SUBCONTRATACIN Y EMPRESAS DE SERVICIOS

TRANSITORIOS

MANUAL AUTOINSTRUCCIONAL

2009

2

Este documento ha sido elaborado por:

Vctor Rodrigo Verdugo Prez Abogado

Unidad de Asesora Jurdica Divisin de Inspeccin

Revisado por:

Gabriel Ramrez Ziga Subjefe Departamento de Inspeccin

Con el apoyo pedaggico de: Patricia Ramrez Adriasola

Profesora Escuela Tcnica de Formacin Divisin de Recursos Humanos

3

NDICE

Materia

Pgina

I. Presentacin

4

II. Diseo Pedaggico

5-8

III. Qu vamos a aprender?

9-13

IV. Qu sabemos acerca del tema?

14

V. Desarrollo de los Contenidos

Unidad I Introduccin y Fundamentos Histricos

Unidad II Trabajo en Rgimen de Subcontratacin

Unidad III Empresas de Servicios Transitorios

Unidad IV Fiscalizacin del Rgimen de Subcontratacin y de Empresas de Servicios Transitorios

15-22

23-32

33-44

45-61

VI. Revisemos y evaluemos lo aprendido

62

VII. Auto evaluacin

63-64

4

I. PRESENTACIN

En el marco de la Misin Estratgica del Servicio que es Contribuir a modernizar y hacer ms equitativas las relaciones laborales, velando por el cumplimiento normativo, promoviendo la capacidad de autorregulacin de las partes, sobre la base de la autonoma colectiva y el desarrollo de relaciones de equilibrio entre los actores del mundo del trabajo, empleadores y trabajadores nos propusimos como meta, aumentar y perfeccionar la malla curricular del Mdulo Jurdico, para dar respuesta a las necesidades actuales de los fiscalizadores y funcionarios que cumplen labores operativas, acorde a las Reformas Laborales vigentes y las nuevas atribuciones que tenemos. Este trabajo fue realizado por un grupo de profesionales, de la Divisin Inspectiva, con experiencia y expertos en cada una de las materias. Una Institucin que se aprecie de moderna es aquella capaz de adaptarse rpidamente a las nuevas realidades que se le abren, dando una respuesta oportuna y, por sobre todo, eficaz. Pero para ello es prioritario no slo el continuo anlisis de la realidad, sino que y por sobre todas las cosas, contar con un equipo humano capaz de insertarse en estos nuevos espacios con la conviccin que les da el saber. Por ello estamos convencidos de que la capacitacin en nuestro Servicio debe ser una prioridad permanente, tanto para los funcionarios que estn en la Institucin como para aquellos que se incorporen a ella. Estos Manuales Autoinstruccionales, permiten entregar una capacitacin a distancia, contar con un material de apoyo, ordenado y sistematizado de diferentes materias que nos corresponde fiscalizar, con costo cero y una gran cobertura a nivel nacional. Esperamos, mediante estas publicaciones, hacer un aporte significativo al conocimiento riguroso, acabado y objetivo que como Institucin debemos adquirir en cuanto a la Normativa Laboral del mundo del trabajo. Finalmente, agradezco a todos aquellos profesionales que hicieron posible la elaboracin de estos manuales, sin duda este material contribuir en el desarrollo de nuestra funcin Inspectiva y enriquecer las competencias de cada uno de los funcionarios y funcionarias, lo que se ver reflejado en el cumplimiento de nuestra Misin.

PATRICIA SILVA MELNDEZ ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

5

II. DISEO PEDAGGICO El material que tiene en sus manos es un manual de auto instruccin. Ha sido diseado metodolgicamente, para apoyar el aprendizaje de contenidos relacionados con Derecho Laboral y algunos procedimientos necesarios para ejercer la labor fiscalizadora al interior del Servicio. Este manual est concebido, bsicamente, como una instancia para realizar aprendizajes de tipo individual. La responsabilidad del aprender est puesta en usted, quien deber regular los tiempos que requerir para ello, y resolver las actividades que se plantean al interior del mismo.

Algunas recomendaciones para ayudar a la lectura y estudio del manual:

Buscar un lugar y tiempo del da para la lectura personal y resolucin de las actividades o ejercicios que se plantean al interior, tratando de que la hora de estudio sea siempre la misma, y cumplirla en lo posible

Usar y/o buscar tcnicas que le permitan afianzar los contenidos tratados, como: subrayar las palabras claves del texto, escribir las ideas de cada prrafo, hacer esquemas para graficar las relaciones de las temticas, en fin, todo aquello que le permita adquirir o reforzar las temticas tratadas.

Compartir con otros colegas (fiscalizadores, tutor, inspector, etc.) sus reflexiones y actividades realizadas, dudas que puedan ir surgiendo y que es posible resolver en conjunto.

Solicitar ayuda cuando lo necesite, ya sea a algn colega o a la Unidad de Capacitacin y Desarrollo. Recuerde, que para nosotros los adultos, el aprendizaje: es ms productivo cuando estamos dispuestos a aprender es ms eficaz cuando somos conscientes de lo que necesitamos aprender. es ms eficaz y tiene sentido, mientras ms realista sean los contenidos y situaciones que se nos presenten para aprender. se facilita con la utilizacin de toda una variedad de tcnicas y mtodos que nos ayuden a aprender

6

se facilita cuando nos damos oportunidades de practicar, reflexionar acerca de lo que aprendimos. El llevar a cabo o aplicar las temticas a situaciones de la vida laboral o cotidiana es esencial para la adquisicin de habilidades y para desarrollar las competencias que nos permitan realizar una mejor fiscalizacin.

La nica manera de saber que algo hemos aprendido es cuando lo aplicamos, lo transferimos a otras situaciones, somos capaces de

comunicar a otros lo que sabemos.

RECUERDE. HAY ALGUNOS ASPECTOS QUE PUEDEN DIFICULTAR SU

APRENDIZAJE 1. Inhabilidad de aceptar que no sabemos 2. No tener la distincin de ceguera cognitiva: No s que no s 3. Incapacidad de aceptar que otros saben. 4. No dar autoridad a nadie para que me ensee. 5. Vivir el aprender con un nimo de gravedad, siendo que puede ser una experiencia muy gratificante. 6. Ausencia de preguntas y reflexin crtica acerca de lo que leo o me entregan. 7. Considerar que toda pregunta tiene que ser respondida, y no preocuparme personalmente de buscar la respuesta, sino esperar que me la den. 8. Querer aprender y no dedicarle tiempo al aprendizaje. 9. Querer tenerlo todo claro siempre, y si en el proceso no lo consigo alguien tiene la culpa. (El tener claridad significa ser competente en el arte de preguntar. Las dudas se disipan con las preguntas). 10. La conservacin de los modos y costumbres: Siempre ha sido as; para que voy a aprender algo nuevo si lo que hago me resulta bien.

7

11. Miedo a la calificacin institucional. Si digo no s soy mal calificado en la institucin. 12. Confundir el saber con el tener opinin. 13. Los juicios que desarrollamos sobre nosotros mismos. El cmo me juzgo es una llave que abre o cierra posibilidades: Soy malo para el arte, nunca fui bueno para estas cosas, no soy capaz de aprender, siempre lo hago mal. 14. La tradicin de que aprendemos con la razn, siendo que muchos aspectos necesitamos aprender haciendo, experimentando y sobretodo, queriendo aprender.

Lo importante es estar abierto a la posibilidad de aprender

Estructura del Manual El Manual presenta la siguiente estructura, que se apoya de los siguientes iconos:

En esta parte, se explicitan los objetivos del curso, tanto el general como los especficos, a fin de informar a los participantes lo que se espera que aprendan.

Se plantean algunas preguntas o situaciones problemas en forma previa al desarrollo de los contenidos propiamente tal. Se trata que el participante responda lo que sabe, a fin de que durante el desarrollo de los contenidos lo contraste con sus conocimientos, sus aciertos y errores, y tome conciencia de aquello que necesita aprender.

Qu vamos a aprender?

Qu sabemos acerca del tema?

8

Se desarrollan las temticas planteadas para el curso. Durante el desarrollo:

Se presentan esquemas organizadores, grficos, cuadros explicativos, ejemplos, casos, aplicacin, etc. que apoyan el contenido del texto para su mejor comprensin

Se plantean actividades a realizar (de profundizacin, investigacin, entrevistas, preguntas de reflexin, etc.), a fin de aplicar lo que se va aprendiendo y retroalimentarse respecto de aquellos aspectos que necesita seguir reforzando.

Se realizan actividades de aplicacin para evaluar lo aprendido. La idea es que el participante conteste una serie de preguntas y/o realice actividades para verificar cunto ha aprendido.

Cada participante tendr la posibilidad de conocer las respuestas correctas de tal manera de establecer su nivel de aprendizaje y tomar las medidas pertinentes para reforzar aquellos aspectos deficitarios.

Cada vez que aparece el ancla, es una invitacin a saber cunto ancl el conocimiento

Se presentan preguntas para reflexionar acerca de lo aprendido (contenidos) y las estrategias o aspectos que le ayudaron para ello (el tiempo utilizado, las tcnicas, sus fortalezas y debilidades, etc.)

Desarrollo de los contenidos

Cada vez que aparezca este icono, se le indica que es una actividad que tiene que comenzar a desarrollar.

Revisemos y Evaluemos lo aprendido

Autoevaluacin

9

A travs de este curso, vamos a aprender lo siguiente:

Nombre de la Unidad Objetivos

Contenido

Unidad I Introduccin y Fundamentos

Histricos Conocer los Fundamentos

Histricos que se tuvieron en cuenta, para regular la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios, fortaleciendo el rgimen de Subcontratacin.

