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1 IURIS&LEX 8 DICIEMBRE 2017

Iuris&lexelEconomista

Revista mensual

8 de diciembre de 2017 | Nº 160

Europa cambia la concepción del contrato público tradicional

La ‘lista negra’ de paraísos fiscales de la UE incluye a 17 países | P20

La Ley busca la eficiencia en el mercado, más transparencia, combatir la corrupción y ayudar a las pymes | P4

ESPECIAL81 IURIS&LEX 8 DICIEMBRE 2017

Iuris&lexElecciones al ICAM 2017

‘Iuris&Lex’ habla, en plena campaña, con los seis candidatos que acudieron al debate del Colegio de Madrid

Los abogados de Madrid eligen a su decano

ELECCIONES AL ICAM 2017

Nuevas exigencias para la prevención del blanqueo de capitales | P56


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sumario

◆ Editorial ◆ En portada

◆ Informe ◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal ◆ Esaú Alarcón

◆ Antonio Durán-Sindreu ◆ Francisco de la Torre ◆ Miguel Ángel Garrido

◆ Civil ◆ Ana Fdez.-Tresguerres

◆ Pedro Martín Molina ◆ Paloma Zabalgo

◆ Mercantil ◆ Administrativo

49 51

52-55 53

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◆ Fernando Acedo-Rico ◆ Manuel Fdez.-Lomana ◆ Laboral ◆ María del Mar Alarcón

◆ Penal ◆ Procesal ◆ Eduardo de Urbano ◆ Propiedad intelectual ◆ Javier Puyol ◆ A fondo ◆ Noticias ◆ DGT ◆ DGRN ◆ A fondo ◆ Agenda


L a actividad legislativa, des-pués de meses de inactivi-

dad total, primero por los equili-brios de voto de los grupos parla-mentarios y después por las ten-siones y alarmas creadas por el proceso independentista catalán, parece que va recuperando poco a poco la normalidad y las prime-ras leyes, la mayoría de ellas transposiciones de Directivas comunitarias, empiezan a llegar al BOE y al Parlamento, aunque en la mayoría de las ocasiones con grandes retrasos con respec-

to a los plazos regulados por las instituciones comunitarias, en algunos de ellos con expedientes de sanción abiertos por Bruselas.

Y es en este momento en el que hemos perdido a dos eminentes juristas, José Manuel Maza y José María Romero de Tejada, ambos en el ejercicio de sus funciones en el seno de la Fiscalía. Dos auténticos hombres de Estado. Dos personas que no dudaron en enfrentarse a los incumplimientos de la la Ley llevados a cabo por las instituciones catalanas y que colaboraron en la vuelta a la normalidad constitucional, lejos de las aventuras delirantes de la creación de una República Catalana, declarada unilateralmente y fallecida en el mismo acto de su proclamación, que ha supuesto una fractura de la sociedad catalana y una gravísima sangría económica, no solo para Cataluña, sino para toda España. Desde estas líneas, nuestro más since-ro pésame a sus familias y a las instituciones en las que han desarrollado sus ejemplares carreras.

En el caso de la Redacción de Iuris&Lex, tenemos que destacar, además, el perfil de Manuel Maza como impulsor y pionero del cumplimiento legislativo -del compliance- en nuestro país. Con su sapiencia, amabilidad y simpatía fue ganando adeptos entre los juristas, los empresarios, los propios jueces e, incluso, los parlamentarios que acabaron elaborando la reforma del Código Penal en el que se vino a regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, punto de partida de esta gran corriente de transparencia y prevención que ya ha desbordardo el puro ámbito penal. Por eso a nadie extrañó que Maza fuese el primer ponente en un caso en el que se abordó este tipo de delitos. Gracias a su plasmación en el papel de una jurisprudencia valien-te y novedosa, se logró un análisis y una doctrina certera sobre esta responsabilidad societaria.

Refiriéndonos a este número de Iuris&Lex, tenemos que centrarnos en la nueva Ley de

Contratos Públicos, que de su simple lectura se pue-den sacar dos conclusiones fundamentales: que la norma chirría ante la concepción de contratos públicos de la tradición española, que había separado la con-cepción de este tipo de contratos de los del ámbito pri-vado. Y además, por muchas medidas anticorrupción que se adopten, si no existe una clara ética y un senti-do de la honradez y la decencia entre los cargos públi-cos, los funcionarios y los empresarios que licitan, cual-quier medida que trate de aligerar trámites, de facilitar la entrada de las pequeñas y medianas empresas, podrá ser criticable por la minoración de los controles. La entrada en vigor da un periodo de tres meses para adaptarse, pero va a ser largo y duro este proceso.

Dos eminentes juristas con una larga carrera de servicio a España

Desde ‘Iuris&Lex’ destacamos el perfil de Manuel Maza como impulsor y pionero del ‘compliance’ en España

Las medidas anticorrupción no sirven sin ética y sentido de

la honradez entre cargos públicos, funcionarios y empresarios

Manuel Maza fue impulsor y pionero del ‘compliance’ en nuestro país. Con su sapiencia, amabilidad y simpatía fue ganando adeptos entre los juristas, empresarios, jueces e, incluso, los parlamentarios que elaboraron la reforma del Código Penal en el que se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, punto de partida de esta corrien-te de transparencia y prevención que ya ha desbordardo el puro ámbito penal. Por eso a nadie extrañó que Maza fuese el primer ponente en un caso en el que se abordó este tipo de delitos. Gracias a su plasmación en el papel de una jurisprudencia valiente y novedosa, se logró un análisis y una doctrina certera sobre esta responsabilidad societaria.

La Ley de Contratos Públicos chirría ante la concepción de contratos públicos de la tradición española, que había

separado la concepción de este tipo de contratos de los del ámbito privado. Por muchas medidas anticorrupción que se adopten, si no existe una clara ética y un sentido de la hon-radez y la decencia entre los cargos públicos, los funciona-

rios y los empresarios que licitan, cualquier medida que trate de aligerar trámites, de facilitar la entrada de las

pequeñas y medianas empresas podrá ser criticable por la minoración de los controles. La entrada en vigor da un

periodo de tres meses para adaptarse, pero va ha ser largo y duro este proceso.

editorial

EFE

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez Directora de Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora Coordinadora de Revistas Digitales: Virginia Gonzalvo Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas Infografía: Clemente Ortega Fotografía: Pepo García Redacción: Patricia del Águila e Ignacio Faes


[CONTINÚA]

l próximo 9 de marzo de 2018 entrará en vigor la Ley -L. 9/2017, de 8 de noviem-bre- de Contratos del Sector Público -publicada en el BOE el pasado 9 de noviembre de 2017-, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febre-ro de 2014, que amplía las entidades sujetas y establece medidas para lograr un mejor cumplimiento de los objetivos públicos.

La nueva Ley busca alcanzar una mayor transparencia y una simplificación de los trámites, mediante la generalización de las declaraciones responsables, con lo que se eliminan trabas burocráticas y administrativas. Además, se mejora acceso a las pequenas y medianas empresas (pymes).

Se apuesta por la utilización de medios electrónicos, se reducen plazos de adjudica-ción, se aumenta la competencia para una mayor participación de pequeñas y medianas empresas y se incentiva que los contratos se dividan en lotes para permi-tir el acceso de compañías de menor tamaño a la contratación pública. Además, se recoge la posibilidad de que se exija a la empresa que el periodo de pago a sus pro-veedores no supere determinados límites y no podrán ser contratistas los condena-dos por corrupción entre particulares. El nuevo sistema de contratación pública que se establece en la Ley de Contratos del Sector Público persigue aclarar las normas vigentes, en beneficio de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las pymes, y de defensa de la competencia.

En el marco de la tramitación parlamentaria, el Senado aprobó tres enmiendas de un total de 252 de los distintos grupos parlamentarios, aunque finalmente, el pasado 19 de octubre, el Pleno del Congreso dio su visto bueno a la Ley rechazan-do todas las enmiendas introducidas por el Senado. Finalmente, tras intensos deba-tes, el Congreso aprobaba la nueva Ley, que otorga una mayor protección a los tra-bajadores de las empresas adjudicatarias.

El Pleno, con los votos del PSOE, Unidos Podemos, PNV, ERC y PDeCAT, rechazó las enmiendas introducidas en el Senado por el PP, donde tiene mayoría absoluta, para evitar que se establezcan como prioritarios los convenios de empresa sobre los sectoriales. Los grupos de la oposición defendieron que estos últimos suelen ser más garantistas y aceptan mejores condiciones salariales y laborales que los primeros.

Nuevos tipos de contratos De esta forma, nuevas entidades quedan sujetas a la norma. Se incluye en el ámbito de aplica-ción a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y a determinadas corporaciones de Derecho Público, si hay financiación o control mayoritariamente público.

Estarán también sujetas aquellas sociedades mercantiles en cuyo capital social la participa-ción, directa o indirecta, sea superior al 50 por ciento del capital por entidades del sector públi-co o, en los casos en que no se supere este porcentaje, se encuentre respecto a los grupos de

sociedades -definidos en el artículo 42 del Código de Comercio-.

Las principales novedades en el ámbito de los con-tratos se refieren a la introducción del contrato de con-cesión y el contrato mixto, mientras que el contrato de colaboración público privada se suprime.

También, en el ámbito de las concesiones, desapa-rece la figura del contrato de gestión de servicio públi-co y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Surge en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade dentro de la categoría de las concesiones a la actual figura de la concesión de obras.

De esta forma, las concesiones de obras y de servi-cios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritaria-mente capital público con capital privado, siempre que en la elección del socio privado se hayan respetado las normas que establece la propia norma para la adjudi-cación del contrato, cuya ejecución constituya su obje-to, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

Concesión de obras y de servicios En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, destaca que en ambas figuras tiene que haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesiona-rio, delimitándose los casos en que se considerará que el concesionario asume dicho riesgo operacional.

El contrato de gestión de servicios públicos que se consideraba un supuesto de gestión indirecta del servicio, lo que implicaba que mediante este contrato la Administración le encomendaba a un tercero, el empresario -normalmente, el conce-sionario-, que gestionase un determinado servicio público. El que gestionaba el servicio, por lo tanto, era el empresario o el concesionario, por lo que en todo lo relativo a la utilización del ser-vicio suponía el establecimiento de una relación directa entre el concesionario y el usuario del mismo.

Por ello, en la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto, se relaciona-ba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor

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E

XAVIER GIL PECHARROMÁN

Nuevas formas para la contratación públicaLa Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE

El 9 de marzo de 2018 entrarán en vigor las nuevas definiciones legislativas que tratan de abrir la puerta a las pymes al simplificar los trámites

F. RUSO


poder adjudicador. La Ley, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, no limita la concesión de servi-cios a los servicios que se puedan calificar como servicios públicos. En consecuencia, se esta-blece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos.

Así, la aplicación de las normas específicas de estos servicios a las que se hacía referencia anteriormente, esto es, el establecimiento de su régi-men jurídico y, entre otras cuestiones, los aspectos jurí-dicos, económicos y administrativos relativos a la pres-tación del servicio; la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servi-cio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de pode-res de policía en relación con la buena marcha del ser-vicio público de que se trate.

Servicios destinados a las personas Los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos los servicios que se conocen como servicios a las personas, como algunos de los ámbitos sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéu-ticos, y educativos u organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos.

Por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autoriza-ciones a todos los operadores económicos que cum-plan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

En la regulación del contrato mixto, se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato, donde se recogen las normas que establecen las Directivas, y los efectos y extinción. Respecto de la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establez-ca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

Por otra parte, se suprime la figura del contrato de colaboración público privada, como conse-cuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión.

de los administrados. Igualmente, había que establecer que la actividad que realizaba el conce-sionario quedaba asumida por la Administración respectiva, puesto que no era la Administración la que prestaba directamente ese servicio. En definitiva, había dos tipos de relaciones, la que se establecía entre la Administración y el empresario, concesionario, que era contractual -contrato de gestión de servicios públicos-, y la que se establecía entre el concesionario y el usuario del servicio, que se regulaba por la normativa propia del servicio que se prestaba. Por el contrario, en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba, y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, quien, en el caso de insuficiencia de medios, celebraba un contrato -contrato de servicios-, con un empresario particular.

La asunción del riesgo operacional marca la diferencia En este esquema incide la regulación de la Directiva sobre la adjudicación de contratos de con-cesión. Para esta Directiva, el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respec-to del contrato de servicios es quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, si el riesgo operacional lo asume la Administración, se tratará de un contrato de servicios.

Se comenta en el Preámbulo de la propia Ley que este criterio delimitador llevará a que deter-minados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios. Ahora bien, este cambio de calificación no supone una variación en la estructura de las relaciones jurídicas que resultan del mismo: el empresario pasa a gestionar un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose las relacio-nes directamente entre el empresario y el usuario del servicio.

En la medida que la diferencia entre este contrato y el de concesión de servicios es la asun-ción o no del riesgo operacional por el empresario, es preciso que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar. Por ello, se ha introducido un artículo, el 312, donde se recogen las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comu-nes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.

Para identificar a estos contratos que con arreglo a la legislación anterior eran contratos de gestión de servicios públicos y en esta Ley pasan a ser contratos de servicios, se ha acudido a una de las características de los mismos: que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio; por ello, se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

Tres niveles distintos de aplicabilidad legislativa Se prevén tres niveles de aplicabilidad de la Ley respecto de las entidades del sector público incluidas en su ámbito: Administraciones Públicas; poderes adjudicadores que no tengan la con-dición de Administraciones Públicas; y entidades del sector público que no tengan el carácter de

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Se incluye en el ámbito de esta nueva Ley su aplicación a los partidos políticos y a las organizaciones sindicales

Si el riesgo es del contratista, el contrato será de concesión

de servicios, si lo hace la Administración, lo será de servicios

Se apuesta por la utilización de medios electrónicos, se reducen plazos de adjudicación y se aumenta la competencia Se incentiva que los contratos se dividan en lotes para permitir

el acceso de compañías que tengan un menor tamaño

Los contratos de obras, suministros y servicios celebrados en el ámbito de la Defensa y Seguridad seguirán rigiéndose por su ley específica, en los supuestos que en ella se deter-minen. Sin embargo, las concesiones de obras y servicios celebradas en estos mismos ámbitos sí se sujetan a la Ley de Contratos del Sector Público. Además, se establece que los procedimientos de contratación para contratos en los sectores de agua, energía, transportes y servicios postales, cuentan con un esquema consecuente con las Directivas transpuestas. Los contratos que celebren las Administra-ciones Públicas, independientemente del sector de que se trate, se regirán por esta Ley. Pero, los celebrados por enti-dades sin consideración de Administraciones Públicas se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales cuando operen en estos ámbitos y los contratos superen los umbrales establecidos. Las entidades que no gocen de esta consideración podrán celebrar contratos que no superen los mencionados umbrales y, aunque la activi-dad se refiera a los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales, se les aplicará la presente Ley.

Regulaciones específicas para diversos sectores especiales


omo medidas en beneficio de las pequeñas y medianas empresas (pymes) se incluyen en la nueva Ley de Contratos Públicos las medidas que ya aparecían dentro de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con lo que pasan a estar comprendidas dentro de su ámbito natural de aplicación.

Con esta Ley se da un paso más allá al establecerse la obligación para el órgano de contratación, en los contratos que más frecuentemente acuden a la subcontratación, como son los de obras y de servicios de un determinado importe, de comprobar el estric-to cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista. También, se incluye un régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones Públicas, cumpliendo así lo dispuesto en la Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Como medidas de apoyo a las pymes se cuentan todas las de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas para dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se introduce una nueva regulación de la división en lotes de los contratos. Así, se invierte la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse en adelante en el expediente la no divi-sión del contrato en lotes, lo que pretende facilitar el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas.

Se incluye otra novedad, el criterio de solvencia que tendrá que justificar el adjudicatario del contrato, el cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a pro-veedores, lo que pretende contribuir a que las pymes con las que subcontrate el adjudicatario cobren sus servicios en plazo.

Debe recordarse que la política de fomento de la contrata-ción pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamien-to jurídico español mediante el presente texto legal.

Por último, se incluyen las medidas incorporadas en la Ley en materia de defensa de la com-petencia, pretendiendo que se produzca un avance significativo en este ámbito, con medidas que persiguen su realización efectiva. Así, por ejemplo, se contempla la obligación de poner a dispo-sición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) una mayor información en materia de contratación pública. Por ejemplo, se remitirá a la misma copia del informe de supervisión que en la materia ha de enviarse cada tres años a la Comisión Europea.

Finalmente, la regulación que realiza el artículo 150.1 de la Ley al prever que las mesas de contratación puedan trasladar, con carácter previo a la adjudicación del contrato, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia auto-nómica correspondiente, indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de con-tratación. El procedimiento a través del cual se pronunciarán aquellas será sumarísimo y será definido reglamentariamente. Sí se contemplan en la Ley, sin embargo, los efectos suspensivos

en el procedimiento de contratación de dicho traslado. En el ámbito medioambiental se exigen certificados de ges-

tión a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica para acreditar la experiencia o el buen hacer de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.

Jurisdicción y nuevo recurso especial El control jurisdiccional de las fases de preparación y adjudica-ción recaerá siempre sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con independencia de su importe y de la natu-raleza del adjudicatario. Con ello, se pone fin a la inseguridad jurídica derivada del conocimiento de la preparación y adjudi-cación de los contratos privados no sujetos a regulación armo-nizada por los Tribunales Civiles.

Por otra parte, la tramitación del nuevo recurso especial en materia de contratación se agiliza, pudiendo interponerse directamente sin necesidad de anuncio previo. Podrá interpo-nerse en el marco de contratos de obra, concesiones de obra o de servicios con un valor superior a los tres millones de euros, que es de 100.000 euros para servicios y suministros. Se amplía su objeto para incluir cuestiones que podían ser objeto de la cuestión de nulidad, que desaparece, o modifica-ciones no previstas en el Pliego. Se mantiene la suspensión automática cuando se recurra la adjudicación, se incluyen como excepción los contratos basados en un acuerdo marco o

los específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. El recurso, que mantiene el carácter potestativo que tiene en la actualidad, tendrá efectos sus-

pensivos automáticos siempre que el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.

El recurso especial se podrá interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de esta Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adju-dicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.

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En busca del beneficio de las medianas y pequeñas empresas

Se introduce una nueva regulación de la división en lotes de los contratos, que invierte la regla mantenida hasta ahora

El recurso especial se limita a obras de más de tres millones de euros y a 100.000 euros para servicios y suministros

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e introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los con-flictos de intereses, en la nueva Ley de Contratos Públicos, mediante la cual se impone a los órga-nos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.

Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrup-ción, se incluyen otras tendentes al fomento de la transparen-cia en los contratos. Así, entre otras cuestiones, se suprime el supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publi-cidad por razón de cuantía. La nueva norma establece la obli-gación de la factura electrónica y la posibilidad de pago direc-to de la Administración a los subcontratistas si así lo prevén los pliegos. Además, se rebaja el importe para la adjudicación de contratos menores hasta 40.000 euros.

En línea con las medidas de lucha contra la corrupción, se regulan las prohibiciones de contratar, con un aumento de los casos prohibidos, modificando la competencia, el proce-dimiento y los efectos de una declaración de este tipo. También, se transponen en las condiciones reguladas en esta Ley, las denominadas por las Directivas comunitarias como ‘medidas de autocorrección’. De esta forma, determi-nadas prohibiciones de contratar no se declararán o no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa haya adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita.

Establece la norma que los órganos de contratación debe-rán adoptar las medidas adecuadas para luchar contra el frau-de, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucio-nar de modo efectivo los conflictos de intereses que surjan en los procedimientos de licitación para evitar distorsiones de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

No se podrá declarar la prohibición de contratar cuando, en el trámite de audiencia del proce-dimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o com-promiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administra-tiva de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas perso-nas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolu-ción.

Asimismo, estas entidades deberán haber adoptado medidas técnicas, organizativas y de per-sonal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la com-

petencia. La medida no es aplicable si la causa de prohibición se debe a condenas firmes por los delitos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, recogidos en el Código Penal.

La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos exigidos. El órgano competente para conocer de la cita-da revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.

Prohibición de contratar El concepto de conflicto de intereses abarca, al menos, cual-quier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del proce-dimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económi-co o personal que pueda parecer que compromete su impar-cialidad e independencia en el procedimiento de licitación. Las personas que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán comunicarlo al órgano de contratación.

Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continua-ción o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.

Se excluye de la posibilidad de contratar a quienes hayan sido condenados con sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo crimi-nal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políti-cos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfi-co de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, contra los derechos de los traba-jadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibi-das a los funcionarios, blanqueo de capitales, sobre la ordena-

ción del territorio y el urbanismo, protección del patrimonio histórico y medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competen-cia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con la normativa vigente, también excluye.

También, quedan imposibilitados para actuar aquellas entidades sancionadas por infracción muy grave medioambiental, laboral o social. Y alcanza también a estas personas jurídicas decla-radas penalmente responsables, e incluso, a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese.

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Medidas contra la corrupción e introducción del ‘compliance’

Es obligatoria la factura electrónica y se incluye la posibilidad de pago directo de la Administración a los subcontratistas

Se suprime el supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía

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[CONTINÚA]

n la nueva Ley de Contratos Públicos, los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el negociado, el diálogo competitivo y el restringido, que es un procedimiento, este último, espe-cialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación, que pretende dar peso a la innovación y al desarrollo.

En el procedimiento abierto, se crea la figura del abierto simplificado, que resulta-rá de aplicación hasta unos umbrales determinados, y nace con la vocación de con-vertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el con-trato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo; por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obli-gatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromi-so del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.

Con respecto al procedimiento negociado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la apli-cación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios -ver la información del apoyo-. Y aparece una nueva regulación de las primas y compen-saciones que se pueden entregar a los licitadores en el diálogo competitivo.

Sobre la ejecución de los contratos, como novedad se incluye el régimen de modificación del contrato, en línea con lo establecido en las Directivas comunitarias, que por primera vez regulan esta materia, a la subcontratación y a las medidas de racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley respecto de la contratación centralizada.

En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas se regula la declaración responsable, cuyo contenido recoge lo estableci-do en la nueva Directiva de Contratación y guarda coherencia con el formulario del Documento europeo único de contratación establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016; así como la defini-ción y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas.

Innovación y desarrollo En el ámbito de la innovación y desarrollo destaca el nuevo Procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para los casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.

La nueva Directiva crea un proceso en el que tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resul-

ten seleccionados podrán formular ofertas, convirtién-dose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación.

Podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culmina-rá con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órga-no de contratación y los licitadores, sino entre aquél y uno o más socios; y culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.

Es, por tanto, de un procedimiento con cuatro momentos diferenciados: selección de candidatos, negociación con los licitadores, la asociación con los socios y la adquisición del producto resultante.

Encargos a ‘medios propios’ Se regula el medio propio de la Administración, enco-miendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada in house, que pasa ahora a llamarse encargos a medios propios.

Así, se incluyen los casos de encargos entre entida-des del sector público, como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados.

Se distingue, además, entre el encargo hecho por un poder adjudicador, del que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador, manteniéndose los casos de la eje-cución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particula-res o a través de medios propios no personificados.

En la Ley aumentan las exigencias a cumplir por estas entidades, con lo que se evitan adjudicaciones directas que podrían menoscabar el princi-pio de libre competencia. Se incluyen requisitos tales como que la entidad que tenga el carácter de medio propio disponga de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encar-go que se le haga, que haya recabado autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de una empresa privada y que no pueda realizar libremente en el merca-do más de un 20 por ciento de su actividad.

Se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, para preparar correcta-mente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

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Nuevos procedimientos y órganos de gestiónLa Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE

La normativa incluye acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición, entre otras novedades, así como la contratación centralizada

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Comunitarias, y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.

Se crea en el seno de la Junta Consultiva el denominado Comité de cooperación en materia de contratación pública, que articulará un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para ela-borar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública, sin que ello impida la aprobación de estrategias, coherentes con la primera, por parte de las Comunidades Autónomas para sus respectivos ámbitos territoriales.

Y en tercer lugar, se pone en marcha la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integra-da por un presidente y cuatro vocales, que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.

La misma deberá coordinar la supervisión en mate-ria de contratación pública de los poderes adjudicado-res del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pue-den crear sus propias Oficinas de Supervisión.

La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos compe-tentes de hechos de los que tenga conocimiento y que sean constitutivos de delito o infracción.

Por otra parte, es el órgano competente para la aprobación de la ya mencionada Estrategia Nacional, en cuya ejecución se verán involucrados los tres órga-nos que se han relacionado, así como sus equivalentes a nivel autonómico.

También, se hace una nueva regulación de la Mesa de contratación y de la obligación de remisión de infor-mación de fiscalización al Tribunal de Cuentas u órga-no correspondiente de la Comunidad Autónoma.

Por último, se incluye la información que debe figurar en los distintos anuncios, la cual ha sido normalizada por la Comisión en el Reglamento de Ejecución 2015/1986, de la Comisión, de 11 de noviembre de 2015, por el que se establecen formularios normalizados para la publicación de anuncios en el ámbito de la contratación pública y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 842/2011.

Medios de acreditación Se extiende la regulación de nuevos medios de acreditación que confirmen que las obras, pro-ductos, servicios, procesos o procedimientos de que se trata cumplen determinados requisitos; para ello se incorporan las nuevas etiquetas, informes de pruebas, certificaciones y otros medios.

Por otra parte, se incorpora el régimen comunitario de publicidad de los contratos estableci-dos en las nuevas Directivas, el cual, dentro del margen permitido por estas, se ha intentado sim-plificar lo más posible para facilitar la labor de los órganos de contratación a la hora de publicar los distintos anuncios relativos a los contratos que celebren.

Respecto de la parte correspondiente a la ejecución de los contratos, hay que hacer una espe-cial referencia a la novedad que supone el régimen de modificación del contrato, en línea con lo establecido en las Directivas comunitarias, que por primera vez regulan esta materia, a la sub-contratación y a las medidas de racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley respecto de la contratación centralizada.

Toda esta materia, la racionalización técnica de la contratación, se regula en un capítulo espe-cífico, diferente a las normas referidas a la preparación y a la adjudicación de los contratos, por cuanto aquella tiene sustantividad propia, y aunque muchos de los artículos que la regulan entra-rían dentro de esa preparación y adjudicación de los contratos, también hay otros que regulan aspectos referidos a los efectos y extinción.

Supresión de las instrucciones de contratación Se introduce la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable.

Se suprimen para los contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones para los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas, debiendo adjudicar estos contratos por los mismos procedimientos establecidos para dichas Administraciones Públicas, si bien se les per-mite utilizar de forma indistinta cualesquiera de ellos, a excepción del negociado sin publicidad, que solo se podrá hacer uso de él en los mismos supuestos que las citadas Administraciones.

Por otra parte, cabe destacar la introducción de la necesaria autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, de la Administración de tutela o adscripción para modificaciones superiores al 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, en el caso de contratos de importe superior a seis millones de euros.

Nuevos órganos de gestión Se establece, además, un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble obje-tivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas Comunitarias y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contrata-ción pública. En primer lugar, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y, en con-secuencia, se le atribuye la obligación de remisión de los informes que establecen las Directivas

Se suprimen para contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones para adjudicadores no públicos

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado será la referencia para la cooperación con la Comisión Europea

Se incluye un régimen de modificación del contrato a la subcontratación y a las medidas de racionalización técnica

Se incluyen los encargos entre entidades públicas, como ejecución directa de prestaciones a través de ‘medios propios’

La Ley de Contratos Públicos introduce una novedad tan significativa como es la supresión del supuesto de aplica-ción del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía. Este procedimiento, muy utilizado en la prácti-ca, resultaba muy ágil para las Administraciones Públicas, pero conllevaba un enorme déficit de transparencia, al carecer de publicidad, corriendo el riesgo de generar desi-gualdades entre licitadores. Para paliar estas deficiencias, se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación, el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, del que hablamos en el texto al aludirse a los procedimientos de adjudicación, en el que el proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramita-ción muy sencilla, pero tratando de no descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el pro-cedimiento de licitación del contrato. En este procedimien-to se habilita además una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que se pretende que suponga la consolidación de la publicidad y la eficien-cia en cualquier contrato público, reduciendo la contrata-ción directa a situaciones extraordinarias.

Supresión del procedimiento negociado sin publicidad

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[CONTINÚA]

n la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se introducen normas más estrictas tanto en beneficio de las empresas como de sus trabajadores, de manera que las nue-vas normas endurecen las disposiciones sobre esta materia en las denominadas ofertas anor-malmente bajas. Así se establece que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si com-prueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en mate-ria medioambiental, social o laboral.

Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innova-ción y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudi-cación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condicio-nes especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202.

Se siguen regulando los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regu-lación. En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada mediante la modificación del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Además, no podrán contratar con las entidades del sector público las empresas de más de 250 trabajadores que incumplan la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.

Empresas de economía social La Confederación Empresarial Española de la Economía Social (Cepes) acogía con satisfacción y expectativa el texto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, al considerar que se inclu-yen cambios normativos a favor de pymes y Economía Social, que contribuirán a generar rique-za, empleo estable, cohesión social y territorial. Con las enmiendas a favor de la Economía Social propuestas por Cepes, se pretende transformar la contratación pública por parte de las Administraciones Públicas, al primar en ella criterios sociales y medioambientales.

Con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños productores de paí-ses en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de pro-ducción y comercialización referidos a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo que establece la Resolución del Parlamento Europeo sobre

comercio justo y desarrollo -2005/2245 (INI)- en su apartado 2). Los pliegos de cláusulas adminis-trativas particulares deberán incluir, entre otras cuestiones, la obligación de cumplir las condicio-nes salariales de los trabajadores conforme al convenio colectivo sectorial de aplicación.

Obligaciones de subrogación Cuando exista para el adjudicatario la obligación legal, convencional o derivada de un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, de sub-rogarse en determinadas relaciones laborales, los órganos de contratación deberán facilitar a los lici-tadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajado-res a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.

En el caso de que una vez producida la subro-gación los costes laborales fueran superiores a los facilitados por el antiguo contratista al órgano de contratación, el nuevo contratista tendrá acción directa contra el antiguo. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negocia-ción colectiva de eficacia general imponga al adju-dicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contrata-ción deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida.

A estos efectos, la empresa que venía efectuando la prestación objeto del contrato a adjudi-car y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a pro-porcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.

Como parte de esta información, en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de catego-ría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le

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Medidas de ámbito social y de subrogaciónLa Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE

Los órganos de contratación rechazarán las ofertas anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones en materias sociales o laborales

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ostenten la condición de medio propio personificado del poder adjudicador que haya ordenado el encargo -según la nomenclatura de la nueva Ley de Contratos-, así como de los servicios pres-tados por entes del sector público a las Administraciones Públicas de las que dependan, y tam-bién de los servicios prestados entre las entidades anteriores cuando sean íntegramente depen-dientes de la misma Administración Pública.

Se excluyen del concepto de subvención vinculada al precio -importe que forma parte de la base imponi-ble del IVA- las aportaciones dinerarias de las Administraciones Públicas realizadas para financiar la gestión de servicios públicos o de fomento de la cultu-ra en los que no se distorsione la competencia, y para financiar las actividades de interés general con desti-natarios no identificables y que no satisfagan ninguna contraprestación.

Para aclarar el régimen de deducción de los sujetos pasivos que realizan operaciones sujetas y no sujetas al Impuesto, se establece la posibilidad de que se pueda utilizar, como criterio razonable para deducir las cuotas soportadas en la adquisición de bienes y servi-cios utilizados simultáneamente en operaciones suje-tas y no sujetas, la proporción, respecto al importe total de ingresos, que represente el importe de los ingresos sujetos.

Esto tiene mayor trascendencia en la clarificación del sector de la radiotelevisión pública, confirmándose la no sujeción de estos servicios cuando no tienen carácter comercial.

Asimismo, cuando no exista distorsión de la compe-tencia, no estarán sometidas al Impuesto las aporta-ciones financieras de las Administraciones, por ejem-plo, a los servicios de transporte municipal o a deter-minadas actividades culturales financiadas de esa forma, como tampoco se incluirán en la base imponi-ble del IVA las aportaciones para financiar actividades de investigación o el desarrollo e innovación de los ser-vicios de radiodifusión pública.

Por otra parte, se modifican otras normativas, como son la Ley General Tributaria, la Ley de Haciendas Locales y la Ley de Tasas y Precios Públicos. En estos cambios se aclara que las tari-fas que abonan los usuarios por utilizar las obras o la recepción de los servicios, cuando se ges-tionan directamente por la Administración o cuando la gestión es indirecta a través de concesio-narios, tienen naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.

hubiere sido facilitada por el anterior contratista. Estas exigencias también serán de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o acti-vidad objeto de la subrogación. Si la empresa que venía efectuando la prestación objeto del con-trato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria ten-drá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del contrato. En los casos en que las Administraciones Públicas decidan prestar directamente servicios que hasta la fecha prestaban empresas privadas, tendrán que subrogarse en el personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Sin deudas salariales con los empleados El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista. Asimismo, siempre deberá incluir la obligación del contratista de res-ponder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contra-to y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de estos. La resolución del contrato por impago a los trabajadores se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguien-do el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

No obstante, la resolución del contrato por la causa a que se refiere la letra i) del artículo 211.1 solo se acordará, con carácter general, a instancia de los representantes de los trabajado-res en la empresa contratista; excepto cuando los trabajadores afectados por el impago de sala-rios sean trabajadores en los que procediera la subrogación de conformidad con el artículo 130 y el importe de los salarios adeudados por la empresa contratista supere el 5 por ciento del pre-cio de adjudicación del contrato, en cuyo caso la resolución podrá ser acordada directamente por el órgano de contratación de oficio.

Finalmente, entre las medidas sociales y laborales es importante reseñar que podrán interpo-ner el nuevo recurso especial en materia de contratación las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que

éstas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realiza-ción de la prestación. En todo caso, se entenderá legitimada la organización empresarial secto-rial representativa de los intereses afectados. Antes de interponer el recurso especial, los sindi-catos podrán presentar solicitud de medidas cautelares.

Novedades en la tributación En el ámbito tributario, en la nueva Ley se aclara la no sujeción a este impuesto de los servicios prestados por encargos ejecutados por diferentes entes u organismos del sector público que

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En el pliego se incluirán las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que sea necesaria

En el pliego se hará constar necesariamente la imposición de todas las penalidades aplicadas al contratista

Se regulan los contratos reservados a centros especiales de empleo o se reserva su ejecución para el empleo protegido

El pliego de cláusulas particulares contemplará la obligación

del contratista de responder de los salarios impagados

En el caso de empate en un procedimiento de licitación, tendrán ventaja las proposiciones presentadas por empre-sas que, al vencimiento del plazo de presentación de ofer-tas, tengan en su plantilla un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al que les imponga la normativa. Si varias empresas licitadoras acreditasen tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al que les imponga la normativa, tendrá preferen-cia en la adjudicación del contrato el licitador que dispon-ga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapa-cidad en su plantilla. También tendrán preferencia las pro-posiciones de empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régi-men de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos. En la adjudicación de los contratos para prestaciones de carácter social o asistencial, las pro-posiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o acti-vidad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas funda-cionales y estén inscritas en el obligado registro oficial.

Más ventajas en las licitaciones para empresas con base social


E l 9 de noviembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se tras-ponen las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero.

La Ley de Contratos del Sector Público entrará en vigor prácticamente en su totalidad el próximo día 9 de marzo de 2018 y, con ella, se introduce la posibilidad de dar un peso más específico y notable a aspectos sociales y de igualdad a la hora de contratar con la Administración.

¿Qué novedades relevantes introduce esta nueva Ley? Desde un punto de vista jurídico-laboral, la LCSP supone la inclusión de criterios sociales y de igualdad en los procedi-

mientos de contratación con la Administración de forma transversal y, a la vez, introduce modi-ficaciones tendentes a garantizar los derechos laborales y de seguridad social de aquellos tra-bajadores que prestan sus servicios indirectamente a la Administración.

Estos aspectos sociales y de igualdad son de obligado cumplimiento en algunos casos, pero potestativos en otros, lo que significa que, en la práctica, habrá que esperar y ver cómo la Administración hará uso de esta nueva regulación en los procesos de contratación, en todos sus niveles, para verificar si realmente se produce un impulso o no por parte de los poderes públi-cos en la consecución de objetivos sociales comunes, tal y como se detalla en el preámbulo de la Ley.

La alteración en la preferencia de los criterios adjudicadores, ponderándose la relación calidad-precio de las ofertas por encima del criterio meramente económico, permitiría, por ejemplo, que la Administración opte por una oferta menos atractiva económicamente, cuando las condiciones de ejecución de otra oferta incorporen aspectos sociales en el proceso de producción y comercia-lización. A igualdad de ofertas, también se podrán aplicar criterios sociales de desempate -núme-ro de trabajadores discapacitados, igualdad de género, etc.-.

Se abre, por tanto, un abanico que permite a la Administración una mayor discrecionalidad -sobre la valoración de criterios sociales preestablecidos, eso sí- a la hora de adjudicar los con-tratos del Sector Público.

Para ello, insistimos, es necesario que la Administración incorpore de una forma coherente, ordenada y equitativa estos criterios a lo largo de todo el proceso de contratación en un sector clave para la económica española.

No en vano, estamos hablando de un sector que, según datos del propio portal de transpa-rencia del Gobierno, realizó un gasto de 6.830 millones de euros en el año 2015.

La forma será tan importante como el fondo porque una pyme parte de una posición más difícil para situarse a la altura de una gran empresa en lo que respecta a condiciones salariales y beneficios, o a favorecer políticas sociales y de igualdad.

No obstante, la introducción de criterios sociales y de igualdad puede favorecer una sana competición entre las grandes empresas que contratan con el Sector Público en aspectos tales

como la igualdad efectiva y la brecha salarial entre hombres y mujeres. La Ley refuerza también el papel de los Planes de Igualdad en empresas de gran tamaño,

ya que el incumplimiento de esta obligación se configura ahora como una causa de prohibición para contratar con la Administración.

Con el horizonte puesto en marzo de 2018, las grandes empresas que contraten con la Administración y no hayan hecho los deberes en esta materia tendrán que cambiar el paso y replantear su estrategia para no ser excluidas en los futuros procesos de contratación.

A nivel de protección de las condiciones salariales de los trabajadores, la Ley de Contratos del Sector Público refuerza el papel predominante del convenio colectivo sectorial sobre el con-venio de empresa, enmendando en cierta manera la reforma laboral del año 2012 e intentan-do atajar, entendemos que como finalidad preponderante, el dumping salarial que algunas empresas venían materializando a la hora de contratar con la Administración, gracias al abara-tamiento de los costes laborales establecidos en sus propios convenios colectivos, en ocasio-nes muy por debajo de los costes normales del sector.

El convenio colectivo sectorial se configura como el marco salarial de referencia, hasta el punto de que el respeto de las condiciones del convenio puede establecerse como una obliga-ción contractual esencial del contrato o ser causa de exclusión, ya que se regula específicamen-te en la Ley que las ofertas anormalmente bajas serán rechazadas cuando incumplan las obli-gaciones de corte social o laboral.

Igualmente la Ley de Contratos del Sector Público establece la posibilidad de imponer pena-lidades a contratistas que incumplan las condiciones del convenio colectivo sectorial.

Finalmente, también resulta relevante el papel clarificador de la nueva ley en los denomina-dos supuestos de “remunicipalización”, es decir, aquellos casos en los que la Administración asuma o recupere la prestación de servicios anteriormente privatizados.

En estos casos, la Ley de Contratos del Sector Público adopta una posición de alineación con la normativa laboral general y establece que la Administración se subrogará en los contratos de los trabajadores que, hasta la fecha, prestaban el servicio, siempre y cuando lo establezca una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de nego-ciación de eficacia general.

En el supuesto inverso, los pliegos de contratación pública no podrán imponer la subrogación de trabajado-res, por lo que la misma solo se producirá cuando se cum-plan los requisitos establecidos en la normativa laboral general -art. 44 del Estatuto de los Trabajadores- o lo imponga un Convenio Colectivo.

El tiempo dirá hasta qué punto la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha sido una herramienta efectiva para alcanzar y promover objetivos sociales y de igualdad, pero parece que el nuevo texto normativo intro-duce elementos suficientes para avanzar en la dirección correcta en los próximos años.

La Ley de Contratos Públicos, palanca para reforzar el papel integrador social

Las empresas que contraten con la Administración y no hayan hecho los deberes tendrán que replantear su estrategia

La Ley refuerza el papel predominante del convenio colectivo sectorial sobre el convenio de empresa

POR CARLOS HURTADO Asociado senior de Baker McKenzie

El 9 de noviembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se trasponen las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero. La LCSP entrará en vigor prácticamente en su totalidad el próximo día 9 de marzo de 2018 y, con ella, se introduce la posibilidad de dar un peso más específico y notable a aspectos sociales y de igual-dad a la hora de contratar con la Administración.

En el supuesto inverso, los pliegos de contratación pública no podrán imponer la subrogación de trabaja-

dores, por lo que la misma solo se producirá cuando se cumplan los requisitos establecidos en la normati-

va laboral general -art. 44 del ET- o lo imponga un Convenio Colectivo. El tiempo dirá hasta qué punto la

nueva LCSP ha sido una herramienta efectiva para alcanzar y promover objetivos sociales y de igualdad, pero parece que el nuevo texto introduce elementos

suficientes para avanzar en la dirección correcta.

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R ecientemente se ha publicado la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Su entrada en

vigor no es inmediata. Salvo algunos pocos precep-tos, pasará a regir la contratación administrativa el 10 de marzo de 2018. Esta Ley, con retraso respecto al plazo previsto de abril de 2016, adapta el sistema patrio a las directivas comunitarias integrantes de la denominada cuarta generación de contratación públi-ca. Se intenta así coordinar nuestro sistema con la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteli-gente, sostenible e integrador.

Aunque se afirma que se ha logrado adaptar el sis-tema español a esas directivas, no puede olvidarse que éstas parten de unos criterios informadores dis-tintos a los tradicionales en España.

El tiempo dirá si se consigue cumplir esos criterios o, por el contrario, todo se mantiene pero con un nuevo texto. Las directivas que inspiran la nueva norma son ajenas a la idea de un con-trato administrativo con sustantividad propia, diferente del privado.

En España, el contrato administrativo casi ha creado una categoría distinta con su propia naturaleza. Pero las directivas obvian este tipo de distinciones teóricas y se enfocan en otra preocupación, la de lograr la eficiencia del mercado. Así, sobre la idea de eficacia de la ges-tión administrativa debe prevalecer la de transparencia del mercado.

Estos principios informadores cobran una extraordinaria importancia en un mercado como el español, en que la contratación pública supera el 15% del PIB anual. Quizás, esta nueva línea de inspiración y el choque con nuestro tradicional sistema, hayan motivado que el legislador desarrolle un texto muy extenso. La nueva norma comprende 347 artículos, 75 disposiciones de toda clase -adicionales, transitorias, derogatorias y finales-, así como seis anexos. El resultado, como llega a señalar el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto, es en ocasio-nes farragoso y excesivamente reglamentista.

Es evidente que el estudio y conocimiento de la Ley no será fácil ni para la Administración ni para los administrados. Pese a todo, se observa una continuidad con la normativa previa, sin perjuicio de importantes novedades, intentado implantar un sistema de contratación fun-dado en la eficiencia, la transparencia y la integridad.

Es imposible enumerar de forma exhaustiva las nuevas aportaciones de la nueva norma. Así, entre otras muchas, se amplían las entidades sujetas en su contratación al sistema fijado en la Ley, incluyéndose, por ejemplo, partidos políticos y sindicatos.

También se regula y amplía el objeto del recurso especial en materia de contratación, y se incluyen expresamente conceptos sociales -conciliación, igualdad de género, incorporación de discapacitados- o medioambientales para ser considerados en la contratación.

En la adjudicación de los contratos, la misma se hace pivotar sobre la idea, no ya de la con-sideración de la oferta más ventajosa, sino de la de “mejor relación calidad precio”, se simpli-

fican trámites, se impone la tramitación electrónica en toda la contratación, etc. Por destacar, de entre todas las novedades, muy relacionadas con la idea de eficiencia del mercado, la preocupación por las pymes y la posibilidad de que éstas participen en el régimen de contratación pública. Así, se impone como regla general la división de los contratos en lotes, a los cuales puedan concurrir un mayor núme-ro de licitadores.

Igualmente, se procura que los requisitos de sol-vencia se ajusten al objeto propio de cada contrato, facilitándose el acceso a las empresas de nueva creación, no pudiéndose exigir que acrediten expe-riencia previa como requisito de solvencia. Asimismo, se simplifican trámites, dándose de mayor relevancia a las declaraciones responsables como medio de acreditación de cumplimiento.

Igualmente, se muestra gran preocupación por que las Administraciones paguen en los plazos legal-mente establecidos. Para ello, se obliga a depositar cada factura en un registro electrónico y conocer así cualquier posible retraso, y se prevé la posibilidad de que las Administraciones paguen directamente a los subcontratistas, discipli-nando los pagos que se hayan de hacer a los mismos.

Relacionado con una ampliación en el acceso al mercado, y de gran importancia para las pequeñas empresas, señalar también la supresión de la posibilidad de adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicidad, esto es, a dedo, por razón de la cuantía.

Estas adjudicaciones, aunque ágiles, restaban transparencia y restringían la posibilidad de participa-ción. Se crea, no obstante, un procedimiento abierto simplificado, que se prevé sencillo y rápido, pero dotado de publicidad.

En definitiva, la nueva Ley parte de unos nuevos principios inspiradores, no siempre coincidentes con el sistema tradicional, pero que pueden ayudar a lograr una mayor transparencia y eficiencia. Es muy pronto para valorar una norma cuya bondad vendrá determinada por su efectiva aplicación. Es obvio que se ha intentado mejorar el sistema, aunque el legisla-dor, al redactar, parece haber olvidado que lo bueno, si es breve, dos veces bueno.

Nueva inspiración en la contratación pública

Los principios informadores de la Ley cobran importancia, ya que el 15% del PIB anual es contratación pública en España

La nueva Ley parte de unos principios inspiradores que pueden lograr mayor transparencia y eficiencia

POR EDUARDO DE LEÓN Socio del Departamento Procesal y Público de Araoz & Rueda

Recientemente se ha publicado la nueva Ley de Contratos del Sector Público. Su entrada en vigor no es inmediata. Salvo pocos preceptos, pasará a regir la contratación administrativa el 10 de marzo de 2018. Esta Ley, con retra-so respecto al plazo previsto de abril de 2016, adapta el sistema patrio a las directivas comunitarias integrantes de la cuarta generación de contratación pública. Se intenta coordinar nuestro sistema con la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Aunque se afirma que se ha logrado adaptar el sistema español a esas directivas, no puede olvidarse que parten de criterios informadores distintos a los tradicionales.

Estas adjudicaciones, aunque ágiles, restaban transparen-cia y restringían la posibilidad de participación. Se crea, no obstante, un procedimiento abierto simplificado, que se prevé sencillo y rápido, pero dotado de publicidad. En

definitiva, la nueva Ley parte de unos nuevos principios ins-piradores, no siempre coincidentes con el sistema tradi-

cional, pero que pueden ayudar a lograr una mayor trans-parencia y eficiencia. Es muy pronto para valorar una

norma cuya bondad vendrá determinada por su efectiva aplicación. Es obvio que se ha intentado mejorar el siste-

ma, aunque el legislador, al redactar, parece haber olvida-do que lo bueno, si es breve, dos veces bueno.

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os expertos -catedráticos, responsables de fiscalidad de compañías nacionales e internacionales y responsables de asociaciones profesionales- consideran que la información que anualmente publi-ca la Agencia Tributaria sobre el tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades no refleja adecuada-mente la presión fiscal que soportan las empresas en España.

Esta es una de las conclusiones del Consenso Fiscal, correspondiente al segundo semestre de 2017, que elabora PwC Tax and Legal Services, a partir de la opinión de un panel de más de un centenar de expertos y directivos. Así, el 63 por ciento de los encuestados se muestra en desacuerdo con los datos que ofrece Hacienda en su ‘Informe Anual de Recaudación Tributaria’ sobre lo que pagan las socieda-des españolas; el último, correspondiente a 2016, asegura que las empresas españolas tributaron en 2015 a un tipo efectivo del 12,2 por ciento en el Impuesto sobre Sociedades y del 7,3 por ciento para los grupos consolidados.

Esta opinión mayoritaria, sin embargo, se divide cuando se le pregunta a los expertos y directivos sobre cómo se debe calcular el tipo efectivo sobre el Impuesto sobre Sociedades. Lo que refleja la complejidad de la cuestión.

Un debate venido a menos El Consenso Fiscal es el resultado de una encuesta de 45 preguntas que se ha enviado a un colec-tivo de más de 900 personas que, por su trabajo, son capaces de dar una opinión solvente acerca de la situación fiscal española. La encuesta se ha elaborado exclusivamente con las 102 contesta-ciones que se han respondido entre el 27 de septiembre y el 30 de octubre de 2017.

Para Alberto Monreal, socio de PwC Tax and Legal Services, “si la pasada crisis financiera puso acritud en el debate sobre la fiscalidad empresarial y general, o sobre los medios elegidos para ele-varla, la reciente encuesta permite afirmar que la gravedad de los retos políticos que han de afron-tarse, tanto en España como en Europa, ha enfriado considerablemente dicho debate”.

No obstante, destaca que la opinión mayoritaria de los expertos del Consenso viene a contrade-cir la idea, instalada en los últimos años en la sociedad, de que las empresas españolas pagan pocos impuestos. Si nos referimos en exclusiva al Impuesto sobre Sociedades, se advierte que no es un asunto sencillo, ni medirlo ni trasladarlo a la opinión pública, y todos los actores implicados deberíamos hacer un esfuerzo por realizar un debate centrado, preciso e informado.

Cabe observar, como aspectos más destacables, que un amplio número de respuestas conside-ran que existe correlación entre el Impuesto sobre Sociedades y la competitividad empresarial; que el tipo efectivo de este Impuesto para el año 2014 no es el reflejado en el Informe Anual de Recaudación; que no se debe eliminar la exención por doble imposición del Impuesto sobre Sociedades; que para la mayoría ha sido negativa la forma de implantación del SII, si bien redunda-rá en una mayor recaudación del IVA, pero no en la de los demás impuestos.

La creciente transparencia empresarial en la publicación de sus datos fiscales así lo permite y, es sin duda, un tema capital que afecta a la competitividad de nuestra economía y de gran relevan-cia para la sociedad en general”. Un 34 por ciento cree que la fórmula más adecuada es la de sumar a la cuota las deducciones por doble imposición y dividirlo todo por la base imponible, mientras que el 66 por ciento restante se decanta por otros cálculos distintos (ver gráfico arriba). También es obje-to de debate si el peso de los ingresos por el Impuesto sobre Sociedades en relación al IVA y al IRPF

[El informe]

L

Los expertos cuestionan el tipo efectivo que pagan las empresas

La opinión mayoritaria de los expertos contradice la idea de que las empresas españolas pagan pocos impuestos

Un 34% cree que se debería sumar a la cuota las deducciones

por doble imposición y dividirlo todo por la base imponible

[CONTINÚA]

Consenso Fiscal 2017 de PwC


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Fuente: Consenso Fiscal 2017 de PWC. elEconomista

Respuestas poco optimistasSuministro inmediato de Información (SII, en %)

Presión fiscal en España (en %)

¿EN TÉRMINOS GENERALES, CÓMO VALORA LA IMPLANTACIÓN DEL SII?

¿CÓMO VALORA EN SU CONJUNTO, LA ACTUAL CARGA IMPOSITIVA EN ESPAÑA?

¿CÓMO CREE QUE EL SII IMPACTARÁ EN LA RECAUDACIÓN DE LOS INGRESOS ASOCIADOS AL IVA?

1 Muy negativamente 3 2 4 5 Muy positivamente

1 No tendrá impacto 3 2 4 5 Aumentará significativamente

14 30 32 18 6

15 16 32 31 7

44 24

1 Muy bajo 3 2 4 5 Muy alto

I S 2017

II S 2017

20 33 53 11

30 29 50 18

¿CÓMO VALORA EN SU CONJUNTO, LA ACTUAL CARGA IMPOSITIVA EN ESPAÑA?

1 Disminuirá 3 2 4 5 Aumentará

I S 2017

II S 2017

73 34 39 16

10 21 46 32

31 38


de conflictos, se valora positivamente la introducción en nuestro ordenamiento de instancias arbi-trales o de mediación: así lo asegura el 61 por ciento.

Las empresas españolas en materia fiscal aumentan, del 19 al 25 por ciento, los que conside-ran que son transparentes o muy transparentes y caen, del 28 al 25 por ciento, los que piensan que lo son poco o nada. Con respecto a la valoración del sistema tributario español en relación con la actividad emprendedora, las respuestas arrojan una ligera mejoría respecto del Consenso anterior, pasando del 67 al 64 por ciento los que consideran que no es favorecedor, aunque las respuestas son menos radicales, al descender del 28 al 18 por ciento los que lo consideran nada favorecedor.

Percepciones sobre el fraude fiscal y el cumplimiento En esta ocasión, el Consenso Fiscal mejora ligeramente la percepción sobre el fraude, porque dis-minuyen del 23 al 15 por ciento quienes creen que es muy elevado -aunque aumentan del 41 al 44 por ciento los que piensan que es elevado-, y disminuyen -del 7 al 5 por ciento- los que estiman que es bajo; elevándose los que no se decantan del 29 al 36 por ciento.

Se produce una clara mejoría en la percepción sobre la evolución del nivel de fraude fiscal en España, ya que pasan del 11 por ciento al 19 por ciento los que creen que disminuirá el fraude en 2018, y son muchos menos -del 43 al 29 por ciento- los que piensan que aumentará; yéndose del 47 al 52 por ciento los que no se inclinan en ningún sentido.

Con respecto al nivel de cumplimiento de las obligaciones tributarias en España, se infiere una ligera mejora en la percepción, porque minoran del 28 al 22 por ciento los que creen que es bajo o muy bajo -esto último solo lo cree el 1 por ciento-; y aumentan del 24 al 27 los que creen que es alto -estos pasan del 19 al 25 por ciento- o muy alto -estos bajan del 5 al 2 por ciento-; pasando del 49 por ciento al 51 por ciento los que no se decantan.

Y con respecto a los planes de control tributario y las medidas existentes en nuestro ordenamien-to para prevenir el fraude fiscal en España, y aunque todavía un 51 por ciento -antes era el 45 por ciento- no se decanta, lo más reseñable es que hay una clara mejoría, sobre todo porque disminu-yen bastante los que creen que son ineficaces -pasan del 42 al 33 por ciento-, y aumentan del 9 al 11 por ciento los que creen que son eficaces.

Valoración sobre las cotizaciones sociales El resultado es muy similar al del Consenso anterior, en las respuestas sobre el nivel de las cotizacio-nes a la Seguridad Social en nuestro país. Descienden del 6 por ciento al 5 por ciento quienes con-sideran que es bajo o muy bajo; descienden también, del 58 al 56 por ciento, los que lo creen alto o muy alto; y ascienden del 36 al 39 por ciento quienes no se decantan.

