر، وإن قال بعد ذلك: )لم أعثر عليه قوال ألح منــا وال احتمـاال(، إذ فيـه أنـه ال يحتـاج إلى القـول واالحتمـال، فإنــه

موافق للقاعدة. ثم إنه لو أقام كــل منهمــا بينــة كــان مقتضــى القاعــدة على مــا عرفت تقديم بينة المشتري ألنــه مــدع ال الشــفيع ألنــه منكــر وليس عليــه إال اليمين، وبتقــديم بينــة المشــتري حكم الخالف والمبســوط

والشرائع والمختلف. خالفا للقواعد حيث قال: )لــو أقامــا بينــة فــاألقرب الحكم ببينــة الشفيع ألنه الخارج(، ونقله مفتــاح الكرامــة عن الســرائر والتــذكرة والتحرير وجامع المقاصد والكفاية، قال: وقد قــال بــه أو مــال إليــه في اإليضاح، وحكم في جامع الشرائع هنــا بالقرعــة، وال تــرجيح في

الدروس والمسالك. أقول: قد عرفت أنه ال وجه لتقــديم بينــة الشـفيع إال مــا ذكـروه

مما قد عرفت

411

وال(1)مشــكل ضــعفه، كمــا أنــه ال وجــه للقرعــة ألنهــا لكــل أمر البينــة على المــدعيموضــوع لهــا هنــا، إذ بعــد حكم الشــارع بــأن

ال تبقى مشكلة. واليمين على من أنكر أما توجيه القرعة بأنهما إذا تنازعا في العقد وال داخل وال خارج،ــد غيرهمــا فتجب ــازعين في عين في ي ــد لهمــا، صــارا كالمتن إذ ال ي القرعة، ففيه: إنــه ليس تنازعــا في اســتحقاق العين مطلقــا، وإنمــا في الثمن المخصوص، ولذا اعترض عليه في محكي جامع المقاصد بأن تنازعهما في استحقاق العين بــالثمن المخصــوص، وأن القرعــة في األمر المشكل الــذي لم يــدل النص على حكمــه، ومــا نحن فيــه

ليس كذلك. ومنه يعلم وجه النظر في قول الشــرائع حيث قــال: )وإن أقــامــة ــة حكم ببين ــو أقــام كــل منهمــا بين ــه... ول ــة قضــي ل أحــدهما بين المشتري، وفيه احتمال للقضاء ببينــة الشــفيع ألنــه الخــارج(، إذ قــد

عرفت أن االحتمال للقضاء ببينة الشفيع ضعيف. وعليه فلو أقام أحدهما بينة، فإن كان هو الشــفيع ال يؤخــذ بهــا،ــة ــه الحلــف، وإنمــا يقضــي ببين ــه وإنمــا علي ــة ليســت علي ألن البين المشتري المدعي للزيادة، اللهم إال إذا قيل بأن اليمين على المنكر هــو بــدل البينــة، وهــو أضــعف من البينــة فــإذا أقــام البينــة ولم يقم المشــتري البينــة حــتى يقــدم ببينتــه على بينــة الشــفيع حكم ببينــة الشــفيع، وال حاجــة إلى الحلــف، ولــذا قــال في الجــواهر: )على المشــهور يشــكل ســماع بينــة المشــتري الــذي هــو منكــر وفرضــه اليمين، وقد ذكرنا في كتاب القضاء أنه ال تندفع اليمين عنــه بإقامــة

. (2)البينة( ومنه يعلم وجــه النظــر فيمــا عن حواشــي الشــهيد: إن األقــرب

القبول، وإن

في الحكم 38 الباب 52 ص3 والفقيه: ج،451 ص37( انظر الجواهر: ج?)1. 2بالقرعة ح

.449 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2412

كان في دفع اليمين عن المنكــر بالبينــة في غــير هــذه الصــورة تردد، ووجه الفرق أنه يدعي دعوى محضة وقد أقام بها بينة فتكون

مسموعة.

))شهادة البائع ألحدهما(( ثم إن المشهور ذكروا ما قاله الشرائع من أنــه ال تقبــل شــهادة البائع ألحدهما، بل في الجــواهر: ال أجــد فيــه خالفــا صــريحا، ونقلــه مفتاح الكرامة عن المبسوط والتذكرة والتحريــر والــدروس وجــامع المقاصــد والمســالك والكفايــة، لكن عن ظــاهر الســرائر التفصــيلبعدم قبول شهادته للشفيع مما يفهم منه قبول شهادته للمشتري. وفي القواعد: وال تقبل شهادة البائع ألحــدهما، ويحتمــل القبــول على الشفيع مع القبض وله بدونه، ونقــل هــذا التفصــيل في مفتــاحــواه في ــذكرة، وقـ ــنه في التـ ــال: استحسـ ــة عن بعض، قـ الكرامـــدروس الحواشي، وكأنه مال إليه في اإليضاح، واحتمله أيضــا في الــا إلى ثم قال: )ولعل األقوى القبول مطلقا إال في صورة يرجــع فيه كونه مدعيا أو منكرا جريا على الضــابط المــذكور، ووفاقــا لإلجمــاع المنقــول في كشــف اللثــام، وهــو الموافــق لعمومــات أخبــار بــاب الشهادات واالعتبار، إذ ال معنى لرد قول الثقة الذي هو حجة لمجرد تهمة محتملـة، إال أن يكـون قـد انعقـد على ذلـك إجمـاع، والتتبــع ال يقضي به لــترك األكــثر لــه، ومخالفــة الســرائر في بعض ذلــك على الظاهر وذكر جماعة لالحتمال المذكور في الكتاب ولو كــان متقــوال

لعثرنا عليه( انتهى. والظاهر هو ما ذكره السيد العاملي لما ذكره، وأدلة المفصــلين والقائلين بأنه ال تقبل مطلقا ال يمكن االعتمــاد عليهــا، مثال القــائلون بعــدم القبــول مطلقــا ذكــروا كمــا في جــامع المقاصــد والمســالك، وتبعهما الجواهر، أن علة عدم القبــول أن الشــهادة تجــر نفعــا على

التقديرين، وهو استحقاق الثمن الكثير وبدله إن ظهر

413

ــرض مستحقا أو رد العين إن شهد للمشتري، بل ربما كان له غ بعين المبيع إليه بفسخ المشتري إذا علم بالعيب أو الغبن، ويخشــى فوات ذلك بأخــذ الشــفيع فينفــره من األخــذ بكــثرة الثمن والتخلص من ضــمان درك الزيــادة لــو شــهد للشــفيع، بــل ربمــا حــاول بــذلك إسقاط خيار الغبن أو قلة األرش لو ظهر المبيع معيبا، بل ربما كانــه عالما بالعيب ويتوقع المطالبة بأرشه، وربما خاف رد المشــتري ل

بالعيب أو الغبن دون الشفيع فيرغبه في األخذ بتقليل الثمن. كما أن المحكي عن المبسوط أنه علل عدم قبول شهادته بأنها شهادة على فعله، والمنساق من إطالق األدلة عدم قبــول الشــهادة

على فعل اإلنسان نفسه. وعلله غيره بأنه من التهمة، وأن الشهادة تجــر النفــع، وال تقبــل

شهادة المتهم وال ما تجر النفع إلى النفس. وفي الكل ما ال يخفى، وإال لسقطت كثير من الشهادات مع أن المشهور ال يقولون به، ألنه خالف األدلــة، فــإن كــل متهم وكــل من يجر النفع لو كان تسقط شهادته، لسقطت شهادة الزوجين أحدهماــيران ــاء بعضـــهم لبعض، والجـ ــهادة األقربـ لآلخـــر، ولســـقطت شـ والشركاء إلى غير ذلك، وقد ذكرنا تفصيل الكالم في كــل ذلــك في

كتاب الشهادات. ومنـه يعلم وجـه النظـر في تفصـيل السـرائر، حيث قـال بعـدم قبول شهادته للشفيع، ولم يذكر غيره، وعلل بأنــه يــدفع عن نفســه

ضرر الدرك. وفي القواعد علله بأنه إذا شــهد بالزيــادة بعــد القبض فقــد أقــرــدل أو بزيادة الدرك فال تهمة، وال يلتفت إلى استحقاق المطالبة بالبــك ال يقصــد عقال في ــور االســتحقاق، ألن ذل ــدير ظه العين على تق ضمن المحذور، وإذا شــهد بالنقيصــة بــدون القبض فقــد أقــدم على

نقصان حقه، ومحذور الدرك مستحق في ضمن هذا.إذ ترى أن هذين وجهان اعتباريان ال يقاومان إطالق األدلة.

ويظهر من الجواهر نوع تردد، حيث إنه بعد حكمه

414

بعدم القبول باالتهام قال: )لكن قــد ذكرنــا عــدم ردهــا بمطلــق التهمة، بل التهمة المخصوصة المستفاد من األدلة، ولعلــه لــذا قــال بعض المعاصــرين: إن األقــوى القبــول مطلقــا، ولكنــه مخــالف لمن

عرفت، ولعل األولى عدم القبول مطلقا( انتهى. وفيه: ما تقدم من أن مقتضى القاعدة القبول مطلقا، وال يمكن

إسقاط األدلة بمجرد بعض الوجوه االعتبارية. ومنه يعلم أنه لو كان البائع اثنين فيما قلنــا بصــحة الشــفعة بين الشــركاء فالشــهادة تتم، بــل حيث نقــول بــأن في الماليــات تقبــل الشهادة واليمين يتم األمر بالشهادة واليمين في المقــام أيضــا، أمــا شـهادة وارث البــائع أو وكيلـه أو وليــه أو مــا أشــبه فـأولى بــالقبول مطلقا إلطالق األدلة، وبعض المحذورات السابقة وإن كانت آتية هنا إال أن تلك المحذورات وجوه استحسانية ال تقــاوم األدلــة المقتضــية

لقبول الشهادة مطلقا. ومنه يعلم قبول شهادة البائع سواء كانت في الزيادة والنقيصة، أو كــانت في ســائر شــؤون االختالف، فحالــه حــال ســائر الشــهداء

الذين لم يذكروا فيهم هذه المحاذير إطالقا.

))لو أقام كل منهما البينة(( ومما تقدم يظهر وجوه النظر في قول الشرائع حيث قال: )ولوــة أقام كل منهما بينة حكم ببينة المشتري، وفيه احتمال للقضاء ببين الشفيع ألنه الخارج، ولوكان االختالف بين المتبايعين وألحدهما بينــة حكم بها، ولو كان لكل منهما بينة قال الشيخ الحكم فيهــا بالقرعــة، وفيه إشكال، الختصاص القرعة بموضــع اشــتباه الحكم، وال اشــتباه مع الفتوى بأن القول قول البائع مع يمينه مع بقــاء الســلعة فتكــون

البينة بينة المشتري(، حيث قد عرفت أنه لو أقام كل منهما

415

بينة، فالحكم ببينة المشتري بدون احتمال للقضاء ببينة الشفيع، ألن الشفيع يدعي األقل، والمشتري يــدعي األكــثر، ومــدعي األكــثر

يحتاج إلى البينة، وإال فمدعي األقل معه األصل. ــه قــد عــرفت ممــا تقــدم فيمــا اختلفــا في قــدر الثمن كمــا أن وألحدهما بينة، لم يكن األمر من موضع التحــالف الــذي يحكم ببينــة أي واحد منهما، بل البينة على المــدعي البــائع فرضــا، واليمين على

من أنكر على التفصيل السابق. كما عرفت اإلشكال في الحكم بالقرعــة، كمــا أنــه ال أثــر لبقــاء السلعة وعدم بقاء السلعة، حيث إن البائع هو المدعي لألكثر فالبينة

بينته ال بينة المشتري. نعم لو أبرزا الدعوى على وجه يكون كل منهما مــدعيا ومنكــرا،ــو يكون الحكم لبينة أحدهما لو كان ألحدهما بينة، ولحلف أحــدهما لــة فيتســاقطان، حلف أحدهما فقط. أما إذا حلفا أو أقام كالهما البين

ويكون المحكم قاعدة العدل ال القرعة. فقول الجواهر: )لكن التحقيق مع إبرازهمــا الــدعوى على وجــه يكون كل منهما مدعيا ومنكرا يتجه قول الشــيخ بالقرعــة مــع عــدم الترجيح وزيادة مخالفة األصول على فرض تسليمها ال تقتضي جعله مدعيا بحيث تــرجح بينتــه على اآلخــر، وإن أبرزهــا على وجــه يكــون البائع مدعيا والمشتري منكرا أو بالعكس إن أمكن فرضه بني على

مسألة ترجيح بينة الداخل أو الخارج( انتهى. محــل مناقشــة من جهــتي القرعــة واإلشــكال في المســألة في ترجيح الــداخل أو الخــارج، وعليــه فمقتضــى القاعــدة أن في مــورد التحالف يحكم حسب قواعد التحالف، وفي مورد المــدعي والمنكــر

يحكم على بينة المدعي ويمين المنكر.

))تخير الشفيع إذا قضي بالثمن(( ثم إن الشرائع قال: )وإذا قضى بالثمن تخير الشــفيع في األخــذ

بذلك وفي الترك(.ــد: ــا، لكن في القواع ــوط أيض ــول إلى المبس ــذا الق ــب ه ونس

)فيتخير الشفيع

416

بين األخذ به والترك، واألقرب األخذ بما ادعاه المشتري(. ونسب هذا القول الثاني مفتاح الكرامــة إلى التحريــر واإلرشــاد واإليضاح والدروس وجامع المقاصد والمسالك والحواشي، ثم قال: )وفصل في التذكرة، فقال: الشفيع إن صدق البــائع دفــع مــا حلــف عليه، وليس للمشتري المطالبة ألنه يدعي أن ما أخذه البــائع زائــدا ظلما فال يطالب غــير من ظلمــه، وإن لم يعــترف بمــا قــال أدى مــا ادعاه المشتري جميعا، ووافقه على ذلك موالنا األردبيلي، وهو جيــد

جدا، بل هو المتعين في النظر(، إلى آخر كالمه. واألقرب هو قول العالمة ومن تبعه، ألن الشــفيع إنمــا يأخــذ من المشتري ويدفع إليه الثمن وهو يزعم أن البــائع ظــالم بأخــذ الزائــد فال يأخذ الشفيع به بعد اإلقرار منه النافذ في حقه، بل عن الفاضــل والشهيد التصريح بذلك حـتى لـو رجــع إلى قـول البـائع وقـال: كنت ناسيا إلى أن يصدقه الشفيع، وذلك ألن المقر على نفسه إذا ادعى االشتباه أو مــا أشــبه لــزم عليــه اإلثبــات، وإال أخــذ بــإقراره لعمــوم

، وادعاؤه بعــد ذلــك النســيان ادعــاء(1 )العقالء على أنفسهم( )إقرار يحتاج إلى اإلثبات، فهو كما إذا أقــر بــأن عليــه لزيــد ألفــا، ثم قــال: اشتبهت، أو قال: غلطت عمدا، أو قال: بل دفعته إليه بعــد ذلــك، أو ما أشبه، فإنه ال يؤخذ بكالمه الثاني ألنه إقرار لنفســه، وإنمــا يؤخــذ بإقراره األول ألنه إقرار على نفسه، وإقــرار العقالء إنمــا يثبت على

أنفسهم ال ألنفسهم. وعليه، فلو قال البائع: إنه مائة، وقــال المشــتري: إنــه تســعون،ــف ــة، أو لم يحل ــائع البين ــام الب ــواء أق ــعين، س ــفيع التس ــع الش دف

المشتري ورد الحلف على البائع

. 2 من اإلقرار ح3 الباب 111 ص16( الوسائل: ج?)1417

ــورد ــذا في م وحلف، أو قلنا: إن الحكم يثبت بمجرد النكول، وك التحالف يأخذه الشــفيع بمــا أقــر المشــتري على نفســه ال بمــا ثبت

عليه شرعا. وكذا في كل مورد كان اإلقــرار خالف الثبــوت شــرعا بمــا كــان ضررا على المقر، كمــا لــو ادعى أنــه مســجد أو أنهــا مزوجــة أو مــا أشبه، لكن الطرف أثبت أنه ملك فانتقــل إلى المقــر مــا ادعى أنــه مسجد، فإنه ال حق له في بيعه، أو أن الطرف قال إنها غير مزوجة،ــأثبت الجــد كاالختالف بين األب والجد في أن بنتهما مزوجة أم ال، ف القائل بأنها غير مزوجة، فإنه ال يحــق لألب تزويجهــا، إلى غــير ذلــكــان في ــرار، إال إذا ك ــوت شــرعا واإلق ــوارد االختالف بين الثب من م مورد دليل على الخروج وليس ما نحن فيــه من المسـتثنى، بـل من

