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INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACI~N PÚBLICA BOLET~N OFICIAL DEL ESTADO

DERECHO Y MANAGEMENT EN LAS ADMINISTRACIONES P~BLICAS

Joan Prats Català

Una de las transformaciones más llamativas de las Administraciones públicas de nuestro tiempo (aiios ochenta y actuales noventa) ha sido y está siendo la inup- ci6n de1 cabal10 de1 management en todas las cacharrerías administrativas de1 mundo('). E1 fenómeno está generando inevitablemente confusión, principalmente porque, a diferencia de 10 que sucedi6 con las «modernas técnicas de gestión~ de la reforma administrativa de 10s a o s cincuenta y sesenta, e1 management no se pre- senta ahora como un mem aiiadido tecnocrático al orden tradicional de la legitimidad legal de las Administraciones, sino como portador de un propio factor de legitimidad, representado por 10s valores de eficacia y eficiencia, ya constitucionalmente reconocidos.

Resulta así que a la legitimidad legal de las Administraciones públicas se ha aiiadido no s610 la exigencia de 10s valores de la equidad social y de la participa- ción, planteados por la transición al Estado social y democriitico de Derecho, sino que, en 10s últimos aííos, la legitimidad de las Administraciones públicas exige, además, la eficacia y la eficiencia en e1 uso de 10s recursos públicos. Lo cual responde a una necesidad y demanda social derivada no s610 de1 hecho de que las Administraciones manejan ingentes recursos públicos (entre e1 35 y e1 50 por 100 de1 PIB en 10s países de la OCDE) y de que éstos son al fin y al cabo sus- tracciones fiscales coactivas de 10s patrimonios privados, sino que deriva además y principalmente de que la eficacia y la eficiencia de la gestión pública se han convertido hoy en una condición de supervivencia y en un factor o directriz de reforma no só10 de1 propio Estado social sino para e1 logro de la competitividad y en consecuencia de1 mismo desarroilo económico de cada país (2).

La confusión procede también de1 hecho de que e1 management o, si se quiere, las ciencias de la gestión, lejos de responder a un paradigma bien establecido, se expresa en contenidos y formas muy plurales, a veces contradictorios, y, sobre

todo, sin una corporación acad6mica especializada que pueda reivindicar e1 monopolio o la hegemonía intelectual sobre e1 campo. En la organización minis- terial de1 nuevo arbor scientiarum e1 management público só10 puede visualizar- se como un componente de la Ciencia de la Administración, la cual, por 10 demas, ni siquiera ha visto reconocida su sustantividad, quedando reducida a mero apén- dice de1 Derecho Administrativo y la Ciencia Politica. Asi las cosas, nada tiene de extraiio que la demanda pública de racionalización gerencial se haya orientado hacia las empresas consultoras y las escuelas de negocios. Y las respuestas apor- tadas por éstas, independientemente de sus m6ritos, no han podido dejar de intro- ducir confusión.

La irrupción de1 management está transformando las Administraciones en torres de Babel, dada la pluralidad de enfoques, lenguajes, tecnologías, marcos conceptuales y hasta valores que van penetrando la organización y la acción administrativa y e1 pensamiento y e1 lenguaje de 10s administradores. De todos modos, algunas causas de la confusión parecen irse felizmente superando. En particular merece destacarse e1 abandono creciente de la ilusión infundada de que e1 management empresarial privado pueda trasladarse mimética y mecánica- mente a las Administraciones públicas. Esta ilusión sigue desde luego todavía presente en la practica (no siempre ingenua) de muchas empresas consultoras y en la cabeza de algunos políticos y administradores que siguen impropiamente creyendo que e1 management es un repertorio de técnicas de gestión perfectamente intercambiables entre la empresa y las Administraciones públicas. Pero, frente a todo ello, la comunidad científica internacional se ha decantado claramente: como dice Paulo MOTTA, entre la gestión pública y la privada sucede como entre 10s hombres y las mujeres: coincidimos en e1 90 por 100, aunque es e1 10 por 100 de diferencia 10 que importa. E1 reconocimiento científico internacional creciente de1 «management piíblicon parte de la afinnación de una empresa intelectual específica, que desborda como mucho e1 mero diálogo y traslación o imitación de1 management privado, dado que responde a problemas especificos de las Administraciones ptíblicas cuyo tratamiento requiere de investigación, marcos conceptuales y hasta t6cnicas de intervención asimismo específicas (3).

Pero gran parte de la confusión procede tambi6n de la incapacidad de1 Dere- cho Administrativo para entender y establecer un diálogo fecundo con e1 management público. Lo que, por 10 demas, no tiene nada de extraÍío, dado e1 acarto- namiento de la corporaci6n administrativa en e1 paradigma «antidiscrecional» ('I. Una de las hipótesis que vamos aqui a desarrollar es que la sustantividad o especificidad científica de1 Derecho Administrativo, construida trabajosamente entre e1 último tercio de1 siglo pasado y e1 primero de1 actual, ha plasmado en un paradigma que atiende y resuelve 10s problemas de legitimidad de1 Estado liberal de

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Derecho, pero que ha sido irrelevante e indiferente al desarrollo de1 Estado social y democrático, y resulta ajeno cuando no contradictorio con e1 desarrollo de la racionalidad gerenciai pretendida por e1 managernent de hoy. E1 Derecho Admi- nistrativo todavia dominante se encuentra aprisionado en un paradigma que no responde ya a la dinámica de 10s hechos, que conduce a la estéril negación y crí- tica de 10s rnismos y que impide e1 diálogo fecundo con e1 mnagernent público, en e1 marco renovado de unas Ciencias de la Administración, hoy más necesarias que nunca, habida cuenta de las rápidas y profundas transformaciones a que está siendo sometido e1 sector público de nuestro tiempo.

Un fantasma de desazón recorre e1 Derecho Administrativo de todas las democracias occidentales. Los hechos se escapan y su negación conduce a un ais- lamiento creciente. Desde e1 paradigma tradicional, ante la incapacidad de aprehender y responder las nuevas realidades con 10s instrumentos y 10s marcos conceptuales tan trabajosamente construidos, se denuncia tan irritada como esterilmente la «huida» incesante e incontenible de 10s hechos, sin conseguir por 10 demás conmover a casi nadie. Como MINTZBERG estoy cada día más persuadi- do de que 10s seres humanos vemos 10 que creemos, y considero con KUNH que cuando un paradigma ya no pennite integrar 10s nuevos hechos ni dar respuesta a 10s nuevos problemas, sencillamente se han sentado las bases de una típica revo- lución científica(s'.