Sobre la valoración del reparto de las cotizaciones de la Seguridad Social entre empleado y empleador, las respuestas reflejan un descenso del 28 al 23 por ciento de quienes creen que la parte del empleador es elevada -un 15 por ciento sigue creyendo que es muy elevada-; incremen-tándose del 2 al 9 por ciento los que piensan que la parte del empleado es elevada -nadie cree que esta parte sea muy elevada-; y apenas varían -pasan del 52 al 53 por ciento- los que no se decantan.

debe ser mayor o no -actualmente estos tributos suponen el 13 por ciento, el 37 por ciento y el 37 por ciento de la recaudación total, respectivamente-.

Y mientras que un 39 por ciento de los encuestados se muestra contrario a elevar la proporción de lo que se recauda por sociedades, un 31 por ciento se pronuncia a favor. En lo que vuelven a estar de acuerdo una mayoría de los encuestados -el 51 por ciento- es en la correlación directa que existe entre el Impuesto sobre Sociedades y la competitividad empresarial, y en que no debe elimi-narse -así lo asegura el 60 por ciento- la exención por doble imposición en nuestro país.

El nuevo sistema de IVA y la presión fiscal El estudio recoge también la opinión de los expertos sobre la forma en la que se ha implantado el sistema de Suministro Inmediato de Información (SII) del IVA, que es valorada negativa o muy nega-tivamente por el 44 por ciento de los encuestados. Las respuestas muestran división cuando se les interroga sobre el impacto del SII en la recaudación del IVA: un 38 por ciento afirma que aumenta-rá y un 31 por ciento que no tendrá impacto.

El Consenso Fiscal, como cada semestre, analiza la evolución de la opinión de los expertos sobre cuestiones relacionadas con la presión fiscal, la justicia, el nivel de conflictividad y el impacto en los distintos ámbitos de la actividad del sistema tributario español. Por ejemplo, se percibe una ligera mejora de la percepción de los encuestados sobre la carga impositiva general en nuestro país, aun-que una mayoría del 64 por ciento considera que es alta.

En el caso de las empresas, cae del 66 al 54 por ciento los que piensan que la presión fiscal que soportan las compañías es alta o muy alta, y del 77 al 53 por ciento los que esperan que aumente en el próximo año. El Consenso Fiscal anterior se realizó justo después de la reforma del Impuesto sobre Sociedades aprobada por el Gobierno, en diciembre de 2016.

Mientras, la percepción sobre la presión fiscal asociada a las rentas de trabajo sigue siendo alta o muy alta para el 80 por ciento de los encuestados. Y aumenta, del 34 al 46 por ciento los que piensan que el nivel de presión ligado a la fiscalidad indirecta es elevado. En este punto también puede haber tenido alguna influencia la reciente puesta en marcha en el ámbito de las empresas del SII.

En términos de justicia, un 49 por ciento de los encuestados sitúan al sistema tributario español en un término medio y caen 15 puntos, hasta el 41 por ciento, los que lo califican como injusto. Otra cuestión es cuando se les interroga sobre la complejidad y la seguridad jurídica: una amplia mayo-ría del 78 por ciento lo sigue calificando como complejo o muy complejo.

Destaca, en esta edición del Consenso, el empeoramiento de la opinión de los expertos y direc-tivos sobre la coexistencia de varios sistemas tributarios en España -Estado, CCAA y Ayuntamientos-. Un 58 por ciento lo considera muy perjudicial para la actividad y un 20 por ciento perjudicial y sólo un 6 por ciento lo ve como ventajoso. Además, cae ligeramente el porcentaje de los que piensan que la correlación entre la presión fiscal y los servicios públicos en España es alta o muy alta -del 59 al 57 por ciento-.

El 61 por ciento de los expertos considera que el próximo año el nivel de conflictividad de nues-tro sistema tributario aumentará en mayor o menor medida. Y, aunque un 68 por ciento califica como poco o nada efectivos los sistemas que ofrece la normativa fiscal española para la resolución

[El infome]

Empeora la opinión de los expertos y directivos sobre la coexistencia de varios sistemas tributarios en España

Descienden del 28 al 23% quienes consideran que la parte del empleador pagada por el empresario es muy elevada

El sistema de Suministro Inmediato de Información (SII) del IVA es valorada negativamente por el 44% de los encuestados

Caen del 66 al 54% los que piensan que la presión fiscal es alta y del 77 al 53%, los que creen que aumentará en 2018


a Justicia obliga a las empresas a comunicar a las secciones sindicales las faltas muy graves cometidas por los empleados. La Audiencia Nacional ha establecido, en una sentencia de 21 de septiembre de 2017, que “no facilitar al sindicato reclamante y resto de sindicatos el tipo de san-ción impuesta a los empleados sancionados por falta muy grave es contraria a Derecho y concul-ca los artículos 28 y 37.1 de la Constitución”.

Alfredo Aspra, socio internacional de Andersen Tax & Legal y responsable del Departamento de Derecho Laboral de la firma, subraya que el fallo “condena a la empresa a que facilite infor-mación a la representación legal de los trabajadores y al sindicato recla-mante -CGT, en este caso- especifi-cando el tipo de sanción que ha sido impuesta a los trabajadores por la comisión de falta muy grave en el tiempo que se requiera para poder ejercer dichas funciones”. El abogado añade que la sentencia apunta que “las secciones sindicales tienen dere-cho a que se les informe sobre todas las sanciones impuestas por la comi-sión de falta muy grave, sin que dicho derecho se cumpla por la simple noti-ficación de la comisión de faltas muy graves, entendiéndose que se lesiona el derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional al derecho de información sindical”.

El magistrado Bodas Martín, ponente del fallo, explica que la Ley Orgánica de Libertad Sindical recono-ce a los delegados sindicales los derechos de información de los comi-tés de empresa y también el convenio colectivo. Sobre el caso concreto, el magistrado destaca que “la empresa, sin explicación alguna, modificó su política informativa en esta materia desde diciembre de 2016 y dejó de informar a las secciones sindicales de las sanciones impuestas con-cretamente, limitándose a informar de la comisión de faltas muy graves”.

El fallo dice que “la exigencia de informar parte del efecto útil del derecho a la información sindi-cal, puesto que conocer las sanciones impuestas por la comisión de faltas muy graves permitirá a las secciones sindicales constatar el mapa de la política disciplinaria de la empresa, que constitu-ye, sin duda, una herramienta clave para que puedan ejercer adecuadamente su labor de vigilan-cia en el cumplimiento de las normas laborales de la empresa, donde la política disciplinaria juega un papel crucial”.

[Jurisprudencia]

L

IGNACIO FAES

Los jueces obligan a comunicar al sindicato las faltas graves

La Justicia anula una cláusula bancaria por el tamaño de la letra

La Audiencia Provincial de Castellón ha anulado una cláusula de un contrato bancario porque su letra es “tan pequeña que se requiere una lupa para su lectura”. El auto admite a trámite la demanda del banco contra un cliente por el impago de las cuotas de la tarjeta de crédito de la que es titular. Sin embargo, en esa misma resolución, la Sala limita las pretensiones de la entidad financiera al permitirle reclamar sólo el principal de la deuda pero no así los intereses de 766 euros, ya que anula la cláusula que los fija por-que la tipografía en que está redactada “es tan reducida que para su lectura no basta con el uso de unas gafas”. Según el auto, “la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el necesario control de transparencia, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato que se halla sin firmar por el demandado, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra tan minúscula que emplea para lo que se necesita el uso de una lupa no siendo suficiente las lentes usuales de lectura, resultando además de difícil comprensión para un adherente medio al utilizar con-ceptos y fórmulas matemáticas complicadas”. El magistrado Vives Reus, ponente del auto, explica que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia que exige la normativa. “El control de trans-parencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta -esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del error propio o error vicio, cuando se proyecta sobre los elemen-tos esenciales del contrato- tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado”, apunta el magistrado. El auto invoca, a este respecto, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. (AP de Castellón, 07-09-2017)

I. F.

El fallo establece que las secciones sindicales tienen derecho a conocer estas sanciones a los empleados

La sentencia asegura que esta información sirve para vigilar el cumplimiento de las normas laborales

Sentencia de la Audiencia Nacional

Auto de la Audiencia Provincial de Castellón

Según la Audiencia Nacional, el artículo 64.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el comité de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. “La literalidad del precepto no deja lugar a dudas sobre su interpretación, de mane-ra que, si el empresario está obligado a informar a los comités de empresa de todas las sancio-nes impuestas por faltas muy graves, la información exigida consiste precisamente en notificar las sanciones impuestas, sin que dicha obligación se colme mediante la información de la comi-sión de faltas muy graves”, añade. El asunto concreto afecta a una entidad bancaria. De este modo, la sentencia recuerda que el Convenio colectivo de la banca dispone en su artículo 60 que al constituir la vía de interlocución preferente, tanto en el sector como en cada empresa, las Secciones Sindicales de Empresa asumen las competencias de información. (SAN, 21-09-2017)

GETTY


Las iglesias no pueden exigir a sus empleados una convicción religiosa

Las asociaciones religiosas y las iglesias no pueden vincular sus ofertas de trabajo a que una determinada confesión religiosa del candidato pueda constituir un requi-sito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de dicho empre-sario o de dicha iglesia, según determina el abogado general Evgeni Tanchev en sus conclusiones. Estima que aunque el control judicial de la ética de la Iglesia ha de ser limitado, ello no significa que el tribunal de un Estado miembro deba ser dispensa-do de valorar las actividades de que se trate sobre la ética de una religión, a fin de determinar si la religión o las convicciones de una persona constituyen un requisito profesional esencial, legítimo y justificado. El tribunal nacional debe tener en cuen-ta el derecho de las asociaciones religiosas a su autonomía y la libre determinación es un derecho fundamental reconocido y protegido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y su referencia a la ética de las asociaciones religiosas debe interpretarse de acuerdo con ese derecho fundamental. Los Estados miem-bros disponen de discrecionalidad amplia, pero no ilimitada, sobre las actividades profesionales para las que la religión o las convicciones constituyen requisitos pro-fesionales esenciales, legítimos y justificados. (TS, 09-11-2017).

Condena por abuso de posición de dominios ante los hoteles a Egeda

El ponente, el magistrado Bandrés Sánchez-Cruzat, considera que la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda) ha actuado de mane-ra discriminatoria en la formalización de acuerdos con los establecimientos hotele-ros. El magistrado determina que constituye abuso o explotación de la posición de dominio la actuación de una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual, objeto de protección, que consiste en imponer tarifas a los usuarios por la presta-ción de servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales, en la que se establecen condiciones económicas desiguales para prestaciones equiva-lentes que carecen de justificación, en cuanto objetivamente no guardan relación con el valor económico de los derechos que se retribuyen. En la misma línea, dicta-mina que también constituye abuso o explotación de la posición de dominio el que una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual objeto de protección dise-ñe y aplique una estrategia de fijación de tarifas inequitativas y excesivas a los usua-rios por la prestación de los servicios de comunicación pública de obras o grabacio-nes audiovisuales aunque después, en su aplicación, puedan ser objeto de reduc-ción a través de un proceso negociador, del que resulta un tratamiento desigual y discriminatorio. (TS, 07-11-2017)

Publicar, pronunciar conferencias, gestionar sitios web o recaudar fondos para el ejercicio de acciones judiciales no conlleva la pérdida de la condición de consumidor por lo que respec-ta a la cuenta personal de Facebook utilizada para fines privados, según determina el abo-gado general del Tribunal de Justicia europeo Michal Bobek, en sus conclusiones. Para Bobek, la condición de consumidor depende, por regla general, de la naturaleza y de la fina-lidad del contrato en el momento de su celebración. Sólo excepcionalmente puede tenerse en cuenta un cambio de uso posterior. Por ello, considera que en los supuestos en los que la naturaleza y la finalidad de un contrato son de carácter tanto privado como profesional puede mantenerse la condición de consumidor si cabe considerar marginal el contenido; pro-

fesional desarrollado por el titular de la cuenta abierta en la red social. Los conocimientos, la experiencia, el compromiso social o el hecho de haber alcanzado cierta notoriedad debido a sus actuaciones judiciales no impiden por sí solos que se califique a un individuo de consu-midor. En el caso en litigio, el recurrente solicita que se declare la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, que cese el uso de datos personales, y una indemnización por daños y perjuicios. Este procedimiento se ha sufragado con el apoyo de una empresa de financia-ción de costes procesales que recibe a cambio el 20 por ciento de las cantidades obtenidas en el proceso, y cuenta con el apoyo de una agencia de relaciones públicas. El recurrente, con nacionalidad austriaca, ha venido publicando libros, pronunciado conferencias -en oca-siones remuneradas-, registrado numerosos sitios web, ha recibido diversos premios y ha fundado la Asociación para el ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos. En definitiva, que se ha rodeado de un equipo de diez personas, cuyo núcleo lo integran cinco de ellas, que le ayudan en “su campaña contra Facebook”, que ha llevado a este litigio, como respuesta de la red social. (TJUE, 14-11-2017)

Cobrar por lo realizado en Facebook no retira la condición de consumidor

Indemnización por daño moralLa difícil cuantificación del daño moral justifica que el mismo deba ser indemnizado cuando se solicita y se acredita la vulneración del derecho fundamental. La valora-ción realizada por el órgano de instancia posee especial cualificación, siendo admi-sible la aplicación analógica de los baremos sancionadores contenidos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Lisos), graduando los hechos ilí-

citos en función de todas las circunstancias concurrentes. En el caso en litigio se entiende sobre un caso declarado por despido nulo como consecuencia de que el trabajador realizó unas manifestaciones absolutamente veraces en un juicio en el que declara como testigo, y todo ello dentro de una campaña de acoso sindical. Se casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que aplicaba doctrina anterior -exigiendo aportación de bases y elementos para el cálculo del daño moral- y desestimaba condena con indemnización. Se confirma condena por sentencia del juzgado de lo social por importe de 30.000 euros. (TS, 05-10-2017)

BLOOMBERG

[Jurisprudencia]


La Justicia europea avala el impuesto a los grandes establecimientos

La abogada general de la Unión Europea Kokott asegura que un impuesto que grava a los minoristas en función de su superficie de venta no es contrario al Derecho de la Unión Europea. De este modo, avala el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (IGEC) que grava las grandes superficies comerciales en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Asturias y Aragón. La magistrada considera, en sus conclusiones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que las exenciones establecidas a favor de los pequeños comercios y las exencio-nes o reducciones aplicadas a determinados comercios especializados no constitu-yen ayudas de Estado. La abogada general señala que “no hay una diferencia de trato entre grandes y pequeños establecimientos, puesto que los más grandes sí están sujetos al IGEC, pero no resultan gravados con el impuesto por la superficie de venta que no exceda de 2.499 metros cuadrados”. Rechaza una discriminación ni manifiesta ni encubierta. “Normalmente, los inversores extranjeros prefieren abrir establecimientos comerciales más grandes con el fin de realizar las economías de escala necesarias para penetrar en un nuevo territorio”, añade. “Sin embargo, el mero hecho de que los afectados procedan en gran medida de otros Estados miem-bros no es una discriminación”, precisa. (Abogada general, 19-11-2017)

El Supremo iguala la cotización de religiosos protestantes y católicos

El Tribunal Supremo ha establecido que el Régimen General de la Seguridad Social es discriminatorio entre los religiosos católicos y los del resto de confesiones. De este modo, iguala la cotización de estos representantes de las diferentes religiones. La sentencia destaca que “existe un trato discriminatorio que vulnera el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución española y el mismo artí-culo del Convenio Europeo de Derechos Humanos de prohibir la discriminación”. Por lo tanto, el fallo del Alto Tribunal declara nulo parte del Real Decreto 839/2015, de 21 de septiembre, que regula los criterios de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los ministros de culto de las iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. La sentencia adelanta-da por el Tribunal Supremo explica que la normativa europea de Derechos Humanos y la propia Constitución Española obligan a perseguir “desigualdades de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, como es el presente caso de los clé-rigos de las distintas religiones, en el ámbito concreto examinado”. El Supremo esti-ma así parcialmente un recurso planteado por la Federación. Indica que “la regula-ción prevista para los ministros de las Iglesias Evangélicas o Adventista es distinta respecto a los clérigos de la Iglesia Católica”. (Tribunal Supremo, 21-11-2017)

El Tribunal Supremo establece que conducir con el permiso sin vigencia por pérdida de todos los puntos es delito y no una falta administrativa. Según ha manifestado en tres recientes sentencias, “el delito contra la seguridad vial, del artículo 384 del Código Penal, aplicable al caso, no requiere un elemento adicional de poner en un riesgo concreto la seguridad vial, y basta con la puesta en peligro en abstracto que supone conducir sin las condiciones legales para ello”, concreta. Este criterio era ya compartido por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, excepto la de Toledo. El Tribunal Supremo consi-dera que es suficiente con la puesta en peligro in abstracto, sin necesidad de que se pro-duzca una conducta que ponga en peligro de modo concreto el bien jurídico protegido, en

este caso la seguridad vial. “La pérdida de puntos del permiso de conducción por las san-ciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legal-mente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigen-cia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día”, asegura el Supremo. En uno de los tres casos resueltos, el Supremo examina el caso de un conductor que cuando fue sorprendido conduciendo, a pesar de tener cancelado el permiso de condu-cir español por pérdida de puntos, ostentaba un permiso de conducir portugués que había sido obtenido mediante canje. Los hechos ocurrieron en una carretera navarra, donde el acusado fue interceptado por agentes de la Policía Foral. Para la sentencia del Tribunal Supremo, en estos casos enjuiciados se produce un fraude de ley. “No pueden detentarse dos permisos, y usar el que convenga en cada momento”, concluye el fallo del Supremo. (AN, 12-06-2013)

El Supremo confirma que conducir sin puntos es un delito y no una falta

Uso de cámara oculta en televisiónEl Tribunal Supremo permite que los programas de televisión utilicen la cámara ocul-ta si se usa para descubrir hechos delictivos. De este modo, la sentencia, de 23 de noviembre de 2017, avala esta medida cuando se produzcan hechos delictivos, como en casos de corrupción política o económica, que “deban ser conocidos y transmitidos a la opinión pública con la contundencia y poder expresivo inherentes

a la grabación de la imagen y la voz”. El fallo revoca, de esta manera, la condena impuesta por la Audiencia de Baleares a Antena 3 Televisión por vulneración del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de un experto en coaching de quien emitió en 2010 un reportaje con cámara oculta grabado en su consulta en Mallorca, cuya finalidad era denunciar determinadas prácticas pseudomédicas atribuidas a dicha persona. El Supremo estima el recurso de la cadena al considerar que no exis-tió intromisión ilegítima en los derechos del demandante al prevalecer en este caso las libertades de expresión e información. (TS, 23-11-2017)

EFE

[Jurisprudencia]


H ace ya unos cuantos años, quizás demasia-dos, tuve que tramitar una garantía para sus-

pender la ejecución de una deuda tributaria, de algo más de 20 millones de euros, de la filial de una mul-tinacional americana. Fue uno de esos trabajos que, en mi corta visión de retuerce-códigos, parecía de lo más sencillo pues la matriz del grupo es una de las 100 empresas más importantes del mundo y tenía vía libre para obtener un aval bancario de la que era y sigue siendo una de las más prestigiosas entida-des de crédito del orbe, Bank of America.

Además, se daba la circunstancia de que el jefe de la Oficina de Relación con los Tribunales (ORT) de la Dependencia Regional de la Aeat y yo éramos ambos docentes en un mismo máster, teníamos las

mismas inquietudes académicas y nos llevábamos -y seguimos llevándonos- muy bien, con lo que podía contar con su contacto directo y su ayuda ante cualquier duda o problema.

Sin embargo, las cosas transcurrieron alejadas de lo escrito en los manuales, siendo aquélla una de las circunstancias de mi praxis profesional en la que más claramente me he visto compelido a renegar del famoso principio tomista de que la mejor práctica es la teoría.

Así las cosas, cuando remití al banco en cuestión el formato estandarizado de aval que figura en la web de la Agencia Tributaria, lo único que dio lugar a discusión era el hecho de que se señalara su carác-ter indefinido, algo comprensible para la mentalidad americana. Allí, en el mundo de los negocios, todo es relativo y eventual, nada es perpetuo y las entidades de crédito, cuando conceden una garan-tía a una empresa, lo hacen por un plazo determinado, aun estableciendo condicionantes para una renovación automática.

La rata de biblioteca que llevo dentro, no vio impedimento mayúsculo en tal condicionante, si se incluía algún tipo de cláusula de renovación del aval de continuar sub iudice la deuda avalada, por lo que transmití a la matriz -en una de esas innumerables conferencias telefónicas con varias perso-nas al hilo- que así se solicitaría, y que no veía óbice para obtener el nihil obstat de la Hacienda espa-ñola, ya que ni la ley ni el reglamento que regulan la materia -LGT y reglamento de revisión de 2005, recién aprobado en aquel entonces- imponen plazo alguno. Craso error.

Mi siguiente paso fue acudir a la sede de la ORT a enseñarle el modelo de garantía pactado al entonces jefe del negociado. En su mesa, además del clásico código tributario macilento que sue-len tener los equipos de inspección, únicamente había unas páginas del BOE fotocopiadas, que no acerté a descifrar en una primera ojeada.

Poca gracia le hizo al actuario que la entidad garante no fuera una de las firmantes del convenio de colaboración entre bancos y Agencia Tributaria, y menos aun cuando supo que Bank of America no disponía más que de un establecimiento permanente -y no de una filial con personalidad jurídi-caen España, aunque me dijo que eso se podría arreglar dando algún tipo de explicación -¡ay, redac-tar informes, qué pereza!-.

Ahora bien, lo que iba a ser imposible y en ese momento llegó la expresión de ceño fruncido, era que la garantía ofrecida para obtener la suspensión se concediera temporalmente, aunque se estable-ciera una cláusula de renovación automática si el pleito continuaba pendiente de resolución. No es no, y además es imposible.

En otras palabras, me debió decir -y ése fue el instante en el que el funcionario abrió las fotocopias del BOE que, cual texto sagrado y subrayadas en rojo obsesivamente, había en su mesa-, el aval tenía que ser indefinido porque así lo establece taxativa-mente el artículo Tercero, apartado 4.1.d) de la reso-lución de 21 de diciembre de 2005, de la Secretaría de Estado de Hacienda (SEH) por la que se dictan

criterios de actuación en materia de suspensión de la ejecución de los actos impugnados. Mira, Esaú, aquí lo pone muy claro. No hay nada que hacer y, si no se incluye esta mención, corres el ries-go de que tengamos que inadmitirte la garantía, con las penosas consecuencias que ello supone y bien conoces -en referencia al inicio del período ejecutivo, los recargos de apremio, etc.-.

Mi maxilar inferior se dejó caer y, tras balbucear algunas palabras de sincero agradecimiento por su deferencia, salí del despacho de la octava planta de la plaza Letamendi mareado y humillado, pensando cómo explicarle a los jodidos clientes yanquis, al CEO, CFO, al jefe Jurídico Mundial, al Regional Europeo, al de la zona Iberia y a la madre que los parió a todos que, en España, una norma con carácter reglamentario que aparentemente sirve de guía a los funcionarios para unificar las tra-mitaciones de suspensiones, puede limitar las condiciones de las garantías a ofrecer por parte de un contribuyente más allá de lo establecido en la ley -for-mal-.

En ese momento me di cuenta de que Kelsen -en Montesquieu todavía creo, llámenme rarito- había muer-to y de que, en el ámbito tributario, tan o más importan-tes son las normas de ínfimo rango normativo como el bloque de constitucionalidad entero, el TEDH y el Papa de Roma.

Desde entonces, cada vez me fío menos de Santo Tomás y de Kelsen, y más en mi experiencia y astucia. Y no me quejaría de ello ahora mismo -ya soy un chucho viejo y martagón-, si no fuera porque...

Continuará en 2018: que celebren merecidamente la Natividad del Señor y la llegada de un año nuevo que, espero, reconduzca la situación de mi tierra al Derecho y al amor al prójimo.

[Cuando me paro a contemplar]

¿Igualdad de armas? Sobre suspensiones y otras hierbas (I)

En el ámbito tributario, tan o más importantes son las normas de ínfimo rango normativo como el TEDH o el Papa de Roma

Es una de las circunstancias en la que más claramente

me reniego del principio de que la mejor práctica es la teoríaPOR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Hace ya unos cuantos años, quizás demasiados, tuve que tramitar una garantía para suspender la ejecución de una deuda tributaria, de algo más de 20 millones de euros, de la filial de una multinacional americana. Fue uno de esos tra-bajos que, en mi corta visión de retuerce-códigos, parecía de lo más sencillo pues la matriz del grupo es una de las 100 empresas más importantes del mundo y tenía vía libre para obtener un aval bancario de la que era y sigue siendo una de las más prestigiosas entidades de crédito del orbe, Bank of America. Se daba la circunstancia de que el jefe de la Oficina de Relación con los Tribunales de la Dependencia Regional de la Aeat y yo éramos docentes en un máster.

En ese momento me di cuenta de que Kelsen -en Montesquieu todavía creo, llámenme rarito- había muerto y

de que, en el ámbito tributario, tan o más importantes son las normas de ínfimo rango normativo como el bloque de

constitucionalidad entero, el TEDH y el Papa de Roma. Desde entonces, cada vez me fio menos de Santo Tomás y de

Kelsen, y más en mi experiencia y astucia. Y no me quejaría de ello ahora mismo -ya soy un chucho viejo y martagón-, si

no fuera porque... Continuará en 2018: que celebren mereci-damente la Natividad del Señor y la llegada de un año nuevo que, espero, reconduzca la situación de mi tierra al Derecho

y al amor al prójimo.

EE


[CONTINÚA]

a primera lista de la Unión Europea de jurisdicciones que no colaboran a efectos fis-cales, los conocidos como paraísos fiscales, ha sido consensuada por los ministros de Hacienda de los Estados miembros reunidos en Bruselas.

En total, los ministros han elaborado una ‘lista negra’ de 17 países que incumplen las normas acordadas de buena gobernanza fiscal. También existe una ‘lista gris’, de 47 países que a lo largo de un proceso de conversaciones se han comprometido con la UE a corregir las deficiencias de sus respectivos sistemas fiscales con el objetivo de cumplir los criterios requeridos.

Las jurisdicciones de la lista negra se enfrentarán a las consecuencias en forma de sanciones disuasorias, mientras que aquellas que hayan asumido compromisos deben cumplirlos rápida y creíblemente. “No cabe ningún tipo de ingenuidad: las promesas deben convertirse en acciones. Nadie debe tener carta blanca”, ha afir-mado Pierre Moscovici, comisario de Asuntos Económicos y Financieros, Fiscalidad y Aduanas.

Modificaciones pendientes Andorra -que ya tiene en su Parlamento las modificaciones legislativas oportunas-, Perú, Uruguay, Marruecos, Turquía y Suiza figuran entre los 47 países que se han comprometido con la Unión Europea (UE) a realizar cambios en sus políticas fisca-les y, de ese modo, han logrado no estar en la lista negra comunitaria de paraísos fiscales publicada el pasado 5 de diciembre.

Figuran en este listado países y jurisdicciones de los cinco continentes: europeos (Liechtenstein, San Marino, Isla de Man), asiáticos (Vietnam, Tailandia, Hong Kong), africanos (Suazilandia, Botswana), americanos (Jamaica, Bermudas e islas Caimán) y de Oceanía (Nueva Caledonia).

Estos Estados deberán realizar modificaciones en sus normas impositivas para finales de 2018, salvo los países en vías de desarrollo sin centros financieros, que tendrán de plazo hasta la conclusión de 2019.

Con estas listas, las instituciones comunitarias buscan acabar con las heterogéneas listas de los Veintiocho, contribuir a la prevención del fraude fiscal que ha quedado de manifiesto en escándalos recientes, como los de los Papeles de Panamá o los Papeles del Paraíso y elevar el nivel de la buena gobernanza fiscal en todo el mundo.

La idea de una lista fue concebida originalmente por la Comisión y después llevada a cabo por los Estados miembros. Su elaboración ha impulsado un rápido compromiso de muchos socios comerciales y financieros de la UE. Sin embargo, el trabajo debe continuar, ya que, para evitar ser incluidos en la lista, 47 países más deben cumplir los criterios de la UE a finales de 2018, o en 2019 en el caso de los países en desarrollo sin centros financieros.

La Comisión también espera que los Estados miembros sigan avanzando hacia la adopción de contramedidas firmes y disuasorias frente a las jurisdicciones de la lista, que complementen las existentes medidas de defensa a escala de la UE relativas a la financiación.

Tras la reunión de los ministros de Economía comunitarios en la que se tomó la decisión, el

titular español, Luis de Guindos, se refirió al caso concreto de Andorra. “Podría ser peor, podría estar en la lista negra, y podría ser mejor, podría estar en la blanca. Nuestro deseo es que pase a la lista blanca y todos estamos de acuerdo en que las autoridades andorranas van a hacer lo posible e imposible para dejar esta lista intermedia”, comentó el ministro De Guindos.

La elaboración de la lista de la UE es un proceso dinámico, que continuará en 2018. Como pri-mer paso, se enviará una carta a todas las jurisdicciones de la lista de la UE, en la que se expli-que la decisión y lo que pueden hacer para ser excluidas de la misma.

Una victoria en transparencia Pierre Moscovici, comisario de Asuntos Económicos y Financieros, Fiscalidad y Aduanas, declara-ba que “la adopción de la primera lista negra de paraísos fiscales de la UE marca una victoria clave de la transparencia y la justicia”. Sin embargo, el proceso no se detiene con la elaboración de la lista unificada, sino que ahora las instituciones y los Estados de la UE deberán intensificar la presión sobre los países de la lista para que cambien sus maneras de actuar.

La Comisión y los Estados miembros, a través del Grupo Código de Conducta, vigilarán de cerca todas las jurisdicciones para asegurarse de que los compromisos se cumplen y determinar

[Fiscal]

L


17 países incluidos en la ‘lista negra’ de la UEEstrategia externa de fiscalidad comunitaria

Otras 47 jurisdicciones comprometidas a incluir reformas están en la ‘lista gris’ y deberán cumplir los objetivos marcados en uno o dos años

Moscovici, comi-sario de Asuntos

Económicos, Financieros y Fiscalidad. EE


si otros países deben ingresar en la lista. Un primer informe intermedio de situación debería de ser publicado a mediados de 2018. Además, está previsto que la lista de la UE se actualice una vez al año.

Hasta ahora, los Estados miembros han tenido un enfoque de mosaico a la hora de tratar con los paraísos fiscales, que ha tenido un impacto limitado. En su Estrategia externa para una fisca-lidad efectiva, la Comisión sugirió que una lista común de la UE podría ser una forma más efec-tiva de abordar los países que fomentan las prácticas fiscales abusivas. Los Estados miembros convinieron en que una única lista comunitaria tendría mucho más peso que una mezcla de lis-tas nacionales y tendría un importante efecto disuasorio en terceros países problemáticos.

El proceso de inclusión en la lista de la UE también provoca cambios. Crea un incentivo posi-tivo para que los socios internacionales mejoren sus sistemas impositivos cuando hay debilida-des en su transparencia y normas impositivas injustas. Durante todo el proceso de inclusión en la lista de la UE, muchos países se han comprometido con los Estados Miembros para abordar las deficiencias encontradas en sus sistemas fiscales.

Finalmente, la lista común de la UE también creará un entorno más claro y más justo para las empresas y los terceros países. Los enfoques nacionales divergentes, con diferentes factores desencadenantes y criterios de inclusión en la lista, envían mensajes mixtos a los socios interna-cionales sobre las expectativas de buena gobernanza de la UE. Un proceso único de inclusión en la lista de la UE, basado en criterios claros y un proceso abierto de diálogo, es mucho más fácil de comprender y de involucrar para los socios internacionales.

Un largo proceso de adaptación para los Veintiocho Dentro de la UE, se emplean diferentes herramientas para garantizar una imposición justa y transparente. Por ejemplo, los Estados miembros están sujetos a nuevas y duras normas de transparencia y medidas contra la evasión, gracias a la ambiciosa agenda de la UE contra el abuso fiscal.

La UE también lidera con el ejemplo cuando se trata de implementar las medidas BEPS de la OCDE y las normas internacionales de transparencia, que ahora están consagradas en el dere-cho duro de la UE.

Las leyes de los Estados miembros se han ajustado a estas normas mundiales durante los últi-mos tres años, a través de varios actos legislativos acordados a nivel de la UE. Gracias a estos cambios, la UE ahora es el líder en lo que respecta a los estándares fiscales.

Además, los regímenes fiscales de los Estados miembros también están sujetos a un alto grado de control dentro de la UE, y son impugnados si se consideran injustos. El Código de Conducta para la Fiscalidad de las Empresas establece principios para una competencia fiscal justa, que todos los Estados miembros cumplen. Bruselas también ha iniciado investigaciones de ayudas estatales cuando ha tenido sospechas de que los Estados miembros concedían benefi-cios fiscales desleales a determinadas empresas. El proceso del Semestre Europeo es otra herra-mienta para abordar los esquemas fiscales nacionales que pueden no estar a la altura cuando se trata de impuestos justos y transparentes. Cabe señalar que, cuando se evalúa según los cri-terios de la lista de la UE, todos los Estados miembros cumplen plenamente.

[Fiscal]

Hasta ahora, los Estados miembros han tenido un enfoque de ‘mosaico’ a la hora de tratar con los paraísos fiscales

Las leyes de los Estados miembros se han ajustado a estas normas mundiales durante los últimos tres años

Los integrantes de la ‘lista negra’ se enfrentarán por no ser colaborativos a la imposición de sanciones disuasorias

Los países en vías de desarrollo sin centros financieros deben realizar cambios en sus normas antes de concluir 2019

PAÍSES INCLUIDOS

LOS PARAÍSOS FISCALES

LISTA NEGRA DE LA UE

Samoa Americana; Bahrein; Barbados; Granada; Guam; República Popular de Corea; Macao; Islas Marshall; Mongolia; Namibia; Palau; Panamá; Santa Lucía; Samoa; Trinidad y Tobago; Túnez y Emiratos Árabes Unidos

LISTA GRIS DE LA UE (COMPROMISOS DE MEJORA ASUMIDOS)

MEJORAR LOS ESTÁNDARES DE TRANSPARENCIA

Armenia; Bosnia Herzegovina; Botswana; Cabo Verde; Hong Kong; Curacao; Fiji; La ex República Yugoslava de Macedonia; Jamaica; Georgia; Maldivas; Montenegro; Marruecos; Nueva Caledonia; Omán; Perú; Qatar; Serbia; Swazilandia; Taiwán; Tailandia; Turquía; Vietnam.

MEJORAR LA IMPOSICIÓN JUSTA Andorra; Armenia; Aruba; Belice; Botswana; Cabo Verde; Islas Cook; Curacao; Fiji; Hong Kong; Jordania; Isla de Labuan; Liechtenstein; Malasia; Maldivas; Mauricio; Marruecos; Niue; San Vicente y las Granadinas; San Marino; Seychelles; Suiza; Taiwán, Tailandia, Turquía; Uruguay; Vietnam.

ADOPTAR REQUISITOS SUSTANCIALES Bermuda; Islas Caimán; Guernsey; Isla de Man; Jersey; Vanuatu.

COMPROMETERSE A ADOPTAR LAS MEDIDAS CONTRA LA DESLOCALIZACIÓN DE BENEFICIOS (BEPS) DE LA OCDE

Albania; Armenia; Aruba; Bosnia y Herzegovina; Cabo Verde; Islas Cook; Islas Feroe; Fiji; La ex República Yugoslava de Macedonia; Groenlandia; Jordania; Maldivas; Montenegro; Marruecos; Nauru; Nueva Caledonia; Niue; San Vicente y las Granadinas; Serbia; Swazilandia; Taiwán; Vanuatu.

Panamá monta en cólera El presidente panameño, Juan Carlos Varela, denunció que la inclusión de Panamá en la lista de paraísos fiscales de la Unión Europea (UE) es “totalmente injusta” y anunció la llamada a consul-tas a su embajador en Bruselas, Darío Chirú.

“Es totalmente injusto que la Unión Europea incluya a Panamá en una lista de paraísos fisca-les, sobre todo con todas las leyes que se han aprobado y la transparencia que hay en nuestro sistema financiero”, declaró el mandatario a la prensa en un acto oficial al que acudió.


[CONTINÚA]

l Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda ha publicado el informe Opiniones y actitudes fiscales de los espa-ñoles en 2016 en el que se observa un predominio de quienes piensan que el cumplimiento fiscal no ha mejorado en la últi-ma década, continuando la tendencia negativa que se inicia en 2008, donde el 74 por ciento de los ciudadanos considera que el pago de impuestos ha empeorado.

el 26 por ciento de los ciudadanos que percibe una evolu-ción positiva, lo atribuye a tres factores de importancia desi-gual, tales como las retenciones salariales, la Inspección de Hacienda o la conciencia cívica ciudadana.

La población objeto de estudio ha sido el conjunto de ciuda-danos mayores de 18 años residentes en el territorio nacio-nal -en la fase de campo, se ha permitido que el 10 por cien-to de la muestra consultada sean inmigrantes residentes en España-. Se ha entrevistado a 3.000 contribuyentes de toda España de cinco segmentos de ocupación o actividad econó-mica. Los segmentos elegidos abarcan a empresarios, agri-cultores, profesionales titulados, empleados asalariados, población inactiva, parados, jubilados y pensionistas, estu-diantes universitarios y amas de casa.

En cuanto al fraude fiscal, y como contrapartida a lo dicho más arriba respecto al cumplimiento fiscal, entre los ciudada-nos entrevistados en 2016 continúa predominando la percep-ción relativa a un aumento del fraude fiscal en la última déca-da. Así, casi un 86 por ciento cree que el fraude ha aumenta-do, frente a un escaso 14 por ciento que cree que ha disminui-do. Al observar la evolución histórica de estas opiniones, la percepción de la evolución positiva del cumplimiento fiscal que se observaba a lo largo de la serie parece que sufre en 2016 una leve mejoría después. También, se distribuyen por tamaño de la población, sexo y grupo de edad.

Causas del fraude y colectivos destacados También en el año 2016 ocurre lo que en oleadas anteriores también se daba respecto a la corrección en el comportamien-to tributario de determinados colectivos. Este año la opinión pública continúa manifestando su convencimiento de que los colectivos que más defraudan a la Hacienda Pública son los empre-sarios, seguido por el de los profesionales liberales, los trabajadores autónomos y los rentistas, mientras que el colectivo de los asalariados y los agricultores son aquellos, que creen los encues-tados, mantienen la conducta fiscal más honesta.

Se aprecia que el 87 por ciento de la población encuestada en 2016 sostienen la percepción de aumento de la conducta defraudadora, frente al 13 por ciento que percibe que el fraude fiscal ha disminuido en la última década. También hay que seña-lar que la percepción negativa es común a todos los colectivos; si bien, atendiendo a la clasificación de los sectores de actividad, destacan los grupos de asalariados, profesionales e inactivos, ya que más de un 80 por ciento de los mismos respectivamente cree que el fraude fiscal ha aumentado algo o bastante.

Las principales causas del fraude fiscal mencionadas en 2016 es, primero, la impunidad de los defraudadores. Le siguen la falta de honradez y falta de conciencia cívica, la ineficacia en la lucha contra el fraude y la presión fiscal excesiva. De este modo, los datos sugieren una pauta perceptiva popular que considera el fraude fiscal como un fenómeno multicausal.

En cuanto a la valoración de los servicios de la Aeat, dentro de los que no se abstienen de opinar predomina una valora-ción positiva de la capacidad que tienen tales servicios para resolver los problemas de los contribuyentes. Así lo ponen de manifiesto alrededor del 81 por ciento equivalente a una valo-ración de 2,9 -por encima del valor medio habitual de 2,5-, valoración bastante homogénea al no apreciarse diferencia de las personas que han expresado su opinión manifiesta de estar muy o bastante de acuerdo con la afirmación de que la Hacienda Pública desempeña una función necesaria para la sociedad, concretamente el 89 por ciento, mientras que, como contrapartida, un escaso 9 por ciento considera que si no se pagaran impuestos todos viviríamos mejor.

Repunta en la oleada de 2016 el hecho de que la economía sumergida ocupa un lugar preeminente en el imaginario colec-tivo como el tipo de fraude más pernicioso para la sociedad en su conjunto.

Al hablar de las consecuencias que ocasiona, se da un incremento de personas que opinan que el incumplimiento de las obligaciones fiscales es directamente proporcional al hecho de que existan menos recursos para prestaciones socia-

les, y por lo tanto una mayor presión fiscal para quienes sí la cumplen. Además de eso, hay que destacar que la mayoría de la población rechaza el comportamiento

defraudador por razones de solidaridad y principios, seguido de algunos que justifican parcial-mente cierto nivel de fraude para poder salir adelante. Los menos son aquellos que consideran que el fraude es algo consustancial a lo cotidiano.

[Fiscal]

E


Los contribuyentes se muestran pesimistas ‘Opiniones y actitudes de los españoles en 2016’, del Instituto de Estudios Fiscales

El 74% de los entrevistados anteponen las retenciones y la Inspección de Hacienda a la conciencia cívica a la hora de pagar los impuestos

Satisfacción de servicios y prestacionesGrado de satisfacción de los usuarios con cada servicio o prestación(%)

elEconomistaFuente: Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2016 .

Sanidad

Infraestructura

Transportes

Educación

Prestaciones por jubilación

Seguro de desempleo

Servicios sociales

Prest. enfermedad/invalidez

SERVICIO Y PRESTACIONES

63

67

68

62

34

34

55

34

MUCHO +BASTANTE

37

31

30

37

65

63

45

61

POCO NADA

0

2

3

2

1

4

1

5

NS/NC

2,8

2,8

2,8

2,7

2,3

2,2

2,7

2,3

MEDIAS ENESCALA 1-4(P. M.=2,5)

UTILIZACIÓN DE LOS SERVICIOS Y PRESTACIONES POR HOGARES %

Pensiones de enfermedad o invalidez

Servicios sociales (mayores, minusválidos, etc.)

Seguro de desempleo

Pensiones de jubilación

Educación (colegios, institutos, universidades)

Transportes

Infraestructura (autovías. Puertos, etc.)

Sanidad (ambulatorios y hospitales)

10

9

18

32

41

73

88

93


Recelos ante los datos de Hacienda El 39 por ciento de los entrevistados cree que el hecho de realizar algún tipo de cambio en los datos fiscales enviados por Hacienda, está directamente ligado a ser inspeccionado. Mientras que el 33,8 por ciento opina que cualquier tipo de cambio que pudieran hacer en sus datos fis-cales no tendría un efecto directo sobre el hecho de ser inspeccionado o no, según se despren-de de las conclusiones. En relación con la actitud del contribuyente en el caso de que Hacienda no refleje correctamente los datos del contribuyente, cabe decir que si Hacienda refleja menos ingresos que los reales las respuestas de los entrevistados se reparten de manera similar, si bien el mayor porcentaje para la respuesta No sabe en cambio si Hacienda refleja más ingresos de los reales, el 50 por ciento de los encuestados modificaría los datos, reduciendo en todo lo que pudiera su deuda tributaria. Los resultados obtenidos de las opiniones de los entrevistados rela-cionadas con los datos proporcionados por Hacienda, muestran que algo más de la mitad de los entrevistados está bastante o muy de acuerdo con que cumplimentar la declaración de la renta lleva mucho tiempo y prácticamente la mitad también lo está con la afirmación de que recogen los ingresos de los contribuyentes de manera completa y precisa.

Se han incluido preguntas sobre el grado de acuerdo o desacuerdo de algunas afirmaciones relacionadas con la utilización del servicio Renta Web a través del cual el contribuyente puede acceder a sus datos fiscales para presentar su declaración de la renta o IRPF. Se trata de un ser-vicio que Hacienda pone a disposición de los contribuyentes. Siguen siendo minoría la proporción de contribuyentes que cumplimenta por sí mismos sus declaraciones y son cada vez más los que acuden a la Agencia Tributaria, siendo la modalidad de ayuda profesional gratuita la más utiliza-da. A su vez, continúa creciendo el grado de conocimiento y de utilización de los servicios de la Agencia Tributaria y en 2016 alcanza cotas aún más elevadas que la edición anterior.

Opiniones sobre los servicios Los entrevistados tampoco se decantan por considerar alguno de los servicios públicos y presta-ciones como menos útiles o menos necesarias y el 75 por ciento considera que no hay ninguno que no sea necesario. Sí tienen una opinión acerca de lo que ya destacamos, que la sanidad es el más necesario, el más accesible y el mejor gestionado, aunque del que peor uso hacen los usuarios.

Son los servicios sanitarios, seguidos de infraestructuras y transportes públicos, los bienes y servicios utilizados por una mayor parte de los hogares españoles en 2016. En un nivel interme-dio se sitúan los servicios educativos y, finalmente, las pensiones de jubilación, las prestaciones por desempleo y los servicios sociales.

En el caso de las pensiones de enfermedad o invalidez, éstas se perciben por una menor pro-porción de hogares. En comparación con años anteriores, y siguiendo la línea de lo que ocurrió en 2015, vuelven a tomar una posición preponderante los servicios sanitarios. Se repite una moderada satisfacción de los ciudadanos con la oferta de servicios y prestaciones considerada en su conjunto, siendo poco significativas las diferencias encontradas según las distintas varia-bles de clasificación de los entrevistados. Los servicios y prestaciones que se posicionan por debajo de la media global son las pensiones de jubilación, pensiones de enfermedad o invalidez

y los seguros de desempleo. Al considerar la ges-tión que hace la Administración de los servicios y las prestaciones de su competencia, la mayoría de los encuestados considera que prácticamente toda la oferta pública está deficientemente gestio-nada, otorgándole una valoración global por deba-jo del punto medio de la escala.

A su vez, y a pesar de que muchos españoles no saben muy bien cómo funciona la fiscalidad en Europa, la mayoría de los que sí tiene alguna opi-nión al respecto piensa que la relación entre los impuestos que se pagan y los servicios y prestacio-nes que se reciben en España es peor que la exis-tente en otros países de la UE.

Financiación privada de los servicios Teniendo en cuenta distintas posibilidades de financiación y de gestión de la oferta pública de servicios y prestaciones, la intervención del sector privado ha encontrado pocos apoyos como en otras ediciones, en donde las valoraciones quedan por debajo del punto medio de la escala, mante-niéndose una percepción estable en el tiempo, aunque se mida de manera diferente.

En ediciones precedentes de este barómetro (1995-2001), cuando se pedía a los entrevista-dos su opinión sobre distintas posibilidades de financiación y de gestión de la oferta pública de servicios y prestaciones, la intervención del sector privado encontraba pocos apoyos, siendo la opinión mayoritaria favorable a que su gestión fuera pública y se financiara con impuestos.

A partir de 2002, el desacuerdo de los entrevistados con la participación de la iniciativa pri-vada, tanto en la financiación, como en la gestión de la oferta pública de servicios y prestacio-nes sigue siendo evidente. Medidas estas opiniones en una escala de 1 a 4 -punto medio es 2,5-, las valoraciones obtenidas quedan claramente por debajo del punto medio de la escala, en ambos casos, y en los 14 años considerados.

Preguntando por la evolución positiva de los servicios y prestaciones en los últimos cinco años, las infraestructuras y los servicios sanitarios son los servicios que más han mejorado según la opinión pública, aunque también hay que mencionar que un 30 por ciento de las per-sonas que se entrevistó afirmó que no ha notado mejora en ninguno de los servicios y prestacio-nes sometidos a evaluación. Para los entrevistados, en 2016, el servicio que más justifica el pago de impuestos sigue siendo la sanidad (57 por ciento). A su vez, es también el servicio que pre-senta el mayor margen de mejora, el mejor gestionado, con la mayor accesibilidad y que más contribuye a la distribución de la riqueza.

[Fiscal]

La economía sumergida ocupa un lugar preeminente en el imaginario colectivo como el fraude más pernicioso

Según los encuestados, en 2016 el servicio que más justifica el pago de impuestos sigue siendo la sanidad, en un 57%

El 87% de la población encuestada en 2016 sostiene un aumento de la conducta defraudadora

El 13% de la población percibe que el fraude fiscal ha disminuido en la última década

Ha mejoradobastante2

NS/NC10

Ha mejoradoalgo21

Ha empeoradobastante

26

Ha empeoradoalgo41

Opiniones relativas a la evolución del cumplimiento fiscal (%)

Opinión y actitud fiscal de los españoles

elEconomistaFuente: Opiniones y actitudes fiscales de los españoles en 2016.

Influyen en la mejora del cumplimiento fiscal (%)

Sanidad

Infraestructura

Transportes

4

3

4

NINGUNAFACTORES

12

12

20

POCA

49

51

52

BASTANTE

34

34

24

MUCHA

3,1

3,2

3,0

MEDIAS ENESCALA 1-4(P. M.=2,5)

2MEDIAS

ESCALA 1-4(P. M.=2,5)


a Agencia Tributaria ha comenzado a negar la compensación de bases imponibles negativas en declaraciones presentadas fuera de plazo, aplicando la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central (Teac), de 4 de abril de 2017, en la que entiende que la compensación de bases negativas es una opción y como tal debe llevarse a cabo en el momento de presentar la declaración, sin que se puedan realizar rectificaciones posteriores.

Indica el Teac en su resolución que la compensación de bases imponibles negativas constitu-ye una opción en los términos del artículo 119.3 LGT y de tal consideración se desprenden deter-minados límites a la compensación futura de dichas bases imponibles negativas.

Explica la Sala que si bien el artículo 25 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por R.D. legislativo 4/2004, de 05 de marzo, establece la libertad del período impositivo en el que se compensen las bases imponibles negativas, siempre dentro del plazo de 15 años, hay que tener en cuenta lo regulado en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria, el cual establece que: “Las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración”.

Señala la Sala, en un criterio aún no reiterado, que aun autoliquidando una base imponible previa a la compensación positiva, si el contribuyente decide no compensar importe alguno o compensar un importe inferior al límite máximo compensable en el ejercicio en función de la base imponible positiva previa a la compensación autoliquidada, “es claro que optó por no aprovechar en todo o en parte las bases imponibles negativas compensables, lo que tendrá una determinada repercusión sobre la cantidad que finalmente resulte a ingresar o a devolver en su autoliquidación”.

Así las cosas, a juicio de este Tribunal, el sujeto pasivo que pudiendo obtener como resultado de su autoliquidación una cantidad a ingresar inferior a la resultante o una cantidad a devolver superior a la resultante, ha optado por consignar los importes consignados en su autoliquidación, no podrá posteriormente, y fuera ya del plazo de autoliquidación en voluntaria, sea vía de rectifi-cación de autoliquidación o en el seno de un procedimiento de comprobación, ex artículo 119.3 LGT, modificar la opción ya ejercitada en el sentido de que le resulte a ingresar una cantidad infe-rior o a devolver una cantidad superior.

Sin presentación de autoliquidación En el caso de que el contribuyente no haya presentado autoliquidación estando obligado a ello, a juicio de la Sala, resulta claro que “con el incumplimiento de la más básica de sus obligaciones tributarias, no ejercitó el interesado derecho a compensar cantidad alguna dentro del periodo reglamentario de declaración, optando por su total diferimiento, por lo que, transcurrido dicho periodo reglamentario de declaración, no podrá rectificar su opción solicitando, ya sea mediante la presentación de declaración extemporánea ya sea en el seno de un procedimiento de compro-bación, la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores”. Y sentencia que “hacer lo contrario haría de mejor condición al no declarante que al declarante”.

Señala la resolución del Teac que el contribuyente puede haber autoliquidado una base impo-nible previa a la compensación de cero o negativa, teniendo bases imponibles negativas de ejer-cicios anteriores pendientes de compensar. En este caso debe entenderse que el contribuyente

no ejercitó opción alguna dado que, según los datos autoliquidados, ninguna base imponible de ejercicios anteriores pudo compensar en el ejercicio en función de la base imponible positiva pre-via a la compensación autoliquidada. Y por tanto podrá optar posteriormente, sea vía rectifica-ción de autoliquidación o declaración complementaria, sea en el seno de un procedimiento de comprobación.

También, puede darse el caso de que el contribuyente decida deducirse hasta el límite máxi-mo compensable en el ejercicio en función de la base imponible positiva previa a la compensa-ción autoliquidada. En este caso debe entenderse, no que el contribuyente haya optado por com-pensarse el concreto importe compensado, sino que implícitamente optó por deducirse el impor-te máximo que se podía deducir, por lo que, de incrementarse, por el propio contribuyente o por una comprobación administrativa, la base imponible previa a la compensación, mantendrá el interesado su derecho a compensar en el propio ejercicio el importe compensable no compensa-do en su autoliquidación.

No obstante, habrá que tener en cuenta la salvedad de que resulte aplicable lo dispuesto en el apartado 4 del art. 119 de la LGT introducido por la Ley 34/2015, que no estaba vigente en el ejercicio del caso abordado por el Teac y a tenor del cual, “en la liquidación resultante de un pro-cedimiento de aplicación de los tributos podrán aplicarse las cantidades que el obligado tributa-rio tuviera pendientes de compensación o deducción, sin que a estos efectos sea posible modi-ficar tales cantidades pendientes mediante la presentación de declaraciones complementarias o solicitudes de rectificación después del inicio del procedimiento de aplicación de los tributos”.

L


Rechazadas las compensaciones de bases negativas fuera de plazo

La Agencia Tributaria aplica doctrina del Teac por la que se trata de una opción que debe realizarse en la declaración

Tampoco puede compensar el contribuyente que no haya presentado autoliquidación estando obligado a ello

GETTY

[Fiscal]


H ace unos días intervine en una tertulia en la que, tras exponer mis opiniones sobre el

actual sistema tributario y su necesaria reforma, me tildaron respetuosa y educadamente de utópi-co. Y es verdad; tal vez pretenda lo imposible. No sé; pero no cesaré en mi intento de aspirar a lo justo, sencillo y transparente. Mi tesis no es otra que vivimos en un permanente engaño.

De lo que se trata es que paguemos impuestos sin saber cuánto. Saberlo es ya para nota porque obligaría a nuestra clase política a justificar la necesidad de las políticas de gasto, su prioridad, su eficacia, su eficiencia, y el coste que por con-tribuyente y nivel de renta representa sostener el Estado paternalista en el que vivimos.

La fiscalidad no es solo un problema de progresividad, sino de cómo ésta se distribuye entre los diferentes niveles de renta, esto es, si el esfuerzo fiscal que hacemos por contribuyente y nivel de renta es verdaderamente progresivo además, permítanme añadir, de razonable, pro-porcionado y sostenible.

Pero desconocemos este dato; tal vez no interese conocerlo. Pero lo cierto es que la presión fiscal se mantiene año tras año a pesar de que las clases medias se han empobrecido, las desigualdades de renta se han incrementado y el número de personas en riesgo de exclusión social es mayor.

Lo cierto es que, en un mundo globalizado y con un alto nivel tecnológico, las grandes empresas buscan refugios fiscales que les permitan aligerar su carga fiscal mientras que el factor trabajo es víctima de sus raíces sin opción real alguna de aspirar a tales refugios. Lo cierto es que el fac-tor trabajo en España es de los más gravados en la OCDE, esto es, de los más penalizados.

Lo cierto es que no somos conscientes de lo que pagamos porque el sistema se encarga de que los impuestos que soportamos no se visualicen con facilidad.

Lo cierto es que nos quejamos de lo que consciente y directamente pagamos -el IBI, la plus-valía municipal, las tasas, etc.-, pero no de aquello que no somos tan conscientes como el IVA que soportamos al consumir o de los impuestos invisibles que se esconden detrás del precio del carburante, del tabaco o del alcohol. Somos, y lo reitero, unos inconscientes fiscales por imperativo legal.

