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1 IURIS&LEX 9 JUNIO 2017

Iuris&lexelEconomista

Revista mensual

9 de junio de 2017 | Nº 154

El Constitucional tumba la ‘amnistía fiscal’ de Montoro

La devolución de la Plusvalía Municipal puede ser un suplicio | P14

Los magistrados avalan las liquidaciones que ya sean firmes como medida de seguridad jurídica | P4

Críticas al plan de recuperación del dinero de las cláusulas suelo | P30

Entra en vigor el Reglamento comunitario de insolvencia | P38


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sumario

◆ Editorial ◆ En portada

◆ Informe ◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal ◆ Esaú Alarcón

◆ Antonio Durán-Sindreu ◆ Francisco de la Torre ◆ Miguel Ángel Garrido

◆ Civil ◆ Ana Fdez.-Tresguerres

◆ Paloma Zabalgo ◆ Mercantil

◆ Administrativo ◆ Pedro Martín Molina

◆ Fernando Acedo-Rico

51-61 57 61

62-72 69

73-75 76-80

81 82

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92-98 100

◆ Laboral ◆ Manuel Fdez.-Lomana ◆ María del Mar Alarcón

◆ Penal ◆ Eduardo de Urbano ◆ Procesal ◆ Protección de datos

◆ Javier Puyol ◆ Nuevas tecnologías ◆ A fondo ◆ En los despachos ◆ BOE ◆ DGRN ◆ DGT ◆ A fondo ◆ Agenda


A pesar del parón legislativo que el Parlamento español

viene sufriendo en el transcurso de los últimos meses -pues solo parece moverse la Ley de Presupuestos Generales del Estado-, el ambiente en el mundo jurídico está caldeado, sin entrar en las tensiones políticas y corpo-rativas. De una parte, por un asunto que viene de largo, como es el de las cláusulas suelo. Por otro, que no por ser previsible que acabara estallándole en la cara a los ayuntamientos ha dejado de

sorprender, como es el tema del Impuesto sobre la Plusvalía Municipal. En ambos casos, la crisis económica iniciada en 2007 es nexo común. En el caso de las cláusulas suelo se llega ahora a la judicialización general de las devoluciones de dinero, después de que hayan pasado por todos los escalones jurisprudenciales, incluidos los de la Unión Europea. El fracaso del procedimiento de acuerdos extrajudiciales entre consumidores y enti-dades financieras ha llevado, finalmente a crear 54 tribunales de Primera Instancia especializados en la materia -uno por provincia-, que han recibi-do críticas desde todos los ámbitos involucrados en este litigio.

El reproche de los colectivos judiciales, de los funcionarios de Justicia, de los abogados y de los afectados ha sido unánime al señalar la falta de previsión y medios con que se ha manejado este asunto. El Consejo del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia han actuado con valentía al comprometerse a dotar de medios a estos juzgados y, si fuera necesario, a aumentar su núme-ro para evitar que esta nueva fase se convierta en una nueva traba, en lugar de una solución defi-nitiva, de una vez por todas, que ponga fin a un asunto que ya dura demasiado tiempo.

No obstante, el Tribunal Supremo ha aclarado una de las principales discrepancias surgidas durante los pasados procedimientos de devolución. El Alto Tribunal ha dejado claro, que los ban-cos tendrán que pagar el interés de demora por las cantidades pagadas.

Con respecto al Impuesto sobre la Plusvalía Municipal, las cosas no están mucho mejor, pues-to que el Ministerio de Hacienda aún no ha revelado cuál es el sistema que deben emplear los Ayuntamientos para devolver el dinero a los contribuyentes que vendieron su casa con pérdidas sobre el precio de compra. La discusión parte, incluso más allá, sobre si tienen derecho o no a

percibir lo pagado aquéllos cuyos municipios liquidaron el impuesto, pues por la vía administrativa el plazo para su firmeza es de solo un mes, mientras que quie-nes autoliquidaron cuentan con un periodo de cuatro años. Una diferencia demasiado sustancial para un asunto que podría terminar en el callejón casi sin sali-da de reclamar la responsabilidad del Estado legisla-dor. Un procedimiento realmente enrevesado para quien decida iniciarlo.

Y no contentos con estos grandes procedimientos de devoluciones, los despachos de abogados han comenzado a estudiar la posibilidad de reclamar al Banco Popular el dinero de los inversores por mala ges-tión. La cosa no ha hecho más que empezar.

Procesos de devolución que mutan, crecen, pero nunca llegan a su fin

El Alto Tribunal ha dejado claro, que los bancos tendrán que pagar el interés de demora por las cantidades pagadas

Los abogados han comenzado ya a estudiar la posibilidad de reclamar al Banco Popular el dinero de los inversores

El reproche de los diversos colectivos judiciales, de los fun-cionarios de Justicia, de los abogados y de los afectados ha sido unánime al señalar la falta de previsión y medios con que se ha manejado el asunto de la devolución por la banca del dinero pagado de más por las cláusulas suelo. El Consejo del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia han actuado con valentía al comprometerse a dotar de medios a estos juzgados y, si fuera necesario, a aumentar su número para evitar que esta nueva fase se convierta en una nueva traba en lugar de una solución definitiva, de una vez por todas, que ponga fin a un asunto que ya dura demasiado tiempo.

La discusión parte, incluso más allá, sobre si tienen dere-cho o no a percibir lo pagado aquéllos cuyos municipios liquidaron el impuesto, pues por la vía administrativa el

plazo para su firmeza es de solo un mes, mientras que quienes autoliquidaron cuentan con un periodo de cuatro

años. Una diferencia demasiado sustancial para un asunto que podría terminar en el callejón casi sin salida de recla-mar la responsabilidad del Estado legislador. Un procedi-miento realmente enrevesado para quien decida iniciarlo.

Y no contentos con estos grandes procedimientos de devo-luciones, los despachos de abogados han comenzado a

estudiar la posibilidad de reclamar al Banco Popular.

editorial

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Subdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Pedro del Rosal e Ignacio Faes.

ESAÚ ALARCÓN INGRESA EN LA REAL ACADEMIA DE JURISPRUDENCIA La Junta de Gobierno de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, en su sesión del 22 de marzo de 2017, aprobó el ingreso en la misma de Esaú Alarcón. Columnista habitual de ‘Iuris&Lex’ y miembro de su Consejo de Redacción, es abogado -ejerce en Gibernau Asesores-, doctor en Derecho Tributario y profesor de la Universidad Abat Oliva CEU. LUIS MORENO

PEDRO DEL ROSAL, PREMIADO POR LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PRIVACIDAD La Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) ha premiado al periodista de la sec-ción jurídica de ‘elEconomista’ y de ‘Iuris&Lex’, Pedro del Rosal, en la categoría de Medios de Comunicación, en su V Congreso. El galardón, entregado el pasado 8 de junio en Madrid, reco-noce su aportación a la difusión de la protección de datos. ROCÍO MONTOYA


[CONTINÚA]

l Tribunal Constitucional (TC) ha dejado en un limbo jurídico si sus liquidaciones de la amnistía fiscal pueden ser anuladas o no, a un 10 por ciento de los contribuyen-tes que se acogieron a la amnistía fiscal y que actualmente están siendo inspeccio-nados por Hacienda.

El TC declara por unanimidad de los magistrados que componen el Pleno, la incons-titucionalidad de la amnistía fiscal de 2012, como consecuencia de un recurso pre-sentado por el Grupo Parlamentario Socialista contra la normativa que la reguló, que ha sido anulada.

Sin embargo, a renglón seguido, la sentencia, de 8 de junio de 2017, declara que “no son susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad de la dis-posición adicional primera del Real Decreto-ley 12/2012 las situaciones jurídico-tri-butarias firmes producidas a su amparo, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española (CE)”.

Los especialistas en Derecho Tributario abrieron ayer una amplia discusión sobre si la firmeza de las liquidaciones exigidas por el Tribunal Constitucional para que no puedan ser revisadas alcanza a los 3.545 acogidos a la amnistía que han sido lla-mados por la inspección de la Agencia Tributaria. Una buena parte así lo interpreta-ba a falta de un análisis más reposado de la sentencia. Sin embargo, fuentes de Hacienda aseguraron ayer que a su entender, la sentencia no afecta ni a los proce-sos pasados, ni a los presentes.

Abdicación del Estado La sentencia considera que el Real Decreto-Ley “ha afectado a la esencia misma del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” que enuncia el artículo 31.1 de la CE al haber “alterado el modo de reparto de la carga tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes”. Y lo ha hecho en unos términos “prohibidos” por el artículo 86.1 de la CE.

Los magistrados advierten de que la adopción de medidas que, “en lugar de ser-vir a la lucha contra el fraude fiscal, se aprovechan del mismo so pretexto de la obtención de unos ingresos que se consideran imprescindibles ante un escenario de grave crisis económica, supone la abdicación del Estado ante su obligación de hacer efectivo el deber de todos de concurrir al sostenimiento de los gastos públi-cos, tal y como determina el artículo 31.1 de la Constitución Española (CE)”. Por ello, consideran que se legitima “como una opción válida la conducta de quienes, de forma insolidaria, incumplie-ron su deber de tributar de acuerdo con su capacidad económica, colocándolos finalmente en una situación más favorable que la de aquellos que cumplieron voluntariamente y en plazo su obligación de contribuir”. Y concluyen los magistrados declarando que “el objetivo de conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser, por sí solo, causa suficiente que legitime la quiebra del objetivo de justicia al que debe tender, en todo caso, el sistema tributario, en general, y las concretas medidas que lo integran, en particular”. El secretario de Estado de Hacienda, Enrique Fernández de Moya señaló ayer que el Tribunal “pone en duda el instrumen-

to normativo, pero no tiene ningún tipo de consecuencia”. Y añadió que “se avalan y no se discu-ten las regularizaciones tributarias realizadas. Advirtió que “la sentencia se acaba de conocer y la Abogacía del Estado indudablemente la está estudiando, la acabamos de conocer, para anali-zar una sentencia del TC se requiere tiempo, para hacerlo con rigor, con seriedad y poder pronun-ciarse de manera firme”.