كلي المستثنى منه. ــال: ومنه يعلم وجه النظر فيما ذكره الجواهر، قال: )لكن قد يق بناء على اعتبار دفع الثمن الواقع من الشفيع في التمليك، والفرض عدم علم الشفيع، وعدم ثبوت الواقع منه بقــول المشــتري خاصــة، يتجه توقف الحكم بتملك الشفيع على دفع الثمن الواقــع، وليس إال ما يقوله البائع، خصوصا مع إقامــة البينــة الــتي فــرض قبولهــا منــه، ومجرد اعتراف المشتري بكون الثمن كذلك ال يثبت الواقع. نعم مع مصادقة الشفيع لـه على ذلـك يتجـه الحكم بالتملـك ال لثبــوت ذلـك واقعا، بل لكــون الحــق منحصــرا فيهمــا، فمـع اتفاقهمـا عليــه يحكمــير بالملك، بخالف ما إذا انفرد المشتري فإن اإلقرار في حقه ال يص كون الثمن كذلك على وجه يحكم بحصــول الملــك للشــفيع المعتــبرــل فيه دفع الثمن في نفس األمر على وجه لو رضي المشتري باألق لم يملك بإنشاء األخذ إال إذا ثبت في ذمته، ثم يبرؤه المشتري منه،وحينئذ ففي المقام ال يحكم بتملكه الشقص إال بدفع ما يعلم كونه

418

ــل وال ــد، ب ــه بالزائ ــان ال يجــوز للمشــتري مطالبت الثمن، وإن ك يملكه إن كان في نفس األمر صادقا، ولعل إلى هذا نظــر المصــنف

والشيخ( انتهى. إذ الكالم المذكور قد عرفت ما فيه، فــإن اإلقــرار مقــدم، ولــذاــار أن العين ــه باعتب قال الجواهر بعد ذلك: )ولكن مع ذلك فيه ما في في يد المشتري وهو مقر للشفيع باستحقاق انتزاعها منه بكــذا، فال

يلزم بغيره(. أما تفصيل التذكرة، ففيه إنه غير تام، فإنه لو قال المديون: إن الدائن يطلبه دينارين، وقال الدائن: بل دينار، فإنه إذا أعطـاه دينــاراــفيع لم يحق له المطالبة، وإن بقي األمر على الواقع، فإذا علم الش أو ثبت عنده شرعا أن الثمن مــا صــدقه بطلت شــفعته وإال صــحت الشــفعة حســب اإلقــرار، وإقــرار الشــفيع ال يغــير من الواقــع حــتى

تبطل شفعته إذا كان اإلقرار اعتباطا. ــول ــات ق ــاح إلثب ــتدل اإليض ــا اس ــر فيم ــه النظ ــه يعلم وج ومن

المبسوط والمحقق بتضاد األحكام. قال في مفتاح الكرامة: )ومعناه أنه قــد ثبت شــرعا أنــه الثمن،

)عليــه فلو أوجب الشارع غيره أو أجازه لتضاد الحكمان، وقــد قــال ، ويجاب بأن ذلــك(1)ال يحكم في قضية بحكمين مختلفينالسالم(:

مع اتحاد الحكم والمحكوم عليه وله، وهنا المحكوم عليه المشتري،والمحكوم له الشفيع( انتهى.

إذ قد عرفت أن مقتضى القاعدة هو األخــذ بــإقرار المشــتري البدعوى البائع، سواء أقام البائع الحجة حتى ثبت قوله أم ال.

أما الرواية التي رواها مفتاح الكرامة عنه )عليه السالم( فلعلــهأراد النقل بالمعنى،

. 455 ص37( انظر الجواهر: ج?)1419

)عليــه الســالم( في حيث يستفاد ذلك من كالم أمــير المؤمــنين ، كمـــا ال يخفى لمن راجـــع نهج البالغة(1)اختالف القضـــاة في الفتيا

وغيره.

))لو اختلفا في قيمة العوض(( ثم إن القواعد قال: )ولو اختلفا في قيمة العوض المجعول ثمنا عرض على المقومين، فإن تعذر قدم قول المشتري على إشكال(. أقول: العرض على المقــومين هــو الطريــق شــرعا، ألنــه يؤخــذــة ــال المقــام، وال يكــون الحكم حســب البين بقــول الخــبرة في أمث والحلف والنكــول، ولــذا كــان هــو الــذي اختــاره التحريــر والــدروس

والحواشي، كما نقل عنهم. وفي مفتاح الكرامة: )معناه أنه لــو اختلــف الشــفيع والمشــتري في قيمـة الجـوهرة المجعولـة ثمنـا بحيث ال يمكن معرفتهـا إال بعـدــذين هم في بغــداد الرحيل والمسير يومين أو أكثر إلى المقومين ال مثال أو اصفهان، فإنه ال يقــدم هنــا قــول المشــتري بــادئ بــدء، ألنــه يمكن العلم بذلك، وإن كان مع مشقة وعسر، فال معــنى لقولــه فيــود العين ــع وج ــة م ــنى لالختالف في القيم ــد: ال مع ــامع المقاص ج

وإمكان استعالم قيمتها( انتهى. وهو كما ذكره مفتاح الكرامة لما عرفت.

وأما قوله: )إن تعذر قدم قول المشتري(، فهو مقتضى القاعدة على ما ذكره غير واحد، وفي إشــكال القواعــد عليــه إشــكال، حيث أشــكل عليــه جــامع المقاصــد بقولــه: إن منشــأ اإلشــكال في هــذه المسألة هو منشــؤه فيمــا إذا اختلفــا في قــدر الثمن، فحالهــا عنــده كحالها، وقال: )إن في الفرق بين هــذه المســألة ومســألة االختالف

في قدر الثمن، حيث جزم بتقديم قول المشتري هناك، وتردد هنا

. 18( نهج البالغة: الخطبة ?)1420

نظر(، وتبعه الجواهر وقــال: لم يظهــر لنــا وجــه معتــد بــه لهــذااإلشكال.

أقول: ولذا جزم بتقدم قول المشــتري في التحريــر والــدروس،قال في أولهما: ألنهما كما إذا اختلفا في قدر الثمن.

أما توجيه اإلشكال، كما نقــل عن اإليضــاح والشــهيد من انــتزاع الملك منه وأخذه منه قهرا، فال يقهر على العوض أيضا، فيقبل قولهــط مع يمينه، ومن أن األصل عدم الزيادة، ففيه ما ال يخفى، إذ ال رب بين أخذ الملك منــه قهــرا، وبين عــدم ثبــوت قولــه، ألن األصــل مــع

طرفه. ثم قال في القواعد: )ولو اختلفــا في الغــراس أو البنــاء، فقــالــه المشتري: أنا أحدثته، وأنكر الشفيع، قدم قول المشتري ألنه ملك

والشفيع يطلب تملكه عليه(. وعلق عليه مفتاح الكرامة: )وانتزاعه من يده(، كما صرح بذلك كله في المبسوط والتذكرة وجــامع المقاصــد، وتبعهم في الجــواهر معلال له بأن الشفيع حيث يطلب تملكه عليه األصل عدم تعلق حقهــه، فال به، والظاهر أن األولى تعليله بأنه ذو اليد، وذو اليد يسمع قول حاجة إلى األصل، ألن األصل أصيل حيث ال دليل، سواء كان األصــلــا نعلم موافقا أو مخالفا، ولذا يقدم قول ذي اليد في أنه ملكه مع أن

سبق يد غيره عليه، إذا لم يكن هنالك دعوى مثال.

421

)إذا ادعى البيع لألجنبي( قال في الشرائع: )قال في الخالف: إذا ادعى أنه(:2)مسألة

بــاع نصــيبه من أجنــبي، فــأنكر األجنــبي، قضــي بالشــفعة للشــريك بظــاهر اإلقــرار، وفيــه تــردد، من حيث وقــوف الشــفعة على ثبــوت

االبتياع، ولعل األول أشبه(. ــو ادعى وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة في القواعــد: )ول أنه باع نصيبه من أجنــبي فــأنكر األجنــبي قضــي للشــريك بالشــفعة بظــاهر اإلقــرار على إشــكال(: )قــد قضــي للشــريك بالشــفعة في المثــال في الخالف والمبســوط والتــذكرة والمختلــف والــدروســا في ــالك والشــرائع، ونفاه والحواشــي وجــامع المقاصــد والمس

. (1)السرائر وجامع الشرائع، وال ترجيح في التحرير واإليضاح( ومقتضى القاعدة هو ما ذكره األولون لما احتج عليه الشيخ فيــاني الخالف والمبسوط بأنه أقر بحقين أحدهما حــق المشــتري والث حق الشفيع، فإذا رد المشتري ثبت حق الشــفيع، وحيث إن اإلقــرار قد تضمن حكمين غير متالزمين ثبت بالنسبة إلى ما كــان عليــه ولم

إقـــرار العقالء علىيثبت بالنســبة إلى مـــا كـــان على غـــيره، ألن ، كما حقــق في بــاب اإلقــرار، مثال لــو قــال زيــد: إنيأنفسهم جائز

اشتريت هذا من أبي، فالشفيع له األخذ بالشفعة، وزيد بعــد ذلــك ال حق له في إرث ذلك الشيء إذا مات أبوه، ألنه اعــترف بــأن المــالــد ــو وقــع الشــيء بوجــه من الوجــوه في ي صــار مــاال للشــفيع، ول المعترف لزم أن يعطيه للشفيع ألنه معترف بأنه للشفيع فيمــا نحن فيــه أو غــيره، فهــو مثــل مــا إذا اعــترف زيــد بــأن دار عمــرو وقــف مسجدا، فإنه ال ينفــذ إقــراره في حــق عمــرو، لكن إذا وقعت الــدار في يده يجب أن يسلمه للوقف، أو اعترف بأن زوجة زيد هي زوجة عمرو، فإنه إذا طلقها زيــد لم يحــق لــه أن يتزوجهــا العترافــه بأنهــا زوجة عمرو، إلى غير ذلك من األمثلــة، كمــا ذكرنــا طرفــا من ذلــك

في كتاب اإلقرار وألمعنا إليه هنا.

ط الحديثة.755 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1422

ومن ذلك يعرف وجه النظر فيما ذكــره الحلي في اإلنكــار على الشيخ، فقال في محكي كالمه: )إن الــذي تقتضــيه أصــول أصــحابنا ومــذاهبهم أن الشــفعة ال تســتحق إال بعــد ثبــوت الــبيع، ويســتحقها ويأخذها من المشتري دون البائع، والبيع ما صح وال وقع ظــاهرا، وال يحكم الحاكم بأن البيع حصل وانعقــد، فكيــف يســتحق الشــفعة في بيع لم يثبت عند الحاكم أن يحكم، وكيف يأخــذها من البــائع، وأيضــاــذه ــاطع، وه ــل ق ــاج إلى دلي ــا احت ــفعة، فمن أثبته ــل أن ال ش األص المسألة حادثة نظرية ال يرجع فيهـا إلى قــول المخــالفين، ولـذا رده المختلف بأن ثبوتها ال يتوقف على ثبوت البيع، بل على البيع نفسه، وقد أقــر بــه البــائع، ســلمنا لكن ثبــوت الــبيع بــأمرين، إمــا البينــة أو اإلقرار، وقد حصل أحد األمرين بالنسبة إلى المقر، ولهذا لو صــدقه المشــتري ثبتت الشــفعة بمجــرد اإلقــرار، ونمنــع عــدم ثبوتــه عنــد

الحاكم بالنسبة إلى الشريك( انتهى. والظاهر أنه لم يتعرض الجواب عن األصل، ألنه ال مجال لألصل بعد وجود اإلقرار، كما أنه ال مجــال لألصــل بعــد وجــود البينــة أو مــا

أشبههما. ــف ومنه يعلم وجه النظر في كالم مفتاح الكرامة في رد المختل حيث قال: األقوى هو قول السرائر نظرا إلى األصل واإلجمــاع على

وال(1)عقبة أن األخذ من المشــتري، والعلــة المــومي إليهــا في خــبر مخــرج عنهــا، كمــا أخــرج عنهــا في غــير المســألة، إذ ال إجمــاع في المقام، واإلطالقات لندرتها ال تتناولها، بــل قــولهم )عليهم الســالم(:

باع نصيبه(2)، وباع الــدار، الى غــير ذلــك ال يتنــاول من ادعى الــبيع الــذي ســئل فيــه عن لــردت دعــواه بحــق المنكــر، خصوصــا الخــبر

الشفعة لمن

. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)1. 1 ح5 الباب 319 ص17( الوسائل: ج?)2

423

إذا كان الشيء بين شريكين الهي، وفي أي شيء هي، فقال: ، انتهى(1)غيرهما فباع أحدهما نصــيبه فشــريكه أحــق بــه من غــيره

كالمه. ــرار وفيه: إننا ال نريد إثبات البيع، وإنما نريد األخذ باإلقرار، واإلق كالبينة طريق كما ذكره المختلف، فحــال المقــام حــال مــا إذا كــان شيء في يد ذي اليد وباعه فإنا ال نعلم بالبيع قطعا، وإنما نحكم بــه

ظاهرا. ومنه يعرف وجه النظــر في قــول الجــواهر حيث إنــه بعــد نقلــه كالم السرائر قال: )هو في غاية الجودة، خصوصا بعد ما سمعته منا من عدم ثبوت الـبيع بــإقرار المشـتري مــع البــائع، فضـال عن البـائع خاصة، ومن مخالفة الشفعة لألصل التي ينبغي االقتصــار فيهــا على المتيقن، فضال عما كــان المنســاق من األدلــة خالفــه، ومن اإلجمــاع بقسميه على أن الشفيع يأخذ من المشــتري على وجــه يكــون دفــع الثمن جزء مملك ومعلومية عدم ثبوت الموضوع باإلقرار الــذي هــو حجة على المقــر نفســه، ال أنــه يثبت موضـوعا علـق الشـارع عليــه حكما، واألخذ بالشــفعة مــع التصــادق بين الشــفيع والمشــتري ليس لثبوت الموضوع، بل ألن الحق منحصــر فيهمــا وقــد اعترفــا بــه، وال يبعد هنا مع فرض تصادق الشفيع مع البائع أن يكــون لــه األخــذ مــع

دفع الثمن للحاكم، بناء على عموم واليته لمثل هذا(. ولذا أضرب عن هذا الكالم أخيرا بما اقترب من قول المشهور، وإن علقه على شيء غــير تــام، قــال: )وبالجملــة فــإن كــان المــراد ثبوت الشفعة باإلقرار المزبور على وجه يترتب عليها حكمهــا الــذي منه بطالنها مع عــدم الفــور ونحــوه، فال ريب في عــدم ثبــوت ذلــك بإقراره مع المشتري، فضال عن أحدهما خاصة، وإن كان المــراد أن

للشفيع األخذ مؤاخذة للمقر بإقراره فال بأس به( انتهى.

. 2 ح7 الباب 321 ص17( الوسائل: ج?)1424

فإن مقتضى القاعدة أن له الحــق في األخــذ بالشــفعة بالنســبة إلى المقر، وكل شؤون الشفعة جارية حتى الفورية إذا لم نقل بأنه

من األعذار. نعم ال يتمكن هو من جعل الدرك على المشتري، ألن البيع إنمــا يثبت باإلقرار، واإلقرار إنمــا يكــون حجــة على المقــر ال على غــيره،

كما ثبت في محله. ــه ــائع بقبض الثمن دفع ــر الب ــالك: )إن أق ــال في المس ــذا ق ول الشفيع للحاكم ألنه مسـتحق عليــه، وال يدعيــه أحــد وإال كـان للبــائع أخذه قصاصا(، وإن استغربه الجواهر قائال في رده: )ضــرورة عــدم تماميته، بنــاء على مدخليتــه في التملــك، والمقاصــة الــتي ذكرهــا الــد إحالف ــا بع ــه، وخصوص ــتري ل ــك المش ــدم مل ــد ع ــا بع ــه له وج

المشتري( انتهى. ــبيع ــة على ال إذ حيث إن البائع يقر بأنه باع، فإن كل اآلثار مترتب حسب إقراره، فحال اإلقرار حال البينة، وحال قول ذي اليد في كل

ما كان على المقر، وإذا كان كذلك صحت المقاصة أيضا. أما ما ذكره المسالك بعد ذلك حيث قال: )وال يثبت الدرك على المشتري لعدم ثبوت البيع بالنسبة إليه، بل يبقى على البــائع(، فهــو

كما ذكره. وال يرد عليه إشكال الجواهر بقولــه: )وفيــه: إنــه ال وجــه لكــون

دركه عليه بعد إقراره بكون الشقص ملكا لغيره( انتهى. ــه يأخــذ المــال إذ الوجه أن )من له الغنم فعليه الغرم(، فكما أن

من الشريك كذلك يكون الدرك عليه. ومما تقدم يعلم حال ما إذا مات األجنــبي ووارثــه ال يعلم صــحة البيع وعدمها، وكذلك إذا جن األجنبي وكــان لــه ولي، أو غــاب غيبــةمنقطعة مما كان وليه الحاكم الشرعي، إلى غير ذلك من األمثلة.