1. Introduccin. 2. Fundamentos Histricos. 3. Regulacin Normativa de

Carcter Complementaria. a) Reglamentos b) Circulares c) Ordenes de Servicio d) Ordinarios o Dictmenes 4. Funciones que devienen para

la Direccin del Trabajo, a raz de la entrada en vigencia de la Ley N 20.123

a) Subcontratacin. b) Empresas de Servicios

Transitorios

Unidad II Trabajo en Rgimen de

Subcontratacin Conocer y hacer cumplir el

mbito de Aplicacin del Rgimen de Subcontratacin

1. Trabajo en Rgimen de

Subcontratacin 2. mbito de Aplicacin del

Rgimen de Subcontratacin. 3. Concepto de Trabajo en

Rgimen de Subcontratacin 4. Requisitos del Trabajo en

Rgimen de Subcontratacin a) Que el Dependiente labore para

un Empleador, denominado Contratista o Subcontratista, en virtud de un Contrato de Trabajo.

b) Que la Empresa principal sea la duea de la Obra, Empresa o Faena en que se desarrollan los servicios o se ejecutan las obras objeto de la subcontratacin.

III. QU VAMOS A APRENDER?

10

c) Que exista un acuerdo contractual entre el Contratista y la Empresa Principal duea de la Obra o Faena.

d) Que las sealadas Obras o Servicios sean ejecutadas por el Contratista con Trabajadores de su Dependencia.

5. Efectos del Incumplimiento de estos requisitos.

a) Cuando la Prestacin de Servicios se realiza sin sujecin a los requisitos establecidos en

el Inciso Primero, del Artculo N 183 letra A, del Cdigo del Trabajo.

b) Cuando los Servicios prestados por la persona Natural o Jurdica que aparece como Contratista, se limiten a la Intermediacin o colocacin de trabajadores para la Empresa Principal.

6. Tipificacin de las Infracciones. 7. Finalidad de los Mecanismos de

Control. a) Derecho de Informacin. b) Derecho de Retencin. c) Pago por Subrogacin.

8. Derechos de los Trabajadores bajo el Rgimen de Subcontratacin.

Unidad III

Empresas de Servicios Transitorios

Identificar Empresas de Servicios Transitorios y conocer como se aplica la Legislacin vigente.

1. Introduccin. 2. Necesidad de Regulacin Normativa 3. Definiciones.

a) Empresas de Servicios Transitorios.

b) Usuaria. c) Trabajador de Servicios

Transitorios 4. Requisitos de Constitucin, Operatividad y Funcionamiento de las EST

11

a) De Constitucin. b) De Operatividad c) De Funcionamiento

La puesta a disposicin y sus causales lcitas.

Plazo de la puesta a disposicin.

Supuestos de puesta a disposicin prohibidos.

5. Del Contrato de Puesta a Disposicin de Trabajadores. a) Requisitos y clusulas mnimas del contrato de puesta a disposicin.

6. Condiciones de Trabajo de los Trabajadores de Servicios Transitorios. a) Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios

Requisitos y clusulas mnimas del Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios.

b) Facultad de Empresa Usuaria de organizar y dirigir el trabajo del Trabajador de servicios transitorios. c) Del Derecho a Feriado d) Derechos fundamentales de trabajadores de servicios transitorios. e) Fuero Maternal: Procedencia 7. Responsabilidad de la Usuaria a) Responsabilidad Subsidiaria de la Usuaria: Obligaciones Laborales y Previsionales. b) Responsabilidad directa de la usuaria: Higiene y Seguridad

Responsabilidad directa en materia de Higiene y Seguridad.

Obligacin de denunciar y notificar accidentes.

Obligacin de la EST de constatar estado de salud compatible.

8. Obligacin de Capacitacin de la EST

12

Unidad IV Fiscalizacin del Rgimen de Subcontratacin y de Empresas de Servicios Transitorios Conocer y aplicar la

fiscalizacin del Rgimen de Subcontratacin y de Empresas de Servicios Transitorios.

Introduccin

I. Procedimiento de Fiscalizacin aplicable al Rgimen de Subcontratacin

1. mbito de aplicacin del procedimiento 2. Naturaleza del procedimiento de fiscalizacin

investigativa y descriptiva

3. Objeto del procedimiento de fiscalizacin 4. Tratamiento administrativo del procedimiento

4.1) Activacin 4.2) Carga de Trabajo 4.3) Asignacin 4.4) Preparacin Entrevista solicitante Reunin de anlisis 4.5) Visita Inspectiva

- Entrevista representantes trabajadores

- Entrevista trabajadores - Entrevista empleadores - Inspeccin perceptiva - Anlisis documental

4.6)Informe de Fiscalizacin - Antecedentes generales - Antecedentes especficos - Conclusin 5. Visacin 6. Actos posteriores

II. Fiscalizacin de las Empresas de Servicios Transitorios

13

1. Actuaciones relativas a la constitucin de una EST. 2. Actuaciones relativas a la cancelacin de la inscripcin en Registro EST. 3. Actuaciones de fiscalizacin.

Asignacin de calidad de Empleador a la Empresa Usuaria

1. Fundamentacin Jurdica. 2. Caractersticas del Procedimiento Especial.

3. Activacin de la Fiscalizacin. 4. Carga de Trabajo. 5. Asignacin de la Fiscalizacin. 6. Preparacin del Cometido. 7. Visita Inspectiva. 8.Verificacin del cumplimiento

8.1 Cumplimiento total 8.2 Incumplimiento total o parcial

9. Actos posteriores.

14

Es importante reconocer cunto sabemos del tema! El saberlo, le permitir poner atencin, a medida que transcurre el desarrollo de los contenidos, en aquellas temticas que debe profundizar ms, de algunos errores y aciertos y certezas de sus conocimientos. Si no contesta alguna pregunta, no se preocupe, ya que durante el desarrollo de los contenidos podr ir solucionando sus dudas. Piensa y responde:

1. Por qu surge la necesidad de regular adecuadamente el Rgimen de Subcontratacin?

2. Qu regula la Ley N 20.123?

3. Qu razones se tuvieron en cuenta para regular la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios?

IV. QU SABEMOS ACERCA DEL TEMA?

15

Lea los contenidos que a continuacin se le presenta. Aydese de sus propias estrategias y tcnicas para aprender (subrayando, haciendo resmenes) y anotando sus dudas para ser discutidas con algn tutor u otra persona del Servicio que conozca del tema.

UNIDAD I

INTRODUCCIN Y FUNDAMENTOS HISTRICOS

1. INTRODUCCIN: La Ley N 20.123, fue publicada en el Diario Oficial el da 16 de Octubre de 2006, y entr en vigencia con fecha 14 de Enero de 2007, a travs de ella se establece el rgimen jurdico que regula las relaciones laborales triangulares, en las que intervienen otros actores, adems del trabajador y del empleador, agrupadas en dos escenarios distintos. Por una parte, se regula por primera vez la actividad de las Empresas de Servicios Transitorios (EST) en la legislacin laboral, estableciendo garantas, controles y fiscalizacin al funcionamiento de dichas empresas y limitaciones a la aplicacin de esta figura contractual por medio de la cual una empresa recurre a esta entidad proveedora para que ponga a su disposicin trabajadores por un perodo de tiempo determinado, los cuales son funcionarios de la empresa proveedora. En segundo lugar, se fortalece el Rgimen legal de la Subcontratacin, estableciendo una serie de disposiciones que regulan las relaciones existentes entre empresas principales (mandantes), empresas contratistas y empresas subcontratistas, con un claro enfoque hacia el control por parte de las empresas principales sobre las contratistas y subcontratistas en lo relativo al control del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, as como en materia de seguridad y prevencin de accidente del trabajo. De este modo se establece un marco regulatorio que contribuye a un mejor funcionamiento del mercado laboral, aportando mejoras en las condiciones de trabajo en que se desenvuelven los trabajadores, reforzando asimismo los vnculos que unen a las pequeas y grandes empresas.

V. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

16

2. FUNDAMENTOS HISTRICOS Segn expres el Mensaje Presidencial con que se inici el proyecto de Ley que en definitiva se convirti en la Ley N 20.123, las razones que se tuvieron en cuenta para regular la actividad de la Empresas de Servicios Transitorios, fortaleciendo el rgimen de subcontratacin, nace a partir de la constatacin emprica que las empresas comenzaron a proveerse crecientemente de mano de obra a travs de terceros, ya sean empresas o personas, quienes pusieron a disposicin de aqullas, trabajadores contratados por stos. De esta forma la relacin de subordinacin y dependencia, esencial para que se configure el vnculo laboral, se estructur en estos casos, respecto de un empresario distinto del empleador formal, dando nacimiento en este contexto a relaciones no reguladas por el Cdigo del Trabajo. Estas prcticas, que en muchos casos se prestaron para la comisin de abusos, requieren de un marco jurdico que combine la necesaria flexibilidad de las relaciones laborales que demanda un mercado del trabajo moderno, con los adecuados resguardos que eviten, sin embargo, su precarizacin. Las prcticas descritas se encontraban bastante extendidas en las empresas nacionales, circunstancia que fueron constatadas por este ente fiscalizador, no obstante no fue posible determinar con absoluta exactitud la magnitud de esta forma de empleo, atendido que se trataba de una figura al margen de la ley, y cuyo desarrollo en buena parte, se produjo en condiciones de informalidad. Sin perjuicio de lo anterior, las Empresas de Servicios Transitorios que funcionaban formalmente como tales, segn cifras de la propia Asociacin Gremial que las agrupaba, indic que eran ms de ciento cincuenta, y el nmero de trabajadores suministrados, segn la ENCLA de 1999, correspondi al 6,4 % del empleo subordinado en las empresas comprendidas en dicho estudio, lo que equivale, en una proyeccin nacional, a 240.000 trabajadores aproximadamente. Para incorporar la institucionalidad de EST, se tuvo en cuenta la conveniencia de disponer de mano de obra temporal, a fin de enfrentar los distintos eventos de la produccin, sin que se configure, un contrato de trabajo con el empleado que viene a cubrir tales eventos, quien mantiene una relacin laboral con la empresa que provee sus servicios. De este modo se busc limitar los riesgos inherentes a la ampliacin de la actividad empresarial, o a la realizacin de nuevos proyectos o inversiones, ajustando las plantillas a las distintas etapas que supone su implementacin.