Requisito insuficiente En respuesta a algunas de las alegaciones del Abogado del Estado, el Tribunal sostiene que el hecho de que la medida cuestionada pudiera contar con una justificación que la legitimase (“como

[En portada]

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XAVIER GIL PECHARROMÁN

El Constitucional tumba la amnistía fiscalGolpe a la medida del ministro Montoro

Un 10% de los acogidos a la medida del año 2012 queda en un ‘limbo’ jurídico y los magistrados avalan las liquidaciones ya ‘firmes’

F. VILLAR


censura”. “Montoro debe dimitir”, ha sentenciado también en un mensaje en Twitter.

Hacienda cifra en más de 30.000 los contribuyentes que se aco-gieron a la amnistía fiscal, aflorando 1.191 millones de euros, lo que supone una media de 38.000 euros por contribuyente acogido al proceso. La recaudación por el Real Decreto Ley de amnistía fis-cal ascendió a un total de 1.191 millones de euros en todo el país, la mitad de los 2.482 millones previstos por el Ministerio de Hacienda, según ha informado el sindicato de técnicos de Hacienda (Gestha) en un comunicado.

Entre los acogidos a la amnistía promovida por el Gobierno en 2012, se han dado casos notables de investigados por los tribuna-les en los casos más conocidos de presuntos delitos de corrupción, como el exvicepresidente del Gobierno y expresidente de Bankia, Rodrigo Rato; el extesorero del PP Luis Bárcenas; Oleguer Pujol Pujol, hijo del ex presidente de la Generalitat de Cataluña; y el exse-cretario general del PP en Madrid Francisco Granados, así como su exsocio, David Marjaliza.

La organización profesional de Inspectores de Hacienda del Estado (IHE) ha considerado hoy que la anulación de la amnistía fis-cal de 2012 por parte del Tribunal Constitucional supone “un espal-darazo” a sus críticas a esta regularización.

En un comunicado, los inspectores subrayan que el Constitucional coincide con su postura de que la amnistía afectaba al deber de contribuir al sostenimiento del gasto público y de que Estado no había cumplido su obligación de hacer efectivo este deber.

Asimismo, consideran que al tratarse de una decisión adoptada por unanimidad dificultará las eventuales matizaciones o cambios de criterio en el futuro.

El Tribunal Constitucional ha anulado la amnistía fiscal aprobada por el Gobierno en 2012, una medida que no afectará a las regularizaciones en firme que se hicieron bajo su amparo.

Gestha ha explicado que la adhesión de los contribuyentes a esta medida “fue poco represen-tativa”, debido en gran medida a “la confianza en mantener oculto el patrimonio en paraísos fis-cales, así como las dudas generadas con el recurso de inconstitucionalidad que presentó en su momento el grupo socialista y la necesidad de presentar complementarias de IVA y del Impuesto de Patrimonio”.

Para el sindicato, la recaudación de la amnistía --que afectó principalmente a los años 2008 a 2010-- en relación a la evasión total en esos tres años “supone que menos de un 3 por ciento de la evasión total del país se acogió a la amnistía”. Es decir, que el 97 por ciento de la evasión “sigue manteniendo sus activos ocultos”. En este contexto, considera que la medida no ha ser-vido para reducir la economía sumergida.

es la “necesidad de ajustar el déficit público para cumplir con el principio de estabilidad presupuestaria consagrado en el artículo 135 de la CE”), “sería un requisito necesario, pero en ningún caso suficiente, desde el plano constitucional, cuando se introduce mediante el uso de un instru-mento normativo a través del cual no se puede afectar al cumplimiento de un deber de los previstos en el Título I de la Constitución”.

Y afirman los magistrados, que lo mismo ocurre con las recomenda-ciones de la OCDE referidas a la promoción de procedimientos especia-les para quienes hubieran incumplido sus obligaciones tributarias, pues “tampoco servirían para legitimar la forma en la que se ha adoptado la medida impugnada”. “Cualesquiera que sean los fines que guíen al legislador”, “(...) deben respetarse los principios establecidos en el artí-culo 31.1 de la CE, en orden a conseguir un sistema tributario justo”, concluyen.

Los parlamentarios piden explicaciones a Montoro Los grupos parlamentarios de la oposición reclamaron ayer, nada más conocerse la sentencia del tribunal Constitucional que anulaba la amnistía fiscal, la presencia del ministro Cristobal Montoro en el Congreso de los Diputados.

El Grupo Parlamentario Socialista exigía ayer la dimisión “inmediata” del ministro de Hacienda y Función Pública, Cristóbal Montoro.

El portavoz económico del PSOE, Pedro Saura, reclamó la compare-cencia urgente en el Congreso de Montoro para que informe de “las res-ponsabilidades políticas que piensa asumir” ante esta sentencia que declara inconstitucional la amnistía fiscal aprobada por el Gobierno de Mariano Rajoy en 2012.

Los diputados de Ciudadanos, por su parte, solicitaron ayer a la Mesa del Congreso la comparecencia del ministro de Hacienda para que explique “el motivo que llevó al Gobierno del PP a aprobar una amnistía fiscal declarada inconstitucional por el TC.

Francisco de la Torre, parlamentario de esta formación, señalaba ayer que “los inspectores de Hacienda ya le dijimos a Montoro que la regulación de la amnistía era inconstitucional por ser una noma injusta y por ser una auténtica chapuza como norma”. Además, se lamentó de que hayan pasado ya cinco años, con lo que las liquidaciones realizadas en 2012 ya son firmes y no se pueden revisar. “Ciudadanos reclamó la revisión de los expedientes de la amnistía fiscal, tanto en el acuerdo con el PSOE como con el posterior alcanzado con el PP”.

Unidos Podemos también pedía ayer la dimisión de Montoro, tras la anulación. Una decisión que, a su parecer, supone un nuevo motivo para la moción de censura contra el Gobierno de Mariano Rajoy. Por ello, han reclamado la comparecencia del ministro en el Congreso.

La dirigente de Podemos y portavoz de Unidos Podemos en el Congreso, Irene Montero, ha afirmado que sumando “todas las dimisiones que debe hacer el Gobierno, sale una moción de

[En portada]

El fallo Considera que se legitima “como una opción válida la conducta de quienes han actuado de forma insolidaria”

La decisión apunta que “conseguir una recaudación que se considera imprescindible no puede ser causa suficiente”

El Tribunal anula la normativa que reguló el procedimiento porque lo considera inconstitucional

La Agencia Tributaria recaudó 1.191 millones de euros de unos 30.000 contribuyentes en el proceso de regularización

El abogado Juan Alberto Urrengoechea Salazar, socio de Roca Junyent y especialista en Derecho Tributario conside-ra que “parece que la sentencia somete a escrutinio única-mente la validez constitucional de la disposición adicional 1ª del Real Decreto-ley 12/2012, que es precisamente la que regula la Declaración Tributaria Especial (DTE), a cuyo amparo se acogieron los contribuyentes para regularizar su situación fiscal. Además, añade que “no hay que olvidar que todo Real Decreto-Ley ha de ser convalidado por el Parlamento en 30 días, lo que ocurrió en este caso el 12 de abril de 2012. Por otra parte, todas las informaciones sur-gidas en torno a esta sentencia del TC apuntan que la inconstitucionalidad, y por tanto, la nulidad del Decreto-ley 12/2012 carecería de efectos prácticos relevantes, toda vez que su vigencia fue muy limitada en el tiempo -es decir, desde su promulgación el 30 de marzo hasta su convalida-ción operada el 12 de abril de 2012-. En este sentido, su vigencia habría sido reemplazada por la norma de sustitu-ción, entendida ésta como la convalidación en sede parla-mentaria. Y a dicha norma de convalidación no le afectaría la prohibición constitucional del artículo 86.1 de la CE”.

El Congreso convalidó el Real Decreto, un dato importante


spaña cuenta con una gran tradición en el desarrollo de infraestructuras con esque-mas de asociación público-privada (APP) y varios promotores españoles se sitúan entre los líderes mundiales, lo que ha permitido desarrollar numerosos proyectos exitosos. No obstante, de la experiencia acumulada en estos años, a nivel nacional, pueden identificarse una serie de deficiencias que, junto con algunas incertidum-bres que plantea nuestro ordenamiento jurídico y marco de distribución de compe-tencias entre entidades públicas, se encuentran en la base de un menor interés de los inversores institucionales a participar en la financiación de infraestructuras en España al mismo nivel que en otros países de nuestro entorno.

Los especialistas de la Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras (Seopan), Uría y Menéndez y Deloitte han elaborado el informe Hacia un modelo eficiente de colaboración público-privada en el que se analizan las principales ineficiencias identificadas en el modelo APP en España, que afectan a las cuatro fases del ciclo de la contratación.

La inversión sostenida en infraestructuras públicas se considera vital para la com-petitividad del país, la generación de actividad económica y bienestar social, con el efecto añadido en la creación de empleo. España presenta un considerable déficit de inversión en el mantenimiento de infraestructuras e importantes carencias en otras áreas prioritarias como el transporte de mercancías y las infraestructuras logísticas, la sanidad y la educación -infraestructura social en general-, el agua y el medio ambiente o las redes secundarias y de accesibilidad y movilidad urbana, en comparación con otros países europeos de referencia, como son Alemania, Francia, Reino Unido e Italia. En estos sectores se ha estimado que el esfuerzo inversor nece-sario para los próximos diez años debería estar entre 38.000 y 54.000 millones de euros anuales, con el objetivo de reducir el diferencial con otros países comparables de nuestro entorno.

Pretender alcanzar estos objetivos de inversión mediante la financiación pública no es realista, dado el contexto actual de restricción. Ya en 2015, la inversión públi-ca se situó muy por debajo -24.300 millones de euros- de los valores recomendables.