425

أما إذا قال البائع: إني بعته للمشتري وقبضت منــه الثمن، فإنــه يأخــذ الشــريك بالشــفعة، ويعطي الثمن للحــاكم، ألن الحــاكم ولي الممتنع، ويكــون حــال هـذا المــال حــال ســائر األمــوال الــتي يكــون

مرجعه الحاكم مما ينكره الطرفان مع علم الحاكم بأنه ألحدهما. ومنه يعلم أن وجه ترديد مفتاح الكرامة في المــال غــير ظــاهر، قال: )ثم ما ذا يكون حكم الشفيع إذا اعترف البائع بأنه قبض الثمن من المشتري، وأنكر المشتري ذلــك، أيأخــذ الشــقص بغــير ثمن، أم يقال للمشتري: إما أن تقبض أو تبرءه، مع أنـه ال يجب عليــه شـيء منهما، بل قد يكون ال يريد أن يأخــذ الثمن من الشـفيع، لعلمــه بــأن مالــه حــرام أو فيــه شــبهة، أم يقــرر الثمن في ذمــة الشــفيع، ألنــه معترف له به، وال يدعيه مع أن عليه ضررا في إبقاء حــق غــيره في ذمته، أم يدفع للحاكم فيتصدق به عن مالكه، ألنه كمجهول المالــك، أم يضعه في بيت المــال حــتى إذا اعــترف بــه أخــذه، أم يضــعه فيــال بيت المال مع األموال الضائعة، أم يكون حاله حال مال بيت الم كما يقوله العامة، وماذا يصنع البــائع إذا لم يعــترف بــالقبض، أيأخــذ الثمن من المشـــتري وهـــو ال يســـتحقه عليـــه، أم يأخـــذه بعنـــوان

القصاص من المشتري ولم يملك(، إلى آخر كالمه. فإن هذه الترديدات كما ترى، حيث إن المال إذا كان مرددا بين نفرين أجريت فيه قاعدة العدل من التقسيم بينهمــا، ألنــه ال أولويــة ألحدهما على اآلخر، وكالهما على الفرض مقــر بأنــه ليس لــه، كمــا أنه ال وجه إلعطائه لغيرهمــا أو التقســيم بينهمــا بــدون العــدل، بــأن يعطى ألحدهما الثلث ولآلخر الثلثين مثال، كما ذكرنــا ذلــك في بعض

مباحث )الفقه( مفصال. ومنه يعلم حال ما إذا قال: أخــذت بعضــه ولم آخــذ بعضــه بعــد،

فإنه بالنسبة

426

إلى كل بعض يجري حكم الكل، إذا نفى أخذه أو أثبته. كما أن مما تقدم يعلم حال ما إذا اعترف المشتري بأنه اشتراه وأنكر الشريك، حيث إن الشفيع له األخذ بالشفعة ويتربص الفرصـة بأنه إذا انتقــل إليــه بــاإلرث ونحــوه مثال يأخــذه منــه، لقاعــدة إقــرار

العقالء وغيره مما تقدم.

))إحالف المشتري((ــائع على إشــكال إحالف ثم قال في القواعد: )وللشفيع دون الب

المشتري(. وفي مفتاح الكرامة حاصله: )إنــه إذا ادعى أنــه بــاع نصــيبه من أجنبي وأنكر األجنبي فال شك، كمـا في اإليضـاح في إحالف الشـفيع للمشــتري، إمــا إلثبــات الشــفعة على قــول ابن إدريس، أو إلثبــات الدرك، وهذا الذي نفى الشك فيه توقف فيه في التذكرة والدروس حيث ال تــرجيح فيهمــا، وفي التحريــر والمســالك إنــه أقــوى، ووجــه العدم أن مقصوده أخــذ الشــقص وضــمان العهــدة، وقــد حصــل من

البائع فال فائدة في المحاكمة(. أقول: الظاهر أن كل واحد من البائع والشفيع لــه حــق اإلحالف

على المشتري، لتعلق حقهما معا بذلك. ولــذا قــال في الجــواهر: )وعلى كــل حــال، فال إشــكال في أن للبائع إحالفه إذا لم يكن قد قبض الثمن، بل ومع قبضه من الشفيع،ــا وإن استشكل فيه في القواعد، وأما الشفيع فله إحالفه أيضــا، كم صرح به غير واحد، بناء على قبول الدعوى منــه وإن لم يكن جازمــا بها، تحصيال إلقراره وضمانه الدرك وغــير ذلــك مضــافا إلى الصــدق

المزبور( انتهى. ))إحالف البائع((

أقول: ومنه يعرف أنه لو ادعى المشتري االشتراء وأنكر البائع،فإن

427

لكل من المشتري والشفيع إحالف البائع لتعلق حقهما معا به.ــا ثم إن الحلف بالجزم إذا لم يدع النسيان وكان هو الطرف، أمــا أشــبه، أو ادعى ــه أو وصــيه أو م ــه أو وكيل ــه أو ولي ــان وارث إذا ك النســيان، فــالحلف يكــون على عــدم العلم حســب قــوانين االدعــاء

هللاواإلنكار، وا سبحانه العالم.

428

))ادعاء ابتياع الشريك((ــاع(:3)مســألة قــال في الشــرائع: )إذا ادعى أن شــريكه ابت

بعده فأنكر، فالقول قول المنكر مع يمينه(. أقول: هذا االدعاء ينفع في أنه يستحق الشفعة عليه، فإن ادعاءــذا ابتياع الشريك بعده مع كمال شرائط الشفعة يوجب استحقاق ه المدعي لألخذ بالشفعة وعليــه البينــة، وعلى طرفــه المــدعى عليــه اليمين، وإذا لم يحلف يبنى على القولين في الحكم بمجــرد الحلــف

أو بعد رد اليمين على المدعى. وكيف كان، ففي الجواهر: بال خالف أجده بين من تعرض له.

ولــو ادعى تــأخير شــراء(وفي مفتاح الكرامة عند قول العالمة: : )كمـا صــرح بــذلك في(1)شريكه، فالقول قول الشريك مــع يمينــه(

ــة المبسوط والمهذب والسرائر والشرائع والتذكرة والتحرير واللمع. (2)وجامع المقاصد والمسالك والروضة واإلرشاد ومجمع البرهان(

وذلك ألصالة عدم تحقق شرط الشفعة.ــد تســاقط ال يقال: إنها معارضة بأصالة عدم تقدم شرائه، إذ بع

األصلين يرجع إلى الشك في تحقق الشرط فعلى مدعيه اإلثبات. ــاريخين، أو الشــك فيهمــا، أو ــه يعلم حكم الجهــل بأحــد الت ومن الجهـل بهمــا، ولـو ادعى كـل واحـد أنـه مقـدم على شـريكه فأخـذا بالشفعة كان األمر بينهما نصــفين أيضــا، لقاعــدة العــدل إذا لم يكن

هنالك بينة وال حلف. ثم قال الشرائع: )فإن حلـف أنــه ال يسـتحق عليــه شـفعة جــاز،

والي كلف اليمين أنه لم يشتر بعده(. وفي الجواهر: بال خالف أجده أيضا بين المتعرضين له.

وفي مفتاح الكرامــة عنــد قــول العالمــة: )ويكفيــه الحلــف على عدم استحقاق الشفعة( نسبته إلى المبســوط والمهــذب والســرائر

والشرائع والتذكرة والتحرير واللمعة وجامع

.262 ص2قواعد األحكام: ج( ?)1 ط الحديثة.759 ـ 758 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)2

429

المقاصد والمسالك والروضة، ووجهــه واضــح، ألن الحلــف على هللاألعم مــع ادعــاء األخص هنــا وفي غـيره مشـمول لقولـه )صــلى ا

. فإنــه إذا ادعى أنــه يطلبــه(1)واليمين على من أنكر :عليــه وآلــه( دينارا ألنــه اشــترى منــه شــيئا فحلــف على أنــه ال يطلب منــه شــيئا

شمل االدعاء وغيره. أما العكس فال يصح، بأن يدعي األعم ويحلــف على األخص، ألن

انتفاء األخص ال يوجب انتفاء األعم كما هو واضح. وبذلك ظهرت األقسام األربعة، بــأن يــدعى األخص أو األعم، ثم

يحلف على األخص أو األعم. ــاح الكرامــة أن لبعض العامــة وجهــا وفي المســالك وتبعــه مفتــه لتحتم الحلف على نفي األخص على طبق الدعوى، ووجها آخر بأن ــه إال ــه لم يجب ب ــه، ألن ــاب ب ــف على نفي األخص إن أج يجب الحلــف غــيره، وفي ويمكنه الحلف عليه، وإن أجاب باألعم ابتداء لم يكلــه هللاكال الوجهين نظر، لما عرفت من أنهما خالف قوله )صــلى ا علي

. فــإن العــرفالبينــة على المــدعي واليمين على من أنكروآلــه(: ــا إذا يفهم منه صحة الحلف على نفي األخص، وعلى نفي األعم فيه

نفى األخص في دعواه. بــأن ،(2)ومنه يعرف أنه ال وجه للمناقشــة الــتي ذكرهــا الجــواهر

البينة على المدعى واليمين علىهللاظاهر قوله )صلى ا عليه وآله(: ، كون كيفية اليمين على ما وقع منه من اإلنكار، ولذا قالمن أنكر

ــه بعد ذلك: لكنه واضح الضعف بعد فرض كون الجواب صــحيحا، ألن يمكن أن يكون قد اشترى بعــده ولكن ســقطت الشــفعة بمســقط،

وال يستطيع إثباته لو ادعاه.

. 3ح من كيفية الحكم25 الباب 215 ص18لوسائل: جا( ?)1. 460 ص37( الجواهر: ج?)2

430

ومنــه يعلم، أنــه ال فــرق بين الحلــف على نفي األخص فيمــا إذا ادعى األعم في عدم القبول بين أن يكون الحلف على نفي األخص مطلقــا، أو لنفي األخص من وجــه، كمــا إذا ادعى أنــه ال إنســان في الــدار ثم حلــف على أنــه ال أبيض في الــدار، فــإن كال الحلفين غــير نافع، ألنهما ليس حلفا على نفي الدعوى إلمكان تحقق العمــوم من

وجه بفرده اآلخر غير المحلوف عليه.

))إذا قال كل منهما أنا األسبق(( ثم قال الشرائع: )ولو قال كل منهما: أنــا أســبق فلي الشــفعة، فكل منهما مدع، ومع عدم البينة يحلف كــل منهمــا لصــاحبه، وتثبت

الدار بينهما(. أقول: إن ادعى كل منهما ذلك فإما أن يقيما البينــة أو يحلفــا أوــة أو ــا البين يقيم أحدهما البينة أو يحلف أحدهما، فإن أقاما كل منهم حلفــا أو لم يكن ألحــدهما بينــة وال حلــف فال شــفعة ألحــدهما على

اآلخر، بل تثبت الدار بينهما لقاعدة العدل. أما إذا أقام أحدهما البينة فالحكم له، وكذلك إذا حلــف أحــدهما

فالحكم له. وفي مفتاح الكرامة عنــد قـول العالمـة: )ولـو ادعى كـل منهمــا الســبق تحالفــا مــع عــدم البينــة(: صــرح بــذلك الشــرائع واإلرشــاد

واللمعة وجامع المقاصد والمسالك والروضة ومجمع البرهان. ثم قال: )ويأتي للمصنف في الكتاب وغــيره والشــيخ والقاضــيــه ــة أو لكون في المسألة أنه يسمع من أحدهما أوال لسبقه أو للقرع عن يمين صــاحبه حــتى تنتهي دعــواه، ثم يســمع من اآلخــر دعــواه(

انتهى. وقد أخذ منه الجواهر حيث قال: )قد يشكل ذلك بأنهما دعويــانــذ مستقالن ال دعوى واحدة يكون الحكم فيها بالتحــالف فيتجــه حينئ

فيها أن يقال: إنه إن

431

سبق أحدهما بالدعوى أو كان عن يمين صاحبه، وقلنا بالترجيح، أو أقرع الحاكم في استخراج تقديم أيهمــا في الــدعوى، مــع فــرض تقارنهما يسمع دعواه ويحلف المنكر مع عدم البينة، فإن نكل حلف المدعي وقضي له ولم تسمع دعــوى اآلخــر بعــد اســتحقاق خصــمه ملكه، بناء على اعتبار بقــاء الملــك في اســتحقاق الشــفعة. نعم لــو حلـف ولم ينكــل ســقطت دعــوى خصــمه عليــه الشـفعة وبقيت لـه دعوى بها عليه، فإذا ادعى بها وحلف خصــمه اســتقر الملــك بينهمــا على الشركة بال شــفعة، وإن نكــل حلــف هــو وشــفع إن أراد وصــار الكل له، كما صرح بذلك في موضــع من القواعــد، بــل هــو المحكيعن المبسوط والمهذب والتذكرة والتحرير وجامع المقاصد( انتهى. لكن مقتضى القاعدة حيث ذكرنا في كتـاب القضـاء أن المعيــار في الدعوى المصب ال المآل أنه إن أبرزا دعويين كان كما ذكر، أما إذا ذكرا دعوى واحدة فهو كما ذكرناه أوال، إذ من الممكن إبزارهمــا بصورة دعويين باعتبار أن كال منهما يدعي الشفعة في شقص اآلخرــون ــه يك ــا على وج ــا يمكن إبرازهم ــفعتين، كم ــان لش ــا دعوي فهم كالدعوى الواحدة باعتبار أن كال منهما يدعي السبق الذي هو واحد، وبذلك يظهر أنه ال تنافي بين الكالمين الذين ذكرهما القواعد وغيره ممن عــرفت، فــإذا كــانت دعــوى واحــدة كــان كمــا ذكــره الشــرائع

وغيره، وإن كانت دعويين كان كما ذكره المبسوط وغيره. ولذا قال في الجواهر أخــيرا: )إنهمــا إن اختــارا إبرازهــا بعنــوان دعويين مستقلين فحينئذ يأتي كالم الشرائع الذي هو البدء بإحداهما على حسب غيرها من الدعوى، فإذا انتهت توجهت األخــرى إن بقي

لها محل( انتهى.

432

فإن الحاكم إنما ينظر إلى الدعوى كمــا تعنــون ال إلى المــآل أو ما يحتمل أنــه المــراد من الــدعوى، فقــد يختلــف الزوجــان مثال في وجوب النفقة لها عليه وعدم الوجوب، وقــد يختلفــان في أن العقــد متعة أو دوام، فإذا فرض أن فائدة الدعوى الثانية إنما هي النفقة ال يقــال: إن الخالف في النفقــة وعــدمها، بــل يقــال: بــأن الفــرق بين

المتعة والدوام االشتراط في العقد وعدمه. ومن الواضــح انعكــاس األصــل في مصــب الــدعويين، وإن كــانــدعوى المآل واحدا، إلى غير ذلك من األمثلة مما يمكن أن تعنون ال بعناوين متعددة يكون الحق في بعضــها لهــذا الطــرف، وفي بعضــها للطــرف اآلخــر حســب األصــل، وقــد ذكرنــا بعض تفصــيل ذلــك في

أواخر شرح العروة وكتاب القضاء وغيرهما. وكيف كان، فقد قال في الشرائع: لو كان ألحدهما بينة بالشراء مطلقا لم يهتم بهـا، إذ ال فائـدة فيهـا، ولوشـهدت ألحـدهما بالتقـدم

على صاحبه قضى بها(.ــا في ــزاع بينهمـ ــح، إذ في األول ال نـ ــه كال الحكمين واضـ ووجـ الشراء المطلق الذي ال يثبت الشفعة، والثاني مشمول لألدلة، فإنــة حيث البينة على التقدم مقتضى بها، وإن كان لآلخر البينة المطلق

ال فائدة في البينة المطلقة في مقابل البينة المقيدة. ومنه يعلم أنــه ال يظهــر وجــه لمناقشــة صــاحب الجــواهر، حيث قال: )لكن قد ينــاقش بأنهــا أعم من اقتضــاء الشــفعة إال أن يكــون مورد النزاع بينهما كذلك ال أنه أمران الســبق واســتحقاق الشــفعة، كما هو ظاهر المتن(، إذ ال ظهور للمتن في ذلـك، بـل ظهـور المتن

فيما ذكرناه. ــا، أو في ــاع مطلق قال في الشرائع: )ولو كان لهما بينتان باالبتي تاريخ واحد فال تــرجيح(، وذلــك واضــح لعــدم الفائــدة في المطلقــة، واقتضاء الثانية عدم الشفعة بينهما لعــدم الســبق من أحــدهما كمــا

ذكره الجواهر.ثم إن كان لكليهما بينة

433

واحدة شهدت لهذا تارة ولذلك أخرى، فمع عــدم التعــارض بــأن كانت إحداهما مطلقة واألخــرى مقيــدة فال كالم، أمــا مــع التعــارض فهمــا ســاقطتان للمناقضــة بين كالمهمــا حيث ال يشـمل مثلـه أدلــة البينة، وبذلك يرفع احتمال قبول قولهما األول، حيث إنه ال مانع منه بخالف الثاني، حيث أنه ال يبقى مجـال لـه مـع القـول األول، إذ بعـد

عدم شمول األدلة لمثل القولين ال وجه لهذا الوجه االستحساني. بن قيس، عن أبي جعفــر )عليــه الســالم( ويؤيده ما رواه محمد

قضى أمــير المؤمــنين )عليــه الســالم( في رجــل شــهد عليــهقال: رجالن بأنه سرق فقطع يده، حتى إذا كان بعد ذلــك جــاء الشــاهدان برجل آخر فقاال هذا السارق، وليس الــذي قطعت يــده إنمــا شــبهنا ذلك بهذا، فقضى عليهما أن غرمهما نصف الدية ولم يجز شهادتهما

.(1)على اآلخر الروايات اآلخر التي ذكرها الوسائل وغيره في باب ومثله بعض

أنه إذا شهد شاهدان بالسرقة، ثم رجعا بعد القطع ضــمنا ديــة اليــد،. (2)فإن شهدا على اآلخر بالسرقة لم يقبل

ثم قال الشرائع: )ولو شهدت بينة كل واحد منهما بالتقدم قيــلتستعمل القرعة، وقيل سقطتا وبقي الملك على الشركة(.