17

A travs de la regulacin normativa de estas instituciones se pretende favorecer la formalizacin de relaciones laborales que nacieron y mantuvieron al margen de las normas protectoras del Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social, sea porque se configuraron como prestaciones de servicios a honorarios, a pesar de su carcter estrictamente laboral, sea porque no se estructur el respectivo contrato de trabajo. Ambas situaciones tuvieron significativa incidencia en el suministro de trabajadores. De este modo se busc garantizar, a travs de la actual regulacin normativa, que el suministro de trabajadores se canalice de forma tal que, a la vez de ser un instrumento de adaptabilidad de las empresas, cumpla la funcin de proteger eficazmente a todos a quienes presten servicios para terceras empresas. Por ello se limit la subcontratacin regulada en el artculo 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo, exclusivamente a la ejecucin de obras o servicios por cuenta y riesgo del contratista, excluyndose de esta figura la subcontratacin de mano de obra, prctica esta ltima que se utiliz profusamente ante la ausencia de normativa que permita el suministro de trabajadores, con evidente desmedro de los derechos de los trabajadores.

3. REGULACIN NORMATIVA DE CARCTER COMPLEMENTARIA

A raz del reforzamiento del Rgimen de Subcontratacin y establecimiento normativo de las Empresas de Servicios Transitorios, se han dictado los Reglamentos, Circulares, Ordenes de Servicio y Dictmenes que se individualizan y enumeran segn el orden de sus fechas:

a) Reglamentos - Decretos N 76, de 14 de Diciembre de 2006 y publicado en el Diario Oficial el 18 de Enero

de 2007, que Aprueba Reglamento para la aplicacin del artculo 66 bis de la Ley 16.744 sobre gestin de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que indica.

N 319, de 13 de Diciembre de 2006 y publicado en el Diario Oficial de 20 de

Enero de 2007, que Aprueba Reglamento del artculo 183 C inciso segundo del Cdigo del Trabajo, incorporado por Ley 20.123, sobre acreditacin y cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales.

b) Circulares

N 26 de 19 de Marzo de 2007 de Direccin del Trabajo, que Actualiza

instrucciones sobre tratamiento contable y administrativo de garantas por inscripcin en Registro de EST y certificado para funcionamiento de empresas de muellajes

18

N 14 de 05 de Febrero de 2007 de Direccin del Trabajo, que Instruye acerca de los antecedentes que se deben recabar en las gestiones de fiscalizacin y obligatoriedad de informar sus resultados a empresas y organismos que se indican.

N 4 de 12 de Enero de 2007 de la Direccin del Trabajo que Instruye

realizacin de programa nacional de fiscalizacin a las actividades que indica, destinada a verificar el cumplimiento de la Ley 20.123, que regula el Trabajo en Rgimen de Subcontratacin, el Funcionamiento de la Empresa de Servicios Transitorios (EST) y el Contrato de Trabajo de servicios Transitorios.

N 2.346 de 12 de Enero de 2007 de la Superintendencia de Seguridad Social

que Imparte instrucciones a los organismos administradores de la Ley 16.744 respecto de obligaciones impuestas por los artculos 184 y 477 del Cdigo del Trabajo, en virtud de lo establecido en la Ley 20.123.

2.345 de 10 de Enero de 2007 de la Superintendencia de Seguridad Social que

Imparte instrucciones respecto de las obligaciones impuestas a las empresas por los incisos cuarto y quinto del artculo 76 de la Ley 16.744, en virtud de lo establecido en la Ley 20.123

N 148 de 29 de diciembre de 2006 de la Direccin del Trabajo que Establece

procedimiento para solicitar y emitir Certificado de Cumplimiento de Obligaciones laborales y previsionales y Certificado de Antecedentes laborales y previsionales.

c) rdenes de Servicio N 7 de 30 de Octubre de 2008, de Direccin del Trabajo, Divisin de Inspeccin,

Establece nuevo procedimiento extraordinario de fiscalizacin sobre cumplimiento de los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin y la simulacin y dictacin de resolucin sobre reclamacin de legalidad por exclusin de trabajadores

N 8 de 5 de Abril de 2007, de la Direccin del Trabajo, Divisin de Inspeccin,

que Imparte criterios de actuacin e instrucciones para aplicacin de las normas referidas a la proteccin de la seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores que prestan servicios bajo rgimen de subcontratacin.

N 7 de 5 de Abril de 2007, de la Direccin del Trabajo, Divisin de Inspeccin,

que Imparte criterios de actuacin e instrucciones para aplicacin de las normas referidas a la obligacin de notificacin de accidentes del trabajo fatales y graves y la obligacin de autosuspensin de la obra o faena

19

N 3 de 26 de Diciembre de 2006 de la Direccin del Trabajo que imparte criterios de actuacin e instrucciones para la aplicacin de las normas referidas a las Empresas de Servicios Transitorios (EST) contenidas en el cuerpo legal citado en ANT. y su incidencia en el proceso de fiscalizacin.

d) Dictmenes N 1965/034 de 12 de Mayo de 2008, de la Direccin del Trabajo, seala:La -

puesta a disposicin de trabajadores en una empresa usuaria da lugar al contrato de trabajo de servicios transitorios art. 183-R, an cuando los servicios se extiendan por breve tiempo.

N 4375/99 de 25 de Octubre de 2007, de la Direccin del Trabajo, que

seala:las disposiciones del rgimen de subcontratacin y EST son aplicables a las relaciones laborales en el sector agrcola, incluido el trabajo agrcola de temporada.

N 2997/67 de 13 de Agosto de 2007, de la Direccin del Trabajo, dispone Las

EST, deben incluir la expresin Empresas de Servicios Transitorios o la sigla EST en su nombre o razn social, se encuentran obligadas tambin a consignar dicha expresin o sigla en el nombre de fantasa que tenga la sociedad.

N 3861/85 de 25 de Septiembre de 2007, de la Direccin del Trabajo, seala: El

% mnimo del 10% de los trabajadores de EST que deben ser capacitados anualmente, se obtiene del total de trabajadores que fueron incluidos en los contratos de puesta a disposicin de trabajadores transitorios celebrados en la empresas usuarias, durante el perodo 1 de enero al 31 de diciembre de cada ao.

N 2249/48 de 19 de Junio de 2007, de la Direccin del Trabajo, dispone:

Determinacin de la jornada de trabajo y existencia de un sistema excepcional de jornada de trabajo.

N 2158/42 de 12 de Junio de 2007, de la Direccin del Trabajo, indica: No

existe inconveniente jurdico para que un tercero constituya la garanta que el art. 183-J exige a las EST, a favor de la DT para resguardar el fiel cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales.

N 1189/026 de 29 de Marzo de 2007, de la Direccin del Trabajo, que seala:

Las actividades de seleccin, formacin y capacitacin de trabajadores, y otras afines por agencias o empresas no constituidas como EST., y que no implican en caso alguno la puesta a disposicin de trabajadores, no constituye una vulneracin al art. 183-L.

20

N 1195/027 de 29 de Marzo de 2007, de la Direccin del Trabajo, seala: No existe inconveniente legal para que una empresa individual de responsabilidad limitada se constituya como empresa de servicios transitorios.

N 465/011 de 1 de febrero de 2007 de la Direccin del Trabajo que seala Que

se refiere a la posibilidad que las plizas de seguros puedan ser consideradas de similar liquidez que una boleta de garanta bancaria, conforme artculo 183 J.

N 141/05 de 10 de Enero de 2007 de la Direccin del Trabajo que fija sentido y

alcance de los artculos 183 A, 183 B, 183 C del Cdigo del Trabajo incorporados por la Ley 20.123.

N 5476/99 de 28 de Diciembre de 2006 de la Direccin del Trabajo que se refiere a Al ajuste que deben efectuar las EST que se encuentran operando dentro de los 180 das.

N 4786/090 de 02 de Noviembre de 2006 de la Direccin del Trabajo que Se pronuncia acerca de lo que debe entenderse por instrumento de similar liquidez para los efectos de conformar garanta para una EST.

4. FUNCIONES QUE DEVIENEN PARA LA DIRECCIN DEL TRABAJO A RAZ DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 20.123

a) Subcontratacin

Obligacin de certificacin, cuando as sea solicitada por los contratistas o subcontratistas, del cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, asimismo llevar un registro pblico actualizado de las empresas que solicitan estos certificados, sobre el particular lo concerniente a la certificacin y otras materias se encuentra regulado en el Reglamento N 319 de 13 de Diciembre de 2006 de la Subsecretara del Trabajo y en la Circular 148 de 29 de Diciembre de 2006 de la Direccin del Trabajo que establece el Procedimiento para solicitar y emitir Certificado de Cumplimiento de Obligaciones laborales y previsionales y Certificado de Antecedentes laborales y previsionales.

Informar a la empresa principal, las infracciones laborales y previsionales que se

constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas y subcontratistas.

Fiscalizar el suministro ilegal de personal, que es aquel fraude laboral que se da

cuando los servicios prestados por los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas se realizan sin sujecin a los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin, inciso segundo del artculo 183 A del Cdigo del Trabajo o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena.