Nos hemos incluso convencido de que nuestros derechos son gratuitos. Nos hemos tam-bién convencido de que el Estado ha de solucionar absolutamente todo, porque todo es res-ponsabilidad del Estado.

Estamos incluso convencidos de que tenemos un sistema tributario progresivo sin tener en cuenta que, si consideramos la Seguridad Social como un impuesto, éste dista mucho de ser progresivo. Lo cierto es que ya hace muchos años que los presupuestos públicos no abando-nan la senda del déficit y que el endeudamiento de España está en límites poco racionales. Lo

cierto, incluso, es que lo más probable es que no cumplamos nuestros propios compromisos de estabilidad presupuestaria.

Y sí, es cierto, no hay pedagogía fiscal ni cultura tributaria, pero cambiar el sistema tributa-rio por otro más justo y transparente es utópico por impopular.

Bajar los impuestos y compensar su reducción con precios en función del nivel de renta por utilizar la sanidad, la educación, el transporte u otros servicios públicos es impopular porque el ciudadano lo rechazaría.

Es posible; pero si le explicamos con transparencia y sencillez lo que a cada uno nos cues-ta de verdad ese Estado paternalista creo, de verdad, que nuestra percepción de gratuidad desaparecería en la misma proporción que aumentaría nuestra perplejidad e indignación.

Creo, de verdad, que si explicamos que es mejor cofinanciar determinados servicios públi-cos, muchos lo considerarían más justo y racional; creo que si explicamos que muchos servi-cios públicos no son en realidad deficitarios, sino que la verdad es que se están ya cofinan-ciando, nos sorprenderíamos; esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el transporte público, cuyo coste se financia con impuestos y a través de precios por su utilización -tarifas-. Pero es verdad, tal vez somos más felices viviendo consciente y legalmente engañados bajo el man-tra de que “lo paguen los ricos”.

Total, somos víctimas de nuestros propios errores y de nuestras propias mentiras. Por eso es tan necesario renovar nuestro compromiso social con un Estado del Bienestar rectamente entendido; con un modelo de Estado que reduzca las desigualdades y promueva la creación sostenible de riqueza; con un Estado que anteponga la persona al propio Estado porque es la persona la que, en libertad, ha de poder desarrollar todo su potencial.

Desde esta perspectiva, es el Estado quien ha de promover las políticas que sean necesa-rias para que, en un marco de igualdad de oportunidades, cada uno decida por sí mismo, sin olvidar, claro está, las prioridades sociales irrenunciables como la educación y la sanidad.

En definitiva, un Estado justo, que no es lo mismo que un Estado mínimo ni que un Estado paternalista; Estado en el que el compromiso social del ciudadano es cumplir la parte que le corresponde de su contrato social tácito con el propio Estado o, mejor, con la sociedad; un con-trato que no es a precario.

Es un contrato con derechos y obligaciones en el que los impuestos son una parte del mismo, pero no la única. Por eso es importante que los impuestos se perciban como justos y necesarios y que se priorice renovar ese contrato social que se traduzca en políticas económicas y sociales en las que se asiente la renovación del proyecto social de Estado. Pero si ustedes quieren, conti-nuemos viviendo engañados.

Engaño fiscal -y social-

Bajar los impuestos y compensar su reducción con precios en función del nivel de renta por servicios públicos es impopular

Somos inconscientes fiscales por imperativo legal, pues nos hemos convencido de que nuestros derechos son gratuitos

Hace días intervine en una tertulia en la que, tras exponer mi opinión sobre el sistema tributario y su necesaria reforma, me tildaron respetuosa y educadamente de utópico. Y es verdad; tal vez pretenda lo imposible. No sé; pero no cesaré en mi intento de aspirar a lo justo, sencillo y transparente. Mi tesis no es otra que vivimos en un permanente engaño. De lo que se trata es que paguemos impuestos sin saber cuánto. Saberlo es ya para nota porque obligaría a nuestra clase política a justifi-car la necesidad de políticas de gasto, su prioridad, su efica-cia, su eficiencia, y el coste que por contribuyente y nivel de renta representa sostener el Estado paternalista en el que vivi-mos.

En definitiva, un Estado justo, que no es lo mismo que un Estado mínimo ni que un Estado paternalista; Estado en el que el compromiso social del ciudadano es cumplir la parte que le

corresponde de su contrato social tácito con el propio Estado o, mejor, con la sociedad; un contrato que no es a precario. Es un

contrato con derechos y obligaciones en el que los impuestos son una parte del mismo, pero no la única. Por eso es importan-

te que los impuestos se perciban como justos y necesarios y que se priorice renovar ese contrato social que se traduzca en

políticas económicas y sociales en las que se asiente la renova-ción del proyecto social de Estado. Pero si ustedes quieren,

continuemos viviendo engañados.

[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]

POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa


[CONTINÚA]

a Inspección de Hacienda usará los anuncios publicados por particulares en las pla-taformas de venta digitales para cobrar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales a los usuarios que usen estas aplicaciones para vender sus productos.

El Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 establece la potenciación de las herramientas a disposición de la Inspección Tributaria mediante la ampliación de la información disponible sobre los obligados tributarios con indicadores propios de las redes sociales. Esta es la forma de trabajar de la Inspección de los últimos años sobre las plataformas de venta de inmuebles y de alquiler de viviendas.

Hacienda ha puesto su lupa sobre Internet para que ninguna transacción econó-mica online quede sin pasar por la Agencia Tributaria. La decisión de la Dirección General de Tributos (DGT) de que las ventas entre particulares en las plataformas digitales como Wallapop o Ebay tengan que pasar por caja y tributar por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al 4 por ciento, responde al criterio del Departamento de Cristóbal Montoro de vigilar todo lo que sucede en la Red.

Precisamente, el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2017 elaborado por el Ministerio ya anunció que durante 2017 se produciría un aumento en el con-trol de las operaciones asociadas a transacciones de comercio electrónico. En con-creto, Hacienda asegura que desarrolla ya “un análisis y explotación de la informa-ción disponible en Internet que permita descubrir actividades o rendimientos ocul-tos o el tráfico ilícito de bienes”. Además, el Plan asegura que se aumenta el control “sobre aquellos fabricantes o prestadores de servicios que comercialicen sus bie-nes o servicios a través de Internet para garantizar la adecuada tributación en España de las rentas generadas en la actividad económica”.

En esta línea, el ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, manifestó que “no hay novedades en este sentido” sobre la venta de segunda mano en Internet, “en todo caso lo que estamos haciendo es interpretar la legislación vigente que ya prevé estas situaciones”.

El titular de Hacienda, que participó en la inauguración de las Jornadas Tributarias del Consejo General de Economistas, señaló que “el comercio online no puede ser diferente del resto. Por lo tanto, no hay ninguna novedad tributaria, no cambia el impuesto. Lo que estamos haciendo es asegurar que el comercio online cumple las mismas reglas que los demás”. Por otra parte, Montoro anunció una bajada en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) para las rentas medias y bajas. “De esta forma estamos impulsando el crecimiento y haciéndolo más inclusivo”, apostilló. Adelantó que ya están trabajando en los Presupuestos Generales del Estado (PGE) de 2018. “Que nadie tenga duda de que habrá Presupuestos”, aseguró.

En todo caso, el ministro insistió que desde el año 2011, el Ejecutivo ha reducido el IRPF en 9.000 millones de euros. “Aún recuerdo cuándo se veía como un logro una bajada de 3.000 millones hace años. Ahora lo hemos hecho tres veces más. Hemos traído una política de impul-so fiscal, que sirve para la recuperación económica”, añadió.

Sin embargo, Montoro resaltó que “lo más necesario es recaudar y tener ingresos, que es con lo que pagamos los servicios de sanidad, educación y las pensiones”. En este sentido, enfatizó que el Gobierno ha subido el gasto social en 14.000 millones. “Sin embargo, hemos reducido el

total de gasto público en 15.000 millones de euros. Hemos demostrado que reducir el gasto es compatible con mantener, incluso mejorar, los servicios sociales”, indicó.

Montoro avaló las medidas económicas del Ejecutivo. Pronosticó que en el año 2020 se recu-perará el nivel de empleo previo a la crisis en 2007. También destacó que las medidas de su Departamento han permitido la afloración de 103.000 millones de euros de bienes en el extran-jero, de los cuales 40.000 millones han aflorado gracias a la amnistía fiscal. “Esto produce una extraordinaria dinamización económica para luchar contra el apalancamiento, que ha sido el principal motivo de la crisis”, manifestó.

El titular de Hacienda alabó la reforma del Impuesto sobre Sociedades. “Tenemos el mejor que ha habido nunca en nuestra historia”, indicó. Montoro explicó que el diseño del Impuesto se pensó para limitar la deducibilidad de los créditos fiscales, “que se acumulaban por efectos de la crisis”.

La Agencia lo tiene complicado Las exigencias de la Agencia Tributaria (Aeat) a las plataformas digitales de compraventa de pro-ductos de segunda mano y de alquiler vacacional han saltado de las propias obligaciones mer-cantiles de estas compañías a poner el foco en sus usuarios.

L

IGNACIO FAES

Hacienda se fija en el comercio electrónicoLa Inspección vigilará las ofertas publicadas por los usuarios de Wallapop o Ebay

Sin embargo, los expertos en materia tributaria ven difícil el control fiscal de ventas entre particulares en la Red y las plataformas no dan datos

EFE

[Fiscal]


Sin embargo, debido a la cantidad de datos y anuncios que se manejan en Internet y el pro-pio mecanismo de las aplicaciones, la Inspección tendrá dificultades para demostrar la venta y deberá centrar sus esfuerzos en aquellos particulares que hagan negocio con el beneficio que obtienen a través de estas herramientas.

Una vigilancia difícil Los expertos opinan que será “muy difícil” que Hacienda cerque a los usuarios de plataformas digitales, como Wallapop o Ebay. “El control de estas ventas es muy difícil y exigiría una carga de inspec-tores brutal”, explica el fiscalista Esaú Alarcón, profesor de la Universidad Abat Oliba CEU.

Además, Alarcón subraya que lo que la Agencia Tributaria ya está haciendo es pedir información sobre la operativa de las platafor-mas. Sin embargo, muchas de ellas no gestionan los cobros, solo sirven como mecanismo de anuncio. “Es muy difícil que la Agencia pueda comprobar si un producto se ha vendido o no, ya que ni las propias plataformas lo saben”, apunta.

Es el caso de sitios de Internet como Wallapop o Segunda Mano. Precisamente, Wallapop ha asegurado a elEconomista que “no ha facilitado, ni tiene obligación de hacerlo con la legislación actual, ningún dato sobre las actividades de los usuarios a la Agencia Tributaria”. En este sentido, ha insistido que “seguirá operando del mismo modo, fomentando un consumo sostenible y entre personas y no habrá cambios de ningún tipo en la aplicación”.

El especialista Esaú Alarcón asegura, a este respecto, que obli-gar a estas plataformas a darles información “sería cambiar su mecanismo de trabajo, lo que es prácticamente inviable”. Por todo ello, el fiscalista pide “tranquilidad” a aquellos usuarios que hacen “un uso normal” de estas aplicaciones.

Sin embargo, otro asunto distinto es el de aquellas personas que usan las plataformas para hacer negocio con ellas. “Esos sí pueden tener problemas”, asegura Alarcón. “Hay gente que se convierte en auténticos vendedores profesionales”, argumenta.

La complicación de la Agencia Tributaria para investigar las acti-vidades de los usuarios aumenta en las diferentes plataformas de economía colaborativa. José Luis Zimmermann, director general de Adigital, la asociación espa-ñola que integra a diferentes compañías basadas en la economía digital, asegura que Hacienda “no ha introducido nada nuevo”.

Zimmermann distingue entre las plataformas que también gestionan el cobro con las que no lo hacen. “Estas no son más que tablones de anuncios”, apunta. Zimmermann asegura que la inquietud que hay en su sector es “que no se entiendan bien nuestros modelos”. El director gene-

ral de Adigital señala que esta situación podría dar lugar a una hipotética futura legislación que deje al comercio electrónico en una situación “poco ordenada”. Además, Zimmermann destaca la transparencia que hoy en día ofrecen las plataformas digitales, ya que sus operaciones son fácilmente trazables.

Esto no parece haber parado las ganas de rastrear de la Aeat. Hacienda ya tenía previsto este año incrementar su vigilancia de la Red. El Plan Anual de Control Tributario y Aduanero elaborado por el Ministerio ya anunció que durante 2017 se produciría “la potenciación de las herramientas a disposición de la Inspección Tributaria mediante la ampliación de la información disponible sobre los obligados tributarios con indicado-res propios de las redes sociales”. En concreto, Hacienda asegura que desarrolla ya “un análisis y explotación de la información dispo-nible en Internet que permita descubrir actividades o rendimientos ocultos o el tráfico ilícito de bienes”.

Alquiler vacacional en la lupa Otra suerte corren las nuevas plataformas que ofrecen alquileres vacacionales. Sus usuarios ya están bajo el control de la Agencia Tributaria. En este sentido, Hacienda exigirá datos de los alquileres a partir del 1 de enero.

El fisco busca la obligatoriedad para que los intermediarios en un fenómeno tan de moda como es el alquiler de viviendas turísticas tengan que informar con detalle y de forma periódica a la Aeat sobre su actividad, los datos de las viviendas arrendadas, los pagos, los días empleados en cada operación y, no menos impor-tante, quiénes son los dueños de las citadas viviendas. Así se esta-blece en el proyecto de Real Decreto que modifica el Reglamento de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección.

En el caso de las plataformas colaborativas, tendrán dicha con-sideración las personas o entidades que constituidas como plata-formas colaborativas intermedien en la cesión de uso a que se refie-re el apartado anterior y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información en los términos a que se refiere la Ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, con independencia de que preste el servicio

subyacente objeto de mediación o de la imposición de condiciones respecto de los cedentes o cesionarios del servicio en relación al mismo, tales como precio, seguros, plazos u otras condi-ciones contractuales. La declaración informativa contendrá los datos de identificación del titular de la vivienda alquilada con fines turísticos, así como del titular del derecho en virtud del cual ésta se cede con fines turísticos. La identificación se realizará mediante nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal.

La complicación para investigar las actividades de los usuarios aumenta en las plataformas de economía colaborativa

Hacienda ya tenía previsto este año incrementar su vigilancia de la Red en el Plan Anual de Control Tributario

Es la forma de trabajar de la Inspección de los últimos años sobre las plataformas de venta de inmuebles y de alquiler

“El control de estas ventas es muy difícil y exigiría una carga de inspectores brutal”, dice el fiscalista Esaú Alarcón

‘PROYECTO BEPS’ El escenario de la fiscalidad internacional tras la implantación del Protecto BEPS -impulsado por la Organizacin para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el G20 para limitar las estrategias agresivas de planificación fiscal de las multinacionales- todavía incluye asimetrías que hay que corre-gir, según los expertos. “Su implantación ha generado reaccio-nes no simétricas entre los países, al no resolver alguno de los objetivos más importantes”, explicó en las Jornadas Tributarias del Consejo General de Economistas Néstor Carmona, jefe de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional de la Agencia Tributaria (Aeat). ESTRUCTURAS PREVENTIVAS Sin embargo, apuntó que “se ha logrado una mayor tensión por parte de todos” en esta materia. En todo caso, Carmona asegu-ró que, gracias al ‘Proyecto BEPS’, “hay mayor solidez en las estructuras de carácter preventivo”. Además, el especialista aseguró que, en un futuro, “habrá más sensibilidad entre Administración y los obligados tributarios”. Por otra parte, Néstor Carmona destacó el papel del arbitraje.

Alerta de asimetrías en la fiscalidad internacional

[Fiscal]


[CONTINÚA]

iguel Ángel Garrido, columnista habitual de nuestra revista jurídica Iuris&Lex, es el fundador del Despacho Garrido Abogados y Asesores Fiscales, que acaba de cum-plir 25 años de actividad. Abrió sus puertas como un despacho de abogados espe-cializado en derecho tributario y fiscal unipersonal. Desde su fundación, Garrido Abogados ha intervenido en la defensa y asesoramiento de sus clientes en multitud de operaciones, entre las que se encuentran las más relevantes del mercado espa-ñol de los últimos años.

La firma ha experimentado un importante crecimiento en número de profesiona-les de formación y experiencia diversa que han permitido ampliar la oferta de servi-cios jurídicos y económicos con el objetivo de prestar un asesoramiento integral a sus clientes. El despacho cuenta en la actualidad con 10 socios y cerca de 90 pro-fesionales que prestan sus servicios en las materias de derecho fiscal y tributario, mercantil, laboral y procesal.

Miguel Ángel Garrido es inspector de Hacienda del Estado -excedente-, abogado y auditor de cuentas -no ejerciente-. Es licenciado en Derecho y en Ciencias Económicas y Empresariales.

¿Cumplir 25 años de despacho con unos inicios individuales hasta llegar a ser multidisciplinar con más de un centenar es una haza-ña? Efectivamente en el despacho empezamos tres personas: un empleado, una secre-taria y yo llevando exclusivamente materias fiscales y hoy, por necesidades de nues-tros clientes, hemos ampliado a otras ramas del Derecho que abarcan a todo el ámbito empresarial y contamos con especialistas tanto en fiscal, como en laboral, mercantil, procesal, etc.; es decir, somos un despacho multidisciplinar. Somos más de 100 personas pero todavía no estamos todos y espero seguir creciendo. En cuan-to a si es una hazaña, no, es fruto del trabajo y el esfuerzo.

¿Habría que humanizar a Hacienda? Los funcionarios de la Agencia Tributaria tienen una misión muy difícil: recaudar para cumplir las finalidades públicas. Ahora bien, para cumplir dicho fin, se tendrían que equiparar las funciones represivas y educadoras. Hoy, quizás prevalece la función represiva a la educadora. ¿Están sensibilizados los empresarios con su obligación de tributar o puede el miedo a las sanciones, al Código Penal y el control de la Administración? Por regla general, el empresario es consciente de sus obligaciones y está sensibilizado con esta necesidad social. ¿Es ahora más caro pagar impuesto por las obligaciones formales que conlle-va o lo era hace 25 años? Al calcular los costes fiscales siempre se ha distinguido entre el coste fiscal directo -pagar la

cuota- y el coste fiscal indirecto -empleados, asesores, etc.; costes necesarios para poder cum-plir con las obligaciones de pago y obligaciones de información-. La Agencia Tributaria española es de las que más información tiene en el mundo sobre los contribuyentes como consecuencia de las obligaciones de información que pesan sobre los contribuyentes. Hoy es mucho más caro pagar impuestos que hace 25 años. Aunque un mero análisis de los tipos de gravamen de la imposición directa muestra que son inferiores, el fuerte incremento de los tipos de gravamen de la imposición indirecta junto con el incremento de las obligaciones formales hacen que, efectiva-mente, la presión fiscal sea superior. ¿Qué ha sido más complicado, la excesiva legislación o la tecnologización cada día más exigente? Sin duda, la excesiva legislación en sus tres vertientes, es decir, la estatal, la autonómica y la local. Hoy tenemos no sólo una cambiante legislación, sino que además se acentúa por la varie-dad de los tres poderes tributarios que muchas veces superponen obligaciones y no coordinan sus criterios.

[Fiscal]

M


“Se tendrían que equiparar las funciones represivas y educadoras en la difícil misión de recaudar para cumplir las finalidades públicas”

Miguel Ángel Garrido Riosalido, fundador de Garrido Abogados y Asesores Fiscales

Garrido y los socios del Despacho en el acto de celebración del 25 ani-

versario de la firma hace unos días. E. SENRA


En los últimos años asistimos a la trans-formación continua de los modelos de negocio como resultado de la globaliza-ción y las nuevas tecnologías. ¿Cómo es el actual cliente de un despacho de ase-soría fiscal? Hoy el cliente es mucho más internacional, esta-blecido en más de un país, por lo que el abogado debe saber idiomas y conocer otras legislaciones, no sólo la española; y por otra parte, ya estamos en un mundo sin papel. Esto va a revolucionar este negocio y otros muchos. El mundo está cam-biando a una velocidad de vértigo y en el ámbito tributario este cambio ya se ha producido. Ante situaciones como resultado de las nuevas obligaciones de trabajar direc-tamente sobre los servidores de la Agencia Tributaria, ¿hay un beneficio para el contribuyente o tan sólo para Hacienda? Hoy las relaciones y la forma de comunicarse con las Administraciones Públicas -Juzgados, Agencia- con los ciudadanos son muy distintas a las de hace 25 años, ya que las comunicaciones se efec-túan por medios electrónicos de forma continua. Creo que es favorable y ágil para ambas partes.

El 720, los informes país por país, las BEPS, el Facta o el 511 son algunos de los nuevos controles de Hacienda frente a la economía sumergida; sin embargo, cada vez que hay una filtración de datos sobre algún paraíso fiscal aparecen cientos de personas que siguen escondiendo su dinero. ¿Desde su amplia experiencia en la asesoría fiscal, sigue siendo rentable mantener el dinero escondido a los ojos del fisco? Cada día es más complicado y problemático tener dinero escondido a los ojos del fisco a nivel mundial. Nosotros recomendamos a todos nuestros clientes la regularización fiscal de 2012. Hoy tener dinero escondido es un auténtico problema tanto fiscal como de blanqueo de capitales. El mundo ha evolucionado y existe mayor concienciación a nivel mundial.

¿Puede observarse, que la Unión Europea cada vez tiene más influencia legislativa en la fiscalidad del día a día de las empresas? Debemos distinguir entre la imposición indirecta y la directa. En la indirecta ya llevamos décadas en las que la UE decide sobre esta fiscalidad. En la directa todo apunta a pensar en que la fiscalidad empresarial siga por ese mismo camino si el impulso político en la UE se mantiene.

La jurisprudencia se ha convertido en un contrapeso de la actual prioridad recaudatoria de Hacienda. ¿Vivimos actualmente en una situación de inseguri-dad jurídica? La voracidad recaudatoria de todos los países, en general, es exce-siva. Evidentemente, los tribunales ponen un punto de cordura. De lo contrario viviríamos en inseguridad jurídica. Precisamente en el caso del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana estamos asistiendo a situaciones en las que los Ayuntamientos se están oponiendo todavía a las devoluciones de las cantidades pagadas en caso de pérdidas, ello incluso después de la sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que efectivamen-te en muchas ocasiones estamos viviendo situaciones de inseguri-dad.

¿Cambio de domicilio del despacho, un cambio a mejor? Sí, nos cambiamos a Santa Engracia, 14. Efectivamente cambia-mos a unas instalaciones más modernas y con muchos más metros cuadrados. El despacho de Almagro, aunque hemos ido haciendo ampliaciones y parches, se nos queda muy pequeño y hay un cambio conceptual de despacho. Vamos efectivamente a mejor.

¿Cómo se casa la labor docente con el trabajo a tiem-po completo de un despacho? Desde mi entrada en la Escuela de Hacienda Pública, una vez aprobada la oposición, compatibi-licé mi actividad profesional con la enseñanza -formación de inspectores, clases en la Universidad, etc.-. La actividad educativa siempre me ha producido satisfacción personal por el mero hecho de formar. No veo ni ventajas ni inconvenientes. Cada uno sabemos dónde estamos y sabemos lo que defendemos. No constituye ningún problema. Creo que es una ventaja porque hablamos el mismo idioma.

[Fiscal]

“La variedad de los tres poderes tributarios lleva a que muchas veces superpongan obligaciones y no coordinen sus criterios”

“Cada día es más complicado y problemático tener dinero escondido a los ojos del fisco a nivel mundial”

El bufete personal que fundó con carácter unipersonal ha cumplido 25 años, cuenta con 10 socios y 90 profesionales

“La Agencia Tributaria española es de las que más información

tiene en el mundo sobre los contribuyentes”

ELISA SENRA


a reforma del Impuesto sobre Sociedades se manifestó en el ejercicio 2016 con un incremento de los ingresos brutos por parte de la Agencia Tributaria (Aeat) de un 5,7 por ciento, algo más de 1.600 millones. Por su parte, la recaudación bruta total gestionada por la Agencia Tributaria en 2016 alcanzó los 231.256 millones de euros, con un incremento respecto a 2015 de un 1,6 por ciento.

Sociedades sigue siendo clave este año a nivel presupuestario. Por efecto del endurecimiento del impuesto para las empresas de más de 10 millones de facturación -unas 9.000 en todo el país-, este tributo deja “casi 3.500 millones más” en las arcas públicas hasta finales de septiembre, tal y como reconoció el ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, en la Comisión de Presupuestos del Congreso de los Diputados. Según el informe de recaudación tributaria publicado, este impuesto deja en los nueve primeros meses del año más de 8.705 millones.

La Memoria Anual 2016 de la Agencia Tributaria constata ahora estas cifras y añade que el peso del crecimiento recayó en las rentas de las familias -con un aumento estimado de alrede-dor del 2,9 por ciento- y en el gasto sujeto a IVA -que creció en el entorno del 3,7 por ciento-. En concreto, los datos del informe muestran que los ingresos brutos por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físcicas (IRPF) tienen un pequeño crecimiento -del 0,6 por ciento- al estar afec-tado por la reforma.

Por otra parte, en lo que se refiere a la imposición indirecta, el IVA creció un 1,8 por ciento. Los datos muestran el aumento, por segundo año consecutivo, de las pymes. Por último, en los Impuestos Especiales la subida fue del 1,3 por ciento, gracias a los avances en Hidrocarburos y Tabacos.

Líquido de la Aeat En cuanto a la recaudación líquida -que resulta de minorar de la recaudación tributaria bruta las devoluciones efectivamente pagadas en el ejercicio y los ajustes con los territorios forales y res-ponde, asimismo, a un criterio de caja, distinto de otros conceptos como los derechos reconoci-dos o los impuestos a efectos de Contabilidad Nacional-, los datos muestran que, tanto en el IRPF como en el Impuesto sobre Sociedades, las devoluciones realizadas por cuota diferencial fueron mayores a las del ejercicio del año 2015, lo que explica, según la memoria, que los ingresos netos crecieran por debajo de los brutos.

Sin embargo, los ingresos netos del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes crecen un 19,6 por ciento, al compararse con las elevadas devoluciones realizadas en 2015. En el IVA los ingresos crecieron un 4,2 por ciento, por encima de los ingresos brutos, debido a las menores devoluciones realizadas de IVA mensual -por la reducción de las solicitadas de los ejercicios 2015 y 2016, y un menor ritmo de realización-. En los Impuestos Especiales la recaudación registró un incremento del 3,8 por ciento por las menores devoluciones del céntimo sanitario. Según la memoria de la Aeat, el impacto negativo sobre los ingresos de los cambios normativos vigentes en 2016 fue de 2.264 millones. El mayor impacto es el producido por la reforma de la imposición directa. La Aeat estima que esta reforma tuvo un coste recaudatorio en 2016 de 6.489 millones, de los cuales 4.487 proceden del IRPF, 1.920 del Impuesto sobre Sociedades y 82 del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

Los resultados recaudatorios en la prevención y lucha contra el fraude de la Agencia Tributaria alcanzan en el año 2016 un importe total de 14.883 millones de euros, lo que supone una dismi-nución del 4,98 por ciento respecto del año 2015. No obstante, cabe mencionar que en 2015 exis-tieron expedientes singulares que, por sus características, no podían repetirse en el tiempo y que, si no se tienen en cuenta, en 2016 se obtendría un incremento del 14,89 por ciento en el total de resultados respecto del año anterior. Según el índice de eficiencia, en 2016, por cada euro gasta-do en la Agencia, se han recaudado 11,30 euros en la lucha contra el fraude. En cuanto a su com-posición, los 14.883 millones de euros obtenidos por la Agencia Tributaria en las actuaciones de prevención y lucha contra el fraude tributario y aduanero incluyen, por un lado, los resultados de las actuaciones de prevención y control y, por otro, los ingresos inducidos por dichas actuaciones.

L

IGNACIO FAES

El Impuesto sobre Sociedades recaudó un 5,7% más en 2016

El tributo deja 3.500 millones extra este año hasta el mes de septiembre por el endurecimiento a las grandes empresas

La recaudación bruta total de la Agencia Tributaria alcanzó los 231.556 millones durante el ejercicio pasado

Fuente: AEAT. elEconomista

Recaudación tributaria bruta totalEnero-diciembre

CONCEPTOS

IRPF

Impuesto sobre Sociedades

IRPF de No Residentes

Resto del Capítulo I

Total Capítulo I

Impuesto sobre el Valor Añadido

Impuestos Especiales

Tráfico Exterior

Impuesto sobre Primas de Seguro

Resto del Capítulo II

Total Capítulo II

Total Capítulo III

Total ingresos gestionados por la AEAT

87.736

32.319

2.408

2.015

124.478

86.917

20.869

1.907

1.457

855

112.005

2.871

239.354

84.232

28.575

2.294

2.200

117.301

83.760

20.147

1.772

1.355

164

107.198

3.037

227.535

2015

84.743

30.190

2.424

1.823

119.180

85.231

20.414

1.877

1.405

180

109.107

2.969

231.256

2016

PRESUPESTO2016

(MILL. €) MILL. €

-2.993

-2.129

16

-192

-5.298

-1.686

-455

-30

-52

-675

-2.898

98

-8.098

%

96,6

93,4

100,7

90,5

95,7

98,1

97,8

98,4

96,4

21,1

97,4

103,4

96,6

MILL. €

511

1.615

131

-377

1.880

1.471

267

105

50

16

1.909

-68

3.720

%

0,6

5,7

5,7

-17,1

1,6

1,8

1,3

5,9

3,7

9,8

1,8

-2,2

1,6

DIFERENCIA PRESUPUESTO/RECAUDACIÓN 2016RECAUDACIÓN (MILL. €)

DIF. RECAUDACIÓN2015/2016

[Fiscal]


P ertenecer a la Unión Europea tiene muchas ventajas, y de hecho, estar en Europa ha pro-

porcionado a España los mejores años de su histo-ria, tanto en calidad democrática como en creci-miento económico. Esto no significa que las institu-ciones europeas no hayan cometido errores, algu-nos muy graves, en la gestión de la crisis, pero España hubiese estado mucho peor fuera. Además, gran parte de los errores de la crisis son internos, aunque a muchos no les guste reconocer-lo.

La otra cara de los beneficios de pertenecer a Europa es aceptar sus reglas, entre otras las fisca-les. Evidentemente, estas reglas también se pue-den cambiar democráticamente. Pero incluso fuera

de Europa también tendríamos que aceptar reglas fiscales, especialmente si queremos financiar nuestra deuda a un coste razonable. De hecho, prescindir de reglas fiscales lleva a financiar la deuda a un coste prohibitivo, o incluso a no poder emitir deuda, lo que obliga al déficit cero a todas las Administraciones. Al final, la ausencia de reglas fiscales, la indisciplina fiscal, lleva siem-pre a subidas imprevistas de impuestos y a recortes indiscriminados de gasto público. La princi-pal amenaza al Estado del bienestar es siempre el gasto sin control.

En España, a lo largo de esta larga crisis que se prolonga diez años, hemos sido la nación menos disciplinada, con diferencia. Llevamos una década incumpliendo el objetivo de déficit. Esto ha hecho que nuestra deuda pública se sitúe alrededor del 100 por ciento del PIB, es decir, de todo lo que producimos en un año. Si subiesen los tipos de interés, y en algún momento lo harán, los inte-reses de la deuda serán un gran lastre, tanto para la financiación del Estado del Bienestar, como también para el crecimiento de la economía. Por otra parte, la desconfianza de nuestros acreedo-res, en que fuesen a cobrar lo que nos han prestado, llevó a disparar la prima de riesgo, es decir hizo que la financiación fuese más cara en toda la economía.

Esta preocupante situación parecía ir quedando atrás hace unos meses. El acuerdo presu-puestario entre Ciudadanos y el PP determinó un presupuesto que, por primera vez en muchos años, se hizo sobre unas previsiones de ingresos razonables, que se están cumpliendo. El resul-tado es que al final de este año nadie habla de recortes, acuerdos de no disponibilidad, ni de subidas de impuestos. Todas las previsiones ya indican que es muy probable el cumplimiento del exigente objetivo de déficit de 2017, un 3,1 por ciento. De hecho, esto hubiese dado lugar a una reducción de nuestra prima de riesgo, y a una mejora de su calificación. La razón de que esto no haya ocurrido es, como saben los lectores, el golpe a la democracia perpetrado por los separa-tistas en Cataluña, que ha tenido graves consecuencias económicas, especialmente en la propia Cataluña.

Sin embargo, hay una proposición de ley en trámite que, de aprobarse, daría al traste con el objetivo de déficit y con la estabilidad presupuestaria; me refiero a la proposición de ley de renta

mínima. El secretario de Estado de Presupuestos señalaba la pasada semana en el Congreso que su aprobación “provocaría la quiebra de Hacienda y pondría en peligro el sistema de bienes-tar”. Lo que no se entiende es que el Gobierno del PP, que ha vetado centenares de proposicio-nes y enmiendas, de acuerdo con su prerrogativa del artículo 134.6 de la Constitución, en esta ocasión no vetase una proposición de ley, que como señalé en estas mismas páginas, simple-mente no podemos pagar. El principal problema es que a este gasto superior a los 10.000 millo-nes de euros anuales sólo nos oponemos Ciudadanos y el Partido Popular.

Algo parecido puede volver a pasar con la proposición de ley de Podemos de “reformar” la ley de estabilidad presupuestaria para eximir de la “regla de gasto” a los ayuntamientos con supe-rávit, es decir la gran mayoría. Esto supondría que los ayuntamientos podrían incrementar sus gastos sin subir impuestos para financiarlos. Esto acabaría con el superávit de los ayuntamien-tos, que no seguirían reduciendo su deuda, e impediría cumplir el objetivo de déficit. Para el Gobierno del PP, en su informe de veto, esto llevaría a tener que subir impuestos, o recortar gas-tos en el Estado, por un importe superior a los 6.800 millones de euros al año.

El problema es que, esta vez, el Gobierno sí ha vetado, pero lo hizo fuera de plazo. Sorprendentemente, para vetar, por ejemplo, la rebaja del IVA del cine, o la eliminación del impuesto al Sol, con un coste 100 veces inferior, el Gobierno del PP tuvo suficiente con un mes, pero ahora no. En consecuencia, esta proposición de ley llegará pronto al Pleno del Congreso. Lo previsible es que como solo Ciudadanos y el PP estamos a favor de la estabilidad presupuesta-ria, la proposición de Podemos salga adelante con el apoyo de los independentistas y del PSOE podemizado.

La regla de gasto en España necesita una reforma que la flexibilice. Ésta no sólo es la opinión de Ciudadanos, sino también la de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Esto se puede hacer, dando mayor capacidad de gasto, y también aunque a la izquierda populista no le guste, también para reducir impuestos, sin poner en peligro los objetivos de déficit y la estabi-lidad presupuestaria. Sin embargo, lo que no se puede hacer es “eximir” de la regla de gastos, es decir de las reglas europeas de estabilidad, a miles de ayuntamientos. Esto no sólo no es serio, sino que es incumplir nuestras obligaciones con Europa, y con los españoles.

Ahora que estamos saliendo de la crisis, los españoles se merecen que se acaben los recortes, y que se les comience a devolver parte de los sacri-ficios.

Lo que no se merecen los españoles es que algunos políticos irresponsables vuelvan a las andadas, al gasto sin reglas. Porque este gasto sin tasa ni reglas nos devolvería a la crisis. Hay que cuadrar las cuentas, todo lo demás es un cuento populista que siempre acaba mal.

[Desde mi torre]

Prescindir de reglas fiscales lleva a financiar la deuda a un coste prohibitivo, o incluso a no poder emitir deuda

Lo que no se merecen los españoles es que algunos políticos

irresponsables vuelvan a las andadas, al gasto sin reglasPOR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Diputado y portavoz de Hacienda de Ciudadanos. Inspector de Hacienda del Estado

Pertenecer a la Unión Europea tiene muchas ventajas, y de hecho, estar en Europa ha proporcionado a España los mejores años de su historia, tanto en calidad democrática como en cre-cimiento económico. Esto no significa que las instituciones europeas no hayan cometido errores, algunos muy graves, en la gestión de la crisis, pero España hubiese estado mucho peor fuera. Además, gran parte de los errores de la crisis son inter-nos, aunque a muchos no les guste reconocerlo. La otra cara de los beneficios de pertenecer a Europa es aceptar sus reglas, entre otras las fiscales. Evidentemente, estas reglas también se pueden cambiar democráticamente. Pero incluso fuera de Europa también tendríamos que aceptar reglas fiscales.

La regla de gasto en España necesita una reforma que la flexi-bilice. Ésta no sólo es la opinión de Ciudadanos, sino también

la de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Esto se puede hacer, dando mayor capacidad de gasto, y tam-

bién aunque a la izquierda populista no le guste, también para reducir impuestos, sin poner en peligro los objetivos de déficit y la estabilidad presupuestaria. Sin embargo, lo que no se puede

hacer es “eximir” de la regla de gastos, es decir de las reglas europeas de estabilidad, a miles de ayuntamientos. Esto no

sólo no es serio, sino que es incumplir nuestras obligaciones con Europa, y con los españoles. Ahora que estamos saliendo

de la crisis, los españoles se merecen que acaben los recortes.

Regla de gasto y ‘no’ gasto sin reglas


a Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) denuncia en un comunicado que desde hace cuatro meses todos los vocales del Tribunal Económico Administrativo Central (Teac) se encuentran cesados y en situación de interinidad, a pesar de que se trata de la última instan-cia a la que pueden recurrir los contribuyentes.

Dicen que “es el hecho más grave que ha acaecido en nuestro Ministerio en esta legislatu-ra”. Se ha cesado en bloque a todos los vocales del Teac, órganos representativos de la institu-ción que es la cúspide de la actividad revisora de la Administración Tributaria y se les ha dejado en funciones durante estos cuatro meses, “sentando un precedente muy perjudicial para el futuro, abriendo un peligroso camino a la arbitrariedad y atacando frontalmente a la independencia per-sonal y profesional de los funcionarios afectos a un servicio público.

José Luis Groba, presidente de este colectivo, que agrupa a 1.400 inspectores, considera que “esta situación de interini-dad es muy rara. Nunca ha ocurrido que puestos del nivel más alto de la carrera administrativa -nivel 30- y nombrados por el Consejo de Ministros, se mantengan en sus puestos cuatro meses en funciones. Un alto cargo es cesado e inmediatamen-te, en el mismo BOE en que es cesado, se incluye el nombra-miento de su relevo”.

Una mala situación La situación se genera tras la publicación en el BOE el pasado 29 de julio de este año del Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

En su artículo 6 rediseña el Teac y en la disposición transito-ria Tercera establece que: “Con el objeto de garantizar el normal funcionamiento del Teac, entretanto se produzca el nombramiento mediante real decreto de los titulares de las nuevas vocalías que se establecen en el presente real decreto, mantendrán sus funciones los actuales vocales”.

José Luis Groba aclara que “creemos que se debe a las denuncias que hicieron en su día, al poner de manifiesto la situación tan grave que sufre el Tribunal Económico Administrativo Central: más de 300.000 reclamaciones pendientes; una pendencia que se acercaba a los cuatro años, lo que hace que esté a punto de prescribir; carencia de medios y otras muchas cuestiones. La cosa está muy mal. Es cierto que tomaron medidas a corto plazo, pero parece que han querido tomar una actitud un tanto revanchista”.

En su comunicado, la IHE afirma que: “Lamentablemente, la respuesta no ha quedado sólo en ese plan especial, sino que ha venido acompañada posteriormente del cese de la totalidad de

los vocales del Teac, dejándolos en una situación de absoluta incertidumbre e inestabilidad, mer-mando su independencia y dependiendo día tras día de la magnanimidad con la que sus supe-riores decidan tratarlos”.

Explican los inspectores de Hacienda en su denuncia que la razón del cese ha sido “el cre-erse firmemente los principios que deberían presidir el desarrollo de su labor revisora, especial-mente el de independencia. De la importancia de este principio en estos cargos administrativos

resulta el hecho de que todo vocal del Teac debe ser nombra-do y cesado por el propio Consejo de Ministros, el máximo órgano colegiado del poder ejecutivo”.

Por ello, Groba añade que “entendemos que son puestos de libre designación y que se puedan cesar, pero se cesan y se nombran otros. Si los cesas, o los confirmas a todos inmedia-tamente, o nombras sus relevos. No puedes tenerlos cuatro meses en una situación inestable. Son puestos que, aparte de requerir un alto nivel, exigen también un alto componente téc-nico y necesitan una estabilidad para tomar las decisiones adoptadas”.

Un perfil “muy concreto” Y concluye señalando que “vemos el peligro de a ver con qué gente van a hacer las sustituciones. Estamos convencidos de que unos cuantos van a ser reemplazados.

Creemos que están buscando un perfil muy concreto, pero no sabemos cómo es después de cuatro meses, puesto que gente preparada para ocupar estos puestos hay mucha, con nivel y conocimientos”.

Finalmente, en su comunicado se afirma que “IHE ha inten-tado sin éxito averiguar quién o quiénes han sido los que han aconsejado y propuesto el cese de los vocales sin tener previs-to su relevo, con el propósito de conocer las razones, que indu-dablemente deben ser de peso, para dejar al Teac en una

situación tan inestable. Nadie quiere asumir la responsabilidad frente a nuestra Asociación”. Al cierre de esta edición, el Ministerio de Hacienda no había respondido a las preguntas de elEconomista sobre el tema.

Un proceso de deterioro preocupante Los vocales del Tribunal Económico Administrativo Central (Teac) llevan meses denunciando que el número de resoluciones pendientes se aproxima a las 300.000, que hay una falta de medios -incluidos los de personal- que hace muy difícil reducir esa cifra, que tiene como resultado que si superan los cuatro años sin resolución, prescribirán y que en muchas ocasiones conllevan el pago de intereses de demora por parte de la Administración Tributaria a los contribuyentes.

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Los inspectores piden explicaciones del cese de todos los vocales del Teac

Los inspectores denuncian una situación “insostenible” del Tribunal Económico Administrativo

Los vocales llevan meses denunciando que el número de resoluciones pendientes se aproxima a las 300.000

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[Fiscal]


L a regulación legal y reglamentaria del proce-dimiento inspector permite a la Inspección

de los Tributos extender el plazo de duración máximo legal inicialmente previsto si durante la instrucción de las actuaciones se apreciaran las circunstancias que hubieran permitido desde un primer momento acordar el inicio de las actuacio-nes por el plazo máximo.

Una vez que la Inspección de los Tributos apre-cia esas circunstancias puede proponer la ampliación del plazo de duración de las actuacio-nes inspectoras pero debe conceder un trámite de alegaciones al contribuyente.

Posteriormente, la Inspección debe acordar la ampliación del plazo de duración de las actuacio-

nes inspectoras de forma motivada. Cuando los contribuyentes se han opuesto a la ampliación del plazo de duración del plazo

de las actuaciones inspectoras en vía de revisión administrativa o sede contencioso adminis-trativa aduciendo defectos de motivación del acuerdo de ampliación del plazo de duración, tanto la Administración como los Tribunales, en muchas ocasiones, han desestimado de plano la pretensión de nulidad cuando el contribuyente no había realizado alegaciones ante la Inspección de los Tributos.

La Administración invocaba la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 para motivar sus sistemáticas desestimaciones en este punto. Ahora bien, estas sentencias del Tribunal Supremo no basa-ban su ratio decidendi en que el contribuyente no hiciera alegaciones en la propuesta de ampliación y que después procediera a su impugnación.

Si bien es cierto que esta circunstancia se consideraba relevante por el Tribunal Supremo, no le daba el valor decisivo en su resolución, ya que ambas sentencias se apoyaban en otros razonamientos como la firma en conformidad a la propuesta de liquidación o la verdadera con-currencia de los requisitos que amparan la ampliación del plazo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017 en el recurso 3043/2016 ha clarificado esta situación, negando que la doctrina del Tribunal Supremo con-firme que en ausencia de alegaciones en el trámite de audiencia concedido al efecto por la Inspección deba desestimarse de plano cualquier alegación posterior que se oponga a dicha ampliación.

El Tribunal Supremo se enfrenta a un caso en el que el contribuyente no efectuó alegación algu-na a la procedencia de ampliar el plazo del procedimiento inspector siendo que ni en el traslado para alegaciones, ni en el acuerdo de ampliación se señalan qué motivos de los contemplados en los artículos 150.1º de la Ley General Tributaria y el 184.2º del Real Decreto 1065/2007 jus-tificaban la procedencia de extender el plazo de duración del procedimiento inspector.

La sentencia concluye que la doctrina correcta debe consistir en que la ausencia de alega-ciones por el contribuyente en el trámite concedido por la Inspección sobre la procedencia de ampliar el plazo de las actuaciones inspectoras cuando en dicho trámite no se señala, ni mani-fiesta o indica cuál es la circunstancia o circunstancias concurrentes en tales actuaciones que justifican dicha ampliación y cuando, además, tampoco en el acuerdo de extensión del plazo que finalmente se adopta se contiene indicación alguna sobre aquella circunstancia, no impi-de al sujeto pasivo cuestionar la legalidad de la liquidación que pone fin al procedimiento por la invalidez del acuerdo que decidió ampliar el plazo de las actuaciones inspectoras.

El Tribunal Supremo considera que realmente no existe un cambio de jurisprudencia, sino que las sentencias que estaban invocando tanto el Teac como la Audiencia Nacional realmen-te no contemplaban como elemento determinante la falta de alegaciones.

La motivación del acuerdo de ampliación debe ponderar las circunstancias del procedi-miento en el seno del cual se necesita su adopción, lo que impone al órgano decisor un deber de acreditar cumplidamente que el plazo inicial es insuficiente.

En este sentido, el Tribunal Supremo reitera que el déficit de motivación puede no afectar a la validez del acuerdo de ampliación cuando se acredite en el proceso que la extensión del plazo estaba materialmente justificada en el procedimiento, pero si no concurre ninguna de aquellas dos exigencias: ni el acuerdo ampliatorio estaba mínimamente motivado, ni se acre-ditó que concurriera alguno de los supuestos típicos establecidos en la normativa vigente como justificadores de la ampliación, debe apreciarse la nulidad del acuerdo con los consi-guientes efectos sobre la duración del plazo máximo y por extensión con los efectos asocia-dos previstos en el artículo 150 de la Ley General Tributaria. La corrección de la ampliación de plazo es un elemento determinante de la propuesta de liquidación tributaria y de la resolución misma en la que tal liquidación se aprueba.

De esta forma, cabe que el contribuyente aduzca cuanto tenga por conveniente sobre la regularidad del procedimiento inspector y, de forma más concreta, sobre la conformidad a derecho del acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones, que habrá de repu-tarse inválido si carece de motivación y, además, si no se ha constatado en el procedimiento la complejidad material de esas mismas actuacio-nes.

Esta sentencia resulta por tanto sumamente relevante pues tira por tierra muchas resolucio-nes de los Tribunales Económico Administrativos que se amparaban simplemente en la omisión de alegaciones del contribuyente para no entrar a analizar si realmente concurrían las condiciones para la ampliación del plazo de duración del pro-cedimiento inspector.

Obligatoriedad de efectuar alegaciones en la inspección

La inspección de tributos puede proponer ampliar el plazo de actuaciones inspectoras con alegaciones del contribuyente

Esta setencia es relevante porque tira por tierra muchas resoluciones de Tribunales Económicos Administrativos

La regulación legal y reglamentaria del procedimiento inspec-tor permite a la Inspección de los Tributos extender el plazo de duración máximo legal inicialmente previsto si durante la ins-trucción de las actuaciones se apreciaran las circunstancias que hubieran permitido desde un primer momento acordar el inicio de las actuaciones por el plazo máximo. Una vez que la Inspección de los Tributos aprecia esas circunstancias puede proponer la ampliación del plazo de duración de las actuacio-nes inspectoras, pero debe conceder un trámite de alegacio-nes al contribuyente. La Inspección debe acordar la amplia-ción del plazo de duración de actuaciones inspectoras de forma motivada.

Así, cabe que el contribuyente aduzca cuanto tenga por con-veniente sobre la regularidad del procedimiento inspector y la

conformidad a derecho del acuerdo de ampliación del plazo de duración de las actuaciones, que habrá de reputarse invá-

lido si carece de motivación y si no se ha constatado en el pro-cedimiento la complejidad material de las mismas actuacio-

nes. La sentencia resulta relevante pues tira por tierra muchas resoluciones de Tribunales Económico

Administrativos que se amparaban en la omisión de alegacio-nes del contribuyente para no entrar a analizar si concurrían

condiciones para la ampliación del plazo de duración del pro-cedimiento inspector.

[La fiscalidad, a examen]

POR MIGUEL ÁNGEL GARRIDO Socio director de Garrido Abogados


[CONTINÚA]

Comienza el mes de diciembre y es preciso tomar decisiones para reducir lo que pagaremos en la próxima Campaña de Renta. Enfilamos el último mes del año y llega el momento de adoptar las últimas decisiones que nos permitan reducir la fac-tura que tendremos que pagar tras realizar la declaración en la Campaña de la Renta del próximo año.

Para ello, es recomendable revisar las facturas y justificantes y las pasadas decla-raciones. Las deducciones varían de comunidad autónoma en comunidad autóno-ma, por lo que es importante revisar las que nos pueden valer dependiendo de dónde tengamos instalada nuestra residencia fiscal.

Algunas comunidades han aprobado deducciones para la renta 2017 a pagar en la primavera de 2018, para lo cual conviene tener bajo control todas esas facturas desgravables y guardarlas durante cuatro años, por si acaso Hacienda decide revi-sar las declaraciones. Familias numerosas, gastos en libros de texto, por adopción o en alquiler. Las comunidades autónomas tienen capacidad para modificar determi-nadas normas tributarias. En lo que respecta al IRPF, pueden aprobar deducciones sobre la cuota íntegra autonómica sobre circunstancias personales y familiares, inversiones no empresariales o subvenciones y ayudas autonómicas.

Una vez apuntadas estas consideraciones, es preciso tener en cuenta también algunos ingresos que nos hayan podido llegar y que forman parte de las rentas obte-nidas, como es el caso de las cestas de navidad. Así, constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o a precio inferior al normal de mercado, aunque no supongan un gasto real para quien las da.

VEHÍCULO DE EMPRESA Si disponemos de un vehículo de la empresa que se pueda considerar retribución en especie, el Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf) recomienda solici-tar al empleador que el vehículo sea uno de los considerados eficientes energética-mente. De esta manera, su retribución se puede ver reducida fiscalmente hasta en un 30 por ciento.

SEGURO MÉDICO Si la empresa nos abona un seguro médico, podemos extender la cobertura a nues-tro cónyuge e incluso a nuestros hijos, para poder beneficiarnos de la exención de hasta 500 euros para cada una de las personas aseguradas, que incluye la norma-tiva del IRPF. Además, en el caso de que alguno de los miembros de la familia sea discapacitado, la renta en especie que no tributa se amplía a 1.500 euros por cada uno de ellos.

PAGO ÚNICO POR EL PARO Cuando se tiene derecho a cobrar la prestación por desempleo y se va a iniciar una actividad económica, le conviene solicitar el cobro de la prestación en la modalidad

de pago único. Si lo hace de este modo, no tributará por esta prestación de desem-pleo, siempre que no cese en la actividad que ha iniciado durante los cinco años siguientes.

PLANES DE PENSIONES Si a lo largo del año por el que hace la renta, ha realizado alguna aportación a un plan de pensiones, se puede permitir la deducción de los depósitos en la base impo-nible general. Se puede rebajar hasta un máximo de 8.000 euros, o el 30 por cien-to de los rendimientos del trabajo y de las actividades económicas, la cifra menor de las dos.

VENTA DE ACCIONES Aquellas personas que poseen acciones de una entidad cotizada y le entregan dere-chos de suscripción preferente que vende, deberán tributar por el importe obtenido por los mismos. Y si es socio de una no cotizada y este año le han devuelto aporta-ciones o distribuido prima de emisión, tributará por ello como rendimientos del capi-tal mobiliario.

GANANCIAS Y PÉRDIDAS Es aconsejable comprobar las autoliquidaciones de los tres años anteriores, por si existe un saldo negativo derivado de la compensación de ganancias y pérdidas patri-moniales que no haya podido compensar. Recomienda el Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf), a este respecto, que como esa posibilidad se pierde si no se ejercita en un máximo de cuatro años, le puede convenir materializar alguna plus-valía tácita transmitiendo el correspondiente bien o derecho para aprovechar dicho saldo.

MAYORES DE 65 AÑOS Si transmite una vivienda que no es su domicilio habitual u otro bien o derecho, y tiene más de 65 años, no tributará por la ganancia patrimonial, hasta un máximo de 240.000 euros, si con el importe obtenido constituye una renta vitalicia a su favor.

PLUSVALÍA Y MINUSVALÍA Si se da el caso de que en lo que llevamos de 2017 hemos transmitido algún ele-mento patrimonial, obteniendo por ello una plusvalía, solo tendremos hasta el fin del ejercicio para realizar minusvalías tácitas que tenga en algún otro elemento patrimo-nial. Así reducirá la tributación de la ganancia patrimonial que ya ha materializado. Por el contrario, si ha transmitido con pérdidas, puede aprovecharlas para reducir la plusvalía que materialice con algún otro bien o derecho antes de final de año.

EMPRESA FAMILIAR Si transmite en vida un negocio familiar a sus descendientes o participaciones en una de estas sociedades, la ganancia patrimonial generada no tributará si se cum-

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TODO LO QUE HAY QUE SABER PARA LA PRÓXIMA CAMPAÑA DE LA RENTA 20+1 consejos para recortar el IRPF antes de acabar el año

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DEDUCCIÓN DE VIVIENDA Si adquirió su vivienda habitual antes de 2013 y dedujo por ella, puede aprovechar la deducción por inversión en vivienda. Cuando calcule el coste fiscal de su Renta de 2017, puede rebajar ese importe agotando el límite de 9.040 euros entre intere-ses y capital amortizado del préstamo que utilizó para pagarla y lograr un máximo de deducción de 1.356 euros. REINVERTIR EN VIVIENDA Si ha transmitido la vivienda habitual en 2017 con ganancia patrimonial, considere la posibilidad de reinvertir el importe obtenido en la adquisición de otra vivienda habitual para no tributar por dicha renta. Eso sí, debe de tener en cuenta que la rein-versión ha de realizarla en un plazo máximo de dos años desde la fecha de transmi-sión y que, si no la realiza en el mismo 2017, deberá comunicar en la renta de este año su intención.

ALQUILER DE VIVIENDA Cuando se vive de alquiler desde antes de 2015 y se ha deducido por este concep-to, se puede aprovechar el régimen transitorio de la deducción por alquiler de vivien-da habitual. En estas circunstancias, siempre que esté en los límites de base que la norma establece, le convendrá no cambiar de casa, utilizar las prórrogas del contra-to y, si se terminan, también podrá seguirse deduciendo si vuelve a firmar un con-trato con el dueño del piso, incluso aunque modifique el importe y el plazo del con-trato. Además, su comunidad autónoma puede tener reguladas las deducciones para el inquilino.

AFILIACIONES Los afiliados a sindicatos y colegiados como miembros de un gremio profesional pueden reducir las cuotas de sus rendimientos del trabajo con un límite de 500 euros. Los gastos de abogados por un conflicto laboral con la empresa, también reducen los rendimientos del trabajo, con un máximo de 300 euros. Y también es deducible la aportación a partidos políticos, en un 10 por ciento y con un límite de 600 euros.