قال في مفتاح الكرامة عند قول العالمة: )ولوشهدت بينتان كلــترجيح منهما بالسبق احتمل التساقط والقرعة(: )ومثله في عدم الــامع ــف، وفي المبســوط وج ــر والمختل ــذكرة والتحري الشــرائع والت المقاصد أن األقوى القرعة، وبــه جــزم في المهــذب، وفي اإليضــاحــامع ــتبعده في ج ــالف، واس ــاقط والتح ــالك أن األولى التس والمس

المقاصد النتفاء اليمين عن الدعوى مع قيام البينة، ونقل

من الشهادات. 14 الباب 243 ص18( الوسائل: ج?)1هادات. ش من ال14 الباب 243 ص18( الوسائل: ج?)2

434

في المختلف االحتمال األول قوال ولم نجده، وإنمــا هــو احتمــاللنا وقول للعامة، واحتمل في التذكرة أيضا القسم بينهما(.

أقول: أما وجه التساقط فألنهما طريقان متعارضـان، ولـذا بــنى جماعة من الفقهاء على التساقط في مثل ذلك، لعدم شمول األدلة للمتعارضــين، وال تــرجيح ألحــدهما على اآلخــر فال بــد من التســاقط وعدم الحكم بالشفعة، ووجه القرعة أن إحداهما كاذبة، وذلــك غــير

.(1)معلوم، فالالزم أن تستخرج بالقرعة ألنها لكل أمر مشكل هــذا باإلضــافة إلى بعض الروايــات الدالــة على تــرجيح القرعــة

.(2)إلحدى البينتين ووجــه التحــالف بعــد التســاقط أنــه بعــد تســاقط البينــتين تبقى الدعويان على حالهمــا، وقــد ذكــر المســالك أن الحكم بــاليمين مــع

هللا)صــلى ا عليــه وآلــه( سقوط البينة ليس ببعيــد، ووجهــه أن النــبيــة واليمين ــر بين البين ــر األم ــبب(3)حص ــة بس ــقطت البين ــإذا س ، ف

التعارض كان المجال إلطالق دليل اليمين. وأشكل عليه في مفتاح الكرامة بأنه لم نجــد لــه أثــرا في مثلــه

أصال في التحالف والتساقط، وقال: فتعينت القرعة. كما أنه أشــكل المفتــاح الكرامــة في التســاقط بقولــه: لكنــا لم نجدهم أسقطوا البينتين يوما، بل إما قســموا المــال بينهمــا نصــفينــدها إذا إذا كان في يدهما، أو فزعوا إلى القرعة فقط، أو الحلف بع

كان خارجا عنهما. وتبعه الجواهر فيما ذكره، فقــد قــال بعــد نقلــه كالم المســالك: )بــأن الحكم بــاليمين مــع سـقوط البينــة ليس بالبعيــد، وكأنـه لعـدم تحريره المسألة في كتاب القضــاء ضــرورة معلوميــة عــدم ســقوط البينة عندهم بحال، كضرورة كون القاعدة عدم اليمين معها، فليس

حينئذ إال

في الحكم38 الباب 52 ص3 والفقيه: ج،451 ص37( انظر الجواهر: ج?)1. 2بالقرعة ح

من كيفية الحكم. 12 الباب 183 ص18( الوسائل: ج?)2 من كيفية الحكم. 3 الباب 171 ص18( لوسائل: ج?)3

435

القرعة بعد عدم إمكان القسمة بجعل الشفعة لكــل منهمــا فيالنصف، لعدم تبعض الشفعة( انتهى.

ــتين على األخـــرى ــدى البينـ ــترجيح إحـ ــال: بـ لكن يمكن أن يقـــتي وردت في بعض ــالتراجيح ال ــات ب ــاب(1)الرواي ، وذكرناهــا في كت

الشــهادات، إال أن يقــال: بــأن األمــر لمــا كــان ماليــا كــان مقتضــىالقاعدة إجراء قاعدة العدل.

. 1 من صفات القاضي ح9 الباب 75 ص18( الوسائل: ج?)1436

))إذا اختلفا في اإلرث واالبتياع((ــاع وزعم(:4)مســـألة ــرائع: )إذا ادعى االبتيـ ــال في الشـ قـ

الشريك أنه ورث وأقاما البينــة، قــال الشــيخ: يقــرع بينهمــا لتحقــقالتعارض(.

ــه الشــقص وذلك بأن يدعي الشريك على الشريك أنه انتقل إليــذا الحكم إذا ادعى ــه ورث، وكـ ــال: إنـ ــاع، لكن الشـــريك قـ باالبتيـ الشريك أنه صولح عليه أو أخذه جعالــة أو هبــة أو مــا أشــبه ممــا ال شفعة، وأقام كل واحد منهما البينــة، فالشــيخ يقــول: حيث ال تــرجح فيشتبه الحال في صدق أحدهما يســتخرج بالقرعــة ألنهــا لكــل أمــر

مشكل خالفا للمشهور، حيث قدموا بينة الشفيع. ولــو ادعى االبتيــاع وادعى الشــريك اإلرث،(قــال في القواعــد:

وأقاما بينة قيل يقرع، واألقرب الحكم ببينة الشفيع(. وفي مفتاح الكرامة: )إن الحكم ببينة الشــفيع خــيرة الحواشــي وجامع المقاصد والمســالك، وفي التــذكرة إنــه قــوي، واحتملــه في الدروس ألنه المدعي في الحقيقــة، ألن القــول قــول مــدعي اإلرث مع اليمين فتكون البينـة بينــة الشـفيع، وألنـه لـو تـرك لـترك، وألنـه يطلب انــتزاع ملــك المشــتري، ويــدعي اســتحقاق ذلــك والشــريك ينكــره، فلم يكن الملــك فيــه مشــكال محال للقرعــة، وزاد في جــامعــتين المقاصد ما نبه عليه في الدروس من أنه ربما لم يكن بين البين تعارض، إذ ربما عولت بينة اإلرث على أصالة بقــاء الملــك إلى حين الموت فانتقل باإلرث لعدم علمهــا بصــدور الــبيع، ألن اســتنادها في ذلك إلى االستصحاب كــاف، وبينـة الشـراء اطلعت على أمــر زائـد، ووافقـــه على ذلـــك صـــاحب المســـالك، وال تـــرجيح في الشـــرائع

والتحرير واإليضاح( انتهى. ومقتضى القاعــدة هــو مــا ذكــروه، ال مــا ذكــره الشــيخ، للــدليل المتقدم من أن الشفيع خارج يريد أخــذ المــال فعليــه البينــة، وإنمــا

على المنكر اليمين وهو

437

المالك المدعي لإلرث، وذلــك إنمــا يصــح فيمــا يمكن أن يكــونوارثا.

أما إذا لم يمكن فالعلم حائل دون قبول قول المالك، بأن يكونــا أجنبيين مثال، من غير فرق في ذلك كله بين تعارض البينتين، كما لوــع ــه لم يب قال: أعلم أن المالك لم يبع له بل ورث، أو قــال: أعلم أن له، بدون أن يقول: بــل ورث، وبين عــدم تعارضــهما، كمــا إذا قــال: كان لمورثه، واألصل بقاؤه حتى ورث، وال أعلم أنه باع أو ال، لوحدةالمناط في الجميع، وهو كون البينة على المدعي الذي هو الشفيع.

وال فرق في دعــوى الشــريك عــدم االبتيــاع فقــط، أو اإلرث، أو االنتقــال بالصــلح، أو نحــو ذلــك، إذ المهم في الــدعوى أن الشــريك منكر، سواء أضاف شيئا آخــر أو لم يضــف، ولــذا ال ينظــر إلى ذلــك بالنسبة إلى سائر الدعاوي، كما أنه إذا كان شيء في يد زيد، فقال عمرو: هو مالي، وقال زيد: هو مالي باإلرث مثال، فإنه ال ينظــر إلى قوله باإلرث، وإنما يكون الخارج مدعيا عليه البينة والــداخل منكــرا، ويحلف على عدم كونه ملك المدعي، أما كونه إرثا أو ال فهــو خــارج

عن مصب الدعوى، سواء أثبته أو لم يثبته. ومنه يعلم أن قول الجواهر: )لكن قد يقال: إن ذلك حيث يكون جواب الشريك عدم االبتياع ال اإلرث أو االنتقال بالصلح أو نحو ذلــك مما يكون به مدعيا زيادة على اإلنكار، وحينئذ يتجه ما يقوله الشيخ، ضرورة كون كل منهما مدعيا أمرا خارجا عن األصل، وكــون القــول قول الشريك مع عدم البينة لو اقتصر على اإلنكــار ال يقتضــي كونــه كــذلك حــتى إذا ادعى أمــرا آخــر، والفــرض أنــه أقــام البينــة عليــه، وتظهر الثمرة أنه لو لم تكن إال بينته لم يكن عليــه يمين، وإن قلنــا:ــة، ولعــل التأمــل في بعض ــه اليمين بالبين إن المنكــر ال تســقط عن

كالمهم

438

في مسألة اإليداع يشهد بذلك في الجملة خصوصا بعــد ظهــورهفي القرعة مع المنافاة( انتهى.

غير ظاهر الوجه، نعم إذا كان أثر إلثباته اإلرث مثال كــان دعــوىأخرى.

ثم قال القواعد: )ولو صدق البائع الشفيع لم تثبت(. وفي مفتاح الكرامة: كما في التحرير وجامع المقاصد.

أقول: قد تقدم أن للبائع الحق في أن يكون شاهدا إلطالق أدلة الشهادة، وال مخرج له إال ما تقدم من أنه إقــرار في حــق الغــير فال يقبل، وال يعد مثل ذلك شــهادة ألنهــا على فعــل نفســه، وأنــه مــورد

التهمة، وقد عرفت أن كل ذلك ال يقاوم إطالق أدلة الشهادة. ومنه يعــرف أن قــول مفتــاح الكرامــة: )لــو ادعى على شــريكهــه شراء نصيبه من زيد فصدقه زيد، وأنكر المشتري وقال: إني ورثتــرار ــير إق من أبي، ال يقبل، ألن تصديق من خرج عنه الملك إلى الغ في حق الغير فال يقبل، وال يعــد مثــل ذلــك شــهادة ألنهــا على فعــل

نفسه في موطن تهمة(، محل نظر. وإن تبعه الجواهر بقوله: )لو أقر زيــد بــالبيع أيضــا فكــذلك ألنــه إقرار في حق الغير، وال يكون بـذلك شـاهدا لمــا عرفتــه ســابقا من عدم قبولها على فعل نفسه، وما ذكروه من جر النفع بهــا، وليســت الشفعة من حقوق العقد التي يقبل فيهــا قــول البــائع باعتبــار كونــه إقرارا في حق نفسه، وإنما الشفعة حق ثابت باالســتقالل للشــريك

بسبب البيع( انتهى. نعم من الواضح أن البائع يكون أحد الشــاهدين، ال أنــه يثبت بــه مطلقا، فالالزم إما ضم شاهد آخر فيما إذا كان رجال، أوضــم اليمين

أو تمامية شرائط الشهادة في المرأة إذا كانت امرأة. ثم إنه يلزم أن يقيم الشفيع البينة على أنه انتقــل إلى الشــريك

بالبيع، أما أنه

439

إذا أقام بينة ال تدل على ذلك، كما لوشهدت البينة أنه كان لزيد مثال، فإن ذلك ال ينفع الشفيع، كما نبه عليه الجواهر قائال: )ولو أقام الشفيع بينة أنه كان لزيد مثال لم تفده(، آخذا ذلك من القواعد حيث قال: )وكذا لو أقام الشفيع بينة أنه كان للبائع ولم يقم الشريك بينة باإلرث ألنها لم تشهد بالبيع(، وفي مفتاح الكرامة: )كما في التحرير وجامع المقاصد، ألنهــا لم تشــهد بــالبيع فمــا لم يثبت الــبيع لم تثبت

.(1 )الشفعة(ــة على أقول: الظاهر أنه ال فرق بين أن تكون بينة الشفيع قائم البيع، أوقائمة على نفي كل أنحاء االنتقــال مــا عــدا الــبيع، بــأن نفى الجعالة واإلرث واالنتقال بسبب الحيازة والهبــة والصــلح ومــا أشــبه مما ال يبقى إال البيع، فإنه مثبت أيضــا لقــول الشــفيع، فهــو كمــا إذا ادعت المرأة مثال االنقطاع والرجل الــدوام، وأتى الرجــل بينــة على أنه لم يكن انقطاع ثبت قوله، إذ ال فرق في إطالق أدلــة البينــة بين األمــرين، فــإذا ادعت المــرأة االنقطــاع لمــدة شــهر والرجــل لمــدة شهرين، فال فرق بين أن يقيم الرجل البينة على كالمه أو على نفي

كالمها، ففي كليهما يثبت قول الرجل، وكذا فيما أشبه ذلك. ومما تقدم يعــرف وجــه النظــر في قــول الجــواهر: )ولــو ادعى الشريك أن زيدا باعه إياه، وصــدقه زيــد على ذلــك، ولكن الشــريك يقول: إني ورثته من أبي، لم تثبت الشفعة أيضـا، إذ تصـديق زيـد الــه ال يمضي إقرارا على غيره وال شهادة على فعله(، إذ قد عرفت أن

بأس بكونه من الشهود، إلطالق أدلة الشهادة.

))لو اختلفا بين اإليداع واالبتياع((ــة قــال في الشــرائع: )ولــو ادعى الشــريك اإليــداع، قــدمت بين

الشفيع، ألن اإليداع ال ينافي االبتياع(. ــة، أو ــا البين ــا لهم ــاع، فإم ــداع واالبتي ــا بين اإلي ــول: إذا اختلف أق

يحلفان، أو

ط الحديثة.764 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1440

ــة، ــف أحــدهما، أو يقيم البين ــف ألحــدهما، أو يحل ــة وال حل ال بين ومقتضى القاعدة أن البينة على الشفيع والحلف على الشريك، ألن

الشفيع مدع والبينة على المدعي، والشريك منكر فالحلف عليه. فــإذا أقامــا البينــة قــدمت بينــة الشــفيع، وإذا حلفــا قــدم حلــف الشريك، وإذا أقام الشفيع البينة فال مجال للحلــف، كمــا أنــه إذا لم

يكن له بينة لم يكن عليه حلف وإنما الحلف للشريك.وما ذكره الشرائع تبعه عليه القواعد والتحرير وغيرهما.

))صور المسألة أربع وعشرون(( وقد ذكر في المسالك أن صور المسألة أربع وعشــرون، وتبعــه على ذلك مفتاح الكرامــة والجــواهر قــال: )فــإن لم يكن لهمــا بينــة فالقول قول مدعي الوديعة، ألصالة عــدم الشــفعة واعترافــه بعــدم الملك، وإن أقام بينة فال إشكال في قبولهــا ألنــه خــارج، وإن أقامــا معا بينة بأن أقام المدعي بينة بالشراء، والمدعى عليه بينة باإليــداع فال يخلو إما أن تكونــا مطلقــتين، أو مؤرخــتين، أو إحــداهما مطلقــة

واألخرى مؤرخة، إما بينة اإليداع أو بينة االبتياع، فالصور أربع. وعلى تقــدير التــاريخ، إمــا أن يتحــدا في وقت واحــد، أو يتقــدم

تاريخ االبتياع أو تاريخ اإليداع، فصارت الصور ستا. ثم على جميع التقادير، إما أن يتعــرض كــل واحــدة من البينــتين إلى الملك للبائع والمودع، بأن يقول بينة الشفيع: إن البــائع بــاع مــا هو ملكه، وبينة اإليداع: إنه أودع ما هــو ملكــه، أو ال يــذكرا ذلــك، أو يذكر أحــدهما دون اآلخــر، أو يــذكر إحــداهما دون األخــرى، فالصــورــع ــو أرب ــع وه ــابقة، والمرتف ــت الس ــروبة في الس ــا مض ــع أيض أرب

وعشرون صورة، هي أقسام المسألة( انتهى. ومقتضـى القاعـدة أنـه مـع عــدم التنــافي بين البينـتين كصـورة إطالقهما، أو تقــديم بينــة اإليــداع في التــاريخ على بينــة االبتيــاع، أو

كانت بينة اإليداع مطلقة، وبينة االبتياع مؤرخة، أخذ بكلتا البينتين.

441

أما مع التنافي بينهما، فإنه يؤخذ ببينــة الشــفيع لمــا عــرفت من أنه المدعي الذي يؤخذ ببينته، واآلخر المنكــر، كمــا أن الحلــف إنمــا

يكون فيما إذا تحالفا، وكانت المنافاة بينهما للمنكر. أما ما ذكره المسـالك من قولـه: )ال منافـاة ــ مـع سـبق تـاريخ االبتياع ـ أيضا الحتمال أن البائع غصبه بعد الــبيع ثم رده إليــه بلفــظ اإليداع، فاعتمده الشهود، وهذا وإن كان خالف الظــاهر والمعــروف من معنى اإليداع إال أن بناء ملك اإليداع على ظــاهر األمــر، وعقــده

.(1)على التساهل، ومن ثم اكتفى فيه بالفعــل فســهل الخطب فيــه(وقد تبع في ذلك التذكرة على المحكي عنه.