21

Asimismo, evacuar informes de fiscalizacin, labor de carcter netamente investigativa, que no conlleva aplicacin de sanciones, la cual deber dar cuenta de los hechos constatados, particularmente aquellos que permitan sustentar con xito, eventuales acciones judiciales destinadas a la calificacin jurdica de la relacin laboral informada.

Se confieren facultades para implementar programas de asistencia al

cumplimiento para pequeas y medianas empresas en rgimen de subcontratacin de acuerdo a formalidades, contenidos y condiciones que fije este Servicio, etc.

b) Empresa de Servicios Transitorios

Sin perjuicio de las facultades generales de fiscalizacin que tanto el Cdigo del Trabajo como leyes y reglamentos complementarios reconocen a la Direccin del Trabajo, tambin se debe fiscalizar a las Empresas de Servicios Transitorios, al contrato de puesta disposicin de trabajadores y al Contrato de trabajo de servicios transitorios.

En general a travs de la Ley 20.123 se establecen diversas condiciones y

requisitos que en general deben ser controlados por la Direccin del Trabajo para que las Empresas de Servicios Transitorios puedan contar con autorizacin para operar legalmente, sin embargo su tratamiento se analizar en el titulo III de este manual, sin perjuicio de encontrarse esta materia abordada de manera detallada en la Orden de Servicio N 3 de este Servicio; se menciona en esta oportunidad, de manera ilustrativa, que ser la Unidad de Fiscalizacin, la que deber llevar y administrar un registro especial y pblico que se denominar Registro de Empresas de Servicios Transitorios, en el cual se inscribirn las EST autorizadas para operar en el mercado laboral, como sta, existen un nmero importante de otras funciones que debern ser desempeadas por este Servicio para que estas empresas puedan operar correctamente.

Le corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos y restricciones que

impone la Ley para el funcionamiento de las Empresas de Servicios Transitorios y aplicar las sanciones a que se encuentran expuestas, tanto las EST. como las empresas usuarias, si ello no se cumpliere. (causales de puesta a disposicin, plazo, prohibiciones, requisitos y clusulas mnimas del contrato de puesta a disposicin.

Fiscalizar el cumplimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores de

Servicios Transitorios, que se refiere a tanto a las normas relativas al contrato de trabajo de servicios transitorios, remuneraciones, registro de asistencia, feriado, fuero maternal, etc.

22

Verificar el tipo de responsabilidad de la usuaria para con los trabajadores de servicios transitorios, dependiendo si se trata de obligaciones laborales, previsionales o de higiene y seguridad (obligacin de denunciar y notificar accidentes grave o fatal, o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la vctima).

Le corresponder fiscalizar la obligacin impuesta a la EST de capacitar cada

ao calendario, al menos al 10% de su personal, etc.

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

1. Complete, sealando la materia que trata cada uno de los Cuerpos Legales de la Normativa de Carcter Complementaria:

CUERPOS LEGALES MATERIA

Orden de Servicio N 7 de 30/10/2008

Orden de Servicio N 8 de 05/04/2007

Orden de Servicio N 7 de 05/04/2007

Reglamento N 319 de 13/12/2006

Reglamento N 76 de 14/12/2006

Circular N 148 de 29/12/2006

Circular N 2.345 de 10/ 01/2007

Circular N 2.346 de 12/ 01/2007

Circular N 4 de 12/01/2007

Circular N 14 de 05/02/2007

Orden de Servicio N 3 de 26/12/2006

Dictamen N 4786/090 de 02 /11/2006

Dictamen N 5476/99 de 28 /12/2006

Dictamen N 141/05 de 10 /01/2007

Dictamen N 465/011 de 11/02/2007

23

UNIDAD II TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN

1. TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN Las modificaciones introducidas al Rgimen de Subcontratacin a travs de la Ley N 20.123 persigue, entre otros objetivos, garantizar que el suministro de trabajadores se canalice a travs del respeto de los derechos de los trabajadores que laboren bajo este rgimen, lo que se materializa a travs de una modalidad de incentivos donde la empresa principal ve atenuado su grado de responsabilidad de solidaria a subsidiaria en la medida que ejerza adecuadamente los derechos que le asigna la ley (derecho de informacin, derecho de retencin y pago, y/o derecho de pago por subrogacin). Tambin se hace frente a la figura del suministro permanente de trabajadores, que claramente constituye una figura de fraude laboral (simulacin) limitndose la subcontratacin exclusivamente a la ejecucin de obras o servicios por cuenta y riesgo del contratista, excluyndose de esta forma la figura de la subcontratacin de mano de obra, como asimismo acotando el suministro lcito de personal slo a las Empresas de Servicios Transitorios, EST.

2. MBITO DE APLICACIN DEL RGIMEN DE SUBCONTRATACIN a) Las normas aplicables a este rgimen laboral son aplicables y por ende obligatorias para todos los empleadores y trabajadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Cdigo del Trabajo y sus leyes complementarias, esto es, empleadores y trabajadores del sector privado, acorde a lo previsto en el inciso 1 del artculo 1 de dicho cuerpo legal. Asimismo, estas normas tambin son aplicables a los rganos de la Administracin del Estado, y su fiscalizacin corresponde a la Contralora General de la Repblica,. Ord. 002594 de la CG de la R. de 21/01/2008. b) Las obras o servicios que pueden ser objeto de subcontratacin son aquellas que se ejecutan o prestan en forma habitual o permanente, quedando excluidas aquellas que se realizan de modo discontinuo o espordico.

24

De acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Servicio para determinar si una obra o servicio le resulta aplicable el estatuto de subcontratacin, es necesario determinar la habitualidad con que l o los trabajadores deban realizar para la empresa principal sus servicios, de modo que si stas implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo se les aplicar este estatuto, esto es, se les aplica este estatuto en la medida que las labores que ellos cumplen no se realicen o respondan a necesidades especficas, extraordinarias u ocasionales; careciendo de incidencia para estos efectos la duracin del vnculo contractual que une al contratista con la empresa principal.

Para mayor claridad se dan los siguientes ejemplos:

Se les aplica el rgimen de subcontratacin: A los trabajadores de una empresa de aseo o seguridad que, en forma diaria o regular, realizan labores o servicios del rubro para la empresa principal, con acuerdo entre las partes y cumplimiento de dems requisitos indicados en la Ley

No se les aplica el rgimen de subcontratacin

A los trabajadores que reparan maquinaria, soporte tcnico aseo industrial u otras que se realizan en forma ocasional y extraordinaria cuya duracin queda determinada por la prestacin del servicio especfico contratado.

3. CONCEPTO DE TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN Sobre el particular debemos ir directamente al artculo 183 A del Cdigo del Trabajo, que prescribe: Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.

Si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del artculo 478. Del anlisis de este artculo se desprende, por una parte, que el legislador ha definido y establecido los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin y los efectos que se derivan del incumplimiento de las normas que lo regulan, como asimismo, ha excluido expresamente de tal normativa a aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.

25

4. REQUISITOS DEL TRABAJO EN RGIMEN DE SUBCONTRATACIN

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.

Este rgimen normativo requiere de la existencia de un contratista o un subcontratista y una empresa principal, duea de la obra, empresa o faena en que realizan labores los primeros, con sus propios trabajadores, en virtud de un acuerdo contractual.

b) Que la empresa principal sea la duea de la obra, empresa o faena en que se

desarrollan los servicios o se ejecutan las obras objeto de la subcontratacin.

De este modo se requiere que la empresa principal sea la duea de las respectivas obras o faenas en las que deban desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, ello significa que stas deban corresponder a actividades que pertenezcan a la organizacin de sta y que estn sometidas a su direccin, independientemente del lugar fsico en que stas se realicen.

Sobre el particular, este Servicio, a travs del Ord. 141/05 de 10 de Enero de 2007, ha proporcionado ejemplos de prestaciones de servicios que quedaran excluidas de la normativa que regula la subcontratacin, a saber ha mencionado los siguientes:

Las labores prestadas por los trabajadores de una empresa encargada de

recoger y repartir correspondencia o encomiendas a diversos clientes, en cuanto las actividades de la misma sean ejecutadas con autonoma y sin exclusividad, respecto de quien contrata el servicio, atendido que en tal caso se trata de actividades ajenas a la organizacin de la o las empresas que utilizan dichos servicios y en cuya realizacin carecen de toda injerencia.

Las asesoras jurdicas o contables, en la medida que exista autonoma funcional

respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde las cuales se desarrolla el servicio.

Las empresas de bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece

este servicio cuenta con sus propias instalaciones y organizacin, en los dos ltimos ejemplos no existe exclusividad respecto del cliente.

26

c) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal duea de la obra o faena, conforme al cual aqul se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras o servicios para esta ltima, y

Resulta imprescindible para la existencia de subcontratacin la presencia de un acuerdo contractual entre contratista y empresa principal, en virtud de la cual, la primera se obliga a ejecutar para la segunda, obras o servicios en las condiciones que la ley y el acuerdo de voluntades dispone.

Para la Direccin del Trabajo, este acuerdo debe materializarse en un contrato, sea de carcter civil o comercial, cuyas clusulas deben ajustarse a las normas que en estos mbitos regulan la materia, no correspondiendo a este Servicio fijar pautas o procedimientos al respecto, por no constituir dicha relacin un vnculo contractual de naturaleza laboral.

Este requisito adems impone que el contratista ejecute las obras o servicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o riesgo, esto es, recayendo sobre l los resultados econmicos favorables, menos favorables o adversos de su gestin, toda vez que tiene la facultad para adoptar las decisiones que involucra el desarrollo y realizacin de las obras, faenas o servicios encomendados por la empresa principal.

d) Que las sealadas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con

trabajadores de su dependencia.