Todo este proceso general resulta desde luego mucho más notorio en e1 caso espafiol. Baste con sefialar que la primera función de racionalización de la auto- cracia franquista jugada por e1 Derecho Administrativo resultó coherente con e1 paradigma clásico, cuya razón histórica de ser ha sido principalmente garanti- zar mediante e1 control judicial las libertades económicas y e1 orden social autónomo de1 mercado frente ai riesgo de la arbitrariedad de 10s poderes públi- cos. E1 Derecho Administrativo jugó sin duda un gran papel, pues aunque no superó en 10s hechos e1 estadio de la mera legalidad administrativa y e1 libera- lismo económico, ayudó a la racionalización de1 Estado y a1 desarrollo de Ia autonomía de la sociedad civil. Además, la confusión doctrinal consciente entre legaiidad administrativa y Estado de Derecho empujó ideológicamente la tran- sición hacia éste. Con 10 cual debe reconocerse que, desde e1 refonnismo franquista, e1 Derecho Administrativo ayudó a sentar las bases jurídicas y económi- cas de la transición democrática espaiíola. La paradoja está en que cuando parecia que e1 paradigma de1 Derecho Administrativo había conseguido su pleno reconocimiento constitucional, una serie de importantísimos nuevos hechos o realidades obligan a plantear transformaciones radicales en e1 sector público, las cuales no só10 no encajan sino que cuestionan frontalmente e1 paradigma tradicional(6). No se trata, pues, de entrar en e1 absurdo juego de quién tiene razón, ni mucho menos de Ias descalificaciones. Los paradigmas científi-

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cos nunca serán eternos, y 10s que funcionan en un determinado contexto están necesariamente destinados a ser sustituidos por otros nuevos cuando e1 contex- to cambia radi~almente(~). Lo que está en juego no es ninguna querella intestina sino la tarea colectiva de definir e1 proyecto intelectual de1 Derecho Adminis- trativo de nuestro tiempo.

No se piense, sin embargo, que desde e1 management se contempla conforta- blemente la crisis de1 Derecho Administrativo. Las ciencias de1 management han vivido una interesantísima crisis y renovación de paradigmas, y e1 management pdblico no es todavía sino un paradigma emergente. Por eso, la oposición conien- te entre Derecho Administrativo y management constituye en si otra fuente de confusión que convendría aclarar. Desde e1 Derecho Administrativo se sigue no queriendo entender e1 rnanagement, considerándosele a 10 sumo como un repertorio de técnicas de mera ejecución de decisiones, con origen en la empresa privada y de sospechoso tufo norteamericano. Se quiere seguir ignorando que e1 management representa hoy e1 saber teórico y práctico sobre las organizaciones mAs reconocido internacionalmente; que lejos de ser un repertorio de recetas supuestamente universales es un proyecto intelectual y una práctica profesional fundamentales en un mundo de organizaciones. Por comodidad o por cerrazón corporativa no se quieren conocer las aportaciones de1 management a la teoria de la decisión, al diseÍío organizativo, a la gestión estrattgica, a la gestión financiera o a la de 10s recursos humanos, por ejemplo. La consecuencia es que no se llegan a comprender toda una sede de procesos redes, que se denuncia. como «huidas>> y, 10 que es peor, no se llegan a obtener toda una serie de conceptos y t6cnicas que pennitirían salvar viejos e irrenunciables valores de1 paradigma tradicional al situarlos en fórmulas nuevas compatibles con 10s valores gerenciales de la eficacia y la eficiencia@).

Desde e1 management, e1 Derecho Administrativo es percibido como un factor de freno o bloqueo de 10s procesos de racionalización gerencial. No cono- ciendo otro Derecho Administrativo que e1 de1 proyecto antidiscrecional, e1 management se asombra de que se siga viviendo la discrecionalidad como problema y no como la ocasión y oportunidad de servicio responsable a 10s intereses generales. La descalificación de1 Derecho Administrativo por e1 management se ha convertido en casi una constante de las políticas administrativas de la década de 10s ochenta. Basta un conocimiento mínimo de la cotidianeidad administrativa para saber cómo ven y viven e1 Derecho Administrativo 10s directivos públicos, y no só10 en Espaíia. Puede pensarse desde luego que tal actitud es inherente a todo poder, que siempre tenderá a configurar como libertades jurídi- cas 10 que son meras potestades. Pero e1 reproche no es só10 político sino tam- bi6n doctrinal. Por ejemplo, para LOSCHAK, dada la inevitabilidad y hasta la con- veniencia de grados diferentes de discrecionalidad en tantos Ambitos de1

quehacer administrativo, e1 mantenimiento de1 paradigma tradicional está con- virtiendo la legitimidad en legalidad formal y transformando e1 Derecho Admi- nistrativo en mera forma o molde que nada tiene que aportar al ejercicio positivo de la discrecionalidad, con 10 que se permite paradójicamente la apertura de bre- chas en e1 Estado de Derecho por las que la arbitrariedad se reintroduce de nuevo en e1 funcionamiento de 10s poderes públicos. CROZIER llega a ver en la racionalidad legal dominante la causa principal de la extraordinaria rigidez de la Adrni- nistración Pública y de la parálisis de las tentativas de adaptación de la misma. WILLKE habla de 10s costes de inadaptación de1 concepto tradicional de legalidad, costes que proceden no só10 de la pretensión de una normativización exce- siva de la vida administrativa, sino de1 proceso de huida de un régimen administrativo que está de espaldas a las realidades de la sociedad moderna. Los testimonios podrían seguir alargándose. Baste con la cita de CAILLOSSE que haciéndose eco de1 debate generado en Francia, seÍiala: «e1 Derecho Público, antes un instrumento privilegiado de modemidad, se considera hoy portador de una ideología refractaria a la innovación, que continúa asegurando a las Admi- nistraciones un tratamiento privilegiado, obstaculiza la introducción de una cultura empresarial y mira con desconfianza las iniciativas en favor de la competitividad y la rentabilidadn (9).

