zabezpieczenie wykonania umów – wybrane zagadnienia · 2020. 7. 7. · • pełnomocnictwo do...

Zabezpieczenie

wykonania umów –

wybrane zagadnienia

Kubas Kos Gaertner - Adwokaci sp. p.

Al. Armii Ludowej 26 (budynek Focus)

00-609 Warszawa

Cz. I

Zabezpieczenie wykonania umów -

zagadnienia ogólne

Rafał Kos

Henryk Gaertner

5 czerwca 2008

A. Cel zabezpieczenia umowy

• Zasada odpowiedzialności - DłuŜnik odpowiada wobec

Wierzyciela całym swoim majątkiem, który posiada

w chwili egzekucji

• Wierzyciela obciąŜa ryzyko pomniejszenia się majątku

DłuŜnika w okresie pomiędzy powstaniem

wierzytelności a jej wyegzekwowaniem

• Cel zabezpieczenia - eliminacja (lub minimalizacja) tego

ryzyka po stronie Wierzyciela

B. Rodzaje zabezpieczeń

• Materialne: tworzą realny dostęp do majątku DłuŜnika lub jego określonej części:

– zabezpieczenia osobiste (1)

– zabezpieczenia rzeczowe (2)

– urzeczowione prawa i roszczenia (3)

– ubezskutecznione rozporządzenia majątkiem DłuŜnika (4)

B. Rodzaje zabezpieczeń c.d.

• Formalne: nie tworzą realnego dostępu do określonego majątku, a jedynie przyspieszają/ułatwiają egzekucjępraw:

– wystawienie weksla (5)

– poddanie się egzekucji z aktu notarialnego (6)

– pełnomocnictwo nieodwołalne (7)

– zapis na sąd polubowny (8)

B.1 Zabezpieczenia osobiste

• Pozyskanie osoby trzeciej odpowiedzialnej swoim całym majątkiem obok DłuŜnika, np.:

– poręczenie, poręczenie wekslowe, przystąpienie do długu, zwolnienie z długu, przejęcie długu, ubezpieczenie, gwarancja, gwarancja bankowa, i in.

B.2 Zabezpieczenia rzeczowe

• ObciąŜenie rzeczy lub praw (DłuŜnika lub osoby trzeciej) prawem zastawniczym, np.:– hipoteka, zastaw, zastaw rejestrowy, zastaw finansowy.

• Wierzyciel uzyskuje dostęp do rzeczy lub prawa jako źródła swojego zaspokojenia:

– bez względu na to czyją jest własnością w chwili egzekucji,

– z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela.

B.3 Urzeczowienie praw osobistych

• Urzeczowienie osobistych praw i roszczeń Wierzyciela (m. in. art. 17 ustawy o ks. wiecz.) – prawo obligacyjne (najem

dzierŜawa, odkup, pierwokup i in.) zyskuje skuteczność

względem praw nabytych po jego ujawnieniu

to znaczy:

• KaŜdy kolejny nabywca nieruchomości akceptuje fakt, Ŝe te ujawnione prawa i roszczenia mogą zostać wyegzekwowane

wobec niego, mimo iŜ nie był stroną umów, z których powstały (przełamanie zasady alteriori contractu nemo obligatur)

B.4 Ubezskutecznienie rozporządzeń

• Actio pauliana (art. 527 - 534 k.c.):ubezskutecznienie czynności zdziałanej przez DłuŜnika z pokrzywdzeniem Wierzyciela

pokrzywdzenie = skutek w postaci niewypłacalności DłuŜnika lubzwiększenie stanu niewypłacalności

• Actio ad rem (art. 59 k.c.):ubezskutecznienie czynności która uniemoŜliwia spełnienie świadczenia wobec Wierzyciela in natura

• Inne (art. 407, 151, 231 k.c., art. 192 pkt 3 k.p.c., art. 788 k.p.c.)