Ello importa que la prestacin de servicios de los trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vnculo de subordinacin y dependencia respecto de ste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartindole rdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecucin de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas.

De esta forma, el contratista, en su carcter de empleador, es el que estar dotado de la facultad de Supervigilar a los trabajadores que se desempeen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal injerencia alguna al respecto.

27

5. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE ESTOS REQUISITOS En primer lugar, y antes de entrar a ver lo que la ley expresamente dispone, particularmente el inciso 2 del artculo 183-A del Cdigo del Trabajo, resulta necesario indicar que los efectos que provoca el incumplimiento de los requisitos de la subcontratacin son los que expresamente indica la ley, sin embargo, para que ello ocurra, y por ende, se le otorgue la calidad de empleador a una persona diversa de aquella que formalmente aparece contratndola, se requiere de una labor compleja de calificacin jurdica y subsuncin normativa que es propia y exclusiva de los Tribunales de Justicia. A travs del desarrollo de la labor fiscalizadora, en lo especfico, se velar por el cumplimiento de los requisitos propios del rgimen de subcontratacin, y conforme lo dispuesto precedentemente no se podr otorgar la calidad de empleador a quin formalmente no la tenga, aunque respecto de l concurran los elementos propios que define el artculo 3 del Cdigo del Trabajo, toda vez que el procedimiento de fiscalizacin aplicable al rgimen de subcontratacin slo tiene carcter investigativo, no pudiendo ni siquiera aplicarse sanciones ante la infraccin de sus requisitos. El cuerpo normativo que establece el procedimiento extraordinario de fiscalizacin sobre el cumplimiento de los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin y la simulacin, es la Orden de Servicio N 7 de 30.10.2008, de la Divisin de Inspeccin de este Servicio, la cual consagra un procedimiento de naturaleza investigativo, en donde en el informe se deber contener la descripcin fctica existente de las relaciones laborales investigadas, no pudiendo cursarse infracciones por el incumplimiento de los requisitos propios de esta figura, como asimismo por las infracciones que pudieran deducirse al atribuir al dueo de la obra, empresa o faena la calidad de empleador de los trabajadores investigados. Por tanto, la nica finalidad perseguida a travs del proceso de fiscalizacin es investigar e informar los diversos indicios, que puedan concurrir, de la subordinacin o dependencia, entre los trabajadores objeto de la investigacin y su respectivo empleador, de modo que ellos puedan iniciar las acciones judiciales correspondientes, dado, que a pesar que la ley atribuye la calidad de empleador directamente, y corresponde a este Servicio fiscalizador el cumplimiento de la misma, en forma reiterada fallos judiciales, y particularmente la Corte Suprema han establecido que en la labor de calificacin e interpretacin jurdica, va implcita una labor intelectual que va ms lejos que la mera constatacin de hechos, lo que supone un ejercicio ms complejo de calificacin jurdica y subsuncin normativa, la cual se entiende privativa de los Tribunales de Justicia y no de este Servicio.

28

A pesar de lo expuesto, legalmente los efectos del incumplimiento de los requisitos del rgimen de subcontratacin se encuentra expresamente regulada a travs del inciso 2 del artculo 183 A del Cdigo del Trabajo, que a continuacin se transcribe, sin perjuicio que la labor administrativa de este Servicio, particularmente sus fiscalizadores, deben ceirse a lo que dispone expresamente la Orden de Servicio N 7 de 30.10.2008, quedando entregado a los Tribunales de Justicia, la calificacin de empleador, en rgimen de subcontratacin. Al efecto el inciso 2 del artculo 183-A del Cdigo del Trabajo seala: Si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del artculo 478 De la norma legal citada se desprende que los servicios prestados sin sujecin a los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin, inciso 1 del artculo 183 A del Cdigo del Trabajo, o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del artculo 478, en relacin al artculo 183-A del Cdigo del Trabajo. De lo expuesto se colige que el legislador ha establecido, a manera de sancin, la asignacin de la calidad de empleador a la empresa que aparentemente tena la calidad de principal, esto es, la duea de la obra, empresa o faena donde prestan los servicios los trabajadores, como asimismo de acuerdo a la redaccin de la parte final de este inciso, lo expuesto no es sino una manifestacin del efecto propio de la simulacin fraude laboral que contempla el nuevo inciso primero del artculo 478 del Cdigo del Trabajo, con un tipo infraccional claro y determinado el cual est y por ende debe ir vinculado al artculo 183 A del Cdigo del Trabajo. Sobre el particular, el inciso 1 del artculo 478 del Cdigo del Trabajo seala: Se sancionar con una multa a beneficio fiscal de 5 a 100 unidades tributarias mensuales, al empleador que simule la contratacin de trabajadores a travs de terceros, cuyo reclamo se regir por lo dispuesto en el inciso 474. En este caso, el empleador quedar sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajadores objetos de la simulacin. a) Cuando la prestacin de servicios se realiza sin sujecin a los requisitos establecidos en el inciso primero, del artculo 183 A, del Cdigo del Trabajo, y Dentro del cual el de mayor incidencia es el que esta constituido por el hecho de que las obras o servicios sean ejecutados por el contratista con trabajadores que no estn bajo su subordinacin o dependencia.

29

En consecuencia, la falta de este requisito subordinacin y dependencia de los trabajadores con la empresa contratista supone la existencia de un tipo infraccional determinado, el cual no ser sancionado, con el fin de privilegiar la naturaleza del procedimiento de fiscalizacin establecido en la Orden de Servicio N 7 de 30 de Octubre de 2008 de la Divisin de Inspeccin. De conformidad con lo previsto por este Servicio (Ord. N 141/005, de 10.01.2007): .... la prestacin de servicios de los trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vnculo de subordinacin y dependencia respecto de ste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente, se traduce, entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartindole rdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecucin de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas. De esta suerte, en el rgimen de subcontratacin que nos ocupa, es el contratista, en su carcter de empleador, el que estar dotado de la facultad de Supervigilar a los trabajadores que se desempeen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal injerencia alguna al respecto.. Uno de los elementos que servir a la hora de establecer la falta de dependencia y subordinacin de los trabajadores con la empresa contratista aparente es la ausencia del riesgo para la empresa contratista. b) Cuando los servicios prestados por la persona natural o jurdica que aparece como contratista, se limiten a la intermediacin o colocacin de trabajadores para la empresa principal.

En este caso, normalmente se encontraran aquellas figuras en que las supuestas empresas contratistas slo se limitan a efectuar intermediacin de mano de obra, sin mantener el vnculo laboral con los trabajadores, sino una mera formalidad documental y la encubren como un subcontrato.

Caso tpico es el de los contratistas agrcolas inscritos que actan en la prctica como meros enganchadores agrcolas. 6. TIPIFICACIN DE LAS INFRACCIONES Sin perjuicio de encontrarse desarrollada la tipificacin de estas infracciones en el tipificador de hechos infraccionales, la labor fiscalizadora no se enfocar a la constatacin de infracciones y aplicacin de multas, por cuanto su finalidad, en razn de lo dispuesto en la Orden de Servicio N 7 de 30.10.2008, de la Divisin de Inspeccin de ste Servicio, consiste slo en la constatacin de hechos y recopilacin de antecedentes, sirvindose para ello, de la labor de fiscalizacin de carcter investigativo que concluye con la elaboracin de un informe descriptivo de su realidad laboral, que

30

tendr por objeto establecer si existen indicios de subordinacin y dependencia entre los trabajadores objeto de la investigacin y el empleador, con el objeto de proporcionar a las organizaciones sindicales y/o trabajadores denunciantes los antecedentes a fin de que stos inicien las acciones legales correspondientes. 7. FINALIDAD DE LOS MECANISMOS DE CONTROL El artculo 183 C del Cdigo del Trabajo contempla los mecanismos o instrumentos de control de que dispone la empresa principal para asegurar respecto de sus empresas contratistas el cumplimiento de las normas laborales y previsionales, los cuales tienen por objetivo:

Que, las empresas que prestan servicios a otras en calidad de contratistas mejoren sustancialmente sus niveles de cumplimiento de la legislacin laboral, previsional y de higiene y seguridad, disminuyendo por este medio su elevada conflictividad;

Que, las empresas que utilizan los servicios de otras como contratistas, participen activamente en incentivar el cumplimiento por parte de sus empresas contratistas y ayuden en verificar su cumplimiento, ya que la empresa principal ver atenuado su grado de responsabilidad de solidaria a subsidiaria en la medida que ejerza adecuadamente los derechos que le asigna la ley, y que a continuacin se indican:

a) Derecho de Informacin. La empresa principal (mandante) tiene el derecho a ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a stos correspondan respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los subcontratistas con sus trabajadores, derecho que se extiende a los contratistas respecto de sus subcontratistas. Este derecho se ejerce mediante la acreditacin del monto y estado de cumplimiento laboral y previsional de los contratistas y subcontratistas, segn sea el caso. Esta acreditacin se verifica a travs de los certificados que emita la respectiva Inspeccin del Trabajo o por las Entidades o Instituciones Competentes. (Esta materia se encuentra regulada a travs del Reglamento N 319 de 13.12.2006 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social y por la Circular 148 de 29.12.2006 de este Servicio) b) Derecho de Retencin. Este derecho se encuentra consagrado legalmente en el inciso tercero del artculo 183 C del Cdigo del Trabajo, como tambin en el artculo 23 del Reglamento N 319, que indica que slo podr hacerse efectiva la retencin cuando el contratista o subcontratista no acredite oportunamente y en la forma sealada en el Reglamento, el cumplimiento ntegro de las obligaciones laborales y previsionales, o en el caso de las infracciones a la legislacin laboral y previsional que este Servicio hubiere puesto en su

31

conocimiento de conformidad a lo sealado en el inciso final del artculo 183 C e inciso segundo del artculo 183 D del Cdigo del Trabajo.