Pero contra 10 que pudiera creerse ninguno de 10s autores citados considera permanente ni insalvable la oposición actual entre Derecho y Management de las Administraciones Públicas. Antes a1 contrario, abogan por un replanteamien- to radical de 10s supuestos básicos de1 Derecho Administrativo tradicional que deje de ver en la discrecionalidad e1 cabal10 de Troya de1 Estado de Derecho, para pasar a considerarla como un elemento fundamental de la teoría administrativa moderna, que tambiCn e1 Derecho debe contribuir a perfilar, como instrumento de mejora de la eficacia y fiabilidad de las politicas (lO). 0, como sefiala STEELE, e1 Derecho Administrativo ha de sustraerse de la sujeción o servicio dominante la práctica privada de la abogacía, que le acantona en una concepción garantística y procedimental que no contempla otro progreso que la reforma de la revisión judicial, para centrarse en la mejora de la adopción de deci~iones(~~). Y en este mismo sentido, DAVIS desde su reconocido liderazgo académico, sefiala que en la nueva etapa de1 Derecho Administrativo «e1 foco de la investigaci6n cambiará pasando de la revisión judicial y las salvaguardias procedimentales al pretendido ochenta o noventa por ciento de procedimientos administrativos para 10s que tales salvaguardias y revisión son irrelevantes. E1 futuro radica en la mejor comprensi6n de1 ejercicio informal de la discrecionalidad sin revisión judicial» 'I2) .

Estamos, pues, ante una corriente doctrinal potente que, tanto desde e1 management como desde e1 Derecho Administrativo, está propugnando un cambio de

paradigmas capaz de establecer un diálogo fecundo que pennita desarrollar nuevos marcos conceptuales desde 10s que aprehender y orientar las inevitables transformaciones en curso de1 sector público. Sencillamente nos sumamos a esta corriente. Contra las reacciones primarias de tantos administrativistas y managers, lejos de ver entre e1 Derecho y e1 management una relación antinómica, creemos firmemente que e1 mutuo reconocimiento, comprensión e intercambio entre ambos, son la condición (obviamente no suficiente) de la transformación cualitati- va y sostenible de nuestras Administraciones públicas. Considero que es un grave error la actitud de menosprecio y marginación de1 Derecho manifiesta en tantos programas y «modemizadores» administrativos que viven una grave confusión intelectual: habiendo aprendido que «no se cambia la Administración por Decre- to» creen que es posible cambiar al margen de1 Derecho. Y actuando asi no só10 provocan graves desajustes entre las prácticas informales y la legalidad formal, con e1 consiguiente desorden y riesgo de arbitrariedad, sino que provocan tambi6n que muchos meritorios esfuerzos de cambio acaben siendo fagocitados por las ins- tituciones formales vigentes a las que se renuncia de entrada a replantear(I3).

Necesitamos una renovación gerencial de nuestras Administraciones Públicas tanto como una renovación paralela y coherente de su Derecho. Ambos procesos deben avanzar conjuntamente y en diálogo, pues responden a las exigencias constitucionales igualmente inexcusables de1 Estado democrático y social de Derecho y de 10s principios de eficacia y eficiencia(I4). Tal diálogo no se producirá sin ten- siones y hasta contradicciones, 10 que no es nada nuevo en la historia de1 Derecho público, que ha tenido que irse sucesivarnente acomodando desde e1 inicial e irre- nunciable principio de1 Estado de Derecho a 10s nuevos principios constitucionales de1 Estado social y democrático y a 10s igualmente irrenunciables hoy principios de eficacia y eficiencia'ls. La gran tarea actual nos parece ser, precisamente, la de hallar e1 óptimo histórico de equilibrio entre estos principios en tensión, 10 que implica esfuerzo tanto de renovación de1 Derecho Administrativo como de elaboración de1 management específico de las Administraciones piíblicas.

Con la finalidad de contribuir a evitar confusiones de partida y ayudar a enrnarcar las tareas antes enunciadas procederemos a apuntar una serie de hipóte- sis, cuyo desarrollo adecuado tendrá que quedar forzosamente para otra ocasión. Nuestras hipótesis de partida son las siguientes:

A) E1 paradigma tradicional de1 Derecho Administrativo, resumido por algunos como e1 «proyecto antidiscrecional», no só10 es coherente sino que se implica necesariarnente con e1 paradigma de1 management representado por la teoría clásica de la burocracia y la ordenación científica de1 trabajo. En otras palabras, conforme a 10s respectivos paradigmas iniciales, Derecho y Management, racionalidad legal y racionalidad gerencial de las Adrninistraciones Públicas, no só10 no son antinómicos

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sino que se implican y superponen mutuamente, como consecuencia de la asunción por ambos de unos rnismos supuestos, valores, problemas y métodos (Ia.

Esta hipótesis se corresponde con posiciones doctrinales muy generalizadas. Como sefiala ARTHURS, 10s supuestos conceptuales y percepciones ideológicas de1 paradigma de1 Derecho Administrativo se corresponden plenamente con e1 sistema de dominación legal-racional de WEBER"'). Como hoy subraya con apa- rente unanirnidad la doctrina angloamericana, la afmación de1 dualismo entre la sociedad civil y e1 Estado, la creencia en la posibilidad de programar normativamente toda la acción estatal y la necesidad por parte de 10s agentes económicos de asegurar la máxima predictibilidad de las decisiones públicas, situaron e1 proyecto intelectual de1 Derecho Administrativo en la producción y ejecución correcta de las normas y en la consiguiente reducción de1 espacio de la discrecionalidad, prácticamente identificada con Ia arbitrariedad ( I 8 ) . Este proyecto se corresponde e implica con e1 derivado de la racionalidad burocrática weberiana y con la ordenación científica de1 trabajo de1 primer management. Procede dar aquí por conocidos e1 concepto y 10s rasgos de1 tipo ideal de burocracia de WEBER. Baste con sefialar que, conforme al propio WEBER, la burocracia es un tipo organizativo racionalmente superior a todo otro conocido («un mecanismo burocráti- co perfectamente desarroliado actúa en relación con las demás organizaciones de la misma forma en que una máquina en relación con 10s mktodos no mecánicos de fabricación~), con e1 correlato lógico de que e1 progreso administrativo pasa por la tarea de Ia implantación universal de1 tipo burocrático, es decir, de estruc- turar normativamente e1 universo de 10s comportamientos organizacionales (I9).

