O sistema dos direitos

DIREITO CONSTITUCIONAL II

SUMRIOS DESENVOLVIDOS *

Captulo I

O Sistema dos Direitos

Primeira Aula. O Conceito de Direito Fundamental

Definio: Os direitos fundamentais so os direitos humanos positivizados em Constituies escritas e dotados da maior fora normativa. So direitos resistentes lei, e colocados sob a proteco do poder judicial (artigo 18 , n 1 da CRP)

Elementos da defiinio:

a) Os direitos fundamentais so direitos humanos

b) Os direitos fundamentais so direitos humanos positivizados em constituies escritas e dotados da maior fora normativa

c) Os direitos fundamentais so direitos resistentes lei e colocados sob a proteco do poder judicial

a) Primeiro elemento da definio Os direitos fundamentais so direitos do homem, ou direitos humanos Mas o que so direitos humanos?

Trs perspectivas de abordagem do conceito de direitos humanos: perspectiva histrica, perspectiva filosfica, perspectiva internacional.

1. A perspectiva histrica: o constitucionalismo e as primeiras declaraes de direitos. As declaraes de direitos dos Estados Americanos (1776); a declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo Francesa (1789). As declaraes de Direitos das Constituies liberais portuguesas (1822; 1826; 1838)

2. A perspectiva filosfica. Os direitos humanos como direitos inerentes aos seres humanos: a todos os seres humanos, e apenas aos seres humanos, pelo simples facto da sua humanidade, e que pressupem duas ideias bsicas: (i) a mera vontade dos mais fortes no uma justificao final para aces que afectem os interesses vitais dos indivduos; (ii) o mero facto de se ser humano ttulo bastante para reclamar bens necessrios a uma vida humana autnoma e digna.

3. A perspectiva internacional. Hoje, fala-se em direitos humanos para designar aqueles direitos fundados na perspectiva filosfica atrs enunciada que constam de instrumentos de Direito Internacional. Exemplos. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU, Dezembro de 1948). O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (ONU; 1966); O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ONU; 1966); a Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Conselho da Europa, 1950).

B) Segundo elemento da definio. Os Direitos Fundamentais so direitos humanos positivizados pelas Constituies escritas e dotados da maior fora normativa.

1. O sentido da positivizaodos direitos. No h direitos fundamentais sem normas constitucionais (de direito constitucional interno) que os prevejam. Neste sentido, os direitos fundamentais so direitos positivos. No so proclamaes de boa vontade.

2. O sentido da maior fora normativa dos direitos. As normas de direitos fundamentais so normas constitucionais dotadas de superioridade hierrquica face a todas as restantes normas do ordenamento jurdico: princpio da constitucionalidade (artigo 3, 3, da CRP)

3. O sentido da expresso direitos resistentes lei, e colocados sob a proteco do poder judicial.

Por causa da sua positividade e superior fora normativa,os direitos fundamentais so direitos directamente aplicveis. Significa isto que podem ser invocados em juzo (por parte dos seus titulares) com fundamento directo nas normas constitucionais que os prevejam, mesmo contra a lei ordinria ou em casos de ausncia de lei ordinria que os regule. (artigo 18, n 1 da CRP). Por isso se diz que so direitos resistentes lei, e colocados sob a proteco do poder judicial.

Nota final:

Esta definio de direitos fundamentais vlida para os direitos consagrados na parte I da CRP ( inteiramenta vlida para os direitos, liberdades e garantias; ver-se- mais tarde em que medida tambm vlida para os direitos econmicos, sociais e culturais Ttulo III da parte I da CRP)

No entanto, ela no vlida apenas para o sistema dos direitos da Constituio portuguesa. Pelo contrrio. Todas as Constituies dos Estados que integram hoje a Unio Europeia usam em geral esta mesma designao direitos fundamentais, e j no apenas direitos humanos , ou direitos dos cidados para expressar a diferena existente entre estes direitos, positivos e dotados de maior fora normativa [face lei], e os direitos constantes das Declaraes do sculo XVIII ou das Declaraes de Direito Internacional. Nem uns nem outros detinham ou detm os atributos de positividade, constitucionalidade, resitncia lei e proteco integral por parte do poder judicial que caracteriza os direitos fundamentais.

Nesta medida, os direitos fundamentais so (tanto no direito portugus quanto nos outros) a expresso daquilo a que se chama o segundo constitucionalismo.

O primeiro constitucionalismo corresponde s experincias constitucionais histricas dos finais do sculo XVIII e do sculo XIX. As primeira declaraes de direitos (Declaraes americana e francesa) eram caractersticas deste primeiro perodo do constitucionalismo. Durante todo este perodo, aos direitos constantes das declaraes no eram atribudos os valores de positividade , de superior fora normativa e de resistncia lei que vimos serem caractersticos da noo mesma de direitos fundamentais Os direitos do primeiro consitucionalismo valiam nos termos da lei ordinria; no era a lei que valia nos termos dos direitos. [ Excepo a esta regra foram, desde o princpio do sculo XIX, os direitos contidos no Bill of Rights da Constituio norte-americana, em virtude da prtica da judicial review of Laws]

O segundo constitucionalismo emergiu na Europa depois da Segunda Grande Guerra. Na dcada de 40 do sculo XX, a Constituio alem (1949) e a Constituio italiana (1947) resolveram consagrar direitos superiores lei, directamente aplicveis, e colocados sobre a proteco do poder judicial. Esta resoluo constituinte pode ser explicada como uma reaco histrica face s iniquidades vividas durante os regimes totalitrios: o propsito foi o de impedir, de novo, a entrada em vigor de leis inquas.

A Constituio portuguesa (tal como a Constituio espanhola, de 1978, e as Constituies das novas democracias da Europa de Leste, escritas nos primeiros anos da dcada de 90 do sculo XX) insere-se neste movimento de segundo constitucionalismo.

A definio que foi dada de direitos fundamentais incompreensvel sem esta contextualizao histrica.

Os direitos da Parte I da CRP como os direitos contidos em todas as restantes constituies mencionadas so portanto o produto de duas realidades histricas distintas: (i) em primeiro lugar, so herdeiros da tradio constitucionalista iniciada no sculo XVIII; (ii) em segundo lugar, so o resultado da reafirmao e do renascimento dessa tradio, vivida na Europa a partir da segunda metade do sculo XX.

Elementos de estudo de apoio primeira aula:

J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra, Almedina, 7 ed., 2003, pp. 375-397

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 3 ed., 2004, pp. 15-50

Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IV- Os Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 3 ed. 2000,(?) pp. 7-77.

Segunda Aula. Concepes de Direitos Fundamentais.

1. Delimitao do tema. O que se entende por concepes de direitos fundamentais?

Concepes de direitos fundamentais so todas as construes sistemticas e coerentes que visam dar resposta a duas perguntas essenciais:

1 Pergunta. Os direitos fundamentais so, na sua essncia, direitos do homem. Os direitos do homem tm pretenses de universalidade e de essencialidade: visam proteger bens que se consideram universais, i.e, vlidos para todos os homens em todos os espaos e tempos, e bens que se consideram essenciais, i.e., que tornam possvel a prossecuo de uma existncia humana autnoma e condigna. (Por ex. Vida artigo 24 da CRP; liberdade de conscincia artigo 41; integridade fsica artigo 25 ; famlia e casamento artigo 36). Mas como que em sociedades plurais, como so as nossas, pode haver consenso quanto quilo que humanamente universal e

2 Pergunta . Os direitos fundamentais so, na sua tcnica jurdica, direitos resistentes lei e colocados sob a proteco do poder judicial. Mas a lei, proveniente do Parlamento, expresso da vontade popular, e portanto do princpio democrtico. Ao consagrar os direitos como realidades jurdicas indisponveis por parte do legislador a Constituio atribui-lhes tambm um valor contramaioritrio, isto , subtrado ao querer da maioria. Mas o que que pode justificar esta substraco? A CRP (artigo 3, n 1) diz que o poder poltico pertence ao povo, que o exerce segundo as formas previstas pela Constituio. A CRP determina, pois, que h coisas que no esto includas no poder do Povo, porque dependem apenas do poder da prpria Constituio. Entre essas coisas encontram-se os direitos fundametais. Mas - e esta a pergunta com que fundamento o faz?

Vamos estudar, essencialmente, trs grandes correntes de pensamento que se popuseram, ou propem, responder a estas questes

A primeira corrente tradicional: o jusnaturalismo racionalista

A segunda corrente tradicional : a corrente cptica ou positivista

As doutrinas contemporneas. Estado de direito e democracia.

