รายงาน

กฎหมายอาญาของประเทศญปน

กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศญปน

Study visit at Osaka Summery Court

เสนอ

กองการตางประเทศ ส านกงานศาลยตธรรม

รายงานฉบบนเปนสวนหนงของการฝกอบรมหลกสตร “การบรหารจดการ”

ส าหรบขาราชการศาลยตธรรม

ณ มหาวทยาลยคนไซ ประเทศญปน ประจ าป พ.ศ. 2557

ระหวางวนท 29 มถนายน - 12 กรกฎาคม 2557

2

ค าน า

รายงานทางวชาการฉบบนถอเปนสวนหนงของการฝกอบรมหลกสตร “การบรหารจดการ” ส าหรบขาราชการศาลยตธรรม ณ มหาวทยาลยคนไซ (Kansai University : KU) เมองโอซากา ประเทศญปน ประจ าป พ.ศ. 2557 โดยการจดท ารายงานมวตถประสงคเพอน าเสนอหลกการ แนวคด ทฤษฎ และววฒนาการเกยวกบกฎหมายตาง ๆ ของประเทศญปน ตามทสมาชกกลมท 4 ไดรบมอบหมาย ไดแก หวขอกฎหมายอาญาและกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศญปน และ Study visit at Osaka Summery Court หรอศกษาดงานศาลแขวงเมองโอซากา โดยน ามาศกษาเปรยบเทยบ (ความเหมอน/ความตาง) ของประเทศไทยกบประเทศญปน กบวเคราะหปญหาและผลกระทบ ผลด ผลเสย รวมถงแนวทางแกไขปญหา การประยกตขอดขอเสย ตลอดจนขอเสนอแนะ ตาง ๆ ทงน เพอประโยชนแกแวดวงทางวชาการ โดยเฉพาะการพฒนาระบบงานและกระบวนการยตธรรม ของประเทศไทยใหทดเทยมกบนานาอารยประเทศ

ส าหรบเนอหาขอมลทใชในการจดท ารายงานทางวชาการเลมน หากมขอผดพลาดประการใด คณะผจดท าขอนอมรบและขออภยมา ณ โอกาสน สมาชกกลมท 4

13 สงหาคม 2557

3

สมาชกกลมท 4 1. นางมนสนนท ภครพาณชย เจาพนกงานศาลยตธรรมช านาญการพเศษ ส านกอ านวยการประจ าศาลแพง 2. นายดลย จนทรตนา นตกรช านาญการ ส านกกฎหมายและวชาการศาลยตธรรม 3. นางวชราภรณ เมองถ า เจาพนกงานศาลยตธรรมช านาญการ ส านกอ านวยการประจ าศาลแขวงธนบร 4. นายธเนศณฏฐ พนธกรกววฒ นตกรปฏบตการ ส านกอ านวยการประจ าศาลฎกา 5. นายรตนพล ราชสณห นตกรปฏบตการ ส านกกฎหมายและวชาการศาลยตธรรม 6. นางสาวธตมา วองไว เจาหนาทศาลยตธรรมช านาญงาน ส านกอ านวยการประจ าศาลจงหวดยะลา

4

สารบญ หนา บทท 1 บทน า 1

1. สภาพปญหาและความส าคญของปญหา 1

2. วตถประสงคของการศกษา 2

3. ขอบเขตการศกษา 2

4. ประโยชนทจะไดรบ 3 บทท 2 การศกษาเปรยบเทยบ 4

แนวคด ทฤษฎ ววฒนาการเกยวกบกฎหมายตาง ๆ ของประเทศไทยกบประเทศญปน

1. กฎหมายอาญา 4

1.1 กฎหมายอาญาของประเทศไทย 5

1.2 กฎหมายอาญาของประเทศญปน 8

2. กฎหมายรฐธรรมนญ 12

2.1 กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศไทย 14

2.2 กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศญปน 18

3. Study visit at Osaka Summery Court 21 (ศกษาดงานศาลแขวงเมองโอซากา)

3.1 ศกษาดงานศาลชนตนเมองโอซากา : เนอหาสาระ 21

3.2 ศาลแขวงของประเทศไทย 23 บทท 3 การวเคราะหปญหาและผลกระทบ 25 บทท 4 แนวทางแกไขปญหา การประยกตขอดขอเสย 29 บทท 5 สรป และขอเสนอแนะ 30 บรรณานกรม

5

บทท 1

บทน า

1. สภาพปญหาและความส าคญของปญหา

การจดท ารายงานฉบบนเปนการน าเสนอประเดนเนอหาตาง.ๆ.โดยภาพรวมเกยวกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ และระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลชนตน ตามทคณะผจดท า (สมาชกกลมท 4) ไดเขารบการฝกอบรมหลกสตร “การบรหารจดการ” ณ มหาวทยาลยคนไซ ประเทศญปน ประจ าป พ.ศ. 2557 ระหวางวนท 29 มถนายน - 12 กรกฎาคม 2557 ทงน โดยประเดนเนอหา ทจะน าเสนออาจเปนประโยชนแกแวดวงทางวชาการหรอการศกษา โดยเฉพาะเกยวกบการพฒนาระบบกฎหมายหรอกระบวนการยตธรรมของประเทศไทยใหทดเทยมกบนานาอารยประเทศ ดวยเหตน จงจ าเปนตองศกษาใหเขาใจอยางถองแท เชน การศกษาประวตความเปนมา หลกการ แนวคด ทฤษฎ ทส าคญ และววฒนาการเกยวกบกฎหมายตาง.ๆ ของประเทศญปน รวมถงแนวคดเรองหลกการปกครอง ในระบอบประชาธปไตย.หลกความเสมอภาคและความเทาเทยมกนตามรฐธรรมนญ ตลอดจนระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลชนตนและบคลากรของศาลยตธรรมในประเทศญปน เพอน ามาเปรยบเทยบกบประเทศไทย.วามขอดขอเสยในประเดนเรองใดบาง .และน าเสนอแนวทางแกไขปญหาหรอ มขอเสนอแนะตาง ๆ เพอประโยชนในการแกไขปญหาใหเหมาะสมอนจะเปนประโยชนตอบคคลและองคกรทเกยวของโดยสมฤทธผลและมประสทธภาพตอไป

ในการน จงขอแบงสาระส าคญเพอการน าเสนอเกยวกบทงสามประเดนในขางตน ดงน

1) กฎหมายอาญา หมายถง กฎหมายทบญญตถงความผดและโทษทางอาญา ซงความผดอาญานน ไดแก การกระท าหรอการไมกระท าทมกฎหมายบญญตเปนความผด และก าหนดโทษไว โดยมวตถประสงคเพอมใหเกดความเสยหายแกชวต รางกาย เสรภาพ ชอเสยง ทรพยสนของผอน เพอรกษาความมนคงของรฐ การปกครอง เพอรกษาความสงบเรยบรอยของชมชน หรอความเปนระเบยบเรยบรอย บทบญญตดงกลาว รฐจะเปนผบงคบและลงโทษตามกระบวนการทจดขน

2) กฎหมายรฐธรรมนญ หมายถง บรรดากฎเกณฑแบบแผนทวาดวยการจดระเบยบ ทางการเมองการปกครองของรฐ ไมวาจะเปนการก าหนดรปแบบของรฐ รปแบบการปกครอง โครงสรางและอ านาจหนาทขององคกรทใชอ านาจสงสดในรฐ ความสมพนธระหวางองคกรทใชอ านาจสงสด ในรฐดวยกน ความสมพนธระหวางองคกรทใชอ านาจสงสดในรฐกบประชาชน ตลอดจนการรบรองสทธและเสรภาพของประชาชน

3) ศาลแขวงเปนศาลชนตนหนงทมอ านาจพจารณาพพากษาคดแพงทมทนทรพยไมมาก และพจารณาพพากษาคดอาญาทมโทษเลกนอย ดวยเหตน จงมกระบวนวธพจารณาคดทแตกตางไปจากกระบวนวธพจารณาในคดแพงหรอคดอาญาทวไป

6

2. วตถประสงคของการศกษา

2.1 เพอศกษาถงความเปนมา แนวคด ทฤษฎ และววฒนาการเกยวกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ รวมถงระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลแขวงทงประเทศไทยกบประเทศญปน

2.2 เพอศกษาบทบญญตของกฎหมายทเกยวของกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ รวมถงระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลแขวงทงประเทศไทยกบประเทศญปน

2.3 เพอน าความรทไดศกษาในขางตน มาท าการศกษาเปรยบเทยบ (ความเหมอน/ความตาง) ของประเทศไทยกบประเทศญปน กบวเคราะหปญหาและผลกระทบ แนวทางแกไขปญหา การประยกตขอดขอเสย รวมถงขอเสนอแนะตาง ๆ

วรรณกรรมทเกยวของ 1. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป 2. คมอสอบกฎหมายรฐธรรมนญ 3. หลกกฎหมายวาดวยวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง 4. บทบรรยายกฎหมายเกยวกบกฎหมายอาญาและกฎหมายรฐธรรมนญของประเทศญปน รวมถงระบบงานศาลชนตนเมองโอซากา โดยคณาจารณของมหาวทยาลยคนไซ และผพพากษาของศาลชนตนเมองโอซากา ประเทศญปน 3. ขอบเขตการศกษา

ในการศกษานมขอบเขตการศกษาความเปนมา แนวคด ทฤษฎ และววฒนาการเกยวกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ รวมถงระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลแขวงทงประเทศไทย กบประเทศญปน กบน ามาวเคราะหประเดนปญหาส าคญ.ๆ.ทเกดขนส าหรบประเทศไทย รวมถงน าเสนอแนวทางในการแกไขปญหาหรอขอเสนอแนะตาง.ๆ 4. ประโยชนทคาดวาจะไดรบ

4.1 ท าใหทราบความเปนมา แนวคด ทฤษฎ และววฒนาการเกยวกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ รวมถงระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลแขวงทงประเทศไทยกบประเทศญปน

7

4.2 ท าใหทราบบทบญญตของกฎหมายทเกยวของกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ รวมถงระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลแขวงทงประเทศไทยกบประเทศญปน

4.3 ท าใหทราบความรทไดศกษาในขางตน เกยวกบกรณการศกษาเปรยบเทยบ (ความเหมอน/ความตาง) ของประเทศไทยกบประเทศญปน กบวเคราะหปญหาและผลกระทบ แนวทางแกไขปญหา การประยกตขอดขอเสย รวมถงขอเสนอแนะตาง ๆ

8

บทท 2

การศกษาเปรยบเทยบ

แนวคด ทฤษฎ ววฒนาการเกยวกบกฎหมายตาง ๆ ของประเทศไทยกบประเทศญปน 1. กฎหมายอาญา

กฎหมายอาญา1 (Criminal Law) หมายถง “กฎหมายทบญญตถงความผดและโทษ” การก าหนดความผดอาญาจงเปนขอส าคญ โดยทวไปมความเขาใจกนวา ความผดอาญาสวนใหญ มลกษณะทมาจากศลธรรมหรอเปนความผดในตวเอง ดงนน การจะใหความหมายของความผดอาญา จงเปนเรองยากทจะหาขอบเขตแนนอนได คงจะตองวางไวกวาง .ๆ.เพยงวาการกระท าใดทกฎหมาย เหนวากระทบกระเทอนตอผอนหรอความสงบสขของสวนรวมอยางรายแรงสมควรไดรบโทษทางอาญา และจะลงโทษหนกเบาเพยงใด เมอพจารณาประกอบกบค าจ ากดความทไดใหไวในต ารากฎหมายอาญาโดยทวไป พอสรปไดวาความผดอาญานน ไดแก “การกระท าหรอการไมกระท าทมกฎหมายบญญต เปนความผด และก าหนดโทษไว” นนเอง โดยมวตถประสงคเพอมใหเกดความเสยหายแกชวต รางกาย เสรภาพ ชอเสยง ทรพยสนของผอน เพอรกษาความมนคงของรฐ การปกครอง เพอรกษาความสงบเรยบรอยของชมชน หรอความเปนระเบยบเรยบรอย บทบญญตดงกลาว รฐจะเปนผบงคบและลงโทษตามกระบวนการทจดขน

จดประสงคของกฎหมายอาญา กลาวคอ มนษยเปนสตวสงคมทมเหตผลและกฎหมาย กมไวส าหรบผมเหตผลดวย กฎหมายอาญาไมบงคบโทษกบเดกหรอคนวกลจรต การอยรวมกนในสงคมยอมกอใหเกดปญหาขอขดของไดเนองจากตางกเชอในเหตผลของตนเองและไมคอยจะยอมซงกนและกน หากปลอยใหใหตางคนตางกระท าตามเหตผลของตน เชน ยอมใหมการแกแคนกนเองกจะเกดการขดแยงและความไมสงบสขขนได ดงนน จงตองมมาตรการควบคมพฤตกรรมของบคคลในสงคม ดวยกฎหมาย คอบอกแนวทางทจะปฏบต หรอไมควรปฏบตตอกน แตวธการควบคมทแพรหลายและเหนผลไดชดเจนในปจจบน ไดแก การใชกฎหมายอาญา อาจกลาวไดวาทกประเทศมกฎหมายอาญา ใชอยประจ า ปญหากคอพฤตกรรมใดทจะถกควบคมหรอจ ากดโดยกฎหมายอาญา ทงน ตองขนอยกบวตถประสงคของกฎหมายอาญาวามอยอยางไร กลาวคอ กฎหมายอาญามขนเพอแกแคนและแกไข ทงในพฤตกรรมและในแงจตใจ โดยค านงถงประโยชนรวมกนดวย ไดแก

1) หามปราม และปองกนพฤตกรรมอนน าไปสพฤตกรรมทคกคามตอสวสดภาพของผลประโยชนของสาธารณชนและเอกชน

1 ทวเกยรต มนะกนษฐ , ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป , พมพครงท 15

(กรงเทพฯ : วญญชน, 2556), หนา 14 - 16.