Las normas organizativas, según WEBER, pueden ser jurídicas o técnicas, pero e1 conocimiento y aplicación de unas y otras exigen un conocimiento especializado, que es e1 propio de1 bwócrata o administrador público, que debe ser dotado de un estatuto jurídico especial que marque la nítida separación entre sociedad y Esta- do, política y administración. Entre nosotros, una lectura precipitada de SANTI ROMANO ha llevado a la afiirmación absurda de la juridicidad de toda norma organizativa, llevándose asi e1 corsé legalista de la gestión pública a extremos sin parangón en Ias Administraciones comparadas.

La Iínea de pensamiento organizativo conocida como «ordenación u organi- zación científica de1 trabajo~, aunque concernida directamente con e1 problema de la eficiencia en la organización y no de1 poder en la sociedad, coincide plenamente con 10s supuestos de1 tipo ideal de dominación legal de la concepción weberianam). TAYLOR compartía plenamente la visión maquinal de la organiza- ción. Creia que ésta -como cualquier otra parte de la realidad- se encuentra gobernada por regularidades definidas, por leyes que pueden ser descubiertas mediante la observación y la experimentación, las cuales, una vez conocidas per- mitirfan determinar la forma de ejecución objetivamente mejor para cada tarea.

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Estos supuestos llevaban necesariamente a separar e1 trabajador de1 puesto de trabajo, la planificación o normación de la ejecución, centraban la función de las ciencias de1 management en e1 descubnmiento de pnncipios organizativos y en la generación de técnicas de gestión de pretendido valor universal, y basaban la fun- ción de 10s directivos o managers en cuidar de la correcta formulación y ejecu- ción de las normas y principios organizativos.

Como se sabe, la sintetización por Woodrow WILSON de la teoria burocrática y la ordenación científica, dará nacimiento a la Ciencia de la Administración nor- teamericana "I).

B) Nuestra segunda hipótesis consiste en constatar que tanto e1 paradigma tradicional de1 Derecho Administrativo como de1 management se hallan en crisis, aunque la renovación de1 paradigma gerencial vaya por delante. En EspaÍía se ha referenciado amplia o suficientemente e1 cuestionamiento y replanteamiento doc- üinal de1 Derecho Administrativo en Francia y en Alemania. Igual fenómeno es observable en e1 ámbito angloamericano. Como seiíala GALLIGAN, 40s administrativistas perciben hoy que las concepciones tradicionales de1 rule of law y 10s valores y principios en que se basa no só10 son instrumentos inadecuados para encarar 10s problemas de legalidad y legitimidad de1 Estado modemo, sino tam- bién que e1 desarrollo de 10s nuevos instrumentos requeridos está conectado directa e inesquivablemente a las grandes cuestiones de la teoría política, constitucional y organizativa~ G2). La cnsis 0 inadecuación de instnunentos procede, en primer lugar, de la contradicción entre e1 Derecho Administrativo de1 aproyecto antidiscrecional y la revisión judicial» y las exigencias de legitimación de1 Esta- do social. Tal contradicción, cuya constatación es también una constante de1 Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración no~teamencana(~~), ha podido obviarse rnientras e1 desarro110 econórnico y e1 incrementalismo de1 gasto social no han conocido límites. De este modo, Estado de Derecho y Estado social han podido coexistir como dos legitimidades paralelas y complementarias, que se ignoraban desde su respectiva imlevancia. Y en este contexto, todas las llamadas a la renovación de1 Derecho Administrativo, aunque no faltaron y procedían de voces claramente autorizadas, tuvieron escaso eco doctrinal y nula influencia pril~tica'~~). Pero, como es bien sabido, la crisis económica de 10s setenta y la correspondiente crisis fiscal de1 Estado alteraron completamente la situación. En 10s a o s previos, e1 desarrollo de1 Estado social, respondiendo a un imperativo constitucional, pero carente de embndamiento jurídico, generó indeseables efectos perversos en forma de corporativismo social y burocrático, clientelismo polí- tico, arbitrariedad y derroche de recursos. La crisis fiscal de1 Estado destapó todas las perversiones expuestas e hizo entrar en crisis al propio Estado social.

La comunidad académica internacional ha asumido 10s retos planteados por esta crisis, y en bilsqueda de las nuevas fónnulas de legitimación o ~gobemabili-

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dad» correspondientes a nuestro tiempo, está produciendo progresivas e impor- tantísimas respuestas en e1 ámbito político y de la teoría organi~ativa(~~). En particular, en este último y en e1 de1 management ptíblico que le corresponde, se ha abandonado e1 tipo ideal burocrático como paradigma universal de racionaiidad organizativa, para pasar a una teoria organizativa que se instala en la contingencia y sitúa la racionalidad de1 diseíío organizativo y la gestión de 10s recursos en funci6n de la naturaleza de las tareas, e1 tipo de entorno y e1 nivel tecnológico existentes en cada casoo6). Y de entre las consecuencias que obviamente se des- prenden de este fenómeno queremos resaltar a 10s efectos de este trabajo: e1 reconocimiento de la racionalidad de la fragmentación organizativa de Ias Adminis- traciones Mblicas (difícilmente compatible con la concepción estatutaria de lu Administración Mblica) y la necesidad de producir nuevos instrumentos y f6r- mulas de integración; la necesidad de una teoría de la decisión administrativa asimismo plural, que reconozca grados diversos de discrecionalidad necesaria y contemple en dicha discrecionalidad la oportunidad de desarrollar nuevas formas de racionalidad mediante la incorporación a una renovada teoría de1 control de 10s hallazgos de la teoría de la organización y las politicas públicas, y, finalmente, la urgencia de desarrollar nuevos marcos conceptuales y técnicas instrumenta- les con que responder al reto de las nuevas relaciones interorganizativas, públicas y privadas, que son condición de la gobemabilidad de nuestro tiempo.