Preparación de los contratos Señala el informe que en la fase de preparación de los contratos destacan como ineficiencias la falta de maduración, ya que requieren mayor concreción en su definición, incluyendo un análisis de value for money; el escaso tamaño de algunos proyectos y la limitada capacidad de algunas entidades contratantes; la insuficiente definición contractual del reparto de riesgos entre el sec-tor público y privado; y la incertidumbre sobre el cómputo del futuro proyecto como deuda públi-ca, con el consiguiente impacto en el déficit público.

Consideran los autores, que en esta fase se precisa una mayor participación del sector priva-do. La mayor maduración de los contratos puede lograrse a través de test de mercado y de la par-ticipación de los actores privados -sponsors y financieros- en la preparación de los contratos, sin menoscabo de la transparencia y la competencia. Por ello, abogan por que se potencie el recur-

so a las iniciativas privadas. Si bien la normativa en vigor prevé la posibilidad de que terceros privados pre-senten estudios de viabilidad, en la práctica, la presen-tación de iniciativas privadas ha sido casi nula.

“Una ampliación de la compensación económica en caso de no adjudicación ayudaría a estimular su desa-rrollo”, afirma el informe. También entiende que debe definirse una clara etapa de estructuración de proyec-tos APP que incluya el análisis coste-beneficio y el com-parador público privado -value for money-.

Piensan los autores del informe, que sería muy con-veniente la aprobación y publicación de recomendacio-nes y definición de manuales o guías prácticas que sir-van a las entidades públicas como directrices flexibles en su actividad contractual.

La creación de una verdadera unidad APP, al estilo de la de otros países que impulsan el modelo de cola-boración público-privada, puede lograse a través de la evolución de la nueva Oficina Nacional de Evaluación a la que puede dotarse de funciones adicionales de consulta y apoyo al modelo APP. La participación del sector privado, siguiendo otros ejemplos de nuestro entorno, contribuiría a acercar el diseño de las APP a la realidad del mercado.

Afirma el informe, que debe buscarse una clara y adecuada distribución de riesgos entre la Administración y su contraparte privada para atraer la necesaria inversión. Sería deseable mayor exhaustivi-

dad en la determinación y definición de los riesgos transferidos y los asumidos o compartidos. Debe descartarse la concepción de que la asunción de algún riesgo por la Administración exclu-ya el riesgo y ventura en la explotación -o riesgo operacional-, o haga computar el proyecto en el balance público. Lo esencial es que, en el conjunto del contrato, sea el operador privado quien asuma la mayor parte del riesgo y ventura del contrato.

Licitación y adjudicación En la fase de licitación y adjudicación de los contratos, se explica en el informe, que resulta habi-tual que se actúe con una excesiva celeridad de los procedimientos, que penaliza la competen-cia y dificulta la realización de mejores ofertas y la financiación de los proyectos. Asimismo, la falta de adaptación del procedimiento al tipo de proyecto de APP de que se trata y la adecuada valoración técnica de los proyectos, son ineficiencias que estimulan las ofertas anormalmente bajas en proyectos de alta complejidad.

[El infome]

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Deficiencias y soluciones en la contratación pública de obras

Seopan, Uría y Menéndez y Deloitte son los autores del estudio que analiza las distintas partes de los procesos de adjudicación

Se estima que el esfuerzo inversor necesario para la próxima

década debería estar entre 38.000 y 54.000 millones de euros

[CONTINÚA]

Hacia un modelo eficiente de colaboración público-privada


Febrero 2017

Hacia un modelo eficiente

de colaboración público-privada

L. MORENO


fase en la que se encuentre el contrato. Sólo de esta manera se creará un verdadero mercado secundario de concesiones que haga, a su vez, más atractiva la inversión en nuevos proyectos.

Fase de terminación En cuanto a la fase de terminación de los contratos, se ha comprobado la abstracta e insuficien-te definición y forma de determinación de la compen-sación que proceda en los supuestos de terminación anticipada de los contratos.

La superación de estas deficiencias contribuirá a atraer a nuestro país el interés inversor del capital pri-vado. Con esa finalidad, en el presente estudio se apuntan también soluciones o propuestas de mejora del sistema que, en muchos casos, no requerirán una reforma normativa, sino meros cambios en la práctica administrativa, compatibles con la normativa en vigor.

En la fase de terminación, el contrato APP requiere una regulación de la terminación anticipada que dote de seguridad jurídica sobre las causas, procedimien-tos y consecuencias de esa terminación. La seguridad jurídica sobre los supuestos y consecuencias de la ter-minación anticipada es perfectamente compatible con el riesgo operacional del socio privado. Lo que esta seguridad jurídica implica es que el socio privado soporte los efectos de la resolución cuando le sea imputable -no cuando carezca de responsabilidad sobre el supuesto determinante de la terminación anti-cipada- y que, en todo caso, la determinación de esos efectos sea predecible y no limite la recuperación del valor de la infraestructura o los intereses de otros acto-res sobre los que no recae el riesgo operacional. La responsabilidad del concesionario si la resolución le es imputable puede resarcirse sin alterar ese valor.

En el esquema tradicionalmente vigente en España, el valor patrimonial de la inversión fijado como valor de la infraestructura en la licitación y adju-dicación del contrato posteriormente resuelto puede predicarse como valor de mercado de la infraestructura. La seguridad jurídica requiere un replanteamiento de la última reforma legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en vigor desde octubre de 2015. Esta refor-ma –que no viene impuesta por la normativa europea supone una mayor incertidumbre sobre el alcance del valor patrimonial de la inversión y atribuye riesgos al socio privado en supuestos en los que la resolución anticipada no puede imputársele porque escapa a su control.

Dicen los autores que se debe seleccionar el procedimiento de licitación que mejor se adapte a las características y complejidad del proyecto concreto mediante: mayor utilización de procedi-mientos ya previstos legalmente y adecuados para proyectos más complejos, como el diálogo competitivo; y configuración abierta de procedimientos para la licitación de concesiones que aprovechen toda la flexibilidad de la nueva Directiva sobre concesiones. Además, precisa ampliar los plazos para la presentación de ofertas que generalmente se limitan al plazo mínimo legal. Pide que se identifiquen los aspectos negociables del contrato en pliegos o documentos equiva-lentes para que, con respeto a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, se configu-re adaptado al proyecto en la adjudicación, así como que se detalle el contenido de los documen-tos de formalización que, respetando los principios de licitación pública, concreten el contenido de los documentos contractuales -pliego, oferta y eventual negociación-.

Ejecución de los contratos En la fase de ejecución de los contratos, se detecta la escasa regulación contractual de aspec-tos esenciales como la distribución de riesgos y supuestos de reequilibrio, la inexistencia de mecanismos ágiles de resolución de las controversias y la tendencia de las entidades contratan-tes a imponer modificaciones del contrato que alteran las condiciones de partida para la finan-ciación y ponen en riesgo la viabilidad económico-financiera del contrato.

En esta fase de ejecución, las deficiencias detectadas son, en buena medida, superables mediante la mejora de la preparación y licitación del contrato. Así, una clara definición de la dis-tribución de riesgos contribuye a disminuir las posibles discrepancias. Además, considera que resultarían posibles mejoras como la definición de un sistema de resolución de controversias ágil, flexible y especializado, basado en recursos administrativos y revisión jurisdiccional que podría lograrse haciendo uso de la posibilidad del arbitraje en los contratos de las entidades del sector público que no tengan la condición de Administración Pública en cuanto a sus efectos; y, para esos contratos y para el resto, mediante la creación de un sistema general especializado en la ejecución y resolución de contratos APP similar al establecido para la fase de preparación y adjudicación a través de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

Los supuestos de aplicación, alcance y el método de cálculo del reequilibrio económico del contrato deben definirse con claridad. Es necesaria una reforma normativa que defina, sin lugar a dudas, los supuestos de reequilibrio -como sobrecostes por expropiaciones o derivados de la actuación de otras Administraciones Públicas distintas de la contratante- y algunas cuestiones básicas sobre el método de determinación y el alcance del reequilibrio, que podrán concretarse después en el contrato específico. Entre los aspectos que deben desarrollarse con claridad en el contrato, debe estar el elemento esencial del equilibrio económico-financiero del contrato APP como garantía insoslayable del socio privado frente a las prerrogativas de la Administración y como contrapunto al principio del riesgo y ventura en la explotación (riesgo operacional) que rige en este ámbito. Se deben evitar reformas normativas con efectos retroactivos que hagan surgir dudas en los mercados sobre el régimen legal aplicable en la ejecución de los proyectos APP.

El contrato debe regular de forma clara y previsible la posibilidad de transmisión de las parti-cipaciones de la concesionaria, definiendo los requisitos para esa transmisión en función de la

[El infome]

La seguridad jurídica requiere replantear la última reforma legal de la responsabilidad patrimonial de la Administración

En muchos casos no se refiere reforma normativa, sino tan solo meros cambios en la actual práctica administrativa

La inversión pública se situó en 2015 muy por debajo -24.300 millones de euros- de los valores recomendables

Debe darse una clara y adecuada distribución de riesgos entre Administración y contraparte privada para atraer la inversión

Un informe elaborado por A.T. Kearney en 2015, a petición de Seopan, sobre la ‘Contribución de las infraestructuras al desarrollo económico y social de España’, reveló que la inversión en infraestructuras en España ha beneficiado mucho al desarrollo económico, tanto como motor de acti-vidad económica al generar en los últimos 10 años un impacto económico total estimado en 1,6 billones de euros, como generador de empleo e impulsor de la compe-titividad y bienestar social. El segundo de los informes de la A.T. Kearney, sobre ‘Áreas prioritarias para una inversión sostenida en infraestructuras’, recomienda que España promueva la apertura de un período de inversión sostenida en infraestructuras identificando cinco tendencias globa-les que jugarán un papel fundamental en el futuro desarro-llo económico y social de España: la gestión de los recursos naturales; los cambios demográficos; la innovación tecno-lógica; la evolución de la economía mundial y el entorno geopolítico. Por ello, se recomienda que la inversión en infraestructura se centre en ocho áreas prioritarias: agua, energía, infraestructura social, transporte, medio ambien-te, digital, urbanismo y mantenimiento de infraestructuras.