9

2) ควบคม บคคลซงมพฤตกรรมทสอไปในทางทจะกระท าความผดอาญา ไดแก การใชวธการเพอความปลอดภยแกบคคลบางจ าพวก (คนวกลจรต ตดสรายาเมา ยาเสพตด หรอ คนเรรอนจรจด เปนตน)

3) เตอน บคคลทวไปไมใหละเมดบทบญญตของกฎหมายและสรางจตส านก ไปในตว

4) ปองกน และรกษาไวซงสถาบนทางสงคม เชน สถาบนครอบครว อนไดแก ความผดเกยวกบการลอลวงผเยาว ความผดเกยวกบการลกทรพยระหวางสามภรยา บดามารดากบบตร และสถาบนของรฐ อนไดแก ความผดเกยวกบความมนคงของรฐ ตลอดจนสทธและทรพยสนสวนบคคลและสาธารณะ

1.1 กฎหมายอาญาของประเทศไทย

การจดท าประมวลกฎหมายอาญาของประเทศสยามเกดขนในรชสมยพระบาทสมเดจ พระจลจอมเกลาเจาอยหว พระองคทรงโปรดเกลาฯ แตงตงคณะกรรมการเพอตรวจช าระและรางประมวลกฎหมายขน2 โดยน าระบบกฎหมายซวลลอวตามแบบประเทศในภาคพนยโรปมาเปนแนวทาง ในการปฏรประบบกฎหมายของไทย เหตผลของการจดท าประมวลกฎหมายนน เพอบรรลวตถประสงคอยางนอย 3 ประการ คอ 1) เพอรวบรวมบทบญญตของกฎหมายวาดวยลกษณะเดยวกน ซงกระจดกระจายอยในพระราชก าหนดกฎหมายตาง.ๆ.เขาไวเปนหมวดหมในประมวลกฎหมายอนเดยวกน 2) บทบญญตทางกฎหมายหลายฉบบโบราณเกนไปไมสอดคลองกบแนวคดสมยใหมทก าลงมอทธพลมากขนในประเทศสยาม 3) การจดท าประมวลกฎหมายจะเปนโอกาสใหไดตรวจช าระบทกฎหมายทมอยรวมทงน าเอาหลกกฎหมายใหมๆ ทยงไมเคยมอยในกฎหมายสยามมาบญญตรวมไวดวย

การจดท ากฎหมายลกษณะอาญา โดยทการจดใหมประมวลกฎหมายแบบสมยใหม เปนเงอนไขส าคญทจะท าใหประเทศไทยหลดพนจากขอเสยเปรยบในเรองสทธสภาพนอกอาณาเขต และถอความจ าเปนทจะตองรบจดท าในเวลานน ส าหรบเหตผลทเลอกยกรางประมวลกฎหมายลกษณะอาญากอนประมวลกฎหมายอนนน นอกจากเหตผลในเรองสทธสภาพนอกอาณาเขตดงกลาวแลว มผใหความเหนวา เนองจากในขณะนนคนไทยและเจาหนาทฝายกฎหมายยงไมคอยมความรความเขาใจในการช าระกฎหมายแบบประมวลและในบรรดากฎหมายลกษณะตาง.ๆ กฎหมายอาญาถอเปนประมวลกฎหมายทรางไดงายทสดและศาลตาง.ๆ สามารถเขาใจงายเชนกน ดงนน จงเปนการเหมาะสมทจะเรมงานตรวจช าระและจดรางประมวลกฎหมายอาญาขนกอน

2 ค าวา “ประมวลกฎหมาย” หมายความถง การรวมตวบทกฎหมายตาง ๆ ในเรอง

เดยวกนไวในกฎหมายเลมเดยวกน โดยบญญตแบงเปนหมวดหมอยางเปนระบบ (ศ. หยด แสงอทย)

10

แตเดมกฎหมายอาญาของไทยมไดจดท าในรปประมวลกฎหมาย แตมลกษณะเปนกฎหมายแตละฉบบไป เชน กฎหมายลกษณะโจร ลกษณะววาท เปนตน ตอมาในรชสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว เนองจากมความจ าเปนในดานการปกครองประเทศ และความจ าเปน ทจะตองเลกศาลกงสลตางประเทศ จงไดมการจดท าประมวลกฎหมายอาญาขน ท านองเดยวกนกบกฎหมายอาญาของประเทศทางตะวนออกและประเทศญปน เรยกวากฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ..127 ซงเปนประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรกของไทย กฎหมายลกษณะอาญาไดใชบงคบมาเปนเวลาประมาณ 48 ป จนถง พ.ศ. 2500 กไดยกเลกไป และไดประกาศใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ซงเปนฉบบปจจบนและใชบงคบมาตงแตวนท 1 มกราคม 2500 ซงตรงกบวาระฉลองครบ 25 พทธศตวรรษ

ในการจดท าประมวลกฎหมายอาญานน ไดยดหลกปรชญาและความมงหมายของกฎหมายอาญา ดงนคอ

1) ปรชญาของกฎหมายอาญา กลาวคอ วตถประสงคของกฎหมายอาญามขนเพอคมครองสวนไดเสยของสงคมใหพนจากการประทษรายตาง .ๆ กฎหมายอาญาจงเปนสงจ าเปนยง ตอความสงบเรยบรอยของสงคม สวนทฤษฎกฎหมายอาญา หมายถง กลมแนวความคดหรอหลกการ ทถอวาเปนพนฐานของกฎหมายอาญา

2) ความมงหมายของกฎหมายอาญา กลาวคอ กฎหมายอาญามความมงหมายในอนทจะคมครองประโยชนสวนรวมใหพนจากการประทษราย โดยอาศยการลงโทษเปนมาตรการส าคญ รฐมเหตผลและความชอบธรรมในการใชอ านาจลงโทษผกระท าความผดโดยประกอบกบเหตผลหลก 3 ประการ คอ หลกความยตธรรม หลกการปองกน และหลกผสมระหวางหลกความยตธรรมและหลกปองกนสงคม

ส าหรบการใชอ านาจในการลงโทษของรฐนนอยในขอจ ากดโดยบทบญญตของกฎหมาย กลาวคอ

1) โทษนนจะตองเปนไปตามกฎหมาย 2) ในความผดทกฎหมายก าหนดโทษขนสงไว รฐจะลงโทษผกระท าความผด

เกนกวานนไมได เวนแตจะมเหตเพมโทษตามกฎหมาย 3) ในความผดทกฎหมายก าหนดโทษขนต าไว รฐลงโทษผกระท าความผด ต ากวานนไมได เวนแตจะมเหตลดโทษตามกฎหมาย 4) ในความผดทกฎหมายก าหนดโทษขนต าและโทษขนสงไว รฐมอ านาจลงโทษตามทเหนสมควรในระหวางโทษขนต าและโทษขนสง

ประมวลกฎหมายอาญาของไทยฉบบปจจบน แบงออกไดเปน 3 ภาค คอ

ภาค 1 บทบญญตทวไป ประกอบดวยบทบญญตทวไปซงบญญตถงหลกการของกฎหมายอาญา อนไดแก บทนยาม การใชกฎหมายอาญา โทษ ความรบผดในทางอาญา เจตนา ในกฎหมายอาญา ความส าคญผด ความไมรกฎหมาย การกระท าความผดโดยประมาท การปองกน โดยชอบดวยกฎหมาย การกระท าความผดดวยความจ าเปน การพยายามกระท าความผด ตวการ ผใชและผสนบสนน วกลจรต บนดาลโทสะ การกระท าความผดหลายบท หรอหลายกระทง การกระท าความผดอก อายความ และบทบญญตทใชเกยวกบความผดลหโทษ ซงบทบญญตทวไปเหลานจะได

11

น าไปใชกบความผดอาญาทเกดขน ทงในประมวลกฎหมายอาญา และความผดทมโทษทางอาญาตามพระราชบญญตอน ๆ ดวย (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 17) การศกษาในภาคทวไปเนนหนกไป ในดานความคด ทฤษฎ และแยกแยะลกษณะของการกระท าสภาพจตใจ เงอนไขตาง ๆ ของกฎหมายอาญา จงนบวาเปนสวนทส าคญทสดของการศกษาวชากฎหมาย บทบญญตทวไปน ประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตไวในมาตรา 1 ถงมาตรา 106

ภาค 2 ความผด ไดบญญตถงลกษณะความผดเฉพาะเรองเฉพาะราวตามลกษณะการกระท า ความเสยหายทเกดขนอนมผลกระทบตอสวนรวมหรอตอบคคลและก าหนดโทษส าหรบความผดนน ๆ เชน ความผดเกยวกบความมนคง การปกครอง กอภยนตราย ความผดเกยวกบเอกสาร ชวต รางกาย เสรภาพ ชอเสยงและทรพยสน เปนตน การศกษาในภาคความผดนจะตองเขาใจวตถประสงคของกฎหมายอาญาและความหมายขององคประกอบความผดฐานตาง ๆ ซงเกยวเนองกบทฤษฎในภาคทวไปอยางแยกไมออก ผศกษาจะตองท าความเขาใจบทบญญตในภาคหนงอยางถองแทเสยกอนจงจะสามารถใชกฎหมายอาญาภาคความผดนไดอยางถกตองเหมาะสม บทบญญตในภาคความผดนประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตไวเรมตงแตมาตรา 107 ถงมาตรา 366

ภาค 3 ลหโทษ ไดแก บทบญญตความผดเลกนอยทระวางโทษจ าคกไมเกน หนงเดอนและหรอปรบไมเกนหนงพนบาท บทบญญตในภาคลหโทษน ไดแก มาตรา 367 ถงมาตรา 398

ตามประมวลกฎหมายอาญาก าหนดโทษไว 5 สถาน ตามมาตรา 18 มรายละเอยดดงน

1) โทษประหารชวต เปนโทษทรายแรงทสด คอเปนการตดผกระท าความผดออกไปจากสงคมโดดเดดขาด ซงมกจะมขอถกเถยงในทางนโยบายวาควรจะคงไวหรอใหยกเลกไป ทงน เมอคดถงทสด จะจดการประหารชวตทนทยงไมได จะตองรอไวอก 60 วน นบแตวนมค าพพากษาเสยกอน เพอด าเนนการในขนทสอง คอใหผตองโทษมโอกาสขอพระราชทานอภยโทษไดโดยรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมจะเปนผถวายความเหน ถาทรงยกเรองราวเสยกจะใหมการประหารชวตกอนก าหนดได ส าหรบวธการประหารชวตใหด าเนนการดวยวธการฉดยาหรอสารพษใหตาย

2) โทษจ าคก เปนโทษตดเสรภาพของผกระท าผดใหอยในทจ ากด เพอมใหผนนออกไปกระท าความผดอก หรอเปนการกนผนนออกจากสงคมชวคราว เพอลงโทษและปรบปรงแกไข ผนน การจ าคกจะท าใหผกระท าความผดรสกหวาดกลวเพราะถกจ ากดเสรภาพตองจากบานเรอนและครอบครวมา ตลอดจนการถกจ ากดจะท าใหเจาพนกงานมเวลาและโอกาสฝกอบรมอาชพ ควบคมความประพฤตของผตองโทษเพอใหสามารถกลบตนเปนคนด โทษจ าคกแยกออกไดเปน 2 ประเภท คอ จ าคกตลอดชวต และจ าคกมก าหนดเวลา

3) โทษกกขง แมจะเปนโทษทางอาญาอยางหนงแตกยงไมมความผดฐานใด ทบญญตใหตองโทษกกขงโดยตรง แตใหโทษกกขงในลกษณะทองกบโทษอน ๆ มากกวา กลาวคอ ก) โดยการเปลยนจากโทษจ าคกมาเปนโทษกกขง ซงเหตผลในการเปลยนโทษจ าคกมาเปนกกขงกเพอ มใหผตองโทษไดชอวาเคยตดคกมาแลว แตถาผนนเคยตดคกในคดทมใชลหโทษหรอกระท าโดยประมาท มากอน การเปลยนโทษจ าคกมาเปนกกขงกไมมความหมาย และ ข) โดยศาลใหกกขงแทนคาปรบ

12

ส าหรบสถานทกกขงจะตองมใชเรอนจ า รวมถงสถานต ารวจเอง เพอมใหปะปนกบผทถกจ าคกและศาลอาจก าหนดใหกกขงในทอาศยของผนนเอง หรอทอน

4) โทษปรบ เปนการลงโทษทกฎหมายเหนวาการช าระเงนตามจ านวนทก าหนดกเปนการเหมาะสมกบความผดแลว และพอทท าใหผกระท าส านกตน แตศาลกอาจลงโทษทงจ าคกและปรบดวยกได ถาปรบกเปนสวนหนงของการชดใชความผดดวย อยางไรกตาม โทษปรบกเปนการลงโทษทางทรพยสน ซงอาจมกรณทผตองโทษปรบพยายามหลกเลยงการช าระคาปรบ ดงนน กฎหมาย จงก าหนดวธบงคบเอาไวตามมาตรา 29 ส าหรบกรณการกกขงแทนคาปรบ มขอสงเกตวา กฎหมาย ใชค าวา “กกขงแทนการปรบ” ไมใช “โทษกกขง” เพราะเปนการกกขงเพอบงคบเสยคาปรบ ผกระท าตองเลอกเอาระหวางเสรภาพ กบทรพยสน ดงนน แมศาลสงปรบเพยง 50 บาท ถาจ าเลยไมช าระกตองถกกกขง 1 วนเตม หากไมอยากถกขงตองช าระ 50 บาท จงจะเปนไปตามความประสงคของบทบงคบ มฉะนนกจะไมมทางบงคบเอาคาปรบไดกฎหมายกจะไรผล