ففيه: ما ذكــره الجــواهر )بعــدم صــالحية مثــل ذلــك للجمــع بين البينتين، وإال فمثله يأتي في بينة االبتياع، نعم يمكن فرضــه بإمكــان

انتهى. (2)شرائه منه بعد بيعه له ثم إيداعه له( والحاصل: إنــه قــد ينقلب المــدعي منكــرا، والمنكــر مــدعيا في جهة أخرى، مثال لو قال بينة اإليــداع: أودع الجمعــة، وبينــة الشــفيع: باع الخميس، فإن ادعى الشفيع أن اإليداع كـان صـوريا وأقـام بينـة حكم له، وكــذلك إذا ادعى أنــه اشــتراه من الشــريك بعــد الــبيع، ثم

أودعه وأقام بينة، إلى غير ذلك من صور االنقالب. ومنه يعلم وجه النظــر في دعــوى عــدم التنــافي فيمــا لــو اتحــد التاريخان على وجه ال يمكن الجمع بينهما، بأن قــالت إحــداهما بعــد الزوال بال فصل أودعه، واألخرى باعه منه، ولذا قــال في الجــواهر: بأنه مشكل لضرورة وضوح التنافي، سواء تعرض فيهما لكونه أودع ملكــه، أو باعــه، أو لم يتعــرض فيهمــا، أو تعــرض في إحــداهما دون

األخرى، فحيث يحصل التنافي يقدم بينة الشفيع لكونه مدعيا. أما مــا حكي عن الــدروس من القرعــة في هــذا الفــرض، فقــد

عرفت سابقا

.383 ص12مسالك األفهام: ج( ?)1.467 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

442

في مثله أنه غير ظاهر الوجه، إذ ال مجال للقرعة بعد كونه غــير البينــةمشكل الموجب النتفاء موضوع القرعة، فإن الشــارع جعــل

، وإال فإن حكمنــا بالقرعــة فيعلى المدعي واليمين على من أنكرأمثال المقام لم يكن مورد لقاعدة )البينة والحلف( كما هو واضح.

ثم إنـه ممـا تقــدم من تقــدم بينـة الشـفيع إال أن ينقلب المنكـر مدعيا فتقدم بينته، يظهر وجه النظر في استثناء الشــيخ في محكي المبسوط والفاضل والشهيد في محكي التذكرة والــدروس لصــورة واحدة من الصور المتقدمة، وهو ما ذكره الشــرائع مــترددا حيث لم يفت فيــه بشــيء، بقولــه: )ولــو شــهدت باالبتيــاع مطلقــا وشــهدت األخرى أن المودع أودعه ما هو ملكه في تاريخ متأخر، قال الشــيخ: قدمت بينة اإليداع ألنها انفردت بالملك، ويكاتب المودع فــإن صــدق قضــي ببينتــه وســقطت الشــفعة، وإن أنكــر قضــي ببينــة الشــفيع، ولوشهدت بينة الشفيع أن البائع باع وهو ملكه، وشهدت بينة اإليداعــنى ــه ال مع ــودع ألن ــة الشــفيع ولم يراســل الم ــة قضــي ببين مطلق

للمراسلة هنا( انتهى. إذ ال يخفى أن لهــذا صــورا، وعــدم اســتقامتها صــورتين، مثال شهادة البينة األخرى بأن المودع أودعه ما هو ملكه في تاريخ متأخر ليست صورة واحدة، فإنه قد تشهد البينة أن المودع أودعــه مــا هــو ملكه باالستصــحاب، وقــد تشــهد بــأن المــودع أودعــه مــا هــو ملكــه بالقطع، بأن قاال: إنا نعلم أنه لم يبع ولم يهب وما أشبه ذلك ألنا كنا

معه، ومن الواضح اختالف الصورتين. كما أن قوله: )لو شهدت بينة الشفيع أن البائع بــاع وهــو ملكــه( أيضا يختلف صورتاه بأن قــالت البينــة: إنــه ملكــه باالستصــحاب، أو

قالت البينة: بأنا نعلم أنه ملكه ألنه لم يحدث فيه شيئا. كمــا أن الكتابــة إلى المــودع من بــاب المثــال، وإال فقــد يكــون

المودع حاضرا على أنه

443

ال ينحصر األمر بعــد مكاتبــة المــودع في أن يصــدق أو أن ينكــر، ألن هناك صورة ما إذا قال إنـه نسـي أو مـا أشـبه ذلـك، أو لم يكن المكاتبة للمودع مثال، إلى غير ذلــك من الصــور، وبالجملــة فالمــدار في الصور كلها على عدم التنافي أو الرجحان كمــا ذكــره الجــواهر،

وإن كانت كلماتهم محتاجة إلى التأمل.

))فروع(( ومما تقدم يظهر حال ما إذا قال الشفيع: صح أن شريكي أودع لكن الشريك لم يكن يعلم أنه باعه قبل ذلـك لنسـيان، أو أن وكيلـه باعه، أو ما أشبه، فإن أثبت لم ينفع تأخر بينة اإليداع عن بينــة الـبيع

للشريك كما هو واضح. ولو ادعى الشفيع أنه كان له شريك واحد فباعــه من المشــتري فله الشفعة عليه، وقال المشتري: بل كان له شريكان، قدمت بينة المشتري ألنه مدع لشريك آخر والشفيع منكر لــه، فــإذا لم يكن لــه

بينة حلف الشفيع وأخذ بالشفعة. ــاع، ثم إنه لو انعكس الفرض الذي ذكروه بأن قال الشريك: ابتي والشفيع: إيداع، لم يأخذ بالشفعة كما هو واضح، وهــذا ال كالم فيــه،ــه وإنما الكالم فيما إذا مات الشفيع وورثه من يكذب مورثه قائال: إن ابتياع، حق له األخذ، فإن إقرار مورثــه على نفســه ال على الــوارث،

فتأمل. ومنه يعلم حال ما إذا كذب وارث الشــريك مورثــه، فقــال: بأنــه

إيداع، حيث لم يؤثر إقرار مورثه عليه. كما يعلم منهما الحــال في الــولي والمــولى عليــه إذا خــرج عن

القصور، أو صار الكامل مولى عليه، وحال الوكيل والموكل.

444

))إذا اختلف المتبايعان مع الشفيع((ــواهر: )إذا(:5)مســألة ــع الج ــا م ــال في الشــرائع ممزوج ق

تصــادق البــائع والمشــتري أن الثمن المعين غصــب، وأنكــر الشــفيع فــالقول قولــه، ألن إقرارهمــا إنمــا هــو في حقهمــا فيجب رد الثمن على المقــر لــه، وال يملــك المشــتري نمــاء الشــقص المتخلــل بين الشراء والشفعة دونه، فيستصحب بقاء حقه الثابت باالتفــاق األول، ويأخذ بالشفعة مــع كــون الــدرك على المشــتري، بــل ال يمين لهمــا عليه بعد إقرارهما الســابق، إال أن يــدعي عليــه العلم فيحلــف علىــل نفيه، كل ذلك ال أجد فيه خالفا بين من تعرض له كالشيخ والفاض

والكركي وثاني الشهيدين، لكن لم يتعرضوا لحكم الثمن( انتهى. أقول: يمكن المناقشة في اإلطالق المذكور.

ــع، والتفصيل في الحكم بأنهما لو قاال: أوقعنا بيعا فاســدا، فال بي ال حــق للشــفيع بقولــه بصــحة الــبيع إال بالبينــة، ألنــه لم يكن هنــاك اعتراف بالبيع حتى يكون حقا للشفيع، أمــا إذا أقــام الشــفيع البينــة

فإنه يأخذ بها لعموم حجيتها. وبين ما لو ادعيا البيع أوال وبعــد ذلــك قــاال: بأنــه فاســد، فإنــه ال يقبل ما ادعياه بعد اعترافهما بــالبيع الصــحيح، فإنــه بعــد اعترافهمــا بالبيع الصحيح يثبت حق الشفيع، وإنما يكون إقرارهما بالفسـاد بعــدــاال: إن ــاه أوال ثم ق ذلك في حق أنفسها ال غيرهما، فهو كما لو ادعي أحدهما كان طفال أو مجنونــا مثال، إلى غــير ذلـك ممــا يكــون موجبــا للفساد، فإن قولهما الثــاني ال ينفي قولهمــا األول بالصــحة بالنســبة

إلى الشفيع الذي بمجرد اعترافهما بالصحة ثبت حقه. ــر: ومنه يعلم احتياج الشفيع إلى البينة فيما لو قاال من أول األم إن أحدنا كان طفال أو مجنونا أو محجورا عليه أو ما أشبه ذلــك ممــا يكون مجموع الكالم موجبا لفساد البيع وعدم وقوعه، فإنه لــو أقـام

الشفيع البينة على كذب أن

445

البائع أو المشتري كان طفال أو مجنونا أو ما أشبه، حق له األخذبالشفعة وإال فال.

ــة ــران المعامل ــا ينك ــفعة وهم ــا بالش ــذي قلن ــام ال ثم في المق الصــحيحة يلــزم على الشــفيع أن يــدفع الثمن إلى الشــريك، ال إلى المشتري، إذ ال وجه لدفعــه إلى المشــتري بعــد قولـه: بأنــه لم يكن بيع، وإنما يدفعه إلى الشريك، ألن الشـريك هـو المالــك للثمن حــاال حسب زعم الشفيع أن الملك خرج عن ملكــه ولم يــدخل الثمن من المشتري في كيسه، والشريك إنما يأخذ الثمن مقاصة ألنه معــترف

بأنه ال بيع. ومنه يعرف أن قول المسالك: )فيبقى حكم الثمن الذي يعترف بـه الشـفيع، فـإن المشـتري يـزعم أنـه ال يسـتحقه لفسـاد الشـراء وكذلك البائع، فطريق التخلص منه أن يأخذه المشتري ويدفعــه إلى البائع ليأخذه مقاصة عن قيمة الشقص لزعمهما أنــه غــير مســتحق ألخذه، فإن بقي من الثمن بقية عن القيمة فهي مال ال يدعيــه أحــد

ومحلها الحاكم( انتهى. محل نظر، ولعلـه لـذلك قـال في الجــواهر: )إن كالم المسـالك

.(1)جيد مع رضا المشتري الذي ال يستحق المطالبة بالقبض( وأما أن الزيادة التي قالها المسالك فالظاهر أنــه يقســم بينهمــا نصفين ألنه بينهما، فهو كما إذا علم الحاكم أن زيدا أو عمروا يملــك هذا الدينار، وكل منهما يتبرؤ منه العتقاده أنه ليس له، فإنه يقسمه بينهمــا نصــفين لقاعــدة العــدل المقدمــة على القرعــة كمــا ذكرنــاه مكــررا، أمــا أن يأخــذه الحـاكم ويدعــه في بيت المـال فغــير ظــاهر الوجه، إذ ال شأن لبيت المــال في األمالك الشخصــية، ســواء كــانت

محال للعلم التفصيلي أو للعلم اإلجمالي. أما إذا كانت القيمة أقل من الثمن، فــإن الشــريك ال يتمكن من

أخذ الزيادة ألنه بعد أن صار القول قول الشفيع ينفذ ما يراه.

.470 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1446

نعم الظــاهر أن للشــريك أن يأخــذ التفــاوت من مــال الشــفيع تقاصا» إذا تمكن من ذلك ولم يكن في المقام حلف يسقط الحــق، كما قرر في كتاب الشهادات من أنــه إذا حلــف من عليــه الحلــف ال يتمكن طرفه من التقاص، وإن كان حقه ثابتــا واقعـا على مـا ذكـره

المشهور. ثم إن الجــواهر قــال: )ولــو أقــر الشــفيع والمشــتري خاصــة لم تثبت الشفعة لفساد الــبيع في حقهمــا دون البــائع، وعلى المشـتري رد قيمة الثمن أو مثله إلى صاحبه الذي حــال بينــه وبينــه، ولــو أقــر الشفيع والبائع خاصة رد البائع الثمن على المالك لنفوذ إقراره فيه، وليس له مطالبة المشتري بالشقص ألنــه إقــرار في حــق الغــير وال

شفعة بعد اعتراف الشفيع بفساد البيع(. أقول: يأتي في هـاتين المسـألتين مـا ذكرنـاه من التفصـيل فيــدم ــب، حيث تق ــتري أن الثمن غص ــائع والمش ــادق الب ــألة تص مس

اإلشكال في إطالق الشرائع وغيره. ثم إن مما تقــدم يعلم حكم اإلقــرار من اثــنين بــأن بعض الثمن غصب، أو حكمهم جميعا بالصحة، إال أن الوارث أو الولي أو الوكيــل أو الموكــل أو الوصــي أومن أشــبههم قــال بالغصــبية كال أو بعضــا،

لوحدة المالك في الجميع. ــوكيالن أو ــة أو ال ــف الورث ــا إذا اختل ــال م ــه يعلم ح ــا أن من كم الوصيان أو ما أشــبه في أنــه غصــب أو ال، حيث يعمــل كــل حســب

نظره.

447

))تحديد الشقص وتحرير الدعوى((ــدعي الشــفعة(:6)مســألة ــد: )ويطــالب م ــال في القواع ق

بالتحرير بأن يحدد مكان الشقص، ويذكر قدره وكمية الثمن(. ونحوه حكي عن التــذكرة والتحريــر والـدروس وغــيرهم، وحكي عن الشهيد من إمالء العالمة أنه ال يراد بالتحديد التحديد المعـروف،

بل يذكر ما يميزه من غيره. وكأنه لــذا قــال في جــامع المقاصــد: )البــد من مطالبــة مــدعي الشــفعة بتحريــر الــدعوى، فــإن الــدعوى غــير المحــررة ال تســمع، وتحريرها بأن يحدد مكان الشـقص وأن يـذكر مـا يمـيزه عن غـيره، سواء كان بذكر حدوده أم ال، فليس المــراد بتحديــده ذكــر الحــدود، ألن شهرته باسم أو صفة قد تكون أظهر في تميــيزه من أن يحتــاج إلى التحديد، وإنما قال: يحدد مكــان الشــقص، ألن الشــقص شــائع، فال يمكن تحديــده إال بتحديــد المجمــوع، وإنمــا اشــترط التميــيز ألنــيزه من ــد من تمي ــائب عن مجلس الحكم الب ــدعوى بالشــيء الغ ال غيره، وإال لم تسمع الدعوى لتعذر الحكم، والبــد من أن يــذكر قــدر الشــقص، ألن ذلــك من جملــة التميــيز، والبــد من ذكــر كميــة الثمن

لتعذر الشفعة من دون معرفة الثمن( انتهى. لكن الظاهر أن المراد تحريــر الــدعوى بحيث تكــون مســموعة، ومن الواضح أن الدعوى المجملة أيضا مســموعة، فيقــول الشــفيع: إني أعلم أن شريكي في أحد األمالك باع حصته من إنســان ال أعلمــول: إني ذلك اإلنسان من هو، وال أعلم ذلك الملك ما هو، بل قد يق أعلم أن أحد شركائي في بعض أمالكي بــاع حصــته من إنســان، وال أعلم من هــو ذلــك الشــريك، ومــا هــو ذلــك المــبيع، ومن هــو ذلــك المشتري، فإن له الدعوى بمثل ذلك، ويحضــر الشــركاء المحتملين

والمشترين المحتملين مثال عند الحاكم لتحرير الموضوع. وكأنه لذا قال في مفتاح الكرامــة في اإلشــكال على من تقــدم

أسماؤهم:

448

)المراد بتحرير الدعوى أن تكون مسموعة بــأن تكــون صــحيحة الزمة، كما صرحوا بــه في بـاب القضـاء، وأخرجـوا من ذلـك مــا لـو ادعى الشفعة على الجـار، أو مــع تكــثر الشــركاء، أو أنـه وهبــه ولم يقبضه، فإنها لم تسمع، فيكفي في تحريــر دفــع الشــفعة أن يقــول:ــدنا ــة عن ــدار المعلوم ــد اشــترى شقصــا أو نصــفا من ال ــذا ق إن ه المشتركة بيني وبين أخيــه بمائــة درهم، فيقــول المــدعى عليــه: لمــه أو أعارنيــه أو أشتره وإنما اتهبته مثال، أو ورثته من أخي أو أودعني أسقط الشفعة ببعض مسقطاتها أو نحو ذلك، وال يشــترط أكــثر من ذلك ككونــه في المكــان الفالني، أو كونــه مشــهورا باســم أو صــفة ومعرفة مقدار الشقص، ولذا لم يــذكره األكــثر، نعم لــو قــال: بثمن لم نعلمه أو شقص من دار من دور مشــتركة لم نعلمهــا، لم تســمع