A primeira corrente tradicional:

Jusnaturalismo racionalista

Foi esta a corrente de pensamento que inspirou as primeiras Declaraes de Direitos do sculo XVIII, e que est particularmente presente na Declarao de Independncia dos EUA. Consideramos que estas verdades so evidentes por si mesmas, e que todos os homens foram dotados pelo seu Criador de certos direitos inalienveis, que entre esses esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Jusnaturalismo significa pensamento de direito natural. Esta corrente de pensamento parte do princpio segundo o qual existem preceitos de Direito que so vlidos para todos os tempos e para todos os espaos, porque decorrem, no da vontade dos homens, mas dos ditames da natureza humana. A sua validade no depende do que for, em cada espao histrico, prescrito pelo direito positivo. Pelo contrrio. a validade do direito positivo que depende da [sua] conformidade com o direito natural.

O ambiente de finais do sculo XVIII era marcado pelo racionalismo iluminista, com as suas caractersticas de secularizao, naturalismo, racionalismo, individualismo. Pensava-se, portanto, que havia leis naturais que regiam, sempre, as condutas humanas; que essas leis podiam e deviam ser descobertas pela razo humana; e que delas decorriam, antes do mais, os direitos do homem, como direitos naturais, apreensveis pela razo, anteriores e superiores existncia de qualquer comunidade poltica. Filsofos como Locke, Hobbes (e depois Grcio, Pufendorf e Wolff) contriburam muito para a consolidao deste jusnaturalismo racionalista, que era dominante durante o primeiro constitucionalismo.

A segunda corrente tradicional

Positivismo e cepticismo

O desenvolvimento histrico do racionalismo iluminista (com as suas caractersticas de secularizao e naturalismo) culminou, durante o sculo XIX, no desenvolvimento do esprito cientfico. O cientismo do sculo XIX- fruto do racionalismo iluminista era essencialmente positivista. Aqui, positivismo quer dizer o seguinte: s se pode provar como verdadeiro aquilo que for empiricamente verificvel. Os direitos do homem pressupem juzos de valor (sobre, por exemplo, o que essencial a uma vida humana digna). Tais juzos de valor no podem ser tidos por verdadeiros nem falsos visto que no so comprovveis, i-e. no so verificveis empiricamente. Existem s no mundo das convices pessoais. No existem no mundo da racionalidade.

Esta atitude, positivista e cptica,foi dominante durante o sculo XIX e primeira metade do sculo XX. Para ela, as declaraes de direitos do sculo XVIII ou eram metafsica (no sentido pejorativo daquilo que no comprovvel) , ou eram historicamente explicveis como instrumentos de domnio de uma classe (neste caso a burguesia) sobre outras classes. Esta ltima interpretao foi a que foi dada pelo marxismo s Declaraes de Direitos, e que ganhou grande hegemonia intelectual na Europa (sobretudo na Europa do Sul) pelo menos at dcada de setenta do Sculo XX.

Correntes contemporneas. A indissocialidade entre democracia e Estado de direito.

Ao longo da segunda metade do sculo XX foi-se assistindo a uma perda gradual do peso hegemnico destas correntes positivistas e cpticas. Contriburam para tanto quer o movimento das Declaraes Internacionais de Direitos (a partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU; de 1948), quer o movimento crescente da positivizao dos direitos nas constituies nacionais [Ver primeira aula]

H por isso uma forte corrente de pensamento contempornea, representada por pensadores como, por exemplo, John Rawls, Jrgen Habermas, ou Ronald Dworkin que voltam a discutir a fundamentao racional dos chamados direitos humanos (na perspectiva internacional) ou dos direitos fundamentais (na perspectiva de direito constitucional interno). Sobretudo, que procuram justificar por que que estes direitos protegem bens que no devem estar disposio do querer, varivel e conjuntural, das maiorias democrticas. H grandes diferenas entre estes autores. No as vamos estudar. Basta sublinhar que todos eles concordam nos seguintes pontos essenciais:

A - A ideia de uma democracia pura, isto , uma democracia em que o poder do povo, expresso pela vontade da maioria, no seja de modo algum limitada pelo Direito, uma ideia inconcebvel. Qualquer prtica democrtica, para ser estvel, precisa de ser disciplinada pelo Direito.

B O princpio do Estado de Direito fornece os elementos essenciais que disciplinam as prticas democrticas. Sem ele, tais prticas no teriam qualquer estabilidade.

C- Os direitos fundamentais so parte da disciplina da democracia, porque so elementos do Estado de direito. Eles no devem ser vistos, portanto, como restries da democracia. Devem ser vistos antes como condies habilitantes da democracia, visto que garantem o respeito em todas as circunstncias de valores como a autonomia pessoal, a liberdade de expresso ou a liberdade de conscincia. Sobretudo, garantem que estes valores em caso algum possam ser aniquilados pela expresso conjuntural de certas votaes maioritrias.

Elementos de estudo de apoio a esta segunda aula:

J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit, pp. 380-387.

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, ob cit., pp. 51- 69.

Jorge Reis Novais Direito Fundamentais, Trunfos contra a Maioria, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 17- 67

Jorge Miranda Direitos Fundamentais, ob. cit., pp.13-51.

Terceira Aula: Que Direitos existem?

O Sistema da CRP: Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

1. Delimitao do tema. O que um sistema de direitos?

uma ordem coerente e tendencialmente completa (mas no fechada: ver aula seguinte) de bens jurdicos protegidos , que correspondem ao que, na nossa poca histrica, tido como sendo essencial para a prossecuo de uma vida humana autnoma e digna. Os direitos fundamentais determinam o estatuto da pessoa na comunidade poltica. Tal estatuto deve ter uma unidade de sentido, pela qual poderemos compreender o que que, na nossa conjuntura histrica, tido como formando as exigncias ou as necessidades bsicas das pessoas face comunidade.

2- As normas de direitos fundamentais da CRP dividem-se em normas relativas a Direitos, Liberdades e Garantias (Ttulo II) e normas relativas a Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Ttulo III). Esta dicotomia coloca dois problemas essenciais:

2.1. Problemas de justificao. Por que razo existe ela ( a dicotomia)?

2.2. Problemas de identificao do sistema. Os bens jurdicos protegidos por estas normas tm todos o mesmo grau de universalidade e de essencialidade? Todas as normas consagram direitos? E os direitos tm todos a mesma estrutura?

3 Problemas de justificao. Por que razo existe a dicotomia?

3.1. Primeira definio: Os direitos, liberdades e garantias so direitos de defesa das pessoas antes do mais face ao Estado. Os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos a prestaes estaduais.

3.2. O fundamento da diviso: liberdade e igualdade; liberdade em sentido negativo e liberdade em sentido positivo.

3.3. A importncia deste fundamento na nossa conjuntura histrica. A Assembleia Constituinte e as suas influncias: os Pactos da ONU de 1966 (ver primeira aula); as foras presentes na Constituinte e as suas diferentes concepes de pessoa

4. Problemas de identificao do sistema.

Todas estas normas consagram direitos? E os direitos tm todos a mesma estrutura?

4.1. Os bens protegidos pelos direitos, liberdades e garantias: Autonomia pessoal (Captulo I do Ttulo I); participao poltica (Captulo II); trabalho (Capitulo III). A viso do Homem subjacente a este sistema de bens. O homem como pessoa, como cidado e como trabalhador. Comparao com as declaraes de direitos do primeiro constitucionalismo: os direitos anteriores ao pacto social direitos de autonomia pessoal e os direitos do pacto social direitos de participao poltica. O homem trabalhador e a sua insero no mundo de cultura do sculo XX.

4.2. Os bens protegidos pelos direitos econmicos, sociais e culturais. Exemplos: trabalho (art. 58), sade (artigo 64); educao (art. 73) habitao (artigo 65). Tm estes bens um grau de universalidade e de essencialidade idntico aos bens protegidos pelos direitos, liberdades e garantias?

4.3. Definio mais precisa de direitos sociais. No basta dizer que estes direitos so direitos a prestaes estaduais. Mais precisamente, o que distingue os direitos sociais e que se torna visvel quando se identificam os bens por eles protegidos o seguinte: atravs deles as pessoas procuram obter do Estado algo (sade, habitao, educao) que poderiam tambm obter de privados, caso tivessem os meios financeiros para o fazer ou caso houvesse ofertas suficientes no mercado. Quer isto dizer que os direitos sociais so direitos de quem precisa. Em contrapartida, os direitos, liberdades e garantias so, em geral, direitos de todos. (Questo da universalidade dos bens)

4.4. Questo da essencialidade dos bens.

Os bens protegidos pelos direitos, liberdades e garantias no podem nunca deixar de ser assegurados pelo Estado, porque correspondem a funes permanentes dos poderes pblicos. (Ex: o Estado est permanentemente obrigado a asssegurar o bem vida, ou o bem liberdade de conscincia). Em contrapartida, o Estado no pode estar do mesmo modo permanentemente obrigado a assegurar, para quem precisa, os bens tpicos dos direitos sociais v.g. sade, habitao, trabalho, educao - porque o providenciar de tais bens por parte dos poderes pblicos depende de duas condies. (i) Dos meios financeiros existentes; (ii) Das polticas pblicas que forem seguidas quanto afectao desses meios, e cuja definio cabe ao Parlamento democrtico. Por isso se diz que os direitos sociais se encontram sob reserva do possvel. (do financeira e democraticamente possvel).