Afortunadamente, todos estos esfuerzos se están viendo correspondidos por una renovada teoría de1 Derecho Público, exigida ya desde las otras Ciencias de la Adrninistración, desde la conciencia creciente de la insuficiencia de las aproxi- maciones no jurídicas de1 fenómeno administrativo, dada la necesidad de ainsti- tucionalizar~, es decir, enmarcar y traducir legalmente, las nuevas soluciones e instrumentos para la gobernabilidad o legitimidad de1 orden social y político actual. La demanda por un Derecho público renovado puede observarse en la creciente importancia de 10s estudios jurídicos en 10s planes de estudios de management público. Y la respuesta de1 Derecho Administrativo, aunque necesariamente retardada, está siendo cada vez más importante y prometedora.

C) Nuestra tercera y última hipótesis consistirá en constatar c6mo la reno- vación de1 management público, por un lado, y la de1 Derecho Administrativo, por otro, estii sentando las bases claras y precisas (valores, supuestos, problemas y métodos) para una interacción fecunda, tanto a nivel académico como de la práctica profesional de la dirección pública. Esto deriva de la coherencia biisica observable en las lineas de renovación tanto de1 Derecho como de1 Management Público. A título meramente enunciativo destacaremos las líneas siguientes:

En primer lugar, como consecuencia del abandono de la universalidad de la racionalidad organizativa burocrática, la nueva racionalidad managerial plantea

la necesaria diversificación organizativa y de régimen jurídico de las Administra- ciones Públicas. La vieja concepción de la Administración como persona jun'dica única dotada de un Estatuto jurídico se hace altamente inadecuada, dado que la diversidad de tareas, entornos y tecnologias a desarrollar en cada caso plantea la racionalidad de una diversidad organizativa, de privilegios administrativos, de régimen de recursos humanos y financieros y de formas de actuación y relación con 10s ciudadanos u otras organizaciones públicas y privadas. En definitiva, e1 Derecho Administrativo debe hacerse necesariamente más complejo y plural, tal como ya ha sucedido con e1 rnanagement desde su instalación en la teoría de la contingencia y asumir e1 riesgo de fragmentación derivado de la nueva racionalidad, y e1 reto de encontrar las nuevas formas y mecanismos de integración cuyo afinamiento y desarroiio es una de las grandes tareas comunes al Derecho y a1 management público renovados.

En segundo lugar, e1 management público ha abandonado e1 concepto y la técnica de la planificación norrnativa y la rígida separación entre planificación y ejecución que de ella se derivaba, anticipando así e1 camino que actualmente comienza a recorrer e1 Derecho Administrativo al revisar la teoria tradicional de la programación de la Administración por la ley y abandonar e1 correspondiente concepto de Administración como ejecución normativa para sustituirlo por la idea básica de disposición de recursos (humanos, fmancieros, tecnológicos) para fines, en marcos normativos determinados y en entomos diversos, Fero cada vez más cambiantes y complejos. La ley ya no só10 es norma abstracta y general que contiene en sí la raio de toda futura decisión administrativa sino que es también apoderamiento a cada particular Administración de un árnbito de decisión pmpio y autónomo, aunque racionalmente diferente en cada caso, por la propia contingencia antes aludida de la nueva racionalidad organizativa.

En tercer lugar, e1 abandono por e1 management de la ilusión infundada de que todo comportamiento organizativo só10 es racional en la medida en que se encuentra previamente previsto y normado, con la consiguiente revalorización de la autonomía y responsabilidad de 10s managers y e1 personal en general, se corresponde con e1 actual movimiento de revalorización de la discrecionalidad y la responsabilidad subjetiva en e1 Derecho Administrativo. Afortunadamente se encuentra ya asurnida la distinción obvia entre discrecionalidad y arbitrariedad, aunque tal distinción poco aporte a la constnicción de una nueva y más necesaria teoría ju'dica de la discrecionalidad. Tarnbién va gozando de general aceptación la idea de1 pluralismo o diversidad de la discrecionalidad necesaria, dada la diver- sa base racional para la detenninación de1 «óptimo» de discrecionalidad de cada situación. Con más dificultades va imponikndose también la idea de que la necesidad de la participación de 10s interesados (incluidos 10s portadores o exponen- tes de intereses difusos). Pero todas estas aportaciones no hacen sino circunscri-

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bir e1 problema jurídico clave de que hacer con e1 núcleo cada vez mayor de decisiones discrecionaies. En este sentido, la aceptación y la reinserción de la discrecionalidad en e1 Derecho pasa por diversos caminos hasta ahora propuestos, ninguno de 10s cuaies consiste desde luego en situar la discrecionalidad en e1 h b i t o de 10 político, eliminando plenamente la revisión jurisdiccional y no admitiendo otro control que e1 parlamentario y e1 politico. Antes al contrario, la gran tarea jurídica está en definir e1 aporte de1 Derecho al buen aprovechamiento de la oportunidad de racionalidad que la discrecionalidad supone. Y en este sentido las vias a explorar son muy diversas: desde la institucionalización de1 control de gestión y la evaiuación de programas, ai fortaiecimiento de 10s Tribunaies de Cuentas o la creación de instancias objetivadas supervisoras de la gestión y con facultades para exigir responsabilidad personai, sin olvidar la necesidad de un replanteamiento de las relaciones entre discrecionalidad y poder judicial a1 que después nos referiremos.

En cuarto lugar, ai abandono por el rnanagement de la idea de planificación normativa y a su sustitución por 10s conceptos y técnicas de análisis y gestión estratCgica, corresponde una nueva percepción de1 rol de1 Derecho Administrati- vo, ya no só10 como marco o cauce sino también como instrumento de acción para fines o transfonnaciones específicas. El Derecho se configura así, en gran parte, como un instrumento o recurso más entre la panoplia de recursos o formas de acción de entre las que deberá optarse de modo diverso y racionalmente fundado en cada caso. Se habla así de uso selectivo y estrategico de1 Derecho, 10 que plantea prometedores desarrollos de la teoría de la producción de las normas jurídicas, capaces de situarla más allá de1 plano formal o procedimental en que actualmente se encuentra. En particular la conexión de la teoría juxídica con la teoría económi- ca de las regulaciones y e1 análisis decisional de la teoría de la organización parecen caminos prometedores que ya han comenzado a ser reconidos.