DONATIVOS Se admite una deducción del 30 por ciento sobre las donaciones y cuotas que satis-faga en favor de entidades sin ánimo de lucro, como ONG, federaciones deportivas, universidades públicas o fundaciones. Si lleva más de dos años colaborando con una entidad como éstas, el porcentaje sube al 35 por ciento. Y en cualquier caso, los primeros 150 euros aportados a estas entidades podrán ser deducidos en un 75 por ciento. No obstante, la deducción no podrá superar el 10 por ciento de la base liquidable.

AYUDAS PÚBLICAS Para terminar con estas consideraciones, cualquier ayuda percibida en este año tri-butará, excepto que la ley del impuesto la declare exenta. Si en 2017 le han conce-dido una ayuda pública pero aún no se la han abonado, no deberá declarar la ganancia hasta que perciba la misma. Buen ejemplo de ayudas que tributan puede ser la del Plan Pive o la del Plan Movea a la compra de turismos o las subvenciones para la compra de vivienda.

plen los requisitos para aplicar la reducción del 95 por ciento en la transmisión de la empresa familiar en los términos regulados en la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, con independencia de que aplique la normativa autonó-mica por ser más favorable.

DONACIÓN DE VIVIENDA Una de las actividades que más dudas plantea a los padres a la hora de ayudar a sus vástagos es el de la donación de una vivienda a un hijo. Si quiere donársela, aunque el coste fiscal para el donatario pueda no ser significativo en función de la comunidad autónoma donde radique la vivienda, el donante deberá tributar por la ganancia que, en su caso, obtenga, salvo que este tenga una edad de 65 o más años.

AUTÓNOMO EN SU CASA En el caso de que sea empresario o profesional y trabaje desde casa, podrá dedu-cir los gastos de titularidad del inmueble en proporción a los metros cuadrados que destine a la actividad, como son el IBI, la comunidad de vecinos, tasas, etc. También, se puede deducir un porcentaje, según el tiempo que se destine al desarrollo de la actividad, de la parte de vivienda utilizada en la misma sobre los gastos de suminis-tros como Internet, luz, agua o calefacción. En 2018 la ley fija ese porcentaje en el 30 por ciento para evitar litigiosidad.

USO DEL VEHÍCULO La reforma urgente el trabajo autónomo aprobada a finales de año incluye nuevas deducciones para los trabajadores autónomos. En concreto, para 2017 se han eli-minado las restricciones que afectaban a los automóviles y vehículos. Hasta ahora sólo se podían deducir los gastos si estaba cien por cien a la actividad. En 2017 ya se permite deducir gastos del automóvil parcialmente afecto a la actividad. La mayo-ría de inspectores venía permitiendo una deducción del 50 por ciento de los gastos. La nueva ley permite deducir los gastos del coche en los mismos términos del IVA.

MANUTENCIÓN EN VIAJE Si es empresario y profesional y se desplaza por trabajo fuera del domicilio de la acti-vidad y se paga la manutención, podrá deducirse ese gasto si lo justifica por factu-ra y es necesario. A partir de 2018, estos gastos se podrán deducir con los límites establecidos para las dietas exceptuadas de gravamen reguladas en el Reglamento y que se paguen con tarjeta.

RESCATE DEL FONDO En el caso de que se haya jubilado en 2015, tenga en cuenta que, si todavía no ha rescatado el sistema de previsión social en forma de capital, para hacerlo aprove-chando la reducción del 40 por ciento solo tiene de plazo hasta el próximo 31 de diciembre.

APORTACIÓN AL CÓNYUGE Si ya agotó su límite de aportación a sistemas de previsión social, pero está casado y su cónyuge obtiene rentas del trabajo y de actividades económicas menores a 8.000 euros, puede aportar hasta otros 2.500 euros al plan de su cónyuge y esa aportación servirá para reducir su propia base imponible.

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a Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha declarado que las cláusulas multidivisa de las hipotecas no superan el control de transparencia y declaran la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido y amortizado en euros.

Así se lo determina el TS en la presente sentencia en la que anula parcialmente la hipoteca al considerar que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, “que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario”.

Los afectados en toda España por las hipotecas multidivisa superan los 60.000, que tras esta sentencia del TS tienen expectativas de que van a poder recuperar las cantidades pagadas de más.

Dos meses después de la declaración Esta fallo llega dos meses después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el pasado 20 de septiem-bre, declarase abusiva esta cláusula por falta de transparen-cia, al no informar al consumidor claramente de los riesgos que aparejaba la contratación de este producto hipotecario.

El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, adapta la doctri-na jurisprudencial de TS a la emitida por el TJUE, que en el caso Banif Plus Bank -sentencia de 3 de diciembre de 2015- consi-deró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constitu-yen instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.

Sarazá Jimena estima que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplica-ción de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada en la Directiva de Mercados Financieros (MiFID) que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumen-to financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Así, concluye que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia.

Considera que, aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas.

La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeu-dar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco puede dar por vencido anticipada-mente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites sobre la divisa.

Condiciones generales En la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays y “con-tiene condiciones generales de la contratación”. Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selec-ción inicial de la divisa en la que estaba representado el prés-tamo, razona Sarazá Jimena.

Y afirma que el que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo -la que los prestata-rios necesitaban refinanciar-, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento divisa extranjera que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los présta-mos en euros -que es lo que lo hacía atractivo-, no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato.

En concreto, se refiere al modo en que operaba ese elemen-to divisa extranjera en la economía del contrato -tipos de cam-bio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del ries-go de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de ésta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra

divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctua-ción de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.- y en la posición jurídica y econó-mica que cada parte asumía en la ejecución del contrato. La primera instancia fue favorable al cliente, pero el banco recurrió y la Audiencia Provincial de Madrid revocó el fallo. Ahora, el Tribunal Supremo le ha vuelto a dar la razón parcialmente el usuario.

Según los últimos datos facilitados por la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), los españoles con hipoteca multidivisa han perdido una media de 200.000 euros. De estos présta-mos, según Asufin, un 46 por ciento es en yenes y un 52 por ciento en francos suizos, monedas que se apreciaron significativamente durante la crisis, por lo que los bancos acumularon un total de 13.160 millones de euros en préstamos en divisas. (TS, 15-11-2017)

L


El Supremo anula la primera cláusula multidivisa por falta de transparencia

El Alto Tribunal considera que la entidad bancaria no avisó al consumidor de los riesgos que podía correr con ese producto

Más de 60.000 afectados esperan recuperar el dinero pagado de más por estos contratos anulados por falta de transparencia

GETTY

[Superreseña]


U n Derecho de contratos que equilibre la protección de los consumidores y la necesaria competitividad de las empre-

sas es esencial en el logro del mercado único, especialmente digi-tal. Pese a ello, la Unión Europea ha demostrado una notable incapacidad en la aprobación de instrumentos al respecto. Tanto la Directiva 1999/44/CE, sobre ciertos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, cuya derogación ahora se prevé, como la Directiva sobre los derechos de los consumidores, 2011/83/UE, lograron ver la luz rebajando el grado de armoniza-ción. En los 12 años que mediaron entre ellas, especialmente desde el año 2002 en que se aprobó la financiación de la red de investigadores, fue imposible lograr una norma sobre esta mate-ria.

Las diversas iniciativas ligadas al marco común de referencia en materia contractual -CFR, en sus siglas inglesas-, fracasaron pese a los múltiples impulsos desde la Comisión y el Parlamento Europeo. Pueden citarse la Comunicación de la Comisión sobre Derecho contractual europeo de 11 de julio de 2001; la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001 sobre la aproximación del Derecho civil y mercantil de los Estados miembros y el Plan de acción de la Comisión de 12 de febre-ro de 2003. Desde entonces, se obtuvieron algunos acuerdos políticos en el Consejo JAI en relación al establecimiento de un ‘tool box’ o uso como herramienta por el legislador europeo del CFR, que final-mente no se materializaron en instrumento alguno. Simultáneamente, a lo largo de varios años se tra-bajó en la citada Directiva 2011/83/UE, siendo este enfoque, el de la protección del consumidor, el que finalmente prosperó.

El siguiente hito, un proyecto de Reglamento sobre la compraventa europea, fracasó en 2015 tras casi tres años de negociación. Como en esta tribuna se analizó en su día, fue sustituido por dos propuestas coligadas de directivas, sobre aspectos contractuales del suministro digital de un lado y ventas online de otro, junto con la acción Refit en sede de consumo o programa de evaluación de la eficacia de varias Directivas. Recientemente, Comisión y Parlamento han considerado más ade-cuado unificar el régimen de las ventas online/offline, por lo que se optó por modificar la propues-ta de Directiva, tras el estudio de otras opciones. El pasado 27 de noviembre se presentó en el Consejo la nueva propuesta y el informe de impacto que la acompaña. Aún restan, hasta el 26 de diciembre, la recepción de los informes de subsidiaridad de los Parlamentos nacionales, por lo que realmente no puede iniciarse seriamente la negociación hasta ese momento.

La primera impresión de las delegaciones no fue excesivamente entusiasta. La razón se sitúa en la dificultad de entender cumplido el objetivo de incluir en un solo instrumento la venta multicanal, pues al limitarse al ámbito transfronterizo, el régimen jurídico que plantea se circunscribe a las ven-tas offline en las que el consumidor se desplaza de su Estado de residencia a otro, donde compra. Pero en ningún caso abarca las ventas nacionales, contrariamente al planteamiento del fallido ins-trumento sobre Derecho europeo de ventas en el que se incluía un ambicioso acuerdo político por el que se unificaba el régimen legal de la compraventa. Ello convierte la nueva directiva en una suer-te de Derecho especial respecto a la directiva 2011/83/EU aportando poco más. Por el contrario,

el suministro digital, solo parcialmente, se encuentra cubierto en ésta.

Las cuestiones esenciales que aborda la nueva propuesta reproducen parcial-mente las ya vistas en la negociación de la directiva sobre contenidos digitales. Se refieren al ámbito de aplicación, limitado a la contratación B2C por el contrario al fra-casado Reglamento que se extendía a la contratación B2PYME; la conformidad con el contrato y sus requisitos; los remedios contra la falta de conformidad y su jerarqui-zación, tema sensible para la delegación española en cuanto empeora la posición de nuestros consumidores; la garantía legal, que implica inversión de la carga de la prueba; la singularidad de los contratos de larga duración, así como el ius poeniten-di o de retractación. Al margen de la Directiva, dado su carácter horizontal queda la competencia jurisdiccional y la ley aplicable. La futura directiva no puede prejuzgar la aplicación del Reglamento (UE) nº 1215/2012 (Recast de Bruselas I) ni el Reglamento 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contrac-tuales (Roma I) que en su artículo 6 establece con claridad que la ley aplicable que corresponde a los contratos con consumidores es la de la residencia habitual del consumidor. Falta asimismo una cierta labor pedagógica en relación a los medios de los que dispone el consumidor en la defensa de sus acciones. Estos son, especialmente, el Reglamento (UE) Nº 524/2013 y la Directiva 2013/11/UE sobre ODR, que recientemente han sido imple-mentado y traspuesta, respectivamente en España, mediante Ley 7/2017, de 2 de noviembre, así como el Reglamento UE/ 2015/2421, por el que se modifica el proceso de escasa cuantía aún sin implementar.

No debe olvidarse, finalmente, que esta propuesta está ligada a la relativa a contratos de suministro de contenido digital, que próximamente iniciará el trílogo. Y si bien sus soluciones no deben ser aplicadas mutatis mutandis, a la que ahora se analiza sí deben ser muy tenidas en cuenta. Siempre que el nivel de pro-tección actual de los consumidores europeos quede garantizado, debe cubrirse esta inexcusable laguna en el Derecho europeo a fin de facilitar la exportación a nuestras empresas, especialmen-te pymes y ‘startups’, reduciendo sus costes.

[Observatorio de Derecho Privado]

Nueva propuesta de Directiva sobre venta de bienes

El siguiente hito, un proyecto de Reglamento de compraventa europea, fracasó en 2015 tras casi tres años de negociación

El fallido instrumento sobre Derecho europeo de ventas incluía un acuerdo por el que se unificaba el régimen de compraventa

POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

Un Derecho de contratos que equilibre la protec-ción de los consumidores y la necesaria competiti-vidad de las empresas es esencial en el logro del mercado único, especialmente digital. Pese a ello, la UE ha demostrado una incapacidad en la apro-bación de instrumentos al respecto. Tanto la Directiva 1999/44/CE, sobre ciertos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, como la Directiva sobre los derechos de los consu-midores, 2011/83/UE, lograron ver la luz.

No debe olvidarse, finalmente, que esta propuesta está ligada a la relativa a contratos de suministro

de contenido digital, que próximamente iniciará el trílogo. Y si bien sus soluciones no deben ser apli-

cadas ‘mutatis mutandis’, a la que ahora se anali-za sí deben ser muy tenidas en cuenta. Siempre

que el nivel de protección actual de los consumido-res europeos quede garantizado, debe cubrirse

esta inexcusable laguna en el Derecho europeo a fin de facilitar la exportación a nuestras empresas.

GETTY


l banco está obligado a informar sobre la cláusula suelo al consumidor antes de que firme el con-trato de crédito hipotecario para adquirir la vivienda y se subrogue en el préstamo promotor, tanto si es con novación o sin ella, según establece el Tribunal Supremo en esta setencia.

El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, dictamina que el hecho de que el préstamo hipotecario no se conceda directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en uno previamente conce-dido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de sumi-nistrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como pres-tatario en el préstamo hipotecario, sin realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

“En otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adhe-rente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”, concluye el magistrado.

Reconoce que la redacción de las cláusulas suelo, aislada-mente consideradas, podría ser clara y comprensible; que la primera escritura era de subrogación en un préstamo hipoteca-rio anterior, no de concesión ex novo del préstamo; que se amplió el capital prestado o el plazo de devolución; que el pres-tatario pidió una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se amplió el plazo de devolución -de 30 a 40 años-. También se estableció un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el mismo.

Declaración de nulidad Determina Sarazá Jimena que estos hechos no permiten afir-mar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que sumi-nistrase al prestatario la información adecuada para que cono-ciera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en el contrato de préstamo al que se vincula-ría por un largo periodo.

Rechaza las afirmaciones del banco de que hubo negociación, y dice que “no existe una afir-mación precisa por parte de la Audiencia de que el demandante negociara las cláusulas suelo, y no podía haberla porque esto supondría excluir el carácter de condición general de tales estipu-laciones, lo que no era posible pues el banco, en la audiencia previa celebrada en el Juzgado Mercantil, aceptó no discutir el carácter de condiciones generales de estas cláusulas suelo”.

Argumentaba la defensa jurídica de la entidad bancaria que la Audiencia Provincial estimó el recurso. Consideró que, puesto que el demandante no solicitó la concesión de un préstamo hipo-tecario, sino que se subrogó en uno previamente concertado por la empresa que le vendió la

vivienda, estaba en sus manos haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haber-las examinado antes de optar por la subrogación del mismo. El comprador no se limitó a solicitar la subrogación, sino que negoció con el banco una ampliación del préstamo y se fijaron unas nue-vas condiciones. En 2009 se novó el contrato y se fijaron nuevas condiciones -plazo, periodo de carencia, periodo de amortización, intereses y comisiones- y se rebajó el tipo mínimo en un punto. La Audiencia Provincial considera que sobre la segunda escritura es difícil pensar que no tuviera

conocimiento del límite a la variación del tipo de interés y de su importancia.

Por tanto, las cláusulas suelo de las dos escrituras superan el control de transparencia en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de suscribir las escrituras.

El ponente recuerda que las cláusulas suelo del Banco Popular, entidad concedente del préstamo, fueron declaradas nulas por sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil de 23 de diciembre de 2015, y recuerda su doctrina de Pleno de 8 de junio de 2017, de que, pese a la inexistencia de cosa juzgada de las acciones colectivas sobre las individuales, la regla gene-ral será determinar en estas últimas la abusividad de la cláu-sula, salvo circunstancias excepcionales como el perfil del cliente o la información precontractual suministrada.

Razona el ponente que, en sentencia de 7 de noviembre de 2017, una cláusula suelo idéntica a la que es objeto de enjui-ciamiento y predispuesta en los mismos términos por la misma entidad bancaria, fue analizada y declarada nula.

Dice esta resolución que esa condición general de la contra-tación, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte del prestatario y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que el consumidor pudiera tener conocimiento efectivo del

coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo. De donde se deducía, conforme a la jurisprudencia de la Sala, que, al no rebasar la condición general de la contratación puesta en entredicho el control de transpa-rencia, debía declararse su nulidad, a tenor de los artículo 8.2 y 9 de la Ley de Cláusulas Generales de los Contratos (LCGC).

En el caso en litigio, el préstamo promotor concedido por la entidad bancaria, la cláusula suelo era del 3,5 por ciento, mientras que en la escritura de subrogación era del 4 por ciento. En el año 2009 se novaron las distintas condiciones del préstamo mencionadas y se rebajó la cláusula suelo al 3 por ciento. (TS, 24-11-2017)

E


El banco debe informar de la cláusula suelo del promotor al subrogado

De no ser así, se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, contrario a la doctrina del TJUE

No decae la obligación porque el préstamo hipotecario se

conceda al promotor de la vivienda y no al consumidor

REUTERS

[Superreseña]


S e acaban de publicar dos Reales Decretos que suponen la trasposición al marco jurídico español de dos

Directivas comunitarias. El Real Decreto Ley 18/2017, de 24 de noviembre, que transpone la Directiva 2013/34/UE sobre divulgación de información no financiera, y modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas.

Tiene una doble finalidad: (i) aumentar la información no financiera del informe de gestión que acompaña a las cuen-tas anuales individuales y consolidadas en grandes empresas en lo relativo a cuestiones sociales, medioambientales, recur-sos humanos, respeto a derechos humanos y lucha contra la corrupción; y (ii) ampliar el contenido exigido en el informe anual de gobierno corporativo que publican sociedades anó-nimas cotizadas, incluyendo la divulgación de políticas de

diversidad de competencias y puntos de vista aplicados en la elección del consejo de administración. Estos cambios normativos recaen sobre empresas grandes con consideración de entidad de

interés público, siempre que reúnan los siguientes requisitos: (i) que el número medio de los traba-jadores durante el ejercicio sea superior a 500; y (ii) que durante dos ejercicios consecutivos cum-plan al menos dos de las siguientes circunstancias: que el total de las partidas del activo sea supe-rior a 20 millones de euros, que el importe neto de su cifra anual de negocios supere los 40 millo-nes de euros o que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250. El Estado de Información no Financiera introduce como información mínima los siguientes aspectos:

a) En materia medioambiental, las empresas aportarán información sobre los efectos actuales y previsibles de sus actividades en el medio ambiente, salud y seguridad, uso de la energía, emisiones de gases de efecto invernadero, consumo del agua y contaminación atmosférica.

b) En cuestiones sociales y relativas al personal se recogerán las medidas adoptadas para garan-tizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y segu-ridad en el lugar de trabajo, el diálogo con las comunidades locales, las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades.

c) En cuanto a derechos humanos, se incluirá información sobre los impactos potenciales y rea-les de la actividad de la empresa, así como las disposiciones aplicadas para impedir los abusos y medidas para mitigarlos, gestionarlos y repararlos.

d) En relación con la lucha contra la corrupción y el soborno, se especificarán los procedimientos y recursos de control interno dedicados a prevenir estas conductas.

e) Relatar los procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa y, cuando sea perti-nente y proporcionado, en relación con sus cadenas de suministro y subcontratación, con el fin de detectar, prevenir y atenuar efectos adversos existentes y potenciales.

Por otro lado, el Real Decreto Ley 19/2017, de 24 de noviembre, de Cuentas de Pago Básicas, traslado de cuentas y comparabilidad de comisiones, incorpora a la legislación española la Directiva comunitaria 2014/92/UE sobre estas materias. Su finalidad consiste en mejorar la inclusión finan-ciera y potenciar el mercado europeo. Para ello, se garantiza el derecho universal de los clientes a acceder a una cuenta de pago básica, mejorando notoriamente la transparencia y la comparabili-dad de las comisiones aplicadas a las cuentas de pago; además de agilizar el traslado de cuentas de pago dentro de España y facilitar la apertura de cuentas transfronterizas.

La Cuenta de Pago Básica es un nuevo producto bancario creado por la Directiva europea, en euros y que facilita el acceso a una serie de servicios -apertura, utilización y cierre de la cuenta, depó-sito de fondos, retirada de efectivo en la entidad o en cajeros, domiciliación de recibos, uso de tarje-tas de débito o prepago y transferencias-. Estas cuentas tendrán una comisión máxima que fijará el Ministerio de Economía y será controlada por el Banco de España.

Las entidades de crédito denegarán el acceso en casos muy tasados: (i) no aportar la información requerida en función del nivel de riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo; (ii) ir en contra de los intereses de la seguridad nacional o de orden público definidos por las leyes, las nor-mas europeas y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE; y (iii) ser titular en España de una cuenta que permita realizar los servicios descritos. El Ministerio de Economía fijará, mediante orden ministerial, el límite máximo a aplicar en este tipo de cuentas. Para las cuentas, esta norma estable-ce el derecho al traslado a otra entidad o dentro de la misma, obligación que afecta a todos los pro-veedores de servicios de pago, no solo a las entidades de crédito.

El traslado debe ser rápido, ágil y eficaz -período máximo de 13 días-. Los proveedores de servi-cios de pago denegarán el traslado del saldo de una cuenta de pago a aquellos clientes que tengan obligaciones pendientes de cargo en dicha cuenta, por lo que las entidades de crédito suministra-rán tanto al cliente como al proveedor la siguiente información: (i) órdenes permanentes de transfe-rencia; (ii) adeudos domiciliados periódicos; y (ii) transferencias entrantes periódicas. Además, se va más allá de la Directiva, permitiendo a los consumidores la cancelación de cuentas en 24 horas. La excepción es que el usuario tuviera contratado con el proveedor de servicios de pagos otro producto o servicio financiero para cuya gestión sea necesario mantener abierta una cuenta de pago con el proveedor de servicios de pago.

En materia de comisiones, el Decreto establece que pro-veedores de servicios de pago proporcionarán al cliente, no sólo un documento informativo de comisiones con suficiente antelación a la firma del contrato inicial, sino también, cada estado de las comisiones en que hayan incurrido para los ser-vicios asociados a su cuenta de pago. El Banco de España podrá establecer requisitos que deben cumplir ambos docu-mentos, que deben ser precisos, breves y con una estructura clara. Dispondrá de un sitio web que permita comparar las comisiones que aplican los proveedores de servicios de pago.

El estado de la información no financiera y las cuentas de pago básicas

La Cuenta de Pago Básica es un nuevo producto bancario para facilitar el acceso a cierres de cuentas o depósitos

La información no financiera introduce aspectos sobre el medio

ambiente, de personal o de lucha contra la corrupción

POR PEDRO B. MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico

Se acaban de publicar dos Reales Decretos que supo-nen la trasposición al marco jurídico español de dos Directivas comunitarias. El Real Decreto Ley 18/2017, de 24 de noviembre, que transpone la Directiva 2013/34/UE sobre divulgación de información no financiera, y modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas. Tiene una doble finalidad: (i) aumentar la información no financiera del informe de gestión que acompaña a las cuentas anuales individuales y consolidadas en grandes empresas en lo relativo a cuestiones sociales, medioambientales, recursos humanos, etc.

En materia de comisiones, el Decreto establece que proveedores de servicios de pago proporcionarán al cliente, no sólo un documento informativo de comi-siones con suficiente antelación a la firma del con-

trato inicial, sino también, cada estado de las comi-siones en que hayan incurrido para los servicios aso-

ciados a su cuenta de pago. El Banco de España podrá establecer requisitos que deben cumplir

ambos documentos, que deben ser precisos, breves y con una estructura clara. Dispondrá de un sitio web

que permita comparar las comisiones que aplican los proveedores de servicios de pago.

[Mis remedios legales]


n total de 146.660 solicitudes realizadas por los titulares de créditos hipotecarios para lograr la devolución del dine-ro pagado de más por las cláusulas suelo han sido recha-zadas por las entidades bancarias, porque no contenían en su clausulado este tipo de cláusulas.

Así consta en el informe semestral de la Comisión de seguimiento, control y evaluación, publicado por el Banco de España a partir de información remitida por los bancos.

El total del dinero devuelto por los bancos suma 1.975 millones de euros, correspondiente a las 453.622 recla-maciones admitidas, lo que supone en torno a un 43 por ciento del total. Este es el primer balance que la Comisión de Seguimiento hace de los resultados de este procedimiento extrajudicial, que continúa abierto y, por lo tanto, puede seguir admitiendo nuevas recla-maciones de afectados.

El Ministerio de Economía, Industria y Competitividad consideró que “el procedimiento se está llevando a cabo con resultados satisfactorios, dada la complejidad de la materia y que está cumpliendo el objetivo de reducir la liti-giosidad”.

En una nota, Economía recordaba que el Tribunal Supremo no sentenció que todas las cláusulas suelo eran nulas, sino solo aquellas que no fueran transparentes.

La asociación de consumidores Adicae, por el contrario, consideraba que “es evidente el fracaso del real decreto, que aboca a los consumidores a la vía judicial”. Para Adicae, el millón de solicitudes presentadas por los usua-rios tan solo representa el 12,3 por ciento de las hipotecas vivas a 31 de diciembre de 2016. Asimismo, comenta que dentro del cómputo de las peticiones admitidas se encuentran las gestionadas a través de las entidades según criterios propios, por lo que “es muy posible que los afectados se conformen con esa medida y no reclamen el importe total que les corresponde”.

La patronal bancaria AEB destacaba en un comunicado hecho público que los bancos han revisado se forma exhaustiva y rigurosa todas las reclamaciones de clientes, resolviendo a favor o en contra según se ajustaran o no a los criterios de transparencia establecidos por la Justicia.

Finalmente, la Ceca, patronal representativa de los bancos creados por las antiguas cajas de ahorros, estima que el modelo de resolución de reclamaciones está cumpliendo satisfactoria-mente sus objetivos.

La sentencia del Tribunal de la UE de diciembre abrió la puerta a que las entidades devolvie-

ran lo percibido por estas cláusulas. El Banco de España prevía que, a raíz del fallo de Luxemburgo, se duplicasen las reclamaciones a la banca en 2017, mientras que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que habilitó 54 juzgados especializados en cláusulas suelo, proyectaba 192.000 demandas.

Colapso en los juzgados especiales La Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF) alertaba hace unos días del colapso en los juz-gados de cláusulas suelo y calcula que hay “decenas de miles” de demandas pendientes de registrar, que pueden superar las 13.000 solo en Madrid.

En este sentido, denunciaba la situación de colap-so que, en el caso de Madrid, está creando un tapón de demandas sin registrar en la Oficina de Registro y Reparto dependiente del Juzgado Decano.

“Esta situación no sólo afecta a los ciudadanos damnificados por las clausulas suelo, sino que puede repercutir en el resto de demandas civiles sobre otras materias”, adviertía.

Veía necesario mejorar los medios de los juzgados especiales de cláusulas suelo, cuya situación acaba de abordar la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), y “absolutamente necesario” el refuerzo de la oficina de registro y repar-to civil y compensar el mayor esfuerzo que se les está exigiendo.

El sindicato advirtió en septiembre de la necesidad de aumentar las plantillas teniendo en cuenta la carga de trabajo que deben soportan. “La mejo-ra de medios en la Administración de Justicia siempre va muy por detrás de las necesidades rea-les”, lamentaba.

A pesar de la velocidad que han tomado estos juzgados, entre el 1 de junio y el 5 de noviem-bre, ya han resuelto unas 8.394 demandas; a este ritmo, la resolución de los 118.419 asuntos registrados en estos cinco meses ocuparía en torno a cuatro años. Para agilizar este proceso, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) planteaba al Ministerio la necesidad de al menos 44 jueces más para apoyar a los 65 titulares ya actuales.

En el caso de Madrid, se está creando un tapón en la Oficina de Registro de demandas sin registrar -en torno a 13.000-, que no sólo afecta a los ciudadanos damnificados por las cláusu-las suelo, sino que puede repercutir en el resto de demandas civiles sobre otras materias, según denuncia el sindicato.

U


Los bancos han devuelto 1.975 millones de euros por cláusulas suelo

Las entidades han admitido y devuelto el dinero a 453.622 reclamaciones, lo que supone en torno a un 43% del total

Vieron rechazadas las solicitudes porque carecían de estas cláusulas en sus contratos hipotecarios 146.660 reclamantes

UNIDADES

343.043

42.815

146.660

153.568

11.373

453.622

50.187

395.135

350.404

33.329

11.402

7.670

204.996

1.052.789

1. Inadmitidas

1.1. Por no ser consumidor el reclamante

1.2. Por no haber cláusula suelo

1.3. Por otras razones

2. Solicitudes desistidas por el cliente

3. Solicitudes estimadas

3.1. Pendiente de respuesta por el cliente

3.2. Con acuerdo entre banco y cliente

3.2.1. Con devolución de efectivo

3.2.2.Con medidas compensatorias distintas de efectivo

3.2.3. Mixtas

3.3. Sin acuerdo entre banco y cliente

4. Desestimadas

Total presentadas

Fuente: Banco de España. elEconomista

Reclamaciones a la bancaSituación a septiembre de 2017

[Civil]


E n los últimos meses han surgido un mayor número de asuntos consistentes en la solicitud de proceder al

reconocimiento por parte del padre biológico paterno de un hijo no reconocido al momento de su nacimiento.

Estas solicitudes se formulan tanto por el padre como por la madre, con fundamento en causas de toda índole, tanto económicas -causas hereditarias, pensiones de ali-mentos etc-, como sentimentales -expreso deseo de cono-cer el niño a su padre etc-. Los asuntos derivados del reco-nocimiento de la filiación de un hijo, son por regla general complejos, atendiendo no solamente a la regulación legal, sino también a la propia complejidad de los sentimientos y emociones que este tipo de cuestiones conllevan.

Y en este sentido tan complejos son los sentimientos de la madre que acude para solicitar que el padre reconozca a

su hijo, como los sentimientos del padre quien, desconociendo o incluso conociendo la existen-cia de un hijo al que en su momento no reconoció, ahora tiene que afrontar una paternidad.

La regulación de la filiación se encuentra en los artículos 108 y siguientes del Código Civil, produ-ce efectos desde que tiene lugar, y se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el docu-mento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial, y a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado -esto es, el ejercicio constante de la con-dición de padre o madre y de hijo-.

En la determinación de la filiación paterna se distingue: -La filiación matrimonial viene determinada legalmente por uno de estos dos factores: o bien

por la inscripción del nacimiento del hijo junto con la del matrimonio de los padres o bien por sen-tencia firme.

El artículo 116 del Código Civil establece que se presumen hijos del marido los nacidos des-pués de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. Esta presunción puede ser destruida por el mari-do, si el hijo nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, mediante declaración auténtica en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al conoci-miento del parto -se exceptúa si se ha reconocido la paternidad expresa o tácitamente, o hubie-se conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a contraer matrimonio, con la salvedad establecida en el último párrafo del artículo 117-. La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio, aunque este tenga lugar después del nacimiento del hijo.

-La filiación no matrimonial queda determinada legalmente según el artículo 120 del Código Civil: primero, en el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme reali-zada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la legislación del Registro Civil. Segundo, por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamen-to o en otro documento público. Tercero, por resolución recaída en expediente tramitado con arre-glo a la legislación del Registro Civil. Cuarto, por sentencia firme. Quinto, respecto de la madre,

cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.

-De todos los supuestos de determinación de filiación no matrimonial antedichos el más rele-vante es la figura del reconocimiento en los casos legalmente establecidos. Consiste en una ins-titución de gran contenido jurisprudencial ante la escasa regulación legal existente, y es en un acto personalísimo por el que se declara que ha existido el hecho biológico de la procreación del que ha nacido el hijo sobre el que recae el reconocimiento.

La jurisprudencia ha creado expresamente la figura de “reconocimiento de complacencia” que consiste en que aun a pesar de conocer que no es el padre biológico del reconocido, reco-noce la voluntad de tenerlo como hijo biológico suyo, distinguiéndolo del reconocimiento por con-veniencia que consiste en crear una mera apariencia sobre la existencia de dicha relación a fin de conseguir consecuencias jurídicas favorables -para la obtención de nacionalidad, permisos de residencia, por razones fiscales, etc.-. En este artículo abordamos el reconocimiento de filiación no matrimonial tardía por el progenitor paterno.

Las causas de la falta de dicho reconocimiento son múltiples y exceden el ámbito jurídico, pero se puede proceder al reconocimiento tardío, mediante un reconocimiento voluntario o bien otorgarse el reconocimiento por vía judicial mediante el ejercicio de las acciones de filiación. En cualquier caso, la decisión de reconocimiento de un hijo implica asumir todos los derechos y obli-gaciones inherentes al nacimiento del menor, con efectos en la esfera personal, familiar y patri-monial, tales como la obligación de abonar la pensión de alimentos, los efectos hereditarios, así como el complejo derecho-deber de visitar o estar en compañía de los hijos.

Si bien, el legislador en los casos en que el reconocimiento de la filiación lo fuera por senten-cia judicial firme y en el que se haya manifestado oposición por el progenitor paterno excluye al progenitor paterno de la patria potestad, quedando obligado únicamente a responder de un con-tenido mínimo, que consistiría en la obligación de prestación de alimentos y en el deber de velar por ellos conforme establece el artículo 111 del Código Civil. La cautela establecida por el legislador tiene su res-puesta en no otorgar al progenitor que ha mostrado su opo-sición al reconocimiento, el goce de determinados efectos de la paternidad, protegiendo de esta forma el interés del menor.

Por ello, cuando se afronta una acción de filiación, y la prueba de paternidad establece la existencia del vínculo biológico, hay que ser consecuente con la decisión a adop-tar, dado que la oposición en proceso judicial tendrá las consecuencias de exclusión de la patria potestad, quedan-do limitada la relación a un genérico “deber de velar por los hijos” sin contenido sustancial relevante y al pago de una pensión de alimentos, sin otorgar ninguna otra facultad al progenitor paterno.

*Paloma Zabalgo, con la colaboración de Rosario Guerrero-Burgos.

El reconocimiento de la filiación paterna tardía

El “reconocimiento de complacencia” permite si resulta no ser padre biológico reconocer la voluntad de tenerlo como hijo

La cuatela del legislador responde en no otorgar al progenitor

opuesto al reconocimiento, el goce de efectos de paternidad POR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho de abogados Paloma Zabalgo*

En los últimos meses han surgido un mayor número de asuntos consistentes en la solicitud de proceder al reconocimiento por parte del padre biológico paterno de un hijo no reconocido al momento de su nacimien-to. Estas solicitudes se formulan tanto por el padre como por la madre, con fundamento en causas de toda índole, tanto económicas como sentimentales. Los asuntos derivados del reconocimiento de la filia-ción de un hijo, son por regla general complejos, aten-diendo no solamente a la regulación legal, sino tam-bién a la propia complejidad de los sentimientos y emociones que este tipo de cuestiones conllevan.

La cautela del legislador tiene su respuesta en no otorgar al progenitor que mostró su oposición al reco-

nocimiento, el goce de determinados efectos de paternidad, protegiendo el interés del menor. Si se

afronta una filiación y la prueba de paternidad dice que existe vínculo biológico, debe ser consecuente

con la decisión a adoptar, pues la oposición en proce-so judicial tendrá consecuencias de exclusión de la

patria potestad, quedando limitada la relación al genérico “deber de velar por los hijos” sin contenido

sustancial relevante y al pago de pensión alimenticia sin otorgar otra facultad al progenitor paterno.

[En familia]


[CONTINÚA]

ntre las cláusulas incorporadas en los contratos de préstamos hipotecarios se pue-den observar que es habitual la inclusión de cláusulas abusivas, que analiza Rocío Perteguer Prieto, registradora de la Propiedad de Banyoles, en su estudio La protec-ción de los consumidores en el ámbito hipotecario y el deber de debida información. En él se analizan los mecanismos de protección de los consumidores en el ámbito hipotecario, mediante los diferentes momentos de la vida de la hipoteca, como son la formación en la fase contractual y de información previa, al nacimiento de la misma a través de la labor de calificación del registrador, en especial de las cláusu-las hipotecarias y en el momento de su extinción, centrando el estudio en esta fase para el caso de incumplimiento por parte del deudor hipotecario.

El estudio, al que se puede acceder a través de la edición de ‘Iuris&Lex’ en su edi-ción de aplicación informática o a través del portal ‘Ecoley.es’ -www.ecoley.es-, explica que la situación provocada por las sentencias del Tribunal Supremo a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como la necesaria adaptación de nuestro sistema financiero a la directiva MiFID II -‘Markets in Financial Instruments Directive’- y un nuevo Reglamento MiFIR aprobados por el Parlamento Europeo el 16 de abril de 2014, revelan una situación de preocupación institucional, social y económico en el que el deber de debida información al consu-midor se revela como un factor determinante y fundamental para la validez -esencial en muchos casos- del negocio jurídico de préstamo con garantía hipotecaria.

El legislador ha incorporado en la llamada lista negra las cláusulas de fijación de los intereses o modificación de ellos unilateralmente por la entidad financiera, de redondeo al alza.

Posicionamiento en el tráfico económico ordinario En las últimas décadas, observa cómo la hipoteca se ha posicionado en el tráfico económico ordinario prácticamente dentro de los contratos de adhesión, sobre todo en lo que se refiere a las hipotecas que se establecen en garantía de préstamos concedidos a los consumidores.

Es frecuente que bancos y entidades de crédito dispongan de una serie de pro-ductos de financiación rígidos en los que ha de encajar el cliente en cuestión, según su situación, solvencia, historial y necesidades.

En este tipo de operaciones, indica Rocío Perteguer, se podría decir que ni siquie-ra existe una mínima entrada a la negociación; lo que puede haber son posibilida-des de variabilidad del pago de los intereses, sujeto a vinculaciones del deudor con la entidad, esto es rebajas del tipo de interés inicialmente pactado por domiciliar nómina, contratar un seguro, tener tarjeta de crédito/débito con la entidad y hacer disposiciones con la misma por un mínimo, domiciliaciones de recibos, etc.

Afirma que de la observación de los acontecimientos socioeconómicos de los últi-mos diez años, se podría afirmar que la mayor fase de negociación está ahora alcan-zando su mayor auge en materia hipotecaria, como consecuencia de la evolución

legislativa y jurisprudencial en pro de los consumido-res, se está produciendo en la actualidad durante la vida de la hipoteca o durante su propia ejecución y no al nacimiento de la misma, lo cual dentro del devenir de la vida de un negocio jurídico-económico puede producir, y de hecho produce, inseguridad jurídica que se comienza a reflejar en una mayor subida de los tipos de interés pactados, así como la preferencia de tipos fijos de interés sobre los variables con el detri-mento y la reducción de las posibilidades de acceso al crédito que ello conlleva.

Distorsión en el acceso al crédito Explica Rocío Perteguer, que las numerosas senten-cias dictadas en materia de abusividad sobre présta-mos hipotecarios ha producido una distorsión en el mercado dificultando el acceso al crédito por parte de los consumidores.

El tráfico económico ha de tener unas reglas claras y estructuradas, y tendentes a perdurar en el tiempo para la seguridad en la contratación y la confianza en la inversión, factores clave en el desarrollo y creci-miento económico de un país.

Considera, además, que no genera confianza el que en un lapso temporal de dos años la cláusula de vencimiento anticipado sea válida primero por impago de una cuota, después por tres cuotas o impago equi-valente a tres mensualidades, y ahora se trata de un porcentaje de la totalidad del crédito, un impago del 0,300 o del 1 por ciento del crédito puede ser válido con una inflación como la actual de dos puntos. ¿Y si dentro de 15 años es de ocho o de 15?, ¿valdrá igual como suficiente impago?

También nuestros tribunales han considerado abu-sivas las cláusulas de intereses moratorios de más de tres veces -o dos veces y media- el interés remunera-torio o el interés legal, la cláusula suelo, la de venci-miento anticipado por impagos o incumplimientos no sustanciales -de una cuota, de la prima del seguro, la denegación de la inscripción de la hipoteca o por muerte o insolvencia del deudor-, el devengo de los

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Más protección ante las cláusulas abusivas Estudio sobre el ámbito hipotecario y el deber de debida información

Rocío Perteguer, registradora de la Propiedad, publica un informe en el que da soluciones para prevenir que las entidades de crédito las usen

N. MARTÍN

[Civil]


Condiciones Generales de Contratación (RCGC), estableciendo la obligatoriedad de certificar del mismo al calificar las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios por parte de los registra-dores y repercutiendo su coste a la entidad bancaria que las utilice, para provocar así una con-tención y restricción en su utilización, ya que serán conocedoras de que les supondrá un coste fijo ab initio y no accederá al Registro.

“El procedimiento de ejecución hipotecaria en los casos de vivienda habitual, si bien ha de articularse de forma protectora y cuidadosa por el objeto especialísi-mo como es la vivienda, no debe de ser más complica-do y obstructivo para el acreedor que el procedimiento de ejecución ordinaria por impago de deudas, pues nos arriesgamos a vaciar de valor la garantía hipoteca-ria como mecanismo cercano de acceso al crédito y financiación, en la que es la principal inversión de la vida del ciudadano medio como es su vivienda, explica la autora del informe. Por otra parte, aboga por que se corrija, en este sentido, el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria con respecto a su redacción en esta mate-ria, debiendo ser la obligatoriedad de la constancia de dicha circunstancia el asiento registral.

Inclusión en la enseñanza reglada Además, comenta que se debe incluir en las vías curri-culares de los centros educativos de Primaria, Secundaria y Bachiller, una educación no sólo del con-sumidor en general, sino del bancario y financiero en particular a través de áreas curriculares cercanas en la materia. También considera que se debería incluir den-tro de las buenas prácticas bancarias y de los códigos éticos suscritos por las entidades financieras la realiza-ción al consumidor de test o pruebas de conocimientos y comprensión real de los productos y de la informa-ción que se les ofrecen.

Finalmente, señala que la relación y casuística con-creta de cláusulas abusivas y usurarias en los présta-mos hipotecarios está formada en su gran mayoría por el rigor en la labor de calificación inde-pendiente de los Registradores. La importancia que tienen las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) y las sentencias judiciales en materia de califi-cación, en cuanto que se inicia la posibilidad de recurso por parte del Banco o del interesado, articula la labor creadora de la determinación exhaustiva y relacionada de dichas cláusulas, evi-tando así su utilización posterior en los contratos.

intereses remuneratorios por las cuotas pendientes en caso de vencimiento anticipado de la deuda, la cláusula de variación del tipo de interés en una amortización anticipada, la cláusula de vinculación del porvenir del contrato a todo su clausulado -aunque también debería ser declara-da nula por las disposiciones generales del derecho-, la cláusula de liquidación unilateral de la deuda impagada ante falta de acuerdo -si generase indefensión-, y la cláusula de garantía de todas las costas procesales.

Por el contrario, destaca que los tribunales han considerado no abusivas y sometidas al régi-men de incorporación prevista en la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) la cláusula de compensación de deudas con depósitos en la misma entidad.

Resta un tercer grupo, el de las cláusulas nulas por el régimen general, como son la cláusula de cómputo de los intereses anuales y luego dividirlo por mensualidades, las cláusulas que limi-tan el uso o disposición del inmueble hipotecado, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento genérico por el deudor.

Y por otro lado, se han eliminado ya en estos últimos años las dudas en algunas sobre su abu-sividad como son la vinculación del préstamo a la contratación de un seguro de daños o por amortización anticipada, la cláusula de cómputo distinto entre los días del año para la cuantifi-cación de los intereses y para su devengo, la cláusula de anatocismo -pago de intereses sobre intereses- y los intereses usurarios en relación a la mora.

Protección de oficio de los Registros Considera la registradora de la Propiedad que la reforma de la Ley Hipotecaria debe de suprimir la limitación y constricción a la calificación del Registrador que supone el artículo 12 de la misma, para favorecer la protección de oficio, sin necesidad de petición de parte, bajo el principio de lega-lidad y con plena independencia de los consumidores y usuarios por parte del registrador, dando así cumplimiento al mandato imperativo del artículo 51 de la Constitución Española.

En materia hipotecaria argumenta que se debe fomentar en los presentes y futuros conflictos socioeconómicos del país, la labor no sólo de calificación, sino también de mediación de los regis-tradores de la propiedad, profesionales del Derecho en la materia, cualificados para la labor y custodios e intérpretes eficaces de los datos relativos a toda clase de hipotecas inmobiliarias, mobiliarias y productos de financiación.

Deberían, además, articularse sistemas abiertos que permitan al registrador certificar directa-mente del acta de conciliación para que esta certificación valga como título válido para la inscrip-ción o novación. Además, para proteger al deudor cumplidor debería de ser obligatorio que la nota de despacho fuera una certificación registral la cual se notificara no solamente al presentante, sino también al deudor.

Realización de la garantía hipotecaria Considera que la certificación expedida para los procedimientos de realización de la garantía hipotecaria, tanto notariales como judiciales, debería ser el título ejecutivo, ya que sólo se puede reclamar los extremos del contrato recogidos en el folio registral.

La autora cree que es absolutamente necesario realizar una reforma del Reglamento de

Los tribunales reconocen en su jurisprudencia la cláusula de compensación de deudas con depósitos en la misma entidad

Se debería fomentar en los conflictos la labor no sólo de calificación, sino también de mediación de los registradores

En la llamada ‘lista negra’ están las de fijación de los intereses o modificación unilateral por la entidad y de redondeo al alza

Crea desconfianza que en dos años el vencimiento anticipado

haya pasado de una cuota a tres y ahora sea por un porcentaje

En el estudio valora si las medidas adoptadas en la Ley 1/2013 en lo que respecta a la fase de comercialización, resultan o no eficaces para la protección del consumidor, conforme a lo preceptuado en la Constitución Española. Considera la autora que ninguna de las dos medidas cons-tituye una verdadera novedad y concluye que ni la expresión manuscrita ni la guía de acceso permiten asegurar, aunque contribuyan teóricamente a ello, que el consumidor conoz-ca todos los extremos del contrato de préstamo hipotecario y sea consciente de su nivel de endeudamiento y de los riesgos que conlleva el de la insolvencia. Recuerda que las entidades de crédito podían conceder créditos con mejoras en la oferta de los tipos de interés aplicables, para los casos en los que la parte financiada no excedía del 80 por ciento del valor de tasación, con lo cual al hacer una sobre-tasación del inmueble objeto de la garantía los prestata-rios no sólo accedían al 100 por ciento del precio del inmueble sin dar el 20 por ciento del precio real como ‘entrada’, sino que accedían a una financiación que supe-raba hasta en un 35 por ciento el precio de venta del inmueble, lo que aceleró la burbuja inmobiliaria.

El problema de sobretasación y la independencia del tasador

[Civil]


[CONTINÚA]

l 3 de enero de 2018 comienza la aplicación del nuevo marco normativo sobre mer-cados e instrumentos financieros, basado en la directiva MiFID II -Directiva 2014/65/EU relativa a los mercados de instrumentos financieros- y el reglamento MiFIR -Reglamento UE 600/2014 relativo a los mercados de instrumentos financie-ros-. No obstante, el Consejo de Ministros acaba de aprobar el anteproyecto de Ley del Mercado de Valores y de los Instrumentos Financieros, que transpondrá la adap-tación de la Directiva europea y otros reglamentos, que aún tiene que salir del Parlamento.

La Directiva tiene como objetivo reforzar la actual regulación europea sobre mer-cados de valores. Persigue que la negociación organizada se desarrolle en platafor-mas reguladas; introduce reglas sobre negociación algorítmica y de alta frecuencia; mejora la transparencia y la supervisión de los mercados financieros, incluidos los mercados de derivados, y aborda determinadas carencias de los mercados de deri-vados sobre materias primas; y refuerza la protección del inversor y las normas de conducta, así como las condiciones de competencia en la negociación y liquidación de instrumentos financieros.

El MiFIR regula la transparencia pre y post negociación en relación con las auto-ridades competentes y los inversores, los requisitos y obligaciones de los proveedo-res de servicios de datos, establece la obligación de negociación de derivados en centros de negociación y ciertas acciones supervisoras.

El objetivo del actual anteproyecto de Ley de Mercados de Valores es asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros, en espe-cial minoristas, y aumentar la seguridad y eficiencia, buen funcionamiento y estabi-lidad de los mercados de valores en Europa. La norma ha pasado los trámites de con-sulta y de audiencia pública, en el que se recibieron 50 documentos con más de 450 observaciones, de 38 personas o entidades. Ahora será enviada al Consejo de Estado para recibir dictamen, volverá al Consejo de Ministros y será remitida al Parlamento para su aprobación y entrada en vigor lo antes posible.

Lo más destacable del anteproyecto es todo lo relativo a la protección del peque-ño inversor en aspectos como las comisiones que las entidades exigen por las deno-minadas retrocesiones. El ejemplo más típico es el de una entidad que comercializa o recomienda un fondo de inversión a un cliente. El banco cobra de la gestora del fondo un incentivo, lo que puede en algunos casos adulterar la labor de asesoramiento.

MiFID II permite o prohíbe el cobro de estas comisiones u otros incentivos en función de los servicios que presten. Se prohíbe el cobro de comisiones, retrocesiones u otro tipo de incentivos cuando se prestan servicios de asesoramiento financiero independiente o gestión de carteras. Si se prestan otros servicios de inversión es necesario incrementar la calidad del asesoramiento y garantizar que se actúa de forma honesta, justa y profesional con el mejor interés del cliente.

Se considera que se cumplen estas condiciones cuando, por ejemplo, en la oferta de produc-tos se incluyen productos de terceros competidores. El desarrollo reglamentario de la ley deter-minará que debe ofrecerse al menos un 25 por ciento del total de los productos de la misma cate-

goría procedente de terceras entidades para conside-rar que existe el aumento de la calidad del servicio.

Registro de actuaciones Las empresas de servicios de inversión deberán llevar un registro de las actuaciones que realizan con los clientes y en los mercados en los que operen. El obje-tivo es poder atender a los posibles requerimientos de la CNMV en su labor supervisora, o dar respuesta ade-cuada a posibles reclamaciones de clientes. MiFID II obliga a incluir en el registro de todos los servicios, actividades y operaciones que realicen, las conversa-ciones telefónicas o comunicaciones electrónicas relativas, al menos, a las operaciones por cuenta pro-pia y a las relacionadas con la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes.

Los especialistas en cumplimiento normativo -com-pliance- recomiendan que las entidades de servicios de inversión graben todas y cada una de las conversa-ciones que mantengan con sus clientes a partir de la entrada en vigor de la Directiva, para cubrirse las espaldas ante posibles denuncias en los tribunales, aunque el sistema conlleve unos costes muy eleva-dos. El anteproyecto solo obliga a grabar las conversa-ciones telefónicas o comunicaciones electrónicas que se mantengan con sus clientes sobre operaciones o sobre la prestación de servicios relacionados con la recepción, transmisión y ejecución de órdenes. Sin embargo, los especialistas creen que es difícil saber si al iniciar una conversación con un cliente, ésta termi-nará en una operación o no.

Ejemplos en marcha María Dolores Pescador, responsable del Departamento de Corporate Compliance & Conduct del Santander, en el transcurso de su intervención en una jornada organizada sobre MiFID II por la Asociación para el Fomento del Cumplimiento Normativo (ACN), explicó que mientras en España se abogaba porque las grabaciones se limitasen a los canales telefónicos en países como Alemania, Polonia o Reino Unido, ya se están llevando a cabo las grabaciones en las sucursales, que se realizan a través de tabletas o de teléfonos móviles, por medio de las cuales se ejecutan las órdenes de venta.

La empresa estará obligada a tomar todas las medidas razonables para grabar las conversa-

[Mercantil]

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Usuarios de banca con mayores seguridadesLey del Mercado de Valores e instrumentos financieros

El Gobierno aprueba el anteproyecto de la norma que transpondrá la Directiva comunitaria MiFID y el Reglamento MiFIR a mediados de 2018

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trumento. El objetivo es que las características de los productos sean las más adecuadas para cada tipo de mercado de clientes identificado. Se responsabiliza al consejo de administración del funcionamiento de este proceso.

En cuanto a la mejora del funcionamiento de los mercados, se abordan aspectos concretos de la denominada negociación algorítmica de alta frecuencia. En este tipo de negociación, un algoritmo informático determina automáticamente los distintos parámetros de las órdenes: si la orden va a ejecutarse o no; el momento; el precio; la cantidad; cómo va a gestionarse después de su presentación… con limitada o nula intervención humana. Las entida-des que realizan negociación algorítmica de alta fre-cuencia deberán establecer controles de riesgos y comunicar a su supervisor el algoritmo utilizado y el mercado en el que se va a utilizar. Todo ello con el obje-tivo de controlar los riesgos operativos propios de esta práctica, muy extendida en los mercados.

Los mercados de financiación de pymes también mejoran sus normas de funcionamiento con el fin de darles más agilidad en cuanto a requisitos y obligacio-nes. Los gestores de un sistema multilateral de nego-ciación podrán solicitar su registro como mercado de pyme en expansión si al menos el 50 por ciento de los emisores de los instrumentos financieros que sean admitidos a negociación en el sistema multilateral de negociación sean pymes. La etiqueta de mercado de pymes en expansión es relevante porque toda la nor-mativa comunitaria en materia de mercado de valores tendrá en cuenta esta etiqueta para favorecer su fun-cionamiento con una exigencia aligerada de parte de sus requisitos y obligaciones.

Se establece además una nueva categoría de cen-tro de contratación, el denominado sistema organizado de contratación. Es un sistema multilateral, que no es un mercado regulado o un sistema multilateral de negociación, en el que interactúan los diversos intere-ses de compra y de venta de bonos y obligaciones, titulizaciones, derechos de emisión o deriva-dos de múltiples terceros para dar lugar a contratos. Esta nueva categoría se crea con el fin de permitir la canalización de operaciones de estos activos que hoy se hacen over the counter -sin mercado organizado, únicamente con dos contrapartes que se ponen en contacto y cierran una operación-, hacia un mercado organizado, algo que se considera deseable desde el punto de vista de la estabilidad financiera.

ciones, tanto enviadas como recibidas, a través de material facilitado por ella a sus empleados, que no podrán emplear materiales propios. Además, los clientes podrán comunicar sus órdenes por otros canales, si bien tales comunicaciones deberán hacerse en un soporte duradero, como correo postal, fax, correo electrónico, o documentación de órdenes de clientes formuladas en reu-niones. En particular, el contenido de conversaciones cara a cara con un cliente podrá registrar-se por escrito en actas o notas.

Esas órdenes se considerarán equivalentes a las recibidas por teléfono. En el caso de que las reuniones se realicen fuera de las oficinas y sin dispositivos electrónicos, el representante de la entidad financiera podrá extender un acta. El registro de todos los servicios, actividades y opera-ciones que realicen deberá ser suficiente para permitir que la CNMV desempeñe sus funciones de supervisión y aplique las medidas ejecutivas oportunas y, en particular, para que pueda deter-minar si la empresa de servicios ha cumplido todas sus obligaciones, incluidas las relativas a sus clientes o posibles clientes y a la integridad del mercado.

Los registros conservados se pondrán a disposición de los clientes si así lo solicitan, y se con-servarán durante un periodo de cinco años y, cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) así lo solicite, durante un periodo de hasta siete años. La CNMV podrá precisar los sistemas, procesos, requisitos técnicos y el alcance de las grabaciones de conversaciones telefónicas y comunicaciones electrónicas.