4.5. Em que sentido existem os direitos sociais: so eles verdadeiros direitos fundamentais?

A definio dada de direito fundamental (primeira aula) s parcelarmente se aplica aos direitos sociais. Disse-se ento que:

a) Os direitos fundamentais so direitos humanos

b) Os direitos fundamentais so direitos humanos positivizados em constituies escritas e dotados da maior fora normativa

c) Os direitos fundamentais so direitos resistentes lei e colocados sob a proteco do poder judicial

So aplicveis aos direitos sociais as afirmaes contidas em a) e em b). No entanto, j lhes no em princpio aplicvel a definio contida em c).

Por um lado, no se pode contestar a natureza bsica dos bens humanos que so protegidos pelos direitos sociais: evidente que a sade, a casa, a educao e o trabalho so valores indispensveis para a prossecuo de uma vida humana autnoma e digna. O direito social , por isso, direito humano. Tambm no se pode contestar a afirmao contida em b). Estes direitos foram positivizados pela nossa Constituio e so, por isso, dotados da maior fora normativa. Contudo, e por serem direitos sob reserva do possvel, esto dependentes da lei e no valem contra a lei. Em princpio no se lhes aplica a afirmao contida em c). Em geral, os direitos sociais nem so direitos resistentes lei nem se encontram sob proteco do poder judicial. Resta saber, ento, em que consistir a sua positivizao e superior fora normativa.

4.6. A fora normativa dos direitos sociais e o sentido da sua positividade.

Por tudo quanto se disse, pode compreender-se melhor o sentido do n 1 do artigo 18 da CRP. Sob a epgrafe Fora Jurdica, diz-se a que os preceitos relativos a direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam [entidades pblicas e privadas]. De facto, os preceitos relativos ao outro tipo de direitos (Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) no so em princpio, e pelas razes apresentadas, directamente aplicveis. Mas, em todo o caso, vinculam, e vinculam em trs situaes de intensidade crescente.

a) Em primeiro lugar, as normas de direitos sociais vinculam o Estado na exacta medida em que fixam um programa de objectivos para a comunidade poltica que deve por ela ser cumprido. Este dever de cumprimento do programa de objectivos poltico-sociais tem vrias dimenses. (i) Antes do mais, ele implica que os objectivos constitucionalmente prescritos gozam de preferncia face a objectivos meramente polticos: significa isto que o legislador deve observ-los, sempre que, nas suas decises, tiver que ponderar bens entre si conflituantes. (ii) Daqui decorre que as normas de direitos sociais podem e nalguns casos devem - ser invocadas como contendo restries legtimas a direitos, liberdades e garantias. (III) Daqui decorre tambm que as normas de direito ordinrio devem ser interpretadas em conformidade com as normas constitucionais que consagram direitos sociais.

b) Em segundo lugar, as normas de direitos sociais vinculam o Estado sempre que ele atravs de actos normativos e de prestaes fcticas j tiver comeado a dar alguma execuo aos deveres de prestao a que est obrigado em virtude daqueles mesmos direitos. Fala-se aqui em direitos derivados a prestaes. Se um particular, em virtude da aco estadual, tiver visto j concretizadas na sua esfera jurdica as prestaes pblicas decorrentes das normas de direitos sociais (direitos derivados a prestaes: derivados porque decorrentes no directamente das normas constitucionais, mas de normas de direito infraconstitucional que concretizam a norma constitucional) o retrocesso da sua situao no pode fazer-se em qualquer circunstncia. O Estado, se quiser retroceder por serem diferentes as disponibilidades econmico-financeiras, ou por serem outros os critrios de afectao de recursos adoptados pelas polticas pblicas ter que faz-lo tendo em conta: (i) o princpio da igualdade e da no discriminao (artigo 13 da CRP); (ii) o princpio da proteco da confiana (artigo 2 da CRP); (iii) o princpio da proporcionalidade (art. 18, 2 da CRP). Como se viu em Direito Constitucional I ( ver A Forma da Repblica, p. 151 e ss), todos estes princpio integram a ideia mais vasta de Estado de direito.

c) Por ltimo, as normas de direitos sociais podem, em certas circunstncias, vir a ter um efeito vinculativo ainda mais intenso. Nas situaes atrs definidas, em a) e b), a vinculao do Estado objectiva. Nelas no se pode dizer a no ser nos casos dos direitos derivados a prestaes que haja uma vinculao subjectiva, isto , que as pessoas tenham efectivamente direitos (radicados directamente na norma constitucional e como tal invocveis em juzo) a que o Estado aja para com ela de certo modo. No entanto, o esprito dos direitos sociais este: h, na socidade portuguesa, um cho comum de existncia condigna abaixo do qual ningum deve poder descer. Por isso, se, em determinadas circunstncias concretas, se verificar que no existe este mnimo de existncia condigna, pode dizer-se que haver aqui um direito subjectivo a prestaes por parte do Estado. Nesta situao e s nela ter o direito social um contedo idntico ao de um direito, liberdade e garantia. Ser, tambm ele nesta situao e s nela um direito resistente lei e colocado sob a proteco do poder judicial, sendo-lhe aplicvel inteiramente ( e no apenas parcelarmente) a definio dada de direito fundamental.

5. Concluso. A multifuncionalidade dos direitos e a complexidade da sua estrutura.

evidente agora, por tudo quanto acabou de se dizer, que a primeira definio que atrs demos de direitos, liberdades e garantias e de direitos sociais (ver ponto 3.1.) no pode ser aceite integralmente. A dicotomia esconde uma realidade mais complexa. Para que possamos compreender bem o sistema de direitos consagrado na Parte I da CRP no basta dizer que existem direitos de defesa que sero os direitos, liberdades e garantias e direitos a prestaes estaduais que sero os direitos sociais. Se aceitssemos esta contraposio simples, diramos que a diferente estrutura destes direitos se resumiria ao seguinte: aos direitos de defesa corrresponderiam deveres estaduais negativos, ou deveres de no fazer (Ex. dever de no afectar a integridade fsica, ou de no impedir a liberdade de circulao, ou de no impor a ningum certas convices religiosas); aos direitos sociais, por seu turno, corresponderiam deveres positivos, deveres de fazer (ex: de garantir a habitao ou o trabalho).

Est visto que a estrutura dos direitos sociais pressupe deveres estaduais mais complexos, que no apenas o dever nico e simples de realizar prestaes.

Mas a mesma complexidade existe na estrutura dos direitos, liberdades e garantias. Podemos continuar a dizer que estes direitos so direitos de defesa. Em geral, o que os identifica a necessidade de proteco da autonomia da pessoa perante os outros e perante o Estado: a autonomia de cada um, ou a capacidade de cada um para se dar a si mesmo a sua prpria norma e isto independentemente das circunstncias materiais da existncia - o valor ltimo que prosseguido tanto pelo direito vida (artigo 24), quanto pela liberdade de circulao (artigo 44) quanto pelo direito de voto (artigo 49). Mas o que se no pode dizer que estes direitos se cumprem atravs de meras aces estaduais negativas, ou atravs de deveres estaduais de no fazer ou no impedir. Basta reflectir um pouco: o que seria do direito vida se o Estado no se comprometesse activamente a garanti-lo atravs, pelo menos, da administrao de uma polcia de segurana? E o que seria da liberdade de circulao se o Estado, por intermdio da sua lei, no ordenasse o trfico? E o que seria do direito de voto sem a organizao dos procedimentos recenseamento, leis eleitorais, assembleias de voto, etc. que tornam o seu exerccio possvel?

Quer isto dizer que os direitos de defesa tambm so direitos a prestaes estaduais. S que a natureza destas prestaes diferente da natureza das prestaes contidas nos direitos sociais. Os direitos de defesa so assegurados atravs de deveres estaduais de proteco ou de instituio de organizaes e procedimentos.

Por ltimo, se tal sucede, porque os direitos fundamentais todos eles, qualquer que seja a sua estrutura so direitos multifuncionais. No cumprem s uma funo. No existem s para realizar os interesses ou as necessidades bsicas dos seus titulares. Existem tambm para outra coisa: para revelar os valores fundamentais de uma comunidade poltica. A vida, por exemplo, no apenas um direito subjectivo. um valor fundante da comunidade poltica portuguesa. O mesmo se diga da liberdade de expresso, ou da liberdade de criao artstica, ou do direito a uma habitao condigna.

Por isso se diz que os direitos fundamentais, todos eles, tm uma dupla dimenso e so por isso multifuncionais. Tm por um lado uma dimenso subjectiva so direitos das pessoas, invocveis em juzo. Mas tm tambm uma dimenso objectiva. Revelam os valores fundamentais que ordenam a comunidade poltica portuguesa.

Como se ver nas aulas seguintes, desta dimenso objectiva dos direitos retirar-se-o muitas consequncias prticas.