En quinto lugar, a la aceptación por e1 Management de la teoría económica de 10s bienes públicos se corresponde la aceptación por e1 Derecho Administrativo de que la Ley no pueâe fijar de manera precisa 10s fines, intereses y objetivos públi- cos así como de que Cstos, aunque siguen siendo responsabilidad indeclinable de 10s poderes públicos, dependen cada vez más de la relación de dichos poderes entre sí y de la colaboración ciudadana. A1 desarroiío desde el munagement púbii- co de las teorías y técnicas de construcción y gestión de redes interorganizativas, o a la construcción de un rnarketing público desde la configuración de 10s usuarios como cliente, o hasta desde la proclamación de un nuevo principio de areceptivi- dad», se corresponde e1 creciente interés âel Derecho Administrativo por las relaciones interadministrativas, las diferentes formas convencionales o participadas de gestión desbordantes de1 acto administrativo tradicional o el desarrollo de la posición jurídica de1 ciudadano frente a 10s servicios públicos prestacionaies.

La relación podría continuar con la exposición de muchas otras líneas más. Interés especial presentan'a la consideración de las aportaciones que un management público renovado podría hacer a la renovación necesaria de la revisión judicial de la Administración. Pero queda este tema para otra ocasión que quizá se produzca en breve.

NOTAS

(1) De Ia generalidad y alcance de1 fenómeno en todas Ias democracias avanzadas se da cuenta en una excelente tesis doctoral, no por casualidad gestada y producida entre ESADE y DEUSTO, cuyo autores Koldo ECHEBARR~A y Ileva e1 significativo titulo de uLa Administración Pública en Ia era de1 management. Reflexiones sobre una dtcada de modemización administrativa».

Sobre la importancia de1 management en Ia Ilamada Administración para e1 Desarrollo baste con considerar que e1 enfoque management es e1 claraaramente dominante en Ias Naciones Unidas (MDP, Management Development Program, de1 PNUD, Plan de Naciones Unidas para e1 Desarrollo), en e1 Banco Mundial (que dispone de una cada vez más influyente División de management) y en e1 movimiento de Ia reforma administrativa globalmente considerada, vid. CAIDEN, G. E. Administrative Refonn Comes of Age, Berlin, Walter the Gruyter, 1991.

(2) La literatura sobre Ia relación entre e1 Estado &I bienestar y 10s valores de Ia eficacia y eficiencia es abundantísima y sobradamente conocida, por 10 que nos excusamos de su reproducción, en beneficio propio, de1 lector y de 10s kboles. Quizás sf merezca e1 esfuerzo, eu cambio. referenciar algún trabajo sobre Ia relevancia de Ia «calidad» de1 sector público para Ia competitividad de 10s respectivos países. Se trata de un tema conectado sin duda a Ias transformaciones de1 orden econórnico internacional. La pregunta inicial por qué una nación se convierte en la sede de 10s competidores más ventajosos?) ha sido formulada por PORTER en una obra que es ya un clásico en Ia materia (POR- TER, M. E., The competitive Advantage of Nations, Nueva York, The Free Press, 1990).

E1 estudio de1 impacto positivo o negativo de Ias polfticas estatales en Ia competitividad de Ias empresas es un tema que inquieta principalmente desde Ia crisis económica de 10s setenta (por ejemplo BACON, R. y ELTIS, W. W., Brifain Economic Problems ... Londres, McMillan, 1976, desarrolla- ron la tesis de que 10s excesos en Ia construcción de1 Estado de1 bienestar perjudicaron gravemente Ia competitividad de1 Reino Unido, dado que e1 desarrollo de Ia Administración social absorbió dema- siado e1 excedente empresariai impidiendo un grado suficiente de inversión, productividad y exporta- ción; inversamente, 10s comentaristas suelen elogiar Ia poiítica japonesa de apoyo a Ias empresas y Ia competitividad, considerada ya como una directriz de «reforma administrativa», vid. a1 respecto WRIGHT. D. S., y SAKURAI, Y., «Administrative Reform in Japan ... r>, Public Administration Review, 1987, vol. 47, pp. 121 y ss.).

La competitividad como directriz de reforma administrativa aparece hoy en diversos documentos oficiales de Partidos políticos, Asociaciones empresariales. Organismos internacionaies (vid., por ejemplo, e1 conocido manifiesto clintonita Mandate for Change, ed. por MARSHALL, W. y SCHRAM, M., The progressive Policy Institute, New York, Berkley Books, 1993, y, en especial, 10s trabajos de David OSBORNE incluidos en e1 mismo; o, entre nosotros, e1 uEstudio introductorio~ a1 nP 1,1992, de la Revista de1 Instituio de Estudios Económicos, dedicado monográficamente a ia revisión de1 Sector Público en 10s noventa; igual inquietud expresa e1 documento de1 Gobierno francts COMMISSARIAT GENERAL DU PLAN: Raport de la Commission sur I'eficacitt? de 1'Etat: Le Pari de lu Responsabilité, París, La Documentation Française, 1989; o e1 interesante documento de1 Instituto de Desarrolio Eco- nómico de1 Banco Mundial, Intemational Competitiveness. Interacrion of the Public and the Pnvare Sector, ed. por Irfan U u HAQUE, The World Bank, Washington D.C. 1989).

Especial relieve teórico tiene e1 intento de aigunos autores de precisar e1 concepto de uecoestruc- tuta» como integrador de todas las variables determinantes de Ia competitividad internacional. cuyo

manejo depende principalmente de1 Estado. [DAVIDSON, W. H., «Ecostructures and International competitiveness~, en NEGANDI, A.R. y SAVAR, A., International Strategic Management, Lexington (MA), Lexington Books, 19891, idea Bsta que, bajo una u otra formulación está teniendo una acogida generalizada, como puede observarse en e1 reciente libro de DRUCKER, P. F., Post-Capitalist Society, Nueva York, Harper Collins, 1993.

(3) La «especificidad» científica de1 management público es reconocida no só10 por 10s acadB- micos que lideran internacionalmente esta área de1 conocimiento, sino también por 10s que lideran e1 management empresarial privado. La certeza y conocimiento de1 dato excusan las citas bibliográficas, pero no me resisto a recomendar la lectura de1 punto aWhy Govemments cant'be run like a businessm de la brillante obra de OSBORNE, D. y GAEBLER, Reinventing Government. How the entrepreneurial spirit is tranfonning the public sector, Addison-Wesley, 1992, pp. 20 y ss.