Tanto Gregorio Arranz, director de Regulación de la Asociación de Mercados Financieros, e Ignacio Santillán, director general de la Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, coincidieron en señalar que es preciso que la CNMV emita una “comunicación expresa lo antes posible” ante las graves dudas que plantea la transposición, al considerar que no se puede dejar que “cada uno haga lo que quiera y se acabe en los tribunales”. Para Arranz, el anteproyecto del la Ley la hace muy mecánica y poco imaginativa. Además, explicó que debería haber tenido en cuenta otras normativas comunitarias, como el Reglameto que regula el folleto, ya incluido en algunas legislaciones estatales de los Veintiocho, aunque no entra en vigor hasta 2018.

Gobernanza de productos, mejora del mercado y algoritmos La Directiva y el anteproyecto aprobado por el Gobierno abordan también la problemática de los depósitos estructurados. Estos son aquellos cuya rentabilidad depende de la evolución de un índice o del precio de un activo financiero. MiFID II establece que las entidades de crédito cuan-do comercialicen o presten asesoramiento sobre depósitos estructurados deben cumplir con las normas relativas al buen gobierno de la entidad, determinadas medidas de organización interna, medidas para evitar los conflictos de interés, las obligaciones sobre registros de grabaciones y normas de conducta, como son la clasificación de clientes, gobernanza de productos, evaluación de la conveniencia e idoneidad, remuneraciones y gestión de órdenes; es decir, reciben un trato que hasta ahora no tenían, el de cualquier otro instrumento financiero.

La denominada gobernanza de productos también se regula dentro del ámbito de la protec-ción a los inversores. Las empresas de servicios de inversión que diseñen instrumentos financie-ros para su comercialización a clientes, deberán implementar un proceso previo de aprobación de cada instrumento, para identificar un mercado de clientes finales a los que se dirigirá el ins-

[Mercantil]

Los especialistas en ‘compliance’ urgen a la CNMV que emita una comunicación aclaratoria lo antes posible Los gestores de un sistema multilateral de negociación podrán

solicitar su registro como mercado de ‘pyme en expansión’

El objetivo de la normativa es asegurar unos elevados niveles de protección de los inversores en productos financieros

Las sucursales bancarias estarán obligadas a grabar las conversaciones con sus clientes sobre operaciones de inversión

El pasado 14 de noviembre, la CNMV autorizaba el régimen de diferimiento de la publicación de los datos de las opera-ciones de instrumentos distintos de la renta variable y asi-milados, contemplado en el artículo 11 del MiFIR. Así, se permite el diferimiento estándar (D+2) para los siguientes tipos de transacciones: el instrumento o categoría de ins-trumentos; sobre instrumentos para los que no exista un mercado líquido; o las que superen en tamaño al volumen específico del instrumento, o de la categoría de instrumen-tos, que expusiese a los proveedores de liquidez a un riesgo indebido y tenga en cuenta si los participantes son inverso-res minoristas o mayoristas. También se acepta la omisión del volumen durante el periodo extendido de diferimiento de cuatro semanas -artículo 11.3.b de MiFIR-. En deuda soberana, se permite la omisión del volumen durante el periodo extendido de diferimiento de cuatro semanas y, pasado este periodo, publicar transacciones agregadas de forma indefinida -artículo 11.3. b y d de MiFIR-. Las entida-des financieras que ejecuten operaciones OTC -‘over the counter’ (divisas, ‘commodities’, bonos, futuros, etc.)- tam-bién deberán aplicar este régimen de diferimiento.

La CNMV adopta el diferimiento en la publicación de datos


os socios de las sociedades que han trasladado su sede registral de Cataluña a otra comunidad autónoma, pero no han movido su sede social, podrían ejercer su derecho a elegir en cuál de ambas sedes se debe celebrar la Junta General, el pago de dividendos y otras actividades sociales, según se puso ayer de relieve en el transcurso del II Congreso Concursal y Societario, organizado por el Colegio de Abogados de Madrid y en el que han intervenido un buen número de magistrados, catedráticos de Derecho Mercantil y administradores concursales.

Una resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de 5 de junio de 2012, establece que, cuando hay una discordancia, los socios podrían tener una expectativa legítima de que la junta se celebre en la sede social, aunque no haya habido una modificación de los estatutos para adecuar domicilio social y registral.

La DGRN determina en esta resolución que la expectativa de los socios es legítima, que si hay una discordancia no hay que esperar hasta que ésta se solucione.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC), en su artículo 10, esta-blece que en caso de discordancia entre sede registral y social, las terceras personas pueden considerar domicilio cualquiera de ellas. Así, pueden optar por demandar a la sociedad en Cataluña o en la comunidad en la que hayan registrado su sede.

Solo se exige eliminar la discordancia La catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, Juana Pulgar, explicó en el transcurso de su intervención, que en los casos de discordancia, “el administra-dor tiene la obligación de unificar ambas sedes, pero en este caso la sociedad no es nula a efectos jurídicos”.

“En el artículo 56.1 de la LSC no se contempla como causa de nulidad la discordancia de sedes. Tampoco la Junta que se celebre sería nula, ni los acuerdos adoptados. Solo se exige eliminar la dis-cordancia y, de no hacerlo, el administrador podría incurrir en res-ponsabilidad, puesto que hay mecanismos para que los socios puedan forzar esa concordancia”, añadió Pulgar.

Y concluyó este asunto señalando que “cuando se plantea la existencia de dos sedes distintas puede existir una infracción de un principio imperativo y aunque los acuerdos adoptados en la Junta no sean nulos, sí que pueden ser impugnables por infracción de ley. Incluso, por abuso de mayoría, cuando esta discordancia haya

sido buscada intencionadamente para minusvalorar la posición de los socios minoritarios de la sociedad”.

Modificación de 2017 Por cierto, que la catedrática se refirió también al Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional, para negar que esta norma haya significado que el administrador de la sociedad pueda aprobar el cambio de domicilio social sin esperar a que lo apruebe la Junta General, puesto que la Ley de Sociedades Anónimas ya contemplaba que en aquellos casos en que el traslado se produjera dentro del ámbito municipal, fuese sin necesidad de acuerdo en la Junta.

En 2015, en la Ley de medidas urgentes en materia concursal se reformó el artículo 285.2 de la LSC para traslados dentro del territorio nacional.

El problema que ahora se ha solucionado es que muchas socie-dades incluían el artículo 285.2 en sus Estatutos, referido al ámbi-to municipal y no nacional. Ahora se aclara que la actualización es automática y con efectos retroactivos.

La resolución de la DGRN de 3 de febrero de 2016 es un buen ejemplo de cómo se ha venido interpretando esta situación, al señalar que “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente -sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria- han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de suje-tarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.

Así, resuelve que lo dicho por los estatutos es lo que decía le Ley en el momento de constitución de la sociedad y no tras la reforma legislativa realizada con posterioridad.

De acuerdo con el artículo 9.1 de la LSC , se debe establecer la sede social en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal estable-cimiento o explotación.

Es decir, el administrador no tendrá una plena libertad para ese cambio de domicilio, pues si lo cambia de forma caprichosa y sin respetar la norma del artículo 9, el cambio podrá ser impugnado por los socios que se consideren perjudicados con la exigencia de responsabilidad al administrador.

[Mercantil]

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Los socios eligen el lugar de la junta cuando existen dos sedes sociales

La DGRN dice que la expectativa de los socios es legítima, que si hay discordancia no hay que esperar hasta que se solucione

En el artículo 56.1 de la Ley de Sociedades de Capital no se contempla como causa de nulidad la discordancia de sedes

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ras tres años desde la publicación de la directiva 2014/45/UE, que concierne a la Inspección Técnica de Vehículos (ITV), se aprobó en forma de Real Decreto el pasado 20 de octubre en Consejo de Ministros la trasposición de dicha Directiva a la legislación española, que entrará en vigor a partir del próximo 20 de mayo de 2018.

La ITV como la conocíamos hasta ahora cambia e incorpora nuevos controles y plazos con el fin de adaptarse a los nuevos tiempos, que se pudo ver acelerado y reforzado a consecuencia del llamado dieselgate, protagonizado por Volkswagen, y a las dudas que ha despertado el compor-tamiento de fabricantes.

Principales cambios Entre las novedades que recoge la transposición de la normativa nos encontramos con que se podrá pasar la segunda revisión de la ITV en otra estación diferente cuando el resultado de la ITV sea desfavorable, al volver a pasarla se podrá hacer en una estación distinta a la de la primera cita.

Hasta ahora, era obligatorio presentarse a la nueva inspección en la misma estación con un plazo máximo de un mes. Si bien esta fecha se mantiene, ofrece la posibilidad de repetir la ins-pección en una estación diferente a la que otorgó un diagnóstico negativo.

Además, se podrá realizar la ITV por adelantado sin afectar a la fecha de renovación. En con-creto, se podrá pasar hasta un mes antes de su vencimiento y, además, pasarla antes no com-portará ningún cambio en la nueva fecha de renovación.

Uno de los controles más novedosos es el que se hará con la nueva normativa para controlar la emisiones. Será mucho más exhaustivo, y las estaciones contarán con más medios para des-cubrir posibles fraudes.

Además, dispondrán de más equipos y procedimientos que les permitirán contribuir a la pro-tección del medio ambiente y garantizar una mayor seguridad vial.

Con el fin de derribar las fronteras entre países miembros, con estas premisas será posible el reconocimiento de certificados de la ITV emitidos por otros Estados miembros de la Unión Europea.

Es decir, si compramos un coche en Francia, Italia o Alemania, por ejemplo, y pasaron en este país la ITV, ya no se tendrá que volver a pasar en España.

Este Real Decreto trata de flexibilizar algunos aspectos de la normativa de ITV para cumplir con la legislación europea. En concreto, el texto establece los requisitos que deben satisfacer las esta-ciones ITV en cuanto a personal, formación, instalaciones, equipos y procedimientos de inspec-ción destinados a garantizar la calidad, con el fin de contribuir a la mejora de la seguridad vial y la protección del medio ambiente, según explicó el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad en un comunicado.

Entre sus novedades, obliga por primera vez a las estaciones a disponer de herramientas de lectura de diagnóstico que se conectan con los ordenadores de a bordo de los vehículos, lo que supone “un primer paso hacia la inspección de los sistemas de seguridad electrónicos y la mejo-ra del control de emisiones”.

Además, establece la obligatoriedad de acreditación de las ITV como entidad de inspección

atendiendo a la norma internacional UNE EN/ISO 17020. La norma también actualiza los requi-sitos de cualificación del personal e incorpora la formación a distancia. Para los inspectores, se exige por primera vez, como nivel mínimo, la titulación de Técnico Superior de Automoción.

Por último, este Real Decreto favorece el intercambio de información electrónica entre estacio-nes y Administración Pública con el objetivo de fomentar la mejor supervisión de las actuaciones de la inspección.

Endurecimiento del control de emisiones Desde Europa se propone un mayor control de las emisiones de Óxido de Carbono (NOx), dado que hasta ahora los países europeos habían puesto el foco en la reducción de CO2 y no tanto en estos gases, que son nocivos por acumulación en las grandes ciudades.

El control se hace además dentro y fuera del laboratorio, para que las mediciones sean más realistas con los consumos y emisiones medios de los vehículos. Se podrán hacer controles alea-torios por países de al menos un vehículo por cada 50.000 nuevos que se vendan al año. En España, supondría examinar a 29 turismos anuales.

Se arroga la potestad de multar a las automovilísticas que no cumplan con estos controles con hasta 30.000 euros por vehículo que emita más de lo permitido, competencia que era nacional hasta ahora.

Esta normativa tiene que pasar aún el trámite parlamentario europeo antes de su aprobación general. Con la publicación del Real Decreto que modifica la ley nacional de la ITV supondrá una revisión global y profunda del actual manual de procedimiento de dicha inspección.

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PATRICIA DEL ÁGUILA BARBERO

Novedades de la Ley de Inspección Técnica de Vehículos (ITV)

La segunda revisión de la ITV se podrá pasar en otra estación cuando el resultado sea desfavorable

Se podrá realizar la inspección por adelantado, hasta un mes antes del vencimiento, sin afectar a la fecha de renovación

D. GÓMEZ

[Administrativo]


l fraude vinculado a la expedición de certificados E 101 de trabajadores desplazados representa una amenaza para la coherencia de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros y es una forma de competencia desleal ya que pone en cuestión la igualdad de condiciones de trabajo en los mercados laborales nacionales.

Así lo establece el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Saugmandsgaard Øe, en sus conclusiones, en las que determina que en caso de fraude un tribunal nacional puede inaplicar el certificado de seguridad social de trabajadores desplazados dentro de la Unión Europea. Indica que resultaría inaceptable mantener el carácter vinculante del certifica-do en el caso de existir un fraude declarado por el tribunal del Estado miembro de acogida, puesto que ello implicaría, por un lado, que los responsables podrían beneficiarse de sus comportamien-tos fraudulentos y, por otro, que el citado tribunal debería, en ciertos casos, tolerar o incluso res-paldarlo.

La jurisprudencia del TJUE dictamina que el certificado E 101 vincula a las instituciones del Estado miembro de acogida. Por ello, un tribunal de ese Estado miembro no está habilitado para comprobar su validez mientras no haya sido retirado o declarado inválido.

No obstante, el abogado general concluye que la cuestión planteada por el Tribunal de Casación belga es inédita. En efecto, se insta al TJUE a determinar si las consideraciones que sub-yacen a su jurisprudencia relativa al carácter vinculante del certificado E 101 son extrapolables al caso de que exista un fraude declarado por un tribunal del Estado miembro de acogida.

Limitaciones legales Concluye el abogado general que, según reitera la jurisprudencia del TJUE, los justiciables no pue-den prevalerse de las normas de la UE de forma abusiva o fraudulenta. Ello implica que en tal situación los interesados no pueden invocar el certificado y que es de aplicación la regla general -en virtud de la cual el trabajador está sujeto a la legislación del Estado miembro en cuyo territo-rio ejerce su actividad por cuenta ajena-. “El Derecho acaba donde el abuso comienza”, afirma.

No obstante, precisa que la existencia de fraude ha de determinarse en el marco de un proce-dimiento contradictorio, con garantías legales para los interesados y respetando sus derechos fundamentales, en particular el derecho a la tutela judicial efectiva.

En este contexto, incumbe a las autoridades competentes probar la existencia de un fraude, esto es, demostrar suficientemente conforme a Derecho, por un lado, que en el caso de autos no se han cumplido los requisitos en virtud de los cuales se ha expedido el certificado -elemento objetivo- y, por otro, que los interesados ocultaron intencionadamente el hecho de que no se cum-plían estos requisitos -elemento subjetivo-. Un órgano jurisdiccional del Estado miembro de aco-gida sólo podrá concluir que existe un fraude en estas circunstancias específicas; ello le permiti-rá dejar inaplicado el certificado E 101.

Por último, en relación con las consecuencias jurídicas de la declaración de la existencia de un fraude, el abogado general subraya que la competencia del Estado miembro de acogida se limita a inaplicar el certificado y que la declaración de la existencia de un fraude únicamente pro-duce efectos respecto de las autoridades competentes de ese Estado miembro.

El caso en litigio se da durante una inspección laboral en una empresa belga que opera en el

sector de la construcción, los inspectores de trabajo belga comprobaron que esta empresa ape-nas contrataba personal desde hacía varios años y subcontrataba todas las tareas manuales a empresas búlgaras, las cuales no tenían prácticamente ninguna actividad en Bulgaria y despla-zaban trabajadores para prestar servicios en Bélgica en régimen de subcontratación, en parte con la intervención y colaboración de otras sociedades belgas.

La contratación de los trabajadores no se declaraba ante el organismo belga encargado del cobro de las cotizaciones a la seguridad social, dado que estos estaban en posesión de certifica-dos E 101 expedidos por la institución búlgara competente, que acreditaban su afiliación al sis-tema de seguridad social búlgaro.

Las autoridades belgas presentaron ante el organismo búlgaro una solicitud motivada de revo-cación de los mencionados certificados, pero este último no se pronunció sobre ella. Después, las autoridades belgas presentaron una querella contra los responsables de la empresa en su condición, bien de empresario, bien de empleado o de agente del empresario, en primer lugar, por haber ordenado o permitido trabajar a nacionales extranjeros no admitidos o autorizados a residir en Bélgica durante más de tres meses, o a establecerse en dicho Estado sin haber obte-nido previamente un permiso de trabajo. Y en segundo lugar, por no haber presentado la decla-ración exigida por la ley ante la institución encargada del cobro de las cotizaciones y, en tercer lugar, por no haber afiliado a los trabajadores en Bélgica. (TJUE, 09-11-2017)

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El fraude en el certificado de trabajador desplazado lo anula

El abogado general concluye que se trata de competencia desleal que atenta a la igualdad de condiciones de trabajo

La jurisprudencia europea nunca se ha definido hasta ahora en la cuestión planteada en el presente litigio

GETTY

[Superreseña]


Ú ltimamente estamos todo el día oyendo palabras como, blokchain,

ventas online, Amazon, Wish, BlackFriday etc. Una auténtica sopa de letras que lo último que podía imaginar era su inciden-cia en el mundo urbanístico. Fondos de inversión y empresas inmobiliarias están creando una red de polígonos logísticos para abastecer el incremento de las ven-tas online.

Este tipo de empresas se están ubican-do cerca de las grandes ciudades de manera que, hecho un pedido, el plazo de entrega sea el más breve posible. Este movimiento inversor ha dado lugar a que

se produzca una mayor dinamización de los suelos destinados al uso industrial y tenemos el caso de Madrid, donde el crecimiento de la demanda de este tipo de suelo en el 2017 es superior al 50 por ciento respecto al 2016.

En España en el último año unos 350.000 metros cuadrados de suelo se han dedicado al comercio electrónico y todo apunta que a lo largo de los próximos años ésta será la tendencia del mercado. No cabe duda que las nuevas tecnologías están revitalizando de una manera indirecta una parte importante del mercado inmobiliario de nuestro país.

Partimos de una base muy poco tecnificada, los almacenes en nuestro país son antiguos y en muchos casos muy alejados de las ciudades; hoy día las grandes marcas de ventas online, Zara, Marks Spencer, Amazon, entre otras, quieren suelo cercano en un radio de una hora a las grandes ciudades. Por otro lado, tampoco pueden instalarse dentro de las propias urbes, ya que el suelo urbano es demasiado caro para la inversión prevista, y elevaría en exceso los costes del producto.

Estamos en otra etapa del suelo urbanizable pero en vez de destinarlo a uso residencial, destinarlo a uso industrial-logístico. Me parece imprescindible que los propios Ayuntamientos limítrofes con las grandes ciudades tengan en cuenta el desarrollo logístico del comercio ‘online’ a la hora de redac-tar sus planes generales. ¿Quién realiza la última milla? Es la pregunta que se están haciendo todos los operadores de comercio ‘online’ en el mundo occidental; en algunas ciudades de Estados Unidos se están entregando los productos en las gasolineras más cercanas al domicilio del comprador.

Otro problema añadido en el tema del comercio online es la distribución de los productos en los cascos históricos rehabilitados. A modo de ejemplo, en Madrid cada día resulta más difícil cir-cular por el centro debido a las restricciones municipales a la circulación o las obras de urbaniza-ción tan poco favorables a la fluidez del tráfico, como es el ensanchado de las aceras.

La puesta en marcha de estos procesos de disuasión tiene que llevar consigo la creación de centros logísticos en los que se realice la ruptura de carga y que se pueda entrar en las ciudades y sus cascos históricos con vehículos más pequeños adaptados al cúmulo de restricciones de trá-fico impuestos por las autoridades locales. Todo esto lleva consigo que sea necesaria una buena

planificación urbanística, de manera que se establezcan una serie de áreas de expansión logística en los ensanches de las ciudades donde se puedan almacenar los productos que van a ser objeto de venta online con los requisitos expuestos anteriormente.

Para poder realizar esto debería existir un planeamiento supramunicipal, princi-palmente autonómico, que permita ubi-car con sensatez y coherencia dónde van a estar estos centros logísticos; a conti-nuación, definir las bandas horarias de las entradas en las grandes ciudades cuando estén menos congestionadas, uti-lizar si es necesario la banda horaria noc-

turna donde es más fácil la carga y descarga, e incluso el uso de elevadores para descargar las mercancías sin molestar a los ciudadanos de a pie.

Queda mucho por hacer y todavía estamos lejos de una distribución urbana eficiente y resul-ta imprescindible la colaboración de todos los agentes implicados bajo la supervisión de la auto-ridad local y autonómica competente en la materia. Si hacemos una comparación de las princi-pales ciudades europeas y el espacio logístico que promueven nos encontramos cómo la prime-ra de todas es Londres, seguida de Berlín, y en un tercer lugar Madrid; no cabe duda que es un éxito estar por delante de ciudades como Bruselas, Ámsterdam o Milán.

Todos estos datos pronostican un excelente futuro a nuestro país en el desarrollo logístico de los suelos urbanizables. A modo de conclusión, creo que no debemos desaprovechar la oportunidad de negocio de nuestro país en centros logísticos, esta-mos en una serie de ejes vertebradores de la Europa del sur, París-Madrid-Lisboa, tres de los puertos más importantes de Europa como son Barcelona, Valencia y Algeciras, tenemos que dotarlos de infraestructuras logísticas modernas; para eso es imprescindible un planeamiento supramunicipal coherente y racional. También habría que acortar los plazos en la gestión, es necesaria una reforma de las distintas leyes auto-nómicas para que el desarrollo de las plataformas logísticas sea ágil y rápido de manera que puertos tan importantes como TangerMed en Marruecos puedan restarle importancia al puerto de Algeciras en España.

[El urbanismo del siglo XXI]

La logística y el urbanismo

En comparación con otras ciudades europeas en espacio logístico, Madrid es tercera después de Londres y Berlín

Los datos pronostican un excelente futuro a España en el desarrollo logístico de los suelos urbanizables

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad

Estamos todo el día oyendo palabras como, ‘blokchain’, ventas ‘online’, Amazon, Wish, ‘BlackFriday’, etc. Una sopa de letras que lo último que podía imaginar era su inciden-cia en el mundo urbanístico. Fondos de inversión y empre-sas inmobiliarias están creando una red de polígonos logísticos para abastecer el incremento de ventas ‘online’. Estas empresas se están ubicando cerca de grandes ciu-dades de manera que, hecho un pedido, el plazo de entre-ga sea el más breve posible. Este movimiento inversor dio lugar a una mayor dinamización de suelo destinado a uso industrial y está el caso de Madrid, donde el crecimiento de la demanda en 2017 supera el 50 por ciento de 2016.

Como conclusión, creo que no debemos desaprovechar la oportunidad de negocio de nuestro país en centros logís-

ticos, estamos en una serie de ejes vertebradores de la Europa del sur, Paris-Madrid-Lisboa, tres de los puertos más importantes de Europa como Barcelona, Valencia y

Algeciras, hay que dotarlos de infraestructuras logísticas modernas, y es imprescindible un planeamiento supra-municipal coherente y racional. Hay que acortar plazos

en la gestión, y reformar las distintas leyes autonómicas para que el desarrollo de plataformas logísticas sea ágil y

rápido de modo que puertos como TangerMed en Marruecos resten importancia alde Algeciras.

ISTOCK


iene derecho a pensión de viudedad, aunque no tenga reconocida pensión compensatoria, la mujer que a la fecha de su separación era objeto de amenazas e insultos, según reconoce el Tribunal Supremo, en esta sentencia.

El ponente, el magistrado De Castro Fernández, señala que sirven como pruebas del maltrato la existencia de dicha denuncia y la declaración de un testigo sobre supuestos malos tratos no acre-ditados. Acepta el magistrado las conclusiones del Juzgado de Instancia que estimó que “se puede presumir plena objetividad de la testigo, en tanto que carente de interés alguno a la vista de las cir-cunstancias concurrentes y valoradas por este juzgador en aras del principio de inmediación, y que fue la que precisamente refirió los citados insultos durante la vida marital de la demandante”. La recurrente presentó denuncia por un posible caso de violencia de género ante la Policía Local, por daños en su vehículo particular interpuesta por la víctima tras la separación, sin que esté acredi-tado que se hubiera instruido procedimiento penal alguno frente al excónyuge de la demandante.

Manifestaba en la denuncia que “sospecha que el causante pudiera ser su ex marido, puesto que en anteriores ocasiones ha sido amenazada de muerte por él”.

La Ley General de la Seguridad Social (LGSS) establece que las víctimas de violencia de géne-ro tienen derecho “en todo caso” a percibir la pensión de viudedad a pesar de estar legalmente separadas o divorciadas y no satisfacer el requisito general de ser beneficiarias de una pensión compensatoria por parte del cónyuge en el momento de su fallecimiento.

Mismo criterio El ponente, el magistrado Castro Fernández concluye que la recurrente “ha venido sufriendo ame-nazas e insultos... mientras estuvo vigente la relación marital, así como tras el cese de la convi-vencia conyugal. Con ello considera que queda claro que concurre el único requisito que se cues-tiona, la causa de exención de pensión compensatoria, introducida en el art. 174.2 de la LGSS por la disposición final Catorce de la Ley 26/2009, que establece que, en todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión com-pensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

Y tiene la recurrente ese derecho, al considerar que las referidas amenazas e insultos induda-blemente tienen encaje en la definición que de la violencia de género hace el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género como comprensiva de “todo acto de violencia física y psicológica” que “como manifesta-ción de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Para los abogados del Colectivo Ronda, que han actuado como defensores de la reclamante, la Sala del Tribunal Supremo estima que no hay ninguna razón para anteponer el pro-pio criterio, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, al del titular del Juzgado Social nº 1 de Tarragona, ni cuestionar el hecho de que la declaración de un testigo pueda ser argumento suficiente para considerar probada la existencia de violencia de género.

En este sentido, consideran que “la resolución resulta de enorme trascendencia para nume-

rosas víctimas que sufren dificultades para acreditar los malos tratos sufridos, especialmente cuando ha transcurrido cierto tiempo desde su materialización”. La decisión del Supremo, adop-tada en Pleno y con voluntad de unificar doctrina, “refuerza la potestad de los tribunales para rea-lizar interpretaciones amplias de la normativa con voluntad de proteger los intereses de la parte más débil, la víctima, frente a situaciones de violencia”, explican.

Afirma la sentencia, que si bien con carácter general sostiene el TS que las afirmaciones fác-ticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado, sin embargo tampoco cabe des-conocer que esta excepcional irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la motivación de la misma.

Así lo exige el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), pero se considera que no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefen-sión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin motivación expresa, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judi-cial efectiva del art. 24 de la Constitución, tal y como dicen, entre otras, 12 de julio de 2005, 20 de diciembre de 2014. Doctrina que es igualmente aplicable a la divergencia en que la decisión recurrida incurre respecto de la cuestión nuclear de la litis, la conducta que se pretende consti-tutiva de violencia de género. (TS, 26-09-2017)

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El TS avala la pensión de viudedad por malos tratos a las divorciadas

La sentencia del Alto Tribunal establece que una denuncia y un testigo bastan para que se pueda percibir la prestación

El Pleno de la Sala de lo Civil establece el derecho de cobro

aunque no tenga reconocida la pensión compensatoria

C. MIRALLES

[Superreseña]


U na trabajadora estaba realizando sus compras en una tienda de la misma empresa para la que

trabajaba, pero distinta de aquella en la que prestaba sus servicios.

Al ir a pagar, la cajera le pidió que le mostrase el contenido de su bolso, encontrándose dentro una caja de merluza congelada, cuyo precio era 4,74 euros y un pack de yogures de sabores que costaba 1,89 euros.

Acto seguido, se llamó al responsable de la tienda, quien le pidió que depositase en caja los artículos que ocultaba en el bolso, accediendo la trabajadora a su pago junto al del resto de su compra. De estos hechos tuvieron conocimiento los responsables de la empre-sa, procediendo al despido de aquella.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid dictó sentencia, el 22 de julio de 2014, declarando el despido nulo y condenando a la empresa a la readmisión con abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido. Para el juez, la conducta ilícita reprochada se produjo fuera de la jornada y del centro de trabajo y, por lo tanto, la empresa estaba sancionando una conducta, reprochable, pero privada, sin que el empresario, como tal, pudiera sancionar la misma.

No conforme con la decisión judicial, la empresa recurrió en suplicación. El TSJM, en senten-cia de 29 de abril de 2015 -Rec. 65/2015-, desestimó el recurso y confirmó la sentencia del juzgado, razonando que “no puede considerarse que constituya despido procedente los hechos cometidos por la demandante en un centro de trabajo distinto de aquel en el que presta servi-cios, actuando como cliente, porque la norma vincula la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza al que haya tenido lugar en el desempeño del trabajo…”.

La sentencia del TSJ de Madrid se recurrió en casación para la unificación de doctrina, dictándo-se la STS de 21 de septiembre de 2017 -Rec. 2397/2015-. La Sala fija el núcleo del debate indi-cando que se trata de saber si “cabe que la empresa extienda su facultad disciplinaria a momen-tos y lugares no coincidentes con el horario y centro de trabajo de la trabajadora despedida”.

La sentencia comienza por recordar que, tanto el trabajador como el empresario, en sus prestaciones recíprocas, quedan sometidos a las reglas de la buena fe. Reconociendo que las exigencias derivadas de la buena fe no son las mismas cuando se está realizando la prestación laboral que cuando el trabajador actúa en su ámbito privado. La Sala indica que “esto no quie-re decir que durante ese periodo -vida privada- disponga de bula absoluta para realizar actua-ciones que vayan en perjuicio de la empresa”.

Añade el Tribunal que el empresario solo puede sancionar conductas realizadas en el ámbi-to de la vida privada del trabajador, “fuera del lugar y horario de trabajo” que supongan una transgresión de la buena fe contractual si causan “un perjuicio a la empresa” y “si con ello incu-rre -el trabajador- en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral”.

Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, el Alto Tribunal entiende que la trabajadora está cometiendo una ilegalidad fuera de su jornada y tiempo de trabajo, pero está actuando contra los intereses de su propia empresa “de manera voluntaria y deliberada, siendo ple-namente consciente de que está causando perjuicios a la empleado-ra”. Y añade que “una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposi-ta en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera-repo-nedora en otro de sus establecimien-tos”.

La sentencia tiene un voto parti-cular. En opinión de la magistrada discrepante, la actuación de la traba-jadora, si bien es merecedora de reproche jurídico, no guarda conexión suficiente para justifi-car el despido, ya que se materializó en un establecimiento “abierto al público en general, y al que acudía la trabajadora como un cliente más, fuera de su horario laboral y sin que para la adquisición de los productos allí a la venta se halle limitada o sometida a específicas reglas o requisitos relacionados con su condición de emplea-da”.

En mi opinión, la doctrina de la sentencia en cues-tión es acertada y la aplicación propuesta por la mayoría, también. La clave se encuentra en que la despedida es cajera-reponedora y es razonable entender que la empresa haya perdido la confianza en la empleada/cajera que intenta burlar la caja. Como sostiene la mayoría “no parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos como los que están a la venta en el supermercado en el que presta servi-cios”.

[Panorama del Derecho Laboral]

¿Trabajador o cliente?

Tanto el trabajador como el empresario, en sus prestaciones recíprocas, quedan sometidos a las reglas de buena fe

El TS entiende que difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en ella

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

Una trabajadora estaba realizando sus compras en una tienda de la misma empresa para la que trabajaba, pero distinta de aquella en la que prestaba sus servicios. Al ir a pagar, la cajera le pidió que le mostrase el contenido de su bolso, encontrándose dentro una caja de merluza congela-da, cuyo precio era 4,74 euros y un pack de yogures de sabores que costaba 1,89 euros. Acto seguido, se llamó al responsable de la tienda, quien le pidió que depositase en caja los artículos que ocultaba en el bolso, accediendo la trabajadora a su pago junto al del resto de su compra. De estos hechos tuvieron conocimiento los responsables de la empresa, procediendo al despido de aquella.

En mi opinión, la doctrina de la sentencia es acertada y la aplicación propuesta por la mayoría, también. La clave se encuentra en que la despedida es cajera-reponedora y es razonable entender que la empresa haya perdido la con-fianza en la empleada/cajera que intenta burlar la caja.

Como sostiene la mayoría “no parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo

de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de tra-bajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos

como los que están a la venta en el supermercado en el que presta servicios”.

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l Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) rechaza el sistema utilizado por la Seguridad Social para determinar la base de cálculo de la duración de la prestación por desempleo de los trabajadores a tiempo parcial vertical. En sentencia de 9 noviembre de 2017, establece que el mecanismo es contrario al Derecho comunitario, dado que la mayoría de esta categoría de tra-bajadores son mujeres. “El sistema supone una diferencia de trato en perjuicio de éstas”, apun-ta el fallo.

El Tribunal de Justicia europeo asegura que la normativa comunitaria se opone a una legislación como la española que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabaja-dos del cálculo de los días cotizados, reduciendo de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando se ha comprobado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial ‘ver-tical’ son mujeres que resultan perjudicadas por dicha legislación.

El TJUE considera que, dado que de un 70 a un 80 por ciento de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres, “es evidente que la medida nacional controvertida perjudica a un número mucho mayor de mujeres que de hombres”. El Tribunal de Luxembrugo deduce de todo ello que esta medida constituye una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres.

Además, el Tribunal de Justicia indica que la medida de la Seguridad Social española contro-vertida “no parece adecuada para garantizar la correlación que debe existir entre las cotizacio-nes pagadas por el trabajador y los derechos que puede reclamar en concepto de prestación por desempleo”. A su juicio, “la legislación española controvertida resulta que un trabajador a tiem-po parcial vertical que ha cotizado por cada día de todos los meses del año recibirá una presta-ción por desempleo de una duración inferior a la de un trabajador a jornada completa que haya abonado las mismas cotizaciones”.

El fallo declina de este modo las alegaciones del Gobierno español, que sostenía que “el prin-cipio de cotización al sistema de seguridad social justifica la existencia de la diferencia de trato observada”. Según el Ejecutivo, “dado que el derecho a la prestación por desempleo y la dura-ción de ésta están únicamente en función del período durante el cual un trabajador ha trabaja-do o ha estado inscrito en el sistema de seguridad social, para respetar el principio de proporcio-nalidad es necesario tener en cuenta sólo los días realmente trabajados”.

El asunto parte de la denuncia de una trabajadora que forma parte de la categoría de traba-jadores a tiempo parcial de tipo vertical y trabajó como limpiadora durante más de 12 años y medio de manera ininterrumpida.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acepta los datos estadísticos que aportan los tribu-nales españoles. En segundo lugar, indica que “todos los trabajadores a tiempo parcial vertical comprendidos en el ámbito de aplicación de la medida nacional controvertida resultan perjudica-dos por ésta, y que ningún trabajador que forme parte de este grupo puede verse favorecido por la aplicación de tal medida”. El TJUE confirma así que la Directiva sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social se opone a la legislación española controver-tida, cuando es un hecho “fehaciente” que la mayoría de estos trabajadores son mujeres que resultan perjudicadas por la normativa.

Por otra parte, el Tribunal de Justicia europeo ya dictaminó en una reciente sentencia que una modificación sustancial de las condiciones esenciales de trabajo impuesta unilateralmente por

el empresario y que sea perjudicial para los empleados tiene la consideración de despido de acuerdo con el Derecho europeo. Ello, siempre que dichas modificaciones se produzcan por moti-vos no inherentes a la persona del trabajador -la situación económica de la empresa, por ejem-plo-. En consecuencia, cuando la empresa impulse un cambio sustancial de estos elementos del contrato que afecte a amplio número trabajadores -los definidos en los umbrales de la legisla-ción-, ésta deberá tramitarse como despido colectivo.

En sentido inverso, tal y como determina el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) en dos senten-cias de 21 de septiembre -de las que ha sido ponente el magistrado Biltgen-, una modificación no sustancial de elementos no esenciales del contrato no podrá calificarse como despido y, en consecuencia, su tramitación no deberá seguir el procedimiento fijado para los ceses de carác-ter colectivo.

La Directiva 98/59, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, establece una protección mínima que todos los países de la UE deben garantizar a sus trabajadores sometidos a un procedimiento de este tipo, desti-nado a minorar, en la medida de lo posible, los efectos adversos del mismo. En la norma se exige que la empresa lleve a cabo determinados trámites de información y consulta previos a la adop-ción de la medida, tanto con la representación de los trabajadores como con la autoridad labo-ral a fin de preservar los derechos de los empleados. (TJUE, 09-11-2017)

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IGNACIO FAES

Luxemburgo rechaza el cálculo del paro usado en empleados de limpieza

En concreto, tumba la base para establecer la duración de la prestación de los trabajadores a tiempo parcial vertical

La sentencia destaca que “hasta el 80% de estos empleados son mujeres, por lo que es una medida discriminatoria”

EE

[Superreseña]


E n el contexto del XI Congreso Nacional de los Servicios de Prevención de Riesgos

en el ámbito sanitario del Hospital Doce de Octubre de Madrid celebrado hace pocos días, 22, 23 y 24 de noviembre, tuve el honor de participar en la mesa de cierre del congreso que llevaba el título La felicidad en el trabajo.

En un Congreso que se caracteriza, entre otras muchas cosas, por su rigor en conteni-dos, que tras debatir cuestiones de máxima relevancia en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales en general, y de la medicina del trabajo en particular -gestión de la Vigilancia Colectiva de la Salud en el ámbito hospitalaria, Dermatosis profesional, riesgo biológico…-, se debata el camino hacia la felici-

dad en el entorno laboral, nos indica que lejos de ser una utopía, a fuerza de no cesar en el empeño, finalmente ha llegado a calar en el mundo del trabajo.

Consciente o inconscientemente, uno de los entornos en los que todo ser humano inten-ta busca la felicidad es precisamente en el ámbito laboral; sin embargo, los datos no pare-cen acompañarnos: entre otros muchos, destacamos el último estudio de Adecco, VII Encuesta sobre La felicidad en el trabajo, que indica que uno de cada cuatro trabajadores no es feliz en su trabajo, la cifra más alta desde 2011; en efecto, el 23,4 por ciento de los trabajadores españoles no es feliz en su trabajo, porcentaje que ha aumentado casi cinco puntos desde 2011 pese a la sali-da de la crisis. Esta caída de la motivación laboral se ha visto reflejada también en el absentismo laboral, tema también muy relacionado con el del bienestar laboral, como todos sabemos.

Pues bien, estamos convencidos que una de las claves más útiles para conseguir aumentar el anhelado nivel de felicidad en el entorno laboral consiste en juntar los tres planos: el jurídico-labo-ral y preventivo; el de la comunicación de la empresa -que es transversal a los otros dos-, y el de la gestión del cambio; estos tres planos se deben trabajar, a su vez, en torno a los dos protagonistas indiscutibles: el trabajador y el empresario.

En resumida síntesis, en relación al marco jurídico laboral y preventivo, debemos conseguir que el trabajador desarrolle su actividad laboral en un ‘clima’ que le permita trabajar con optimismo, sere-nidad, concentración… Para ello, el empresario debe conocer y cumplir con todas las obligaciones que la legislación laboral y de prevención de riesgos laborales le impone: -en materia de contrata-ción, Seguridad Social, horario y jornada de trabajo, permisos, vacaciones…-; además, esa actitud de cumplir ‘debe ser conocida’ por los trabajadores y todo el nivel jerárquico. Desde esta perspecti-va, una de las claves está en las tres Cs: conocimiento, cumplimiento y comunicación.

El empresario, además, debe asegurarse de que el trabajador conoce todos sus derechos, tanto en el ámbito laboral -artículo 4 Estatuto de los Trabajadores-, como en el de prevención de riesgos laborales -artículo 14 de la LPRL-, derecho a una protección eficaz, a la formación, parti-

cipación y consulta…-; pero también sus deberes, tanto en el ámbito laboral -artículo 5 ET -entre otros: deber de buena fe, diligencia, cumplir las medidas de PRL, contribuir a la productividad de la empresa…-, como en el de la salud laboral -artículo 29, “velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesio-nal…”-; en este sentido, tan importantes son unos como otros.

Pues bien, una vez que tanto empresario como tra-bajadores conocen sus derechos y obligaciones -y las cumplen-, es muy probable que se establezca un clima de mayor confianza entre todos los miembros del equi-po que contribuya a incrementar el impacto positivo de las medidas concretas que adoptemos, en relación a los específicos trabajadores que tengamos en nuestro equipo, para incrementar su bienestar laboral -plan de pensiones, horario flexible, acumulación de horas para compensar los días de vacaciones escolares, teletraba-jo, propuestas deportivas, propuestas de ocio, acuer-dos para facilitar la vida de los empleados (tintorería cercana, fisioterapeuta, ITV, monitores de tiempo libre que ayudan a compatibilizar la vida profesional con la familiar...)-.

[Cuestiones de Derecho y sociedad]

La felicidad en el trabajo: ¿mito o realidad?

El 23,4% de trabajadores españoles no es feliz en su trabajo, cifra que ha aumentado cinco puntos desde 2011

El empresario debe asegurarse de que el trabajador conoce

sus derechos en el ámbito laboral y de prevención de riesgosPOR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Doctora en Derecho, técnico superior en Prevención de Riesgos Laborales, y docente URJC

En el contexto del ‘XI Congreso Nacional de los Servicios de Prevención de Riesgos en el ámbito sanitario’ del Hospital doce de octubre de Madrid celebrado hace pocos días, tuve el honor de participar en la mesa de cierre del congreso que llevaba el título ‘La felicidad en el trabajo’. En un Congreso que se caracteriza por su rigor en conteni-dos, que tras debatir cuestiones de máxima relevancia en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales en gene-ral, y de la medicina del trabajo en particular, se debata el camino hacia la felicidad en el entorno laboral, nos indica que lejos de ser una utopía, a fuerza de no cesar en el empeño, ha llegado a calar en el mundo del trabajo.

Una vez que tanto empresario como trabajadores conocen sus derechos y obligaciones, es muy probable que se esta-

blezca un clima de mayor confianza entre los miembros del equipo que contribuya a incrementar el impacto positivo de medidas concretas que adoptemos, en relación a los espe-cíficos trabajadores que tengamos en nuestro equipo, para incrementar su bienestar laboral -plan de pensiones, hora-rio flexible, acumulación de horas para compensar los días de vacaciones escolares, teletrabajo, propuestas deporti-vas, propuestas de ocio, acuerdos para facilitar la vida de empleados (tintorería, fisioterapeuta, ITV... que ayudan a

compatibilizar la vida profesional y familiar)-.

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a Audiencia Nacional rechaza que las empresas puedan partir, de manera unilateral, la jornada laboral continua. La sentencia, de 29 de septiembre de 2017, argumenta que la decisión del empresario supone una modificación sustancial en las condi-ciones de trabajo. “La empresa no está facultada para ello ni convencional ni contractualmente, e incide sobre aspectos esenciales de la relación laboral”, añade el fallo.

Según la sentencia, la medida causa un perjuicio a los traba-jadores, porque viene a suponer una anticipación de su incorporación a su puesto de trabajo y una demora en el abandono del mismo, con una interrupción escasa durante la cual apenas podrá dedicar tiempo a sus quehaceres per-sonales. De este modo, la sentencia tumba la transforma-ción del horario continuado de 91 trabajadores, que presta-ban servicios a turno continuado, en horario partido.

Por su parte, la empresa defendía la legalidad de la medida. En este sentido, argumentaba que “los trabajadores afectados por la misma deben entenderse adscritos al turno partido, y que la empresa no ha hecho otra cosa que distribuir su hora-rio dentro de la misma”. Además, el empresario insistía en que “la modificación operada no es sustancial, puesto que única-mente implica una modificación horaria de media hora o una hora, dependiendo de los casos, y finalmente, se sostiene que en todo caso el clausulado de los contratos de trabajo suscri-tos por los trabajadores habilitaría la modificación operada”.

Sin embargo, el magistrado Gallo Llanos, ponente del fallo, entiende que la cláusula contenida en los contratos laborales, según la cual “el trabajador expresamente acepta que, dadas las especialidades de la tarea a realizar, el horario se distribuirá en función de las necesidades del servicio a realizar, con la única limitación del respeto a la jornada máxima legal”, es nula.

“Es fraudulenta, ya que a través de la misma, y mediante contratos en masa negociados indi-vidualmente, la empresa pretende eludir el cumplimiento del convenio colectivo”, apunta el magistrado.

En todo caso, la Audiencia Nacional concluye que el horario que desempeñaba el colectivo afectado por la decisión empresarial, aun cuando concurriese en la banda horaria del turno par-tido -tal y como argumentaba la empresa-, no podía ser calificado como tal, pues su jornada dia-ria carecía de la necesaria interrupción, con el resultado de que tenía fijado un horario no previs-to en el convenio de aplicación. “Ni consta acuerdo con la representación legal de los trabajado-res en el que se fije una nueva banda, ni puede encuadrarse en las bandas previstas para los turnos de mañana o de tarde, pues la finalización del horario era en todos los casos posterior a

las 16 horas y el inicio anterior a las 15 horas y no constando”, señala la sentencia.

De este modo, el fallo subraya que el turno no tiene otra fuente que el acuerdo entre las partes. “Dicha conclusión se refuerza, al coincidir con la que alcanzó la Comisión paritaria del convenio en su reunión, órgano al que el propio convenio le concede funciones interpretativas del mismo”, añade.

Por todo ello, la Audiencia Nacional recuerda que el Estatuto de los Trabajadores conceptúa expresamente como modifica-ciones sustanciales de condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten al horario y distribución del tiempo de trabajo. Así, la empresa deberá devolver a los trabajadores afectados los horarios continuados.

Por otra parte, la Audiencia Nacional ya dictaminó en una reciente sentencia que la empresa no puede modificar unilate-ralmente el calendario laboral para el siguiente año, si lo que pretende es reducir la jornada habitual para minorar el even-tual exceso de jornada en cómputo anual y, por tanto, la desa-parición de días y horas de libranza compensatorios. La jorna-da laboral creció un 4,5 por ciento en España durante el primer trimestre de este año.

La sentencia considera que con esta operación, la empresa ha tratado de alterar las condiciones pactadas en convenio colectivo, sin buscar y alcanzar el acuerdo entre las partes, y por decisión unilateral del empresario. De esta forma, determi-na que esta modificación no ha seguido los trámites que se establecen en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, por remisión de su artículo 41.6. de esta norma, sobre modifi-cación de las condiciones de trabajo establecidas en los con-venios colectivos.

La norma establece que cuando concurran causas econó-micas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representan-tes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, se podrá proceder, pre-vio desarrollo de un periodo de consultas, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, que afecten a la jornada de trabajo, horario y distri-bución del tiempo de trabajo, etc.

La letrada de la empresa alegaba que no se había modificado el convenio colectivo y que no se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que la medida en esencia consistía en la reducción de la jornada diaria una hora en el mes de agosto sin perjuicio para los trabajadores, y además concurrían causas productivas que en cuanto a los calendarios establecen la jornada anual y no la jornada diaria. (AN, 29-09-2017)

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IGNACIO FAES

La Audiencia Nacional impide partir las jornadas laborales continuas

La sentencia establece que introducir esta medida es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo

El fallo precisa que supone una anticipación en la entrada al trabajo y una demora en la salida

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[Superreseña]


l abandono por la empresa concesionaria de una concesión por falta de pago del Ayuntamiento, antes de concluir el periodo convenido, no supone una transmisión a efectos laborales, si el Ayuntamiento una vez concluido el plazo pactado concede a una nueva empresa la misma con-cesión, sino que se tratará de un despido por “razones económicas, técnicas o de organización que impliquen cambios en el plano del empleo”.

Así lo reconoce el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Evgeni Tanchev, en sus conclusiones, de 6 de diciembre de 2017, en las que recomienda que se le diga a a la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que en estos casos dictamine la inexistencia de transmisión de responsabilidades laborales. Por lo tanto, no se trata de un despido resultante de la transmisión de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de estos, prohibido por la Directiva. Y añade, que aun suponiendo que se hubiese produ-cido una transmisión tras el despido, no existiría una relación de causalidad entre dicha transmi-sión y el despido. Añade que el cambio en la gestión de la concesión tuvo lugar en septiembre de 2013 y, por tanto, no puede poner en cuestión la legalidad de los despidos realizados en abril de 2013, puesto que han transcurrido cinco meses entre un hecho y el siguiente.

A pesar de considerar que no se produjo una transmisión, propone una respuesta a la cues-tión procesal planteada para el caso de que el Tribunal de Justicia no sea de la misma opinión. Debe dilucidarse si la norma española, según la cual un tribunal que conoce de un despido indi-vidual queda vinculado por el efecto de cosa juzgada de una sentencia anterior que consideró lícita la decisión del empresario en cuanto al despido colectivo, es contraria al derecho a la tute-la judicial efectiva consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales.

Prohibición de resolver para los jueces españoles Razona así, que el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE no impide que la legislación española prohíba a un juez o tribunal resolver sobre el fondo de las alegacio-nes de un trabajador que impugna su despido en un proceso individual, producido en el marco de un despido colectivo, para defender los derechos que resulten de la aplicación de las Directivas 2001/23 y 98/59/CE, que se refieren a los despidos colectivos, por el hecho de que se haya producido una sentencia firme previa sobre el despido colectivo en un proceso en el que el trabajador no ha podido ser parte, aunque sí lo hayan sido o podido ser los sindicatos con implantación en la empresa o los representantes legales colectivos de los trabajadores, cuando, conforme a la legislación nacional, la fuerza vinculante de esa sentencia colectiva no excede los límites del objeto del proceso y este objeto difiere del que atañe al procedimiento individual.

Considera que no existe un nexo aparente entre el impago por parte del Ayuntamiento de los importes reclamados por la primera empresa y el posterior concurso ganado por la segunda con-tratista. El abogado general subraya que nadie duda de que la situación económica de la prime-ra empresa, que finalmente fue disuelta por insolvencia, motivara el despido colectivo. A este res-pecto, recuerda que una posterior transmisión no afecta a despidos que se han producido por razones económicas, técnicas o de organización.

Aclara que, conforme a la normativa española, el efecto de cosa juzgada de la sentencia recaí-da en el procedimiento sobre el despido colectivo no impide que se invoque de forma individual

la protección que ofrece la Directiva, ya que la fuerza vinculante se refiere únicamente al objeto del procedimiento.

El abogado general indica que la cuestión tratada en el procedimiento individual iniciado por el profesor -una posible transmisión de entidad de la primera empresa a la segunda contratista- no fue objeto del procedimiento colectivo. En el procedimiento colectivo se discutía si el cese de la enseñanza por parte de la primera empresa había conducido a una transmisión de la Escuela al Ayuntamiento.

Por tanto, el efecto de cosa juzgada no excluiría, en principio, que pudiese declararse poste-riormente la existencia de una transmisión en el procedimiento individual, conforme al Derecho español, puesto que el anterior procedimiento colectivo no abordó la cuestión de una transmisión a la segunda contratista: el Juzgado de lo Social n.º 4 de Valladolid, que examinó en primera ins-tancia la demanda del profesor de música, no basó su apreciación respecto a la transmisión a la segunda contratista en consideraciones de cosa juzgada, sino que resolvió la cuestión declaran-do que, a su juicio, una fase de inactividad de cinco meses era demasiado prolongada como para declarar que se había producido una transmisión.

El asunto se enmarca en una larga lista de casos examinados por el TJUE sobre cuándo la pérdida de un contrato ante un competidor supone una transmisión de empresa o de centro de actividad con respecto al mantenimiento de los derechos de los trabajadores. (TJUE, 06-12-2017)

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El despido sin transmisión de una concesión lo es por razones económicas

Suponiendo que hubiese transmisión tras el despido, no habría relación de causalidad entre ambos hechos

El efecto de cosa juzgada no excluiría que pudiese declararse

la existencia de una transmisión en el procedimiento individual

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[Superreseña]


[CONTINÚA]

n los diez primeros meses de 2017 los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles han remitido 13.136 comunicaciones con indicios de blanqueo de capitales, de las que después de examinadas se han comunicado al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) 140 expedientes con indicios muy sólidos de blanqueo.

Así lo explicó José Miguel Masa, director del Centro Registral Antiblanqueo del Colegio de Registradores, organismo que recibe cada año más de 16.000 alertas, que son remitidas desde los Registros como posibles acciones irregulares. Los ser-vicios centrales del Colegio de Registradores las analizan y posteriormente abren expediente de investigación para remitir al Sepblac aquellas que se consideran muy sólidas desde el punto de vista de la comisión del delito.

El Centro Registral Antiblanqueo analizó en 2016 un total de 16.000 comunica-ciones indiciarias, sobre las que en un millar de casos se abrió expediente, para finalmente remitir al Sepblac un total de 400, que se consideraron muy sólidas.

Masa explicó que el Colegio de Registradores, en los diez primeros meses de 2017, suministró un total de 193.106 informaciones, de las que 149.778 lo fueron a instancias de los servicios de la Policía Nacional y la Guardia Civil, y el resto se repartió entre los servicios de inteligencia (284), Sepblac (2.543), Banco de España y CNMV (9.893) y a otros organismos (30.608). También, el Consejo General del Poder Judicial ha canalizado solicitudes de información de los tribunales y juzgados al Colegio de Registradores, hasta sumar 126.449 en los diez primeros meses del año.

Una transposición tardía del Derecho comunitario Masa señaló que el blanqueo de capitales “es un tipo delictivo enormemente complejo, con muchas ramificaciones y que tiene un marcado carácter transnacional y que está ligado a deli-tos subyacentes como tráfico de armas, personas u órganos o a la prostitución, con los que se consiguen grandes cantidades de dinero”. El blanqueo es un delito creciente al estar asociado a la delincuencia, señaló.

La importancia que los Estados miembros de la Unión Europea han dado a la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo ha llevado a que exista una abundante nor-mativa comunitaria, que está motivando el que la transposición a las legislaciones de los diver-sos países de la Unión esté paralizada, en algunos casos, o incorporada parcialmente, como ha sucedido recientemente en Francia e Italia.

José Miguel Masa, en el transcurso de su intervención en una jornada sobre la prevención de estos dos delitos, organizada por el Colegio de Registradores y el despacho de abogados Garrigues, recordaba que existe una Directiva -2015/849 del Parlamento y del Consejo, de 20 de mayo de 2015- y que su transposición a los correspondientes derechos nacionales tiene como fecha tope el 27 de junio de este año. No obstante, esta fecha tiene el inconveniente de que existe una Propuesta de Directiva, de 5 de julio de 2016, que modifica la anterior, “por lo que parece lógico que los diver-sos países europeos esperen a que se concrete y apruebe la nueva Directiva para hacer una trans-posición legislativa única, que recoja los pronunciamientos últimos de la Unión Europea”.

El artículo 4 de la Cuarta Directiva posibilita que los Estados miembros puedan extender su normativa a “aquellas profesiones” que ejerzan actividades particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Las sociedades y el resto de personas jurídicas afectadas tienen la obligación, en su respecti-vo territorio, de obtener y conservar información adecuada, precisa y actual sobre el titular real de las mismas y las circunstancias del interés último ostentado.

Por otra parte, en el artículo 3.6, se establecen los criterios indiciarios para determinar quién sea el titular real, sin perjuicio de que cada Estado pueda establecer unos porcentajes distintos. Así, se incluyen en el caso de las personas físicas tener una participación en el capital social del 25 por ciento más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 por ciento en el cliente, que se considera un indicio de propiedad directa. En el caso de las personas jurídicas, si una sociedad está bajo el control de una o varias personas físicas, o si varias sociedades están bajo el control de la misma persona o personas físicas y tienen la misma participación reflejada en el párrafo anterior, se considera un indicio de propiedad indirecta.