Ocho áreas prioritarias para la inversión en infraestructuras


a falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro no es motivo, por sí solo, para impu-tar responsabilidad a los administradores, pero, en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba, de modo que son ellos quienes han de acreditar la situación de equilibrio patrimonial de la sociedad cuando se contrajo una deuda impagada previa al inicio del procedi-miento de disolución de la sociedad.

La ponente, la magistrada Ocariz Azaustre determina que de existir tal solvencia, los administrado-res tenían a su plena disposición la prueba de que la empresa era solvente en el momento de fir-mar el contrato y aceptar la deuda, por lo que, si no la han aportado ante las reclamacio-nes de los demandantes, es de deducir que solo puede ser por-que está acreditaba una insol-vencia patente que no les intere-saba dar a conocer en el pleito.

Manuel Gordillo, socio del área de Litigación y Arbitraje de Garrido Abogados, explica que “la sentencia busca eliminar una situación de abuso que ha entendido concurrente en los administradores, que se limita-ban a reprochar la insuficiencia del material probatorio aportado por el actor, el cual, como es obvio, siempre se encontrará en peor posición de acreditar la concurrencia de esa causa de disolución que puede gene-rar la responsabilidad de los adminis-tradores. Por tanto, la sentencia pare-ce que se apoya sin expresarlo en el principio de facilidad probatoria”.

Establece la sentencia, que en el ámbito de la prueba cuando los administradores demanda-dos no presentaron las cuentas de la sociedad, ellos debían acreditar la situación de equilibrio patrimonial de la misma, siendo ello así porque se priva a la sociedad acreedora de poder cono-cer el estado económico de la sociedad deudora, dada la publicidad registral que posibilita dis-poner de estos datos, pues evidentemente aunque no se hubiera declarado la situación de insol-vencia, si al tiempo de contraer la deuda se estaba atravesando una grave e intensa crisis eco-nómica deficitaria esto lleva a apreciar una actuación negligente del administrador que conocien-do tal situación sigue contratando.

Así, concluye la ponente que con esta actuación, contraria al artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM), han sido los demandados los que han generado una opacidad por ocul-

[Jurisprudencia]

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La falta de cuentas societarias obliga al administrador a demostrar la solvencia

Una querella basada en falsos argumentos vulnera el honor de la persona querellada

Vulnera el derecho al honor de la persona afectada por la presentación de una querella con una imputa-ción grave, que finalmente se demuestra que era una falsedad. El ponente, el magistrado Seijas Quintana, determina que mediante la querella se formuló una imputación especialmente grave como es la comisión de falsedad en ejercicio de la profesión contra un Letrado de una comunidad autónoma, “no solo por la función pública que desempeña, sino porque tal comportamiento se vinculó en la querella a una evidente intención de perjudicar los intereses de un menor”. Esta imputación hace desmerecer al querellado y ahora demandante en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio, tanto personal como profesional, con consecuencias indudablemente graves no solo en el ámbito de la Administración para la que trabaja, sino para la propia Administración de Justicia, “necesitada de la con-fianza que los ciudadanos deben tener en todos aquellos que, con una habitualidad profesional, actúan en ella, para que existan condiciones de certeza, estabilidad y seguridad jurídica, lo que no se consigue con actuaciones como la que aquí se enjuicia”. Por ello, desestima el recurso de casación interpuesto por quien fue querellante en el procedimiento penal, y reitera la doctrina de la Sala de lo Civil, que determi-na que el derecho a la tutela judicial efectiva al interponer querellas o denuncias ante la jurisdicción Penal no es absoluto y, por tanto, han de tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso. “Una cosa es que la denuncia no implique por sí misma un ataque al honor, al servir solo como medio para poner en cono-cimiento del juzgado penal la posible existencia de un delito al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva de quien se sienta perjudicado en sus intereses, y otra distinta que sirva como instrumento para procurar el descrédito de una persona a la que se imputa un inexistente delito. (TS, 29-05-2017)

X. G. P.

La falta de presentación en el Registro no es motivo, por sí solo, para imputar responsabilidad a los administradores

En estas situaciones se priva a la sociedad acreedora de poder conocer el estado económico de la sociedad deudora

Inversión de la carga probatoria

El derecho a la tutela judicial efectiva no es absoluto

tación del resultado del ejercicio económico en que se contrajo la deuda, resultado al que tenían obligación legal de dar publicidad, y ello no puede redundar en su beneficio para que haya de darse por supuesto que no existía una insolvencia. De darse la situación contraria, se limitarían de forma prácticamente total las posibilidades de prueba de la contraparte, que objetivamente no tiene acceso ordinario, más allá de actuaciones exorbitadas, al conocimiento de esta situa-ción económica desfavorable, no habiéndose salvado tal posición de los demandados con la prueba por su parte del hecho positivo de la solvencia, prueba que, de existir tal solvencia, tenían a su plena disposición por lo que si no la han aportado ante las reclamaciones de los demandan-tes es de deducir que solo puede ser porque esta acreditaba una insolvencia patente que obvia-mente no les interesaba dar a conocer en el pleito. (AP de Toledo, 06-02-2017)

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El tiempo en el Centro de Estudios Jurídicos no cuenta en la carrera

Se desestima la pretensión de un fiscal que, en aras de la protección de los dere-chos fundamentales, sostenía que ha sido apartado de la adjudicación en comisión de servicios de una plaza en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada por no habérsele computado para establecer los diez años de antigüedad que exigía la convocatoria el periodo de tiempo que pasó en el Centro de Estudios Jurídicos. La sentencia establece que “no parece correcto, incluir como servicios en la carrera fiscal la etapa de prácticas en el Centro de Estudios Jurídicos, cuya naturaleza es formativa y selectiva”. El ingreso en la carrera fiscal –aclara el ponente, el magistrado Martín Corredera-, se produce cuando tras superarse el curso teórico-práctico en el Centro de Estudios Jurídicos, “se realiza el nombramien-to seguido de la toma de posesión. Es entonces cuando se produce realmente el ingreso en la carrera, lo que por demás es una constante para el ingreso en otros cuerpos funcionariales”. “Y no por casualidad -finalizan-, el artículo 45.1 de la Ley Orgánica 50/1981, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que la condición de miembro del Ministerio Fiscal se adquiere, una vez hecho válidamente el nombramiento, por el juramento y promesa, y la toma de pose-sión”. (TSJ de Madrid, 17-05-2017)

El alquiler de VPO dura hasta que el inquilino incumple los requisitos

No se pueden interpretar las estipulaciones del contrato de arrendamiento de una vivienda de protección Oficial (VPO) en el sentido de permitir a cualquiera de las par-tes dar por terminado el contrato con un preaviso de un mes de antelación en cual-quier momento y en cualquier circunstancia, sino que el arrendador únicamente puede desalojar al arrendatario cuando dejen de cumplirse los requisitos que le autorizan a permanecer en la vivienda o cuando lo autorice la ley. Así, lo determina el Tribunal Supremo, al considerar que es la legislación administrativa y no la civil la que debe fijar el plazo de duración de los contratos de viviendas afectadas por ope-raciones municipales de suelo, que garantizan el realojamiento adecuado a las fami-lias. El ponente, el magistrado Seijas Quintana considera que, también, es la legis-lación administrativa la que rige la fijación del plazo de duración de estos contratos al establecer un sistema de prórroga forzosa bianual si el arrendatario mantiene las condiciones exigidas en la norma -ingresos anuales inferiores a 2,5 veces el salario mínimo interprofesional anual- y no es titular o poseedor de otra vivienda por com-praventa o arrendamiento o cualquier otro título en la Comunidad de Madrid. Esta situación excluye que exista un plazo indefinido, indeterminado o inexistente contra-rio a la temporalidad que es esencial al contrato. (TS, 12-05-2017)

Una mercancía totalmente destruida o irremediablemente perdida mientras se encontraba en régimen de tránsito comunitario externo no puede integrarse en el circuito económico de la Unión, no cabe considerarla importada a los efectos de poder someterla al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), según establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en esta sentencia. El ponente, el magistrado Marek Safjan, señala que la autoridad aduanera de un Estado está obligada a exigir la responsabilidad del obligado principal. No obstante, de la naturaleza del mecanismo de solidaridad se deduce que la autoridad aduanera tiene la facultad, pero no obligación, de exigir la responsabilidad solidaria del transportista. Como resulta de los apartados 76 a 79 y 82 de la presente sentencia, de acuerdo con el artículo

96, apartado 1, letra a), y con el artículo 204, apartado 1, letra a), y apartado 3, del Código Aduanero, el obligado principal debe pagar la deuda aduanera originada en relación con una mercancía que se encuentra en régimen de tránsito comunitario externo, aun cuando el transportista no haya cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 96, apartado 2, del mismo Código. De ello se deduce que el Código Aduanero, al establecer fir-memente esta responsabilidad objetiva del obligado principal, instaura un mecanismo jurídi-co básico que facilita, en especial, el correcto desarrollo de las operaciones de tránsito, en aras de la protección de los intereses económicos de la Unión y de sus Estados miembros -sentencia de 15 de julio de 2010, DSV Road -. A este respecto, el TJUE ha precisado que el mecanismo de solidaridad establecido en el artículo 213 del Código aduanero constituye un instrumento jurídico adicional que se pone a disposición de las autoridades nacionales con el fin de reforzar la eficacia de su acción en materia de recaudación de la deuda aduanera y de protección de los recursos propios de la Unión -sentencia de 17 de febrero de 2011, Berel y otros-. (TJUE, 18-05-2017)

Una mercancía destruida cuando se encuentra en tránsito no pagará IVA

El ERE de Santa Bárbara es válidoLa Sala de lo Social confirma la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó las demandas interpuestas por varios sindicatos que reclamaban la nulidad del des-pido colectivo en la empresa Santa Bárbara Sistemas SA, que se inició en febrero de 2013, y que concluyó con el despido de 593 trabajadores, de los cuales 459 se ads-cribieron al mismo de forma voluntaria. La empresa tiene centros de trabajo en A