En este ltimo caso, y para los efectos del ejercicio del derecho de retencin, slo se comprendern las infracciones referidas a pago de remuneraciones y asignaciones en dinero, de las cotizaciones previsionales y de las indemnizaciones legales que correspondan. Estas retenciones no podrn tener un fundamento distinto a los indicados. c) Pago por Subrogacin.

De verificarse la retencin, genera para quien lo hace efectivo, la obligacin de pagar con las sumas retenidas, directamente a los trabajadores o a la entidad previsional acreedora, los montos correspondientes a las obligaciones laborales y previsionales adeudadas por los contratistas o subcontratistas a favor de los trabajadores de stos, sobre el particular hay que indicar que de no efectuarse este pago generar para el retenedor una infraccin sancionada laboralmente. 8. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES BAJO EL RGIMEN DE SUBCONTRATACIN Bsicamente a travs de esta institucin jurdica es posible que los trabajadores puedan demandar tanto a su empleador directo, como a todos aquellos que de conformidad a las normas que regulan el trabajo en rgimen de subcontratacin, estn obligados a responder de sus derechos. Sobre el particular la responsabilidad que los trabajadores pueden demandar de los empleadores no directos puede ser de dos tipos, dependiendo si la empresa principal ha hecho uso de los mecanismos de control ya indicados para disminuir su responsabilidad. De este modo, en el caso que hayan hecho uso de estos mecanismos o instrumentos de control la responsabilidad que le podrn exigir disminuir de solidaria a subsidiaria, lo que significa que slo le podrn demandar el pago de aquellas obligaciones laborales y previsionales no cubiertas por el deudor principal o empleador directo. A su vez, si la empresa principal no utiliz los mecanismos de control la ley lo hace solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar, que consistan en el pago de una suma de dinero determinado, que afecten a contratistas y a los subcontratistas, en su caso, a favor de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones de origen legal que corresponda pagar al trmino de la relacin laboral. Es importante precisar que la responsabilidad que el artculo 183 B seala no procede en los casos de construcciones de edificaciones por un precio nico prefijado, siempre y cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

32

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

1. Qu requisitos debe tener un trabajo para que se incluya en el Rgimen de Subcontratacin?

2. Enumere y explique en que consisten los mecanismos de control, a que hace referencia el Artculo N 183 C del Cdigo del Trabajo:

33

UNIDAD III EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS

1. INTRODUCCIN

Esta nueva Institucionalidad de las Empresas de Servicios Transitorios, EST, se encuentra regulada a partir del artculo 183-F y siguiente de la Ley 20.123, texto legal publicado en el Diario Oficial el 16.10.06 y con vigencia a partir del 14.01.07. A su vez el tratamiento administrativo que se ha hecho de las EST se encuentra en la Orden de Servicio N 3 de 26.12.2006 del Departamento de Inspeccin de la Direccin Nacional del Trabajo, que imparte una serie de criterios y procedimientos para la constitucin, habilitacin, funcionamiento y en general el estudio de las Empresas de Servicios Transitorios, las cuales debern servir de referente y texto maestro de esta Unidad. Por ende, y como este documento contiene los lineamientos gruesos y generales de esta nueva institucionalidad laboral, se espera que el procedimiento y la profundizacin normativa de las Empresas de Servicios Transitorios se efecte directamente en la Ley y en la Orden de Servicio ya individualizadas, que se encuentra disponible en la intranet del Servicio. 2. NECESIDAD DE REGULACIN NORMATIVA. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.123 la legislacin laboral no contemplaba la posibilidad de que una empresa contratare a trabajadores para ponerlos a disposicin de otra, con el fin de que desempear su actividad laboral bajo las instrucciones y supervisin de esta ltima. Sin embargo surge la necesidad de regular adecuadamente la actividad de las empresas de servicios transitorios, conocidas como colocadoras de personal, que informalmente operaban antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.123, a raz de que las empresas de manera creciente se provean de mano de obra, permanente y transitoria, a travs de terceras empresas o personas que ponan a su disposicin aquellos trabajadores contratados por stas. Provocando que la subordinacin o dependencia se configurara respecto de un empresario distinto del empleador formal, dando lugar a relaciones no reguladas en nuestra legislacin laboral hasta entonces.

34

Y dado que estas prcticas en muchos casos se prestaron para abusos, fraude laboral (simulacin) se hizo necesario contar con un marco jurdico que incorporara esta realidad laboral emergente y en expansin con los adecuados resguardos que eviten su precarizacin, de este modo a travs de la Ley 20.123 se regula esta nueva institucionalidad conocida con la sigla de EST. El objetivo de esta nueva regulacin, apunta a dar cabida normativa a ciertos casos calificados de frecuente ocurrencia en las empresas, en donde resulta conveniente disponer de mano de obra temporal a fin de enfrentar los distintos y cambiantes eventos que se suceden al interior de la empresa. Asimismo, la regulacin del suministro de trabajadores a travs de las Empresas de Servicios Transitorios es una figura de excepcin, nica forma en que la empresa privada accede a la intermediacin en el mercado de trabajo en el convencimiento que este nuevo marco jurdico favorecer las posibilidades de empleo de trabajadores desocupados. De all, que toda la interpretacin y aplicacin que de la ley ha de hacerse con un claro e inequvoco carcter restrictivo, de manera tal de no perder de vista que el rasgo distinto de esta figura es la transitoriedad de los supuestos en que resulta lcita la puesta a disposicin de trabajadores. 3. DEFINICIONES De conformidad a la Ley los Sujetos o Actores que intervienen en el mbito del trabajo en empresas de servicios transitorios son: la empresa de servicios transitorios (EST); la empresa usuaria y el trabajador de servicios transitorios, cuya definicin se contiene en el artculo 183-F, del Cdigo del Trabajo, a saber:

a) Empresa de Servicios Transitorios (EST): toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. b) Usuaria: toda persona natural o jurdica que contrata con una empresa de

servicios transitorios, la puesta a disposicin de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 183- del Cdigo del Trabajo.

35

c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposicin de una o ms usuarias de aqulla. De este modo las partes directamente involucradas en esta institucionalidad son precisamente las definidas precedentemente. 4. REQUISITOS DE CONSTITUCIN, OPERATIVIDAD Y FUNCIONAMIENTO DE

LAS EST. a) De Constitucin:

Debern constituirse como personas jurdicas, -Ord. 1195/27 de 29.03.07 Debern tener un objeto social nico Debern contener la individualizacin de su representante legal. En su nombre se deber incluir la expresin Empresa de Servicios Transitorios

o sigla EST- Ord. 2997/067 de 13.08.07 b) De Operatividad: Inscribirse en el Registro especial y pblico que al efecto llevar la Direccin del

Trabajo. Constituir una garanta permanente a nombre de la Direccin del Trabajo, cuyo

monto ser de 250 unidades de fomento, aumentada en la forma que indica el inciso 1 del artculo 183-J, - Ord. 2158/042 de 12.06.07

Los pasos que se deben realizar en los procesos de inscripcin y constitucin de garanta sern secuenciales e independientes, ellos se encuentran individualizados y detallados en la Orden de Servicio N 3, de 26 de diciembre de 2006 del Departamento de Inspeccin; es decir, primero se deber iniciar la solicitud de inscripcin en el registro y, slo una vez que dicho trmite est completo y conforme, es decir, que se haya practicado la inscripcin en el Registro, proceder dar curso al trmite de Constitucin de la Garanta, Una vez comprobado estos dos ltimos requisitos, la EST estar habilitada para funcionar como tal, hecho que se materializar a travs de la certificacin de garanta constituida conforme a la ley. c) De Funcionamiento: Diversas disposiciones establecen requisitos y restricciones para el funcionamiento de las EST y las sanciones a que estn expuestas, tanto las EST como a las Usuarias, si ello no se cumpliere.

36

Se trata de normas relativas a la forma de operacin de la puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios, tanto en lo referido a los supuestos como a los plazos de la puesta a disposicin, y que se contienen en las normas del Prrafo 2, del Ttulo VII, del Libro I, del Cdigo del Trabajo. Normas que en definitiva apuntan a evitar las figuras de fraude laboral. De all, la naturaleza drstica y perentoria de las sanciones asociadas, tanto para la EST (multa de 80 a 500 UTM) como para la usuaria (asignacin de calidad de empleador). Ord. 1189/26 de 29.03.07 La puesta a disposicin y sus causales lcitas

Conforme se establece en el artculo 183- del Cdigo del Trabajo, procede la puesta a disposicin de trabajadores de una EST a una empresa usuaria slo en los casos taxativamente citados en la norma y por los plazos mximos sealados en el artculo 183-O, de donde se concluye que cualquier otra situacin, de darse, correspondera a una infraccin que se deber sancionar. Las causales por las cuales se permite la contratacin de los servicios de trabajadores transitorios son: Suspensin del contrato de trabajo o de la obligacin de prestar servicios, segn

corresponda, de uno o ms trabajadores por licencias mdicas, descansos de maternidad o feriados;

Eventos extraordinarios, tales como la organizacin de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;

Proyectos nuevos y especficos de la usuaria, tales como la construccin de nuevas instalaciones, la ampliacin de las ya existentes o expansin a nuevos mercados;