Señala José Miguel Masa que la información sobre el titular real se conservará en un registro central de cada Estado miembro. Aunque expresamente no se diga en el precepto, parece evi-dente que son las sociedades y demás personas jurídicas las obligadas a transmitir a los regis-tro mercantiles la información sobre el titular real. El artículo deja en el aire los procedimientos y frecuencia para verificar las remisiones de datos a los registros mercantiles nacionales, por lo que parece obvio que deberán ser la respectivas legislaciones las que regulen forma, contenidos y frecuencia de la remisión. Así parece desprenderse del considerando número 14 de la Directiva. Se impone a los Estados miembros el deber de exigir que la información contenida en el registro

[Penal]

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Más exigencias para prevenir el blanqueoNuevas directivas comunitarias en espera de transposición en España

En los diez primeros meses del año, el Colegio de Registradores recibió 13.136 alarmas de indicios de delito; de ellos, 140 se enviaron al Sepblac

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central sea suficiente, exacta y actual. Esta exigencia, bien intencionada sin duda, será difícil de verificar por los registros depositarios de la información, ya que el procedimiento queda en manos de las propias personas jurídicas. El acceso a la información sobre el titular real conteni-da en el Registro Mercantil debe ser garantizado por el Estado respectivo a las autoridades com-petentes y a las Unidades de Información Financiera (UIF), sin restricción alguna; a las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligen-cia debida con respecto al cliente, y a toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo, si bien con límites respec-to al contenido de la información -párrafo 2.c.5 del artículo 30-.

En todos estos casos, el acceso a la información está sujeta a la legislación de protección de datos y podrá estar sujeta al registro en línea del solicitante y al pago de una tasa, a criterio de cada Estado.

Régimen de profundidad de los fideicomisos En el apartado 7 del precepto que comentamos, se impone a los Estados la obligación de garantizar que las autoridades competen-tes y las UIF nacionales suministren información sobre el titular real a sus homólogos de otros Estados miembros. Y se concede a los Estados miembros la facultad de restringir la información sobre el titular real, en todo o en parte, para casos concretos y circunstan-cias excepcionales como riesgo de amenaza, violencia o intimida-ción, minoría de edad o incapacidad del mismo.

El artículo 31 de la Directiva regula el régimen de publicidad de los fideicomisos y estructuras similares, de manera muy parecida a lo establecido para las personas jurídicas en el artículo. 30. Las diferencias contenidas en el artículo 31 con respecto a lo señalado para las sociedades, imponen a los fideicomisos la obligación de mantener información suficiente, exacta y actualizada de la titulari-dad real del fideicomiso que se extiende a: fideicomitente, fideico-misarios, protector, beneficiarios o categorías de beneficiarios y a cualquier persona física que ejerza control efectivo del fideicomiso.

Se establece que la información sobre los fideicomisos se con-serve en un registro central, solo en el caso de que el fideicomiso genere obligaciones tributarias. Se impone el criterio del riesgo para modular el acceso de las entidades obligadas al registro cen-tral, con la finalidad de cumplir con los requisitos, en materia de diligencia debida, en sus rela-ciones con posibles clientes.

Otras normativas en vigor Existe otra Propuesta de Directiva de la Comisión Europea, de 22 de diciembre de 2016, en cuya Exposición de Motivos se dice que la presente propuesta servirá para reforzar las medidas exis-

tentes destinadas a prevenir, detectar y atajar el uso fraudulento del sistema financiero a fines de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, en particular la Cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales”.

Además, se acaba de aprobar una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, cuyo objetivo principal es el

regular la comunicación de la sociedad con los accionistas para facilitar el ejercicio de los derechos de voto, estableciéndose obliga-ciones de identificación de estos para lograr ese objetivo.

Estos dos últimos textos, si bien no modifican directamente la Cuarta Directiva y, por lo tanto, no tienen por qué condicionar el plazo de su transposición, sí contienen doctrina que afecta y refuer-za la necesidad de identificación del titular real de las sociedades.

Regulación en España Señaló también Masa que la legislación española vigente no posi-bilita el conocimiento con certeza jurídica de los titulares reales de las sociedades y figuras análogas. En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, la transmisión de los títulos sólo requiere escritura pública, sin ser obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil. Respecto a las sociedades anónimas, tampoco se requiere inscripción en el Registro Mercantil, bastando el endoso o la entrega del título, según sea el tipo de acción.

Y comentó que esta indeterminación sobre quién sea el titular real, común en los países que integran la Unión Europea, se ha tra-tado de paliar en España mediante la creación de una base de datos, gestionada por el Consejo General del Notariado, que reco-ge los datos de la transmisión de la participaciones de las socieda-des limitadas y de las acciones de las sociedades anónimas, sólo para aquellas transmisiones de acciones que se realicen antes de la impresión de los títulos. Masa consideró que el sistema de publi-cidad de la base de datos notarial es “claramente insuficiente”.

Entre otros argumentos, comentó que la base de datos notarial se forma con los datos provenientes de autorizaciones de escritu-ras de compraventas realizadas por notarios españoles. “Lógicamente, las organizaciones criminales, bien asesoradas por

los mejores especialistas, realizarán sus transferencias de títulos ante notarios extranjeros por lo que la base de datos será cada vez más incompleta”, afirmó.

La superación de todos estos inconvenientes se produciría mediante la inscripción de la titu-laridad real en los Registros Mercantiles partiendo de los diez millones de titularidades que ya constan inscritas y su actualización, mediante los procedimientos abreviados y en el plazo que se establezca en la transposición de las Directivas.

[Penal]

El plazo de transposición de la cuarta directiva venció el 27 de junio, pero ya hay una propuesta de directiva que la modifica

Se ha aprobado una directiva cuyo objetivo principal es regular la comunicación de la sociedad con los accionistas

El colectivo suministró 193.106 informaciones, de las que 149.778 lo fueron a instancias de la Policía y la Guardia Civil

El Consejo General del Poder Judicial canalizó un total de 126.449 solicitudes de los tribunales y juzgados españoles

Explicó en su intervención en la jornada organizada por el Colegio de Registradores y el bufete de abogados Garrigues, José Miguel Masa, director del Centro Registral Antiblanqueo del Colegio de Registradores, las aspiraciones que tiene este colectivo para que “sea reconocido legalmente en España como organismo de referencia para la lucha contra el blanqueo de capitales, tanto para el Sepblac como la sociedad en su conjun-to”. Y basó esta aspiración en tres factores fundamentales. De una parte, que es el único colectivo que puede abstenerse de paralizar las operaciones cuando se detectan indicios de delito de blanqueo, “lo que evita unos costes económicos y sociales muy elevados y mantiene el alto nivel de seguridad jurídica que requiere el país, cosa que no sucede con el colectivo notarial, que debe parar la escritura cuando descubre indicios de blan-queo”. En segundo lugar, porque los Registros disponen de toda la información sobre las sociedades. Y, finalmente, porque tam-bién existe un control sobre los bienes muebles e inmuebles. Según señaló Masa, el listado de los registradores es el más efi-ciente y eficaz, puesto que es el único que ofrece información verificada y contrastada de los titulares reales de las participa-ciones empresariales.

Un colectivo que aspira a ser referencia para la prevención


os letrados de la Administración de Justicia -antiguos secreta-rios judiciales- tienen atribuidos ya el 69 por ciento de los asun-tos ingresados en los juzgados. Además, con las nuevas funcio-nes procesales, el 90 por ciento del trabajo ordinario de los juz-gados, y de la gestión del proceso es asumida directamente por los letrados de Justicia, tal como evidencia el número de resoluciones firmadas electrónicamente por unos y otros suje-tos en las plataformas.

Son los datos que se desprenden del informe ‘El letrado de la Administracion de Justicia en cifras 2016’, elaborado por el Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia. Además, el informe apunta que el 63,24 por ciento de la pendencia total de los juzgados del territorio nacional es gestionada por los letrados judiciales.

Los letrados de la Administración de Justicia, en datos glo-bales, de todas las jurisdicciones, nuevamente han resuelto definitivamente los mismos asuntos por decreto que los que han terminado por sentencia. Particularmente, en el ámbito de la jurisdicción civil, el número de decretos definitivos represen-tó en el año 2011 el 42,67 por ciento del total de resoluciones finales, incluidas las sentencias. En el año 2016, el 44 por ciento de dicho total. “Incluso podemos observar que llegaron casi a duplicar los decretos definitivos a las sentencias civiles dictadas”, asegura Rafael Lara, presidente del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia.

Según el documento, en los últimos años la mitad de los asuntos registrados en la Jurisdicción Civil son juicios monito-rios, atribuidos, desde su inicio hasta su finalización, a la com-petencia procesal de los letrados de la Administración de Justicia, salvo cuando se formula oposición, sólo el 8,1 por ciento de los casos. A su vez, el 33 por ciento de las ejecucio-nes civiles dimanan de estos juicios monitorios. “Este incremento de juicios monitorios se ha asu-mido y tramitado con eficacia por los letrados de la Administración de Justicia. Los que se encuentran pendientes han bajado considerablemente en los cuatro últimos años, y son la mitad del existente en 2008, antes del efecto crisis que se puso de manifiesto en 2009 y 2010. Es así hasta el punto de que la citada pendencia ha bajado en 2016 un 8,60 por ciento”, explica Rafael Lara.

En el ámbito de la ejecución penal, las cantidades que ingresan los letrados judiciales en el Tesoro Público, ya sea procedente de las multas, o del comiso, oscila en torno a los 160 millones de euros. “Tan importante es la cuantía de las multas recaudadas que, seguramente bastarían para autofinanciar los juzgados de enjuiciamiento penal, que básicamente las gestionan”, apun-

ta Lara. “Ello supone que la gestión de cada letrado de Justicia genera un ingreso directo en las arcas públicas de una friolera de 150.000 euros anuales”, añade.

El informe destaca que el saldo actual de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales de los juzgados de toda España está por encima de los 4.200 millones de euros, lo que representa casi el triple de todo el presupuesto del Ministerio de Justicia, casi lo mismo que todo lo invertido en Justicia, tanto por el Estado como por la Comunidades, incluido el CGPJ. “Son datos que no pueden dejar a nadie indiferente, y lo cierto es que son cuentas que gestionan los letrados de la Administración de Justicia”, concluye el presidente de los letra-dos de Justicia, Rafael Lara.

Alaban su gestión en las ejecuciones “El trabajo es de excelencia y los resultados son óptimos”. Así defiende Rafael Lara, presidente del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia, su competencia en materia de ejecución. Según los datos de los letrados de Justicia -antiguos secretarios judiciales- cada año se resuelven 250.000 ejecuciones más de las que entran en los juzgados, desde que asumieran su llevanza. Esta cifra supone que los letrados judiciales cierran un 30 por ciento más de todos los asuntos de ejecución que se inician en la Administración de Justicia cada año.

En este sentido, Rafael Lara rechaza cualquier cambio y, en caso de revisión, pide “participar activamente en el estudio de la situación y las medidas que se pretenden de mejora”. De este modo, Lara asegura que “desconocen estos aspectos” que se busca modificar.

En cuanto a las quejas de retrasos en las ejecuciones, Lara explica que “hay sentencias dificultosas, muchas veces por la imposibilidad del apremio”. Además, subraya que “se deben garantizar los principios constitucionales de una ejecución públi-ca e imparcial desde la Administración de Justicia, controlada y ordenada por los letrados judicia-les”.

Desde el punto de vista tecnológico, los letrados de Justicia exigen un plan de carácter nacio-nal. “Necesitamos una mayor integración de los sistemas de gestión procesal”, apunta Lara. “En la actualidad, se han implementado ocho sistemas, avanzando en el proceso digital, con compro-misos serios posibles y útiles”, añade. Para ello, el presidente de los letrados de la Administración de Justicia pide considerar la opinión de los usuarios de la Administración. “Las tecnologías deben servir a la función y no al revés”, apostilla.

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IGNACIO FAES

Los letrados de Justicia dirigen ya el 69% de los asuntos en los juzgados

Sus nuevas funciones procesales han supuesto que este colectivo asuma el 90% del trabajo ordinario de los juzgados

Rafael Lara asegura que cada profesional genera un ingreso de 150.000 euros al año para las arcas públicas

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[Procesal]


P ersonas en paro, según resulta de los archivos de la Seguridad Social, eran acompañados a la entidad

bancaria por quien preparaba la documentación falsaria para solicitar y obtener préstamos hipotecarios.

Dicha acción suponía un ánimo de defraudar y de apo-deramiento de diversas cantidades, mediante el empleo de una documentación falsa para aparentar una solven-cia y una posibilidad de abonar los créditos solicitados, que no se pensaban devolver.

Antecedentes: 1. Consuelo y Daniel, Sofía junto con Pío y Gregorio con Coro solicitaron diversos préstamos hipotecarios a distin-tas entidades de Barcelona, durante el año 2007, forma-lizándolos en las correspondientes Notarías.

2. Tales préstamos los obtuvieron presentando documentos como nóminas, declaraciones de la renta, contratos de trabajo, informes de vida laboral, que no eran reales y que elaboraron Juan Miguel y Hermenegildo.

3. En todas las operaciones, el precio de la compraventa era inferior a la cantidad concedida en con-cepto de préstamo hipotecario, del que los compradores no abonaron ni una sola mensualidad del cré-dito hipotecario concedido.

4. De este modo obtuvieron cuatro préstamos con un importe medio de 200.00 euros cada uno, denegándoseles dos al percatarse las entidades de la maniobra que se pretendía.

5. La causa ha sufrido diversas paralizaciones injustificadas, no imputables a los acusados, habiendo transcurrido nueve años hasta el enjuiciamiento.

Resolución: La Audiencia condena a Hermenegildo, Gregorio, Consuelo, Coro, Daniel, Juan Miguel, Pio y Sofía como autores de un delito continuado de falsificación, en concurso ideal con el delito continua-do de estafa, y ello con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebi-das.

Se establece una pena de dos años de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de dos euros, salvo a Coro, a quien se condena a un año de prisión, y a Daniel, al aplicársele la eximente completa de alteración psíquica, se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada a fin de someterse a tratamiento médico de control de su patología, por tiempo máximo de 3 años y 9 meses.

También se condena a los acusados a que, de forma conjunta y solidaria, por cada hecho en el que participaron, indemnicen a la entidad bancaria perjudicada en la cantidad que se fije en ejecu-ción de sentencia.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso, en sentencia del Tribunal Supremo nº 732/2017, de 15 de noviembre, confirmando la resolución de la Audiencia.

Comentario: Recurrieron varios de los condenados, si bien quien lo hizo con más determinación fue Juan Miguel, quien discute la suficiencia de la actividad probatoria para conformar el relato fáctico y su interven-ción, afirmando que se limitaba a realizar una gestión sin conocimiento de la falsedad empleada por los otros acusados. Pero su pretensión se rechaza pues, según los hechos probados, era “la perso-na que proporcionaba la documentación manipulada y que con fines de enriquecimiento ilícito actuaban como intermediarios”, actividad que supone la realización del hecho nuclear de la acción y constituye, a tenor del artículo 28, la cooperación necesaria que aparece asimilada a la autoría.

Discute la valoración de las pruebas; en concreto, se queja de la entrada y registro practicado en el domicilio de sus padres, tres años después de los hechos investi-gados, sin motivación y por el volcado de un ordenador que era utilizado por la familia, volcando documentos en un pen drive, para lo que no se extendió la autorización del registro.

Pero dicha vivienda era visitada asiduamente por el acusado, que incluso fue quien abrió la puerta y facilitó el acceso a la vivienda para la entrada y registro acor-dada judicialmente y en la que se incluía la intervención del ordenador, en el que localizó el archivo Juan Miguel, del que resultan la documentación falsificada para la obtención del préstamo, que con la testifical oída en el juicio acredita su participación en la gestión de los prés-tamos.

[La lupa sobre el Derecho Penal Económico]

Préstamos hipotecarios tramposos

Para prosperar un error en valoración de prueba, ha de revelar que se ha dado por probado algo contrario a lo que acredita

Es preciso demostrar que se está ante un error claro y patente,

pues si se ha de acudir a otras pruebas, no puede prosperarPOR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

Personas en paro, según resulta de los archivos de la Seguridad Social, eran acompañados a la entidad bancaria por quien preparaba la documentación falsaria para solicitar y obtener préstamos hipotecarios. Dicha acción suponía un ánimo de defraudar y de apoderamiento de diversas cantida-des, mediante el empleo de una documentación falsa para aparentar una solvencia y una posibilidad de abonar los cré-ditos solicitados, que no se pensaban devolver. Consuelo y Daniel, Sofía junto con Pío y Gregorio con Coro solicitaron diversos préstamos hipotecarios a distintas entidades de Barcelona, durante el año 2007, formalizándolos en las correspondientes Notarías.

Discute la valoración de las pruebas; en concreto, se queja de la entrada y registro practicado en el domicilio de sus

padres, tres años después de los hechos investigados, sin motivación y por el volcado de un ordenador que era utilizado

por la familia, volcando documentos en un ‘pen drive’, para lo que no se extendió la autorización del registro. Pero dicha vivienda era visitada asiduamente por el acusado, que inclu-

so fue quien abrió la puerta y facilitó el acceso a la vivienda para la entrada y registro acordada judicialmente y en la que se incluía la intervención del ordenador, en el que localizó ‘el archivo Juan Miguel’, del que resultan la documentación fal-

sificada para la obtención del préstamo.

LA LUPA

La revisión de las prue-bas en casación exige pre-sentar un documento autosufi-ciente que acredite el error

ISTOCK


spaña, con un total de 36 arbitrajes internacionales de inver-sión desde 1987 hasta ahora, es el tercer Estado más deman-dado por inversores, tras Argentina y la República Bolivariana de Venezuela.

Además, también los inversores españoles han sido los más activos en demandas de arbitraje internacional en 2017 al haber iniciado cinco arbitrajes de inversión contra diversos Estados. Le siguieron Italia, Turquía y Estados Unidos, con tres casos cada uno de ellos. Los inversores de los países desarrollados representaron dos tercios de los 35 casos rea-lizados en 2017, mientras que los inversores de los países en desarrollo y las economías en transición iniciaron los casos restantes.

Estas son algunas de las principales conclusiones del infor-me Special Update on Investor-State Arbitrations: Facts and Figures, que analiza y aporta los datos más destacados sobre la situación de los arbitrajes inversor-Estado, hasta el 31 de julio de 2017, realizado por la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).

Dos causas fundamentales Las demandantes alegaron violaciones al trato justo y equitati-vo en aproximadamente el 80 por ciento de los casos de arbi-trajes de inversión con información disponible, seguido de la demandas por expropiación indirecta, con un 75 por ciento.

En las decisiones en que se responsabilizó al Estado, los tri-bunales arbitrales encontraron con mayor frecuencia violacio-nes de ambos motivos, principalmente.

Aproximadamente el 80 por ciento de los arbitrajes de inversión en 2017 se realizaron bajo tratados bilaterales de inversión (TBI), mientras que el 20 por ciento restante se basó en trata-dos con disposiciones de inversión (TIP). La mayoría de los acuerdos internacionales de inversión invocados en 2017 se remonta a la década de 1990.

Del total de arbitrajes de inversión celebrados, 530 casos concluidos al 31 de julio de 2017, alrededor de un tercio se han decidido a favor de los Estados, mientras que una cuarta parte lo fueron a favor de los inversionistas. En promedio, un reclamante exitoso recibió alrededor de 522 millones de dólares -451 millones de euros, lo que supone aproximadamente un 40 por ciento de la cantidad reclamada-.

Por otra parte, destaca que el número total de Estados miembros de la UE que fueron recla-mados para arbitrajes de inversión por un inversor de otro Estado miembro de la UE ascienden a 153 hasta el pasado 31 de julio de 2017, lo que supone en torno al 19 por ciento de todos los casos conocidos a nivel mundial.

Menos del 10 por ciento de los 35 casos de este año se refieren a disputas dentro de la UE. Si este porcentaje persiste en todos los casos presentados en el año 2017, la proporción de dis-putas dentro de la UE será significativamente menor que en 2016 , que fue del 20 por ciento.

La mayoría de las decisiones y laudos se dictaron por unanimidad, sólo el 20 por ciento fue-ron emitidos con opiniones dispares.

Los árbitros más solicitados Un dato también destacado en el informe de la UNCTAD refleja que el abogado español Bernardo M. Cremades se sitúa en la novena posición -empatado con otros tres árbitros- del ranking de árbitros con más experiencia en este campo y es el primer español en el mismo.

Según la UNCTAD, Bernardo M. Cremades ha sido nombrado árbitro en al menos 32 arbitra-jes de inversión a lo largo de su carrera profesional. En el informe no se han tomado en cuenta arbitrajes de inversión confidenciales. A fecha de hoy, Bernardo M. Cremades participa en ocho tribunales de arbitraje inversor-Estado.

E


España es el tercer Estado del mundo más demandado ante sedes arbitrales

Con 36 arbitrajes internacionales de inversión desde 1987, se sitúa tras Argentina y la República Bolivariana de Venezuela

Menos del 10% de los 35 casos que se han realizado en este año se refieren a disputas dentro de la Unión Europea

Argentina

Venezuela

España

R. Checa

Egipto

Canadá

México

Polonia

Rusia

Ecuador

India

Ucrania

EE.UU

Holanda

Reino Unido

Alemania

Canadá

España

Francia

Luxemburgo

Italia

Turquía

Suiza

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1

1

1

1

1

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35

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26

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24

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3

2

2

2

1

5

2

3

3

1

2

Fuente: UNCTAD, ISDS Navigator. elEconomista

Estados y cortes arbitrales

1987-2016 1 de enero hasta 31 de julio de 2017 1987-2016 Hasta 31 de julio de 2017

Los más demandados por inversores (número de procedimientos) Los que más reclaman (número de procedimientos)

[Procesal]


H oy es conocido que las autoridades espa-ñolas preparan ya de forma coordinada

un marco regulatorio que dé cobertura legal a las empresas de servicios financieros digitales (Fintech), aunque no sea un problema exclusi-vo del Estado español, el establecimiento de dicha regulación, pues el mismo tiene cierta-mente una proyección comunitaria, y será el Parlamento Europeo quien finalmente tenga la última palabra al efecto.

Dicha nueva normativa debe ir acompaña-da de otra complementaria, sumamente rele-vante en esta nueva etapa de la prestación de servicios financieros de toda índole, y que hace referencia, por ejemplo, a la trasposición

de la Directiva Europea de Medio de Pagos (PSD2). Esta norma obliga a los bancos a dar acceso a las fintech a los datos de sus clientes cuando estos lo autoricen para ofrecerles sus servicios.

La importancia de las fintech dentro del panorama financiero y tecnológico es sin lugar a dudas creciente. Prueba de ello, lo tenemos en el hecho de que conforme a datos de junio de 2017, en España este sector cuenta ya con unas 300 empresas que emplean a más de 3.000 personas, y las perspectivas más realistas pronostican la posibilidad de que estas cifras sean duplicadas durante el año 2018. No obstante ello, en nuestro país se calcula que aproximada-mente se recaudaron 250 millones de euros en inversiones durante el año 2016, una cifra que se considera muy modesta si se compara, por ejemplo, con el Reino Unido, que gestionó fondos por un importe superior a los 3.300 millones y que en la actualidad ofrece unos 135.000 empleos.

Los cambios conllevarán múltiples implicaciones, muchas probablemente aún desconocidas, pero la que más ruido está haciendo es la apertura por parte de los bancos de sus servicios de pagos a terceras empresas, los denominados TPP’s -‘Third Party Payment Service Providers’-. Esto es: se permitirá el acceso de terceros a las cuentas de los clientes de un banco, y el inicio de pagos en su nombre, previa autorización del titular de la cuenta.

La nueva directiva de servicios de pago pretende superar a su antecesora, haciendo especial énfasis en la mejora de la competencia con nuevos servicios de información de cuentas y de ini-ciación de pagos; un refuerzo de la seguridad tanto en las operaciones de pago como en las ope-raciones de los proveedores de servicio; una mayor comodidad y protección del cliente; garantizar la neutralidad de la tecnología y de los modelos empresariales; contribuir a la integración de los mercados de pagos europeos y facilitar la innovación tanto en los servicios de pago en sí, como en las medidas de seguridad adoptadas para proteger las transacciones.

Hasta ahora los TPP’s tenían complicado entrar en el mercado de los pagos, al existir numero-sas barreras que les impedían ofrecer sus soluciones a gran escala en los distintos Estados miem-bros. Al eliminar estas barreras, se espera una mayor competencia con la entrada de nuevos juga-

dores a los nuevos mercados, que ofrecerán a un número cada vez mayor de consumidores de toda Europa soluciones más económicas para los pagos.

Los TPP’s tendrán que cumplir con las mismas reglas que los proveedores de servicios de pago tradicionales: registro, autorización y supervisión por las autoridades competentes. Además, los nuevos requisitos de seguridad incluidos en el texto de la PSD2 obligarán a todos los proveedores de servicios de pago a intensificar la seguridad en torno a los pagos en línea.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que por una parte esta nueva Directiva presenta como característica principal el hecho de facilitar el igual

acceso al mercado de otros agentes distintos de la banca, y esto constituye una novedad muy sin-gular que sin lugar a dudas ha de dinamizar el mercado financiero, con nuevos servicios y produc-tos, al facilitar los medios de pago de los mismos.

Complementariamente a ello, es necesario recordar que estos operadores o agentes ya están operando desde hace años en el sector financiero y, en concreto, en el sector de pagos, facilitan-do a los proveedores de servicios de información sobre cuentas y los proveedores de servicios de iniciación de pagos. La nueva Directiva PSD2 crea para ellos un marco reglamentario claro, reco-nociéndolos como proveedores de servicios de pagos. La propia Directiva de la Unión Europea los define:

a) Un servicio de información sobre cuentas es un “servicio en línea cuya finalidad consiste en facilitar información agregada sobre una o varias cuentas de pago de las que es titular el usuario del ser-vicio de pago bien en otro proveedor de servicios de pago, bien en varios proveedores de servicios de pago”.

b) Un servicio de iniciación de pagos es un “servicio que permite iniciar una orden de pago, a petición del usuario del servicio de pago, respecto de una cuenta de pago abierta con otro proveedor de servicios de pago”.

Todo ello, sin lugar a dudas ha de redundar en favor de los clientes y consumidores, que, no obstante, han de ver eficazmente reforzada su posición jurídica, en el sentido que este mayor dinamismo del mercado no puede servir de justificación para una vulneración masiva de sus derechos, y la protección que la norma-tiva les ha de dispensar en todo momento.

[Tecnología y Sociedad]

Las ‘fintech’ y la trasposición de la Directiva PSD2

La nueva Directiva PSD2 crea un marco reglamentario claro, reconociéndolos como proveedores de servicios de pagos

La Directiva presenta como característica principal el facilitar el igual acceso al mercado de otros agentes distintos de la banca

POR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio director de Puyol Abogados

Hoy es conocido que las autoridades españolas preparan ya de forma coordinada un marco regulatorio que dé cober-tura legal a las empresas de servicios financieros digitales (‘Fintech’), aunque no sea un problema exclusivo del Estado español, el establecimiento de dicha regulación, pues el mismo tiene ciertamente una proyección comunita-ria, y será el Parlamento Europeo quien finalmente tenga la última palabra al efecto. Dicha nueva normativa debe ir acompañada de otra complementaria, sumamente relevan-te en esta nueva etapa de la prestación de servicios finan-cieros de toda índole, y que hace referencia, por ejemplo, a la trasposición de la Directiva Europea de Medio de Pagos.

Debe tenerse en cuenta que por una parte esta nueva Directiva presenta como característica principal, el hecho

de facilitar el igual acceso al mercado de otros agentes distintos de la banca, y esto constituye una novedad muy

singular que sin lugar a dudas ha de dinamizar el mercado financiero, con nuevos servicios y productos, al facilitar los

medios de pago de los mismos. Complementariamente a ello, es necesario recordar, que estos operadores o agen-

tes ya están operando desde hace años en el sector finan-ciero y, en concreto, en el sector de pagos, facilitando a los

proveedores de servicios de información sobre cuentas y los proveedores de servicios de iniciación de pagos.

GETTY


l nuevo Reglamento sobre la marca de la Unión Europea introduce cam-bios significativos destinados principalmente a organizar y simplificar los diferentes procedimientos que se llevan a cabo en la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea.

Un sistema para todos Cada día son numerosas las empresas de la UE y de países terceros que optan por proteger su innovación a través de los derechos de pro-piedad industrial e intelectual (PI).

Muchas de ellas deciden hacerlo a través de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo, por sus siglas en inglés), con sede en Alicante, España. Esta agencia europea fue creada para admi-nistrar la Marca de la Unión Europea (MUE) introducida en 1996, y pos-teriormente los dibujos y modelos comunitarios (DMC) en 2003.

La marca de la Unión Europea La marca de la UE permite, de un modo rentable y directo, proteger una marca en los 28 Estados Miembros de la Unión a través de un registro único, en un único idioma, y con una única tasa.

Desde pymes hasta multinacionales de todo el mundo hacen uso de este intangible de gran valor. De hecho, desde su creación, la Euipo ha recibido más de 1,7 millones de solicitudes de marcas de casi todos los países y regiones del mundo. En este contexto, España constituye el quinto país más importante en cuanto a solicitudes.

El éxito de este sistema ha convertido a la Marca de la Unión (MUE) en una herramienta fundamental para el funcionamiento del mercado interno de la Unión Europea, un mercado con aproximadamente 500 millones de habitantes.

Modernización en la era digital En estrecha colaboración con sus usuarios, la Euipo lleva tiempo desarrollando sistemas de soli-citud electrónica y herramientas en línea que facilitan y agilizan el proceso de solicitud de marca de cara al usuario. El sistema de marca de la UE ha evolucionado para adaptarse a las necesida-des del mercado y de las empresas, y a los retos de los avances tecnológicos. En este mismo con-texto, y con el objeto de modernizar el sistema, durante los últimos 18 meses se ha llevado a cabo un proceso de reforma legislativa articulado en dos fases principales.

Cambios que entraron en vigor el 23 de marzo de 2016 Cambio de las tasas: se simplificó el sistema de tasas con lo que, en algunos casos, la solicitud de una marca es más económica, una ventaja importante para las pequeñas empresas. Asimismo, comparado con el antiguo sistema, la renovación de una marca es considerablemen-te más económica.

Cambios que entraron en vigor el 1 de octubre de 2017 Los dos cambios que entraron en vigor a principio de este año son, en primer lugar, la elimina-ción del requisito de representación gráfica: anteriormente las marcas debían representarse grá-ficamente en una solicitud -por ejemplo, para registrar como marca una melodía había que pre-sentar una notación musical-.

Con la eliminación de este requisito, las solicitudes de marca pueden presentarse utilizando la tecnología adecuada disponible -como MP3, MP4 o JPEG-.

En la actualidad, es más fácil solicitar las marcas de forma, sonido, movimiento y multimedia. Este cambio también allana el camino para la solicitud de otros tipos de marcas no tradicionales en el futuro.

En segundo lugar, la creación de las marcas de certificación de la UE: se crea un nuevo dere-cho de propiedad industrial en el ámbito de la Unión Europea -aunque las marcas de certificación ya existían en muchos sistemas de ámbito nacional-.

Una marca de certificación guarda relación con la garantía de características específicas de ciertos productos y servicios, y actúa como indicativo de calidad supervisada.

[Propiedad Intelectual]

E

PATRICIA DEL ÁGUILA

España, quinto país en solicitudes de marcaOficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea

Moderno, accesible y favorable a la actividad empresarial. Así se plasma el nuevo reglamento de la marca de la Unión Europea

MORELL


E l pasado 4 de Octubre la Unidad de Ayudas de Estado de la Dirección General de Competencia de

la Comisión Europea ha hecho pública sus conclusiones en relación con un expediente iniciado a Amazon en octubre de 2014 (SA.38944) por los hechos acaecidos desde mayo de 2006 hasta junio de 2014.

En la decisión, la Comisión reclama a Luxemburgo la recuperación de 250 millones de euros que Amazon recibió en concepto de ayudas ilegales, entre mayo de 2006 y junio de 2014, en forma de reducción de pago de impuestos en Luxemburgo gracias a un tax ruling otorgado por las autoridades fiscales de dicho país en 2003 -y posteriormente renovado en 2011-.

El citado ruling permitió al grupo Amazon -en última instancia controlada por la matriz norteamericana,

Amazon USA- trasladar gran parte de los beneficios obtenidos por una compañía del grupo Amazon sujeta a imposición en Luxemburgo -Amazon EU- a otra empresa del grupo -Amazon Europe Holding Technologies- sita también en este país, pero cuyos beneficios quedaban sujetos a imposición en el país donde estuvieran localizados los socios, lo que en el caso de esta entidad era en Estados Unidos.

Amazon EU era la empresa operativa, la que se ocupaba del negocio minorista del grupo Amazon en toda Europa. La citada empresa contaba con más de 500 empleados, quienes selec-cionaban los productos puestos a la venta en los sitios web de Amazon en Europa, compraban dichos productos a los fabricantes, gestionaban la venta online y la entrega del producto final al cliente. De otro lado, Amazon Europe Holding Technologies era una holding que carecía de toda sustancia económica necesaria, al no tener empleados, oficina o llevar a cabo actividad econó-mica alguna.

La entidad ‘holding’ actuaba como intermediaria entre Amazon EU y Amazon USA, y poseía ciertos derechos de propiedad intelectual para actuar en Europa bajo un acuerdo de reparto de costes fir-mado con Amazon USA. La ‘holding’ en ningún momento hizo un uso activo de estos derechos; sim-plemente se limitó a otorgar una licencia exclusiva para el uso de esta propiedad intelectual a Amazon EU, siendo utilizada por ésta para ejecutar el negocio minorista europeo de Amazon. Por esta licencia, Amazon EU pagó en concepto de cánones a la ‘holding’ una cantidad que según la Comisión era desorbitada al exceder, de media, el 90% de los beneficios operativos de Amazon EU.

Pero, ¿por qué se considera que Luxemburgo ha otorgado una ayuda ilegal? Tengamos en cuenta que para que se dé una ayuda de Estado ilegal ésta debe ser otorgada con cargo a recur-sos públicos -al dejar un Estado de ingresar impuestos se considera que el elemento se cumple-, que conlleve la existencia de un beneficio económico a determinadas entidades/sectores/terri-torios, que afecte a las relaciones comerciales entre las empresas de los diferentes Estados y que sea selectiva en el sentido de favorecer a determinadas actividades o producciones, y suponer una excepción en la aplicación del esquema general aplicado al resto de las entidades.

Recordemos que, desde 2014, la Comisión mediante guidelines y otras decisiones -Apple, Starbucks o Fiat- ha ido matizando lo que considera como tax ruling selectivo, que es lo que pre-tende erradicar, no estando per se en contra de los tax rulings generales. La selectividad en este tipo de acuerdos se da cuando se otorga un trato fiscal preferencial a favor de ciertas empresas mediante el reconocimiento de unos métodos complejos -contrarios al precio de mercado- que conllevan al establecimiento de precios de transferencia sin justificación económica. También son selectivos los rulings cuando el contribuyente negocia su base imponible con las autorida-des fiscales -una suerte de fiscalidad a la carta-, cuando se reconoce privilegios fiscales pese a constatar que la empresa carece de la sustancia económica requerida o cuando se trasladan beneficios/costes entre empresas vinculadas con el principal objetivo de minimizar el pago de impuestos. Estas ventajas fiscales no se ofrecen al resto de las empresas en situación compa-rable “jurídica y fácticamente”.

La Comisión subraya en su decisión que en este caso no cuestiona que la holding tenga la propiedad intelectual ni los derechos de licencias para operar; tampoco cuestiona los pagos regulares que lleva a cabo a Amazon USA; ni siquiera cuestiona el sistema fiscal luxemburgués en su conjunto. Lo que la Comisión ha concluido es que, a través del ruling otorgado, Amazon EU reducía considerablemente su base imposible sujeta a gravamen, al permitir una deducción de unos pagos en concepto de cánones inflados que no se correspondía con la realidad económi-ca, dándose además varios de los elementos anteriormente mencionados para ser considerado como un tax ruling selectivo.

La Comisión pone de manifiesto que la empresa operadora en realidad era la única entidad que tomaba decisiones activamente y realizaba actividades relacionadas con el negocio minoris-ta europeo de Amazon, administrado y agregado valor a los derechos de propiedad intelectual que habían recibido, siendo la holding una mera instrumental -¿cómo puede una empresa vacía realizar tareas complejas como la concesión de licencias y la gestión de la propiedad intelec-tual?-. La decisión por supuesto ha sido inmediata-mente contestada por las autoridades fiscales luxem-burguesas y por Amazon, que amenaza con llevar el asunto al TJUE.

No obstante, es importante poner de manifiesto que este tipo de prácticas se han ido corrigiendo desde 2014; ya no solamente Amazon opera de otra forma, sino que las autoridades luxemburguesas, como otras también cuestionadas por la Comisión, han ido modifi-cando sus prácticas preferenciales o selectivas con el objeto de garantizar niveles razonables de sujeción a tributación, pese a que todavía queda mucho trabajo por hacer. Las decisiones de la Comisión, según mi opi-nión, tienen también elementos susceptibles de ser mejorados y la recuperación tampoco está exenta de polémica.

Amazon y las ayudas de Estado recibidas en Luxemburgo

La Comisión reclama a Luxemburgo 250 millones de euros que Amazon recibió en concepto de ayudas ilegales

Para dar una ayuda de Estado ilegal ésa debe ser otorgada

con cargos a recursos públicos con beneficio económico

POR PATRICIA LAMPREAVE MÁRQUEZ Profesora de Fiscalidad Europea y experta en Política Fiscal Europea de la Comisión

El 4 de Octubre la Unidad de Ayudas de Estado de la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea ha hecho pública sus conclusiones en relación con un expediente iniciado a Amazon en octubre de 2014 (SA.38944) por los hechos acaecidos desde mayo de 2006 hasta junio de 2014. En la decisión, la Comisión reclama a Luxemburgo la recuperación de 250 millones de euros que Amazon recibió en concepto de ayudas ilegales, entre mayo de 2006 y junio de 2014, en forma de reduc-ción de pago de impuestos en Luxemburgo gracias a un ‘tax ruling’ otorgado por las autoridades fiscales de dicho país en 2003 -y posteriormente renovado en 2011-.

No obstante, es importante poner de manifiesto que este tipo de prácticas se han ido corrigiendo desde 2014; ya no

solamente la empresa Amazon opera de otra forma, sino que las autoridades luxemburguesas, como algunas otras

también cuestionadas por la Comisión Europea, han ido modificando sus prácticas preferenciales o selectivas con

el objeto de garantizar niveles razonables de sujeción a tri-butación, pese a que todavía queda mucho trabajo por

hacer. Las decisiones tomadas por la Comisión Europea, según mi opinión, tienen también elementos susceptibles

de ser mejorados y la recuperación tampoco está exenta de polémica.

[A fondo]


D urante los últimos años los productores cinema-tográficos vienen solicitando mejoras en los

incentivos fiscales para la producción de obras cinema-tográficas y series audiovisuales. En el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado 2017 (LPGE17) se prevé incrementar el incentivo fiscal y aclarar la con-sideración de agrupaciones de interés económico (AIE) como productoras. Como se expondrá a continuación, estas novedades son un paso en la buena dirección, pero no es el final del camino.

La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, prevé en su artículo 36.1 una deducción en la cuota del Impuesto sobre Sociedades para los productores que inviertan en producciones españolas de largometrajes cinematográficos y de

series audiovisuales de ficción, animación o documental. El importe de esta deducción se man-tuvo en el 18 por ciento hasta el ejercicio 2014.

Para los ejercicios fiscales iniciados a partir del 1 de enero de 2015, la Ley del Impuesto sobre Sociedades actual incrementó la deducción al 20 por ciento respecto del primer millón de base de la deducción, manteniendo la deducción en el 18 por ciento para el exceso de dicho importe. A cambio del incremento de la deducción del primer millón, se limitó la deducción a un máximo de 3 millones de euros y se introdujo como nuevo requisito el que al menos el 50 por ciento de la base de la deducción se correspondiera con gastos realizados en el territorio español. Como se expondrá a continuación, la LPGE17 mejora este incentivo.

En la actualidad es habitual que se recurra a la figura de la AIE para el aprovechamiento de la deducción por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales. Las AIE tie-nen la particularidad a efectos fiscales de tratarse de entidades transparentes, imputando sus bases imponibles y bases de deducciones a sus miembros.

En las producciones en las que se recurre a la implementación de una estructura con AIE, esta tiene la consideración de productora de la obra. Como productora, la AIE tiene derecho a la deduc-ción, imputándosela a sus miembros inversores, quienes, a cambio, realizan una aportación para la financiación de la obra. En el pasado, la Agencia Tributaria ha discutido la consideración de las AIE como productoras por entender que no tenían la iniciativa y responsabilidad de la obra. Como veremos a continuación, la LPGE17 intenta poner fin a estos conflictos con el objetivo de dar mayor seguridad jurídica al sector.

Como ya se ha adelantado, la LPGE17 contiene novedades para el sector en dos sentidos: incremento del incentivo fiscal y la aclaración de la consideración de las AIE como productoras. La LPGE17 prevé incrementar la deducción por inversiones en producciones cinematográficas y series audiovisuales del 20 al 25 por ciento para el primer millón y del 18 al 20 por ciento para el exceso sobre dicho importe. Además, se introducen dos excepciones al nivel máximo de ayu-das que puede recibir cada producción, fijado con carácter general para todas las obras en el 50

por ciento. Tras esta modificación, las producciones transfronterizas financiadas por más de un Estado miembro de la Unión Europea y en las que participen productores de más de un Estado podrán obtener ayudas por importe de hasta el 60 por ciento del coste de producción, mientras que las producciones dirigidas por un nuevo realizador con un presupuesto que no supere 1 millón de euros podrán recibir ayudas de hasta el 70 por ciento del coste de producción.

Desafortunadamente, la redacción resultante tras la modificación del artículo 36.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no corrige dos aspectos que generaban dudas. Por una parte, en cuanto al importe máximo de la deducción, la redacción no deja claro si el importe máximo de 3 millones de euros es por productor o por producción.

Por otra, el artículo establece que la deducción se “genera” en cada período impositivo por el coste de producción incurrido, pero se aplica en el periodo impositivo en el que finalice la produc-ción. Sin embargo, no se explican las consecuencias de la “generación” de la deducción y es difí-cil interpretar su efecto en el caso de producciones en las que participa una AIE, sin que esté claro si la AIE imputa la deducción a sus miembros cuando la “genera” o cuando es momento de aplicarla, a la finalización de la producción.

Sería deseable que estas cuestiones fueran aclaradas mediante una nueva modificación del artículo 36.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades o, en su defecto, que la Dirección General de Tributos expresara su criterio al respecto. Con el objetivo de evitar disputas como las sucedi-das en el pasado, la LPGE17 incorpora una aclaración a la Ley de Propiedad Intelectual cuyo objetivo es establecer de forma clara cuándo se entenderá que una AIE actúa como productora.

A estos efectos, la Disposición adicional centésima vigésima establece que serán considera-das como productoras las AIE siempre y cuando se constituyan como productoras independien-tes, se incorporen a la producción antes de la finalización del rodaje y designen al productor eje-cutivo encargado de asumir la iniciativa del proyecto.

Sin duda, que se acote el concepto de productor para el caso particular de las AIE es una buena noticia. Sin embargo, la remisión al concepto de productor independiente, que es sumamente amplio y complejo, puede llevar a más de una disputa con la Agencia Tributaria, lo que compromete la seguridad jurídica de la inversión en producciones a través de la AIE.

Como conclusión, si bien las novedades que intro-duce la LPGE17 son positivas para el sector cinemato-gráfico, no termina de disipar las inseguridades que en ocasiones disuaden la inversión en producciones.

Sin seguridad jurídica, el incremento de los incenti-vos fiscales tendrá un efecto prácticamente nulo en el sector, que no será capaz de atraer inversores si no es con una rentabilidad muy elevada, por lo que el incen-tivo no tendrá impacto en la industria cinematográfica, a la que realmente se dirige.

Los incentivos fiscales para la producción de cine y series

Los Presupuestos de 2017 contienen novedades como el incremento del incentivo fiscal y considerar las AIE productoras

Sin seguridad jurídica, el incremento de los incentivos fiscales tendrá un efecto nulo en el sector

POR MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ Y PATRICIA SÁNCHEZ Socio de Fiscal y asociada senior de Fiscal de Hogan Lovells

En los últimos años los productores cinematográficos vie-nen solicitando mejoras en incentivos fiscales para la pro-ducción de obras cinematográficas y series audiovisuales. En el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado 2017 (LPGE17) se prevé incrementar el incentivo fiscal y aclarar la consideración de agrupaciones de inte-rés económico como productoras. Esta novedad es un paso en la buena dirección, pero no es el final del camino. La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del IS, prevé en su artículo 36.1 una deducción en la cuota del IS para pro-ductores que inviertan en producciones españolas de lar-gometrajes cinematográficos y de series audiovisuales.

La remisión al concepto de productor independiente, que es sumamente amplio y complejo, puede llevar a más de

una disputa con la Agencia Tributaria, lo que compromete la seguridad jurídica de la inversión en producciones a tra-

vés de la AIE. En conclusión, si bien las novedades que introduce la LPGE17 son positivas para el sector cinemato-

gráfico, no termina de disipar inseguridades que en oca-siones disuaden la inversión en producciones. Sin segridad

jurídica, el incremento de incentivos fiscales tendrá un efecto nulo en el sector, que no será capaz de atraer inver-sores si no es con una rentabilidad muy elevada, por lo que

el incentivo no tendrá impacto en la industria de cine.

[A fondo]


Ú ltimamente hay cierto revuelo con el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los

Terrenos de Naturaleza Urbana -popularmente conoci-do como plusvalía municipal-. Cierto revuelo y no poca confusión.

Aunque en el País Vasco se ha dado una situación comparable a la estatal, para evitar referencias y mati-ces reiterativos en favor de la claridad expositiva en el presente comentario nos referiremos exclusivamente a esta última.

¿Cuál es la situación actual del impuesto? Este impuesto viene a gravar el aumento de valor que experimenta un terreno durante el período de tenencia del transmitente. Hasta aquí, la cosa no parece irracio-

nal. Sin embargo, el impuesto se configura de tal manera que no admite, en su redacción origi-nal, la posibilidad de que no se produzca aumento en el valor del terreno. Es decir, la liquidación se realiza como si el terreno se hubiera revalorizado en el 100 por ciento de los casos por el mero transcurso del tiempo, y además el aumento del valor se determina por referencia a una magni-tud que en poco o nada se parece al valor de mercado del terreno: el valor catastral.

Consecuentemente, someten a gravamen unas magnitudes que pueden coincidir o no con la manifestación real de riqueza del sujeto pasivo -que es el transmitente cuando la transmisión es onerosa como las compraventas, permutas, aportaciones a sociedades, etc., y el adquirente en las transmisiones lucrativas, es decir, donaciones o sucesiones mortis causa-.

Durante muchos años, la realidad coincidía con la previsión legal, pues era muy infrecuente que la transmisión de un inmueble produjera una pérdida en el sujeto pasivo; pero con la llegada de la cri-sis y la explosión de la ‘burbuja inmobiliaria’ empezó a ser habitual la generación de pérdidas en las transmisiones de bienes inmuebles. Esto dejó al descubierto el defecto esencial del impuesto, que con frecuencia se separaba de la realidad gravando un incremento de valor inexistente.

Y ahí comenzaron a impugnarse liquidaciones del impuesto, pues los sujetos pasivos conside-raban que no debían pagar un impuesto que gravaba la revalorización del bien cuando tal hecho no había tenido lugar.

Y el asunto llega por fin al Tribunal Constitucional (TC), que en su sentencia de 11 de mayo de 2017 declara inconstitucional no el impuesto, sino los artículos del mismo que sirven para deter-minar la base imponible.

Y lo hace porque en dichos artículos no se discrimina si el valor del terreno ha aumentado o no durante el período de tenencia del transmitente, y por tanto someten a gravamen un incre-mento del valor con independencia de que este haya tenido o no lugar.

La sentencia del TC es, a nuestro juicio, acertada, aunque contiene en el fallo una desafortu-nada e innecesaria mención del argumento que justifica la inconstitucionalidad, al decir que los artículos afectados “son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten

a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. Esta prescindible aclaración, inserta en el fallo, ha servido a la Abogacía del Estado y a los Ayuntamientos para tratar de defen-der que las únicas liquidaciones que pueden verse afectadas por la declaración de inconstitucio-nalidad son aquellas en que el transmitente haya obtenido una pérdida en la transmisión.

Pero a nuestro juicio esto no es así; el TC declara inconstitucionales los preceptos sin limita-ción alguna y sin matices, y además lo hace ex origine, es decir, que los expulsa del ordenamien-to desde su promulgación. La consecuencia es que los artículos que determinan la base imponi-ble no han estado en vigor nunca y por tanto que las liquidaciones realizadas al amparo de dichos artículos carecen de cobertura legal. Este criterio es compartido por algunas instancias judiciales, como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 17 de julio de 2017.

Y esto permite solicitar -y esperamos que obtener- la devolución de los impuestos pagados y no prescritos mediante el correspondiente procedimiento de rectificación de la autoliquidación o de impugnación de la liquidación -en función del régimen de gestión existente en cada ayunta-miento-.

Cabe asimismo explorar, para aquellos casos en que se haya producido la prescripción, la soli-citud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, aunque esta vía será, sin duda, más compleja.

Resulta también digna de mención la estrategia previsiblemente seguida por el Estado para subsanar la inconstitucionalidad declarada. Existe un proyecto de Ley que pretende adecuar la normativa a la Constitución, del que cabe destacar que:

La forma de determinar la base imponible se mantiene invariada, y la manera en que se pre-tende evitar el gravamen en los supuestos de pérdida no es, como cabría esperar, que la base imponible sea cero o negativa, sino un sorprendente supuesto de no sujeción.

Se mantiene, por tanto, el gravamen de esas ganancias más ficticias que reales, pues si no se produce ganancia, como hemos visto, no hay sujeción al impuesto y no se tributa, pero si se produce ganancia, la base imponible se determina prescindiendo completamente de la ganancia real-mente obtenida por el sujeto pasivo.

Es decir, si en una compraventa de un inmueble se obtiene una pérdida de, por ejemplo, 10.000, y según la Ley hay un beneficio de 20.000, la plusvalía no está sujeta al impuesto. Sin embargo, si se obtiene una ganancia de 8.000 y según la Ley la ganancia es de 108.000, se someten a gravamen los 108.000.

Obsérvese que en el primer caso hay una discordan-cia de 30.000 entre la ficción legal y la realidad, y se corrige por completo. Y en el segundo la discordancia es de 100.000 y no se corrige en absoluto. Francamente, no se entiende muy bien qué razona-miento lleva a concluir que el primer caso requiere que la Ley corrija la discrepancia y el segundo no.

Las plusvalías municipales: situación actual

Este impuesto grava el aumento de valor que experimenta un terreno durante el período de tenencia del transmitente

En una compraventa, si hay una ganancia de 8.000 y según la Ley la ganancia es de 108.000, esto se somete a gravamen

POR JAVIER LUCAS Responsable del área de Derecho Fiscal y Tributario de Ceca Magán

Últimamente hay cierto revuelo con el Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Cierto revuelo y no poca confusión. Aunque en el País Vasco se ha dado una situación comparable a la esta-tal, para evitar referencias y matices reiterativos en favor de la claridad expositiva en el presente comentario nos referiremos a esta última. Este impuesto viene a gravar el aumento de valor que experimenta un terreno durante el período de tenencia del transmitente. Hasta aquí, la cosa no parece irracional. El impuesto se configura de forma que no admite, en su redacción original, la posibilidad de que no se produzca aumento en el valor del terreno.

Es decir, si en una compraventa de un inmueble se obtiene una pérdida de, por ejemplo, 10.000, y según la Ley hay un beneficio de 20.000, la plusvalía no está sujeta al impues-

to. Sin embargo, si se obtiene una ganancia de 8.000 y según la Ley la ganancia es de 108.000, se someten a gra-

vamen los 108.000. Obsérvese que en el primer caso hay una discordancia de 30.000 entre la ficción legal y la reali-

dad, y se corrige por completo. Y en el segundo la discor-dancia es de 100.000 y no se corrige en absoluto.

Francamente, no se entiende muy bien qué razonamiento lleva a concluir que el primer caso requiere que la Ley

corrija la discrepancia y el segundo no.

[A fondo]


L os trabajadores autónomos hoy en día se encuentran ante una gran inseguridad jurídica

en lo que se refiere a la deducibilidad en el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas (IRPF) de deter-minados gastos que por fin se regulan como deduci-bles en la Ley 6/2017 de 24 de octubre a partir del 1 de enero de 2018.

Nos referimos a autónomos que realizan una acti-vidad empresarial o profesional en su propia vivienda habitual e incurren en gastos por suministros, es decir, afectan parcialmente su vivienda habitual al desarrollo de la actividad. Hasta el 1 de enero de 2018 si se incluyen este tipo de gastos como deduci-bles en el IRPF, ante una inspección posiblemente no se admitirá la desgravación de los mismos.

A día de hoy, hay consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos cuyo criterio es la no deducibilidad de estos gastos, en concreto dicen que los gastos derivados de los sumi-nistros -agua, luz, teléfono, etc.- solamente serán deducibles cuando los mismos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad, no pudiendo aplicarse, en este caso, la misma regla de prorrateo que se aplicará a los gastos derivados de la titularidad o del arrendamiento de la vivienda.

Es decir, podrá deducirse los gastos derivados de la titularidad de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, tasa de basuras, comunidad de propietarios, etc., proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada y a su porcentaje de titularidad en el inmueble referido, pero no los gastos derivados de suministros.

Por el contrario, la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central (Teac), en su reso-lución de 10 de septiembre de 2015 ya establecía que la sola proporción en función de los metros cuadrados de la vivienda que afecta a la actividad no era suficiente, pero que, en su caso, podría servir un criterio combinado de metros cuadrados con los días laborables de la actividad y las horas en que se ejerce dicha actividad en el inmueble.

Pues bien, según la nueva normativa que entrará en vigor el 1 de enero de 2018, se acla-ra la deducibilidad de los gastos de suministros correspondientes a la parte de la vivienda que se encuentra afecta a la actividad económica desarrollada por el contribuyente.

Mientras que los gastos derivados de la titularidad de la vivienda -tales como amortizacio-nes, IBI, comunidad de propietarios, etc.-, sí resultan deducibles en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad y a su porcentaje de titularidad en el inmueble, sin embargo los suministros, por su naturaleza, no admiten dicho criterio de reparto, debien-do imputarse a la actividad en proporción a la parte de dichos gastos que quede acreditado que está correlacionada con los ingresos de la actividad.

Según la exposición de motivos de la Ley, los problemas prácticos derivados de la indeter-minación de los criterios a adoptar para su cuantificación, unido a las dificultades de acredi-

tación de los factores que integran dicho cálculo, determinan la necesidad de establecer un porcentaje objetivo, correspondiente a dicho criterio, que se fija en el porcentaje resultante de aplicar el 30 por ciento a la proporción existente entre los metros cuadrados de la vivienda destinados a la actividad respecto a su superficie total, salvo que se pruebe un porcentaje superior o inferior.