B.5 Wystawienie weksla

• Nie zmienia nic w zakresie potencjału majątku, którym DłuŜnik odpowiada za zobowiązania

• UmoŜliwia jedynie szybsze - w porównaniu ze zwykłym trybem dochodzenia roszczeń - uzyskanie tytułu wykonawczego (w tym tytuł zabezpieczającego)

• Ogranicza ryzyko kosztów dochodzenia roszczenia

• Stopień formalizacji uzupełnienia weksla generuje ryzyko błędu

B.6 Poddanie się egzekucji

z aktu notarialnego

• Jest tytułem wykonawczym zrównanym z prawomocnym orzeczeniem sądowym

• Brak konieczności przeprowadzania rozprawy w sporze między DłuŜnikiem a Wierzycielem

• Ograniczony zakres świadczeń, które mogą byćegzekwowalne w tym trybie

B.7 Ustanowienie

nieodwołalnego pełnomocnictwa

• Skuteczny sposób egzekucji świadczeń DłuŜnika polegających na zobowiązaniu do dokonania czynności prawnej

• Polega na uprawnieniu do samokontraktowania(zawarcia umowy przez Wierzyciela działającego w imieniu własnym i DłuŜnika) przy spełnieniu określonych warunków

• Standardowy instrument zabezpieczenia roszczeńz umowy przedwstępnej

B.8 Zapis na sąd polubowny

• Jednoinstancyjna procedura sądowa (kończąca sięwydaniem prawomocnego orzeczenia)

• MoŜliwość kształtowania przez strony trybu postępowania i składu sądu orzekającego

• DuŜy wachlarz sporów moŜliwych do rozstrzygnięcia w tym trybie (kryterium zdolności ugodowej spraw niemajątkowych)

Ograniczenia efektywności zabezpieczeń

• Prawne: wynikające z bezwzględnie obowiązujących

przepisów prawa, m. in.:

– małŜeńskiego prawa majątkowego,

– prawa egzekucyjnego (singularnego i uniwersalnego),

– prawa publicznego (daninowego, karno-skarbowego,

karnego).

• Faktyczne: wynikające z wątpliwości dot. wykładni

przepisów regulujących poszczególne instytucje

(wybrane przykłady)

Atypowe instrumenty zabezpieczenia (1)

(przykłady)

• Tworzenie SPV - odseparowanie wartościowych aktywów DłuŜnika z jego majątku poprzez utworzenie spółki kapitałowej celem uniknięcia ryzyk wynikających z przełamania w prawie egzekucyjnym zasady priortempore potior iure (art. 1025 k.p.c.)

• „Złoty udział” w SPV

• Nab y c i e u d z i a ł u w e w s p ó ł w ł a s n o ś c iprzewłaszczenie odbywa się poprzez wykorzystanie instytucji umownego zniesienia współwłasnościnieruchomości


• Zawieranie długoterminowych umów o korzystanie z rzeczy - wykorzystanie obowiązku kontynuacji umowy o korzystanie (art. 1000 § 3 k.p.c. co do uŜytkowania, art. 1002 k.p.c. co do najmu i dzierŜawy)

• Sale and lease back - Wierzyciel jako finansujący nabywa w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa nieruchomość mającą stanowićzabezpieczenie zobowiązania od DłuŜnika, a następnie oddaje ją DłuŜnikowi jako korzystającemu w leasing


(przykłady)

• Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających

moŜliwość zbycia danego prawa

• Dopuszczalność stosowania klauzul ograniczających

moŜliwość potrącenia wierzytelności przez DłuŜnika

Cz. II

Faktyczne ograniczenia

skuteczności zabezpieczeń wykonania umów

Rafał KosHenryk Gaertner5 czerwca 2008

Faktyczne ograniczenia

skuteczności zabezpieczeń (przykłady)

• Zastaw rejestrowy: jeśli przedmiot obciąŜony jest kilkoma zastawami rejestrowymi i zwykłymi, to czy step in rightswierzyciela (wykonanie prawa do przejęcia) powoduje wygaśnięcie zastawów powstałych później?

• ZastrzeŜenie prawa własności sprzedawanej ruchomości:jakie są konsekwencje zatajenia przez Kupującego DłuŜnika tego zastrzeŜenia przy dalszej odsprzedaŜy?

• Lex commissoria w odniesieniu do nieruchomości: kwestionowanie w orzecznictwie sądowym dopuszczalności zastrzeŜenia

• Zastaw na prawach udziałowych w sp. z o.o.: negatywne konsekwencje braku indywidualizacji udziałów (podwyŜszenie kapitału, zmiana wartości nominalnej, przeszacowanie jako czynniki ryzyka dla zaspokojenia Wierzyciela).