وإن استخرج هذا الشقص بالقرعة( انتهى. لكن فيه ما عرفت من أنه ال يلزم الخصوصــية، إذ ال دليــل على ذلك، وإنما االعتبار بسماع الدعوى شرعا، وسماع الدعوى أعم مما ذكره أخيرا بقوله: )نعم(، بل ربمــا كـان الشــفيع مجهــوال أيضــا بــأن يعلم زيد أو عمرو أن أحدهما شــفيع لــه الحــق في األخــذ بالشــفعةــركاء ــان من الش ــك ويطلب ــه ذل ــوالن ل ــاكم ويق ــذهبان إلى الح في والمشترين التعيين، وعليــه فيمكن أن يكــون كــل من الخمســة من الشفيع والبائع والمشتري والثمن والمثمن مجهــوال ومــرددا، بــالعلم اإلجمالي، أو بين األقل واألكثر مثال، فإنــه إذا كــانت الــدعوى تســمع فإن الدعوى المجملة أيضا مسموعة، كما ذكرناه في كتاب القضاء.ــاح الكرامــة أخــيرا: )إن ــه يعلم وجــه النظــر في قــول مفت ومن المشهور بين المتأخرين سماع الدعوى بالشــيء المجهــول كــالثوب والفرس والشيء والمال، فــإطالق كالمهم غـير جيــد، وإن كــان من

المعلوم أن الثمن والشقص إذا كانا هنا

449

مجهولين فال شفعة( انتهى. إذ ليس ذلك معلوما، بل المعلــوم عدمــه إال في بعض المــوارد، كما ذكرناه سابقا، فإن أدلــة الشــفعة تشــمل المعلــوم والمجهــول،

وإنما الخارج يحتاج إلى الدليل. ثم إن القواعد قال: )فإن قــال الخصــم: اشــتريته لفالن، ســئل،ــده ــراده بالخصــم من في ي ــه(، وم ــإن صــدق ثبتت الشــفعة علي ف الشقص، وقد نقل مفتاح الكرامة هذا القول عن التحريــر والتــذكرة والدروس وجامع المقاصد، وقال في األخير: إن المســألة من شــبه ما إذا ادعى الشريك بالشفعة على من بيده الشــقص فتــارة أجــاب بكونه وارثا، وتارة بكونه مستودعا، وهنا أجاب بكونه اشتراه لغيره. وأمــا مــراد القواعــد وغــيره من العبــارة المتقدمــة مــا إذا كــان الفالن المنسوب إليه المال حاضرا بقرينة قوله بعد ذلك: )وإن كان المنسوب إليه غائبا انتزعه الحاكم ودفعه إلى الشفيع إلى أن يحضر

الغائب، ويكون على حجته إذا قدم(. وقال في مفتاح الكرامة: كما في التــذكرة والتحريــر والــدروســأخير إســقاط ــأن في الت ــذكرة ب ــه في الت ــامع المقاصــد، ووجه وجــأن ــائب وب الشــفعة، إذ كــل مشــتر يلتجئ إلى دعــوى الشــراء للغ الغــائب إمــا مصــدق أو مكــذب، وعلى التقــديرين يســتحق الشــفيع

الشفعة إما عليه أو على الحاضر. وأضاف في جامع المقاصد أن االنتظــار إلى أن يراســل الغــائب

فيه تأخير لحقه المقتضي للضرر بخالف الحاضر. وفي قبال ذلك احتمــل في التحريــر عــدم األخــذ إلى أن يحضــر الغائب، والمراد بكون الغائب على حجته أنه ال يحكم عليه بالشفعة

450

بحيث ال تسمع حجته بعد ذلك، بل إنه إن كان مصدقا نفذ األخذ، وإن كان مكذبا فقال: هــو ملكي لم أشــتره، فالخصــومة معــه، كمــا

في مفتاح الكرامة وغيره. ــد ــائال: )ق ــرع األول ق ــذا ولكن في الجــواهر أشــكل على الف ه يناقش في اعتبــار الســؤال، بنــاء على عــدم اعتبــار دفــع الثمن فيــبيع الملك، أو اعتباره وقلنا بقيام الحاكم بإطالق ما دل على ثبوتها ب الشريك ونفوذ إقــراره بالشــراء لــه في حقــه بالنســبة للشــفيع، وال يسقط دعوى كونـه للغـير، وربمـا يرشـد إلى ذلـك مــا عن التــذكرة والتحرير والدروس من الجزم بـالحكم بهـا عليــه لـو كذبـه الخصــم،

.(1)وفي جامع المقاصد ومحكي اإليضاح: إنه األقرب( أقول: قد يقول من بيده الشقص: إني اشــتريته لفالن فضــولة، فال شفعة، وكذلك إذا أطلق بما يحتمل الفضــولي، إذ الشــفعة فــرع

الملك ولم يحصل الملك. نعم إن أخذ بالشفعة وتبين الفضولية وقلنا: بــأن الفضــولي بعــدــذه ــا عن الســبق، صــح أخ ــة أو حكم ــون كاشــفا حقيق ــازة يك اإلج

بالشفعة قبل اإلجازة. كما أنه إذا لم يقبل الذي اشــترى لــه وقبــل الفضــول أن يكــون الملــك لــه، وقلنــا بصــحة ذلــك صــحت الشــفعة أيضــا على القــول

بالكشف الحقيقي أو الحكمي. وإذا لم يقبل الذي اشتري له ولم يقبل الفضول فيما قلنا بصحة

النقل إلى نفسه تبين بطالن الشفعة. أما إذا قــال: اشــتريته لــه وكالــة أو واليــة أو هبــة بــأن اشــتريته لنفسي ووهبته لــذلك، فمقتضــى القاعــدة أن في الثــالث يكــون لــه الشفعة، إذ الهبة واردة على البيع، والشفعة قبل الهبــة كمــا تقــدم،ــذ ــريك األخ ــاهر أن للش ــة، والظ ــة والوالي ــا الكالم في الوكال وإنم بالشفعة فيهما إذا كانتا واقعا، وليس لــه األخــذ إذا لم تكونــا واقعــا، ســواء كــان الطــرف حاضــرا أو غائبــا، وســواء ســئل أو لم يســأل، والسؤال ونحوه إنما هو لعالم اإلثبات، وعالم اإلثبات يثبت بموازينه

.471 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1451

ــا ــد إطالق أدلته من الشهادة ونحوها، وال وجه لتأخير الشفعة بعالشاملة للمقام.

ــتره، أو أما إن قال المنسوب إليه االشتراء له: هو ملكي لم أش قال: إنه موهوب له، أو أخذه تقاصا أوما أشبه، صارت الحكومة بين الشفيع ومن نسب إليه الشراء، فيكون الشفيع مدعيا وذلــك منكــرا

على ما تقدم. ــتره، انتقلت ــال في القواعــد: )وإن قــال: هــو ملكي لم أش ق

الحكومة إليه(. وفي مفتاح الكرامة كما في التحرير والدروس وجامع المقاصــد قال: )ألن يد األول فرع يده، وإقرار األول ال ينفذ عليــه، ألنــه إقــرار

على الغير، فحينئذ يسعى الشريك في اإلثبات إن أمكنه(. وفي القواعد: وإن كذبــه، أي المنســوب إليــه الشــراء لــه، حكم

بالشفعة على الخصم على إشكال. وفي مفتاح الكرامة: أقر بــه الحكم بالشــفعة كمــا في اإليضــاح وجامع المقاصد، وبه جزم في التذكرة والتحرير والدروس العترافه بالشراء الموجب للشفعة، وقد اندفع إقراره به للغــير بتكذيبــه، أمــا وجه اإلشكال فهو ما ذكــره في اإليضــاح وجــامع المقاصــد أنــه نفي

الملك عن نفسه. أقول: إذا علمنا أنه اشتراه للغير، ســواء كــان الغــير المنســوب إليه أو إنسان آخــر، وإنمــا اشــتبه أو نســي أو كــذب في نســبته إلى المنسوب إليه دون المشـتري لــه واقعـا، مثال اشــتراه لزيــد ونســبه لعمرو، فال ينبغي اإلشكال في ثبــوت الشـفعة إلطالق األدلــة، وإنمــا يكون المأخوذ منه الملك المشترى له واقعا هو بنفسه أو من نسب

إليه أو الغير المشترى له واقعا. أما إذا لم يعلم أنه اشترى أصال، الحتمــال الهبــة أو اإلرث أو مــا أشبه، فالظاهر أنه يؤخذ بإقراره أنه ملك للغــير باالشــتراء، ألنــه ذو

اليد، وذو اليد قوله حجة،

452

ــده في اعترافــه ــة ي ــه إقــرارا بحــق الغــير ال يســقط حجي وكون باالشتراء للغير، فإنه ال ينبغي اإلشكال أنــه إن قــال: اشــتريته لفالنــال: ــه، أو ق وهو غصب في يدي اآلن ألن المالك طالبه فلم أدفع إلي إن غيري اشتراه وإني اغتصبته منه مثال لم يحق للشفيع دفع الثمن

إليه، ألن الغاصب ال يعطى له مال الغير. وإن علم الشفيع بأنه ولي أو وكيل دفــع الثمن إليــه لواليتــه فيــا، ــل ونحوهم ــه غاصــب أو ولي ووكي ــل أن ــا إذا لم يعلم ه ــك، أم ذل

فالظاهر أن قوله حجة، ألنه ذو اليد. ــدفع ــاح أن الثمن ي ــد واإليض ــامع المقاص ثم إن المحكي عن ج للحاكم إلى أن يظهر مالكه، وعن حواشي الشهيد أنــه يبقى في يــد الشفيع إلى أن يدعيه المقر له، أويــدفع إلى الحــاكم إلى أن يدعيــه

المقر الذي هو الخصم. ــاء وأشكل على ذلك الجواهر قال: )قد يشكل ذلك من أصله، بنــير ــو غ ــك الشــقص وه ــع الثمن للمشــتري في تمل ــار دف على اعتب متحقق هنا، لنفي المقر له بالتكذيب والمقر باإلقرار، وقيام الحاكم مقام المشتري في ذلك ال دليل عليه، نعم لــو قلنــا بالملــك باألخــذ،

يتجه ذلك ويكون حكمه كالمال المقر به لزيد وهو ينفيه( انتهى. وما ذكره ال بأس به، لكنك قد عرفت ســابقا أن المــال إذا كــان مرددا بينهما يكون بينهما على قاعــدة العــدل، وال يبقى بيــد الحــاكم

وال يصرف إلى بيت المال وما أشبه. وفي مفتاح الكرامة بعد نقله عن اإليضــاح وجــامع المقاصــد مــا تقدم من الدفع إلى الحاكم، قال: )قلت: ألنه ولي الغائب والمتولي

لحفظ المال الضائع

453

والمجهول المالـك وهـذا في حكمهمــا، لكنــه في إقـرار الكتــابوالتذكرة خير في مثله بين تركه في يد المقر أو القاضي( انتهى.

وكيــف كــان، ففي القواعــد بعــد مــا تقــدم: وإن قــال: اشــتريته للطفل وله عليه والية، احتمل ثبوت الشفعة، ألنه يملك الشــراء لــه فيملك إقراره فيه، والعدم لثبوت الملــك للطفــل والشــفعة إيجــاب

حق في مال الصغير بإقرار وليه. وفي مفتاح الكرامة: ثبوت الشــفعة خــيرة التــذكرة والحواشــيــر إلى ــذكرة والتحري ــتندا في الت ــد مس ــامع المقاص ــدروس وج وال التعليل المذكور، ثم نقل عن التحرير أنه قرر العــدم، والظــاهر هــو ما ذكره أوال ألنه مال في يده وإقــراره نافــذ ألنــه ذو اليــد، ولــذا ردــه إقــرار على ــا ال نســلم أن ــر في محكي جــامع المقاصــد بأن التحري

الطفل، بل هو إقرار على ما في يده. ــا على المجنــون، الســتواء الحكم ومنه يعلم حال ما إذا كان ولي

فيهما. ثم إنه قد تقدم في عبارة القواعد: )ولــه عليــه واليــة( والظــاهر أنه غير محتاج إليه، ألن المال إذا كان في يــده وهــو يــدعي الواليــة على الطفل صح إقراره بالنسبة إلى المال لكونــه ذا اليــد، فــإذا لم نعلم هل أنه ولي أو ليس بولي، نأخــذ بــإقراره في أن لـه التصــرف في المال، وكذلك إذا كان المال في يده وادعى أنه وكيل أو قيم أو

ما أشبه. ثم إن القواعد قال: )وإن اعترف بعد إقراره بالملكية للغائب أو

للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة(.ــفعة ــه بالش ــدعى علي ــترف الم ــو اع ــة: )ل ــاح الكرام وفي مفت بالشراء ـ فهو في العبارة صلة اعترف ـ بعد إقــراره بكونــه مملوكــا للغــائب أو للطفـل، بــأن قـال: هـذا ليس ملكــا لي، بــل ملـك لفالن الغائب أو المحجور، وقد اشتريته لــه لم تثبت الشــفعة، ألن إقــراره

بالشراء له بعد إقراره بالملك له إقرار في حق الغير، بخالف

454

ما إذا أقر بالشــراء ابتــداء، ألن الملــك ثبت لهمــا بــذلك اإلقــرار فيثبت جميعه، كما ذكر ذلك في التذكرة وجامع المقاصد، وهو الذي

.(1 )فرض المسألة فيه في الدروس( أقــول: ال ينبغي اإلشــكال في عــدم الفــرق بين المســألتين في صحة اإلقــرار واألخــذ بالشــفعة إذا ثبتت واليتــه ووكالتــه، إذ ال وجــه لعدم األخذ بقوله، سواء قــدم إقــراره بالملكيــة أو إقــراره بالشــراء

ولم يظهر فارق بما ذكروه. بل وينبغي أن يكون كذلك في عدم الفرق إذا لم تثبت واليته أوــاح ــد، فتخصــيص مفت ــه، ألن قــول ذي اليــد حجــة وهــو ذو الي وكالت

الكرامة اإلشكال بما إذا كان وليا للطفل غير ظاهر الوجه. كما أن الجواهر أيضــا تبعهم فقــال: )ولــو أقــر بالشــراء بعــد أن اعترف أنه ملك لغيره لم يسمع لكونه إقــرارا بإثبــات حــق الشــفعة على مال الغير، بل لعلــه كــذلك في المــولى عليــه، بنــاء على عــدمــك نفوذ إقراره عليه، وهو بخالف ما لو أقر بالشراء ابتداء، فإن المل

، فتأمل. (2 )ثبت له به فيتبعه الحق فيه( ثم إن ما تقدم من المســائل ال فــرق فيهــا بين أن يكــون الــذي بيده الشقص بعنوان الشفيع مالكــا للشــقص الــذي في يــده فيأخــذ

هللابالشــفعة أو وليــا ووكيال ونحوهمــا، لوحــدة المالك في الجميــع، واسبحانه العالم.

.778 ـ 777 ص18مفتاح الكرامة: ج( ?)1.473 ص37جواهر الكالم: ج( ?)2

455

))لو أنكر المشتري ملكية الشفيع(( قــال في القواعــد: )ولــو أنكــر المشــتري ملكيــة(:6)مسألة

الشفيع افتقر إلى البينة، وفي القضاء له باليد إشكال(. ــان ــو ك وفي مفتاح الكرامة: يريد أنه هل يقتضي للشفيع باليد ل صــاحب يــد أم ال، ولم يــرجح المصــنف هنــا وال ولــده في اإليضــاح، وجزم في التحرير بأنه ال يكتفي باليد وأنه يفتقـر إلى البينــة، وجــزم في التذكرة بأنه يقضي له بها، وفي الدروس إنه األولى، وفي جامع

المقاصد إنه األصح، وحكاه في الحواشي عن ابن المتوج. أقــول: مقتضــى القاعــدة القضــاء باليــد كالقضــاء بالبينــة ألنهمــا حجتان شرعا، بل الالزم القضاء بما إذا كان مدعيا للملكية ولم يكن

له منازع، كما ذكروا في باب مثبتات الملك، وإن لم يكن له يد. أما وجه عدم القضاء فهــو مــا احتمــل في كالم القواعــد من أن داللة اليد على الملك ضعيفة، فيقتصر فيها على عــدم االنــتزاع منــه في الدعوى، وعدم االحتياج إلى البينــة دون اســتحقاق انــتزاع ملــك

الغير قهرا الذي هو يخالف األصل. ــواهر: )إال ومن الواضح أن هذا الدليل ضعيف، ولذا قال في الج أن ذلك كله كما ترى، نعم قد يقال: إن له اليمين عليــه وإن اقتصــر على نفيــه عنــه من دون دعــواه لــه( وهــو كمــا ذكــره الجــواهر، إذــة أو حجــة شــرعية أخــرى كــان على ــه البين المــدعي إذا لم تكن ل المنكر الحلف، وال دليل على أن اليـد تقــاوم الحلـف حــتى ال يحتــاج

إليه. قال في مفتاح الكرامة: )وهل للمشتري إحالفه، قال في جــامع المقاصد: نعم، أما إذا ادعى المشتري أن مــا بيــد الشــفيع ملــك لــه

فظاهر، وأما إذا لم يدع

456

الملــك لنفســه وإنمــا اقتصــر على نفيــه عن الشــفيع فإلجرائــهمجرى المدعي( انتهى.

أقول: وما ذكره غير حاصر، ألنه قد يدعي المشــتري أنــه وقــف أو ملك لثالث أو غير ذلك من الوجوه التي ال تكــون الشــفعة معهــا،

وكأن مراده المثال.

457

))لو ادعى على أحد الورثة العفو(( قــال في القواعــد: )ولــو ادعى على أحــد وارثي(:7)مســألة

الشفعة العفو فشهد له اآلخر لم تقبل، وإن عفى وأعاد الشهادة لمتقبل، ألنها ردت للتهمة، ولو شهد ابتداء بعد العفو قبلت.