5) โทษรบทรพยสน เปนโทษอยางหนง เพราะท าใหผกระท าความผดซงมทรพยสนนน ๆ อยตองเสยของของตนเองไปอนเปนโทษแตกเปนวธการเพอความปลอดภยดวย เพราะในบางกรณแมไมมผกระท าความผด ศาลกสงรบทรพยสนนนไดเพอไมใหมการใชทรพยดงกลาวไปในทางมชอบตอไป มขอพงสงเกตในกรณรบทรพยสนนศาลจะกกขงผนนแทนราคาทรพยสนทรบไมได เพราะการช าระราคาทรพยสนในกรณนมใชเปนโทษปรบ การกกขงตามมาตรานเปนการกกขงเพอใหปฏบตตามค าสงของศาลเทานน

โดยสรป โทษทง 5 ประการทกลาวมานเปนโทษทางอาญา ดงนน หากปรากฏวากฎหมายใดก าหนดโทษอยางหนงอยางใดหรอหลายอยางใน 5 ประการนไว กถอวากฎหมายนนมโทษในทางอาญา ซงจะตองปฏบตตามบทบญญตหรอหลกกฎหมายอนเกยวกบความผดอาญาตามท มาตรา 17 บญญตไวความวา “บทบญญตในภาค 1 แหงประมวลกฎหมายน ใหใชในกรณแหงความผดตามกฎหมายอนดวย เวนแตกฎหมายนน ๆ จะไดบญญตไวเปนอยางอน”

1.2 กฎหมายอาญาของประเทศญปน

ในป ค.ศ. 1868 ประเทศญปนเกดการเปลยนแปลงครงส าคญ (สมยเมจ) ระบบโชกนสนสดลง รฐบาลเมจพยายามท าการรวบรวมกฎหมายอาญาทวประเทศโดยมวตถประสงคเพอตองการปฏรประบบกฎหมายใหทดเทยมกบชาตตะวนตก โดยเฉพาะเพอแกปญหาเรองสทธสภาพนอกอาณาเขต ในป ค.ศ. 1880 กฎหมายอาญาของประเทศญปน (ฉบบเกา) ถกเขยนขนโดยชาวฝรงเศส ซงน าหลกการ ในกฎหมายอาญาของฝรงเศสมาเปนตนแบบในการรางกฎหมายอาญาของญปน แตรฐธรรมนญของญปน (ค.ศ. 1889) มความใกลเคยงกบรฐธรรมนญของเยอรมน อยางไรกตาม ในป ค.ศ..1907 ประเทศญปน กไดน าหลกการในกฎหมายอาญาของเยอรมนมาเปนตนแบบในการรางกฎหมายอาญาเพอใชบงคบภายในประเทศจนกระทงถงปจจบน ทงน กฎหมายอาญาของญปนมการแกไขเปลยนแปลงกวา 20 ครง แตกเปนการเปลยนแปลงเนอหาเพยงบางสวนเทานนมใชโดยเนอหาทงหมด

13

สมยหลงสงครามโลกครงท 2 ป ค.ศ. 1946 รฐธรรมนญของญปนถกเขยนขนใหมโดยน าหลกการในระบอบประชาธปไตย โดยเฉพาะหลกความเสมอภาคและเทาเทยมกนของบคคลมาบญญตไว สงผลใหบทบญญตในกฎหมายอาญาเรองใดทขดหรอแยงตอรฐธรรมนญกจะถกยกเลกหรอเปลยนแปลงไปดวย เชน ความผดและโทษเกยวกบพระมหาจกรพรรดหรอราชวงศซงในอดตมก าหนดโทษทางอาญาทหนกมาก แตปจจบนบทบญญตนไดถกยกเลก กลาวคอ ความผดฐานปลงพระชนมพระมหาจกรพรรดหรอราชวงศมอตราโทษเทากบการฆาคนธรรมดา รวมถงความผดฐานการมชของภรยากถกยกเลกไป ในทสดเชนกน นอกจากน เนองจากชวงเวลาทผานมากฎหมายอาญาของญปนถกเขยนโดยใชตวอกษร ทอานยากจงเปนอปสรรคตอการศกษาและท าความเขาใจของบคคลทวไป ดวยเหตน ในป ค.ศ. 1995 จงท าการแกไขเปลยนแปลงถอยค าตวบทเพอใหเขาใจงายขน และไดยกเลกความผดฐานฆาบพการ เนองจากในป ค.ศ..1973 ศาลสงไดตดสนวาบทบญญตดงกลาวขดตอรฐธรรมนญ (หลกความเสมอภาคและเทาเทยมกน)

ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญปนมทงหมด 264 มาตรา แบงออกเปนภาคทวไปและภาคความผด ซงในภาคความผดแบงออกเปน

1) ความผดตอพระมหาจกรพรรดหรอราชวงศ (ปจจบนถกยกเลก) 2) ความผดเกยวกบความมนคงของราชอาณาจกร 3) ความผดเกยวกบความสงบเรยบรอย เชน ปลอมเงนตรา วางเพลง 4) ความผดเกยวกบเสรภาพสวนบคคล เชน ฆาคนตาย ลกทรพย ชงทรพย

ส าหรบโทษทางอาญามบญญตไวในมาตรา 9 ไดแก

1) โทษประหารชวต กลาวคอ ป ค.ศ. 2009 รฐบาลท าการส ารวจวาประชาชนยงคงตองการใหมโทษประหารชวตหรอไม เนองจากประเทศในทวปยโรปไดยกเลกโทษประหารชวต เกอบทงหมดแลว ผลการส ารวจปรากฏวา รอยละ 80 ยงคงตองการใหมโทษประหารชวตเชนเดม ซงโทษประหารชวตตามมาตรา 11 ก าหนดใหใชวธแขวนคอซงเปนโทษดงเดมในสมยเมจ (ค.ศ. 1874) ส าหรบความผดทมระวางโทษประหารชวต เชน ฆาคนตาย ชงทรพยเปนเหตใหผอนถงแกความตาย ทงน กฎหมายไดก าหนดขนตอนวารฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมตองลงนามรบรองภายใน 6 เดอน ภายหลงศาลมค าพพากษาถงทสดใหลงโทษประหารชวต จงจะสามารถน าตวนกโทษไปประหารชวตได (ในป ค.ศ. 2008 มนกโทษถกประหารชวต จ านวน 15 คน ดวยเหตผลวาบคคลดงกลาวกระท าความผดอาญาทมโทษอยางรายแรง ประกอบกบความตองการของฝายผเสยหาย) อยางไรกตาม รฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมมกไมคอยลงนามหรอปฏบตตามขนตอนดงกลาว ตวอยางเชน ในป ค.ศ. 2012 มนกโทษประหารชวต จ านวน 133 คน โดยจ านวน 14 คน พบวารอโทษประหารมาแลวเปนเวลา 20 ป สาเหตเพราะรฐมนตรผนนเปนผนบถอศาสนาครสต นอกจากน ในกรณทมวนส าคญของประเทศญปน เชน วนพระมหาจกรพรรด กจะมการลดโทษใหแกนกโทษดงกลาวดวย กลาวคอ ในป ค.ศ. 2011 มกรณลดโทษประหารชวตใหจ าเลย เหลอเพยงจ าคก 35 ป 2 เดอน

2) โทษจ าคกตลอดชวต ซงแมจะมบญญตไวดงกลาว แตอาจมกรณลดโทษ ใหเหลอเพยงจ าคก 10 ป โดยอาจใชบทมาตราอนมาตความเพอลดโทษ

14

3) โทษจ าคก แบงเปน 2 แบบ ไดแก - โจอก เปนการจ าคกทนกโทษถกบงคบใหตองท างานหรอใชแรงงาน

ประกอบดวย โดยหนงวนตองท างานจ านวน 8 ชวโมง และมคาตอบแทนใหเดอนละ 4,700 เยน ในอดตจะจายคาตอบแทนใหเดอนละ 500 เยน ซงถอวานอยมาก นกโทษสวนใหญเมอพนโทษแลวกจะกลบไปกระท าผดซ าอก เนองจากไมมเงนเพยงพอในการด ารงชพ

- โทษจ าคกโดยไมบงคบใหตองท างาน

4) มโทษปรบ แบงเปน 2 ระดบ คอปรบและปรบเลกนอย ตลอดจนโทษกกขงและรบทรพยสน กลาวคอ เมอผกระท าความผดตองรบโทษประหารชวต จะไมลงโทษปรบ แตสามารถรบทรพยสนได แตถามโทษจ าคกตลอดชวต ไมวาจะบงคบใหตองท างานหรอไม กสามารถลงโทษปรบหรอรบทรพยสนได

นอกเหนอจากกฎหมายอาญาในขางตนแลว ยงมประเดนตาง ๆ ทนาสนใจ ไดแก

1) กฎหมายเกยวกบการดแลผมปญหาทางจต กลาวคอ ในป ค.ศ. 2001 เกดคดอาญาเรองหนงขน ณ เมองอเคดะ นายทาคมะ อมาร กอคดฆาเดกนกเรยนประถม ซงกอนน เขาเคยกอคดลกทรพย ชงทรพยมาแลว แตเนองจากเปนผมปญหาทางจตจงไมไดรบโทษทางอาญากบไดรบการปลอยตวไป จากนนเขากกลบมากระท าผดซ าอก คดนถอเปนทมาของกฎหมายควบคมดแลบคคลผมปญหาทางจต โดยเฉพาะผกระท าผดคดอาญารายแรง ทงน ผกระท าความผดจะถกสงตวไปบ าบดรกษา ณ โรงพยาบาลทางจต มแพทยพยาบาลผดแลเปนพเศษ จากนนจะสงตวไปยงศนยบ าบด อกเปนเวลา 5 ป ผลการด าเนนการทผานมาถอวาประสบความส าเรจมาก (สถตในป ค.ศ. 2011 มบคคลเขารบการรกษา จ านวน 1,719 คน)

2) ในป ค.ศ. 2009 เกดการเปลยนแปลงเกยวกบระบบวธพจารณาคดอาญา ครงส าคญ กลาวคอ ประเทศญปนไดน าระบบลกขนมาใชในการพจารณาคดอาญา โดยก าหนดใหประชาชนซงคดเลอกจากบญชผมสทธเลอกตงไดมสวนเขามารวมพจารณาคดในศาลชนตน ซงวธการนจะจ ากดใชเฉพาะคดอาญารายแรงเทานน เชน ฆาคนตาย ฆาชงทรพย ทงน องคคณะทพจารณาคด ประกอบดวย ลกขน 6 คน ผพพากษา 3 คน สวนในคดทจ าเลยรบสารภาพ องคคณะทพจารณาคดประกอบดวย ลกขน 4 คน ผพพากษา 1 คน โดยองคณะดงกลาวจะพจารณาวาจ าเลยกระท าความผดจรงหรอไม รวมถงพจารณาในเรองโทษดวย สวนการปรบบทกฎหมายจะเปนหนาทของผพพากษา การตดสนคดจะใชเสยงขางมากซงในเสยงขางมากจะตองมผพพากษาหรอลกขนอยางนอย 1 คน นอกจากน เคยมคดตวอยางทผหญงอาย 60 ป ซงเปนลกขน ไดฟองเรยกรองคาเสยหายจากรฐ จ านวน 2 ลานเยน อางวาเกดอาการเครยดอยางรายแรงจากการทตนตองถกคดเลอกเพอท าหนาทลกขน คดนรฐบาลตอสวาลกขนไมสามารถเรยกรองคาเสยหายจากรฐได เนองจากลกขนสามารถขอถอนตว ออกจากการปฏบตหนาทเมอใดกได อกทงการท าหนาทดงกลาวกเปนไปเพอประโยชนแกสงคม

3) ปจจบนไดยกเลกก าหนดอายความกรณทรฐเปนผฟองคด กลาวคอ ยกเลกอายความส าหรบความผดทมโทษประหารชวต เชน ความผดฐานฆาคนตาย (เดมก าหนดระยะเวลาฟอง

15

คด 25 ป) ทงน รฐสามารถฟองคดใหรบโทษไดเสมอ เรมใชบงคบตงแตป ค.ศ. 2011 และใหมผลยอนหลงได

4) ความผดฐานเปนยากซา กลาวคอ มการเพมโทษ และโยงเขากบความผด ฐานฉอฉล รวมถงกฎหมายตอตานยากซา รวมถงผทมความสมพนธใกลชด โดยมมาตรการส าคญ เชน ผกระท าผดไมสามารถเปดบญชธนาคารหรอเชาบานได เนองจากยากซามกจะเปดส านกงานเปนของตวเองเพอท าสงผดกฎหมาย

5) เรองอน ๆ เชน น าหลกวธการทางวทยาศาสตร เชน การตรวจ DNA มาใช ในการตรวจพสจนขอเทจจรงในคด สวนการอดเสยง ถายภาพหรอวดโอ แมจะยงไมมกฎหมายรองรบ แตพนกงานสอบสวนกสามารถด าเนนการไดตามดลพนจของตนในการปฏบตหนาทสบหาขอเทจจรง รวมถงกฎหมายเกยวกบการดกฟง ซงคาดวาจะผานการพจารณาของสภาในปหนา ทงน เพอใชพสจนขอเทจจรงในคดยาเสพตดโดยตองไดรบอนญาตจากศาล นอกจากน ในคดเกยวกบอาชญากรรมทางเพศ จะมการแกไขกฎหมายโดยผเสยหายไมจ าเปนตองบอกชอกได ฯลฯ