(4) Nos referimos a un fenómeno que no es, con mucho, exclusivamente espaÍíol. Tendremos ocasión más adelante de referimos específicamente a1 mismo. Baste ahora con citar a1 autor norteamericano que recientemente y de modo brillante no s610 ha argumentado que si e1 Derecho Adminis- trativo no abandona e1 proyecto antidiscrecional tradicional va a convertirse en una disciplina imele- vante cuando no obstaculizadora de Ias transformaciones de1 Estado de nuestro tiempo, sino que ha propuesto, además, unas líneas interesantes para e1 desmllo de un nuevo pamdigma: EDLEY, C. F., Jr., Administrative Luw, Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, New Haven-Londres, Yale Uni- versity. 1990.

(5) MINIZBERG, H.. Mintzberg y lu Direccidn, Barcelona, Díaz Santos, 1991, p. 32. Una interesante aplicación de las temonas de KUHN en e1 ámbito de1 management se encuentra en BARKER, J. A., ?%e Future Edge, Nueva York, Wiiliam Morrow, 1992.

(6) A estos nuevos hechos y realidades nos referiremos sistemáticamente mas adelante. Una descripción sucinta, que puede considerarse generalmente admitida, es Ia expuesta bajo la rúbrica «causas de la crisis de1 Estado como sistema de Derecho Público» en PAWO, L., Crisis y Renovacidn en el Derecho Público, Madtid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 17 a 29.

(7) Más adelante nos ocupamos de exponer sintéticamente la teoría de KUHN sobre 10s cambios o revoluciones de 10s paradigmas cientlficos, con consideración especial de su aplicación a1 ámbito de 10 que podríamos denominar ciencias sociales perceptivas, como son e1 Derecho, e1 Manugement o Ia Teologia.

(8) Un buen ejemplo viene constituido en e1 campo de1 Derecho de la Función Pública por e1 afinamiento y desarrollo de 10s concepto angulares de «merito y capacidadn. Como ha demostrado en su tesis doctoral FÉREZ, M., Igualdad, Mérito y Capacidad en el acceso al empleo público profe- sionai (10s casos de Estados Unidos, Francia y Espaiía), hoy carece de sentido manejar un concepto de mdrito que no acoja 10s hallazgos producidos en este campo por e1 manugement de 10s recursos humanos.

(9) LOSCHAK, D. «Le droit administratif, rempart contre l'arbitraireu, Pouvoirs, vol. 46, 1988, pp. 43-55; CROZIER, M., Etat Moderne, Etat Modeste, París. Fayard, 1987. CAILLOSSE, J. «La modernisation de L'Etatu, L'actualité Juridique-Droit Administratif, 20 de noviembre, 1991, p. 759; vid. tambitn de1 mismo autor, «L' Administration française droit-elle s'evader du droit administratif pour relever le defi de l'efficiencen, en Revue Politiques et Management Public, vol. 7, 1989, pp. 163 y ss. WILLKE, H., «Le cou du principe de Ia legalitén, en MORÁN. CA (ed), Figures de la legalitt?. París, Publisud, 1992, pp. 127 y ss.

(10) En este sentido, vid. también BRYNER, G. C., Bureaucratic Discretion. Luw and Policy in Federal Regulatory Agencies, Nueva York, Pergamon Press, 1987.

(1 1) STEELE, G., ~Private Lawyers, public law: administrative law in the making», Canadian Public Administration, vol. 35, n." 1, 1992, pp. 1 y ss.

(12) DAVIS, K. C., Administrarive Law Test ,3." ed., St. Paul, Minn, Key West Publishing. 1972, p. 2. (13) La teoría organizativa actual viene insistiendo en la importancia de la «institucionaliza-

c i6n~ de 10s cambios o reformas pretendidos. Este concepto alude a Ia sostenibilidad de 10s cambios, a la garantía de su permanencia en el tiempo, a su intenonzaci6n por 10s agentes de1 sistema como una de las regulaciones efectivas de1 mismo (GOODMAN, P. S., y otros, Change in Organisations, San Francisco, Ca. Jossey-Bass; GOODMAN, P. S.; BARZEMAN, M., y CONLON, E. a<ínstitutionalisation

of Planned Organisational Changen, en STAW, B. M., y CUMMINCS, L. L. (eds). Research in Organi- sational Behaviour, vol, 2, Greenwich, Con. Jai Press. 1980, pp. 215 y ss; CROZIER, M., y FRIED- BERG, E., L'acteur et le syst&me, Paris, Editions du Seuil, 1977). Aunque e1 análisis más penetrante en e1 concepto de institución y su relevancia en 10s procesos planificados de cambio administrativo nos parece se encuentran en MARCH, J. C., y OLSEN, J. P., Rediscovering Institutions, Nueva York, The Free Press, 1989.

(14) E1 tratamiento jurídico de 10s pnncipios de eficacia y de eficiencia se encuentra lastrado por su confusión con Ia teoría tradicional de Ia eficacia de Ias normas y actos administrativos. La construcción jurídica de 10s principios de eficacia y eficiencia, como pnncipios constitucionales subs- tantivos, es todavia una tarea pendiente, que, a nuestro modo de ver. no podrá desarrollarse sin Ia incorporación a1 Derecho público de conceptos procedentes de Ias ciencias de Ia gestión. Algunos trabajos recientes comienzan a apuntar esta dirección: B ~ M I , R., I1 circulo vicioso legislatiw, eficacia de1 dirirro ed eflcienza degli apparatipublici in Italia, Milán, Angeli, 1983, y PAREJO, L. uLa eficacia como principio jurídico de actuación de Ia Administración Públicau Revista de Adminisfración Pública, n." 218-219, 1989, pp. 15 y ss.

(15) La tensión inevitable entre 10s distintos vaiores y pnncipios constitucionaies de Ia organiza- ción y gestión administrativa ha sido expresivamente planteada por Dows, C. W., y LARKEY, P. D., The Search of Govemmenr Eficiency, Nueva York, Random House, 1986.