Coruña, Granada, Trubia (Oviedo), Sevilla y Madrid. La ponente, la magistradaTorres Ruiz, destaca que con independencia de que la situación económica acreditada de la empresa demandada era negativa, con resultados “desconsoladores”, incluso a nivel del grupo empresarial, lo cierto es, que además de la situación económica negativa concurrían también causas productivas. A ello añade que la empresa redu-jo el número de trabajadores afectados, desde los 693 inicialmente propuestos a 600 en su decisión final y que introdujo la voluntariedad como criterio para la afec-tación de los trabajadores, hace que sea proporcionado. (TS, 12-05-2017)

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[Jurisprudencia]


Cambiar de nacionalidad dentro de la UE no influye en la residencia familiar

Según el Abogado General Yves Bot, un nacional de un Estado no perteneciente a la Unión Europea (UE), miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, puede disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro en el que ese ciudada-no ha residido antes de adquirir la nacionalidad de dicho Estado y de desarrollar una convivencia familiar. A fin de garantizar el efecto útil de los derechos conferidos por la ciudadanía de la Unión, los requisitos de concesión de ese derecho de residencia derivado no deberían ser, en principio, más estrictos que los establecidos en la Directiva relativa al derecho de libre circulación de los ciudadanos de la UE. En este caso, un nacional argelino, que entró en el Reino Unido en 2010 con un visado de turista de seis meses de vigencia y permaneció ilegalmente en territorio británico, se casó cen 2014 con una ciudadana española, nacionalizada británica. Tras el matri-monio, el marido solicitó la expedición de un permiso de residencia como miembro de la familia de un nacional del Espacio Económico Europeo (EEE), pero recibió una notificación con la decisión de expulsión del Reino Unido, por haber sobrepasado la duración de la estancia autorizada. Además, su solicitud de permiso de residencia fue denegada. Según la ley británica, la mujeer ya no era considerada nacional del EEE, puesto que había adquirido la nacionalidad británica. (TJUE, 30-05-2017)

El BCE puede supervisar los bancos que superen los 30.000 millones

La supervisión directa de las entidades menos significativas ejercida por las autori-dades nacionales en el marco del Mecanismo Único de Supervisión (MUS) no impli-ca el ejercicio de una competencia autónoma, sino el ejercicio de forma descentra-lizada de una competencia exclusiva del Banco Central Europeo (BCE). El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) recuerda que, de acuerdo con la normativa per-tinente y salvo que se den circunstancias particulares, un banco será clasificado como entidad significativa y, por tanto, quedará sometido a la supervisión directa del BCE, entre otros supuestos, cuando el valor de sus activos supere los 30.000 millo-nes de euros. De este modo, la sentencia, 16 de mayo de 2017, confirma la deci-sión del Banco Central Europeo de clasificar el banco público alemán Landeskreditbank Baden-Württemberg como entidad significativa fue conforme a Derecho. El banco consideraba, en particular, que, dado su bajo perfil de riesgo, “una supervisión ejercida por las autoridades alemanas ofrecería una protección suficiente al objetivo de estabilidad financiera, por lo que debería ser reclasificada como entidad “menos significativa”. Según el Tribunal General solo puede decidirse no aplicar esa clasificación si concurren circunstancias de hecho específicas que determinen la supervisión prudencial directa. (TGUE, 16-05-2017)

El Pleno de la Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo ha desestimado por unanimidad los recursos de casación interpuestos por Confederación General del Trabajo (CGT) y por el Sindicato Comisiones de Base (CO.BAS) contra la sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de noviembre de 2015, que consideró ajustado a derecho el despido colectivo de 1.750 tra-bajadores en Indra Sistemas S.A. culminado en agosto de 2015 mediante acuerdo con la mayoría de los representantes de los trabajadores, al concurrir causas económicas. El alto tribunal indica que existen razones que avalan las medidas extintivas, “que descansan en la grave cuantía de las pérdidas y su progresiva aceleración en un delimitado espacio de tiem-po; en las transformaciones de la situación del mercado, ampliamente descritas en los

hechos probados de la sentencia recurrida y en la deficiente estructura empresarial para hacer frente a las exigencias que derivan de dichas transformaciones”. “Igualmente –agrega la resolución-- resulta destacable que el número de trabajadores afectados, tras reducirse sensiblemente durante las consultas, no llegó al trece por ciento de una plantilla que ascen-día –sin contar excedentes o contratos suspendidos-- a 13.516 trabajadores. El ahorro que la medida propiciará y su influencia en la futura estructura de costes de la empresa resultan, también, datos relevantes a los presentes efectos, sobre todo si se tiene en cuenta que tal disminución de costes está destinada a propiciar una adecuado equilibrio económico que puede ayudar decisivamente a garantizar la viabilidad de la empresa y el mantenimiento del empleo subsistente”. Asimismo, los magistrados indican que “resulta extraordinariamente relevante a efectos de valorar la medida impugnada que la misma resultó directamente del pacto alcanzado con la mayoría de los miembros de la comisión negociadora del período de consultas (diez sobre trece) que incluía a los representantes de los sindicatos más represen-tativos y con mayor implantación -UGT, CC.OO., USO y STC-”. (TS, 18-05-2017)

El Tribunal Supremo avala el ERE de Indra Sistemas por causas económicas

Acuerdo de comercio con SingapurEn su forma actual, el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur no puede ser cele-brado exclusivamente por la Unión Europea (UE). Las disposiciones del Acuerdo rela-tivas a las inversiones extranjeras distintas de las directas así como las relativas al arreglo de controversias entre inversores y Estados no son de la competencia exclu-siva de la Unión, por lo que el Acuerdo no puede celebrarse en su forma actual sin

la participación de los Estados miembros. El TJUE considera, después de haber pre-cisado que el dictamen sólo se refiere a la cuestión de la competencia exclusiva o no exclusiva de la Unión, y no a la compatibilidad del contenido del Acuerdo con el Derecho de la Unión, que, en su forma actual, el Acuerdo no puede ser celebrado solo por la Unión, ya que algunas de las disposiciones proyectadas son objeto de una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros. Por consiguiente, en su forma actual, el Acuerdo únicamente puede ser celebrado por la Unión y los Estados miembros actuando de común acuerdo. (TJUE, 16-01-2017)

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[Jurisprudencia]


G racias al Altísimo, pocas veces me he visto implica-do en procedimientos penales. Por mejor decir, en

pocas ocasiones una actuación de comprobación e investigación llevada a cabo por actuarios de la Hacienda Pública del Estado ha acabado, estando yo de asesor, en manos de la Fiscalía.

En dos de ellas, ya muy lejanas en el tiempo, a los ins-pectores se les ocurrió que la única manera de recaudar algo de sendas tramas de fraude, era irse contra el único contribuyente con capacidad de pago: una multinacional americana distribuidora de productos informáticos, en un caso, acusada de fraude carrusel; y una empresa catalana de gran arraigo del sector del cobre, que pasó por dicha penitencia por fiarse de la normativa regla-mentaria de IVA, que posibilitaba aplicar una renuncia a

la exención de IVA en el sector, si se obtenían certificados relativos a la situación de sus proveedo-res ¡emitidos por la propia administración tributaria!

En ambos casos, el juez de instrucción decidió con buen tino devolver la causa a la vía adminis-trativa, al no considerar la existencia de una actuación dolosa por parte de los sujetos investigados.

La tercera ocasión en la que me he visto en el trance de acompañar a un cliente en su tránsito por la pena de banquillo ha sido reciente. De hecho, está ocurriendo ahora mismo, lo que me ha dado la posibilidad –algo bueno hay que sacarle al asunto- de disfrutar de la lectura de varios artículos y un magnífico libro, afortunadísima ampliación de su tesis doctoral, de la inspectora Isabel Espejo Poyato, fallecida recientemente a una edad en la que debería estar prohibido que los hombres bue-nos nos dejaran.

No entraré mucho en el asunto de fondo que me ha llevado a las páginas escritas por Isabel, pues está ahora mismo sub iudice, pero sí diré que ha sido el fruto de una huida hacia delante de una actuaria que ya vio como le prescribía administrativamente un ejercicio -2010- y que 2011 esta-ba pendiente de un hilo -más bien, unas dilaciones sospechosas- el ejercicio -2011- del que ha pasado el tanto de culpa al Ministerio Fiscal, con unas acusaciones basadas fundamentalmente en unas declaraciones efectuadas por un proveedor que cambió tres veces -¡y por escrito!- la versión de los hechos, sin verse visto en imputación penal alguna por tal declaración falaz.

En esta misma columna he hablado de lo bondadosa que puede ser la punibilidad económica del delito contra la Hacienda Pública frente al régimen de infracciones tributarias no delictivo, lo que resulta una incoherencia que ha permitido que muchos personajes que vemos por la televisión se vayan de rositas, pagando unas cantidades más que razonables y con unos meses de cárcel que saben que no cumplirán.

Ese lado, tan absurdo como positivo, para el delincuente confeso y doloso, tiene su contrapunto con otra situación del todo desagradable con la que se encuentran los contribuyentes que, como es el caso del que les hablo, se ven obligados a bregar en un procedimiento penal con un material probatorio endeble que ha pasado fácilmente el tamiz de un fiscal no iniciado en materia fiscal y

que se basa en la ¿pericia? de un inspector de Hacienda que, con gran probabilidad, no es jurista y que, en palabras de Isabel Espejo, no requiere “una especialización jurídico-tributaria en ningún campo de su cotidiana actividad de aplicación de la norma tributa-ria, dado que todos sus miembros -los de la Aeat- son ex definitione especialistas en todo”.