ส าหรบประเดนความสมพนธระหวางประเทศญปนกบประเทศไทยเกยวกบกฎหมายอาญา กลาวคอ นายมาซาโอะ โทอจ (เกดในป ค.ศ. 1871 ส าเรจการศกษาจากมหาวทยาลยเยล ประเทศสหรฐอเมรกา) ไดเขามาท าหนาทเปนทปรกษากฎหมายใหกบประเทศไทย และรบราชการเปน ผพพากษา รวมถงมสวนเกยวของในการรางกฎหมายอาญาใหกบประเทศไทย ดวยเหตน กฎหมายอาญาของไทยในยคนนจงมความใกลเคยงกบกฎหมายอาญาของญปน (ฉบบป ค.ศ. 1907 อาศยตนแบบจากประเทศเยอรมน) ทงน กฎหมายอาญาของไทยฉบบปจจบนไดรบอทธพลจากหลายประเทศ เชน อตาล ฝรงเศส ญปน

16

2. กฎหมายรฐธรรมนญ

กฎหมายรฐธรรมนญ3 (Constitutional Law) หมายถง บรรดากฎเกณฑแบบแผน ทวาดวยการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐ ไมวาจะเปนการก าหนดรปแบบของรฐ รปแบบการปกครอง โครงสรางและอ านาจหนาทขององคกรทใชอ านาจสงสดในรฐ ความสมพนธระหวางองคกรทใชอ านาจสงสดในรฐดวยกน ความสมพนธระหวางองคกรทใชอ านาจสงสดในรฐกบประชาชน ตลอดจนการรบรองสทธและเสรภาพของประชาชน

กฎหมายรฐธรรมนญจะประกอบไปดวยกฎเกณฑทเกยวกบการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐในหลายประเภทหรอหลายรปแบบดวยกน ทงน อาจปรากฏอยในรปของรฐธรรมนญลายลกษณอกษรหรอไมก ได กลาวคอ กฎเกณฑนนอาจเปนรฐธรรมนญลายลกษณอกษร เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 หรออาจปรากฏอยในกฎหมายประกอบรฐธรรมนญ เชน พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและการไดมา ซงวฒสภา พ.ศ. 2550 หรออาจปรากฏอยในพระราชบญญตธรรมดา เชน พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 หรออาจปรากฏอยในรปของกฎเกณฑทไมเปนลายลกษณอกษรกได เชน จารตประเพณหรอธรรมเนยมปฏบตทางรฐธรรมนญ ค าพพากษาของศาล โดยทรฐธรรมนญ เปนกฎเกณฑในการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐ ดงนน รฐทกรฐจงม “กฎหมายรฐธรรมนญ” ดวยกนทงสนไมวารฐนนจะมการปกครองในระบอบใดกตาม เนองจากรฐทกรฐตองมกฎเกณฑในการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐเสมอ

ในทางวชาการมการใหความหมายของรฐธรรมนญไว 3 ความหมาย ดงตอไปน

1) รฐธรรมนญตามเนอหาหรอรฐธรรมนญในความหมายอยางกวาง หมายถง บรรดากฎเกณฑแบบแผนทวาดวยการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐ โดยกฎเกณฑนน อาจรวบรวมอยในรปของรฐธรรมนญลายลกษณอกษร หรออยในรปของกฎหมายลายลกษณอกษรหลากหลายฉบบทไมไดมชอเรยกวา “รฐธรรมนญ” กได เชน พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญพระราชบญญต พระราชก าหนด หรออยในรปของกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร เชน จารตประเพณหรอธรรมเนยมปฏบตทางรฐธรรมนญ ค าพพากษาของศาล กฎเกณฑทงหลายลวนแลวแตเปนรฐธรรมนญตามความหมายนหากเปนกฎเกณฑทวาดวยการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐ จะเหนไดวารฐธรรมนญตามเนอหาหรอรฐธรรมนญในความหมายกวางนนมความหมายเชนเดยวกบ ค าวา “กฎหมายรฐธรรมนญ” นนเอง

2) รฐธรรมนญตามแบบพธหรอรฐธรรมนญในความหมายอยางแคบ หมายถง กฎเกณฑแบบแผนทวาดวยการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐทรวบรวมไวอยางเปนระบบในเอกสารลายลกษณอกษรฉบบหนงทเรยกวา “รฐธรรมนญ” โดยมกระบวนการจดท าเปนพเศษ ทแตกตางจากกระบวนการจดท ากฎหมายธรรมดา ดงนน กฎเกณฑแบบแผนในการจดระเบยบ

3 สรยา ปานแยม กบอนวฒน บญนนท, คมอสอบกฎหมายรฐธรรมนญ, พมพครงท 5 (กรงเทพฯ : วญญชน, 2555), หนา 13 - 18.

17

ทางการเมองการปกครองของรฐใดทไมไดบญญตอยในรฐธรรมนญลายลกษณอกษร แตปรากฏอยในรปของกฎหมายธรรมดา จารตประเพณ หรอค าพพากษาของศาล ยอมไมถอวากฎเกณฑนนเปนรฐธรรมนญ ดวยเหตน นกกฎหมายจงมกเรยกรฐธรรมนญตามแบบพธวา “รฐธรรมนญลายลกษณอกษร” ส าหรบประเทศองกฤษซงมรฐธรรมนญจารตประเพณหรอรฐธรรมนญทไมเปนลายลกษณอกษร ยอมไมมรฐธรรมนญตามแบบพธ อยางไรกด ประเทศองกฤษกมรฐธรรมนญตามเนอหาหรอม กฎหมายรฐธรรมนญซงปรากฏอยในรปของพระราชบญญต ค าพพากษาของศาล จารตประเพณ และธรรมเนยมปฏบตทางรฐธรรมนญ จะเหนไดวารฐธรรมนญตามแบบพธยอมหมายถง “รฐธรรมนญลายลกษณอกษร” เพยงประการเดยว เพราะฉะนน รฐธรรมนญตามแบบพธหรอรฐธรรมนญในความหมาย อยางแคบจงเปนเพยงสวนหนงของ “กฎหมายรฐธรรมนญ” หรอ”รฐธรรมนญตามเนอหา” เทานน

3) รฐธรรมนญตามอดมคตทางการเมอง โดยความหมายนยอมผนแปรไปตามอดมการณทางการเมองทยดถอเปนอดมคตในการปกครองของรฐ หากยดถอลทธเสรประชาธปไตยหรอลทธรฐธรรมนญนยมเปนกตกาพนฐานในการปกครองรฐ รฐธรรมนญตามลทธนยอมหมายถงกฎเกณฑ แบบแผนทวาดวยการจดระเบยบทางการเมองการปกครองของรฐทมงจ ากดการใชอ านาจของผปกครองและประกนสทธเสรภาพของประชาชน ฉะนน กฎเกณฑการปกครองรฐทจะเปนรฐธรรมนญตาม ลทธรฐธรรมนญนยมได จะตองประกอบดวยหลกการทส าคญ 2 ประการ คอ (1) การจ ากดการใชอ านาจของผปกครอง และ (2) การประกนสทธเสรภาพของประชาชน ดงทขอ 16 แหงปฏญญาวาดวย สทธมนษยชนและพลเมอง ค.ศ. 1799 ของฝรงเศสบญญตไววา “สงคมใดไมมหลกประกนสทธเสรภาพและไมมการแบงแยกอ านาจโดยชดแจง สงคมนนไมมรฐธรรมนญ” ซงการไมมรฐธรรมนญตามบทบญญตดงกลาวนยอมหมายถงการไมมรฐธรรมนญตามลทธรฐธรรมนญนยมนนเอง

นอกจากน รฐธรรมนญยงมหลกการส าคญทเรยกวา “หลกความเปนกฎหมายสงสด” หมายถง หลกการทยอมรบวารฐธรรมนญเปนกฎหมายทมล าดบชนสงสดในระบบกฎหมายของรฐ กฎหมายทมล าดบชนต ากวาจะขดหรอแยงตอรฐธรรมนญมได ในกรณทมกฎหมายทมล าดบชนต ากวา ขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ กฎหมายนนยอมเปนอนใชบงคบมได แตอยางไรกตาม กฎหมายทขดหรอแยงตอรฐธรรมนญจะมผลใชบงคบอยตอไปจนกวาองคกรทมอ านาจจะไดวนจฉยวากฎหมายนนขดหรอแยงตอรฐธรรมนญ ทงน หลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญมเฉพาะในประเทศทมรฐธรรมนญ ลายลกษณอกษรและมกระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญลายลกษณอกษรทท าไดยากกวากฎหมายธรรมดาเทานน อนง หลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญจะเกดความมนคงไดจ าเปนตองมมาตรการในการคมครองความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญใหพนจากการใชอ านาจอ าเภอใจ ของผปกครอง ซงมาตรการทนยมน ามาใชเพอคมครองความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญนน มอย 2 มาตรการดวยกน คอ 1) การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย และ 2) การก าหนดใหรฐธรรมนญแกไขไดยากกวากฎหมายธรรมดา

18

2.1 กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศไทย เนองจากปจจบนประเทศไทยปกครองโดยมรฐธรรมนญแหง ราชอาณาจกรไทย

(ฉบบชวคราว) พทธศกราช 2557 จงจ าเปนตองรอการประกาศใชรฐธรรมนญฉบบใหมตอไป ดวยเหตน เนอหาทน าเสนอดงจะกลาวตอไปน จงขอกลาวถงเฉพาะประเดนส าคญตามทไดบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ซงไดแก

1) หลกความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย เปนหลกการทเรยกรองใหกฎหมายทงหลายทตราขนโดยฝายนตบญญต อนไดแก พระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ และพระราชบญญตตลอดจนกฎหมายอนทตราขนโดยฝายบรหารแตมค าบงคบเทยบเทากบพระราชบญญต อนไดแก พระราชก าหนด และประกาศคณะปฏวตบางฉบบ จะตองชอบดวยรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสด ดวยเหตน การตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมายจงเปนการควบคมเฉพาะพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต พระราชก าหนด และประกาศคณะปฏวตฉบบทมคาบงคบเทยบเทากบพระราชบญญตมใหขดตอรฐธรรมนญเทานน ซงรฐธรรมนญฉบบปจจบนก าหนดให “ศาลรฐธรรมนญ” เปนองคกรเดยวทท าหนาทตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย ฉะนน ในกรณทมปญหาวาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ พระราชบญญต พระราชก าหนด หรอประกาศคณะปฏวตฉบบทมคาบงคบเทยบเทากบพระราชบญญตขดตอรฐธรรมนญหรอไม ยอมเปนคดพพาท ทอยในอ านาจพจารณาวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ

สวนการเรยกรองใหกฎหมายล าดบรองทตราขนโดยฝายบรหาร ค าสง และการกระท าอนใดในทางปกครองจะตองชอบดวยรฐธรรมนญและชอบดวยกฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตนน ยอมเปนไปตาม “หลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง” ซงรฐธรรมนญก าหนดให “ศาลปกครอง” เปนองคกรหลกทท าหนาทตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท า ทางปกครอง ฉะนน ในกรณทมปญหาวากฎหมายล าดบรองทตราขนโดยฝายบรหาร ค าสง หรอการกระท าอนใดในทางปกครองขดตอรฐธรรมนญหรอขดตอกฎหมายทตราขนโดยฝายนตบญญตหรอไม โดยหลกแลวยอมเปนคดพพาททอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง

2) กระบวนการแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ตามมาตรา 291 มสาระส าคญดงน ก).ญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญตองมาจากคณะรฐมนตร.สมาชกสภาผแทน

ราษฎรมจ านวนไมนอยกวา 1 ใน 5 ของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร หรอจากสมาชกสภาผแทนและสมาชกวฒสภามจ านวนไมนอยกวา 1 ใน 5 ของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภา หรอจากประชาชนผมสทธเลอกตงจ านวนไมนอยกวา 50,000 คน จะเหนไดวารฐธรรมนญ พ.ศ. 2550 เปนรฐธรรมนญฉบบแรกทบญญตใหประชาชนมสทธเสนอญตตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญได

ข) ญตตขอแกไขเพมเตมรฐธรรมนญทมผลเปนการเปลยนแปลงการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข หรอเปลยนแปลงรปของรฐจะเสนอมได

ค) ญตตขอแกไขเพมเตมตองเสนอเปนรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมและใหรฐสภาพจารณาเปน 3 วาระ ดงตอไปน

19

วาระท 1 ขนรบหลกการ การออกเสยงลงคะแนนในวาระท 1 นใหใชวธเรยกชอและลงคะแนนโดยเปดเผย และตองมคะแนนเสยงเหนชอบดวยในการแกไขเพมเตมนน ไมนอยกวากงหนงของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภา

วาระท 2 ขนพจารณาเรยงล าดบมาตรา การพจารณาในวาระท 2 นตองจดใหมการรบฟงความคดเหนจากประชาชนผมสทธเลอกตงทเขาชอเสนอรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมดวยการออกเสยงลงคะแนนในวาระนใหถอเอาเสยงขางมากเปนประมาณ

วาระท 3 ขนลงมตเหนชอบ เมอการพจารณาวาระท 2 เสรจสนแลวใหรอไว 15 วน เมอพนก าหนดแลวใหรฐสภาพจารณาในวาระท 3 ตอไป การออกเสยงลงคะแนนในวาระ ท 3 นใหใชวธเรยกชอและลงคะแนนโดยเปดเผย และตองมคะแนนเสยงเหนชอบดวยในการทจะใหออกใชเปนรฐธรรมนญมากกวากงหนงของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภา

ง) เมอรฐสภาไดลงมตเหนชอบดวยในการทจะใหออกใชเปนรฐธรรมนญตามวาระท 3 แลว ใหนายกรฐมนตรน ารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมขนทลเกลาทลกระหมอมถวายภายใน 20 วน นบแตวนทไดรบรางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนนจากรฐสภา เพอพระมหากษตรยทรงลง พระปรมาภไธย และเมอประกาศในราชกจจานเบกษาแลว ใหใชบงคบเปนกฎหมายได

หากพระมหากษตรยไมทรงเหนชอบดวยและพระราชทานคนมายงรฐสภา หรอเมอพน 90 วนแลวมไดพระราชทานคนมา รฐสภาจะตองปรกษารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนนใหม ถารฐสภามมตยนยนตามเดมดวยคะแนนเสยงไมนอยกวา 2 ใน 3 ของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของทงสองสภาแลว ใหนายกรฐมนตรน ารางรฐธรรมนญแกไขเพมเตมนนขนทลเกลาทลกระหมอมถวายอกครงหนง เมอพระมหากษตรยมไดทรงลงพระปรมาภไธยพระราชทานคนมาภายใน 30.วน ใหนายกรฐมนตรน ารฐธรรมนญแกไขเพมเตมนนประกาศในราชกจจานเบกษาใชบงคบเปนกฎหมายไดเสมอนหนงวาพระมหากษตรยไดทรงลงพระปรมาภไธย

3) ขอบเขตทวไปในการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ กลาวคอ เมอรฐธรรมนญไดใหการรบรองและคมครองสทธและเสรภาพของบคคลไวแลว มไดหมายความวาบคคลนนจะใชสทธและเสรภาพอยางไรกไดโดยปราศจากขอบเขต แตบคคลนนมหนาทตองใชสทธและเสรภาพใหอยภายในขอบเขตทรฐธรรมนญก าหนดไวดวย ทงน รฐธรรมนญไดก าหนดขอบเขตการใชสทธและเสรภาพไวในหลายกรณดวยกน โดยมวตถประสงคเพอคมครองสทธและเสรภาพของบคคลอนและเพอคมครองประโยชนสาธารณะ

โดยการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญในทกเรองจะตองอยภายในขอบเขต ทรฐธรรมนญ มาตรา 28 วรรคหนง ก าหนดไวเสมอคอ บคคลยอมใชสทธและเสรภาพของตนไดเทาท ไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน ไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ และไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน ซงขอบเขตการใชสทธและเสรภาพทง 3 ประการมสาระส าคญดงน

ก) การใชสทธและเสรภาพตองไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน ดวยเหตทบคคลทกคนตางกมสทธและเสรภาพดวยกนทงนน หากรฐธรรมนญ

ยอมใหบคคลแตละคนสามารถใชสทธและเสรภาพของตนไดตามอ าเภอใจแลว ปญหาการละเมดสทธ

20

และเสรภาพของบคคลอนยอมเพมขนเปนเงาตามตว ดงนน เพอใหสทธและเสรภาพของบคคลไดรบความคมครองอยางแทจรง บคคลแตละคนจงใชสทธและเสรภาพของตนไดเทาทไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน กลาวอกนยหนงบคคลแตละคนยอมมหนาทตองเคารพในสทธและเสรภาพของบคคลอนดวย

ข) การใชสทธและเสรภาพตองไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ การใชสทธและเสรภาพทเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ ไดแก กรณทเปนการใชสทธและเสรภาพเพอเปลยนแปลงรปของรฐ .เพอลมลางรฐธรรมนญหรอการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข .เพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศ โดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ หรอเพอด าเนนการใหมการแบงแยกดนแดน ซงในกรณเหลานผทรงสทธและเสรภาพยอมไมไดรบความคมครองตามรฐธรรมนญ

ค) การใชสทธและเสรภาพตองไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน รฐธรรมนญ มาตรา 28 วรรคหนง ไดก าหนดให “ศลธรรมอนดของประชาชน” เปนขอบเขตของการใชสทธและเสรภาพประการหนง ซงหมายความวา การใชสทธและเสรภาพ ของบคคลจะตองไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน เพราะฉะนนจงไมมบคคลใดอาจจะอางสทธและเสรภาพของตนเพอกระท าการอนเปนการขดตอศลธรรมอนดของประชาชนได เชน การท า สญญายนยอมใหคสมรสของตนมชได หรอการแตงตวโปมาก ๆ มาในทสาธารณะ

4) หลกความเสมอภาค หมายถง หลกการทรฐหรอบคคลจะตองปฏบตตอสงทมสาระส าคญเหมอนกนใหเทาเทยมกนหรออยางเดยวกน และปฏบตตอสงทมสาระส าคญไมเหมอนกนใหแตกตางกนออกไปตามลกษณะเฉพาะของเรองนน ทงน การปฏบตตอสงทมสาระส าคญเหมอนกนใหแตกตางกนกด หรอการปฏบตตอสงทมสาระส าคญแตกตางกนใหเหมอนกนกด ยอมเปนการกระท าทขดตอหลกความเสมอภาค กลาวคอ

มาตรา 30 “บคคลยอมเสมอกนในกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมาย เทาเทยมกน

ชายและหญงมสทธเทาเทยมกน การเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพราะเหตความแตกตางกนในเรองถนก าเนด

เชอชาต ภาษา เพศ อาย ความพการ สภาพทางกายหรอสขภาพ สถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจหรอสงคม ความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมองอนไมขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญ จะกระท ามได

มาตรการทรฐก าหนดขนเพอขจดอปสรรคหรอสงเสรมใหบคคลสามารถใชสทธและเสรภาพไดเชนเดยวกบบคคลอน ยอมไมถอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตามวรรคสาม”

ส าหรบผทตองผกพนตอหลกความเสมอภาค โดยทรฐธรรมนญเปนกฎหมายทก าหนดความสมพนธระหวางองคกรตาง ๆ ของรฐดวยกนเอง ไมใชกฎหมายทก าหนดความสมพนธระหวางประชาชนกบประชาชน เพราะฉะนนหลกความเสมอภาคตามรฐธรรมนญ มาตรา 30 จงผกพนรฐหรอองคกรของรฐเทานน หาไดผกพนเอกชนแตประการใด ประชาชนจงไมสามารถยกหลกความเสมอภาคตามรฐธรรมนญขนมาอางเพอเรยกรองเอกชนใหปฏบตตอตนเองอยางเทาเทยมกบบคคลอนได

21

5) ฝายนตบญญตหรอรฐสภา ประกอบดวยสภาผแทนราษฎรและวฒสภา ก) สภาผแทนราษฎรประกอบดวยสมาชกจ านวน 500 คน โดยเปนสมาชก

ซงมาจากการเลอกตงแบบแบงเขตเลอกตงจ านวน 375 คน และสมาชกซงมาจากการเลอกตงแบบบญชรายชอจ านวน 125 คน อายของสภาผแทนราษฎรมก าหนดคราวละ 4 ป นบแตวนเลอกตง

ข) วฒสภาประกอบดวยสมาชกรวมจ านวน 150 คน ซงมาจากการเลอกตง ในแตละจงหวด จงหวดละ 1 คน และมาจากการสรรหาเทากบจ านวนรวมขางตนหกดวยจ านวนสมาชกทมาจากการเลอกตง สมาชกภาพของสมาชกวฒสภามก าหนดคราวละ 6 ป นบแตวนเลอกตง หรอวนทคณะกรรมการการเลอกตงประกาศผลการสรรหา แลวแตกรณ โดยสมาชกวฒสภาจะด ารงต าแหนงตดตอกนเกนหนงวาระไมได

6) ฝายบรหารหรอคณะรฐมนตร ประกอบดวย นายกรฐมนตรคนหนงและรฐมนตรอนอกไมเกน 35 คน มหนาทบรหารราชการแผนดนตามหลกความรบผดชอบรวมกน ทงน นายกรฐมนตรตองเปนสมาชกสภาผแทนราษฎรซงไดรบแตงตงตามมาตรา 172 กลาวคอ ใหสภาผแทนราษฎรพจารณาใหความเหนขอบบคคลซงสมควรไดรบแตงตงเปนนายกรฐมนตรใหแลวเสรจภายใน 30 วน นบแตวนท มการเรยกประชมรฐสภาเปนครงแรก การเสนอชอบคคลซงสมควรไดรบแตงตงเปนนายกรฐมนตรตองมสมาชกสภาผแทนราษฎรไมนอยกวา 1 ใน 5 ของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎรรบรอง และมตของสภาผแทนราษฎรทเหนชอบดวยในการแตงตงบคคลใดใหเปนนายกรฐมนตรตองมคะแนนเสยงมากกวากงหนงของจ านวนสมาชกทงหมดเทาทมอยของสภาผแทนราษฎร การลงมตในกรณเชนวานใหกระท าโดยการลงคะแนนโดยเปดเผย

7) ศาล กลาวคอ การพจารณาพพากษาอรรถคดเปนอ านาจของศาลซงตองด าเนนการใหเปนไปโดยยตธรรม ตามรฐธรรมนญ ตามกฎหมาย และในพระปรมาภไธยพระมหากษตรย แบงไดเปน ก) ศาลรฐธรรมนญ ข) ศาลยตธรรม มสามชน คอ ศาลชนตน ศาลอทธรณ และศาลฎกา ค) ศาลปกครอง แบงเปนศาลปกครองชนตนและศาลปกครองสงสด ง) ศาลทหาร

8) องคกรอสระตามรฐธรรมนญ ไดแก - คณะกรรมการการเลอกตง - ผตรวจการแผนดน - คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต - คณะกรรมการตรวจเงนแผนดน - องคกรอนตามรฐธรรมนญ เชน องคกรอยการ คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต สภาทปรกษาเศรษฐกจและสงคมแหงชาต

22

2.2 กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศญปน ประเดนปญหาเกยวกบการแสดงเจตนารมณของประชาชน กลาวคอ สาเหตเกดจาก

ประชาชนไมเชอใจในการปกครองหรอการเลอกตงทผานมา ตวอยางส าคญ ไดแก 1) การแปรรปไปรษณย ซงเดมไปรษณยเปนของราชการ โดยในป ค.ศ. 2005

นายกรฐมนตรโคอซมประกาศยบสภา และกลาววาหากไดรบการเลอกตงใหเขามาบรหารประเทศอกครงจะแปรรปการไปรษณยใหเปนของเอกชน ซงพรรคของโคอซมกชนะการเลอกตงแตมพรรครวมรฐบาล เหตการณนเปนเหตท าใหความคาดหวงในพรรคการเมองเปลยนไป และในป ค.ศ. 2007 ไดประกาศ ยบสภาอกครง แตครงนผลปรากฏวาพรรคของโคอซมแพการเลอกตง

2) การเปลยนขวอ านาจของรฐบาล ระหวางพรรค LDP กบพรรค DPJ จากปญหาเกยวกบปญหานโยบายกองทพอเมรกา การเพมภาษมลคาเพม กองก าลงอาวธ ฯลฯ พรรคทเคยชนะการเลอกตงมาตลอดอยางพรรค LDP เกดแพการเลอกตง

3) ชวงเดอนธนวาคม ค.ศ. 2012 มการเลอกตงสภาลาง และมการเปลยน ขวอ านาจ ท าใหการเมองของประเทศญปนเปรยบเสมอนกบการเลนละคร

ทงสามเหตการณนท าใหเกดประเดนค าถามวา จะท าอยางไรใหเจตนารมณทางการเมอง ของประชาชนเปนไปตามความตองการหรอประสงคของประชาชนอยางแทจรง ดงน การท าใหสะทอน การแสดงเจตนารมณของประชาชนใหเปนทชดเจน สามารถท าไดโดยการเลอกตง และท าใหเจตนารมณของประชาชนเปนรปราง ปจจบนประเทศญปนมการเลอกตงและมการท าประชาพจารณทแสดงใหเหนการสะทอนการแสดงเจตนารมณของประชาชน แบงล าดบขนตอนไดดงน 1) ประชาชนผมสทธเลอกตง 2) สภานตบญญต 3) รฐบาลหรอคณะรฐมนตร 4) การก าหนดนโยบายทางการเมอง 5) การเขาสอ านาจของฝายบรหาร 6) การท าใหนโยบายเปนผลจรง และ 7) การท าประชาพจารณรบฟงเสยงของประชาชน

สถานการณเกยวกบการแสดงเจตนารมณของประชาชน อธบายไดดงน

1) วธการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรไมสามารถสะทอนการแสดงเจตนารมณของประชาชนอยางแทจรง กลาวคอ การเลอกตงของประเทศญปน มสองรปแบบ ไดแก 1) One man one vote (เขตเดยวเบอรเดยว) เกดปญหา เชน เกดการตอสทางการเมองมากเกนไป, มการซอสทธขายเสยง, เกดผมอทธพลในพนท, พนทเลอกตงเลกเกนไปจงไมสามารถแสดงสทธการเลอกตงไดอยางแทจรงเนองจากตวเลอกมจ ากด รวมถงเปนระบบหยดนงท าใหไมมการพฒนาในพนท และ 2) Party list (บญชรายชอ) เกดปญหา เชน พรรคการเมองเลกสามารถเขาไปในสภาได ท าใหเสยงแตกหรอเกดความไมเปนเอกภาพของรฐสภา, ปญหาวธการเลอกตง รวมถงมการแบงพรรคแบงพวก ในสภามากขน

กรณการเลอกตงแบบ One man one vote หรอเขตเดยวเบอรเดยว กลาวคอ ในกรณพรรคการเมองแบงเปนสองขว มพรรคใหญสองพรรคในสภา ถาทงสองพรรคมนโยบายทตางกน กจะเกดความขดแยงกนมาก ซงในป ค.ศ. 1944 ทเรมใชสองระบบนผสมกนมการใหน าหนกในระบบ Party list หรอบญชรายชอมากกวา ในสวนของศาล ทผานมาศาลจะวางบรรทดฐานโดยใหความส าคญกบดลพนจของสภานตบญญต กลาวคอ หากมปญหาเกยวกบการเลอกตงมาสศาล ศาลจะตกลบเพราะ