Elementos de estudo:

J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob cit., pp. 393- 410

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit. pp. 171- 201

pp.113- 170

(Captulos IV e V)

Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pp. 77- 106

Jorge Reis Novais Direitos Fundamentais, Trunfos contra a Maioria, pp. 187-209.

Quarta Aula: Quantos Direitos existem?

O Problema da Clusula Aberta (artigo 16, n 1 da CRP)

1. Delimitao do problema. Podem existir direitos fundamentais fora do catlogo constitucional? (No h direitos sem normas que os provejam. Mas pode haver direitos previstos por outras normas que no as constantes da Parte I da CRP?)

2. Diviso do problema em duas questes distintas: (i) Pode haver direitos dispersos ao longo do texto constitucional? (que estejam desarrumados, v.g. que sejam previstos por outras normas constitucionais que no as da Parte I)? (ii) Pode haver direitos que sejam verdadeiros direitos fundamentais que no estejam previstos nas normas constitucionais, e que resultem de outras normas (constantes de leis ordinrias, ou de normas de provenincia internacional)?

3. A importncia prtica dos dois problemas dos direitos dispersos e dos direitos no previstos. Os direitos fundamentais no so direitos subjectivos como os outros. . Visto que so direitos humanos positivizados, dotados da maior fora normativa, resistentes lei e colocados sob a proteco do poder judicial, gozam de um regime prprio. Definio dos elementos do regime. Assim, se se chegar concluso segundo a qual existem direitos fundamentais fora do catlogo, a tais direitos dever ser aplicado o regime prprios dos DF.

4. O problema dos direitos dispersos. A aceitao pacfica da possvel existncia destes direitos. Exemplos. A soluo constitucional: artigo 17. O que a analogia e os seus critrios

5. O problema dos direitos no previstos. A chamada clusula abertado artigo 16, n 1.

5.1. As origens histricas da clusula aberta. O IX Aditamento Constituio dos Estados Unidos (1791): The enumeration in the Constitution of certain rights shall not be construed to deny or disparage others retained by the people. O contexto histrico desta formulao: a ideia segundo a qual os direitos deteriam um fundamento natural-racional; a inteno inicial do Bill of Rights americano ( v. A Forma da Repblica, p. 62) a limitao das competncias da federao face aos direitos dos Estados. A escassa utilidade prtica, hoje, do IX aditamento no direito norte-americano.

5.2. A recepo da clsula aberta norte-americana em direito portugus. O artigo 4 da Constituio de 1911. O artigo 8, &. 1 da Constituio de 1933. A recepo desta tradio textual para o artigo 16 n 1 da CRP. O novo contexto dos direitos na CRP

6. Os problemas colocados pela clusula aberta.

6.1. No caso de direitos previstos por leis ordinrias. Como que se pode dizer que aquilo que caracteriza um direito fundamental a resistncia lei e, ao mesmo tempo, dizer que h direitos fundamentais previstos em leis? Que elementos do regime constitucional devem ser aplicados a estes direitos? E como se detectam eles? A partir de um critrio de fundamentalidade material? E como definir esses critrio?

6.2. No caso de direitos previstos por normas de provenincia internacional. A escassa dimenso prtica do problema: a grande extenso do elenco da CRP e a sua coincidncia com os direitos previstos pelos instrumentos internacionais (de Direitos Humanos).

6.3. A quase no aplicao jurisprudencial (em Portugal) da clusula aberta, e, portanto,a sua no utilidade prtica tambm em direito portugus.

7- No entanto: o sistema dos direitos e no pode deixar de ser - um sistema aberto. Mas de que forma se deve entender a abertura?

7.1. O sistema dos direitos e no pode deixar de ser um sistema aberto. Se os direitos fundamentais so, por definio, contramaioritrios (Cfr. 1 e 2 aulas), isto , se a fundamentalidade dos direitos tem por consequncia essencial o subtra-los disposio das maiorias, ento, um sistema de direitos no pode ser identificado com a cristalizao de uma certa concepo histrica maioritria. Tem que haver uma abertura ao devir, colocao dos novos problemas e, logo, possvel formulao de novos direitos.

No entanto, uma coisa entender-se que esses direitos podem e devem ser achados nas leis ordinrias ou, em geral, fora do texto constitucional. Essa (era) a soluo da clusula aberta do n 1 do artigo 16 que, em trinta anos de prtica, se mostrou no-praticvel. Outra coisa, porm, entender-se que a abertura do sistema se faz por via de interpretao das normas constitucionais ( e s delas) que consagram direitos, de forma a achar por via interpretativa direitos implcitos. essa a prtica que se segue nos outros ordenamentos jurdicos; essa afinal a pratica que seguiu o Tribunal Constitucional. Exemplo: o reconhecimento jurisprudencial da existncia de um direito a um mnimo de existncia condigna (ver aula anterior).

( Os mtodos de interpretao jurisprudencial dos direitos sero analisados na ltima aula respeitante a este captulo).

Elementos de estudo:

Em sentido divergente do exposto na aula:

J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit., pp. 403- 407

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, ob cit., pp.73-111 (Captulo III)

J.j. Gomes Canotilho / Vital Moreira Anotao ao artigo 16 da Constituio (com mais bibliografia a citada). Em Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 4 ed., 2007.

Quinta Aula: Os Titulares dos Direitos

Quem so os titulares dos direitos fundamentais?

1. A inexistncia de direitos de grupos e o problema do multiculturalismo.

1.1.A primeira ideia a reter, quanto resposta pergunta feita, a de que no existem direitos de grupos. Titulares de direitos fundamentais so apenas as pessoas individualmente consideradas. Esta a soluo da CRP, como a soluo de outras constituies prximas da nossa. Como os direitos formam o estatuto bsico dos seres humanos na colectividade poltica, esles so atribudos, individualmente, a estes mesmos seres e no aos grupos nos quais eles, eventualmente, se integrem. Este princpio que o princpio geral em matria de titularidade de direitos coloca no entanto vrios problemas, que estudaremos nesta aula.

(i) Em primeiro lugar, o problema de saber o que que se deve entender por pessoa, face CRP. O termo engloba apenas os cidados portugueses ou inclui tambm estrangeiros? O termo engloba apenas pessoas fsicas ou inclui tambm pessoas colectivas?

(ii) Em segundo lugar, o problema de saber como que devem ser entendidos certos direitos cujo exerccio , por natureza, colectivo e no individual (por exemplo: direito de reunio e de manifestao, art. 45; direito greve, art. 57; etc

(iii) Em terceiro lugar, o problema de saber qual o estatuto jurdico das minorias no nosso ordenamento constitucional. Por minoria entende-se aqui um grupo numericamente inferior ao resto da populao de um Estado , em posio portanto no dominante, cujos membros possuem caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas que diferem do resto da populao, e mostram, ainda que s implicitamente, um sentido de solidariedade destinado a preservar a sua cultura, tradies, religies ou lngua.

1.2. O problema dos direitos das minorias ganha hoje uma particular acuidade com o processo de globalizao e com os fluxos migratrios que dele decorrem. Por fora deste processo, os Estados contam hoje com populaes culturalmente muito diversas. Tem-se chamado a esta realidade, crescente nos nossos dias, multiculturalismo. Coloca-se por isso a questo de saber se os direitos fundamentais que so, substancialmente, direitos humanos no devem ser definidos tendo em conta esta nova realidade.

Para a CRP como para todas as outras constituies que se filiam na nossa tradio este problema no se resolve com a existncia de direitos de grupos. Os direitos so de titularidade individual. A Constituio, no entanto, protege especialmente as pessoas pertencentes a minorias, sobretudo atravs do princpio da igualdade e da no discriminao (artigo 13, ns 1 e 2). No h, portanto, direitos das minorias. H, sim, direitos ( e em especial, o direito a no ser discriminado) que protegem especialmente aquelas pessoas que pertenam a minorias. Analisar-se- mais adiante o contedo exacto que deve ser atribudo a este direito.

2. Direitos dos portugueses e direitos dos estrangeiros.

2.1. questo de saber quem so as pessoas que so titulares dos direitos responde, desde logo, o n 1 do artigo 15. A regra em direito portugus a da equiparao: de acordo com esta regra, os estrangeiros que residam em Portugal gozam dos mesmos direitos que so atribudos a cidados portugueses. O fundamento desta regra encontra-se na ideia de universalidade que prpria dos direitos humanos, e que tem especial refraco no n 1 do art. 12. H, no entanto, um ncleo de direitos reservados apenas a portugueses e que so sobretudo os direitos polticos (artigo 15 n 1), que em princpio por implicarem a pertena comunidade poltica portuguesa s so atribudos a nacionais.

H, no entanto, excepes a esta reserva (dos direitos poltcos apenas para cidados portugueses) e que vm enuunciadas nos ns 3,4, e 5 do artigo 15. Estas excepes beneficiam, sobretudo, dois grupos de estrangeiros: os oriundos dos Pases de lngua portuguesa e os nacionais de Estados membros da Unio Europeia. As excepes justificam-se pela pertena de Portugal a duas Comunidades: a Comunidade de Pases de Lngua Portugesa e a Unio Europeia.