Perodo de inicio de actividades en empresas nuevas; Aumentos ocasionales, sean o no peridicos, o extraordinarios de actividad en

una determinada seccin, faena o establecimiento de la usuaria; o Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecucin

inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

Plazo de la puesta a disposicin

Causal a): por el tiempo que dure la ausencia del trabajador reemplazado; Causales b) y e): 90 das; Causales c) y d): 180 das, no siendo susceptible de renovacin Causal f): por el tiempo que dure el trabajo urgente. Con todo, tratndose de trabajadores con discapacidad el plazo del contrato de

puesta a disposicin, en general en las letras anteriores, podra tener una duracin mxima de 6 meses renovables. (artculo 183-AC); y

37

Tratndose de las causales establecidas en las letras b), c), d) y e), si al tiempo de la terminacin del contrato de trabajo (para el evento de que el plazo haya sido menor al mximo permitido) subsisten las circunstancias que motivaron su celebracin, se podr prorrogar el contrato hasta completar los 90 180 das en su caso. Supuestos de puesta a disposicin prohibidos

Sin perjuicio de que la puesta a disposicin en eventos o supuestos distintos a los sealados en el artculo 183- constituye una infraccin, la ley en el artculo 183-P estableci expresamente supuestos prohibidos de puesta a disposicin: Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la

usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el

respectivo proceso de negociacin colectiva; o Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

5. DEL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIN DE TRABAJADORES Corresponde al contrato que se debe suscribirse entre la EST y la empresa usuaria, mediante el cual la primera pone a disposicin de la segunda trabajadores de servicios transitorios. a) Requisitos y clusulas mnimas del contrato de puesta a disposicin

El contrato de puesta a disposicin debe cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad al artculo 183-N: Constar por escrito. Debiendo verificarse su escrituracin:

Dentro de los 5 das siguientes a la incorporacin del trabajador, si la prestacin de servicios es de 5 o ms das.

Dentro de los 2 das de iniciada la prestacin de servicios cuando la duracin del mismo sea inferior a 5 das.

Indicar la causal invocada para la contratacin de servicios transitorios de conformidad con el artculo 183-;

Indicar expresamente los puestos de trabajo para los cuales se realiza; Indicar la duracin de la puesta a disposicin; Indicar el precio convenido por los servicios; Sealar si los trabajadores puestos a disposicin tendrn o no derecho, durante

la vigencia de dicho contrato, a la utilizacin de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria;

La individualizacin de las partes (EST y usuaria) que deber hacerse con: Indicacin del nombre Domicilio Nmero de cdula de identidad o rol nico tributario de los

contratantes y

38

En el caso de personas jurdicas, se deber, adems, individualizar al o los representantes legales. Se refiere a la usuaria, puesto que la EST debe ser siempre una persona jurdica.

Ser nula la clusula del contrato de puesta a disposicin de trabajadores de

servicios transitorios que prohba la contratacin del trabajador por la usuaria a la finalizacin de dicho contrato (artculo 183-Q).

Por otra parte, es necesario tener presente que es posible que las EST acuerden con las usuarias contratos en los que se obliguen a poner a disposicin trabajadores en caso de darse los supuestos de puesta a disposicin contemplados en la ley. Es decir, un contrato inicial (especie de contrato marco) que genere la obligacin para la EST de poner a disposicin trabajadores de servicios transitorios en el futuro cada vez que lo solicite la usuaria. A este respecto, y como una forma de facilitar la operatoria del sistema de puesta a disposicin, deber darse por cumplida la obligacin legal, en la medida que este contrato marco de puesta a disposicin contemple las menciones sealadas en la letra g) y se le adicione cada vez que se ponga a disposicin trabajadores, por la va de anexos y en los plazos de escrituracin legales, las clusulas contenidas en las letras b), c), d), e) y f) a que se ha hecho mencin en el numeral anterior. (Orden de Servicio N 3 de 26.12.06 del Departamento de Inspeccin) As, cada vez que se ponga a disposicin trabajadores en una usuaria, deber anexarse al contrato de puesta a disposicin marco, las clusulas exigidas por la ley para cada puesta a disposicin.

Por ltimo, es probable tambin que la puesta a disposicin no slo involucre a 1 trabajador sino que a varios y en algunos casos llegando a cantidades importantes. De all, que tampoco existir problema para que en el contrato de puesta a disposicin (sea un contrato por cada puesta a disposicin o anexos a un contrato de puesta a disposicin marco) se contemplen ms de 1 trabajador, pero en la medida que respecto de cada uno se contemplen las clusulas mnimas exigidas.

De esta forma entonces, ser posible listar los trabajadores con las clusulas correspondientes respecto de cada uno o respecto de un grupo o de todos si se les aplican las mismas clusulas.

6. CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES DE SERVICIOS TRANSITORIOS

En este acpite se tratan una serie de normas, contenidas en el Prrafo 2, del Ttulo VII, del Libro I, del Cdigo del Trabajo, que regulan normas relativas al contrato de trabajo de servicios transitorios, remuneraciones, registro de asistencia, feriado, fuero

39

maternal, etc., y que pueden agruparse bajo el ttulo Condiciones de trabajo de los trabajadores de servicios transitorios.

Se trata en definitiva de normas cuya inobservancia debe sancionarse conforme a las reglas generales, no establecindose una sancin especial ni para la EST ni para usuaria. a) Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios

De conformidad con lo establecido en el artculo 183-R, el contrato de trabajo de servicios transitorios es una convencin en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el tiempo servido. Requisitos y clusulas mnimas del contrato de trabajo de servicios

transitorios El contrato de trabajo de servicios transitorios debe cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad al artculo 183-R: Constar por escrito. La escrituracin del contrato de trabajo de servicios

transitorios deber verificarse en los siguientes plazos: Dentro de los 5 das siguientes a la incorporacin del trabajador, si la

prestacin de servicios es de 5 ms das. Dentro de los 2 das de iniciada la prestacin de servicios cuando la

duracin del mismo sea inferior a 5 das. Contener las clusulas mnimas exigidas por el artculo 10 del Cdigo del

Trabajo; Una copia del contrato de trabajo de servicios transitorios deber ser enviada a

la usuaria a la que el trabajador prestar servicios. Ello, sin perjuicio naturalmente de la obligacin de entregar copia del contrato al trabajador;

En la remuneracin convenida, se considerar la gratificacin legal, el desahucio, las indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporcin al tiempo servido (artculo 183-Z), salvo la compensacin por concepto de feriado (artculo 183-V);

El plazo del contrato de trabajo de servicios transitorios ser el que dure la puesta a disposicin, de forma tal que deber existir concordancia entre ambos contratos en cuanto al plazo de la prestacin de servicios del trabajador para la usuaria.

En caso de que el trabajador contine prestando servicios despus de expirado el plazo de su contrato, ste se transformar en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contndose la antigedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestacin de servicios a la usuaria, artculo 183 T.

40

b) Facultad de empresa Usuaria de organizar y dirigir el trabajo del trabajador de servicios transitorios De conformidad a lo dispuesto en el artculo 183-X, la usuaria tendr la facultad de:

Organizar y dirigir el trabajo, dentro del mbito de las funciones para las cuales

el trabajador fue puesto a su disposicin por la empresa de servicios transitorios; Adems, el trabajador de servicios transitorios quedar sujeto al reglamento de

orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deber ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 156 de este Cdigo;

Asimismo, la usuaria deber cumplir ntegramente con las condiciones

convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestacin de los servicios, tales como duracin de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestacin de los mismos; - Ord. 2249/048 de 19.06.07

Slo podrn pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios

transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artculo 32, del Cdigo del Trabajo; y

Sistema Especial de Control de Asistencia: corresponder a la usuaria la

obligacin de controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios, teniendo, adems, la obligacin de poner a disposicin de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo (artculo 183-W).

El sistema de registro de asistencia del trabajador sujeto a un contrato de servicios transitorios puede consistir en un libro de asistencia o un reloj control u otro sistema anlogo a ste y que cumpla, en tal caso, con los requisitos establecido en la jurisprudencia del Servicio, debiendo adems cumplir con los siguientes requisitos adicionales: Indicar el nombre y apellido del trabajador; Indicar el nombre o razn social y domicilio de la empresa de servicios

transitorios; Indicar el nombre o razn social y domicilio de la empresa usuaria; y Registrar diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador de

servicios transitorios.

41

c) Del derecho a feriado

Conforme se sealara en el nmero 1. d), de este acpite, la regla general contenida en el artculo 183-Z, es que en la remuneracin convenida entre la EST y el trabajador de servicios transitorios han de entenderse incorporados todos los estipendios que se devenguen en proporcin al tiempo servido (gratificaciones, indemnizaciones, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, en la ley se contemplan normas de excepcin en lo relativo a la compensacin por feriado, sobre el particular el artculo 183 V dispone los requisitos de procedencia y la base de clculo. d) Derechos fundamentales de trabajadores de servicios transitorios

El artculo 183-Y, reconoce expresamente la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores transitorios al interior de la empresa usuaria, entendiendo que dichas garantas constitucionales constituyen lmites a las facultades de organizacin y direccin de la empresa usuaria. Agrega, adems, la citada disposicin que la usuaria deber mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral. e) Fuero maternal: procedencia

De conformidad a lo dispuesto en el artculo 183-AE, las trabajadoras contratadas bajo el rgimen de servicios transitorios, gozarn del fuero maternal sealado en el inciso primero del artculo 201 del Cdigo del Trabajo, cesando ste de pleno derecho al trmino de los servicios en la usuaria. En consecuencia, llegado el plazo de trmino de la puesta a disposicin no se requerir de la autorizacin judicial para ponerle trmino al contrato.

Asimismo, si por alguna de las causales ya vistas, se asignare la calidad de empleador a la empresa usuaria, el fuero maternal se extender por todo el perodo que corresponda, conforme a las reglas generales del Cdigo del Trabajo.