23

เหนวาเปนเรองเกยวกบฝายนตบญญตหรอการใชสทธของประชาชน แมการเลอกตงจะมปญหา แตศาลฎกากรบรองวาสทธทประชาชนใชในการเลอกตงเปนสทธของประชาชนในการสรางชาต (ค.ศ. 2012)

2) การเลอกตงโดยตรงกบการลงประชามต กลาวคอ มแนวคดวาประเทศญปน ควรเปลยนเปนการเลอกตงโดยตรง เนองจากการเลอกตงโดยออมทผานมามขอเสย เชน นายกรฐมนตรมาจากการเมองในสภามากกวาเสยงของประชาชน, นายกรฐมนตรมาจากการแบงผลประโยชน จากในสภา และนายกรฐมนตรไมมความเปนผน าอยางแทจรง ซงการเลอกตงโดยตรงมขอดคอ รฐบาลสามารถตดสนใจดานนโยบายไดงายกวา สวนขอเสยคอ นโยบายของรฐบาลไมผานรฐสภา ซงขดตอรฐธรรมนญของประเทศญปน รวมถงแนวคดนมขอโตแยงวาขดกบหลกการในระบบรฐสภา (ความไมสอดคลองกบสภาและคณะรฐมนตร เรยกวา เนจเระ) ประเดนตอมาเกยวกบการลงประชามต มขอดคอ รบรความตองการของประชาชนโดยตรง แตปญหากคอ อาจถกใชเปนเครองมอเพอสรางความชอบธรรมใหกบตนเอง เกดประชานยม เชน ในสมยนโปเลยนของประเทศฝรงเศส รวมถงเปนการลดอ านาจและความส าคญของรฐสภา

ประเดนตาง ๆ เกยวกบรฐธรรมนญของประเทศญปนทนาสนใจ ไดแก

1) การท าประชาพจารณ กลาวคอ ในกรณทรฐบาลมนโยบายใด กจะเปดใหมการรบฟงความเหนของประชาชน ซงความเหนทไดมาจะไมมผลใหรฐบาลตองปฏบตตาม รฐบาลอาจยนยนตามนโยบายของตนเองโดยไมฟงประชาชนกได อยางไรกตาม วธการนแสดงใหเหนวานโยบายนนประชาชนไดทราบและแสดงความเหนแลว

2) ประเทศญปนไมมคณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต แตจะมคณะกรรมการชดหนงในสภา เพอท าหนาทตรวจสอบดานการทจรตของนกการเมอง

3) การแกไขรฐธรรมนญประเดนใด ตองไดคะแนนเสยง 2 ใน 3 ของทงสองสภา

4) รฐสภาของประเทศญปน มชอเรยกวา “สภาไดเอท” ทงน องคจกรพรรด ไมมอ านาจทางการเมอง เปนเพยงสญลกษณของชาตนน

5) มาตรา 9 การสละสทธในการท าสงคราม (1) โดยตระหนกถงความส าคญอยางแทจรงของสนตภาพสากลบนพนฐานของหลกความยตธรรมและความสงบสข ประชาชนชาวญปน สละสทธในการท าสงครามตลอดไปในฐานะทเปนสทธสงสดแหงชาตหรอการใชก าลงยตขอพพาทระหวางประเทศ (2) ในการท าใหบรรลวตถประสงคตาม (1) หามมใหกอตงกองก าลงทหารบก เรอ อากาศ หรอกองก าลงอน หามมใหรบรองสทธทเกยวกบการใชก าลงรกรานของรฐ

กลาวคอ หลงจากความพายแพในสงครามโลกครงท 2 กองทพญปนไดถกจ ากดและถกลดบทบาทจากกองทพมาเปนเพยงแคกองก าลงปองกนตนเอง เพอปองกนไมใหมการสะสมอาวธ และท าการรกรานประเทศอนๆ เหมอนดงเชนในอดตทผานมา นโยบายการรกษาความมนคงของญปน อยภายใตกรอบของรฐธรรมนญ และขอตกลงความรวมมอดานความมนคงระหวางญปนก บ

24

สหรฐอเมรกา เพอการประสานงาน ดแลความสงบเรยบรอย และรกษาความมนคงของภมภาค โดยยดนโยบายหลก คอ - การมอาวธยทโธปกรณเพอเปนการปองกนตนเอง ทงปรมาณและประสทธภาพทเหมาะสม - ไมพงพาและด าเนนการโดยใชก าลงทางทหารในการแกไขปญหาความขดแยงระหวางประเทศ - ยดมนในหลก 3 ประการ เกยวกบอาวธนวเคลยร คอ ไมครอบครอง ไมผลต และไมน าเขา -.ยดมนในกรอบความรวมมอดานความมนคงกบสหรฐอเมรกา เพอด ารงเสถยรภาพ และความมนคงของภมภาค - ปองกนการขยายตวของความขดแยงระหวางประเทศ โดยจะไมเปน ผจดหาอาวธและแสวงหาก าลงจากการคาอาวธ ยดมนและรกษาขอตกลงในหล กการวาดวยการ สงออกอาวธ - ใหความรวมมอตอองคกรนานาชาตในการจ ากดอาวธนวเคลยร และการไมแพรขยายอาวธนวเคลยร ตามสนธสญญาการไมแพรขยายอาวธ และบงคบใชสนธสญญา วาดวยการหามทดลองอาวธนวเคลยรโดยสมบรณ

อยางไรกตาม ภายใตบทบญญตต ามรฐธรรมนญแหงญปน มาตรา 9 ทถกก าหนดขอบเขตในการด าเนนนโยบายดานการทหารซงมผลโดยตรงตอการก าหนดยทธศาสตร ในการปองกนประเทศ ก าลงทางทหารทถกลดบทบาทเหลอเพยงใชในการปองกนตนเองตามมาตรการเชงรบ และแมจะมขอตกลงในความรวมมอดานความมนคงกบสหรฐอเมรกาในการเขามาชวยดแล ดานความมนคง แตกไมอาจสรางความเชอมนใหกบญปนไดมากนก ประกอบกบสถานการณดานความมนคงเกยวกบปญหาความขดแยงตางๆ กบประเทศรอบบานทดเหมอนจะเปนเหตท าใหญปน ถกโดดเดยว สงผลใหการวางยทธศาสตรในการปองกนประเทศถกหยบยกขนมาปรบปรงแกไข เชน การปฏรปโครงสรางและสายการบงคบบญชาของกระทรวงปองกนตนเอง การวางระบบปองกนภย ทางอากาศใหมความทนสมยและประสทธภาพทสงขน ซงกถอเปนสวนหนงในมาตรการปรบปรง และเพมศกยภาพในการปองกนประเทศ นอกจากน การเพมบทบาทในการเขารวมในปฏบตการ เพอสนตภาพและความมนคงระหวางประเทศ กเพอตองการใหเปนทยอมรบตอสายตาชาวโลก และเปนมาตรการหนงในการสรางภาพลกษณทดของกองก าลงปองกนตนเอง และประเทศญปน ทงน เพอความอยรอดและมเกยรตในเวทโลก4

4 บทความเพมเตมของนาวาอากาศโทปญญา ศรสงห อาจารยประจ ากองการศกษา โรงเรยนเสนาธการทหารอากาศ กรมยทธศกษาทหารอากาศ

25

3. Study visit at Osaka Summery Court (ศกษาดงานศาลแขวงเมองโอซากา)

ศาลแขวงเปนศาลชนตนหนงทมอ านาจพจารณาพพากษาคดแพงทมทนทรพยไมมาก และพจารณาพพากษาคดอาญาทมโทษเลกนอย ดวยเหตน จงมกระบวนวธพจารณาคดทแตกตางไปจากกระบวนวธพจารณาในคดแพงหรอคดอาญาทวไป

3.1 ศกษาดงานศาลชนตนเมองโอซากา : เนอหาสาระ

ขอมลทวไป ประเทศญปนมศาลชนตน จ านวน 50 ศาล (203 สาขา) สวนศาลแขวง มจ านวน 438 ศาล ศาลชนอทธรณ จ านวน 8 ศาล (6 สาขา) และศาลฎกามแหงเดยวอยทกรงโตเกยว

ประเทศญปนใชระบบศาลเดยว ตามรฐธรรมนญฯ มาตรา 76 (2) การตงศาลพเศษ เพอพจารณาพพากษาคดใดคดหนงโดยเฉพาะจะกระท ามได หามมใหองคกรหรอผแทนฝายบรหาร มอ านาจชขาดในทางตลาการ ดงนน ประเทศญปนจะไมมศาลรฐธรรมนญและศาลปกครอง เนองจากไดรบอทธพลจากประเทศสหรฐอเมรกาภายหลงสงครามโลกครงท 2 โดยศาลยตธรรมมอ านาจพจารณาคดคดแพงอาญาทวไป และคดปกครอง

ทงน ตามกฎหมายเกยวกบศาลของญปนไดก าหนดโครงสรางศาลโดยแบงศาลออกเปนศาลสงสดและศาลลาง ดงน

1) ศาลสงสดหรอศาลฎกา (Supreme Court) เปนศาลทมล าดบชนสงทสด ในประเทศ มอ านาจพจารณาพพากษาคดทอทธรณขนมาเทานน เวนแตมกฎหมายบญญตไวเปนพเศษใหท าหนาทเปนศาลชนตนและเปนศาลชนทสด มผพพากษาประจ าศาลสงสดทงหมด 15 นาย ประธานศาลฎกาจะถกเสนอชอโดยรฐบาล และพระมหาจกรพรรดเปนผลงชอแตงตง

2) ศาลสง (Hight Courts) เปนศาลทมอ านาจในการพจารณาคดทอทธรณ ค าพพากษาของศาลจงหวดหรอศาลครอบครว และในคดอาญาอาจอทธรณค าพพากษาของศาลแขวงมายงศาลสงไดโดยตรง ในขณะทจะอทธรณค าพพากษาของศาลแขวงในคดแพงมายงศาลสงโดยตรงไมไดตองอทธรณสศาลจงหวดกอน

3) ศาลจงหวด (District Courts) ท าหนาทเปนศาลชนตนมอ านาจในการพจารณาคดทงปวง เวนแตคดทกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะวาใหศาลอนมอ านาจพจารณาพพากษา ในฐานะศาลชนตน

4) ศาลครอบครว (Family Courts) มอ านาจในการพจารณาพพากษา ขอโตแยงทงปวงทเกยวกบคดครอบครว

5) ศาลแขวง (Summary Courts) มอ านาจพจารณาคดแพงทมทนทรพย เลกนอย และพจารณาคดอาญาทมความผดเลกนอยตามทบญญตไวในกฎหมาย

26

ผพพากษาในศาลชนตนเกษยณราชการเมออาย 60 ป สวนผพพากษาในศาลสงจะเกษยณราชการเมออาย 70 ป

นอกจากน ประเทศญปนมการน าระบบเทคโนโลยสนบสนนการพจารณาคดของศาลไดแก ระบบการจดการคดแพง ทเรยกวา ระบบ Mintas เปนระบบปฏบตการทใชตรวจสอบคดตงแตเรมตนจนจบ ใชระบบ Barcode ในการบนทกขอมลคด เมอตองการตรวจสอบขอมลคดวามอยางไร ถงขนตอนใดกสามารถตรวจสอบจากระบบ Mintas ได ระบบนสามารถพมพขอมลออกเปนหมายเรยก ซองเอกสาร และขอมลอนๆ ในคดได ระบบ Mintas เปนระบบทเชอมโยงทวประเทศ

ส าหรบบคลากรตางๆ เกยวกบศาลยตธรรมในประเทศญปน

1) นกกฎหมายในประเทศญปน แบงเปน ก) housou ผสอบผานเนตบณฑตและขอสอบครงท 2 ข) horitsuka อาจารยสอนกฎหมายในมหาวทยาลย อยการผชวย

ผทจะเปนทนายความ อยการ หรอผพพากษาจะตองผานขอสอบเนตบณฑต (Shihou haken) และ เขาฝกอบรม ณ Shihou kenshuusho (โรงเรยนกฎหมาย) 2 ป และสอบผาน

ทงน การสอบเนตบณฑตแบงเปน 3 ภาค (ใชเวลามากกวา 6 เดอน) ไดแก ภาคแรก สอบเกยวกบหลกกฎหมายพนฐาน ภาคสอง สอบเกยวกบกฎหมายรฐธรรมนญ, กฎหมายอาญา, กฎหมายแพง

และพาณชย, วชาเลอกอก 2 วชา และหลกอกษรศาสตร 1 วชา (รวม 14 วชา) ภาคสาม สอบสมภาษณเกยวกบกฎหมายภาคสอง

คณสมบตของผมสทธเขาสอบเนตบณฑต กลาวคอ จะตองเปนบณฑตจากมหาวทยาลย โดยไมจ ากดวาจะตองเปนบณฑตสาขานตศาสตร อายของผสอบผานประมาณ 28 – 29 ป (ผสอบประมาณ 20,000 คน สอบไดประมาณ 700 คน หรอรอยละ 34)