3. Direitos das pessoas colectivas: n 2 do artigo 12

Como os direitos fundamentais formam o estatuto bsico do seres humanos na colectividade poltica, a sua titularidade por parte de pessoas colectivas implica sempre uma ampliao artificial da sua razo de ser. O que natural que apenas os indivvduos sejam titulares de direitos.

No entanto, a CRP estende a sua titularidade a pessoas colectivas se se perfizerem duas exigncias: (i) se a natureza do direito o consentir; (ii) se tal for adequado aos fins especiais que a pessoa colectiva prossegue. [art. 12, n 2: as pessoas colectivas gozam dos direitos (...) compatveis com a sua natureza].

No possvel formular uma regra geral que nos possibilite saber, a priori, quais so os direitos que podero ser da titularidade de pessoas colectivas. O problema deve ser resolvido perante os casos concretos e usando a seguinte metodologia: primeiro, esclarece-se quais so os fins especiais que a pessoa colectiva em questo prossegue; depois, determina-se qual o bem jurdico protegido pela norma de direito fundamental em causa. Se houver adequao entre uma coisa e outra entre os fins prosseguidos e o bem jurdico protegido pode concluir-se pela titularidade do direito.

Elementos de estudo:

J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit. pp. 415-424

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit. pp. 123-134

J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Anotao ao artigo 12 ; Anotao ao artigo 15 (com mais bibliografia a citada). Em Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 ed. Coimbra, Almedina, 2007.

Sexta Aula: Os Destinatrios dos Direitos

Quem so os destinatrios dos Direitos Fundamentais?

1. Delimitao do tema. Art. 18, n 1: Os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam entidades pblicas e privadas. Pela leitura do preceito poder concluir-se que os destinatrios dos direitos sero, no apenas o Estado e todos os seus poderes (vinculam entidades pblicas), como tambm a sociedade em geral, ou os particulares (vinculam entidades privadas). No entanto, esta primeira leitura coloca vrios problemas: (i) De que que falamos exactamente, quando falamos de vinculao? Nomeadamente, qual a diferena entre a vinculao e a aplicabilidade directa? (ii) J sabemos que nem todos os direitos tm o mesmo grau de aplicabilidade directa: em princpio, os direitos sociais (terceira aula) no so directamente aplicveis. Ser ento possvel estabelecer um quadro geral dos destinatrios dos direitos fundamentais que inclua tanto os direitos, liberdades e garantias quanto os direitos econmicos, sociais e culturais? (iii). A Constituio diz que os preceitos... vinculam entidades pblicas e privadas, mas no determina o modo dessa vinculao. Ser ento possvel estabelecer um quadro geral de vinculao que valha tanto para as entidades pblicas quanto para as privadas?

So estes os problemas que trataremos nesta aula. Diga-se desde j que a resposta dada a cada um deles a seguinte: (i) Existe uma diferena entre aplicabilidade directa e vinculao; (ii) No possvel estabelecer um quadro geral de vinculao para os direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais, pelo que o regime de cada um dos tipos de direitos ter que ser diferenciado; (iii) No possvel estabelecer um quadro geral de vinculao das entidades pblicas e das entidades privadas, pelo que tambm aqui ter que ser diferenciada a situao dos destinatrios dos direitos.

2. Vinculao e aplicabilidade directa.

Os dois conceitos no significam a mesma coisa. Aplicabilidade directa significa que o direito existe na esfera jurdica do particular por fora (apenas) da norma constitucional que o consagra, pelo que se torna resistente lei (embora carea dela) e se encontre, tal como est determinado pela norma constitucional, sob proteco do poder judicial. Nesta medida, directamente aplicveis sero, em princpio, apenas os direitos, liberdades e garantias.

Vinculao quer dizer outra coisa, relacionada com a primeira mas com um contedo distinto. Como os direitos fundamentais so positivizados em normas dotadas de fora hierrquica maior, vinculao significa o conjunto de deveres que decorrem, desde logo, para os poderes pblicos (e veremos se existem, e quais so, os que decorrem para os privados) em virtude das normas constitucionais que consagram os direitos. Ambos os conceitos (aplicabilidade directa e vinculao) so explicitaes do princpio da constitucionalidade artigo 3, n 3. Mas enquanto a aplicabilidade directa diz respeito ao grau de eficcia do direito (estabelecendo para ele uma eficcia mxima) , vinculao diz respeito questo de saber quem que est sujeito aos deveres que decorrem da norma que sonsagra o direito, e que tipo de deveres sero essses.

3- Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais.

A distino entre aplicabilidade directa, enquanto critrio de eficcia, e vinculao, enquanto critrio de identificao dos destinrios dos direitos e dos seus deveres, importante dsde logo para que se compreenda a diferenciao de regimes, quanto a este ponto, entre direitos de defesa e direitos sociais.

Por um lado, os direitos sociais tambm vinculam (terceira aula) No entanto, como no so, em princpio, directamente aplicveis, o o modo da sua vinculao ser diverso, em alguns aspectos, do modo de vinculao dos direitos, liberdades e garantias. No que s entidades pblicas diz respeito, haver assim aspectos gerais de vinculao - que valero tanto para os direitos de defesa quanto para os direitos sociais e aspectos da vinculao que valero apenas para os direitos, liberdades e garantias. Assim:

4. Vinculao das Entidades Pblicas.

4.1. Destinatrios dos direitos fundamentais de todos eles sero em primeiro lugar as entidades pblicas, Entidades pblicas significa aqui o Estado e todos os seus poderes: destinatrios dos direitos sero, portanto, e antes do mais, o legislador, a administrao pblica, e os tribunais. Mas quais sero os deveres a que esto sujeitos cada um destes poderes?

4.1.2. Deveres do legislador:

Dever de respeito e no transgresso (aplicvel tanto aos direitos, liberdades e garantias quanto aos direitos sociais)

Dever de promoo de condies e meios para o desfrute efectivo do direito. Este dever no tem o mesmo contedo nos dois tipos de direitos. Nos direitos, liberdades e garantias, ele traduz-se (ver terceira aula) no dever de dar corpo as organizaes e procedimentos que sejam necessrios ao exerccio efectivo do direito. No caso dos direitos sociais, a possibilidade de exerccio efectivo do direito est dependente da reserva do possvel.

Dever de proteco (por meio da lei) face a agresses dos direitos que provenham de outrem que no os poderes pblicos. Pelas mesmas razes identificadas no ponto anterior, este dever de proteco valer apenas para os direitos, liberdades e garantias.

Dever de conciliao entre os direitos de uns e os direitos de outros, ou entre os direitos de uns e os interesses constitucionalmente protegidos (art. 18, n 2) atravs do estabelecimento dos limites dos direitos (ver prxima aula). Este dever vale tambm, apenas, para os direitos, liberdades e garantias, embora os direito sociais sejam, como j vimos, causas legtimas de limitao ou restrio dos demais direitos.

Nota. os direitos sociais tambm podem ser restringidos. Mas como a restrio s opera quando o direito j est constitudo, ela s vale para os chamados direitos derivados a prestaes. Ver-se- este ponto melhor na prxima aula.

4.1.3. Deveres da Administrao Pblica

Dever de respeito e de no transgresso (vlido para todo o tipo de direitos)

Dever de interpretao conforme ,sobretudo quanto ao preenchimento de clusulas gerais e de conceitos indeterminados (vlido para todo o tipo de direitos)

Dever de aplicao conforme, no caso de poderes discricionrios (vlido para todo o tipo de direitos)

Em caso de leis lesivas de direitos, liberdades e garantias: dever de promover a declarao de invalidade da lei lesiva.

4.1.3. Deveres dos poder judicial (deveres do juiz)

Dever de aplicao e interpretao conforme (vlido para todo o tipo de direitos)

Dever de desaplicao de leis lesivas de direitos nos termos dos processos concretos de fiscalizao da constitucionalidade (ltimo captulo). Porque os direitos sociais no tm o mesmo nvel de eficcia dos direitos de defesa, este dever judicial de desaplicao no vale do mesmo modo para uns e outros tipos de direitos.

5. Vinculao das entidades privadas.

5.1. Fundamentos para a inevitvel diferenciao de tipos de vinculao : (i) Pela sua natureza, os direitos de defesa so primacialmente dirigidos contra o Estado. As entidades pblicas so portanto os seus primeiros destinatrios naturais; (ii) Pela sua natureza, os direitos sociais valem s em relao ao Estado. As entidades pblicas so, portanto, os seus nicos destinatrios.

5.2. No entanto, importncia actual do problema. A ameaa dos direitos [ de defesa] por parte de privados. Exemplos.

5.3. Teses quanto ao modo de soluo do problema:

5.3.1. A tese da igual vinculao (eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre privados) e a sua rejeio. A necessidade de ter em linha de conta, nas relaes entre privados, a conciliao entre diferentes direitos fundamentais (direito fundamental por um lado e direito de autonomia por outro); o papel das leis ordinrias do direito infraconstitucional: direito civil direito do trabalho, etc na resoluo dos conflitos decorrentes desta coexistncia de direitos; a impossibilidade de devolver ao juiz toda a tarefa de realizao desta conciliao.