En efecto, la imputación de un delito fiscal a un con-tribuyente que está siendo objeto de una inspección, lo postra en una situación de tal inseguridad e indefini-ción, sometido al albur de unos jueces y fiscales no doc-tos en lo tributario y confiados cerrilmente en uno de los testigos –el actuario- que actúa como pseudojuez y parte. “No son infrecuentes las condenas penales sobre la exclusiva base, prácticamente indiscutida, del infor-me inspector, que produce, con mayor o menor funda-mento, a menudo sin la adecuada confrontación, una inversión de la carga de la prueba, que sitúa al acusado en la necesidad de ofrecer una contraprue-ba en condiciones de práctica imposibilidad, pues se trataría de hacer una auténtica contrapericia que, tanto en términos técnicos, como temporales, no suele estar en condiciones de hacer”.

En definitiva, el pase del tanto de culpa al fiscal deja al investigado en una situación de auténti-ca indefensión, sometido a una imputación que el juez va a aceptar como dogma de fe y cuyo mate-rial probatorio se ha conseguido a espaldas del principio de no autoinculpación. Si a ello le añadi-mos lo “barata” que sale la pena, comparándola con la sanción administrativa, ¿quién se atreve a pelear?

La solución pasa, en palabras de la bien conocedora del tema Isabel Espejo, en que la imputación penal “no puede basarse en meros indicios, so pena de fomentar la desidia de la Administración Tributaria, que pudiera sentir la tentación de precipitar la dación del tanto de culpa, lo que produciría, para los órganos inspectores, un doble beneficio: cerrar el caso investigado y permitir que la liquidación se cerrara por el propio órgano jurisdiccio-nal penal, bajo la presión que entraña la amenaza de imposición de una pena y sin posibilidad de un control especializado; asumiendo, aquél, acríticamente, el infor-me de la Agencia Tributaria, introducido en el proceso penal como (pseudo)pericial”.

Más alto, más claro y con mayor ironía e introspec-ción, imposible. Isabel, tus enseñanzas seguirán con nosotros eternamente.

[Cuando me paro a contemplar]

El espejo del delito fiscal

He hablado en otras ocasiones de lo bondadosa que puede ser la punibilidad económica del delito

La imputación de un delito fiscal a quien está siendo objeto

de inspección, lo postra en una situación de inseguridad POR ESAÚ ALARCÓN GARCÍA Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Pocas veces me he visto implicado en procedimientos pena-les. Por mejor decir, en pocas ocasiones una actuación de comprobación e investigación llevada a cabo por actuarios de la hacienda pública del estado ha acabado, estando yo de asesor, en manos de la Fiscalía. En dos de ellas, ya muy lejanas en el tiempo, a los inspectores se les ocurrió que la única manera de recaudar algo de sendas tramas de fraude, era irse contra el único contribuyente con capacidad de pago: una multinacional americana distribuidora de produc-tos informáticos, en un caso, acusada de fraude carrusel; y una empresa catalana de gran arraigo del sector del cobre, que pasó por la penitencia por fiarse de la normativa de IVA.

La solución pasa, en palabras de la bien conocedora del tema Isabel Espejo, en que la imputación penal “no puede basarse en meros indicios, so pena de fomentar la desidia

de la Administración Tributaria, que pudiera sentir la tenta-ción de precipitar la dación del tanto de culpa, lo que produ-

ciría, para los órganos inspectores, un doble beneficio: cerrar el caso investigado y permitir que la liquidación se

cerrara por el propio órgano jurisdiccional penal, bajo la pre-sión que entraña la amenaza de imposición de una pena y

sin posibilidad de un control especializado; asumiendo, aquél, acríticamente, el informe de la Agencia Tributaria, introducido en el proceso penal como (pseudo)pericial”.

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[CONTINÚA]

partir de ahora, quien venda inmuebles a pérdida en España no tendrá que pagar el Impuesto de Plusvalía Municipal a Hacienda, tras la extensión de la nulidad que el Tribunal Constitucional (TC) dictaminó en otras dos sentencias previas, que afec-taban a los territorios forales de Guipúzcoa y Álava. Un dato importante a tener en cuenta, es que el TC ha anulado dos artículos, pero ha salvado la figura tributaria.

La sentencia supone un duro golpe para los Ayuntamientos. Las corporaciones loca-les recaudan en torno a 2.625 millones anuales con este tributo, pero tras esta sen-tencia, los asesores fiscales auguran un aluvión de reclamaciones de contribuyen-tes que tributaron pese a vender, donar, o heredar inmuebles por debajo del valor de compra. A este respecto, es preciso tener en cuenta, que las organizaciones de con-sumidores estiman que los afectados podrían sumar en torno a los 500.000.

En la Federación Española de Municipios y Provincias (Femp) reconocen que los ayuntamientos han empezado a realizar devoluciones ante la reclamación de los contribuyentes que han obtenido una sentencia a su favor, en la línea establecida por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, aún no son muchas las reclamaciones judiciales presentadas ante los tribunales.

Comienza el goteo de fallos judiciales Antonio Puentes y Manuel Escaplez, socios de PwC, en un informe dirigido a sus clientes avisan de que la recuperación del dinero no será fácil, porque “no puede rechazarse la práctica de prueba por la que se verifique la inexistencia de incremen-to de valor, por lo que será necesario aportar pruebas en orden a acreditar la inexis-tencia del incremento de valor”. Cuanto mayor sean las cantidades más complica-do será justificar las pérdidas.

Sin embargo, como ejemplo, el Ayuntamiento de Burgos tendrá que devolver lo cobrado a un ciudadano por el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) -conocido popularmente como impuesto de plusvalía municipal-, que vendió un inmueble con pérdidas, ya que lo vendió en menos precio del que lo compró, según dictamina el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en una sentencia, de 29 de marzo de 2017.

La ponente, la magistrada Fresco Simón, estima que la exigencia del Impuesto -máxime si se tiene en cuenta que es directo-, sin haberse producido plusvalía, con-traviene los principios que rigen el sistema tributario, tal y como los mismos se establecen en la Constitución y en la Ley General Tributaria. Y razona que “lo determinante, atendiendo a la natu-raleza y finalidad del Impuesto, es la existencia de un incremento real del valor del terreno debien-do entenderse que la aplicación de los criterios legales de cuantificación de la base imponible solamente pueden tenerse en cuenta cuando existe el incremento real del valor del terreno, que es lo que, según el hecho imponible, grava el Impuesto y permite su liquidación”.

El recurrente acredita “suficientemente” en este litigio, que en el periodo de tiempo que trans-curre entre el momento en el que adquiere el inmueble y el que se vende, no ha existido ningún incremento del valor del terreno. No obstante, el golpe podía haber sido aún más fuerte, ya que

la mayoría de los españoles solo podrán reclamar los últimos cuatro años por lo pagado por el Impuesto sobre Plusvalía Municipal o el céntimo sanitario, por-que la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público -Ley 40/2015, de 1 de octubre, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016-, limita las posibilidades de reclamar por responsabilidad patrimonial del Estado, lo que puede suponer la recuperación de la totalidad de lo pagado por leyes declaradas inconstitu-cionales o no ajustadas al Derecho comunitario más los intereses de demora.

Así lo ponía de manifiesto el magistrado del Tribunal Supremo (TS), Juan Gonzalo Martínez Micó en su intervención en una jornada organizada por la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF), en colaboración con la Universidad Pontificia de Comillas-ICADE. A pesar de ello, Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas y Cusí, indica que “no conozco a nadie que haya vendido en los últimos cuatro años por un precio mayor que el que compró, así que la cifra de cobros indebidos exigibles por los ciudadanos se eleva a más de 8.600 millones de euros”.

Lo que está claro es que, como explica Pedro Martín, socio director de la firma de abogados Legal y Económico, “el Gobierno deberá abordar una reforma en profundidad de este impuesto municipal para que no intervenga en operaciones en las que se hayan pro-ducido minusvalías”.

Principio de capacidad económica El TC declara la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la Ley Reguladora

de las Haciendas Locales, pero “solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor”. Ahora -señala-, corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, llevar a cabo “las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto”.

Las dos diputaciones forales afectadas por las primeras sentencias del TC, ya modificaron su norma tributaria para no gravar las ventas a pérdidas. Para ello, han separado el valor del suelo y el valor de construcción para el cálculo de la base imponible del tributo.

La sentencia, de la que es ponente el magistrado Ollero Tassara, considera que el Impuesto de Plusvalía Municipal vulnera el principio constitucional de capacidad económica en la medida

A


La Plusvalía Municipal cambiará sus reglas Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos Urbanos (IIVTNU)

El Tribunal Constitucional ha anulado definitivamente los artículos de la Ley estatal que regulan la formación de la base imponible del tributo local

J. A.

[Fiscal]


determinar el incremento de valor sometido a tributación- pueden ser objeto de una actualiza-ción, incluso a la baja, por aplicación de los coeficientes previstos en las leyes de Presupuestos Generales, consiguiéndose, eventualmente, la reducción del importe del tributo. Siendo cons-ciente el legislador estatal de que las circunstancias del mercado inmobiliario han cambiado como consecuencia de la crisis económica y de que los valores catastrales se han visto afecta-dos negativamente, introdujo -desde 2014- la posibili-dad de aplicar unos coeficientes de actualización del valor catastral que no sólo sirven, en unos casos, para aumentarlo, sino también, en otros, para reducirlo.

Una reforma sustancial A diferencia de lo que venía sucediendo hasta 2013, cuando se aplicaba un único coeficiente de actualiza-ción del valor catastral, el artículo 16 de la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, dio nueva redacción al artículo 32 del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario para prever la posibilidad de actualizar los valores catastrales de los bienes inmuebles urbanos, a petición de los Ayuntamientos, siempre que existiesen diferencias sustanciales entre los valores de mercado y los que sirvieron de base para determinar los valores catastrales vigentes, y siempre que hubiesen transcu-rrido al menos cinco años desde la entrada en vigor de los valores catastrales derivados del anterior procedi-miento de valoración colectiva de carácter general.