7. RESPONSABILIDAD DE LA USUARIA

Dependiendo de si se trata de obligaciones laborales y previsionales o de higiene y seguridad, el tipo de responsabilidad de la usuaria para con los trabajadores de servicios transitorios ser distinta. Tratndose de las primeras (laborales y previsionales) responde subsidiariamente, y respecto de las de higiene y seguridad su responsabilidad es directa.

42

a) Responsabilidad Subsidiaria de la Usuaria: obligaciones laborales y previsionales

Sin perjuicio de las responsabilidades directas de la EST en materia laboral y previsional, la empresa usuaria ser subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transitorios a favor de los trabajadores de stas (inciso primero, artculo 183-AB).

b) Responsabilidad directa de la Usuaria: higiene y seguridad

La ley establece una serie de obligaciones y responsabilidad de la empresa usuaria para con los trabajadores de servicios transitorios en el mbito de la higiene y seguridad, en un modelo similar al utilizado en el trabajo en rgimen de subcontratacin

respecto de la empresa principal. Responsabilidad directa en materia de higiene y seguridad

La empresa usuaria tiene responsabilidad directa en el cumplimiento de las normas referidas a la higiene y seguridad en el trabajo de los trabajadores de servicios transitorios (inciso segundo, artculo 183-AB), la que comprende:

Las disposiciones legales y reglamentarias relativas al Seguro Social

contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N 16.744, especialmente las medidas de prevencin de riesgos; y

La constitucin y funcionamiento de un Comit Paritario de Higiene y

Seguridad y un Departamento de Prevencin de Riesgos para tales faenas, aplicndose a su respecto para calcular el nmero de trabajadores exigidos por los incisos primero y cuarto, del artculo 66, respectivamente, la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia, incluyendo en consecuencia a los trabajadores de servicios transitorios.

Lo anterior supone, que en caso de incumplimiento en esta materia ha de sancionarse a la empresa usuaria como infractor directo. Obligacin de denunciar y notificar accidentes

Tratndose de los trabajadores de servicios transitorios la usuaria deber denunciar todo accidente grave o fatal, o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la vctima, al organismo administrador de la Ley 16.744 al que se encuentra afiliada o adherida la respectiva empresa de servicios transitorios.

43

Asimismo, la usuaria tambin deber notificar todo accidente grave o fatal o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o la muerte de la vctima, a la empresa de servicios transitorios a la que pertenece el trabajador de servicios transitorios accidentado. Obligacin de la EST de constatar estado de salud compatible

La EST deber constatar que el estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad especfica que desempear en la empresa usuaria de que se trate.

8. OBLIGACIN DE CAPACITACIN DE LA EST Las empresas de servicios transitorios estarn obligadas a proporcionar capacitacin cada ao calendario, al menos al 10% de los trabajadores que pongan a disposicin en el mismo perodo, a travs de alguno de los mecanismos previstos en el Prrafo 4 del Ttulo I de la ley N 19.518 (artculo 183-AD). La Direccin del Trabajo verificar el cumplimiento de esta obligacin. Dado que se trata de una obligacin centrada en un ao calendario, para determinar a lo menos el 10% de los trabajadores que se pongan a disposicin por una EST, se deber verificar este % a partir de revisin de los contratos de puesta a disposicin y contratos de trabajo de servicios transitorios y Libro Auxiliar de Remuneraciones as como cualquier otro documento idneo, comprobando a continuacin, mediante la certificacin respectiva, otorgada por la propia EST si la capacitacin se ha realizado en forma interna, o por la empresa de capacitacin si ello se ha hecho en forma externa, validado por el Comit Bipartito de Capacitacin, que se ha dado cumplimiento a la obligacin legal. Ords. 3861/085 de 25.09.07; 0220/007 de 15.01.08.

44

REALICE LA SIGUIENTE ACTIVIDAD!

1. Qu entiende por? a) Empresa de Servicios Transitorios (EST)

b) Usuaria:

c) Trabajador de Servicios Transitorios:

2. Enumera seis (6) requisitos y clusulas mnimas del contrato de Puesta a Disposicin.

45

UNIDAD IV

FISCALIZACIN DEL RGIMEN DE SUBCONTRATACIN Y DE EMPRESAS DE SERVICIOS TRANSITORIOS

INTRODUCCIN Los cuerpos normativos que contienen los Procedimientos de Fiscalizacin, actualmente vigentes, relativos al rgimen de subcontratacin se encuentran en la Orden de Servicio N 7 de 30.10.2008, y el de las empresas de servicios transitorios en la Orden de Servicio N 3, de 26.12.2006, ambas de la Divisin de Inspeccin, como asimismo en las instrucciones permanentes del Servicio contenidas entre otras en la Circular 88 y 112 de esa misma Divisin.

I.- PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN APLICABLE AL RGIMEN DE SUBCONTRATACIN.

1. MBITO DE APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO Se aplica a las DENUNCIAS por incumplimiento a los requisitos del trabajo en rgimen de subcontratacin, as como a las denuncias que se presenten por simulacin. De este modo, ambas figuras investigadas, tienen como resultado final de la fiscalizacin el establecimiento de los INDICIOS y HECHOS que describen la situacin en que se encuentran los trabajadores objeto de la fiscalizacin con relacin a la figura del verdadero empleador. Para distinguir ambas figuras, de acuerdo a la Ley 20.123 y Dictamen 141/05 de fecha 10.01.2007 hay que estar a lo siguiente.

a) Rgimen de Subcontratacin

Se deben cumplir los requisitos de este tipo de trabajo, los cuales se encuentran descritos y desarrollados in extenso en la Unidad II nmero 4 de este Manual. Se debe tener en consideracin, que igualmente existir subcontratacin tanto si las obras o servicios, que ejecutan los trabajadores del contratista, se desarrollan en las instalaciones o espacios fsicos propios de la persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, como fuera de sta. Asimismo estas obras o servicios que se ejecutan y/o prestan deben realizarse en forma habitual y permanente, se excluyen por ende, aquellos que se realizan en forma discontinua o espordica.

46

b) Simulacin

Consiste en la elusin o encubrimiento de la real calidad de empleador a travs de un tercero. En esta figura participan dos o ms personas naturales o jurdicas, produciendo como consecuencia que el verdadero empleador evada las obligaciones laborales y previsionales, traspasndolas a un aparente o ficticio empleador (simulador) de quien los trabajadores, en virtud del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, no dependen directamente, sino que la dependencia y subordinacin recae precisamente en el real empleador (empleador simulado), sin que sea un elemento esencial en la figura, el vnculo contractual que puede o no darse entre ambos.

El simulador, persona natural o jurdica, o entes ficticios, que actan con apariencia de empleador, se les puede descubrir porque actan sin potestad de mando ni dependencia de los trabajadores, como tampoco se benefician directamente con la prestacin de sus servicios. Ello segn el principio de la realidad y en concordancia con el Dictamen N 0922/0025, de 11.03.03, de la Direccin del Trabajo.

Ambas figuras investigadas, tiene como resultado final de la fiscalizacin el establecimiento de los indicios y hechos que describen la situacin en la que se encuentran los trabajadores objeto de la fiscalizacin con relacin a la figura del verdadero empleador

2. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN Este constituye un Procedimiento Extraordinario de Fiscalizacin, dado que se encuentra destinado a apreciar y constatar hechos, bsicamente los que digan relacin con los indicios de subordinacin y dependencia, de este modo su finalidad es obtener informacin suficiente, la cual deber quedar descrita de manera clara, precisa y completa en el informe de fiscalizacin, de forma tal, que permita sustentar el ejercicio de acciones judiciales por parte de los trabajadores involucrados. Es por ello, que esta fiscalizacin es slo de naturaleza investigativa, ya que no conlleva la aplicacin de sanciones, y descriptiva. De este modo, el informe de fiscalizacin no entrar en la calificacin jurdica ni deducciones interpretativas, limitndose a la constatacin de los hechos, descripcin y recopilacin de antecedentes referidos a la prestacin de servicios laborales. Este nuevo procedimiento, regulado a travs de la Orden de Servicio N 7 de 30.10.08, se incorpora como anexo 12 a la Circular 88, de fecha 5 de Julio de 2001.

47

3. OBJETO DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN El eje central de la investigacin es la bsqueda, de acuerdo con el principio de la primaca de la realidad, de indicios o hechos que permitan dilucidar, en sede judicial, quin efectivamente ejerce las facultades establecidas en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo, esto es, de acuerdo con la definicin de lo que debe entenderse por empleador en los trminos sealados en dicho cuerpo legal: Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo. Lo anterior, complementado con nuestra jurisprudencia administrativa que le ha dado sustento y contenido al concepto de subordinacin y dependencia como ELEMENTO RECTOR para resolver quin es en realidad, el verdadero empleador. De acuerdo con lo sealado, la fiscalizacin deber dar respuesta a las siguientes interrogantes:

a) Determinar con claridad el universo de trabajadores de la fiscalizacin as como el universo e identificacin de los trabajadores respecto de los cuales concurren indicios de subordinacin y dependencia con la empresa fiscalizada;

b) Cules son las personas jurdicas o naturales que se relacionan de

manera directa en la prestacin de los servicios de los trabajadores objeto de la investigacin y de qu forma se relacionan entre ellas;

c) Determinar en qu empresa o empresas radica la administracin, cmo se

desarrolla la estructura de mando y la subordinacin efectiva de los trabajadores.

d) Se debe sealar quin imparte las instrucciones directas a los

trabajadores y de qu forma ellos acatan dichas instrucciones. En el evento de mencionar personas naturales es necesario que se seale por quines han sido contratadas ;

e) El informe debe determinar quin genrica o especficamente, establece la

forma y oportunidad de ejecutar las labores de los trabajadores, objeto de la investigacin;

f) Se debe sealar quin