Zabezpieczenia wierzytelności w praktyce

(problemy)

• Zastaw w trybie k.c. na papierach wartościowych

zapisanych na rachunku albo zdeponowanych

w depozycie domu maklerskiego i zapisanych na tzw.

koncie rejestrowym

� czy skuteczna jest towarzysząca mu blokada uniemoŜliwiająca zbycie i obciąŜenie papierów, skoro nie moŜna zobowiązać się

do niezbywania i nieobciąŜania przedmiotu zastawu (art. 311 k.c. - przy zastawie rejestrowym nie ma tego problemu)?

� jak ustanowienie blokady ma się do wydania rzeczy warunkującego ustanowienie zastawu?


(problemy)

• Pełnomocnictwo do sprzedaŜy nieruchomości, na której jest hipoteka, udzielone na zabezpieczenie

� obejście przepisów o egzekucyjnym zaspokojeniu wierzyciela hipotecznego (art. 75 ustawy o księgach wieczystych i hipotece),

� podobny problem przy zastawie w trybie zwykłym (w przypadku zastawu na papierach wartościowych, zapisanych na rachunku moŜliwe jest ustanowienie zabezpieczenia w postaci blokady połączonej z pełnomocnictwem -rozporządzenie „maklerskie”)


(problemy)

• Zastaw rejestrowy na prawie lub rzeczy przyszłej� w przypadku wielu zastawów, ustanowionych na takiej rzeczy

(uprawnienie zastawnika powstaje dopiero z chwilą powstania rzeczy lub jej nabycia przez zastawcę)

� jak ustalić pierwszeństwo zastawów? Czy działa zasada pierwszeństwa wpisu do rejestru?

� czy sąd moŜe wpisać zastaw na rzeczy przyszłej przed jej powstaniem? (kontrowersje)

� jak naleŜy rozumieć rzecz przyszłą na gruncie ustawy o zastawie rejestrowym - taką, która w chwili zawarcia umowy o zastawie rejestrowym jeszcze w ogóle nie istnieje czy nie została jeszcze nabyta przez zastawcę?


(problemy)

• Co z zastawem na rzeczy przyszłej rozumianej jako taka, która jeszcze nie weszła do majątku dłuŜnika (w odróŜnieniu od takiej, która jeszcze nie powstała)?

� teoretycznie moŜliwa konkurencja zastawów ustanowionych przez aktualnego właściciela rzeczy i zastawów wpisanych przez przyszłego posiadacza rzeczy

� w praktyce mniejszy problem, bo moŜna się zobowiązać do niezbywania i nieobciąŜania przedmiotu zastawu

� zawsze jest jednak moŜliwe, Ŝe ktoś nabędzie rzecz w dobrej wierze, a wcześniej ustanowi zastaw na rzeczy przyszłej


(problemy)

• Konkurencja wielu zastawów na wierzytelności przyszłej

� jak się wydaje decyduje chwila dokonania wpisu

� z chwilą powstania rzeczy prawa z zastawów powstająw kolejności odpowiadającej kolejności wpisu (nie ma

regulacji)

• Standardowy problem - miesięczny termin na

złoŜenie wniosku o wpis (zobowiązanie w umowie do

zawarcia kolejnej w razie defaultu)


(problemy)

• Zmiana terminu płatności wierzytelności

zabezpieczonej hipoteką - zmiana treści hipoteki

� konieczna zgoda właściciela nieruchomości obciąŜonej na takązmianę

� problem gdy wierzyciel hipoteczny nie jest jednocześnie osobistym

� czy wymaga zgody wierzycieli hipotecznych, którzy mająwpisaną hipotekę z niŜszym pierwszeństwem?


(problemy)

• Zastaw na akcjach i obligacjach - problem zawiadomienia dłuŜnika zdematerializowanych obligacji/akcji

� akcje nie są papierem wartościowym dłuŜnym, więc co najmniej kontrowersyjny jest pogląd, Ŝe do skutecznego ustanowienia zastawu konieczne jest zawiadomienie spółki -emitenta w trybie art. 329 k.c.

� w przypadku obligacji (papier wartościowy wierzycielski) -zawiadomienie emitenta, co jest często utrudnione w praktyce, zastępuje się zawiadomieniem domu maklerskiego prowadzącego rachunek papierów wartościowych

� czy zastawnik moŜe sam zawiadomić, czy lepiej, Ŝeby zawiadamiał na podstawie pełnomocnictwa?


(problemy)

• Konkurencja nabywców wierzytelności przyszłej przy przelewie na zabezpieczenie

� kto nabywa wierzytelność z chwilą jej powstania?