La reducción prevista en las diferentes leyes presu-puestarias para los inmuebles con ponencias de valo-res aprobadas a partir de 2005 intenta adecuar el valor catastral al valor del mercado inmobiliario, a efec-tos del impuesto sobre bienes inmuebles. De esta manera, en la medida que el valor catastral que tiene asignado el terreno al momento del devengo es el parámetro fundamental para determinar el incremento de valor que ha experimentado a lo largo de un perío-do máximo de 20 años, no cabe duda de que la actua-lización de aquel valor, cuando lo sea a la baja, mediante la aplicación del coeficiente previsto -en el caso de que el Ayuntamiento lo haya solicitado a la Dirección General del Catastro-, provo-cará como consecuencia inmediata la reducción de la base imponible. Sin embargo, la reducción del incremento imputable al obligado tributario, en el supuesto de no estimarse un incremento, nuevamente solo serviría para minorar su importe, pero no para evitarlo, en abierta contradic-ción con el principio de capacidad económica del artículo 31.1 de la CE.

en que no se vincula necesariamente a la existencia de un incremento real del valor del bien, sino a la mera titularidad del terreno durante un periodo de tiempo. La sentencia reitera la doctrina establecida por el Tribunal en las sentencias 26/2017 y 37/2017, referidas, respectivamente, al establecimiento de este mismo impuesto en los territorios históricos de Guipúzcoa y Álava.

En dichas resoluciones, el Tribunal llegó a la conclusión de que el establecimiento por el legis-lador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucional-mente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica -artí-culo 31.1 de la Constitución Española (CE)-. Asimismo, señaló que, para salvaguardar dicho prin-cipio, el impuesto no puede en ningún caso gravar actos o hechos que “no sean exponentes de una riqueza real o potencial”.

Vinculado a la mera titularidad del inmueble El Pleno explica que el objeto del impuesto estatal ahora cuestionada es el incremento del valor que pudieran haber experimentado los terrenos durante un determinado intervalo de tiempo; sin embargo, el gravamen no se vincula necesariamente a la existencia de ese incremento, sino “a la mera titularidad del terreno durante un periodo de tiempo computable entre uno -mínimo- y veinte años -máximo-”. Por consiguiente, añade, “basta con ser titular de un terreno de naturale-za urbana para que se anude a esta circunstancia, como consecuencia inseparable e irrefutable, un incremento de valor sometido a tributación que se cuantifica de forma automática mediante la aplicación al valor que tenga ese terreno a efectos del impuesto sobre bienes inmuebles al momento de la transmisión, de un porcentaje fijo por cada año de tenencia, con independencia no solo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento”.

Es decir, el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado periodo temporal implica necesariamente el pago del impuesto, incluso cuando no se ha producido un incremento del valor del bien o, más allá, cuando se ha producido un decre-mento del mismo. Esta circunstancia, explica el Tribunal, impide al ciudadano cumplir con su obli-gación de contribuir “de acuerdo con su capacidad económica -artículo 31.1 de la CE-”.

La Ley atribuyen un resultado positivo de incremento de valor por la aplicación de unas reglas de determinación de la base imponible que no pueden dejar de aplicarse, dado su carácter impe-rativo. No contempla la posible existencia de una minusvaloración al momento de la transmisión de los inmuebles, con lo que estaría haciendo depender la prestación tributaria de situaciones que no son expresivas de capacidad económica y, en consecuencia, estaría sometiendo a tribu-tación manifestaciones de riqueza no ya potenciales, sino inexistentes o ficticias.

Por todo ello, el Tribunal declara la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 de la ley cuestionada, pero “solo en la medida en que no han previsto excluir del tributo las situaciones inexpresivas de capacidad económica por inexistencia de incrementos de valor”. A partir de la publicación de la sentencia, corresponde al legislador, en su libertad de configura-ción normativa, llevar a cabo “las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de ine-xistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana”.

Consideran los ponentes de estas sentencias, que los valores catastrales -que sirven para la

El tributo se considera constitucionalmente admisible siempre y cuando se respete el principio de capacidad económica

El Legislador introdujo unos coeficientes de actualización del valor catastral que sirven para aumentarlo o reducirlo

Los asesores fiscales auguran un aluvión de reclamaciones de contribuyentes que tributaron pese a vender con pérdidas

La tercera sentencia emitida por el Pleno afecta a

las liquidaciones realizadas en el territorio de régimen general

En su alegato, argumentaba el abogado del Estado, que antes de la reforma, el legislador configuró la determina-ción del incremento ‘real’ mediante el empleo de una regla de valoración que sólo podía ofrecer un valor referencial. Así, se justificaba que un contribuyente pudiese impugnar la liquidación si acreditaba la ausencia de un incremento gravable. Por el contrario, tras la reforma, al suprimirse el término ‘real’, no se condiciona nada. Aunque se evidencie “por una revisión catastral de los terrenos” que el contribu-yente ha obtenido una minusvalía, siempre va a existir una renta potencial gravable; por lo que el principio de capaci-dad económica quedaría siempre a salvo. Y concluía su razonamiento explicando que el fundamento del Impuesto no es gravar el incremento ‘real’ provocado por la diferen-cia de precios de venta y compra, sino la riqueza potencial, esto es, el incremento del valor del terreno experimentado por la acción urbanística del municipio en el que se encuentra, devolviendo a la colectividad parte del beneficio obtenido con fundamento en el artículo 47 de la CE, que dispone que “la comunidad participará en las plusvalías que genera la acción urbanística de los entes públicos”.

Plusvalías generadas por la acción urbanística pública

[Fiscal]


[CONTINÚA]

l Tribunal Constitucional, en una sentencia del pasado 11 de mayo, declara incons-titucional el artículo relativo al Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) -la denominada Plusvalía Municipal) en aquellos supuestos de transmisión de inmuebles, en los que no se produce incremento de valor como tal. Por lo que aquellos sujetos pasivos que han hecho frente a este tri-buto, cuando la transmisión se realizó con pérdidas, es decir, procedieron a la venta del inmueble a un precio inferior al de adquisición, podrán solicitar su devolución

Sin embargo, la sentencia no deja muy claro cuál es el sistema que se debe seguir para recuperar lo pagado, a quienes afecta y si se pueden aplicar efectos retroacti-vos al asunto. Como muestra de esta falta de claridad, la Federación de Municipios y Provincias (FEMP) ha anunciado su intención de solicitar al Ministerio de Hacienda y Función Pública que publique una nota aclaratoria sobre el procedimiento de actuación que debe seguirse por los Ayuntamientos hasta que se apruebe la refor-ma del impuesto. Además, se ha mostrado dispuesto a solicitar la creación de un grupo de trabajo conjunto Gobierno de España y Federación Española de Municipios y Provincias para concretar tanto los términos de la reforma del impuesto como la compensación de la pérdida de recaudación.

Alfonso Jiménez, socio director de Alfonso Jiménez Abogados, explica que “el TC no aclara en el contenido de las sentencias cuál es el procedimiento para que el con-tribuyente pueda demostrar que no hubo plusvalía en su operación, por lo que habrá que esperar para saber la posición de los entes municipales, sobre si con las escri-turas de compraventa del bien van a entender justificadas de manera suficiente que existen pérdidas o si, por el contrario, será necesario un mayor esfuerzo probatorio, lo cual podría implicar un mayor coste.

El notario de Lucena Joaquín Zejalbo Martín, cita en la revista Notarios y Registradores -del Colegio Notarial de Madrid-, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de febrero de 2017 -Recurso 15225/2016-, que ante una petición de devolución de ingresos indebidos ha declarado que conforme al artículo 221.3 de la Ley 58/2003, cuando se trate de actos firmes sólo puede instarse la devolución por medio de alguno de los procedimientos de revisión establecidos en los apartados a), c) y d) del artículo 216 o a través del recurso extraordinario de revi-sión, artículo 244, y no suscitando una pretensión autónoma. En consecuencia con-sidera que procede, en principio, el estudio de los aludidos apartados del artículo 216 que regu-lan las siguientes clases de procedimientos de revisión: la revisión de actos nulos de pleno dere-cho; la revocación; y la rectificación de errores.

Al margen de lo establecido en la Ley General Tributaria, señala Zejalbo, que se abre la posi-bilidad de recurrir a la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Para ello hay que recurrir a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin embargo, el notario comenta a renglón seguido que: “Los requisitos que exige para obtener la indemnización los hace prácticamente inviable, pues es preciso que exista un recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la actuación administrativa que ocasionó el daño

en el que se hubiese alegado la inconstitucionalidad, que se hubiese desestimado mediante sentencia firme. La doctrina entiende que la nueva regulación puede rozar la inconstitucionalidad, siendo un tema debatido sobre el que discrepan administrativistas y fiscalistas, remitiéndonos a la obra citada de la profe-sora Begoña Sesma”.

Además, se plantea la diferencia de tratamiento entre los que han autoliquidado el Impuesto y los que ha sido el Ayuntamiento quien ha procedido a efectuar la liquidación, puesto que el tratamiento legal es dife-rente. En el primer caso, podrán reclamar si aún no han transcurrido cuatro años desde la fecha en que se tributó. Sin embargo, en el segundo caso, tan solo cuentan con un mes para que pase a ser considerada su firmeza y, por tanto, no se pueda reclamar.

No obstante, las cosas aún pueden complicarse mucho más, en situaciones como si las consideracio-nes del constitucional resultan aplicables a las adqui-siciones por herencia o donaciones, supuesto en los que no existe un coste económico equivalente al de la compra, comenta Alfonso Jiménez.

Para Manuel Esclapez, asociado Senior del Departamento Contencioso-Tributario de PwC, la medi-da en que no se limitan los efectos temporales de la sentencia -a diferencia de la sentencia relativa a la tasa judicial-, la expulsión podría conllevar la nulidad de toda liquidación que hubiera aplicado la fórmula del 107.2 o que simplemente no hubiera tenido en cuenta las pruebas aportadas, pues se trata de liquidaciones que aplican una norma declarada inconstitucional y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento

jurídico con efectos desde siempre. Concluye Esclapez -ver comentario en este mismo ejemplar de Iuris&Lex- que “si los Ayuntamientos pretenden mantener la postura de que la sentencia no puede aplicarse retroactivamente, nos veremos abocados a los tribunales, que a partir de ahora probablemente sí condenaran en costas a los Ayuntamientos que obliguen a sus contribuyentes a acudir a los mismos por no aceptar los efectos de la sentencia”.