5.3.2. A tese da eficcia mediata. Elementos: (I) a dimenso objectiva dos direitos fundamentais (terceira aula) e o seu efeito de irradiao para toda a ordem jurdica. (ii) Os particulares, nas suas relaes entre si, sero destinatrios dos direitos fundamentais mediatamente, por intermdio da lei ordinria, que cumpre o efeito de irradiao dos direitos e fiel sua dimenso objectiva. Exemplos.

5.3.3. Problemas que esta tese coloca. Caso seja insuficiente a lei ou caso no haja lei, e a relao entre privados seja uma relao de evidente desigualdade?

5..3.4. Deveres de proteco do legislador e proibio de deficit de proteco. Funes do juiz no estabelecimento do grau de proteco adequado.

Elementos de estudo:

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit, pp. 438- 448; 1285- 1298

Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., ob. cit., Captulos VI e VII (pp. 203-280)

Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit. pp. 311- 327

Jorge Reis Novais Direitos Fundamentais, Trunfos contra a Maioria, cit. pp. 69- 116

J. J. Gomess Canotilho/Vital Moreira Anotao ao n 1 do art. 18, em Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit. pp. 381-388.

Stima Aula: os Limites dos Direitos

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1. A inevitabilidade da ideia de limites dos direitos. (artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique ontem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados por Lei.

2. Distino entre limites e delimitao do contedo do direito.

2.1. Questo comum ao conceito de limite e de delimitao: qual o contedo do direito no momento do seu exerccio?

2.2. Pela delimitao, o contedo do direito determinado ao nvel da norma constitucional que o consagra ou ao nvel do sistema constitucional como um todo. A delimitao do contedo do direito pressupe um tarefa de interpretao (da norma constitucional que consagra o direito ou do sistema constitucional como um todo)

2.3. Os limites do direito so outra coisa. So restries ao seu exerccio, introduzidas por lei ordinria (lei restritivas) ou decididas, num caso concreto, pelo poder judicial, com um fim de resolver situaes de coliso (entre um direito e outro direito; entre um direito e um interesse constitucionalmente protegido.

3. A delimitao do contedo do direito. Definio

Em que que consiste exactamente a delimitao do contedo do direito? Cada direito visa proteger um certo bem jurdico, ou uma certa parcela da existncia humana que se considera , em si mesma, valiosa: exs. A Vida (artigo 24), a integridade do esprito e do corpo (artigo 25) a casa (artigo 34), a arte (artigo 42), o saber (43) ou o esta re agir com os outros (artigo 46 e 47). Esta identificao do bem protegido , no entanto, apenas um primeira informao emprica, que nos indica apenas qual o mbito fctico da existncia humana que protegido por aquela norma jusfundamental. No entanto, o tal mbito fctico pode no coincidir com o mbito jurdico, por este ser mais delimitado do que aquele. Ex. Nem tudo o que puder ser, facticamente, considerado como uma reunio ou manifestao ser necessariamente includo no mbito de proteco da norma que consagra a liberdade de reunio ou manifestao (artigo 45). A tarefa de delimitao do contedo do direito , pois, uma tarefa de interpretao, atravs da qual se distingue entre o mbito fctico de proteco da norma (que consagra o direito) e o seu mbito jurdico.

4. Delimitao directa e delimitao indirecta.

A delimitao directa aquela que decorre da interpretao da norma constitucional que consagra o direito, pelo facto de ser essa mesma norma que, desde logo, introduz limites ao mbito jurdico de porteco do bem jusfundamental. Exemplo. o prprio artigo 45 n 1 que diz que reunir com armas e de forma no pacfica no , para a prpria Constituio, liberdade de reunio.

A delimitao indirecta implica uma mais rdua tarefa de interpretao, porque, a, o mbito de proteco da norma que consaga o direito achado, no pela leitura isolada dessa norma, mas pela sua insero no sistema da Constituio. Decorre do sistema da Constituio que, por exemplo, um sacrifcio humano no pode vir includo no mbito de proteco do artigo 41, 1 (A liberdade de conscincia, de religio e de culto inviolvel) porque colide com o bem jurdico protegido pelo artigo 24; ou que a divulgao de meios de prtica de crimes fiscais no pode ser includa no mbito de proteco do artigo 43 (liberdade de aprender e de ensinar) porque colide com o dever fundamental de pagar impostos, constante do artigo 103, n 3).

Em todos estes casos, a coliso entre um direito (ou aquilo que aparentemente seria um direito ) e outros direitos, ou entre um direito e um interesse pblico constitucionalmente protegido uma coliso evidente, e a soluo para ela achada pela prpria Constituio. Ou pela prpria norma constitucional (como o caso da coliso entre o dirieto manisfestao e o interesse pblico paz) ou pelo sistema de normas, devidamente interpretado (como o caso do acto sacrifciio humano, que, no sistema constitucional, no pode evidentemente corresponder ao exerccio de um direito.

No entanto, nem todos os casos de coliso entre um direito e outros direitos, ou entre um direito e um interesse constitucionalmente protegido so evidentes, e esto por isso resolvidos a nvel constitucional. H muitas situaes que tm que ser decididas pelo legislador ordinrio ou em casos de impreviso deste, ou por causa das especificidades do caso concreto pelo poder judicial. Estes so os casos verdadeiros de limitao ou restrio de direitos.

A limitao ou restrio s opera, porm, quando retirado ao contedo do direito (j delimitado a nvel constitucional) alguma ou algumas faculdades de exerccio que se incluiriam, ainda, no seu mbito jurdico de proteco.

Exemplo: o exerccio da advocacia corresponde ao exerccio de uma profisso porque se inclui, plenamente, no mbito de proteco [jurdica] da norma do artigo 47 (liberdade de escolha de profisso). [j, em contrapartida, a prtica de actividades mafiosas no pode ser invocada como correspondendo liberdade consagrada no artigo 47]. No entanto, o facto de o exerccio da advocacia ficar dependente da inscrio numa ordem profissional j uma restrio [fixada por lei] ao contedo do direito constitucionalmente delimitado, restrio essa exigida por razes de outros interesses constitucionalmente protegidos que o legislador ponderou.

5. Leis restritivas de direitos (direitos, liberdades e garantias)

5.1. Pelas razes que j conhecemos (terceira aula) estamos s a falar de direitos, liberdades e garantias. Os direitos sociais tambm podem ser restringidos; mas como a restrio s opera uma vez constitudo o direito e os direitos sociais so constitudos ao nvel legal e no constitucional as restries a estes direitos ocorrem, apenas, quanto aos chamados direitos derivados a prestaes, tendo a os limites que identificmos na terceira aula.

5.2. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, para serem conformes constituio, tm que perfazer os seguintes requisitos:

a) Reserva de lei. (artigo 18, n 2). S a lei pode restringir direitos (os regulamentos administrativos no o podem fazer) e, alm disso, s a lei parlamentar ou o decreto-lei governamental autorizado (artigo 165, n1, b)

b) Autorizao constitucional para restringir .(Embora se no possam deixar de admitir as chamadas autorizaes implcitas )

c) Proporcionalidade da restrio art. 18, n2)

a. Legitimidade do fim que a justifica

b. Adequao (em geral) do meio ao fim

c. Exigibilidade (em concreto) do meio para a realizao do fim (inexistncia, in casu, de medidas menos onersosas para as pessoas)

d. Proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, equilbrio entre o ganho de interesse pblico e a perda privada. (Ponderao propriamente dita)

Ainda outros requisitos das leis restritivas: (artigo 18 n 3)

d) Generalidade e abstraco das leis restritivas

e) No retroactividade das leis restritivas

f) Intangibilidade do contedo essencial do direito.

Notas finais:

1. Todos estes requisitos das leis restritivas que se podem chamar limites dos limites, ou restries s restries - so decorrentes do princpio do Estado de direito (Ver A Forma da Repblica: a reserva de lei, a proporcionalidade, a no retroactividade, a generalidade e abstraco [que corrresponde a um exigncia de igualdade] decorrem de subprincpios que incluem o princpio do Estado de direito. E natural que assim seja. A CRP fixou todos estes limites para as leis restritivas para garantir, na prtica, a fundamentalidade do direito isto , para garantir que ele viesse a ser, efectivamente, resistente lei.

2. H dois limites de contedo problemtico: o que decorre da imposio de autorizao constitucional (por ser impossvel prescindir de autorizaes implcitas) e o que decorre da proteco do contedo essencial (por serem vrias as teses relativas questo de saber o que um contedo essencial)

3. Nos casos em que a coliso [entre direitos, ou entre direitos e bens comunitrios] decidida pelo juiz por ser insuficiente ou ausente a lei o procedimento adoptado no pode deixar de ser o da proporcionalidade

Elementos de estudo:

J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit., pp. 450 e ss.