(16) Debería abandonarse definitivamente e1 engaíío intelectual consistente en oponer burocracia y management, racionalidad burocrática y racionaiidad gerencial como una antinomia insaivable. Tal antinomia viene unida en quienes Ia formulan a Ia identificación de Ias burocracias con las aburo- patologías~ y de Ia racionalidad gerencial o management con Ia empresa privada eficiente. Esta manera de proceder es intelectualmente incorrecta, por d s difundida que se encuentre. Vid. M i m - BERG, H., iu Estmcfuración & las Organizaciones, Barcelona, Ariel Gestión, 1984.

(17) 'Vid. e1 reconocido artículo de ARTHURS, H. W. «Rethinking Administrative Law: A Slightly DICEY Businessn, Osgood Hall Law Joumal, vol. 17, n." 1, 1979, incluido despues en Ia excelente compilación de GALUGAN, D. J., Adminisrrarive iuw, The Intemational Library of Essays in Law and Legal Theory, Aldershot, Dartmonth, 1992, pp. 17 y ss. En e1 mismo sentido, JO~ELL, J., aThe legal control of administrative discretion~, en GALLIGAN, Ob. cit., p. 250.

(18) La dicotomía inicialmente planeada por DICEY entre Derecho y discrecionalidad es llevada a su extremo lógico económico-juídico en la obra monumental de HAYEK, donde hemos encontrado Ia exposición más coherente, profunda y honesta & Ias ucontradiccionesu o incompatibilidad entre e1 rufe of law y e1 welfare state. La exposici6n mds completa y sistemática de Ia teoría de1 Derecho de HAYEK y de su funcionalidad con Ia sociedad de economia de mercado puede encontrarse en ese monumento a1 talento humano que es HAYEK, F. A.. LUW Legislation and Liberry, Londres, Routiedge and Kegan Paul. 1982.

(19) WEBER, M., Economia y Socieúad, Méjico. Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 56. Una exposición sistemhtica y fiel de pensamiento burocriítico weberiano, no siempre correctamente repro- ducido, puede verse en Ia obra de NIETO, A. Lu burocracia. E1 Pensamiento Burocrático. Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, pp. 581 y ss.

(20) Vid una breve y sintética exposición de 10s principales autores de esta Iínea de pensamiento en M o m r s , N. P., Organización y Burocracia, Barcelona, Ediciones Península, 1989. pp. 85 y ss.

(21) Todos estos extremos se encuentran sólidamente desarrollados por KLMBERG, B., E1 pensamiento Organizativo, Buenos Aires, 1992, pp. 123 y ss.

(22) GALLIGAN, D. J. Ob. cit.. p. XU. (23) Vid., por ejemplo, la cr6nica histbrica que hace de1 tema BERKLEY, G. E., The Craft of

Public Administration, 6.' ed., Boston, Allen and Bacon, capítulo 1 1. (24) La suerte sufnda por e1 trabajo de NETO, A,, «La vocación de1 Derecho Administrativo en

nuesuo tiempon, Revista & Administracidn Pública, vol. 76, 1975, pp. 9 y ss., tan intelectualmente motivador como carente de impacto, es paralela a Ia de trabajos previos en otros países más avanza- dos (vid. por ejemplo, e1 trabajo pionero de JONES, H. W., uThe Rule of Law and the Welfare S.taten, en Colwnbia Law Review, n." 58, 1958, pp. 143 y ss. Pocas veces se pone tan de manifiesto como en ésta la verdad de Ia observación de KUHN, según Ia cuai para que se produzca un cambio de paradig-

ron a las unidades de prestación de servicios en insensibles a las necesidades de 10s usuarios. Si 10s servicios esthn orientados hacia 10s usuarios, la estructura organizacional necesita estar disenada para asegurar un buen funcionarniento de sus tareas. E1 control de dichas unidades es necesario só10 y en tanto que asegure una buena disposición de 10s presupuestos y de las políticas realizadas.

Por otro lado, las organizaciones tienen que reconocer las diferencias entre funciones de control y funciones de apgyo, pues, muy a menudo, se cruzan. Los gestores han usado generalmente las dos funciones para mantener e1 control financiero y recabar información. Este es e1 caso de1 personal directivo que ha desempenado la selección de personal a partir de tareas de selección y entrena- miento; y de 10s directivos de gestión que han desempeííado funciones de control presupuestario y apoyo profesional.

También es necesario distinguir qué tipo de servicio se desempena y quiénes son 10s destinatarios de1 mismo. Sobre esa base es posible decidir qué servicios proveer y de qué forma innovarlos. Es importante, en este punto, establecer mecanismos que ayuden a realizar 10s servicios correspondientes y otorgar e1 grado de discrecionalidad oportuno, así como establecer claramente 10s límites.

Por otro lado, cabe indicar que no existen reglas universales sobre cuál es e1 grado óptimo de centralización y descentralización de 10s servicios públicos. Sin embargo, es una regla universal e1 establecimiento de reglas claras y bien definidas, sea cual sea e1 entorno -hostil o amistoso, turbulento o estable, complejo o simple-. También es de ley anunciar que, por muchos cambios que se realicen, si 10s individuos que trabajan en las organizaciones só10 luchan en pos de su propio beneficio -sin tener en cuenta las necesidades e intereses de 10s usuarios- la organización irá perdiendo su prestigio, eficacia y apoyo.

Finalmente, en cuanto a las autoridades locales, debido a su identidad corporativa, requieren un trato de mayor entidad en e1 entramado de la administración pública que e1 de convertirse en una simple red de unidades de prestación de servicios. La realización de una política de completa descentralización de1 gobierno local en diversas unidades de prestación de servicios puede llegar a fragmentar la institución de1 gobimo local, de tal forma que acabe erosionando su rnisma identidad. La supervivencia de dicha institución -central para la articulación poiítica de un país- requiere una línea organizacional que oriente las directrices de dicho ente en cuestión y que mantenga fume su identidad corporativa.

JACKSON, P. (1982): Managing People ar Work, Londres, McGraw-Hill. MIN'IZBERG, H. (1983): Structure in Fives: Designing Effective Organizations, Nueva Jersey, Prenti-

ce-Hall.

joan prtaes catalá - derecho y management en las administraciones públicas -lecturas de gestión...

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