• Zastaw na wierzytelności� czy w razie spełnienia przez dłuŜnika świadczenia na rachunek

bankowy zastaw przechodzi na wierzytelność z rachunku bankowego (art. 332 k.c.)?

� jeŜeli tak, to z jakim pierwszeństwem?

� czy w razie egzekucji z rachunku bankowego, wszczętej przez innych wierzycieli zastawnik przyłącza się do egzekucji z przysługującym mu pierwszeństwem?


(problemy)

• Przelew wierzytelności przyszłej

� czy jest potrzebna umowa o skutku rzeczowym po powstaniu

wierzytelności?

� czy jest to uzaleŜnione od rodzaju wierzytelności przyszłej

(zwłaszcza stopnia sprecyzowania elementów wierzytelności)?

• Gwarancja bankowa

� zasadniczo przelew wierzytelności z gwarancji wymaga przelewu wierzytelności zabezpieczonej, chyba Ŝe umowa

wyłączy tę konieczność


(problemy)

• Przelew wierzytelności z umowy ubezpieczenia na zabezpieczenie

� jeŜeli zostanie przeniesiony przedmiot ubezpieczenia bez

wcześniejszego przeniesienia praw z umowy ubezpieczenia, zgodnie z art. 823 §3 k.c. moŜe nastąpić wygaśnięcie umowy

ubezpieczenia z chwilą przeniesienia przedmiotu

ubezpieczonego

� moŜe to mieć znaczenie głównie przy przelewie

ubezpieczonych wierzytelności na zabezpieczenie albo przy faktoringu


(problemy)

• Forma umowy zastawu rejestrowego na

wierzytelnościach – data pewna

� czy ustawa o zastawie rejestrowym jest regulacją szczególną

wobec k.c.?

� czy wierzytelności, których zbywalność jest wyłączona

umownie, mogą być przedmiotem zastawu rejestrowego?

• Poręczenie - zmiana terminów płatności (prolongata

spłaty długu) wymaga zgody poręczyciela

� czy moŜe być zgoda „blankietowa”?

� pod jakimi warunkami jest dopuszczalna?


(problemy)

• Problem z oznaczaniem przedmiotu zastawu -rozbieŜność w praktyce sądów

� np.: prawo do Ŝądania odkupu przez fundusz j.u. jest kwalifikowane jako „inne prawo względne”, albo jako wierzytelność

� są równieŜ problemy z oznaczaniem zbioru wierzytelności

� teoretycznie moŜe być problem (pytanie, czy tylko techniczny) z ustaleniem, które zastawy obciąŜają przedmiot

• NajwyŜsza suma zabezpieczenia przy zabezpieczeniu wierzytelności z odsetkami, podobnie z hipotekązabezpieczającą taką wierzytelność oprocentowaną(wg zmiennej stopy procentowej)

� czy prawidłowa jest praktyka niektórych sadów wieczystoksięgowych Ŝądających w takiej sytuacji wpisu hipoteki zwykłej i kaucyjnej, zamiast jednej hipoteki kaucyjnej?


(problemy)

• Cesja „cicha”- problem nielojalności kontrahenta -wierzyciela, ewentualne próby późniejszego rozporządzenia wierzytelnością

• Zabezpieczenia finansowe w rozumieniu ustawy o niektórych zabezpieczeniach finansowych

� czy konieczne jest podanie w umowie o ustanowienie zabezpieczenia finansowego terminu, do którego ustanawiane jest zabezpieczenie? (niezbyt praktyczna regulacja, interpretacja funkcjonalna)

� osoba fizyczna nie moŜe być stroną takiej umowy, kwalifikacja podmiotów - zabezpieczenia stosowane zasadniczo w obrocie pomiędzy instytucjami działającymi w sektorze usług finansowych i podmiotami o statusie publicznym

Dziękujemy za uwagę

Więcej informacji o Kancelarii na www.kubas.plNasze biura:

Warszawa

tel.: + 48 22 321 83 00, fax: + 48 22 321 83 0000-609 Warszawa, Budynek "Focus", al. Armii Ludowej 26

email: [email protected]ów

tel.: + 48 12 619 40 40, fax: + 48 12 619 40 52

31-511 Kraków, Nowa Kamienica, ul. Rakowicka 7email: [email protected]

zabezpieczenie wykonania umów – wybrane zagadnienia · 2020. 7. 7. · • pełnomocnictwo do...

Documents