Caso práctico Este criterio del 30 por ciento es sensato y sigue el criterio que estableció el Teac, y resulta de estimar que el trabajador autónomo trabaja 10 horas diario durante 5 días a la semana, sien-do esto equivalente al porcentaje del 30 por ciento. Según la web de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (Aeat), el procedimiento para calcular el importe deducible de estos gastos se muestra a través del siguiente ejemplo:

La vivienda habitual de un contribuyente tiene 100 m². El contribuyente afecta a la actividad económica que desarrolla 40 m². Los gastos anuales por suministros ascienden a 5.000 euros. Proporción de la vivienda habitual afecta: 40 m² / 100 m² = 40 por ciento Porcentaje de deducción = 30 por ciento x 40 por ciento = 12 por ciento Gastos deducibles: 5.000 euros x 12 por ciento = 600 €

Otra modificación se refiere a la problemática vinculada a los gastos de manutención en los que incurre el autónomo en el desarrollo de la actividad económica. A tal efecto, se aclara la deducibilidad de los mismos siempre que se cumplan determinadas condiciones, en parti-cular que se produzcan en establecimientos de restauración y hostelería y se abonen utilizan-do cualquier medio electrónico de pago.

El importe deducible por este concepto tendrá como límite diario las mismas cuantías que para gastos de manutención se establecen para trabajadores por cuenta ajena en el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, esto es, con carácter general, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en el extranjero, cantidades que, a su vez, se duplican si además como consecuencia del desplazamiento se pernocta. Por lo tanto, se esta-blece un límite en la deducibilidad de estos gastos que para muchos podrá ser insuficiente, pero ahora tendrán que limitar a estos importes.

Ya en contestaciones de la DGT, se proponía como gasto deducible las cuantías máximas exceptuadas de gravamen que establece el Reglamento del IRPF para los gastos de manutención relativos a rendi-mientos de trabajo. Con esta ley se ha ganado en seguridad jurídica; la Administracion tributaria tendrá que admitir estos gastos sin discusión alguna.

[A fondo]

Autónomos: luz al final del túnel

Los gastos de la vivienda pueden deducirse de forma proporcional a la titularidad, pero no los gastos de suministros

El importe deducible para autónomos tiene el límite diario de

26,67 euros de gasto en España, y 48,08 si es en el extranjero

POR BELÉN VILAR Directora del Departamento Fiscal de Martínez Comín Consultores

Los trabajadores autónomos hoy en día se encuentran ante una gran inseguridad jurídica en lo que se refiere a la deducibilidad en el IRPF de determinados gastos que por fin se regulan como deducibles en la Ley 6/2017 de 24 de octubre a partir del 1 de enero de 2018. Nos referimos a autónomos que realizan una actividad empresarial o profe-sional en su propia vivienda habitual e incurren en gastos por suministros, es decir, afectan parcialmente su vivienda habitual al desarrollo de la actividad. Hasta el 1 de enero de 2018, si se incluyen este tipo de gastos como deduci-bles en el IRPF, ante una inspección posiblemente no se admitirá la desgravación de los mismos.

El importe deducible tendrá como límite diario las mismas cuantías que para gastos de manutención se establecen para trabajadores por cuenta ajena en el Reglamento del

IRPF, 26,67 euros diarios si el gasto se produce en España o 48,08 euros si es en el extranjero, cantidades que se duplican si se pernoctase. Se establece un límite en la

deducibilidad de estos gastos que para muchos podrá ser insuficiente, pero ahora tendrán que limitar a estos impor-tes. En contestaciones de la DGT, se proponía como gasto

deducible las cuantías máximas exceptuadas de gravamen que establece el Reglamento del IRPF para los gastos de

manutención relativos a rendimientos de trabajo.


E l pasado 19 de octubre de 2017, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia

en la que declaraba que la regulación contenida sobre la venta a pérdida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, es contraria a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comer-ciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

La referida sentencia viene a recordar que la Directiva 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 (en adelante, la “Directiva”), tiene por objeto armonizar las leyes de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que directamente pueden perjudicar a los intereses

económicos de los consumidores. Con la voluntad de armonizar la legislación de los países miembros, la Directiva establece la

prohibición de las prácticas desleales; define cuándo estamos ante prácticas desleales; y orde-na que la lista en la que se recogen las prácticas desleales se aplicará en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante una revisión de la propia Directiva. Por lo tanto, los Estados no están habilitados para definir nuevas prácticas desleales distintas de las recogidas en la Directiva.

El Tribunal afirma que los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protec-ción de los consumidores.

El Tribunal entiende que los Estados no pueden definir con carácter general prácticas deslea-les y mucho menos establecer medidas restrictivas diferentes de las recogidas en la Directiva o de las que se puedan ir recogiendo en la misma. Teniendo en cuenta este razonamiento, la sen-tencia declara que la regulación sobre la venta a pérdida establecida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, es contraria a la Directiva, puesto que:

Define con carácter general la venta a pérdida como un supuesto ‘per se’ de práctica desleal y ésta no se encuentra definida como desleal en la Directiva. Y, “por si fuera poco”, la normativa españo-la añade una medida restrictiva no recogida en la Directiva, consistente en la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 14 de la LOCM.

Establece el Tribunal que dado que la venta a pérdida no figura entre las prácticas desleales contempladas en la Directiva, la imposición de una sanción por incumplimiento de la prohibición de la venta a pérdida debe venir precedida de una investigación por parte de la Administración, en la que se pruebe que en base a los criterios establecidos en la Directiva la venta a pérdida en el supuesto concreto es desleal.

Es decir, la carga de la prueba no puede recaer en el empresario únicamente. Con esta sen-tencia no podemos afirmar que la venta a pérdida esté permitida, sino que la misma deberá

someterse, caso por caso, al prisma o al filtro de lo que se entiende por una práctica desleal en los artículos 5 a 9 y Anexo I de la Directiva.

En términos generales, la Directiva entiende por desleal si: es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

En el ordenamiento jurídico español también se regula la venta a pérdida en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. A diferencia de la Ley 7/1996, la Ley de Competencia Desleal establece como principio que la fijación de precios es libre, pero a con-tinuación tipifica como desleales aquellas políticas de venta a pérdida: (i) que tengan por objeti-vo confundir al consumidor -lo que se conoce como los productos gancho-, que son aquellos pro-ductos que se venden a pérdida para atraer a los consumidores y hacerles creer que los demás productos del establecimiento se hallan al mismo nivel de precios bajos; (ii) desacreditar a un producto o establecimiento; (iii) y establecer políticas de ventas a pérdida que tengan por objeto eliminar a los competidores del mercado -precios predatorios-.

La jurisprudencia y la doctrina entienden que al existir el principio general de libertad de pre-cios que se encuentra vinculado al principio constitucional de libertad de empresa, toda limita-ción a este principio debe interpretarse de forma restrictiva.

Por lo tanto, la Ley de Competencia Desleal estaría más en consonancia con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento.

A esta dispersión normativa hay que sumar la regulación de la venta a pérdida en algunas leyes aprobadas por las Comunidades Autónomas, como por ejemplo la Ley 18/2017, de 1 de agosto, de Comercio, Servicios y Ferias del Parlamento Catalán, a la que, indudablemente, afec-tará la Sentencia del TJUE.

La sentencia no entra a valorar si la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal es acorde con la Directiva, puesto que entendemos que tanto la Directiva como la Ley 7/1996 regulan prácticas des-leales de los empresarios en relación a los consumido-res, es decir, que afectan directamente a estos últimos, mientras que la Ley 3/1991 regula prácticas entre pro-fesionales.

No obstante, entendemos que las prácticas entre profesionales afectan, si no directamente, sí indirecta-mente a los consumidores, por lo que creemos que a la hora de determinar si ha existido o no una práctica desleal en materia de venta a pérdida entre profesiona-les tipificada en la Ley 1/1991, deberían tenerse muy presentes los criterios recogidos en la Directiva 2005/29/CE.

El TJUE se pronuncia sobre la venta a pérdida

El TJUE afirmó que la regulación sobre venta a pérdida es contraria a la Directiva del Parlamento y del Consejo

La jurisprudencia entiende que al existir el principio de libertad

de precios de la empresa, toda limitación a esto es restrictivaPOR ÁNGEL SERRET Director departamento legal de BDO Abogados y Asesores Tributarios

El 19 de octubre, el TJUE dictó una sentencia en la que declaraba que la regulación contenida sobre la venta a pérdida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, es contraria a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a prácticas comerciales desleales de empresas en sus relaciones con consumidores en el mer-cado interior. La sentencia recuerda que la Directiva 2005/29/CE del Parlamento y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, tiene por objeto armonizar leyes de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de consumidores.

La sentencia no valora si la Ley 3/1991 de Competencia Desleal es acorde con la Directiva, puesto que entende-mos que tanto la Directiva como la Ley 7/1996 regulan

prácticas desleales de empresarios en relación a consumi-dores que afectan a estos últimos, mientras que la Ley

3/1991 regula prácticas entre profesionales. Entendemos que las prácticas entre profesionales afectan, si no direc-tamente, sí indirectamente a los consumidores, por lo que

creemos que a la hora de determinar si ha existido o no una práctica desleal en venta a pérdida entre profesiona-

les tipificada en la Ley 1/1991, deberían tenerse muy pre-sentes los criterios recogidos en la Directiva 2005/29/CE.

[A fondo]


E l Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de octubre comenta la aplica-

ción de la prohibición de la venta a pérdida según la directiva comunitaria 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005.

Origen de la sentencia Europamur Alimentación, S.A. (Europamur) es una empresa que se dedica a vender productos domésti-cos y de alimentación a supermercados y tiendas de barrio que sufren directamente la competencia de las grandes cadenas de supermercados.

Puede ofrecer precios más ajustados y competiti-vos al estar integrada esta empresa en una central de compras. La administración regional decidió imponer

a Europamur una multa por haber incumplido la prohibición resultante del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

No concreta dicha resolución en qué medida tal comportamiento había perjudicado los inte-reses de los consumidores, es decir, aplicó o entendió existir un “perjuicio objetivo” por el mero hecho de vender a precio por debajo del precio de mercado.

Esta decisión fue recurrida alegando Europamur la necesidad de que el pequeño comercio pudiera alinear sus precios con los competidores; la incorrecta aplicación de las normas que fundamentan la prueba -ex art. 17 Ley de Competencia Desleal-, y que no había perjuicio algu-no para los consumidores.

Además, alegaron que la Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales -la Directiva- no fue suficientemente transpuesta al ordenamiento jurídico español; entre otros aspectos, no se modificó el texto del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Murcia decidió suspender el procedi-miento en curso y plantear cuestiones prejudiciales al TJUE.

En primer lugar, señala este órgano que el artículo 14 de la LOCM puede tener un carácter más restrictivo o estricto que la Directiva comunitaria respecto a la prohibición de la venta con pérdida.

En segundo lugar, si se puede prohibir de manera genérica dicha venta a pérdida en supues-to en los que se pruebe que dicha venta tiene como objeto alcanzar una mejor competencia en el mercado; y que se trata de artículos perecederos en fechas próximas a su finalización.

La sentencia del TJUE señala que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales tiene una interpretación contraria a una regulación nacional de prohibir la venta a pérdidas sin tener en cuenta el contexto fáctico de cada caso, y su “deslealtad” -según artículos 5 a 9 de la Directiva-; y sin que los tribunales competentes tengan margen de apreciación al respecto. Cita para ello -véase, en este sentido, el auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C343/12, EU:C:2013:154, apartados 30 y 31 y jurisprudencia citada-.

Es el artículo 5 de la Directiva el que enuncia los criterios que permiten determinar las cir-cunstancias en las que una práctica comercial debe considerarse desleal y, por consiguiente, prohibida -auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C343/12, EU:C:2013:154, aparta-do 25-.

Dicho artículo establece expresamente bajo el título de “prohibición de las prácticas comer-ciales desleales” que:

1.- Se prohibirán las prácticas comerciales desleales. 2.- Una práctica comercial será desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o pude distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. (…) 4.- En particular, serán desleales las prácticas comerciales que: a) sean engañosas según lo establecido en los artículo 6 y 7, o b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9. 5.- En el anexo I figura una lista de las prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. La misma lista única se aplica en todos los Estados miembros y sólo podrá modificarse mediante una revisión de la presente Directiva.

Como la Directiva armoniza las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, “los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores” -véanse, en este sentido, la senten-cia de 14 de enero de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C304/08, EU:C:2010:12, aparta-do 41; y el auto de 30 de junio de 2011, Wamo, C288/10, EU:C:2011:443, apartado 33-.

La norma nacional española recoge medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva. Entre las que debe incluirse la inversión de la carga de la prue-ba prevista en el artículo 14 LOCM, por cuanto el carác-ter desleal de una conducta “no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir”.

En tales circunstancias, concluye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), procede respon-der a la cuestión planteada de que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretar-se en el sentido de que se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o rea-lizar ventas de bienes con pérdidas y que establece excepciones a dicha prohibición basadas en criterios que no figuran en la propia Directiva.

[A fondo]

La venta a pérdida y la sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017

El TJUE dice que la Directiva de prácticas comerciales desleales tiene una interpretación contraria a la regulación nacional

La norma nacional española recoge medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva europea

POR IGNACIO FERRER-BONSOMS Abogado en Ferrer-Bonsoms&Sanjurjo, Abogados

El TJUE, en su sentencia de 19 de octubre comenta la apli-cación de la prohibición de la venta a pérdida según la directiva comunitaria 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005. Europamur Alimentación, S.A. es una empresa dedicada a vender pro-ductos domésticos y de alimentación a supermercados y tiendas de barrio que sufren directamente la competencia de grandes cadenas de supermercados. Puede ofrecer pre-cios más ajustados y competitivos al estar integrada esta empresa en una central de compras. Se decidió imponerle una multa por incumplir la prohibición resultante del artí-culo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Debe incluirse la inversión de la carga de la prueba previs-ta en el artículo 14 LOCM, por cuanto el carácter desleal

de una conducta “no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir”. Así, concluye el

TJUE, procede responder a la cuestión planteada de que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe

interpretarse en el sentido de que se opone a una disposi-ción nacional, como la controvertida en el litigio principal, que contiene una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdidas y que establece excepcio-nes a dicha prohibición basadas en criterios que no figu-

ran en la propia Directiva.


l Consejo de Ministros ha propuesto al magistrado del Tribunal Supremo Julián Sánchez Melgar (Palencia, 1955) para relevar al fallecido José Manuel Maza como fiscal general del Estado. Sánchez Melgar fue compañero de Maza en la Sala Segunda del Supremo, donde ejerce desde enero del año 2000.

De esta forma, el Gobierno asegura un cambio continuista al frente de la Fiscalía General del Estado. Sánchez Melgar cuenta con un perfil similar al de Maza. Amigo, además de compañero del fallecido, impulsó al igual que el anterior fiscal general la denominada ‘Doctrina Parot’, que limitaba los beneficios penitenciarios a los presos. Además, coincidió con el ante-rior responsable del Ministerio Público en rechazar la tam-bién denominada ‘Doctrina Botín’, que evitó el paso por los tribunales del expresidente del Banco Santander.

Ahora, una vez recibido el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el Consejo de Ministros soli-citará a la Presidencia del Congreso de los Diputados la com-parecencia del candidato propuesto ante la Comisión de Justicia. Una vez finalicen estos trámites, el Rey nombrará a Sánchez Melgar nuevo fiscal general del Estado.

El jurista recibe una herencia complicada en los asuntos del Ministerio Público. Una de las últimas comparecencias públi-cas de Maza fue el anuncio de las querellas por sedición, rebe-lión y malversación contra los ya antiguos miembros del Gobierno de Cataluña. Sánchez Melgar -que cuenta con un perfil conservador, según fuentes jurídicas- será ahora el encargado de dirigir a la Fiscalía en el asunto del Procés.

En este sentido, el ministro de Justicia, Rafael Catalá, mani-festó ayer durante la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros que “por supuesto” el nuevo fiscal general del Estado mantendrá las líneas de actuación iniciadas por José Manuel Maza.

En todo caso, el ministro de Justicia destacó que “sus capa-cidades personales y profesionales están más que acreditadas” y elogió su figura como jurista con 17 años “brillantes” en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La oposición, descontenta La portavoz del PSOE en el Congreso de los Diputados, Margarita Robles, subrayó ayer que la elección de Sánchez Melgar es decisión “exclusiva del Gobierno”, porque “no se ha contado para nada” con los socialistas.

Por su parte, Ciudadanos (C’s) apuntó que el Gobierno no habló con la formación en ningún momento de la elección del nuevo fiscal general del Estado. Según han informado a Europa Press fuentes de la formación naranja, el Gobierno de Mariano Rajoy no les llamó para hablar de este

asunto, ni les preguntó su opinión sobre Julián Sánchez Melgar. “Pero tampoco lo esperábamos. Es una decisión del Gobierno”, afirmaron , y añadieron que tampoco C’s propuso ningún posible candidato.

El ministro de Justicia, Rafael Catalá, respondió a estas cuestiones y reconoció que no se ha consultado este nombramiento ni con el PSOE ni con Ciudadanos, puesto que la propuesta que-ría hacerse “en el plazo más breve posible” y esta designación es potestad del Gobierno. Indicó

que los mecanismos de designación del fiscal general están “tasados” y “siempre se han usado de la misma forma”. Catalá añadió que es un “magistrado de larguísima carrera, que segu-ro conocen la portavoz del PSOE en el Congreso, Margarita Robles” -que fue magistrada del Supremo- “y Juan Carlos Campo”, portavoz de Justicia de los socialistas en el Congreso y exvocal del CGPJ.

Hasta entonces, la responsabilidad de dirigir la Fiscalía General del Estado ante el desafío soberanista racae en Navajas. La figura del teniente fiscal del Supremo ha sido ya importante en las medidas que ha tomado la Fiscalía ante el procés. Navajas trabajó al lado de Maza y acompañó al fiscal general del Estado en la presentación de las querellas contra el Gobierno de Cataluña por delitos de rebelión, sedición y mal-versación. Precisamente, Luis Navajas -que tiene un perfil con-servador y continuista, según fuentes del mundo jurídico- había avisado días antes que el Ministerio Fiscal adoptaría “con serenidad, pero con firmeza, todas aquellas medidas y resoluciones” para revertir el “agravio al Estado de Derecho y a la Ley”.

Debido al desafío catalán, el Gobierno tendrá más difícil encontrar un sustituto para Maza. Precisamente, el Gobierno de España reconoció que la labor del fiscal general “merece mayor reconocimiento si cabe por su entrega en los momentos de dificultad que nuestro país ha vivido en los últimos tiempos

y que están en la mente de todos”. El presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, ha escrito un telegrama de condolencias a la viuda

de José Manuel Maza en el que destaca que “con su fallecimiento no solo perdemos a un extraor-dinario fiscal general del Estado, sino también a un insigne jurista y servidor público que ha dedi-cado su vida al servicio de la Justicia”. Rajoy ha añadido que “en su extensa y brillante carrera, dejó constancia de su independencia y de su sereno rigor doctrinal”.

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, ha lamentado “tanto en lo personal como en lo profesional” la sorpresiva muerte en Argentina del fiscal general del Estado, José Manuel Maza, de quien ha destacado su “bonhomía y su firme defensa del estado de Derecho como elemento de convivencia”.

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IGNACIO FAES

El Gobierno elige la continuidad y confía en Melgar para relevar a Maza

El magistrado, compañero en el Supremo del fallecido, impulsó la doctrina ‘Parot’ y estuvo destinado en Cataluña

Manuel Maza muere de forma repentina en una clínica de Buenos Aires por una infección renal

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[Noticias]


Manuel Conthe presidirá la Corte Española de ArbitrajeEl jurista Manuel Conthe presidirá la Corte Española de Arbitraje, según han anunciado fuentes del sector a Iuris&Lex. El desembar-co de Conthe y su equipo en la Corte busca el impulso de la inter-nacionalización del arbitraje español y supone un intento en la atracción de estos procedimientos desde otros países. Manuel Conthe, que es economista además de jurista, fue secretario de Estado de Economía entre los años 1995 y 1996, con el ministro Pedro Solbes. Además, fue presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) entre 2004 y 2007. A Conthe le acom-pañarán en el gobierno de la institución los abogados José Félix de Luis y Jesús Almoguera. También estará Elena Otero-Novas, aboga-da del Estado y miembro del consejo de administración de Sacyr; Antonio Sáinz de Vicuña, también abogado del Estado y miembro del consejo de administración de CaixaBank desde el año 2014; Santiago Martínez Lage, miembro de la Carrera Diplomática y pre-sidente de Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann, despacho que fundó en 1985; Miquel Valls, economista y empresario, presi-dente de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona desde junio de 2002; y Javier Taberna, presidente de la Cámara Navarra de Comercio e Industria desde 1991. Hasta ahora, la Corte Española de Arbitraje estaba dirigida por la Cámara de Comercio de España y no contaba con una cabeza visible al frente de la Institución. La Corte Española de Arbitraje es el organismo encargado de administrar los arbitrajes mercantiles que le sean encomendados. Decana de las Instituciones arbitrales españolas, creada mediante Real Decreto del Consejo de Ministros en 1981, opera como servicio independiente adscrito a la Cámara de Comercio de España, que sustituye al antiguo Consejo Superior de Cámaras.

noticias

La Euipo gana el ‘Premio Europeo del Sector Público’ por su gestión La Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo) ha sido galardonada con el Premio Europeo del Sector Público EPSA 2017, celebrado el 22 de noviembre en Maastricht bajo la temática Un sector púbico innovador-Nuevas soluciones a desafíos complejos. La iniciativa busca premiar aquellas Administraciones Públicas que han demostrado un enfoque innovador en la prestación de servicios públicos. Los criterios evaluados han sido la innovación, relevancia de las acciones puestas en marcha y sus resultados, la sostenibilidad o la inclusión social, entre otros. El premio otorgado a la Euipo ha sido el de la categoría nacional/europeo y ha ido dirigido en especial al Fondo de Cooperación creado por la Euipo en 2010 para simplificar los métodos de trabajo y modernizar las oficinas de propiedad industrial de la Unión Europea. Esta iniciativa representa un esfuerzo de colaboración entre la Euipo, las oficinas nacionales y regionales de la UE y las asociaciones de usuarios. El proyecto ha tenido resultados de gran impacto como son la creación de herramientas informáticas de vanguardia.

En breve

El Supremo pide al TJUE que aclare su fallo de los interinosEl Tribunal Supremo pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si la normativa comunitaria se opone a una ley nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para sus-tituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de traba-jo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del tra-bajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causa legalmen-te tasadas. El Supremo solicita así al TJUE que clarifique su sen-tencia de 14 de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias de la finalización de contrato de interinidad. En el caso de ser negativa la respuesta del Tribunal europeo, el Supremo pide que explique si se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finaliza-ción de un contrato temporal, aun cuando la contratación tempo-ral se haya limitado a un único contrato. Añade que, de ser positi-va la respuesta, sí sería contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año tra-bajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo. El presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Koen Lenaerts, ha reconocido que en la sentencia sobre las indemnizaciones por despido a los interinos “no hubo entendimiento sobre el problema entre el juz-gado que realizó la consulta y los miembros de la Corte”.

Deloitte Legal y Comillas Icade crean una cátedra de tributaciónDeloitte Legal y la Universidad Pontifica Comillas (Icade) constituyen la Cátedra Deloitte Legal de Tributación Empresarial, con el objetivo de promover el estudio y la investigación de los distintos tributos que gravan la actividad empresarial en sus todos sus ámbitos, incluyendo tanto fiscalidad directa como indirecta, tanto interna como internacional. Así, la cátedra, codirigida por el vicedecano de la Facultad de Derecho, Javier Alonso Madrigal, y el socio de Deloitte Legal, Cristino Fayos, pretende ser un proyecto conjunto de impacto en el mundo jurídico, empresarial y académico que nace con la vocación de contribuir a la mejora y clarificación del marco normativo existente, a la racionalidad y consistencia en su aplicación y, con todo ello, contribuir a la justicia y al fomento de la competi-tividad de España. Para la consecución de sus objetivos, la Cátedra ha proyec-tado un plan de actividades que perseguirán el estudio y la divulgación de la tri-butación empresarial. Así, promoverá jornadas, seminarios y conferencias para el debate de cuestiones particulares que se consideren de interés en relación a la tributación empresarial.

Justicia apuesta por la mediación, pero exige una definición precisa El Ministerio de Justicia apuesta por establecer un sistema de mediación obligatoria para redu-cir el número de litigios que entran en los juzgados. Sin embargo, el Departamento que dirige Rafael Catalá subraya la necesidad de una definición precisa del procedimiento para su implan-tación. “Hay que tener en cuenta que puede haber efectos colaterales no queridos”, explicó José Amérigo, secretario general técnico del Ministerio de Justicia, en el III Simposio Internacional de Mediación de Asemed. “Hay que intentar por todos los medios que no se convierta en un meca-nismo rutinario que las partes vean como algo que hay que sortear”, añadió. Amérigo precisó que es necesario que la mediación obligatoria cuente con un procedimiento regulado claro y que sea barato. Además, insistió en que se debe precisar en qué áreas se debe establecer este sistema. En todo caso, el secretario general técnico del Ministerio aseguró que “es posible introducir mecanismos de obligatoriedad de la mediación”. En este sentido, recordó que el Consejo de Estado y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han avalado esta posibilidad.

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‘La defensa mediática’, causa de politización de la Justicia“Los casos de politización de la Justicia a los que asistimos en España pueden explicarse como una consecuencia de la mutación funcional del principio de publicidad procesal. Dos de las principa-les consecuencias que ha traído consigo esa mutación son la apa-rición de la denominada defensa mediática y el florecimiento del info-entretenimiento judicial”, ha afirmado el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga, Ángel Rodríguez Vergara. Estas declaraciones las realizó el profesor en el transcurso de su intervención en las jornadas sobre La judicializa-ción de la vida pública en España, organizadas por la Fundación Ankaria, en colaboración con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Consideró que la desviación que padece el princi-pio de publicidad procesal se ha materializado en fenómenos poco deseables, como el surgimiento de la defensa mediática, es decir, “el uso no sólo por los abogados, sino por todos los agentes que participan en el proceso, incluyendo los llamados jueces estrella, de los medios de comunicación para conseguir determinadas metas procesales”. Explicó que otro caso que ha impulsado la quie-bra del principio de publicidad procesal es el del conocido como info-entretenimiento judicial, lo que supone “la proliferación de diversos formatos mediáticos, sobre todo en el campo audiovisual y en las redes sociales en las que las actuaciones judiciales se usan como fuente de entretenimiento. El catedrático propuso abor-dar la regulación, que hoy es inexistente, de la defensa mediática, incluyendo “todas sus manifestaciones bajo una nueva modalidad de libertad de expresión forense, que se construiría mediante una ampliación tanto subjetiva como objetiva de la categoría libertad de expresión en ejercicio de la defensa letrada que ya ha elaborado nuestra jurisprudencia constitucional”.

noticias

Hacienda reduce a 12 días el plazo de devolución del IVA mediante el SII La Agencia Tributaria ha reducido en 12 días los plazos medios de devolución del IVA a contribu-yentes incorporados al Suministro Inmediato de Información (SII) que ya están solicitando reinte-gros a partir de la puesta en marcha en julio del nuevo sistema de gestión del IVA. Estas cifras de reducción sustancial de los plazos de devolución, de más del 20 por ciento en septiembre y octubre con respecto a los mismos meses del año pasado, se circunscriben a los casos de soli-citudes que no requieren de un control más pormenorizado y al colectivo inscrito en el Régimen de Devolución Mensual del impuesto (Redeme), dado que sobre los no inscritos en el Redeme aún no hay datos interanuales comparables porque sólo pueden solicitar la devolución a final de enero próximo. A comienzos de noviembre eran ya más de 1.100 millones las facturas expedi-das y recibidas sobre las que se había remitido información a través del SII por parte del colecti-vo de contribuyentes incorporados al sistema, formado fundamentalmente por grandes empre-sas, grupos societarios a efectos del IVA y entidades inscritas en el Redeme. El importe global de

En breve

‘Justicia gratuita’ para empresas sin recursosEl magistrado Marcos Bermúdez Ávila, titular del Juzgado Mercantil nº1 de Bilbao, ha propuesto la creación de un sistema de justicia gratuita para las empresas insolventes sin recursos, puesto que “todos los jueces mercantiles estamos de acuerdo en que en las insolvencias en las que la sociedad carece de masa para repartir entre los acreedores no deberían tramitarse como concursos”. Durante su intervención en el coloquio organizado por la Aspac (Asociación Profesional de Administradores Concursales), previo a la celebración de la Asamblea de la Asociación Europea de Profesionales de la Insolvencia (EIP), el magistrado afirmó que, además, “debería anularse la cuenta de garantía arancelaria, que establece que los administradores concursales depositen un 10 por ciento de sus ingresos para repartir entre quienes llevan con-cursos sin masa y no pueden cobrar”. El magistrado explicó los problemas que han sufrido los juzgados y los administradores con-cursales desde la entrada en vigor de la Ley Concursal en 2003, puesto que ha sufrido 22 modificaciones. Por ello, se mostró par-tidario “y todos los magistrados mercantiles están de acuerdo en que haya menos juzgados mercantiles, menos administradores concursales una vez que se eliminen los concursos sin masa, pero los administradores deben estar mejor pagados y profesionaliza-dos. En la jornada, bajo el título El Proyecto de directiva de insol-vencia y la incompleta legislación española, la presidenta de EIP, Béatrice Dunogé-Gaffié, explicó que Bruselas ha aceptado “las alegaciones de los administradores concursales europeos sobre la futura Directiva de Insolvencia de que siempre haya una inter-vención de estos profesionales, incluso en las fases preconcursa-les para garantizar la efectividad de los acuerdos” y en que “se unifiquen los criterios de exoneración del pasivo”.

La lista de paraísos fiscales española se publicará en 2018La nueva lista de paraísos fiscales, introducida por la Ley de Contratos Públicos, se publicará a mediados de 2018, seis meses después de que la Unión Europea (UE) publique la suya, según ha anunciado el director general de Tributos del Ministerio de Hacienda, Alberto García Valera. En el transcurso de su compare-cencia en las Jornadas Tributarias del Registro de Economistas Asesores Fiscales Reaf-Regaf 2017, García Valera anunció que una vez concluidas las reuniones de trabajo con la Federación de Municipios y Provincias, la modifica-ción de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regulaban el pago del impuesto sobre la plusvalía, que han sido anulados por el Tribunal Constitucional, en sen-tencia de 11 de mayo de 2017 -con efectos desde junio pasado-, se hará públi-ca. Recordó que en España, en la actualidad se encuentran en elaboración seis reales decretos-ley, cuatro de los reglamentos de desarrollo de la Ley General Tributaria, que actualmente se encuentran en estudio en el Consejo de Estado, y que se pretende que estén listos antes de concluir el presente año.

las facturas incorporadas al SII supera los 950.000 millones de euros. Hasta la fecha, cerca de 50.000 contribuyentes se han incorporado al sistema, de manera que más del 90 por ciento de los obligados al SII informan ya a Hacienda en tiempo prácticamente real de sus transacciones comerciales con proveedores y clientes. En estos momentos, los contribuyentes incluidos en el SII ya pueden chequear en la web de la Agencia si sus facturas coinciden con lo declarado por clientes y proveedores, y antes de final de año también podrán revisar si les falta por informar sobre operaciones de las que sí han informado esos clientes y proveedores. Más adelante, la Aeat integrará la información declarada por el contribuyente y la recibida de sus proveedores y clientes, y desarrollará una herramienta para incorporar esta información en la propia declara-ción del IVA. Para el director general de la Agencia Tributaria, Santiago Menéndez, esta “sensi-ble” reducción de los plazos medios de devolución del IVA a los contribuyentes que se incorpora-ron al SII supone “la constatación de un compromiso firme y claro: la Agencia Tributaria siempre ha querido y querrá ayudar al contribuyente cumplidor”.

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Reducción del 25% en casos de pagos parcialesNo procede la aplicación de la reducción de las sanciones del 25 por ciento prevista en el artí-culo 188.3 de la Ley General Tributaria -vinculada al ingreso de la sanción y a que no se recurra ni contra la liquidación ni contra la sanción- cuando en el período de ingreso concedido tras la denegación de una solicitud de un aplazamiento o fraccionamiento sin garantía, se procede a efectuar un ingreso solo parcial del importe inicial de la sanción y a solicitar de nuevo un aplaza-miento/fraccionamiento sin garantía, el cual es concedido. No procede el mantenimiento de la reducción de la sanción practicada por no cumplirse el requisito de proceder al ingreso total de la sanción dentro de este nuevo plazo en período voluntario abierto tras la denegación del apla-zamiento. El contribuyente, en estos supuestos, tenía la posibilidad de haber realizado un ingre-so parcial de la sanción en el período voluntario originario otorgado con la notificación de la reso-lución sancionadora y, posteriormente, aún en período voluntario y con un importe más bajo dis-pensado de la obligación de aportar garantías, haber presentado una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento con dispensa de garantías por razón de cuantía. El Teac fijó ya como criterio que procedía aplicar la reducción del 25 por ciento en el supuesto de que el ingreso del impor-te restante de la sanción se realice en el plazo abierto con la notificación de los acuerdos dene-gatorios de solicitudes de compensación o de aplazamiento. (Teac, 30-11-2017)

resoluciones administrativas

Reventa de monedas por un importe superior a su valor facial En la actividad de reventa de dichas monedas de curso legal (2 euros) con sobreprecio o recar-go o bajo cobro de comisión a que se refiere el escrito de consulta habría que distinguir entre la venta de la moneda que estaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud de lo pre-visto en el artículo 20, apartado uno, número 18º de la Ley 37/1992 y cuya contraprestación estaría constituida por el importe facial de aquella, y el servicio de gestión de venta de la mone-da, que estaría sujeto y no exento del mencionado tributo, en todo caso, y cuya contraprestación estaría constituida por el sobreprecio o comisión fijado en cada caso al que se aplicaría el tipo impositivo general del 21 por ciento. Por otro lado, la reventa de las monedas de colección de 30 euros objeto de consulta estará sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido. Su base imponible estaría constituida por el importe total cobrado al cliente -valor facial más comisión-, a la que se aplicaría el tipo impositivo general del 21 por ciento. Algunas de dichas monedas pue-den ser medios legales de pago, como por ejemplo, las monedas de 2 euros. (DGT, 30-10-2017)

Doctrina de HaciendaDevolución de las cuotas del IVA Los sujetos pasivos que no hayan podido hacer efectivas las deducciones originadas en un perío-do de liquidación por el procedimiento previsto en el artículo 99 de esta Ley, por exceder la cuan-tía de las mismas de la de las cuotas devengadas, tendrán derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la autoliquidación correspondiente al último período de liquidación de dicho año. No obstante, tendrán derecho a solicitar la devolu-ción del saldo a su favor existente al término de cada período de liquidación los sujetos pasivos a que se refiere el artículo 116 de esta Ley. La entidad consultante cuya sede radica en Alemania se dedica a la actividad de transporte intracomunitario de bienes. En el ejercicio de su actividad realiza prestaciones de servicios de transporte a consumidores finales cuyo lugar de realización es el ámbito de aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido español. Por ello, la entidad con-sultante dispone de un NIF atribuido por la Administración española y, como sujeto pasivo, reper-cute el Impuesto sobre el Valor Añadido español. (DGT, 30-10-2017)

Apremio de deudas tributarias impagadasLa Administración Tributaria está facultada para dictar providencias de apremio de las deudas tributarias impagadas en período voluntario de un deudor declarado en concurso de acreedores, siempre que se trate de deudas contra la masa, y para ello no es necesaria la previa calificación como tales por parte del juez competente del concurso. Lo que se debate es si la Administración Tributaria puede o no calificar en primera instancia las deudas tributarias de un concursado como deudas de la masa y emitir providencias de apremio por las mismas en el caso de que éstas resulten impagadas. Se plantea si estas facultades de liquidación estaban limitadas por la existencia de un procedimiento concursal y si éste limitaba el importe en que la Administración puede minorar el IVA soportado deducible de las facturas rectificativas. (Teac, 30-11-2017)

Devolución del IVA a los no establecidosEl mero incumplimiento de las obligaciones formales no puede ser impedimento para el ejercicio de derechos materiales. Sin embargo, el incumplimiento al que se refiere el párrafo anterior no puede ser tal que tenga como resultado impedir el desarrollo de las funciones de control que le son dadas a la Administración tributaria y que, como tales, también le son propias al sistema IVA. Considera este Teac que el procedimiento seguido en el presente caso para la corrección del error cometido a la fecha de expedición inicial de las facturas aportadas, en el que es el propio expedidor el que procede a la enmienda al objeto de acomodar su contenido a lo exigido por el artículo 6 del Reglamento sobre obligaciones de facturación, es suficiente para que dichas fac-turas cumplan los requisitos previstos en la normativa para que el reclamante pueda ejercitar su derecho a la deducción, de acuerdo con el 97.Uno.1º LIVA, y demás normativa de desarrollo, puesto que la modificación así efectuada del defecto formal del que le adolecían no impide la labor de control de la Administración respecto de la gestión del impuesto. (Teac, 22-11-2017)

Cesión de vehículos de la empresa a empleadosLa cesión de vehículos a empleados por parte de empresas como parte de su paquete retributi-vo da lugar a la existencia de operaciones sujetas al IVA en tanto que prestaciones de servicios. El IVA soportado por las empresas que así proceden es deducible conforme a los parámetros generales de deducción de las empresas cedentes. Para la medida del alcance de la operación hay que tener en cuenta la disponibilidad de los referidos vehículos para los empleados y no úni-camente su utilización efectiva para uso privado, como así se infiere de la doctrina de este mismo Tribunal y de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencias de 26-9-1996, Enkler, asunto C-230/94, 21-3-2002, Kennemer Golf & Country Club, asunto C-174/00, y 3-9-2015, Asparuhovo, asunto C-463/14-. A estos efectos, habrá que estar a los ele-mentos de prueba disponibles, conforme a los cuales habrá que determinar las horas en las que, fuera de sus ocupaciones laborales, el empleado dispone del vehículo para fines privados. En el supuesto de los vehículos cedidos a otros empleados, la empresa no imputó renta en especie alguna, y por tanto lo que se cuestiona en este caso no es si el criterio de imputación de la renta en especie fue correcto, dado que nada se imputó a los trabajadores. (Teac, 22-11-2017)

73 IURIS&LEX 8 DICIEMBRE 2017 resoluciones administrativas

La CNMC desmantela cinco cárteles La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha desmantelado cinco cárteles de los que son responsables 11 empresas y una asociación empresarial. Fabricaban y distribuían cables eléctricos de baja y media tensión para la construcción de hospitales, uso doméstico, edificación de viviendas, obras de empresas energéticas, telefonía, ferroviarias, nava-les y grandes proyectos internacionales. Las empresas con sede en España -Madrid, Barcelona, Valencia- y Portugal, amañaban los precios y otras condiciones comerciales, y se repartían los proyectos para asegurar sus ganancias encareciendo las obras, hasta que uno de ellos denun-ció los hechos ante la CNMC. Las sanciones se elevan a 44,7 millones para las empresas y a 80.000 euros para la asociación. La creación de un cártel es la conducta ilícita más lesiva para el buen funcionamiento de la economía, pues encarece los precios de los productos y se convier-te en una barrera para la competencia. Los hechos han quedado acreditados en los mails, WhatsApp y cuadernos de notas recopilados durante la investigación. (CNMC, 28-11-2017)

Protección de Datos y Defensa de la CompetenciaLa AEPD y la FEMP colaboran para difundir los principios del Reglamento La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) han suscrito un protocolo general de actuación para fomentar la difusión de los principios del Reglamento General de Protección de Datos entre las corporaciones locales. El acuerdo -que se ha firmado coincidiendo con la celebración de una jornada conjunta en la que se han analizado las implicaciones del RGPD para la Administración Local- establece mecanis-mos de colaboración para que la Agencia distribuya a la FEMP las herramientas, guías y publica-ciones que realice para facilitar el proceso de adaptación de las entidades locales a la nueva nor-mativa, y para que la FEMP difunda estos recursos entre los entes locales. Asimismo, el protoco-lo contempla que ambas partes colaboren en nuevas acciones formativas, así como en el desa-rrollo y la participación en eventos y foros de debate orientados a divulgar la protección de datos entre las corporaciones locales. El nuevo marco europeo plantea la necesidad de buscar formas de colaboración que permitan la máxima difusión posible. (AEPD, 04-12-2017)

Compra con rectificación de descripción de fincasResolución de 7 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1 a inscribir una escritura de subsanación de otra de compraventa con rectificación de descripción de fincas. Como ya ha declarado esta Dirección General, para lograr la registración de la rectificación pretendida, podrá tramitarse el expediente notarial de rectificación de descripción de fincas previsto en el artículo 201 de la Ley Hipotecaria, en cuyo procedimiento podrán practicarse las actua-ciones precisas para disipar las dudas alegadas por la registradora o bien que así se declare en el correspondiente juicio declarativo a que se refiere el artículo 198 de la Ley Hipotecaria. Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso y revocar el primer defecto de la nota de calificación de la registradora relativo a la finca registral 3.334 de Tielmes, y confirmarla en lo demás. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. En este caso sí resultan justifica-das las dudas de la registradora, por la circunstancia de tratarse ahora la finca de una discontinua, cuando en su anterior descrip-ción no se hacía ninguna referencia a este extremo, y el hecho de estar formada por dos parcelas catastrales no colindantes entre sí, que permite albergar dudas acerca de la identidad de la finca, exis-tiendo una importante desproporción en la cabida y pudiendo encubrir operaciones de modificación de entidad hipotecaria, en resolución de 3 de octubre de 2016. (DGRN, 02-12-2017)

Inmatriculación de finca en virtud de título públicoResolución de 7 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 1, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de título público. En el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Arganda del Rey número 1, doña Camino Magán Ayuso, por la que se sus-pende la inmatriculación de una finca en virtud de título público. La registradora, en su informe, señala que se ha procedido, de confor-midad con lo establecido en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, habiéndose notificado a estos efectos al Ayuntamiento de Carabaña y a la Gerencia del Catastro, si bien en fecha 9 de agos-to de 2017, un día después de presentarse el escrito de recurso, sin que a la fecha de emisión del citado informe se hubiera obteni-do respuesta. De todo ello resulta que no habiéndose cumplimen-tado los trámites previstos en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria en el momento procedimental oportuno, es decir, antes de emitir su calificación, ello impide a la registradora disponer de todos los elementos necesarios para disipar sus dudas acerca de la posible invasión del dominio público. En cuanto a las notificaciones practi-cadas, hallándose la titularidad de la finca “en investigación”, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 33/2003, en base a lo pre-ceptuado en el artículo 46 de la citada ley y tratándose de bienes y derechos que presumiblemente sean de la titularidad de la Administración General del Estado, el órgano competente para acordar la incoación del procedimiento de investigación y resolver el mismo será el director general del Patrimonio del Estado, debién-dose realizar a éste la notificación prevenida en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria. (DGRN, 07-11-2017)

Negativa del registrador a inscribir un mandamiento judicialResolución de 14 de noviembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del regis-trador de la propiedad interino de Sanlúcar de Barrameda a inscribir un manda-miento judicial. El recurrente señala en su escrito que interpuso la demanda contra don R. T. H. a título personal y como heredero de su padre, don R. T. R., y que se aportó el certificado de defunción con el escrito de contestación de la demanda, pero estas circunstancias no resultan del título presentado a califica-ción. Debe, en consecuencia, refrendarse el criterio sostenido por el registrador, y entender que la cancelación de las inscripciones 17ª y 18ª supone necesaria-mente retrotraer la configuración de la titularidad de la finca a la situación exis-tente antes de que dichas inscripciones se practicaran. La atribución de la titu-laridad registral de las participaciones indivisas que antes de la constitución de la sociedad pertenecían a don R. T. R., a su hijo don R. E. T. H., sólo será posible mediante la presentación de algún título traslativo que justifique dicha transmi-sión. (DGRN, 14-11-2017)

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D ispone el artículo 1.301 CC: “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a

correr en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.

Con esta claridad define nuestro código civil la cadu-cidad de la acción. Sin embargo, llevadas por un ánimo esquivatorio, observamos cómo en los últimos tiempos, muchas entidades intentan desviar la atención de algu-nos jueces y magistrados -como siempre los más conser-vadores jurídicamente- llevándoles a opinar que la cadu-cidad comenzará a contar desde que el cliente de la enti-dad financiera tuvo conocimiento del error. Y yo me pre-gunto: ¿dónde puede leerse eso en ese artículo?

Juzguen ustedes. Es de juristas recordar que el contrato tiene un ciclo vital impuesto por la existencia de voluntades dis-tintas y por el cumplimiento de sus requisitos esenciales. Las fases de ese ciclo son: la generación, la perfección y la consumación. Esta última es el cumplimiento del fin del contrato, es decir: la realiza-ción de las prestaciones -todas-.

Así, los contratos de tracto único quedan agotados en una prestación y se extinguen; mientras que en los contratos de tracto sucesivo, la consumación se prolonga en el tiempo y el contrato no se extingue hasta la realización de la última prestación. Es lo que ponen de relieve, por un lado la STS de 11 de junio de 2003, cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consuma-ción del contrato, o sea, una vez cumplidas todas las obligaciones -sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928- y por otro, la sentencia de 27 de marzo de 1989 que pre-cisa que “el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nuli-dad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato”. Este momento de la “con-sumación” no puede confundirse con el de la perfección del contrato, pues sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igual-mente en la sentencia de 5 de mayo de 1983, en un supuesto de precio aplazado.

A mi modo de ver está bastante claro, pero como parece que la jurisprudencia lo aguanta todo, incluyendo los trucos de algunos abogados que citan sólo las frases de las sentencias que les inte-resan sin profundizar en el caso concreto, en el último año hemos tenido que leer en el despacho algunas sentencias que nos dejan boquiabiertos porque hacen interpretaciones de lo que no dice la ley. Lo que no sé decirles es por qué. Quizá una suerte de rebelión sobre dar la razón a los con-sumidores y empresas que reclaman la nulidad de los abusos bancarios. No se puede entender, al menos yo no lo puedo entender, cómo un servidor de la justicia considera esto justo. Quizá sea una justicia superior a la que aún no he llegado.

Y todo esto pese a que, frente a esta posición, el Supremo mantiene la doctrina de sentencias anteriores, que indican que la consumación del contrato -momento a partir del cual, según el artí-culo 1301 del CC, empiezan a correr los cuatro años para reclamar- tiene lugar cuando están com-pletamente cumplidas las prestaciones por ambas partes y el fundamento de derecho 5a de la STS

de 12 de enero de 2015, lo clarifica y amplía al indi-car que la consumación del contrato no puede que-dar fijado antes de que el cliente haya tenido conoci-miento de su error. Y des-cribe tal conocimiento como “la comprensión real de las características y riesgos del producto”.

En consecuencia, el cri-terio desplegado en la sen-tencia del Tribunal Supremo de 12 enero de 2015, le otorga la trascen-dencia adecuada a cual-quier caso de compra de productos financieros, pues difícilmente aquella persona a la que se lo han comercializado tendrá una comprensibilidad real del verdadero riesgo del producto con la primera liquidación negativa, o percepción negativa, o falta de abono de interés, sin tener en cuenta, además, que evidentemente no es compresible ni tan siquiera previsible por los clientes con esa primera liquidación.

En el año 2015 nuestro alto tribunal, en la sentencia ya mencionada, indicó claramente a todos los profesionales del Derecho que hemos de acudir a la interpretación de las normas conforme Derecho Comunitario desde una visión progresista. Eso viene también recogido en nuestro códi-go civil -aviso a navegantes-, en concreto en el artículo 1301 en relación a las acciones que persi-guen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consenti-miento, donde indica que no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a “la realidad social del tiempo en que -las normas- han de ser aplicadas atendiendo funda-mentalmente al espíritu y finalidad de aquélla”, tal como establece el artículo 3 del Código Civil. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinan-tes de la existencia del error en el consentimiento. La excep-ción de caducidad es una suerte de ingeniería legal, con la que las entidades financieras vuelven a intentar sortear las responsabilidades derivadas de sus acciones abusivas.

Excepción de caducidad: último truco de las entidades financieras

El criterio desplegado por el Supremo otorga la trascendencia adecuada a cualquier caso de compra de productos financieros

No puede privarse de la acción a quien no ha podido

ejercitarla por causa que no le es imputablePOR MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ Director y fundador de Espacio Legal Despacho de Abogados

Dispone el artículo 1.301 CC: “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consu-mación del contrato”. Con esta claridad define nuestro códi-go civil la caducidad de la acción. Sin embargo, llevadas por un ánimo esquivatorio, observamos cómo en los últimos tiempos, muchas entidades intentan desviar la atención de ‘algunos jueces y magistrados’ llevándoles a opinar que la caducidad comenzará a contar desde que el cliente de la entidad financiera tuvo conocimiento del error.

En el año 2015 nuestro alto tribunal, en la sentencia ya mencionada, indicó claramente a todos los profe-sionales del Derecho que hemos de acudir a la inter-

pretación de las normas conforme Derecho Comunitario desde una visión progresista. Eso viene

también recogido en nuestro código civil, en concreto en el artículo 1301 en relación a las acciones que

persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del

consentimiento.

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L a propuesta de Directiva de desplazamientos transnacionales establece como novedad la

garantía de todas las condiciones laborales del Estado de destino para los desplazamientos superio-res a 12 meses. La principal consecuencia va a ser un cambio de modelo en la expatriación tal y como la conocemos.

De este modo, estamos asistiendo a un nuevo impulso de las instituciones comunitarias para modi-ficar la Directiva 96/71 CE sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servi-cios.

La Directiva de desplazamientos temporales en la Unión Europea, para los no iniciados, es una norma-tiva inspirada en un espíritu de protección de los

derechos de los trabajadores para evitar el denominado dumping social. El aprovechamiento de una ventaja competitiva basada en el desplazamiento temporal de

trabajadores desde un Estado con condiciones laborales inferiores a otro país miembro que otorga una mayor protección a sus trabajadores.

Se trata de limitar acudir a mano de obra extranjera, más barata, para eludir la aplicación de los costes laborales locales, más gravosos. Las bases no son una novedad. No solo la Directiva, del año 1996, sino la propia Ley 45/1999 española, llevan la friolera de 18 años regulando estas situaciones y garantizando, entre otros, los derechos mínimos salariales de los trabajadores desplazados a España.

Esta norma vino a garantizar ya desde el año 1999 los derechos laborales básicos españo-les a los desplazados desde otros estados de la UE y del Espacio Económico Europeo. No quie-re decir esto que todo desplazado a España quede sometido al Estatuto de los Trabajadores: subcontrato de trabajo no deja de regirse por su normativa propia. Al contrario, el Reglamento de Roma permite la elección de la norma aplicable y ésta puede ser la de origen.

Ahora bien, los contratos sometidos a derecho extranjero no pueden otorgar condiciones de trabajo inferiores a las legales y convencionales españolas en las materias laborales más bási-cas: el binomio tiempo de trabajo y cuantía de salario, la igualdad y no discriminación, la regu-lación de trabajo de menores, la prevención de riesgos laborales, la intimidad y dignidad de los trabajadores o la libre sindicación y derechos de huelga y reunión. Este es el elenco de dere-chos laborales mínimos que se garantizan a un desplazado, aun cuando su contrato se rija por su propia normativa.

Lo que las instituciones comunitarias se proponen es lo que en el argot se conoce como localizar, de hecho, las condiciones laborales de los desplazados.

La propuesta de modificación de la Directiva 96/71 establece una novedad muy significa-tiva en relación con el texto vigente. Así, prevé que cuando la duración efectiva de un despla-zamiento sea superior a 12 meses, los Estados miembros velarán, sea cual sea la legislación

aplicable, por que las empresas garanticen a los desplazados, además de las condiciones de trabajo y empleo que ya se preveían, todas las condiciones laborales establecidas en el Estado donde se efectúe el trabajo. Podemos concluir que la propuesta distingue entre des-plazamientos inferiores a 12 meses, en los que el régimen de garantías básicamente repro-duce el marco actual, y los superiores a 12 meses, en los que se extiende a la totalidad de la normativa laboral local.

Ciertamente se mantiene en el texto la previsión de que las garantías se aplican sea cual sea la legislación aplicable a la relación laboral, pero esa remisión queda, de forma prácti-ca, totalmente desprovista de contenido, en la medida en que la legislación local se garan-tiza en todos sus extremos. Asistimos, de facto, a la localización forzosa de las condiciones del desplazado. La modificación de la Directiva se justifica como un nuevo paso hacia la ya mencionada protección de los derechos de los trabajadores frente al dumping social y ante el uso ilegítimo del desplazamiento con una finalidad lesiva de los derechos de los trabaja-dores.

Afortunadamente, el fenómeno de los desplazamientos transnacionales es mucho más que una estrategia de reducción de costes a expensas de los derechos de los trabajadores. La movilidad internacional es también el fenómeno que involucra a trabajadores que quieren optar por mantener la normativa de su país de origen, al que tienen la voluntad de retornar tras su tránsito profesional por el extranjero y para el que 12 meses no es más que el inicio de una aventura.

Tecnicismos aparte, el panorama de una garantía omnímoda de la normativa del Estado de destino puede suponer reducir a la nada la posibilidad de elección de la normativa que establece el Reglamento de Roma.

¿Cómo conjugaremos la aplicación de la normativa extranjera de origen con las garantías a nivel local sin experimentar un episodio de esquizofrenia en la gestión de las relaciones labora-les? Si la legislación de destino va a ser aplicable, sí o sí, en su totalidad, ¿sigue teniendo sentido mantener un contrato sometido a la norma de origen salvo por el hecho de tratar de aferrarse al mantenimiento del régimen de Seguridad Social del Estado de origen?

Si la propuesta de la Directiva se concreta en el sentido que hemos indicado, podemos aventurar un cambio de modelo en la expatriación comunitaria, tal y como la conocemos. No deja de ser sorprendente que en el ámbito aparentemente más propicio a la internacionalización laboral vaya a ser en el que se dé el primer paso para reducir el fenómeno de los desplazamientos a la pura localización.

Paradójico, cuanto menos, que lo internacional acabe absorbido por lo local, precisamente en la cuna de la libre prestación de servicios.

Un cambio de modelo en la expatriación comunitaria

La Directiva de desplazamientos en la UE pretende proteger los derechos de trabajadores y evitar el ‘dumping’ social

La garantía omnímoda de la normativa del Estado de destino reduce la elección de la normativa del Reglamento de Roma

POR BERNARDO PÉREZ NAVAS Socio del Departamento Laboral de Garrigues

La propuesta de Directiva de desplazamientos transnacio-nales establece como novedad la garantía de las condicio-nes laborales del Estado de destino para los desplaza-mientos superiores a 12 meses. La principal consecuencia va a ser un cambio de modelo en la expatriación tal y como la conocemos. Estamos asistiendo a un nuevo impulso de las instituciones comunitarias para modificar la Directiva 96/71 CE sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios. La Directiva de des-plazamientos temporales en la UE es una normativa inspi-rada en un espíritu de protección de derechos de los traba-jadores para evitar el denominado ‘dumping’ social.

¿Sigue teniendo sentido mantener un contrato sometido a la norma de origen salvo por el hecho de tratar de aferrar-se al mantenimiento del régimen de Seguridad Social del Estado de origen? Si la propuesta de la Directiva se con-

creta en el sentido que hemos indicado, podemos aventu-rar un cambio de modelo en la expatriación comunitaria,

como la conocemos. No deja de ser sorprendente que en el ámbito más propicio a la internacionalización laboral vaya

a ser en el que se dé el primer paso para reducir el fenóme-no de desplazamientos a la pura localización. Paradójico

que lo internacional acabe absorbido por lo local, precisa-mente en la cuna de la libre prestación de servicios.