ــر وجــامع وفي مفتاح الكرامة في الفرع األول: )كما في التحري المقاصد، وهو قضية كالم المبسوط والتذكرة والدروس في مسألة الكثرة، ألن ذلك يجر إليه نفعا، ألنــه يسـتحق األخــذ للجميــع إذا ثبت ذلك فيصير مدعيا، وينبغي أن يقيــدوه بمــا إذا لم يكن عــاجزا لعــدم

التهمة حينئذ، والضمير في ادعى راجع إلى المشتري(. وقــال في الفــرع الثــاني: )كمــا في التحريــر والــدروس وجــامع المقاصد، وهــو قضــية كالم المبســوط والتــذكرة ألنهــا ردت للتهمــة فيستصــحب، فكــان كالفاســق إذا ردت شــهادته ثم تــاب وأعادهــا(

انتهى. أقول: إنما ترد شهادة أحد وارثي الشفعة على اآلخر بالعفو لماــافي إلى الشــاهد كمــا في ة الع تقــدم في كالمهم من رجــوع حصــ الجواهر، وللتعليلين المذكورين في كالم مفتاح الكرامة وغيره، لكن الكل كما ترى، فإن إطالق أدلة الشهادة شاملة للمقام، وقــد تقــدم اإلشكال في كالمهم أن حصــة العــافي ترجــع إلى غــيره، فــإن أحــد الورثة لو أعرض عن حقه يكون كســائر المباحــات األصــلية، ال أنهــا ترجع إلى سائر الورثة، وقد ذكرنا تفصيل ذلك في كتــاب اإلرث، والــا دليــل على رد الشــهادة في مطلــق جــر النفــع التهمــة كمــا ذكرن

تفصيله في كتاب الشهادات، فمقتضى القاعدة قبول شهادته. ثم إنه لــو عفــا نفس الشــفيع عن بعض الشــفعة لــه الحــق في األخذ بالبعض اآلخر، لكن يلزم تبعض الصــفقة، فللمشــتري الــرد أو

القبول، إذ قد سبق أن مقتضى

458

القاعدة االخذ ببعض الحق. ثم لو ادعى عليهما معا مثال العفو، فــإن حلفــا على العــدم كــان لهمــا الشــفعة، وإن نكال عن الحلــف فال شــفعة، وإن نكــل أحــدهما وحلف اآلخر فعلى قولنــا كــان للمشــتري الحــق في إبطــال شــفعة

الحالف، ألنه من تبعض الصفقة عليه. ومنه يعلم وجه النظر في كالم الجــواهر حيث قــال: )ولــو نكــلــديق أحدهما فإن صدق الحالف الناكل فالشفعة لهما بالحلف والتص ودرك ما يأخـذه الناكـل على المشـتري لـترتب يـده على يـده، وإن

كان السبب اعتراف الشريك اآلخر(. أمــا الفــرع الثــاني المتقــدم عن القواعــد: بأنــه إن عفــا وأعــاد الشهادة لم تقبــل مســتندا إلى االستصــحاب، كمــا عــرفت في كالم مفتــاح الكرامــة، ففيــه نظــر، إذ االستصــحاب غــير جــار بعــد تبــدل الموضوع، فمقتضى القاعدة القبــول حــتى على مبنـاهم، ولــذا قــال

في الجواهر بعد ذكر االستصحاب: )إنه ال يخلو من إشكال(. ومما ذكرنا يعرف وجه النظر في قول الجــواهر بعــد ذلــك حيث قال: )لو اعـترف أحـد الـوارثين ببطالن الشـراء فالشـفعة بأجمعهـا لآلخر المعترف بالصــحة، وكــذا لــو اعــترف بــاإلرث أو االتهــاب دون

اآلخر بعد ثبوت الشراء(.

))إذا شهد أجنبي بعفو أحدهما((ــف ثم قال في القواعد: )وإن شهد أجنبي بعفو أحدهما، فإن حل

بعد عفو اآلخر بطلت الشفعة، وإال أخذ اآلخر الجميع(. وقـــال في مفتـــاح الكرامـــة: )كمـــا في المبســـوط والتـــذكرة والتحرير وجامع المقاصد، ومعناه أنه إن شــهد أجنــبي عن الشــفعة بعفو أحدهما فالبد مع شهادته من اليمين، فإن حلف المشــتري مــع شاهده بعد عفـو اآلخـر بطلت الشـفعة كلهـا، لمكــان عفـو أحـدهما

وثبوت عفو اآلخر بالشاهد واليمين، وإن لم يعف حتى حلف

459

المشـتري اسـتحق الـذي لم يعـف جميــع الشـفعة، وهـو قضــيةمفهوم الشرط في العبارة ونحوها(.

أقول: قد عرفت وجه اإلشكال في ذلك، باإلضافة إلى ما ذكــره جــامع المقاصــد، وتبعــه الجــواهر حيث قــال: )ولقائــل أن يقــول: ال فائدة في يمين المشتري هذه فال يحلف، ألن االستحقاق يرجــع إلى

اآلخر، وإن لم يكن مانعا لم يمنع هناك(.

))لو أنكر المشتري شروط الشفعة(( ثم أنه لو أنكر المشتري وحــدة الشــفيع أو إســالمه أو بلوغــه أو

عقله، فال يحق له األخذ بالشفعة. ففي األول: إن كان الشفيع ذا يد على الكل كــان األصــل معــه، وإن لم يكن ذا يــد على الكــل لــزم على الشــفيع إثبــات أنــه مالــك

للكل. وفي الثاني: إقرار الشفيع باإلسالم كاف، إال أن يقيم المشــتري

البينة. وفي الثالث: احتاج الشفيع إلى البينة على بلوغه.

وفي الرابع: احتاج المشــتري إلى البينــة، ألصــالة العقــل بخالف البلوغ، حيث األصل عدم البلوغ، ومرادنا بأصالة العقل أصل الصحةــان ال االستصحاب، إذ االستصحاب ال يتوفر في كل مكان، نعم إذا ك

االستصحاب عدم العقل ال يقاومه أصالة الصحة.

))فرع(( ثم الظاهر أنه لو شهد البائع بعفو الشــفيع قبلت إلطالق األدلــة، سواء كان قبل قبض الثمن أو بعده، وإن قطــع في جــامع المقاصــد بعــدم القبــول، وحكي ذلــك عن التــذكرة والتحريــر، بــل هــو ظــاهر القواعد أيضا، ألنه يجــر إلى نفســه نفعــا إذا أفلس المشــتري، فإنــه يرجع إلى المبيع على تقــدير عــدم أخــذ الشــفيع إيــاه، ولــذا أشــكل

عليهم في الجواهر حيث قال: )ولو شهد البائع بعفو الشفيع

460

، ألنه ال يخفى عليــك مــا في(1)بعد قبض الثمن قبلت، بل وقبله( كالمهم بعد اإلحاطة بما ذكرناه هنا، وفي كتاب الشهادات، من عدم

هللاقدح مثل هذه التهمة في شهادة العدل، وا سبحانه العالم.

.474 ص37جواهر الكالم: ج( ?)1461

فصل

نذكر في هذا الفصل بعض المسائل المتفرقة:

))الشفعة والورثة(( األولى: قال المحقق القمي: )إذا كــان دكــان صــغير بين رجلين

ومضــى،ومات أحدهما من زوجة وبنت وباع اآلخــر شقصــه من زيد من ذلك مدة مديــدة فمــات البنت عن وراث صــغار وكبــار، والحــالــأن يريد الكبار من الوارث وقيم الصغار األخذ بالشفعة متمســكين ب مورثهم كان جاهال بثبوت حق الشفعة له أو بفوريتــه، فلهم ذلــك إذا جهل المسـتحق بــالحق أو بفوريتــه، وكـذلك وارثــه إن أخــر االدعــاء ويثبت الجهل في نفس األمر إذا اعترف به المشتري. وأما لــو وقــع التداعي فيه، فالقول قــول مدعيــه إن لم يــدع خالف الظــاهر، بــأن يكون ظاهر حاله الصدق لعدم فطانته ومعرفتــه باألحكــام، فيعتضــد

بأصالة عدم العلم(.ــذي وهو كما ذكره لما تقدم من إرث الشفعة، إال أن الظــاهر ال

ذكره ال اعتبار به مقابل األصل. ولو اختلف الورثة فقال أحدهم: كــان جــاهال مثال، واآلخــر: كــان

عالما، فلكل حكمه. نعم يكون للمشتري خيار تبعض الصفقة، كما تقــدم مثــل ذلــك،

وقد سبق أن

462

القول بأنه ال تبعض في الشفعة غــير تــام، فــإن مقتضــى األدلــةصحة التبعض فيها، وإنما يكون للطرف خيار التبعض.

))لو مات الشفيع(( الثانية: لو مات الشفيع قبل أخــذه بالشــفعة فــادعى وارثــه أنــه قــال لــه الميت: أنت مختــار في أخــذه الشــفعة وكالــة عــني، لكنــه كالميت كان جــاهال بالفوريــة، فالظــاهر أن لــه األخــذ إذا لم يســبب التأخير ضررا على المشتري، ولو ادعى عليه العلم أقــام البينــة وإال حلف الوارث على نفي علم مورثه، أو علمـه بجهـل مورثـه بـالفور، ألصالة بقاء الشفعة التابعة ألصالة عدم العلم من أحدهما بالفورية.

ــلال ضــررأما في صورة الضرر فقد تقدم أن محكم على دليالشفعة، كما هو محكم على غيره من أدلة العناوين األولية.

أما لو كان المورث عالما بالشفعة، وقــال للــوارث: أنت مختــار ووكيل عني في األخذ بالشفعة والترك، فإن نافي ذلــك الفوريــة فال إشكال في عــدم الشـفعة، وإن لم ينــاف الفوريـة كـان التــأخير من الوكيل الوارث موجبا لسقوطها، إذ مــآل ذلــك إلى أن المــورث مــع علمه بالفورية لم يأخذ بها فورا، فإنه ال فــرق بين عــدم أخــذ نفســه

وعدم أخذ وكيله.

))المال المقسوم وغيره(( الثالثة: سبق أنه لو كان شيء مقسوم يشتركان في النهر فبــاع أحدهما جميع مــا لــه من النهــر والمقسـوم كـان لشـريكه الشـفعة، وعليه يكون العكس كذلك بأن لم يكن المال مقســوما، وإنمــا كــان النهر مقسوما فباعهما، فإنه يكون للشفيع األخــذ بالشــفعة، لوحــدة

المالك في المسألتين مما يفهم عدم الفرق بينهما في الحكم.

))لو أخذ بالشفعة وندم(( الرابعة: لو أخذ بالشفعة ثم قال: ال أريد، كان إقالة، فإن رضــي المشتري فهو، وإال لم يرجع إلى المشتري، لوضوح أن المال أصــبح

له، وإرادته بمجرده

463

ال توجب الفسخ، ولو أخــذ بالشــفعة لكن المشــتري عصــى ولم يعطه، ملك وكان غصبا في يد المشتري، ومهما تمكن هــو أو وارثــه

من األخذ حق لهم ذلك. نعم إن يئس ورد الشفعة وجعل ثمن الشــقص تقاصــا ســقطت الشـــفعة، لكن إذا صـــار الثمن أقـــل حـــق لـــه أخـــذ التفـــاوت من المشتري، وإن صار أكثر لزم عليه إعطاء بقيــة الثمن لــه، كمــا هــو

مقتضى التقاص في كل موارده والتي منها هذا المورد.

ي حصته(())لو وقف المشتر الخامسة: لـو وقـف المشـتري ومـات وأخـذ الشـفيع بالشـفعة، فالظاهر أن الثمن يكون وقفا، ألنه مقتضى االرتكــاز» فيشــترى بــه مثل المال المذكور ويجعل وقفا على الشرائط السابقة، إذ ال فــرقــة من ــف بجه ــروه من بطالن الوق ــا ذك ــألة وبين م ــذه المس بين ه

ــه الســالم( ــه )علي الوقــوف على :الجهــات، حيث إن مقتضــى قول ، أن الثمن يكون حاله حال المثمن، ويكون(1)حسب ما وقفها أهلها

الكالم فيمــا إذا زاد الثمن عن مثــل الموقــوف أو نقص كمــا ذكــروههناك أيضا.

ــانومنه يظهر حال ما ؛ذا جعله المشتري ثلثا أو أوصى به إلنسأو نذر عليه أو ما أشبه، فإن االرتكاز جار في الجميع.

))الجهل والنسيان عذر في الشفعة((ــذ ــل بأخ ــاهر أن الجه ــق القمي: )الظ ــال المحق ــة: ق السادس الشفعة أو بالفورية من األعذار لو لم يقصر في أصل المسألة، بأن كــان غــافال عن احتمــال أن يكــون هنــاك حكم ولم يقصــر في عــدم

وعــدم،(2)التحصــيل، واســتدل لــذلك بعمــوم أدلــة معذوريــة الجاهلانصراف أدلة الشفعة إلى جاهل غافل.

وفيه: إن اســتثناءه )لــو لم يقصــر في أصــل المسـألة( إلخ غــيرظاهر، إلطالق دليل العذر كما تقدم، بل

من الوقوف والصدقات. 2 الباب 295 ص13( الوسائل: ج?)1 من الوقوف والصدقات. 2 الباب 295 ص13( الوسائل: ج?)2

464

وكذلك حال النسيان إذا صدر عن غير المباالة كما هــو الغــالب،ربنــا ال تؤاخــذنا إن نســينا أو أخطأنا ﴾والمستفاد من اآلية الكريمة: ﴿

ــدعاء، ألن ا ســبحانه ال ،(1) ــاج إلى ال هللافــإن النســيان القــاهر ال يحت اليؤاخذ من غلب عليه النسيان حتى لم يتمكن من التحفــظ، فإنــه

ــهيكلف الله نفسا إال وسعها هللا، وكذلك حديث الرسول )صلى ا علي فــالمرادمــا ال طاقــة لنــا بهأمــا ،(2)وآلــه( الــدال على رفــع التسع

الطاقة العرفية ال الطاقة التي يستحيل على اإلنسان، ولــذا ال يصــحالدعاء بأنه ال تؤاخذنا بعدم طيراننا مثال أو ما أشبه من المحاالت.

))لو اشترى ما فيه الشفعة وما ليست فيه(( الســابعة: لــو اشــترى شــيئين أحــدهما فيــه الشــفعة كــاألرض، والثاني ما ليس فيه الشفعة كالسيف مثال، فــإن للشــفيع الحــق في األخذ بالشفعة بالنســبة إلى مــا فيــه الشــفعة إلطالق أدلتهــا، وليس للمشتري خيار تبعض الصفقة، ألن التبعض حصل بعد العقد ال قبله، وأدلة الخيار ظاهرة في التبعض المقارن للعقد كما ذكــره المحقــق

القمي وغيره.

))لو اختلف المشتري والورثة(( الثامنة: قــال في القواعــد: )لــو قــال أحــد الــوارثين للمشــتري: شراؤك باطل، وقــال اآلخــر: صــحيح، فالشــفعة بأجمعهــا للمعــترف

بالصحة، وكذا لو قال: إنما اتهبته أوورثته، وقال اآلخر: اشتريته. وقال في مفتاح الكرامة: )كما نص على األمرين في المبسوط

وغيره، قالوا: ألنه اعترف في الموضعين بأنه ال شفعة له(. أقول: مقتضى القاعدة أن ال تكون الشــفعة بأجمعهــا للمعــترف بالصحة، لما تقدم من أنه ال وجه له، بل الظاهر أن كل واحــد يــرث

حصته ال حصته وحصة

. 286( سورة البقرة: اآلية ?)1. 9 ح417 ص2( الخصال: ج?)2

465

غيره، وعليه فإذا أخذ أحدهما بحصته كان للمشتري خيار تبعض الصفقة بأن يبطل الشفعة ويسترجع من الشفيع ما أخذه، ألن دليل الشفعة ظاهر في أخذ الجميع أو ترك الجميع ال أخــذ البعض فقــط، فيكون أخــذ البعض مــراعى بقبــول المشــتري ورفــع يــده عن خيــار

تبعض الصفقة عليه.

466

467

خاتمةالمسلمين(( مآسي بعض ي))ف

قال في مفتاح الكرامة عند تمام كتاب الشفعة: هللاقد تم بلطف ا عز وجــل وبركــة آل ا )صــلى ا عليهم( ليلــة هللا هللا الخميس الثامنة والعشرين من شهر ربيع الثاني سنة ألــف ومــائتين

وثالث وعشرين. وفي هذه السنة جاء الخارجي الذي اسمه )سعود( في جمــادىــا اآلخرة من نجد بما يقرب من عشرين ألف مقاتل أو أزيــد، فجاءتن النذر بأنه يريد أن يدهمنا في النجف األشــرف غفلــة، فتحــذرنا منــه وخرجنا جميعا إلى سور البلد، فأتانا ليال فرآنا على حــذر قــد أحطنــا بالسـور بالبنــادق واألطــواب، فمضــى إلى الحلـة فــرآهم كـذلك، ثم مضى إلى مشــهد الحســين )عليــه الســالم( على حين غفلــة نهــارا، فحاصرهم حصارا شديدا فثبتوا له خلف السور، وقتــل منهم وقتلــوا منه، ورجع خائبا، ثم عاث في العــراق فقتــل من قتــل، وبقينــا مــدة تاركين البحث والنظر على خوف منه ووجــل، وال حــول وال قــوة إال

هللابا العلي العظيم. هللاوقد استولى على مكة شرفها ا تعالى، والمدينة المنورة، وقد تعلل الحاج ثالث سنين، وما ندري مــاذا يكــون، والحــول وال قــوة إال

( انتهى. هللاباــرأى أن آل ســعود هللاأقول رحم ا السيد العاملي، فإن كان حيا ل

استولوا

468

على مكة المكرمة والمدينة المنـورة، وهـدموا البقـاع الشـريفةفي البقيع وغيرها، كما هدموا البقاع المتبركة في مكة المكرمة.