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit , Captulo VIII

Jorge Miranda Manual, Tomo IV, cit., pp. 328 e ss.

J. J. Gomes Canotilho /Vital Moreira Anotao aos ns 2 e 3 do artigo 18 em Constituio Anotada, cit.

Jorge Reis Novais As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2003 (obra de consulta)

Oitava Aula.

O princpio da igualdade

(artigo 13 da CRP)

1. Delimitao do tema. A ideia de igualdade uma ideia central do constitucionalismo. Todas as primeiras declaraes de direitos [do sculo XVIII, do primeiro constitucionalismo (ver primeira aula) se lhe referem: Os Homens nascem livres e iguais em direitos. (Declarao de 1789) Alm disso, tambm uma ideia central do princpio do Estado de direito (ver A Forma da Repblica, p. 169 e ss.) No entanto, h que fazer, a este propsito, trs delimitaes essenciais.

1.2. Em primeiro lugar, h que ter em linha de conta que esta ideia de igualdade, enquanto elemento sempre presente da tradio constitucionalista, nunca foi uma ideia descritiva; sempre foi prescritiva. Isto : o constitucionalismo nunca quis dizer que os homens so, de facto, iguais. Sempre quis dizer outra coisa que eles devem ser tratados pelo Direito de forma igual.

1.3. Em segundo lugar, h que ter em linha de conta que, por causa disso mesmo, esta ideia de igualdade essencialmente jurdica, e no social ou econmica. claro que pode haver constituies (e, como veremos, a CRP uma delas) que consagrem como tarefa fundamental do Estado a realizao da igualdade [ou de uma certa parcela dela] entre todos os cidados na esfera econmica e social. Mas esta tarefa fundamental do Estado que pressupe uma pauta de objectivos para a sua actuao tem um contedo diverso do do princpio da igualdade em sentido jurdico. s deste ltimo que trataremos nesta aula. tambm apenas este ltimo que deve ser entendido como o resultado de uma longa tradio do constitucionalismo [como se sabe, as constituies do primeiro constitucionalismo, embora consagrassem o princpio da igualdade perante a lei, no consagravam tarefas do Estado de realizao da igualdade nas esferas econmica e social]

1.4. Em terceiro lugar, preciso salientar que este princpio, jurdico, da igualdade, se nasceu com o primeiro constitucionalismo, manteve-se no segundo constitucionalismo [ver primeira aula: depois da segunda metade do sculo XX] mas com um contedo acrescido. No primeiro constitucionalismo, igualdade significava sobretudo direito [ de todos os cidados] a um trato igual na aplicao da lei. Mas no segundo constitucionalismo (embora se tenha mantido este sentido inicial) o princpio jurdico da igualdade ganhou um novo contedo. Passou a significar, tambm, um direito de todos os cidados a serem tratados como iguais pela prpria lei ( e no apenas na sua aplicao). As noes modernas que ns temos de proibio de discriminao e que, intuitivamente, associamos ideia de igualdade decorrem deste contedo acrescido que o princpio adquire no segundo constitucionalismo.

1.5. Por ltimo. Tudo quanto atrs se disse vale para o artigo 13 da CRP, como vale para todos os artigos equivalentes das demais constituies europeias. (Ver, por exemplo, artigo 14 da Constituio espanhola; artigo 3 da Lei Fundamental de Bona; art. 3 da Constituio italiana; artigo 20 e 21 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia) que h hoje, quanto ao contedo jurdico que se deve atribuir ao princpio de igualdade, um sentir comum em toda a cincia jurdico-constitucional europeia. O contedo do princpio na Constituio portuguesa ( e na jurisprudncia constitucional portuguesa) no diverso do contedo que tem sido atribudo ao mesmo princpio nas demais constituies.

Vamos comear por estudar o contedo que o princpio tinha no primeiro constitucionalismo.

2. O primeiro constitucionalismo. A igualdade na aplicao da lei.

2.1. O contexto histrico do primeiro constitucionalismo. A necessidade de destruio do universo social prmoderno (sociedades de grupos e de estados) e a necessidade de afirmao do Estado moderno, com sbditos (primeiro) e depois com cidados igualmente submetidos soberania do Estado, sem corpos intermdios (V, A Forma da Repblica, p. 45 e 50)

2.2. As primeiras formulaes do princpio. Artigo 6 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: A lei deve ser a mesma para todos, tanto se protege quanto se castiga. Artigo 9 da Constituio portuguesa de 1822: A lei igual para todos. No se devem portanto tolerar privilgios de foro nas causas cveis ou crimes, nem comisses especiais (...)

2.3. O primeiro contedo do princpio. O que se queria dizer, quando se dizia que a lei devia ser igual para todos? Fundamentalmente, queria-se dizer o seguinte: na aplicao da lei, o poder administrativo e o poder judicial no podiam decidir diferentemente em funo da condio social - ou outra das pessoas destinatrias das suas decises. O princpio da igualdade significava aqui, concretamente, obrigao, para a Administrao, de decidir de forma imparcial e obrigao, para o juiz, de julgar de forma neutral. Estes dois princpios imparcialidade da Administrao e neutralidade do poder judicial - foram duas traves-mestras essenciais para a construo do princpio mais geral de Estado de direito (Ver A Forma da Repblica, p. 147 e ss.)

3. O segundo constitucionalismo. Igualdade na lei, ou igualdade face ao poder legislativo. ( Direito a ser tratado, pelo legislador, como um igual)

3.1. O contexto histrico do segundo constitucionalismo. A Europa depois da segunda grande Guerra; a experincia de leis inquas; a instituio de Tribunais Constitucionais, a afirmao da aplicabilidade directa dos direitos, a transformao dos direitos humanos em direitos fundamentais.

3.2. As consequncias para o contedo do princpio da igualdade.

3.2.1. Por um lado, o princpio mantm o contedo que tinha adquirido no primeiro constitucionalismo. Quando o n 1 do artigo 13 da CRP diz que Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, tal continua a significar igualdade na aplicao da lei, ou seja, imparcialidade da Administrao (v.tambm artigo 266, 2) e neutralidade do poder judicial (v. tambm artigo 203)

3.2.2. Por outro lado, porm, o princpio adquire um novo contedo, porque passa a dirigir-se tambm ao poder legislativo. A igualdade deixa de ser apenas a igualdade perante a lei para passar a ser, ainda, igualdade na lei.

3.2.3. Mas o que que significa esta nova dimenso do princpio? As leis no so, no podem ser, neutrais ou imparciais. Legislar significa ter em linha de conta as diferenas existentes entre as pessoas, de modo a tratar adequadamente essas diferenas; significa, por isso, tratar igualmente o que igual e igualmente o que desigual. O significado do princpio da igualdade nesta nova dimenso igualdade na lei implica, por isso, o direito a que as diferenas estabelecidas por lei sejam fundamentadas, ou no sejam arbitrrias. Nesta dimenso, o princpio da igualdade significa, por isso, proibio do arbtrio do legislador.

3.2.4. Existe arbtrio do legislador (e, logo, invalidade da lei por violao do n 1 do artigo 13) quando as diferenas de tratamento entre distintas classes ou grupos de pessoas no tiver nenhum fundamento razovel, ou racional. Aqui, o juzo de racionalidade ou de razoabilidade do fundamento da diferena faz-se atravs da considerao de trs elementos: (i) o regime legislativo comum; (ii) a diferena introduzida (iii) o factor, no caso, relevante para o estabelecimento da diferena. [A considerao deste ltimo elemento fundamental. Logicamente, no se pode dizer que X igual a Y ou que X diferente de Y. Ambas as afirmaes so vazias. S se pode dizer que X igual a Y em funo do factor Z, que comum a ambos, ou que X diferente de Y em funo do factor Z, que distinto em ambos. Assim, quando a lei diferencia entre pessoas ou grupos de pessoas, deve faz-lo em funo de um factor de diferena; quando iguala, deve faz-lo em funo de um factor de igualdade] Em geral, pode dizer-se que existir arbtrio legislativo e a lei ser invlida por violao do n 1 do artigo 13 - sempre que se no puder estabelecer nenhum nexo de adequao racional entre o elemento (ii) e o elemento (iii).

4. Proibio de discriminao. (n 2 do artigo 13)

4.1. A proibio do arbtrio tal como ficou definida no ponto anterior corresponde ao contedo mnimo do princpio da igualdade. Vale quando a norma constitucional aplicvel a do n 1 do artigo 13.