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E l Tribunal Supremo (TS) ha dictado sentencia con fecha 3 de mayo de 2017, en la que concluye que

“el salario tiene carácter totalizador”. La conclusión cons-tituye una advertencia en cuanto a que recae exclusiva-mente en la empresa la carga de la prueba de demostrar que todo pago, emolumento o ventaja que beneficia al trabajador, no tiene naturaleza salarial, si es que ése es el criterio que defiende la empresa.

Según dicho carácter totalizador del salario, el TS establece que revestirá cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con inde-pendencia de su denominación formal -se llame o no salario-, de su composición -conste de una o varias parti-das-, de su procedimiento o periodo de cálculo -a tanto alzado, por actos de trabajo…-, o por la cualidad del tiem-

po al que se refiera. Así pues, la definición de dicho carácter totalizador se presenta casi sin límites, de tal forma que

toda percepción, tanto en metálico como en especie, de la que se beneficie el trabajador por su vín-culo, directo o indirecto, con su prestación de servicios laborales, tendrá la condición de salario, salvo prueba en contrario por parte de la empresa titular de dicha relación laboral.

La aplicación de dicho criterio tiene consecuencias determinantes en cuanto al cálculo de las indemnizaciones por despido, así como a los costes de cotización a la Seguridad Social, que se ven incrementados por la inclusión en el concepto de “salario regulador” de cuantías cuyo abono queda situado fuera de las nóminas mensuales de los trabajadores, o que la empresa no considera como parte de las retribuciones salariales de su plantilla de empleados.

Una de las consecuencias de dicho criterio jurisprudencial es el incremento de cualquier indemniza-ción legal derivada de la extinción del contrato de trabajo. Por tanto, la jurisdicción social fijará una mayor cuantía por la indemnización que corresponda a un despido improcedente al estimar el “carác-ter totalizador del salario”, a instancias del trabajador despedido, y reconocer, como salario, partidas que la empresa no consiguió acreditar debían excluirse del “salario regulador”. La estimación del cri-terio es especialmente relevante al ser aplicado a la indemnización legal mínima que el Estatuto de los Trabajadores exige poner a disposición del trabajador, al tiempo de serle comunicado el despido por causas objetivas, por cuanto al incrementarse, por la jurisdicción social, la cuantía de la indemni-zación, existe un altísimo riesgo de que el mismo sea, sin más, declarado improcedente, incluso si existían causas probadas y suficientes para que la empresa procediese a dicho despido.

Esta conclusión del TS no es enteramente una novedad para nuestro marco legal: la normativa de cotización a la Seguridad Social, concretamente el artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social, es el reflejo del carácter totalizador del salario, al establecer en su apartado 1 una definición genérica de las partidas que, por su condición de salario, deben computarse en la base de cotiza-ción mensual a la Seguridad Social. Como excepción, en su apartado 2, enumera los conceptos de compensación a favor del trabajador que “únicamente no se computarán en la base de cotización

a la Seguridad Social”. Para verificar que se cumple dicho mandato de com-

putar en la base de cotización los conceptos de los que se beneficia el trabajador, en el apartado 3 se incluye la siguiente exigencia: “Las empresas deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social, en cada periodo de liquidación, el importe de todos los concep-tos retributivos abonados a sus trabajadores, con inde-pendencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social”.

Dicho mandato legal habilitó a la Tesorería a crear el denominado fichero CRA (Conceptos Retributivos Abonados), exigible desde el 22 de diciembre de 2013, que obliga a las empresas a informar mensualmente a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos los conceptos retributivos que satisfacen a sus empleados, tengan o no naturaleza sala-rial. Entre otros conceptos deben declararse mensualmente por la empresa, con la debida clasifi-cación y numeración reglamentaria, todos los conceptos, tengan o no naturaleza salarial, que la misma satisfaga a sus trabajadores.

Ha de advertirse que el incumplimiento total o parcial de dicha obligación legal puede ser obje-to de sanciones por la Inspección de Trabajo.

Con la información contenida en el CRA, la Tesorería, o incluso la Inspección de Trabajo, podrán determinar aquellos pagos que realiza la empresa a sus trabajadores, ventajas o beneficios a favor de estos, que deben incluirse en la base de cotización, a pesar de que la empresa no cotice por dichos conceptos.

Por tanto, las empresas deben revisar detenidamente sus políticas retributivas y de incentivos para verificar si conceptos y pagos de los que se benefi-cian sus trabajadores han de declararse como salario. De hecho, podrán verse afectados por dicho principio jurisprudencial, entre otros: cualesquiera retribución en especie no declarada como salario, como puede ser el uso privado del vehículo de empresa, o incluso del telé-fono móvil u otras herramientas puestas a disposición del trabajador; formación costeada por la empresa y no relacionada con la actividad de la misma o el puesto de trabajo del empleado; planes de pensiones, acciones o participaciones en la empresa; primas de seguro por pólizas de vida o atención médica y cualquier otro tipo de seguro no exigido por la normativa laboral; gastos de desplazamiento, manutención y estancia sin relación con la actividad de la empresa o ajenos a las funciones del empleado.

El ‘carácter totalizador del salario’

La aplicación del criterio tiene consecuencias determinantes en cuanto al cálculo de las indemnizaciones por despido

El incumplimiento total o parcial de dicha obligación legal

puede ser objeto de sanciones por la Inspección de TrabajoPOR IGNACIO SAMPERE Of counsel área Laboral BDO Abogados

El Supremo ha dictado sentencia con fecha 3 de mayo de 2017, en la que concluye que “el salario tiene carácter tota-lizador”. La conclusión constituye una advertencia en cuan-to a que recae exclusivamente en la empresa la carga de la prueba de demostrar que todo pago, emolumento o ventaja que beneficia al trabajador, no tiene naturaleza salarial, si es que ése es el criterio que defiende la empresa. Según dicho ‘carácter totalizador del salario’, establece que reves-tirá cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denomina-ción formal, de su composición, de su procedimiento o periodo de cálculo, o por la cualidad del tiempo.

Por tanto, las empresas deben revisar detenidamente sus políticas retributivas y de incentivos para verificar si concep-tos y pagos de los que se benefician sus trabajadores han de

declararse como salario. De hecho, podrán verse afectados por dicho principio jurisprudencial, entre otros: cualesquiera

retribución en especie no declarada como salario, como puede ser el uso privado del vehículo de empresa, o incluso del teléfono móvil u otras herramientas puestas a disposi-

ción del trabajador; formación costeada por la empresa y no relacionada con la actividad de la misma o el puesto de tra-bajo del empleado; planes de pensiones, acciones o partici-

paciones en la empresa.

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EE


E n mayo de 2016 entró en vigor el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos

(General Data Protection Regulation GDPR) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento y libre circulación de datos personales.

Este Reglamento será de aplicación directa en toda Europa, sin necesidad de incorporación por parte de los Estados miembros a su ordenamiento interno. Debido a los cambios sustanciales en las obligaciones de cumpli-miento que incluye la norma, el Reglamento no será apli-cable en cada Estado hasta el 25 de mayo de 2018.

El Reglamento pretende reforzar el derecho a la pro-tección de datos personales de los ciudadanos euro-peos: deber de información, consentimiento inequívoco y nuevos derechos como son el derecho al olvido, limita-

ción del tratamiento y portabilidad… Además, el Reglamento Europeo incrementa las sanciones por incumplimiento e incluye multas de hasta 20 millones de euros o del 4 por ciento de la facturación de las compañías.

Con la entrada en vigor del Reglamento se va a producir un profundo cambio respecto a la actual normativa derivada de la Directiva europea -95/46/CE- (Ley 15/1999, de 13 de diciembre de pro-tección de datos y Reglamento de desarrollo Real Decreto 1720/2007e 21 de diciembre), ya que la nueva norma cambia el modelo de protección de los datos de carácter personal existente, basado en una enumeración específica de las medidas de seguridad a implantar en función de la tipología de datos tratados, por la aplicación de medidas técnicas y organizativas “apropiadas”, que garanti-cen y demuestren que el tratamiento es adecuado conforme al ámbito, al contexto y a los fines del tratamiento, así como una adecuada gestión de riesgos en el tratamiento de los datos que puedan afectar a los derechos y libertades de las personas físicas. Por lo tanto, es el responsable o encar-gado de tratamiento al que se le va a exigir una responsabilidad proactiva, en lugar de la responsa-bilidad reactiva, es decir, deberán, con carácter previo, tener la diligencia debida para evitar trata-mientos o incumplimientos no deseados en la protección de los intereses de los ciudadanos en el ámbito de su privacidad.

Es el responsable o encargado de tratamiento el que deberá acreditar dicha diligencia con un siste-ma de control interno sólido y eficaz. Por ello, no será suficiente la mera demostración formal de cum-plimiento, sino que este principio exige una actitud previa, consciente, diligente y proactiva por parte de las organizaciones frente a todos los tratamientos de datos personales que lleven a cabo.

Una actuación diligente y proactiva por parte de una organización debe tener en cuenta una serie de medidas. Como por ejemplo, la protección de datos desde el diseño y por defecto, esto es, antes y durante la realización del tratamiento; la implementación y mantenimiento de un registro de trata-mientos; las medidas de seguridad; la realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos y el nombramiento de un delegado de protección de datos; la promoción de códigos de conducta y esquemas de certificación; o la notificación de violaciones de la seguridad de los datos.

La obligatoriedad de estas medidas, o el modo en que se apliquen, dependerán de factores que habrá que tener en cuenta en cada caso, como el tipo de tratamiento y el riesgo que dicho tratamiento implica para los derechos y libertades de los interesados.

El Reglamento Europeo de Protección de Datos pretende que se anticipe el momento en que el responsable o encargado del tratamiento actúe con diligencia debida mediante este princi-pio de responsabilidad proactiva, gestionando los riesgos mediante un sistema de control inter-no sólido, que permita acreditar esta actuación diligente con carácter previo.

Así pues, la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos supone una mejora en cuanto a la protección en el tratamiento de los datos personales. Fundamentalmente porque trasla-da la responsabilidad inicial del cumplimiento al res-ponsable o encargado del tratamiento. Sin embargo, es posible que, inicialmente, pueda presentar cierta incertidumbre en su aplicación debido al paso de un sistema cerrado, basado en una enumeración especi-fica de las medidas de seguridad a implantar en fun-ción de la tipología de datos tratados, a un sistema abierto, cuyo objetivo es la aplicación de las medidas técnicas y organizativas “apropiadas” para garantizar y poder demostrar que el tratamiento es adecuado conforme al ámbito, el contexto y los fines del trata-miento.

RGPD: la diligencia debida en las organizaciones

Una actuación diligente y proactiva por parte de una organización debe tener en cuenta una serie de medidas

El Reglamento pretende que se anticipe el momento en que

el responsable del tratamiento actúe con diligencia debidaPOR JOSÉ ANTONIO CASTRILLO Responsable del área de Governance, Risk Management & Compliance en Mazars

En mayo de 2016 entró en vigor el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos (General Data Protection Regulation GDPR) relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento y libre circulación de datos personales. Este Reglamento será de aplicación directa en toda Europa, sin necesidad de incorporación por parte de los Estados miembros a su ordenamiento interno. Debido a los cambios sustanciales en las obligaciones de cumplimiento que incluye la norma, el Reglamento no será aplicable en cada Estado hasta el 25 de mayo de 2018. El Reglamento pretende reforzar el derecho a la protección de datos personales de los ciudadanos europeos.

La entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos supone una mejora en cuanto a la

protección en el tratamiento de los datos personales. Fundamentalmente porque traslada la responsabilidad

inicial del cumplimiento al responsable o encargado del tratamiento. Sin embargo, es posible que, inicialmente,

pueda presentar cierta incertidumbre en su aplicación debido al paso de un sistema cerrado, basado en una enu-

meración especifica de las medidas de seguridad a implantar en función de la tipología de datos tratados, a un sistema abierto, cuyo objetivo es la aplicación de las

medidas técnicas y organizativas “apropiadas”.

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C ada vez estamos más cerca de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos,

que tendrá lugar el 25 de mayo de 2018. Todas las orga-nizaciones, y especialmente las empresas, van siendo más conscientes de los enormes cambios que traerá la aplicación de esta norma.

Pero va siendo hora ya de bajar al detalle y analizar el impacto que la nueva regulación de protección de datos tendrá sobre los diversos sectores de actividad económi-ca. Uno de ellos es el de los sistemas de información cre-diticia, que es de enorme relevancia práctica, al estar desde siempre en la primera posición de la actividad de la Agencia Española de Protección de Datos y en la preo-cupación de los interesados.

Como es de sobra sabido, el Reglamento Europeo establece principios y reglas generales que no entran en el detalle concreto de la determinación de la regla de derecho, ni siquiera en los escasos supuestos que se refieren a específicos.

Los sistemas de información crediticia no son una de esas “situaciones específicas de tratamien-to” que han merecido la atención especial de legislador europeo. De hecho, no hay ninguna referen-cia alguna en el Reglamento a la información crediticia. Pero tampoco el legislador español parece estar excesivamente interesado en el tema.

El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado recientemente por el Consejo de Ministros y enviado a las Cortes Generales, contiene solo una regulación limitada y mani-fiestamente mejorable en algunos aspectos, de los llamados ficheros ‘negativos’, es decir, de los rela-tivos a situaciones de incumplimiento de obligaciones, conocidos generalmente como ‘ficheros de morosidad’. En cambio, guarda silencio total sobre los ficheros ‘positivos’, o sea, los relativos al cum-plimiento de obligaciones, habituales en los países más avanzados.

Es claro, no obstante, que las nuevas normas -la europea y la española- provocarán cuando estén en vigor un claro cambio de paradigma. En el aspecto más importante de su régimen legal, el relati-vo a la licitud del tratamiento -antes llamada legitimación-, cambia radicalmente.

Debe tenerse en cuenta que en el Reglamento europeo no existe la ley como fuente de licitud de los tratamientos de datos. Es decir, desaparece la causa de licitud actualmente existente en la legis-lación española, conforme a la cual se podrá realizar un tratamiento de datos si así lo permite una ley -art. 6.1 y 11.1 LOPD-.

Por consiguiente, no podrán legitimarse los tratamientos de datos personales en los sistemas de información crediticia por el simple hecho de que lo establezca una ley, como ocurre actualmente con el vigente artículo 29 de la LOPD. Por este motivo, el Proyecto de Ley de Protección de Datos se limita a decir que “salvo prueba en contrario, se presume lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias”.

No obstante, desde la perspectiva del artículo 6 del Reglamento Europeo, ¿cuál es la causa de esa licitud? Es indudable que no puede ser otro que la necesidad del tratamiento para la satisfac-

ción de intereses legítimos del responsable del tra-tamiento o de un tercero -art. 6.1.f) RGPD-.

Esta misma base de licitud debe aplicarse, sin duda, al tratamiento de datos positivos. Para ambos tipos de datos, el interés legítimo existe, y correspon-de al gestor del sistema, pero también a los terceros a los que se suministra la información, los empresa-rios, que gracias a ella podrán evaluar la solvencia crediticia de los solicitantes de crédito, sus clientes o usuarios. Es más, hay un interés social general, por decir así, en que se realice este tratamiento de datos, ya que sin él, el sistema financiero y en gene-ral la actividad económica no puede funcionar de forma eficiente. No es de extrañar, pues, que este este criterio de legitimación sea ampliamente utili-zado en diversos países de la Unión Europea, tanto para datos positivos como negativos.

Por otro lado, será necesario revisar la base legal de los tratamientos de datos que llevan a cabo los registros públicos de crédito por todo el territorio de

la Unión. A partir de la entrada en vigor del Reglamento, los artículos del Capítulo VI de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que se refieren al funcionamiento de la Central de Información de Riesgos del Banco de España, sólo resultarán con-formes a la norma comunitaria si es que hay un interés legítimo suficiente para realizar el tratamien-to de datos y no deban prevalecer los intereses y derechos de los interesados -art. 6, f) RGPD-.

Como hemos comentado, el interés legítimo está más que justificado, pero no hay justificación alguna para que haya diferencias de regulación en este punto entre los sistemas de titularidad pública y titularidad privada.

Por tanto, debería deshacerse la dicotomía que apa-rece en el art. 69 de dicha Ley 44/2002, que no está jus-tificada en los términos del Reglamento comunitario. Otras muchas cuestiones relativas a este tipo de trata-mientos están en el aire.

Es de esperar que la supervisión de la Agencia Española de Protección de Datos, cuyo enfoque tam-bién tiene que cambiar, y el mecanismo de coherencia instrumentado a través del Comité de Protección de Datos, acaben de perfilar el régimen jurídico de unos tratamientos de datos necesitados de unas claras reglas de funcionamiento.

Los sistemas de información crediticia en la Protección de Datos

Será necesario revisar la base legal de los tratamientos de datos de registros públicos de crédito por la Unión Europea Debería deshacerse la dicotomía del art. 69 de la Ley 44/2002

que no está justificada en el Reglamento comunitario

POR PABLO PASCUAL Director de la Asesoría Jurídica de Experian España

Cada vez estamos más cerca de la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Protección de Datos, que tendrá lugar el 25 de mayo de 2018. Todas las organizaciones, y especialmente las empresas, van siendo más conscientes de los enormes cambios que traerá la aplicación de esta norma. Va siendo hora ya de bajar al detalle y analizar el impacto que la nueva regulación de protección de datos tendrá sobre los diversos sectores de actividad económica. Uno de ellos es el de sistemas de información crediticia, que es de enorme relevancia práctica, al estar desde siem-pre en la primera posición de la actividad de la Agencia Española de Protección de Datos.

Debería deshacerse la dicotomía que aparece en el art. 69 de dicha Ley 44/2002, que no está justificada en los tér-

minos del Reglamento comunitario. Otra cuestión relativa a este tipo de tratamientos están en el aire. Es de esperar

que la supervisión de la Agencia Española de Protección de Datos, cuyo enfoque tiene que cambiar, y el mecanismo

de coherencia instrumentado a través del Comité de Protección de Datos, acaben de perfilar el régimen jurídico

de tratamientos de datos necesitados de claras reglas de funcionamiento. El interés legítimo está más que justifica-do, pero no la hay para que haya diferencias de regulación

entre sistemas de titularidad pública y privada.

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ISTOCK


A semejanza del primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho por parte

de Heinrich Mitteis en 1891 -Derecho imperial y popu-lar en las provincias orientales del Imperio romano-, Historia Universal, con la que se trató de elaborar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, y, en menor grado, fuentes de pue-blos orientales, el Derecho de Medios o Derecho del Entretenimiento se nos representa en el día de hoy con esos mismos rasgos totalizadores, globalizadores o bien trasversales, respecto de las materias o ramas jurídicas que conforman el árbol común.

Así, este concepto anglosajón del Media/ Entertainment Law surgido en el que fuera otro extre-mo del Imperio, tiene un carácter inter-multidisciplinar,

propio de nuestra etapa de la posmodernidad. En ella, desde ella -nos dice Vattimo-, ya no existe esa concatenación de las vicisitudes de las

naciones situadas en la zona central del Occidente como base exclusiva de la historia; del mismo modo que en este Derecho no encontramos una única disciplina rectora de las distintas áreas de aplicación, sino que éste “globaliza” -del mismo modo que nuestra era lo realiza con aquellas que fueron las “otras” civilizaciones-, una diversidad de disciplinas como la Propiedad Intelectual e Industrial, o los Derechos contractual, laboral, mercantil y societario, fiscal y penal, entre otras. Sería por tanto éste, un “Derecho posmoderno”.

El que conoce de aquellas áreas que son, también ad exemplum: cine, multimedia, música, editorial, televisión y radio, teatro o artes visuales y diseño; paradigmáticos también, siguiendo al filósofo italiano anteriormente citado, de esta que califica como “sociedad transparente”.

Y sobre la que este turinés defiende que en el nacimiento de una sociedad posmoderna desempeñan un papel determinante los medios de comunicación; defiende también que esos medios caracterizan a esta sociedad. Muy en la tesis propia de la Ilustración de considerar a la historia humana como un proceso progresivo de emancipación, como la realización cada vez más perfecta del hombre ideal, ligada a un cierto culto por lo nuevo y lo original.

Pues los medios interpretan el pasado, definen nuestro lugar, son importantes para el entendi-miento de la cultura y el entretenimiento, nos ayudan a desarrollar habilidades de pensamiento crítico, permiten construir realidades, estimulan nuestra conciencia, aumentan la voz contra los males sociales, aportan conocimiento y transmiten la información, educan a la sociedad y promo-cionan e impulsan organizaciones y empresas.

Todo ello, en esta Postmodernidad que la RAE viene a definirnos como el “movimiento artís-tico y cultural de fines del siglo XX, caracterizado por su oposición al racionalismo y por su culto predominante de las formas, el individualismo y la falta de compromiso social”.

En definitiva, en este cambio de época que en lo jurídico ha venido a suponer desde el final de la Segunda Guerra Mundial la desjerarquización del concepto de Estado nacional,

como consecuencia tanto de la apa-rición de entidades supranaciona-les de carácter gubernamental y no gubernamental, como del fortaleci-miento de los centros de poder infranacionales. De este modo, des-ligando al Derecho-norma jurídica del Estado.

García Ortiz, siguiendo esta línea, nos decía que “la posmodernidad ya no cree en teorías universales y ahis-tóricas; hay una rebelión contra la razón demasiado rígida y totalizante que todo lo simplifica y que constru-ye sistemas cerrados que todo lo explican. Se busca un orden social no lineal, dinámico, que no sacrifi-que o niegue la diversidad, con una razón que respete lo complejo con todas sus gamas, crear un orden abierto a las posibilidades de cambio, la libertad, la complejidad que significa ser humano, sin que ello no conduzca a un desorden”. Citada por Ernesto Grün en 1997 tratando sobre el Derecho posmoderno.

Una edad apasionante, por tanto, en la que nos encontramos ya completamente de lleno. Como debieron ser allá por el siglo XV los albores de la Modernidad con el descubrimiento de América, la imprenta, la reforma, el Renacimiento y la revolución científica.

Etapa histórica ésta en la que, sin duda, los medios gozan del destacadísimo ascendente señalado párrafos atrás. Ya plenamente en aquella predicha por Burke preferencia sobre aquellos otros poderes de esa era, los lores espirituales, los lores temporales y los comunes.

Mientras que, por su parte, el Derecho, como apun-ta en nuestros días Salomão Filho -en sus obras selec-cionadas, Teoría crítico-estructuralista del Derecho mer-cantil-, “parece en esencia un instrumento para mante-ner las estructuras económicas y sociales existentes”.

El Derecho, en definitiva, como también hace este autor, se cuestiona si no será éste su destino y si bien no se pudiera mejor creer en un Derecho organizador de la sociedad y transformador de sus estructuras. Más aún, como en el caso de este Derecho de Medios o del Entretenimiento, paradigma de esta época. Quizás, una gran utopía a desutopizar.

Los medios y el Derecho hoy

Los medios nos ayudan a desarrollar pensamiento crítico, aportan conocimiento y educan a la sociedad

Salomao Filho: “El Derecho parece en esencia un instrumento para mantener estructuras económicas y sociales”

POR IGNACIO SÁIZ Abogado de Auren

A semejanza del primer intento sólido de elaborar una his-toria supranacional del Derecho por parte de Heinrich Mitteis en 1891 -‘Derecho imperial y popular en las provin-cias orientales del Imperio romano’-, Historia Universal, con la que se trató de elaborar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, y, en menor grado, fuentes de pueblos orientales, el Derecho de Medios o Derecho del Entretenimiento se nos represen-ta en el día de hoy con esos mismos rasgos totalizadores, globalizadores o bien trasversales, respecto de las mate-rias o ramas jurídicas que conforman el árbol común.

Mientras que, por su parte, el Derecho, como apunta en nuestros días Salomão Filho -en sus obras seleccionadas,

‘Teoría crítico-estructuralista del Derecho mercantil’-, “parece en esencia un instrumento para mantener las

estructuras económicas y sociales existentes”. El Derecho, en definitiva, como también hace este autor, se cuestiona

si no será éste su destino y si bien no se pudiera mejor creer en un Derecho organizador de la sociedad y transfor-

mador de sus estructuras. Más aún, como en el caso de este Derecho de Medios de Comunicación o del

Entretenimiento, paradigma de esta época. Quizás, una gran utopía a desutopizar.

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Iuris&lexElecciones al ICAM 2017

‘Iuris&Lex’ habla, en plena campaña, con los seis candidatos que acudieron al debate del Colegio de Madrid

Los abogados de Madrid eligen a su decano


osé María Alonso no tenía previsto presentarse como candidato a decano del Colegio de Abogados de Madrid. Asegura que la candidatura nace a finales del año pasado cuando sus compañeros le trasladaron que el Colegio “no funciona” y le animaron a presentarse. “Esto para mí no fue suficiente. Lo que más me ha movido es el abandono en el que el Colegio ha situado a los jóvenes abogados”. Alonso se considera “un privilegiado” que ahora tiene “la obligación moral” de ayudar a todos los letrados. Confiesa que, de joven, quiso ser piloto de aviación pero la presión familiar le obligó a cambiar de planes. Su pasión por los aviones le hizo matricularse, tras aprobar un bachillerato de ciencias, en ingeniería aeronáutica. Fue uno de sus profesores del colegio el culpable de que, finalmente, comenzara la carrera de Derecho con la ambición de aspirar a la Carrera Diplomática. Tras sus primeras prácticas en el despacho del profesor Díez-Picazo, se “enamoró” de la profesión. ¿Qué es lo que le trasladaban sus compañeros para animarle a presentarse? El colegio es, en este momento, inútil. Aunque parece que se hacen muchas cosas, no es así. Es pura apariencia. La abogacía cada vez pintamos menos en plano político y social. Tenemos que tener una posición, una voz y una capacidad de acción que no tenemos ahora. El cambio tiene que ser radical. De este modo, conseguiremos que los abogados tengan más orgullo. Dicen que han creado 30 secciones, pero el 80 por ciento son cascacarones vacíos. ¿Qué es lo más urgente que necesita el sector? Alguien que le defienda, y tiene que ser el Colegio. Lo primero que haré, si soy elegido, será poner en marcha el defensor del abogado y nombrar una persona para desarrollar esta labor. No es lógico tener una simple aplicación para el móvil como existe en este momento. Hay que dotar a una persona de todo lo necesario para que empiece a operar de una forma efectiva. ¿Cuál es su motivación para estar al frente de la institución la próxima legis-latura? Quiero trasladar mi experiencia al Colegio para ponerla al servicio de todos los compañeros. Producir resultados es lo que he hecho toda mi vida y, ahora, espero trasladarlo a la institución. Desde luego, no me mueve ninguna ambición personal. Ganaría mucho más dinero y estaría en una posición mucho más cómoda manteniendo mi condición de socio director de Baker McKenzie, que podría conservarla durante varios años más. Si me voy al Colegio, es para servir. Su programa pone el foco en la formación. ¿Qué ofrece en este sentido? Necesitamos potenciar los asuntos de formación y la búsqueda en el empleo. Tenemos que tener las mejores bases de gestión del conocimiento y debemos acelerar la digitalización del Colegio. Mantendremos también una relación con la Universidad muy estrecha para garantizar el acceso a la profesión y al mercado de trabajo. Son muchas las inquietudes de los abogados en torno al futuro. La tecnolo-gía ha llegado al sector para quedarse. ¿Qué les diría?

Esto está ya aquí y está cambiando la manera de trabajar tradicional que tenemos los abogados. El Colegio no está informando de estos cambios. No tiene ni idea de lo que está pasando en la profesión. Yo estoy en organizaciones que dedican millones de dólares a la investigación y la información. Quiero poner todo lo que he aprendido al servicio de los demás. Parece que el futuro está con usted. Ha conseguido el apoyo de los jóvenes. Mi candidatura es absolutamente transversal, aunque es cierto que estamos muy apoyados por los jóvenes. Como decía, es lo que me ha movido a presentarme. Tengo mucho contacto con ellos y confío en las nuevas generaciones de abogados. ¿Ve mucha diferencia respecto a los letrados de su generación? Antes, las ambiciones estaban centradas en el desarrollo profesional. Las nuevas generaciones valoran mucho más el desarrollo personal. Tienen una ambiciones mucho más amplias. En mi despacho, hay peticiones constantes de irse a trabajar fuera, pero no a los sitios estrella como sucedía antes. ¿Qué consejo le daría a un recién licenciado -ahora graduado- para alcanzar el éxito en su futuro profesional? El secreto es trabajar con excelencia y en equipo. Que huyan del individualismo.

[Elecciones al ICAM 2017]

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IGNACIO FAES

“Producir resultados es lo que he hecho toda mi vida y quiero poner esta experiencia al servicio de todos los abogados”

José María Alonso Puig

E. SENRA


a transparencia es el principal punto del Programa del Movimiento 24dos. El abogado Nicolás González-Cuéllar encabeza esta lista que, según sus palabras, está dispuesta “a llegar a los abo-gados de a pie”. Asegura que la principal victoria de las elecciones del 13 de noviembre será con-seguir un aumento de la participación, con un censo que no acude a la cita electoral en un 90 por ciento. “Esta junta se ha encargado de hacer todo lo posible para que los abogados no par-ticipen en el Colegio de Abogados de Madrid”, apostilla.

¿Cómo definiría su candidatura? Somos un grupo de abogados cuyo fuerte es la credibilidad, desde la independencia y la plurali-dad. Carecemos de conexión con ningún grupo de interés y queremos ser una candidatura que llegue a todos los compañeros que, como nosotros, sentimos que el Colegio es un club privado que se reparten unos pocos.

Uno de los grandes problemas es la baja participación histórica en estas elec-ciones. ¿Qué les diría a los compañeros que se quedan en casa? Les recordaría la importancia de la participación, que es lo único que va a posibilitar el cambio. Además, de esta forma la candidatura elegida necesita una legitimación con un apoyo mayorita-rio. Sin embargo, esta junta ha hecho todo lo posible por evitar la participación. Ha restringido, de manera absurda, el voto por correo y sólo ha previsto un único centro de votación presencial en una ciudad como ésta. Nadie lo entiende.

Insiste en que es el candidato de la transparencia. ¿No la ha habido hasta ahora? No. Ha llegado la hora de recuperar nuestra casa y abrir las ventanas para eliminar el oscuran-tismo con el que se llevan los asuntos en el Colegio. Vamos a cambiar las formas de hacer las cosas y actuar con la mayor objetividad para trabajar en favor de la abogacía como colectivo. Además, tenemos que recuperar una locución institucional activa e intensa para devolverle a los abogados el prestigio que se merecen.

¿Cuáles son las medidas concretas en esta materia? En primer lugar hay que crear un portal de trasparencia que sea realmente eficaz. Tiene que incluir los puestos de trabajo con los que cuenta el Colegio. Además, se deben publicar la retri-bución y capacidad técnica del puesto. Sin incluir nombres para garantizar la protección de datos. Son las mismas acciones que practica el Consejo General del Poder Judicial y que resul-ta inaudito e infantil que no se hayan aplicado todavía en el Colegio.

¿También afecta a los contratos con terceros? Sí. Nosotros decimos que las empresas que hayan apoyado a nuestra candidatura no tendrán ni trato ni contrato con el Colegio mientras nosotros estemos al frente. Esto no se lo oigo al resto de candidatos. Los contratos con el Colegio no se pueden adjudicar con total arbitrariedad. Se debería aplicar los mismos criterios de transparencia que se utilizan en el sector público.

¿Cuál es su postura frente a los retos tecnológicos de la Justicia? Lo principal ahora es trabajar en la cuestión de Lexnet. Creemos que es una herramienta que por los datos que se vierten en ella tiene mucha sensibilidad. Pensamos que no debe estar en manos del Gobierno de turno porque puede convertirse en un instrumento de tiranía. Debe depender del Consejo General del Poder Judicial. Es uno de los problemas más grandes que nos podemos crear para el futuro.

¿Hay que acabar con el sistema de baremos en el Turno de Oficio? Sí. Apostamos por un sistema de retribución basado en criterios de mercado. Aunque esto suene utópico, se puede conseguir. Además, proponemos un sistema de prácticas retribuidas para los abogados que estén empezando en los turnos de los veteranos.

¿Es abogado por vocación? Sí. No tenía difícil enamorarme del Derecho, porque tanto mi padre como mi abuelo pertenecían a la carrera fiscal. Me colegié en el año 1987 y me dedico con total intensidad a la abogacía, compatibilizándolo con la docencia y la investigación. Esta dedicación me hace conocer el esta-do de los juzgados en el día a día. Lucharé por limitar el tiempo de espera en los pasillos antes de entrar en Sala. Los abogados perdemos demasiado tiempo esperando y supone un despilfa-rro de recursos espectacular.


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IGNACIO FAES

“Es la hora de recuperar nuestra casa y abrir las ventanas para que el Colegio no se lo repartan unos pocos como un club privado”

Nicolás González-Cuéllar Serrano

E. SENRA


ercano, constante y alegre, admite que la crítica que más recibe es que sonríe demasiado. Orgulloso de la prestigio-sa marca del Colegio fuera de España, Javier Íscar se pro-pone el relevo en el ICAM y seguir el camino ya iniciado en modernización tecnologíca para crear así un Colegio 3.0. ¿Qué va a traer nuevo al ICAM para romper ese perfil ‘continuista’ tras Sonia Gumpert? Es continuista porque he estado con Sonia Gumpert estos cinco años y he continuado con el estilo, pero Javier Íscar aporta cosas distintas; Sonia tiene su personalidad y yo tengo la mía. Yo aporto sobre todo una forma de gestionar, igual de comprometida, pero más equilibrada, un poco lo que buscan los colegiados. Lo que aporta Javier Íscar es experiencia en la gestión. Llevo casi 20 años gestionando despachos y entidades, y eso se nota. Yo tengo una expe-riencia de gestor de despachos y de personas desde hace mucho tiempo, y eso me permite dirigir de una forma dis-tinta el Colegio. ¿Cuáles son los primeros cambios que haría si resultara ser decano del ICAM? En cinco años se ha hecho muchísimo, pero es verdad que no ha dado tiempo a hacer todo. El principal cambio va a ser la transformación digital, y eso va a permitir que la rela-ción con el colectivo sea definitivo y de una vez por todas se consolide en el sentido que el colegiado se sienta el centro del colegio. El desapego histórico del colegiado al colegio se está mitigando afortunadamente y hace falta rematarlo con un desarrollo tecnológico que funcionará a partir del año 2018. Este desapego siempre ha sido así, por eso hace falta una junta de Gobierno y un decano que trabaje, se reman-gue y baje a la arena, que le dediquemos horas y estemos entregados a la causa. Esto no está pensado para hacerse una foto con el ministro de turno o con la presidenta de la Comunidad de Madrid; está pensada para comprometerse y que el resultado esté en la entrega de quien dirige y preside el ICAM.

Un colegiado durante más de 4 años paga 388,56 euros anuales. ¿Compensa? Compensa porque cuando uno le dice al colegiado que con ese importe, el tercero más barato de España, tiene un seguro de responsabilidad civil de 300.000 euros, un seguro de vida de 20.000 y otros 60.000 en caso de accidente... tiene la posibilidad de acceder a 32 secciones por especialidad, tiene una sala de togas, que son salas de abogados con sus ordenadores y cone-

xiones que antes no había, tiene un Congreso de Abogacía cada tres años -y antes no se ha hecho en 421 años-, tiene la posibilidad de acceder a una biblioteca y a unos cursos de formación de excedencia que de otra forma no accede-ría... Estamos diciendo que todos los colegiados ejercien-tes y no ejercientes pagando esa cuota tienen acceso a todo lo que un abogado necesita. Además, tiene la posibi-lidad de acceder al Club ICAM. El Colegio negocia con pro-veedores para aprovechar ser tantos miembros, desde tener la Tarjeta macro, hasta obtener descuentos en tea-tros, cines, agencias de viajes, peluquerías, fisioterapeu-tas... Son tantos los descuentos que obtenemos en tantos servicios que se le llama Plan cuota cero. Es como si la cuota fuese gratis y los colegiados lo valoran.

El Colegio ha sido muy criticado por su falta de transparencia. ¿A qué se debe? Cuando alguien habla de transparencia se le llena la boca, para eso hay que saber qué ha hecho el Colegio estos cinco años. Para empezar, la Asociación Española de Normalización y Certificación (Aenor), ha catalogado que el ICAM tiene certificado de transparencia. Por tanto, hay una entidad especializada que dice que somos transparentes, pero además, la junta de gobierno por primera vez ha publicado íntegramente las actas de las juntas generales; antes no se hacía. Trimestralmente publicamos el grado de ejecución de los presupuestos y el colegiado puede ver en qué se gasta el Colegio cada euro presupuestado. También, queremos ir más allá y vamos a hacer una agen-

da abierta del decano para que cada colegiado pueda conocer anticipadamente dónde vamos a estar, vamos a publicar los protocolos de los contratos con proveedores, se van a elaborar los códigos de conducta de la junta de gobierno y se va a crear la figura del portavoz de la Junta de Gobierno para comunicar el contenido de las actas de las juntas, se va a participar activamente con todos los colegiados para cambiar los estatutos. Lo que no pueden conocer los colegiados es el sueldo de los empleados porque está protegido por la Agencia de Protección de Datos, y eso como algunos candidatos dicen que se debe publicar, no se puede, porque arriesga el prestigio y la reputación del colegio, además de una multa muy considerable de la Agencia. La realidad es que cuando no se puede criticar nada del programa porque no se tienen ideas se tiene que hablar de transparencia y dignidad. Siempre se pueden hacer muchas más cosas. Yo dije en el debate que aquellas propuestas de los demás que sean buenas en transparencia las haré pro-pias, porque la transparencia nos corresponde a todos.


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“Cuando no se puede criticar nada del programa porque no se tienen ideas, se tiene que hablar de transparencia y dignidad”

Javier Íscar de Hoyos

E. SENRA


n ala reivindicativa de la abogacía lucha por el timón de un Colegio muy diferente al que le gus-taría. Su convicción feminista la lleva a incluso corregir a la periodista cuando generaliza dicien-do el término “abogados”. Luz Elena Jara no se cansa de lo que le gusta; la árdua tarea de defen-der los derechos humanos, a migrantes y refugiados le lleva, tras 25 años de ejercicio, a pelear por las riendas del Colegio de Abogados de Madrid con la ilusión del cambio y con el apoyo incon-dicional de su Asociación a las espaldas.

¿Qué le mueve a presentarse a estas elecciones? Nuestra candidatura es la de la Asociación Libre de Abogadas y Abogados (ALA) y llevamos 28 años funcionando. Los compañer@s que componemos la asociación no hemos faltado a ningu-na junta de gobierno del ICAM reclamando los intereses de los abogad@s. Llevamos 425 años constituídos y siempre han gobernado los grandes despachos, aquellos que facturan cantidades increíbles. Ya está bien que solamente lo lleven diez despachos, esto tiene que cambiar. Esta es una de las razones por las que siempre que se presenta mi asociación son mujeres abogadas. Somos mucho más guerreras y reivindicativas. Somos una abogacía comprometida con lo que hacemos. Nos gusta. ¿Cuáles serían los tres cambios urgentes que necesitaría el ICAM? Tenemos tres temas principales del programa, el primero la Ley de Transparencia. No puede exis-tir un órgano colegial que no dé la información correcta, exacta y fidedigna a sus colegiad@s. Eso es ilegal y así lo reconoció el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; nos ha dado la razón a ALA y ha exigido al Colegio de Abogados que nos presente actas de las juntas generales, infor-mes pedidos, documentación de estadísticas, dónde han ido subvenciones y ayudas… Nada se nos ha dado. Esto fue en abril de 2017, y hasta la fecha de hoy el colegio de abogados ha recu-rrido al juzgado de lo contencioso para negarnos esa información, cosa que es tremenda, y ahora esperamos a que el juez nos dé la razón. El tema de la democratización pasa por entender lo que significa tener 77.000 colegiados. ALA presentó una propuesta de reforma de estatutos y aun teniendo el consenso del resto de asociaciones que trabajamos en el colegio, las juntas se han negado a aprobar la reforma de los estatutos que requieren una modernización urgente. La democratización pasa por entender lo que significa también la perspectiva de género, con un 42 por ciento de mujeres abogadas, no se puede llamar Colegio de Abogados, porque invisibiliza a la mujer. Queremos que se llame Colegio de la Abogacía, que es el término que utiliza el Consejo General de la Abogacía. El último son los Servicios Colegiales, que pasan por el turno de oficio y la defensa de la justicia gratuita como servicio público, la defensa del servicio médico (Musa) que se ha privatizado, y el tercero es el de la abogacía joven, 22.000 compañer@s, que no ven escu-chadas sus peticiones ni respetadas sus demandas, ya sea en acceso de la formación, becas de iniciación en el colegio o en despachos. El Turno de Oficio siempre ha sido una reivindicación de ALA. ¿Cuál sería esa retribución digna y puntual que reflejan en su programa? Llevamos con los mismos baremos de 2003. Cuando se cambia la junta directiva actual se pro-

duce impulsada por el movimiento de los Abogados del Turno, nos movilizamos y acudíamos directamente a la Administración en busca de presupuestos justos. Se creyó que esta junta iba a defender los intereses. Con lo que nos hemos encontrado es que si Esperanza Aguirre ya nos quitó el 20 por ciento de baremos que ya teníamos en 2003, por ejemplo, una guardia de 24 horas de una letrada va a cobrar 150 euros, los mismos que en 2003. Se acordó con la Comunidad de Madrid que en estos 3 años se fuese devolviendo por partes, el primer año 10 por ciento, el segundo 7 por ciento y el tercero 3 por ciento. No hemos tenido ningún incremen-to, apenas hemos recuperado lo que se nos quitó en 2012, cosa que es gravísima porque si vas a exigir de tu abogado que defienda tus intereses en igualdad de condiciones y con las mismas armas que un abogado privado, la Administración tiene que asumir el coste de lo que supone esa defensa, porque estás garantizando el derecho de defensa del ciudadano, un derecho fun-damental. ¿Qué puede aportar al ICAM, que no aportan otros candidatos? Las otras candidaturas han estado siempre en el gobierno, todas. Representan los grandes des-pachos y sería votar entre lo mismo o lo nuevo, que somos nosotras. Hemos estado siempre y después de las elecciones seguiremos allí trabajando. La diferencia está en si quieres más de lo mismo: falta de transparencia y democracia, oscurantismo en presupuestos... Representamos los intereses de la mayoría de abogad@s. Esperamos que confíen en la abogacía comprometida.


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“Democratizar el ICAM pasa por entender la perspectiva de género; con un 42% de abogadas, no puede llamarse Colegio de Abogados”

Luz Elena Jara Vera

ELISA SENRA


egoña Trigo se describe como una mujer preocupada por entender su entorno e intentar mejorarlo. Su empeño pro-fesional le hace aspirar al decanato del ICAM para seguir reivindicando los derechos de los ciudadanos, sobre todo, el Turno de Oficio, a cuyos profesionales lleva por bandera.

¿Qué la llevó a presentarse a estas elecciones? La mala situación de la Justicia y del turno de oficio. En el despacho veo a diario clientes del turno de oficio y priva-dos, que tienen asuntos delicados en los tribunales. Los expedientes del turno de oficio son valorados por el esta-do con unos 200 euros de media, lo que se cobra casi en una consulta de cierta complejidad a un cliente privado. Necesitan para su defensa multitud de actuaciones que tiene que realizar el abogado sin que al Estado le importe demasiado su dignidad y su derecho fundamental a la defensa. Siento verdadera impotencia porque me parece un desprecio a los ciudadanos esas insignificantes dota-ciones económicas y un desprecio al trabajo de los aboga-dos que estamos a veces varios años en un mismo expe-diente yendo varias veces al juzgado, presentado escritos y realizando multitud de actuaciones por 200 euros. ¿Qué es y qué debería ser el ICAM? Es una institución con un potencial extraordinario. Actualmente está en una situación de letargo como sus colegiados y como muchos sectores de la sociedad. El Colegio debe tener prestigio suficiente para ser un altavoz de los colegiados en la sociedad y poder influir de forma contundente en las reformas legislativas y actuaciones que afectan a los colegiados y al resto de ciudadanía, sobre todo en lo que afecta a sus derechos fundamentales. ¿Cuáles serían los tres cambios urgentes que necesitaría el Colegio? La primera fomentar la democratización y transparencia, la integración de los abogados en la vida colegial, en el día a día con procesos de democratización como implantar el voto electróni-co. Desde luego crear una legislación interna que hoy no existe, que regulara aspectos importan-tes en relación a la transparencia, entre ellos, la prohibición de dar subvenciones, ayudas o cele-brar convenios con asociaciones o despachos integrados en las candidaturas que pueden formar parte de la junta directiva. La segunda medida es realizar los cambios en el turno de oficio desde el Colegio independientemente de las reivindicaciones a las Administraciones: abonar una cuota fija por expediente y una variable por cada actuación que realice el abogado de forma que se abo-

nen todas. Esto no está sucediendo actualmente y el abo-gado está obligado a realizar recursos y actuaciones que no cobra. Finalmente urge una reforma en relación a la mutualidad y al seguro médico. En cuanto a la primera, recabaría la autorización de los colegiados para que el colegio pudiera intervenir en las juntas y consejo de admi-nistración y desde ahí fomentar las mejoras en las presta-ciones que ofrece al colegiado. Paralelamente negociaría un régimen especial de seguridad social para abogados, ya que su función es de servicio público sobre todo en rela-ción al turno de oficio. Hay que ver la posibilidad de buscar un mejor proveedor o incluso de crear uno porque no está funcionando en absoluto. Su principal reivindicación es el Turno de Oficio. ¿Qué propone exactamente? Proponemos en primer lugar una valoración del turno de oficio y para ello difundir en qué consiste, qué se juegan los ciudadanos en cada juicio, algunos la libertad, otros la vivienda, etc., qué trabajo realizamos los abogados en cada expediente, que muchos duran varios años, etc. Solo desde el conocimiento se pueden valorar los intereses en juego y desde ahí lograr el reconocimiento social que se merece, máxime cuando se trata de un servicio que provie-ne de un derecho fundamental de los ciudadanos. Queremos también aumentar la dotación económica; el ministro de Justicia nos ha indicado en una reunión man-tenida la semana pasada que va a hacer lo posible por aumentar el presupuesto y los baremos. Nosotros propo-

nemos una forma de cobro novedosa de forma que en vez de un pago único e igual haya una cuota fija y una parte variable por cada actuación que garantice que el abogado cobra todas las actuaciones. Proponemos más transparencia en las designaciones y mejor gestión en los expe-dientes sobre todo a la hora de justificar actuaciones de forma que se simplifiquen los trámites y el abogado reciba una mejor atención del colegio.

¿Por qué cree que deberían votar a su candidatura los abogados jóvenes? Les daremos unas condiciones que les facilitarán los primeros años su incorporación al Colegio con subvenciones en cuotas correspondientes del Colegio, la mutualidad y el seguro médico, apoyo desde el ICAM con grupos especializados para ellos y dudas que les puedan surgir, conve-nios con instituciones para conseguir ofertas para jóvenes en todo tipo de servicios... Pero sobre todo tienen la posibilidad de aprender la profesión con un código ético de calidad.


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“Hay que lograr el reconocimiento que merece el Turno de Oficio, porque es un servicio que proviene de un derecho fundamental”

Begoña Trigo Aparicio

EE


os aspectos económicos del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM) son, para el candidato Manuel Valero Yáñez, los asuntos más criticables de la junta saliente. Una junta, precisamente, a la que él pertenece como tesorero. “Me han dejado apartado durante todo este tiempo por-que fui el único miembro de la junta que criticó que no se ejecutaran los acuerdos de traspaso de Musa”, explica. ¿Qué es lo que ha pasado con Musa, la mutua sanitaria del Colegio? Cuando tomamos posesión, hacía ya un año que se había constituido Musa. Planteé a la decana que teníamos que traspasar la mutua, porque si había un déficit nos los comíamos. En esa ocasión me dijo que sí, pero luego fue que no.

¿Cuál fue, finalmente, el coste? Nos tragamos un déficit de 521.564 euros por esperar a traspasarlo en 2014, a finales de mayo. A esto tenemos que añadir los informes que se encargaron, con mi oposi-ción, a varias empresas para externalizar el servicio, que sumaron otros 264.409 euros. Toda esta broma nos salió por casi 800.000 euros.

La cuestión económica es lo que a usted más le inquieta de esta junta. Se han malgastado un total de 10.961.772 euros durante esta legislatura. A todo el asunto de Musa, hay que sumar otros 44.360 euros que se tiraron para poner en marcha el voto electrónico, que finalmente no ha existido. Además, el colegio ha tenido que pagar duran-te este tiempo 639.024 euros de multas por no observar la legalidad. Esto es intolerable.

¿Qué es lo que hay que hacer para evitar esto y que aumente la participación de los colegiados en las actividades del colegio? Tiene que haber una transparencia total y una participación de los colegiados en la vida orgáni-ca del Colegio y en la gestión. Si vas a los juzgados y preguntas a los abogados si saben que hay estas elecciones, no sé cuántos las conocerían. Hay que acercarles el colegio. Las mayoría de abogados piensa que el Colegio sólo se acuerda de ellos para cobrarles la cuota. Hay que cam-biar esto. Nosotros no vamos a subir las cuotas, y las bajaremos progresivamente como indica-mos en el progama. Los dos primeros años estarán exentos y, también, para mayores de 70 años. Quien permanezca en la abogacía con 70 años se merece una medalla y no una cuota. ¿No?

¿Cómo se materializa esto? Por ejemplo, el orden del día de una junta debe saberse con antelación y estar publicado en la web. Debe haber opción para que cualquier colegiado haga propuestas que se discutan en la junta de gobierno. Y, además, los acuer-dos que se adopten en esta junta deben publicarse en la web, siempre que no afecten a la Ley de Protección de Datos. La gente tiene que enterarse de lo que se hace en el colegio.

¿Qué es lo que debe potenciar el colegio en la próxima legislatura? Un defensor del abogado que no sea una aplicación para el teléfono móvil, que es lo que ha hecho esta junta. Tiene que ser una persona de prestigio que pueda hablar de tú a tú al magistrado que haya tratado desconsideradamen-te a un abogado. Hay que defender la diginidad de la abo-gacía, tanto en el Turno de Oficio como para el resto de abogados.

¿Está el Turno de Oficio realmente tan mal como se dice? Esto ha ido para peor totalmente. Aunque dicen que se logró subir dos procedimientos, en contrapartida se baja-ron otros dos. Los que se elevaron de precio son los menos frecuentes. Yo controlo mis ingresos del turno, que para mí son simbólicos, para tener una estadística. Desde hace dos años no me han dejado de bajar los ingresos del turno. Cada vez son menores. Hay que reformar las normas para

separar los procedimientos. No es lo mismo pagar la guardia, más luego comparecencias que tie-nen que ser un procedimiento aparte.

¿Cuál es el mayor reto al que se enfrenta la abogacía? Hay que luchar contra esa tendencia liberal que se está introduciendo ahora para que desapa-rezcan los colegios de abogados, como sucede en los países de América Latina. Si no existe la profesión colegiada, lo que va a preponderar son los lobbys y los poderosos.

Otro de los aspectos clave en el mundo de la justicia es la digitalizacón, ¿cómo les está afectando a los abogados? Lexnet tiene que ser opcional. Hemos ido a peor con esta medida. El sistema está muy defectuo-so y no está consiguiendo reducir el papel en los juzgados.


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IGNACIO FAES

“Si preguntas a los abogados si saben que hay elecciones en su colegio, no sé cuántos lo conocerían; hay que acercarse a ellos”

Manuel Valero Yáñez

ELISA SENRA


El Salario Mínimo Interprofesional ➧ El Gobierno fijará anualmente, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, el Salario Mínimo Interprofesional, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar, teniendo en cuenta el Índice de Precios de Consumo, la produc-tividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general. Importe del Salario Mínimo Interprofesional ➧ En 1998 se equiparó el salario mínimo de los menores de 18 años con el de los mayores de dicha edad, fijándose un único Salario Mínimo Interprofesional. ➧ Para 2017 el salario mínimo para cualquier actividad queda determi-nado en 23,59 euros/día o 707,70 euros/mes, según el salario esté fijado por días o por meses. ➧ En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquél. ➧ Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata. ➧ Las cantidades indicadas anteriormente se verán incrementadas con los complementos salariales que correspondan (ver apartado 13.1, “Composición del salario”). ➧ En cómputo anual, para 2017 la cuantía del Salario Mínimo Interprofesional, incluidas las pagas extraordinarias, no será inferior a 9.907,80 euros para trabajadores con jornada legal completa. Importe para trabajadores eventuales o temporeros ➧ Cuando la relación laboral con una misma empresa no exceda de 120 días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo diario estableci-do, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como míni-mo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de 30 días en cada una de ellas. De este modo, en ningún caso la cuantía dia-ria del salario profesional puede resultar inferior a 33,51 euros por jor-nada legal en la actividad.

esquema básico Iuris&lex

Retribución de trabajadores por cuenta ajena y garantía

HASTA EL 20 DE DICIEMBRE

RENTA Y SOCIEDADES Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades eco-nómicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas. ● Noviembre 2017. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230. Pagos fraccionados sociedades y establecimientos permanentes de no resi-dentes ● Ejercicio en curso: Régimen general: 202 Régimen de consolidación fiscal (grupos fiscales): 222 IVA ● Noviembre 2017. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del IGIC y otras operaciones: 340 ● Noviembre 2017. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunita-rias: 349 ● Noviembre 2017. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380 IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS ● Noviembre 2017: 430 IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN ● Septiembre 2017. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558 ● Septiembre 2017. Grandes empresas: 561, 562, 563 ● Noviembre 2017: 548, 566, 581 ● Noviembre 2017: 570, 580 ● Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representan-tes fiscales y receptores autorizados: 510 IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD ● Noviembre 2017. Grandes empresas: 560 IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES ● Pago fraccionado: 584 ● Año 2016. Declaración informativa anual operaciones con contribuyentes: 591

HASTA EL 30 DE ENERO

RENTA Renuncia o revocación estimación directa simplificada y estimación objetiva para 2018 y sucesivos: 036/037 IVA ● Noviembre 2017. Autoliquidación: 303 ● Noviembre 2017. Grupo de entidades, modelo individual: 322 ● Noviembre 2017. Grupo de entidades, modelo agregado: 353 ● SII: Remisión de los registros de facturación del primer semestre de 2017: sin modelo ● Renuncia o revocación regímenes simplificado y agricultura, ganadería y pesca para 2018 y sucesivos: 036/037 ● Opción o revocación por la determinación de la base imponible mediante el margen de beneficio global en el régimen especial de los bienes usados, obje-tos de arte, antigüedades y objetos de colección para 2018 y sucesivos: 036 ● Opción tributación en destino ventas a distancia a otros países de la Unión Europea para 2018 y 2019: 036 ● Renuncia régimen de deducción común para sectores diferenciados para 2018 sin modelo ● Comunicación de alta en el régimen especial del grupo de entidades: 039 ● Opción o renuncia por la modalidad avanzada del régimen especial del grupo de entidades: 039 ● Comunicación anual relativa al régimen especial del grupo de entidades: 039 ● Opción por el régimen especial del criterio de caja para 2018: 036/037 ● Renuncia al régimen especial del criterio de caja para 2018, 2019 y 2020: 036/037

DICIEMBRE 2017

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