ผทจะเปนผพพากษา อยการ ทนายความ ตองเขารบการอบรม ณ โรงเรยนกฎหมาย (Shihou kenshuusho) 2 ป พกรวมกน โดยแบงหลกสตรการฝกอบรม ไดแก การฟองคด การพจารณาพพากษาคด และการเปนทนายความ รวมถงการจดเตรยมค าฟอง เทคนคการสอบขอเทจจรง เทคนคการถามพยานในศาล การจดท าค าพพากษา จรยธรรมทางกฎหมายของแตละวชาชพกฎหมาย กลาวคอ 1) ฝกอบรมรวมกนทงหมด 4 เดอน (อบรมทกอยาง) 2) ฝกอบรมภาคปฏบต 1 ป 4 เดอน แยกเปนกลมยอยเขาฝก 40 แหง ทวประเทศ (ทกคนจะตองฝกทง 3 อยาง ไดแก ทนายความ อยการ และผพพากษา) 3) ฝกอบรมรวมทงหมดอก 4 เดอน แตแบงหองละประมาณ 60 คน หลงจากการฝกอบรมเสรจ จะมการสอบครงท 2 เมอสอบผาน กสามารถเลอกไดวาจะประกอบวชาชพทางกฎหมายใดตอไป (ทนายความ อยการ ผพพากษา)

2) เจาหนาทศาลของประเทศญปน ไดแก 1) เจาหนาทธรการศาล อยประจ าแผนกตางๆ ในศาลเปนผชวยเสมยนศาล (Court Clerks) รบผดชอบงานบคคล งานบญช และงานอน ๆ ทวไป

27

2) เสมยนศาล (Court Clerk) ท าหนาทจดท าเอกสารทางกฎหมาย เกบรกษาเอกสารรวมทงส านวนเอกสารตางๆ ทเกยวของกบคด เปนผชวยของผพพากษารวมเขาฟงการพจารณาและจดบนทกการพจารณาคดดวย และท าหนาทอนๆ ตามทกฎหมายก าหนด การเขาเปนเสมยนศาลตองมการอบรมกอนจงจะมสทธสอบเปนเสมยนศาลได ทงน ในกรณท Court Clerk ทท างานมาแลวเปนเวลา 20 ป กสามารถสอบเปนผพพากษาในศาลแขวงได 3) เจาหนาทประจ าศาลครอบครว ตองเปนผมความรเกยวกบพฤตกรรม ความสมพนธของมนษย การเขาเปนเจาหนาทประจ าศาลครอบครวตองมการสอบ เมอผานการสอบแลวตองไดรบการอบรมกอนปฏบตหนาท

วธการรบบคคลเขาท างานในศาล มการสอบ 2 แบบ คอแบบพนฐานและแบบรวม ไดแก ทดสอบความรเกยวกบระบบศาลทวไป หากสอบผานจะไดเขามาเปนเจาหนาทศาล จากนนมการสอบแบบเฉพาะ ซงเมอสอบผานแลวจะไดเขาท างานเฉพาะในแผนกตางๆ ทงน การสอบผานแตละแบบจะมการประกาศรายชอและคะแนนโดยรบคนเขาท างานตามล าดบคะแนน

ส าหรบเงนเดอนของเจาหนาทศาล ไดแก 1) เจาหนาทผสอบผานแบบพนฐาน แบงเปน วฒ ม.ปลาย เงนเดอน 160,000 เยน

และ วฒ ป.ตร เงนเดอน 200,000 เยน 2) เจาหนาทผสอบผานแบบรวม แบงออกเปน วฒ ป.ตร เงนเดอน 210,000 เยน

และ วฒ ป.โท เงนเดอน 240,000 เยน นอกจากน ยงมสทธประโยชนตอบแทน ไดแก เงนคาเดนทาง คาเชาบาน (27,000 เยน)

เงนเลยงดบตรและคสมรส เงนคาลวงเวลา สวนเงนโบนสจายใหในชวงเดอนมถนายนและเดอนธนวาคม (รวมประมาณเงนเดอนจ านวน 4 เดอน)

3.2 ศาลแขวงของประเทศไทย 5

ศาลแขวงมฐานะเปนศาลชนตนประเภทหนงของศาลยตธรรมตามพระธรรมนญ ศาลยตธรรม มาตรา 2 ในการจดตงศาลแขวง พระราชบญญตจดตงศาลแขวง ฯ มาตรา 3 วรรคหนง ก าหนดใหมการจดตงศาลแขวงขนในทกจงหวด โดยในจงหวดหนง ๆ จะมศาลแขวงกศาล ศาลแขวง แตละศาลจะมแขตอ านาจเพยงใด และจะเปดท าการเมอใด ใหประกาศโดยพระราชกฤษฎกา ปจจบน ไดมพระราชกฤษฎกาก าหนดจ านวน เขตอ านาจ และวนเปดท าการของศาลแขวงในหลายจงหวดแลว เพยงแตยงไมครบถวนทกจงหวด ดงนน ในทองทจงหวดใดทยงมไดมศาลแขวงเปดท าการ ศาลจงหวด จะมอ านาจพจารณาพพากษาคดอาญาซงกฎหมายก าหนดอตราโทษอยางสงไวใหจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหากหมนบาท หรอทงจ าทงปรบดวย

5 สรยา ปานแยม กบอนวฒน บญนนท, คมอสอบกฎหมายรฐธรรมนญ, พมพครงท 5

(กรงเทพฯ : วญญชน, 2555), หนา 13 - 18.

28

อ านาจศาลแขวง .กลาวคอ.แมวาศาลแขวงจะจดตงขนโดยพระราชบญญตจดตง ศาลแขวง.ฯ ซงเปนกฎหมายทก าหนดวธพจารณาความอาญาส าหรบใชบงคบแกคดอาญาทอยในอ านาจศาลแขวง แตมไดหมายความวาศาลแขวงจะมอ านาจพจารณาพพากษาเฉพาะคดอาญาเทานน กลาวอกนยหนงศาลแขวงมอ านาจพจารณาพพากษาทงคดแพงและคดอาญา โดยพระธรรมนญ ศาลยตธรรม มาตรา 17 ก าหนดใหศาลแขวงมอ านาจพจารณาพพากษาคด และมอ านาจท าการไตสวน หรอมค าสงใด ๆ ซงผพพากษาคนเดยวมอ านาจตามทก าหนดไวในมาตรา 24 และมาตรา 25 วรรคหนง โดยมรายละเอยดเกยวกบอ านาจของศาลแขวงในคดแพงและคดอาญาดงตอไปน

1) คดแพงทอยในอ านาจของศาลแขวงตองเปนคดแพงซงราคาทรพยสนทพพาทหรอจ านวนเงนทฟองไมเกนสามแสนบาทตามพระธรรมนญศาลยตธรรม มาตรา 17 ประกอบมาตรา 25 วรรคหนง (4) ดงนน คดมทนทรพยเกนสามแสนบาทและคดไมมทนทรพยจงไมอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลแขวง

2) คดอาญาทอยในอ านาจของศาลแขวงตองเปนคดอาญาซงกฎหมายก าหนดอตราโทษอยางสงไวใหจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาทหรอทงจ าทงปรบตามพระธรรมนญ ศาลยตธรรม มาตรา 17 ประกอบมาตรา 25 วรรคหนง (5) ส าหรบกรณความผดตามฟองเปนกรรมเดยวเปนความผดตอกฎหมายหลายบทซงศาลตองใชกฎหมายบททมโทษหนกทสดลงโทษแกจ าเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จะตองพจารณาอตราโทษอยางสงตามกฎหมายของบททมโทษ หนกทสดเปนหลก หากบททมโทษหนกทสดมอตราโทษอยางสงเกนอ านาจของศาลแขวงเสยแลว ศาลแขวงยอมไมมอ านาจพจารณาพพากษาคดอาญาดงกลาวทกบทความผด แมบทเบาจะมอตราโทษอยางสงไมเกนอ านาจของศาลแขวงกตาม.6 นอกจากน หลกทวไปเกยวกบวธพจารณาความอาญา ในศาลแขวง ตามพระราชบญญตจดตงศาลแขวงฯ ก าหนดใหมวธพจารณาความอาญาเปนพเศษแตกตางไปจากวธพจารณาความอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาส าหรบใชบงคบแกคดอาญาทอยในอ านาจศาลแขวง เพอใหการพจารณาพพากษาคดเปนไปดวยความรวดเรวและเพอคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ดวยเหตน การด าเนนคดอาญาทอยในศาลแขวงจงแตกตางจากการด าเนนคดอาญาทวไปทใชวธพจารณาความอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทงในขนตอนกอนการพจารณาและในขนตอนการพจารณาพพากษา

6 ค าพพากษาศาลฎกาท 1869/2493 และท 1509/2527

29

บทท 3

การวเคราะหปญหาและผลกระทบ

วเคราะห ผลด ผลเสย

ตามทคณะผจดท าไดกลาวถงประเดนเนอหาส าคญไวในบทท 2 อนไดแก ประวตความเปนมา หลกการ แนวคด ทฤษฎ และววฒนาการตาง .ๆ.โดยภาพรวมของกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ และระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลชนตนทงของประเทศไทยและประเทศญปน ดงนน เมอเขาสเนอหาในบทท 3 ซงวาดวยการวเคราะหประเดนปญหาเพอเปรยบเทยบประเดนตาง ๆ ตามทกลาวมาใหชดเจนขน จงขอน าเสนอและอธบายประเดนในแตละหวขอ โดยมรายละเอยดดงตอไปน 1. กฎหมายอาญา ประเดนขอกฎหมายหรอสาระส าคญทมความสอดคลองกนระหวางประเทศไทยกบประเทศญปน จ าแนกได ดงน

1) การใหคงไวซงโทษประหารชวตในคดอาญา โดยมแนวคดทสอดคลองกนในหลายประการ เชน - แมวาโทษประหารชวตอาจมกรผดพลาดไดแตกอยทการก าหนดวธการเพอปองกนการผดพลาดไวใหดทสด โดยอาจทงระยะเวลาไวพอสมควร (6 เดอน ภายหลงศาลมค าพพากษาถงทสดใหลงโทษประหารชวต) เพอในกรณทมขอเทจจรงใหมซงอาจท าใหผลของคดเปลยนแปลงไปได เปนตน และเมอปองกนแลวยงคงมการผดพลาดอกกตองพยายามแกไขดวยวธการอน ๆ ใหได - ความผดบางประเภทเหนไดวาจะลงโทษอยางอนไมเหมาะสม ส าหรบคนทโหดเหยมเปนนสย ถาน าไปจ าคกไวกไมแนใจวาวนใดจะหลดพนออกมาเปนภยแกชมชนอก เชน ความผดฐานฆาคนตาย ฆาชงทรพย หรอคดยาเสพตด เปนตน - การลงโทษประหารชวตเปนการปองกนชมชนอยางหนง ซงชมชนในนามของรฐยอมมสทธปองกนตนเองจากการกระท าทท ารายสมาชกของชมชน อนเปนสวนหนงของรฐทรฐตองคมครองปองกน แตรฐจะตองมวธการประหารชวตใหคลายความทารณโหดรายลง (กรณประเทศไทยใชวธฉดยาหรอสารพษใหตาย) - โทษประหารชวตนนสามารถยงยงความคดรายของผกระท าความผดไดเพราะทกคนยอมรกชวตของตน - การยกเลกโทษประหารชวตท าใหสนเปลองเงนงบประมาณของแผนดน ซงควรจะน าไปใชใหเกดประโยชนกบคนทมไดละเมดกฎหมาย

30

- มหลายประเทศทยกเลกโทษประหารชวตแลวกกลบน าเอาโทษประหารชวตนนกลบมาใชใหมอก

การมโทษประหารชวตน อาจแสดงใหเหนวาหาโทษอยางอนทเหมาะสมไมได และไมวาจะมโทษประหารชวตหรอไม ผเสยหายกยงคงตายเนองจากการกระท าความผดอยเสมอ อยางไรกตาม การถกเถยงในเรองนยงไมยต เพราะไมมการคนควาวจยทถกตองสมบรณจรง ๆ

นอกจากน เพอใหสอดคลองกบอนสญญาวาดวยสทธเดก ค.ศ. 1989 กฎหมายอาญา จะไมลงโทษประหารชวตแกบคคลผมอายต ากวา 18 ป 7

ทงน แมในประเทศทยกเลกโทษประหารชวตไปแลวจะใหเหตผลวา การประหารชวตมนษยเปนการผดมนษยธรรมทรฐตองกลายมาเปนผฆาคนเสยเอง ดเปนการทารณโหดรายทรฐเปนผกระท า และโทษประหารชวตกไมสามารถแกไขไดในภายหลง หากปรากฏตอมาวาจ าเลยมไดกระท าความผด หรอการกระท าความผดไมถงขนทจะตองลงโทษประหารชวต ดงนน เมอไดประหารชวตจ าเลยไปแลวจงแกไขอกไมได รวมถงการลงโทษประหารชวตมมานานแลว แตกไมท าใหคดอกฉกรรจลดลง แตอยางใด

2) การจ าคกโดยจ าเลยตองท างานหรอใชแรงงาน (โจอก)

ประเดนนแมกฎหมายของประเทศไทยจะมไดบญญตไวชดเจน แตกพออนมานไดจากระเบยบปฏบตภายในของกรมราชทณฑเรองการก าหนดใหผตองโทษตองท างานบรการสงคม รวมถงการฝกอาชพ กลาวคอ โทษจ าคกเปนโทษตดเสรภาพของผกระท าความผดใหอยในทจ ากด เพอมใหผนนออกไปกระท าความผดอก หรอเปนการกนผนนออกไปกระท าความผดอก เพอลงโทษและปรบปรงแกไขผนน โทษจ าคกจดวาเปนวธการลงโทษทมประสทธภาพมากทสดในการสนองนโยบายการลงโทษ การจ าคกจะท าใหผกระท าความผดรสกหวาดกลวเพราะถกจ ากดเสรภาพตองจากบานเรอนและครอบครวมา ตลอดจนการถกจ าคกจะท าใหเจาพนกงานมเวลาและโอกาสฝกอบรมอาชพ ควบคมความประพฤตของผตองโทษเพอใหกลบตนเปนคนด มอาชพเมอพนโทษออกมาแลว