4.2. No entanto, o Tribunal Constitucional tem dito que s lcito recorrer ao princpio geral de igualdade - contido no n 1 do artigo 13 da Constituio e proteco material que ele confere quando a soluo legislativa ou, em geral, os problemas questionados no se encontrem directamente cobertos por um direito especial de igualdade, e, em particular, por uma das clusulas gerais de no-discriminao contidas no n 2 do preceito citado. Quer isto dizer que as proibies de discriminao fixadas no n 2 do artigo 13 so uma especificao do princpio da igualdade, nos termos seguintes: partida, sero proibidas [ e, logo, tomadas como arbitrrias], todas as diferenas que tiverem como factor relevante um das caractersticas pessoais indicadas: sexo, lngua, ascendncia, etc. Neste caso, inverte-se o raciocnio do juiz que julga a deciso legislativa. Em caso de aplicao do n 1 do artigo 13 s se considerar invlida a lei se no houver nela (e na diferena que estabelece) qualquer razoabilidade. Aqui, o legislador tem ainda o benefcio da dvida. Porm, se for aplicvel o n 2 do artigo 13 - isto , se o factor relevante da diferena [estabelecida por lei] for uma das categorias suspeitas a indicadas partida a medida legislativa logo considerada arbitrria, porque se parte do princpio segundo o qual tais categorias no podem, em caso algum, servir de fundamento para o estabelecimento de diferenas entre as pessoas.

5. O fundamento da proibio de discriminao e o problema das discriminaes positivas.

5.1. Discriminar significa diferenciar injustamente.O n 2 do artigo 13 enumera certas caractersticas pessoais identitrias que foram sendo, historicamente, fonte sistemtica de diferenciao negativa e de desvantagem afastando tais pessoas, e por causa dessas caractersticas, do acesso igual aos bens sociais e estigmatizando-as como pessoas desiguais. A finalidade do n 2 do artigo 13 a de deixar claro que, para a concepo de justia da CRP, a permanncia dessas diferenciaes injustas no tolerada, porque no , partida, razovel ou fundamentada. Discriminar tambm significa estabelecer diferenas entre as pessoas com fundamento, no num juzo, mas num pr-juzo sobre aquilo que as distingue e sobre as caractersticas que formam a sua identidade. por isso que a tais caractersticas se d o nome de caractersticas suspeitas.

5.2. No entanto, a proibio de discriminao assim definida s vale em princpio para as discriminaes negativas. O legislador pode estabelecer medidas temporrias, favorveis a certos grupos de pessoas tradicionalmente preteridas, de modo a restabelecer desigualdades histricas e a garantir que haja, em relao a elas, igualdade de oportunidades. Ex, bolsas de estudo, lugares em listas eleitorais, medidas especialmente dirigidas a favorecer o emrepgo feminino, etc.

5.3. A questo das chamadas discriminaes positivas est ligada a outras normas de igualdade que a CRP consagra. Dissemos que o princpio da igualdade contido no n 2 do artigo 13 um princpio jurdico, e no econmico e social. E assim . No entanto, a CRP consagra a realizao da igualdade real entre os portugueses como uma das tarefas fundamentais do Estado (artigo 9, alnea d), tal como faz em relao igualdade entre homens e mulheres (mesmo artigo, alnea h) Alis, seria incompreensvel o princpio da socialidade (ver terceira aula) sem esta outra dimenso, objectiva, da igualdade. ela que justifica a possibilidade do estabelecimento de discriminaes positivas.

Elementos de estudo:

J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit. pp. 426-432

Jorge Miranda Manual, Tomo IV, cit. pp. 221-254

J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Anotao ao artigo 13 da Constituio, em Constituio da Repblica Portuguesa Anotada.

Jorge Reis Novais Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 101- 160.

Captulo II

O Sistema de Fontes

9 Aula

Sistema de fontes e sistema de governo

Princpio gerais do sistema de fontes

1. Delimitao do tema sistema de fontes

1.1. De que que falamos quando falamos de fontes de direito . O conceito de norma jurdica

1.2. A normatividade da constituio.

1.2.1 A constituio como fonte superior de direito

1.2.2 A constituio como fonte directa e imediata de direito ou como um sistema de normas directamente aplicveis s relaes da vida (o sistema dos direitos fundamentais; a sua aplicabilidade directa e a constituio como quadro jurdico fundamental do Estado e da sociedade)

1.2.3 A constituio como fonte indirecta ou mediata de direito, ou como um sistema de normas relativas ao modo de produo das restantes normas [vigentes no ordenamento interno portugus]

1.2.4 A sede positiva dos diferentes sistemas (do sistema de direitos e do sistema de fontes). O sistema dos direitos Parte I da CRP. O sistema de fontes- Parte III da CRP (Organizao do Poder Poltico)

2. Sistema de fontes e sistema de governo

2.1. O que que se entende por sistema de governo: a forma pela qual esto distribudos entre os diferentes rgos do Estado as suas funes polticas ou governativas.

2.2. Definio de funes polticas ou governativas. Funes estaduais de direco ou de escolha poltica, o que implica a atribuio, aos rgos que exercem tais funes, de competncias para a criao do Direito ou para a produo de normas.

2.3. Identificao das funes que podem ser tidas como polticas, governativas ou de criao do Direito. Funo executiva e funo legislativa. A excluso natural da funo judicial

2.4. Distino entre os conceitos de funo do Estado e de poder Estado. A funo uma actividade tpica; o poder o que resulta da atribuio do exerccio dessa actividade a uma certa instituio ou rgo do Estado. Exemplo. Funo legislativa actividade tpica do Estado que se traduz na criao do Direito atravs de leis. Poder legislativo. Em Portugal (e, como veremos, diferentemente do que se passa em muitos outros pases europeus) o que exercido tanto pela Asssembleia da Repblica quanto pelo Governo (e, no seu mbito prprio, pelas Assembleias Legislativas Regionais). Funo executiva - a actividade tpica do Estado que se traduz nos actos de administrao pblica. Poder executivo: aquele conjunto de rgos e instituies que exercem (nos termos da constituio e da lei) este tipo de actividade. Funo jurisdicional: acividade tpica do Estado que se traduz no dizer do Direito. Poder judicial. Aquele que exercido pelos Tribunais.

2.5. Excluindo do conjunto dos poderes do Estado o poder judicial (que no , por natureza, um poder poltico, de governao ou de escolha), coloca-se a questo de saber quem qual dos outros poderes do Estado exerce em ltima instncia a funo governativa [ou quem detm a conduo efectiva do processo poltica]: se o poder legislativo (o Parlamento) se o poder executivo. esta a questo essencial que se resolve com o conceito de sisterma de governo

2.6. Duas respostas histricas a esta questo. Os sistemas de governo Parlamentares e os sistemas de governo Presidenciais ( v. A Forma da Repblica, p. 289-304). O sistema misto portugus e as competncias constitucionais do Presidente da Repblica ( ibidem, pp. 305- 319)

2.7. Ligao com o sistema de fontes. Dado que a conduo do processo poltico, em Portugal, cabe quer ao tandem formado pelo Parlamento e pelo Governo quer no mbito das suas competncias ao Presidente da Repblica, os processos constitucionalmente previstos de criao do Direito ou de produo de normas sero processos logicamente participados por estes trs poderes.Pelo poder legislativo, pelo poder executivo e pelo poder presidencial. A participao do Presidente da Repblica , no entanto, de natureza fundamentalmente arbitral atravs, sobretudo, dos poderes de promulgao e veto (artigos 134, b; 136)

3. Princpios gerais do sistema de fontes.

3.1. Dois princpios estruturantes do sistema:

3.1.1. Princpio da constitucionalidade (artigo 108)

3.1.2.Princpio da separao e da interdependncia dos poderes (artigo 111n.1)

3.1.3. A ligao destes princpios ao princpio mais vasto do Estado de direito.

3.2.Consequncias dos princpios da constitucionalidade e da separao dos poderes.

3.2.1 O princpio da tipicidade dos rgos do Estado. rgos de soberania, rgos de poder regional, rgos de poder local.

3.2.1. O princpio da reserva de Constituio quanto aos rgos de soberania (Sentido do termo reserva. Extenso da reserva: funo, composio, competncia, funcionamento: artigo 110.

3.2.2. O princpio da tipicidade de atribuio normativa de competncias quanto aos demais rgos (artigo 111, 2)

3.2.3. O princpio da tipicidade dos actos normativos. Artigo 112

4.- Consequncias do princpio da tipicidade dos actos normativos.

(Tipos de actos normativos em Direito portugus. Sua identificao e hierarquia)

Leis constitucionais

Leis

Decretos-lei

Decretos legislativos regionais

Regulamentos administrativos

Normas comunitrias

Elementos de estudo

A Forma da Repblica, pp. 154 e ss; 289 e ss.

J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit. pp. 595-694; 691-708.

J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, pp. 177-233.

* Estes sumrios cdestinam-se ao uso exlcusivo dos estudantes do 2 semestre da licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

Um autor portugus desta altura Marnoco e Sousa referia-se assim s Declaraes de Direitos do sculo XVIII: a teoria metafsica dos direitos naturais, que cada filsofo descreve segundo as cores da sua imaginao, ora de luta, ora de paz e felicidade, e que constam do sistema de direitos polticos individuais que se encontram nas constituies modernas

Veja-se A Forma da Repblica, pp. 50-53.

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