هللاوقد تم )كتاب الشفعة( بلطف ا عز وجل وبركة آل ا )صــلى هللا هللا عليهم أجمعين(، ليلة االثنين السابع من شهر رجب المرجب من

سنة ألف وأربعمائة وأربع من الهجرة. وفي هذه السنوات ـ التي أخرجنا نحن من العراق ظلما بســبب حزب البعث، إلى الكويت، وبعد ذلك ضــغط علينــا حــتى خرجنــا من الكويت إلى قم المشرفة ـــ البالد اإلســالمية كلهــا موزعــة ومبضــعة هللاومجزئة وال أحد ينقذها من هذا التبعض، وقد قال رســول ا )صــلى

إنما مثل المؤمنين في تــواددهم وتحــاببهم كالجســدهللا عليه وآله(: ــهر ــاء بالس ــائر األعض ــه س ــتكت ل ــو اش ــتكى عض ــد إذا اش الواح

.(1)والحمى بينما ال نرى من ذلك األثر المطلـوب، فقـد جــزئت البالد بحــدودـركت ـ� مزيفة مصطنعة، كما أخذت القوميات تجزؤ المسلمين، وقد ت

اآليتان المقدستان المباركتان:وإن هذه أمتكم أمة واحدة ﴾حيث قال سبحانه: ﴿(2).

إنما المؤمنون أخوة ﴾وقال تعالى: ﴿(3). فال تــرى األخــوة اإلســالمية، وإنمــا العــراقي في إيــران أجنــبي، واإليراني في العراق أجنبي، وكالهمــا في مصــر أجنــبي، والمصــري فيهما أجنبي وهكذا، والغريب في األمر أن الكثير من المسلمين هم بأنفســهم يســيرون في هــذا المســير الــذي أحدثــه لهم الكــافر

المستعمر من الخارج، والقوانين وضعت على خالف

. 4خوة المؤمنين بعضهم لبعض حأ باب 166 ص2( الكافي: ج?)1. 52( سورة المؤمنون: اآلية ?)2. 10( سورة الحجرات: اآلية ?)3

469

الكتــاب والســنة، وفي كثــير من البالد الربــا والزنــا والقمــار هللاوالضرائب التي لم ينزل ا بهــا من ســلطان، والحــدود المصــطنعة والجمارك المحظورة شرعا، وسائر القوانين أيضا مبدلة ومغيرة إال

ما شذ في بعض المدن بالنسبة إلى بعض القوانين، ونار الحرب مستعمرة في البالد اإلسالمية، فأفغانســتان احتلهــا الروس وفيها حرب ضارية قتــل فيهــا إلى اآلن ـــ حســب التقــادير ـــثر من خمس ماليين من ــ ــرد أك ــ ــلم، وش ــ ــون مس ــ ــثر من ملي ــ أك المسلمين، والسجون ممتلئة بما يقرب المليون، كما يخبرنــا الثقــاةــا ــد م ــا، وهــذا بع ــد والمجالت واإلذاعــات وغيره والصــحف والجرائ استحل الروس ســائر بالد اإلســالم، والــتي كــانت بعضــها جــزءا من إيــران في الزمــان الســابق كأرمنســتان وتاجيكســتان وتركمنســتان وآذربايجان وقرقيزستان وقازقســتان، بمــا فيهــا من البالد الوســيعة الفسيحة والمدارس والمؤسسات، وقد هدموا المدارس والمساجد والحســـينيات وســـائر محالت العبـــادة وأذاقـــوا المســـلمين الـــذل

والهوان. كما أن لبنان اغتصبها المسيحيون، وفلسطين اغتصــبتها اليهــود،

ونار الحرب مشتعلة في مصر وسوريا واألردن ولبنان. وكــذلك الحــرب قائمــة على قــدم وســاق في الحــدود اإليرانيــةــل العراقية، وقد ذهبت ضحيتها في أربع سنوات أكثر من مليون قتي

وجريح ومعاق. ــة بين ــة العراقي ــتان اإليراني ــة في كردس ــرب قائم ــا أن الح كم

اإليرانيين والعراقيين واألكراد. ــا، وفي بالد وكذلك الحرب قائمة على قدم وساق في بالد إرتري

مورو، وفي غيرها.

470

وهذه الدول المجزئــة تجزئتهــا، وهــذه القــوانين المســتوردة ال شك في أنها حالة اصطناعية فرضها الكفــار الغربيــون والشــرقيون

على األمة اإلسالمية. ــدول واألخوة اإلسالمية شأن من شؤون األمة ال يحق ألي من الــا فريضــة ــا، فإنه ــدول الصــغرى أو األفــراد تفتيته الكــبرى أو من ال عظيمة كالصالة والزكـاة وغيرهمـا، فـإن الدولـة اإلســالمية الكــبرى هللالتي أسسها الرســول )صــلى ا عليــه وآلــه(، ثم تبعــه علي )عليــه

الصالة والسالم( سببت لبقاء المسلمين على إسالمهم ودينهم. أما إذا ساد فيهم التفرقة، فإن الكافر المستعمر يسـيطر عليهمــق ــال، وإن من ح ــدث في الح ــا ح ــاهم كم ــذهب دينهم ودني ــا ي بم المسلمين أن يهتموا لتحريــر بالدهم وتوحيــدها والتجنب عن أعمــال هللالكفار الذين أمر ا سبحانه وتعالى باالبتعــاد عنهم، فقــال ســبحانه: ﴿يا أيها الذين آمنوا ال تتخذوا اليهود والنصارى أوليــاء بعضــهم أوليــاء

.(1)﴾بعض ومن يتولهم منكم فإنه منهمــاء من دون ــافرين أولي ــون الك ــذ المؤمن ال يتخ ــالى: ــال تع ﴿وق

﴾المؤمنين، ومن يفعل ذلك فليس من ا في شيء .(2)هللا ومن الواضــح أنــه يتقهقــر الكفــار إلى الخلـف منــذ دخلــوا البالد اإلسالمية، بل غيروا دينهم وأساموهم الخسف وبقيت ســمة العنــف وإدامته حاضرة باستمرار، ولم تتوقــف أنهــار من الــدماء اإلســالمية التي أجروهــا، وال التشــريد الــذي صــنعوه في البالد اإلســالمية، كمــا شردوا أكثر من ثالثة ماليين من المسلمين الــذي كــانوا في العــراق

إلى إيران وباكستان والخليج وسوريا ولبنان وغيرها، ولم يتوقف

. 51( سورة المائدة: اآلية ?)1. 28( سورة آل عمران: اآلية ?)2

471

الضغط من الكفــار على المســلمين ســواء منهم الشــرقيون أو الغربيون بصورة مباشرة أو غير مباشرة، فقد دخل الكفار إلى هذه الـــديار بالضـــغط والقـــوة وجزئوهـــا وفرضـــوا قـــوانين على البالد ومخططات كافرة إلذالل المســلمين بــالقوة والقهــر والبطش، ولم يرحلوا عنها، وإن رحلوا عن بعضـها صـوريا عسـكريا، فـإنهم بـاقون

فيها فكريا واقتصاديا وسياسيا وغيرها. ــا في أغلب ــالم أو كله ــثر بالد اإلس ــنعوا العمالء في أك ــد ص وق الحاالت، ولما أن رحلوا عن بعض البالد صوريا لم يرحلوا إال بعـد أن أســالوا فيهــا الــدماء، وفرضــوا االتفاقيــات الــتي تســمح لهم ببقــاء القواعد العسكرية أو بعودة قواتهم مهما أرادوا وأساطيلهم لم تبرح

البحار اإلسالمية والمحيطات المطلة على الشواطئ.ــة وقد أقاموا في قلب البالد اإلسالمية في الشرق األوســط دول اسرائيل باعتبارها القاعدة العسكرية الدائمــة، وأوكلــوا إليهــا جــزءا كبيرا من ممارسة العنف وإدامتــه لحســاب الغــرب والشــرق تــارة، ونيابة عنهما تارة أخرى، ولحسـابهما المشــترك في أغلب الحــاالت، فانسحبت القوى الغربيــة والشــرقية في خــط النــار الثــاني بعــد أن تصدر الجيش اإلسرائيلي خط النار األول منذ خمسين ســنة تقريبــا، حين دخل إسرائيل هذه البالد عنوة، وباألخص منذ ستة وثالثين سنة منذ أعلنت إسرائيل دولتها الغاصــبة، وال تــتردد الــدول الكــافرة من دخــول البالد اإلســالمية عنــوة وعلنــا حيث مــا يــرون أن مصــالحهم

تضعف في هذه البالد ويأخذ الوعي اإلسالمى يتصاعد. كما حــدث في )مصــر( من قبــل القــوات الفرنســية البريطانيــة

اإلسرائيلية في عام ألف وثالثمائة وست وسبعين. وفي )لبنان( من قبل القوات األمريكية.

472

وفي)األردن( من قبل القوات البريطانية في عام ألف وثالثمائةوثمان وسبعين.

وكمـــا يحـــدث اآلن في )لبنـــان( و)ســـيناء( من قبـــل القـــواتاألمريكية والمتعددة الجنسيات.

ــة ــف وأربعمائ كما أن االجتياح السوفيتي ألفغانستان في عام أل هجرية يؤكد أن مرحلة اجتياح الديار اإلسالمية بالجيوش والســيطرة عليها بالعنوة والعنف لم تذهب مع اقتراب القرن العشرين )م( منــت إال ألجلهم، ال ــا ليس ــدة وغيره ــألة األمم المتح ــه، وأن مس نهاياتــا من ألجلنا نحن المسلمين، وكذلك منظمات حقوق اإلنسان وغيره

األساليب الماكرة. ــه ــد وآل هللانسأل ا سبحانه وتعالى إنقاذ األمة بفضله وببركة محم هللالطاهرين، وال حول وال قوة إال با العلي العظيم، وإنا لله وإنا إليــهــة ــون، والعاقب ــوا أي منقلب ينقلب ــذين ظلم ــيعلم ال ــون، وس راجع

للمتقين. اللهم إنا نرغب إليك في دولــة كريمــة تعــز بهــا اإلســالم وأهلــه،ــدعاة إلى طاعتــك، ــا فيهــا من ال ــه، وتجعلن ــذل بهــا النفــاق وأهل وت

والقادة إلى سبيلك، وترزقنا بها كرامة الدنيا واآلخرة. اللهم ما عرفتنا من الحق فحملناه، وما قصرنا عنه فبلغناه.

ــا من أنصــاره اللهم عجل في فرج وليك وسهل مخرجه، واجعلنوأعوانه.

والحمد للـه رب العـالمين، والصـالة والسـالم على محمــد وآلـهالطاهرين.

سبحان ربك رب العزة عمــا يصــفون، وســالم على المرســلين،هللاوالحمد رب العالمين.

ه1404 / رجب / 7محمد بن المهدي الحسيني الشيرازي

473

المحتويات

474

475

6................................................الشفعة تعريف10..........................اجتماعي الشفعة حق ـ1 مسألة25....................والطريق النهر في الشفعة ـ2 مسألة33...............والناعورة الدوالب في الشفعة ـ3 مسألة37........................مشتركا الطريق كان لو ـ4 مسألة51.....................ولغيره شفعة فيه لما البيع ـ5 مسألة53..........................بالبيع االنتقال يشترط ـ6 مسألة56................وغيره الوقف بين الشفعة هل ـ7 مسألة61.................................بالجوار شفعة ال ـ8 مسألة74........................الثمن عن الشفعة عجز ـ9 مسألة86................................للغائب الشفعة ـ10 مسألة93................................للسفيه الشفعة ـ11 مسألة101.............مخالفا أو كافرا أحدهما كان لو ـ12 مسألة107..........................ولده مع األب شفعة ـ13 مسألة113................المضاربة في للمالك فسخ ال ـ14 مسألة

476

120..................حمال الشريكين أحد كان لو ـ15 مسألة

فصل156 ـ123

123.................................الشركاء تعدد لو ـ1 مسألة132........................ثالثة بين الشيء كان لو ـ2 مسألة134.........................عفا أو الحاضر امتنع لو ـ3 مسألة135...........الفسخ اآلخر وطلب أحدهم أخذ لو ـ4 مسألة139...............الثاني وشاركه األول استغله لو ـ5 مسألة140.........الغائب يأتي حتى الحاضر يأخذ لم لو ـ6 مسألة142...............الغائب حضر ثم الحاضر أخذ لو ـ7 مسألة144.........................ثالثة بين الدار كانت لو ـ8 مسألة148..........................دفعة الثالثة من باع لو ـ9 مسألة153............شريكان ولهما الحاضرين باع لو ـ10 مسألة154...........أحدهما فمات آخرين بين كان لو ـ11 مسألة

فصلبالشفعة األخذ كيفية في

376 ـ157157..........................بالشفعة الخيار يضر ال ـ1 مسألة164.......................الحق تبعيض للشفيع هل ـ2 مسألة168..........................مطلقا بالثمن الشفعة ـ3 مسألة

477

177.......................وعرضا شقصا اشترى لو ـ4 مسألة180....................قيمة أو مثال يدفعها الشفيع ـ5 مسألة191..............................الشفعة تبطل متى ـ6 مسألة199...............................الفور ينافي ال مما ـ7 مسألة216............................المتبايعين تقابل في ـ8 مسألة223..........................المشتري على الدرك ـ9 مسألة226......................بالبيع الرضا بعد التقابل ـ10 مسألة228.............................المشتري وقفه لو ـ11 مسألة236.......................عاب أو المبيع انهدم لو ـ12 مسألة246.......................األرض إصالح يجب هل ـ13 مسألة274...................................الملك زاد إذا ـ14 مسألة279.........................مستحقا الثمن بان لو ـ15 مسألة282..............الواقع خالف المشتري قال لو ـ16 مسألة284...........الثمن أو المثمن الشفيع جهل إذا ـ17 مسألة288...................أوال الثمن تسليم يجب هل ـ18 مسألة289.......مقبول عذر أو صحيح لغرض التأخير ـ19 مسألة290...................والزرع اإلجارة بين فرق ال ـ20 مسألة294.........................اإلقالة البائع سأل إذا ـ21 مسألة295...........................مؤجال الثمن كان لو ـ22 مسألة302..................................تورث الشفعة ـ23 مسألة307.........................مطلقا تورث الشفعة ـ24 مسألة

478

321..........................نصيبه الشفيع باع إذا ـ25 مسألة326..............الموت مرض في الشقص بيع ـ26 مسألة332.....................الشفعة ترك على الصلح ـ27 مسألة338.........................الدرك الشفيع ضمان ـ28 مسألة344..................سابقا عيبا بالشفعة وجد لو ـ29 مسألة354..........................للثمن مثل ال كان إذا ـ30 مسألة367..................الشفعة ثبتت اليد ذو باع لو ـ31 مسألة

فصلالشفعة مسقطات في

406 ـ377378...................................البيع قبل الشفعة إسقاط

386......................................يطلب فلم البيع بلغه لو394.....................................قبضه قبل الثمن تلف لو

400...........الثمن على بزيادة الشفعة إسقاط ـ1 مسألة402........................المشتري الشفيع مهالإ ـ2 مسألة

فصلالتنازع في

460 ـ407407....................بينة وال الثمن في اختلفا لو ـ1 مسألة421.................المشتري وأنكر البيع ادعى لو ـ2 مسألة428................بعده ابتاع شريكه أن ادعى لو ـ3 مسألة

479

436...................واالبتياع اإلرث في اختلفا لو ـ4 مسألة444...........................المتخالفان الدعويان ـ5 مسألة447...........................مجمال الشفعة دعوى ـ6 مسألة455..............الشفيع ملكية المشتري انكر لو ـ7 مسألة457...............العفو الورثة أحد على ادعى لو ـ8 مسألة

فصلمختلفة مسائل في

466 ـ461461.........الشفعة بثبوت جاهال المورث كان لو ـ1 مسألة462........بالفورية جاهال وكان الوكالة ادعى لو ـ2 مسألة462................المال ال مقسوما النهر كان لو ـ3 مسألة462................أريد ال قال ثم بالشفعة أخذ لو ـ4 مسألة463........بالشفعة الشفيع وأخذ ومات وقف لو ـ5 مسألة463...........األعذار من والفورية باألخذ الجهل ـ6 مسألة464.......الشفعة فيه أحدهما شيئين اشترى لو ـ7 مسألة464........المشتري شراء في الورثة اختلف لو ـ8 مسألة

467...........................................................خاتمة469............................................اإلسالم بالد مآسي

473.....................................................المحتويات

480