ส าหรบประเดนขอกฎหมายหรอสาระส าคญทมความแตกตางกนระหวางประเทศไทยกบประเทศญปน จ าแนกได ดงน

1) กรณความผดตอองคพระมหาจกรพรรดหรอราชวงศ ซงปจจบนประเทศญปนไดยกเลกไปแลว กลาวคอ กรณถาจ าเลยไดกระท าความผดดงกลาวกรบโทษทางอาญาเทยบเทากบการฆาบคคลธรรมดา ทงน เนองจากเหนวาการบญญตไวซงหลกการดงกลาวขดตอบทบญญตในรฐธรรมนญ ซงใหความส าคญในเรองหลกความเสมอภาคและเทาเทยมกนของบคคลทกคน การเลอกปฏบต โดยไมเปนธรรม รฐจงไมสามารถกระท าได อยางไรกตาม กรณดงกลาวกฎหมายอาญาของไทยยงคงไว ซงฐานความผดตามทกลาวมาเชนนอย ดวยอาจมองวากรณความมนคงแหงราชอาณาจกร โดยเฉพาะตอองคพระมหากษตรย พระราชน รชทายาท และผส าเรจราชการแทนพระองคนน ถอเปนสงทชนชาวไทย

7 ทจรงหากแกไขอายผกระท าตาม ป.อ. มาตรา 75 จาก 17 ป เปน 18 ปเสย กจะมผลเทากนโดยไมตองเพมเตมมาตรา 18

31

ตองใหความเคารพยงชพ ผนนจะมาละเมดหรอฟองรองยอมไมอาจกระท าได ถอเปนการกระท าทขดตอบทบญญตในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ดงนน แนวคดในเรองดงกลาวของทงสองประเทศ จงมความแตกตางกนโดยตางฝายตางกมเหตผลเปนของตวเอง

2) กรณความผดฐานฆาบพการ ความผดกรณนกเชนกน กลาวคอ ปจจบนประเทศญปนไดยกเลกความผดดงกลาวไปแลว โดยศาลฎกาเคยไดวนจฉยวาขดตอรฐธรรมนญในเรองความเทาเทยมกนของบคคลขาต ทงน โทษทางอาญาส าหรบกรณจ าเลยกระท าการฆาบพการของตนจงมโทษเทากบการฆาบคคลธรรมดา ประเดนนมขอแตกตางจากประเทศไทย กลาวคอ ประเทศไทยถอวาบพการ ถอเปนบคคลทควรใหความเคารพเนองจากเปนผใหก าเนด ดงนน กรณทผใดฆาบพการของตนจงสมควรไดรบโทษทางอาญาทหนกเปนพเศษ กลาวคอ ประหารชวตสถานเดยว 8 2. กฎหมายรฐธรรมนญ ประเดนเรองรฐธรรมนญเมอพจารณาแลวเหนวาประเทศไทยกบประเทศญปน มหลกการทสอดคลองและใกลเคยงกนมาก เปนตนวา

1) ปกครองในระบอบประชาธปไตยแบบรฐสภา องคพระมหากษตรยทรงด ารงต าแหนงเปนศนยรวมจตใจและสญลกษณของคนในชาต

2) สมาชกสภาผแทนราษฎรมาจากการเลอกตง 2 แบบ ไดแก - แบบแบงเขตเลอกตง หรอ One man one vote - แบบบญชรายชอ หรอ Party list

3) ใหความส าคญในประเดนเรองการแสดงเจตนารมณของคนในชาต โดยเฉพาะการใหประชาชนสามารถแสดงออกผานกระบวนการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎร รวมถงการเปดรบฟงความคดเหนของประชาชนในเรองเกยวกบนโยบายส าคญของประเทศ เชน การท าประชาพจารณ หรอการท าประชามตในประเดนใด เปนตน

อยางไรกตาม ท งสองประเทศมขอแตกตางท เหนไดชด เชน ประเทศญปนไมม ศาลรฐธรรมนญและศาลปกครอง เนองจากใชระบบศาลเดยวตามทรฐธรรมนญบญญตหลกการนไว แตประเทศไทยจะเปนระบบศาลค กลาวคอ นอกจากศาลยตธรรมแลวประเทศไทยยงมศาลปกครอง ท าหนาทพจารณาคดปกครองอกดวย

8 มาตรา 289 ผใดฆา (1) บพการ ... ตองระวางโทษประหารชวต

32

3. Study visit at Osaka Summery Court (ศกษาดงานศาลแขวงเมองโอซากา)

ประเดนนเปนเนอหาโดยภาพรวมเกยวกบระบบงานหรอวธพจารณาคดในศาลชนตน ทงของประเทศไทยและประเทศญปน กลาวคอ ในคดแพงทน าเขาสการพจารณาคดในศาลแขวงนน มจ านวนทนทรพยทใกลเคยงกน (สามแสนบาท) รวมถงในคดอาญากเชนเดยวกน ก าหนดโทษทางอาญาทน าเขาสการพจารณาคดของศาลแขวงไวใกลเคยงกน ทงน อาจเนองมาจากกฎหมายของประเทศไทยหลายฉบบไดรบอทธพลมาจากประเทศญปน

อยางไรกตาม ในหวขอนมประเดนทนาสนใจ โดยเฉพาะในเรองทเกยวกบคาตอบแทนของบคลากรของศาลยตธรรม กลาวคอ ประเทศญปนถอวาเปนประเทศทใหความส าคญกบบคลากร ในหนวยงานของรฐเปนอยางมาก เนองจากถอวาเปนบคคลทท างานบรการสาธารณะหรอการใหบรการแกประชาชน ดงนน จงสมควรไดรบคาตอบแทนหรอเงนเดอนใหสมกบฐานะขาราชการของประเทศเชนกน ซงไมจ ากดเฉพาะขาราชการตลาการเทานน หากยงรวมไปถงขาราชการธรการทวไปอกดวย เหนไดจากอตราเงนเดอนทไดรบ รวมถงสทธประโยชนตาง ๆ ตามหลกความเสมอภาคและเทาเทยมกนของบคคลในสงคม ทงน ดวยแนวคดเพอตองการลดชองวางทางสงคมระหวางขาราชการตลาการกบขาราชการในสวนของธรการทวไป ซงแนวคดนอาจสวนทางกนกบแนวคดของประเทศไทยโดยเจาหนาทหรอบคลากรยงคงมชองวางหรอสวนตางทางสงคมคอนขางมาก

33

บทท 4

แนวทางแกไขปญหา การประยกตขอดขอเสย

ตามทน าเสนอประเดนเนอหาสาระส าคญไวในบทท 2 รวมถงการวเคราะหประเดน ตาง ๆ เพอเปรยบเทยบระหวางประเทศไทยกบประเทศญปนในบทท 3 เมอเขาสเนอหาในบทท 4 เกยวกบแนวทางแกไขปญหา และการประยกตขอดขอเสย คณะผจดท าจงขอน าเสนอเนอหาโดยสงเขป ดงน

1) ประเดนเนอหาเกยวกบกฎหมายอาญาและกฎหมายรฐธรรมนญ เหนไดวาทงสองประเทศมหลกการทสอดคลองและใกลเคยงกนเปนพนฐานเดมอยแลว เชน การปกครองประชาธปไตยแบบรฐสภา ทมาของสมาชกสภาผแทนราษฎร การใหความส าคญกบสทธและเสรภาพของประชาชน รวมถงการแสดงออกซงเจตจ านงของชนในชาตโดยผานกระบวนการการเลอกตง และการรบฟงความคดเหนของประชาชน รวมถงคดทสามารถน าเขาสการพจารณาของศาลแขวงกมจ านวนทนทรพย ในคดแพงหรออตราโทษในคดอาญาทใกลเคยงเชนกน ทงน โดยอาจมขอแตกตางกนในบางประเดน เปนตนวา เกยวกบฐานความผดและโทษทางอาญาส าหรบความผดบางประการ หลกการตความเรองหลกความเสมอภาคและความเทาเทยมกนของบคคล กลาวคอ ตามทคณะผจดท าไดอธบายและ ใหเหตผลไวโดยละเอยดแลวในบทเนอหาทผานมา

2) ประเดนเกยวกบระบบงานหรอบคลากรของศาลยตธรรมของทงสองประเทศ เหนไดวา เชน การแบงโครงสรางของแตละชนศาล หรอการมศาลชนตนส าหรบพจารณาคดครอบครวโดยฉพาะ รวมถงการจดเจาหนาท เพอปฏบตงานไวในแตละแผนกงานตาง ๆ สอดคลองกน เชน งานการเงน งานคด งานใหค าปรกษาและบรการประชาชน ฯลฯ ทงน เพยงแตคณะผจดท ามความเหนเพมเตมในประเดนเกยวกบเรองการลดชองวางทางสงคมระหวางขาราชการตลาการกบขาราชการ ศาลยตธรรมในสวนงานธรการตามทไดอธบายความละเอยดไวในบทท 3 เชน คาตอบแทนหรอเงนเดอน สทธประโยชนตาง ๆ ในการด ารงชพ ทงของขาราชการผปฏบตงานและครอบครว ดงนน เหนไดวาประเดนดงกลาวถอเปนปญหาส าคญทผบรหารในทกระดบชนควรใหความส าคญและหยบยกขน เพอพจารณา ทงน กเพอประโยชนในการเพมประสทธภาพและเสรมสรางขวญก าลงใจใหแกบคลากรผปฏบตงานในหนวยงานของรฐ (ศาลยตธรรม) ตอไปนนเอง

34

บทท 5

บทสรป และขอเสนอแนะ

ตามทคณะผจดท าไดกลาไวในบทน า กลาวคอ การจดท ารายงานฉบบนเปนการน าเสนอประเดนเนอหาตาง.ๆ.โดยภาพรวมเกยวกบกฎหมายอาญา กฎหมายรฐธรรมนญ และระบบงานหรอ วธพจารณาคดในศาลชนตน ตามทคณะผจดท า (สมาชกกลมท 4) ไดเขารบการฝกอบรมหลกสตร “การบรหารจดการ” ณ มหาวทยาลยคนไซ ประเทศญปน ประจ าป พ.ศ. 2557 ระหวางวนท 29 มถนายน - 12 กรกฎาคม 2557 ทงน โดยประเดนเนอหาทจะน าเสนออาจเปนประโยชนแกแวดวง ทางวชาการหรอการศกษา โดยเฉพาะเกยวกบการพฒนาระบบกฎหมายหรอกระบวนการยตธรรม ของประเทศไทยใหทดเทยมกบนานาอารยประเทศ เชน แนวคดเรองหลกการปกครองในระบอบประชาธปไตย.หลกความเสมอภาคและความเทาเทยมกนตามรฐธรรมนญ ตลอดจนระบบงานหรอ วธพจารณาคดในศาลชนตนและบคลากรของศาลยตธรรมในประเทศญปน เพอน ามาเปรยบเทยบกบประเทศไทย.วามขอดขอเสยในประเดนเรองใดบาง.และน าเสนอแนวทางแกไขปญหาหรอมขอเสนอแนะตาง ๆ เพอประโยชนในการแกไขปญหาใหเหมาะสมอนจะเปนประโยชนตอบคคลและองคกรทเกยวของโดยสมฤทธผลและมประสทธภาพตอไป

ดงนน เนอหาในชวงสดทายของรายงานทางวชาการฉบบน จงมขอเสนอแนะ ดงตอไปน

1) พจารณาเพมคาตอบแทนหรอเงนเดอน รวมถงสทธประโยชนตาง ๆ ใหแกขาราชการศาลยตธรรมหรอขาราชการในสวนงานธรการ โดยอางองกรณตามทกลาวมาจากประเทศญปน ทงน โดยไมจ าเปนตองมอตราสวนทเทยบเทากน เพราะทงสองประเทศมขนาดเศรษฐกจหรองบประมาณบรหารราชการแผนดนทแตกตางกนอยแลว เพยงแตวตถประสงคดงกลาวกเพอลดระดบชองวาง ทางสงคมระหวางบคลากรในหนวยงานดวยกน

2) เพอวตถประสงคในการพฒนาศกยภาพทางดานความคดและวชาการใหแกขาราชการศาลยตธรรมในอนทจะน ามาใชในการปฏบตหนาทตามสวนงานธรการตาง ๆ จงเหนวา ควรสงเสรมการพฒนาการเรยนรตามหลกสตรหรอโครงการทเปนประโยชนอยางตอเนองและจรงจง โดยเฉพาะการสนบสนนและเพมเตมในดานงบประมาณ เชน การศกษาฝกอบรมความร ณ มหาวทยาลยของรฐ หรอตามสถานทราชการส าคญ ๆ เปนตน ในการน ตามหลกสตรดงกลาวนอกจากจะเปนการใหความส าคญกบหลกวชาการความรทางกฎหมายและระเบยบขอบงคบทเกยวของแลว ยงควรสงเสรมทกษะความรในดานอน ๆ ดวย เชน การเปนพธกร นกประชาสมพนธ หรอวทยากรบรรยายความร ฯลฯ

………………………………………

35

บรรณานกรม

สรยา ปานแยม กบอนวฒน บญนนท. หลกกฎหมายวาดวยวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง. กรงเทพฯ : วญญชน, 2557.

ทวเกยรต มนะกนษฐ. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาคทวไป. พมพครงท 15. กรงเทพฯ : วญญชน, 2556.

สรยา ปานแยม กบอนวฒน บญนนท. คมอสอบกฎหมายรฐธรรมนญ. พมพครงท 5. กรงเทพฯ : วญญชน, 2555.