El problema probatorio Como es lógico, el problema, es que los Ayuntamientos no están dispuestos a perder recauda-ción y por eso han pedido con carácter de urgencia que el Estado les compense.

[Fiscal]

E


Reclamar la Plusvalía puede ser un suplicioImpuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU)

La sentencia del Tribunal Constitucional deja en el aire asuntos tan importantes como el sistema para reclamar la devolución de lo tributado

EFE


la obligación de pagar, sí que están legitimadas para impugnar el pago de la plusvalía. Finalmente, señala David García Vázquez que “conviene no olvidar que el artículo 232 .d de la ley General Tributaria, establece que dentro de los sujetos no legitimados para interponer una reclamación económico administrativa a «los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato”.

Una ventanilla rápida “Para que la sentencia del 11 de mayo del Constitucional sea realmente efectiva, los Ayuntamientos deben de facilitar la devolución de los ingresos indebidos”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, que aboga por la creación de una ventanilla rápida que permita las devoluciones en un corto plazo de tiempo.

Para ello, propone que el Gobierno autorice la apli-cación del Fondo de Contingencia de las cantidades que sean necesarias de manera que los Ayuntamientos dispongan de los fondos necesarios para afrontar esta contingencia. “Posteriormente Hacienda deberá de realizar los ajustes que considere oportunos con los ayuntamientos en términos de défi-cit tolerado, línea de crédito, etc.”, apunta Navas. La alternativa -señala el letrado- “es caer en la tentación de ganar tiempo, dando largas a las reclamaciones y saturando la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Considera posible que algunos de los más de medio millón afectados renuncien a la reclamación si el pro-ceso es largo y farragoso. “Es una posible tentación, pero no sería aplicar con efectividad la sentencia del Constitucional ni acatarla plenamente”, sentencia.

En opinión del socio-director de Navas& Cusi, debe-ría de bastar con la presentación de las escrituras de compra y de venta o herencia además del justificante del pago del impuesto. Pero el propio Constitucional remite al legislador para la definición de la minusvalía.

“Puede que el legislador opte por un peritaje o tasación; en nuestra opinión, sería innecesa-rio. En una economía de mercado debería de bastar con las escrituras”, señala Navas, quien advierte de un escenario que califica de “peor”: que la minusvalía se calcule en función de los valores catastrales. “Fue la pretensión de la Abogacía del Estado tumbada por el Constitucional porque no hay rentas potenciales a gravar, sino que dichas pretendidas rentas potenciales son irreales o ficticias”, recuerda el letrado.

Auxiliadora Blázquez Godoy, letrada de Iure Abogados “Es imprescindible poder contar con un medio de prueba para poder establecer que no ha existido ese incremento de valor susceptible de tributación, para poder pedir dicha devolución. Lo que supone que a parte de esa diferencia económica entre el precio de venta y el de adquisición, debe existir otro medio adicional que per-mita concluir que realmente el valor real del inmueble es inferior y, por tanto, no hay incremen-to. Una vez se cuente con dicha tasación, o cualquier otro medio de prueba puede procederse a la reclamación”. Y añade que “la documentación que debe tener el contribuyente para poder plantear la reclamación correspondiente es por un lado, el justificante de pago del impuesto y la documentación que acredite la pérdida de valor, en la que no es suficiente con la escritura de transmisión en la que consta la diferencia entre el precio de venta y el de adquisición”.

En el caso en que dicha solicitud sea rechazada se deberá plantear el recurso correspondien-te o bien plantear directamente una reclamación económico administrativa ante el Tribunal com-petente. Si se pone fin a la vía administrativa y se abre la vía judicial se deberá presentar el recur-so contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad competente, el cual con la documentación aportada y atendiendo a la sentencia del TC deberá proceder a su devolución más los correspondientes intereses. Blázquez Godoy recuerda que: “puede ocurrir que en próximas sentencias del Tribunal se ponga algún tipo de limitación a la capacidad de reclamar, si bien hasta la fecha, pueden reclamar este tributo todos aquellos contribuyentes que hayan hecho frente a este tributo en los últimos cuatro años”.

Mientras tanto, para Patricia Suárez, presidenta de Asufin: “Somos los contribuyentes los que, con nuestros impuestos, pagamos los tribunales de justicia. No podemos pagar dos veces un error, la Administración tiene que facilitar a sus ciudadanos la devolución de este impuesto lo antes posible.”

Posturas enfrentadas “El caso más común lo encontramos en aquellos compradores que se ven obligados a pagar el impuesto por la cláusula contractual establecida en la escritura de compraventa, en la que el vendedor -Sujeto pasivo del impuesto, según la normativa reguladora del mismo-, traslada el pago de la plusvalía al comprador”, explican David García Vázquez, responsable del área Fiscal de la consultora Ayming. Respecto a esta cuestión, la opinión de la doctrina administrativa y los tribunales de nuestro país es muy diversa. Así en la consulta tributaria de la Dirección General de Tributos de fecha 2 de marzo del 2017, en la que se considera que en un contrato de arren-damiento financiero inmobiliario entre un particular -que actúa como adquirente- y una entidad financiera, el adquirente se encuentra legitimado, pues es el que paga efectivamente el impues-to y por consiguiente sus intereses legítimos y directos resultan afectados por esta liquidación.

Mientras que en la sentencia de TSJ de Andalucía de 21 de noviembre del 2016, se estable-ce que el contribuyente que se halla contractualmente obligado al pago del IIVTNU, no ostenta legitimación procesal para impugnar la liquidación del citado impuesto. Criterio defendido, ya con anterioridad, por la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de octubre del 2011.

Pero incluso los propios tribunales se contradicen; así en la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 22 de diciembre del 2015, se establece que aquellas personas que asumen por contrato

[Fiscal]

Hay dudas sobre si es aplicable a las herencias o donaciones en las que el coste económico es distinto al de la compra

Los ayuntamientos esperan una nota aclaratoria sobre el procedimiento de actuación hasta que se reforme el Impuesto

Habrá que esperar para saber si con las escrituras de compra y venta del bien será suficiente para demostrar las pérdidas

Al margen de la Ley General Tributaria es posible recurrir

a la dificultosa responsabilidad patrimonial del Estado legislador

La Asociación Española de Asesores Fiscales y Gestores Tributarios (Asefiget)considera que se trata de un impues-to “injusto y confiscatorio” que produce una doble tributa-ción -IRPF e IIVTNU- conculcando el artículo 31 de la Constitucción Española en cuanto a la capacidad económi-ca de los obligados tributarios. Por este motivo, reclama al legislador que, en el desarrollo de la configuración norma-tiva de la Sentencia, modifique algunos aspectos clara-mente perjudiciales para el contribuyente. Uno de ellos reside en la fórmula utilizada para el cálculo del impuesto. Actualmente no se está calculando el incremento de valor por el tiempo transcurrido entre la adquisición y la transmi-sión, sino por los años que transcurrirán desde la transmi-sión. En este sentido, Asefiget propone que la base imponi-ble se establezca en base a la operativa que se establece en la Ley 35/2006 de IRPF, tomando los valores reales, tanto del momento de la transmisión, como del momento de la adquisición, siendo la base imponible la proporción sobre el total, del valor del terreno del último recibo del Impuesto sobre Inmuebles, aplicando unos tipos impositi-vos justos y proporcionados.

Los asesores fiscales abogan por reformar con urgencia el tributo


E l Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado parcial-mente inconstitucionales y nulos varios artículos de la

Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o plusvalía municipal, Este fallo sucede a otros dos recaídos en meses anteriores que en el mismo sen-tido, declararon la no conformidad con la Carta Magna de pre-ceptos reguladores de la plusvalía municipal si bien en rela-ción a la normativa foral de Guipúzcoa y Álava.

En ambos casos, el Constitucional ha declarado la incons-titucionalidad de preceptos reguladores de la plusvalía muni-cipal sólo cuando se someten a tributación situaciones en las que no se ha producido un incremento de valor del terreno al momento de la transmisión, pues no cabe gravar situaciones

inexpresivas de capacidad económica de conformidad con el principio de la Constitución. Las transmisiones de inmuebles en las que el valor de terreno en el momento de la transmisión es infe-rior al valor del que gozaba cuando fue adquirido han sido profusas en el periodo de crisis económica atravesado en la última década. Ello ha motivado que los fallos del Constitucional hayan generado una gran expectación e interés no sólo en el mundo jurídico y económico sino también en la opinión públi-ca en general, habida cuenta la efectividad ‘erga omnes’ de la que gozan estas sentencias, que bene-fician a la generalidad de contribuyentes. Es importante matizar que esta eficacia jurídica frente a todos no va a significar el derecho automático a la devolución en todos los supuestos en los que la ‘plusvalía municipal’ gravó transmisiones con inexistencia de incremento de valor. En la práctica, cons-tantes las normas tributarias vigentes, no todos los contribuyentes que vendieron a pérdidas van a poder recuperar la ‘plusvalía municipal’ pagada. En este punto es necesario verter claridad en el deba-te sobre este impuesto local que ha abierto la sentencia del Tribunal Constitucional y subrayar la exis-tencia de unos límites temporales y procesales, que condicionarán en gran medida el derecho a recu-perar un impuesto que, en puridad, no debió ser satisfecho a los Ayuntamientos en estos casos y que por dicha razón ha recibido tacha de inconstitucionalidad.

Así, los contribuyentes van a encontrarse en la práctica distintas situaciones en las que gozarán de mayores o menores posibilidades de éxito en función de la actuación de los referidos límites. i) Por un lado, si el contribuyente que transmitió a pérdidas abonó la plusvalía municipal mediante la presentación de una autoliquidación podrá solicitar al Ayuntamiento la rectificación de dicha autoli-quidación fundamentada en la aplicación de la sentencia del Constitucional, siempre y cuando no hayan transcurrido cuatro años desde que finalizó el plazo previsto para presentar la autoliquidación o desde que ésta se presentó efectivamente si se realizó fuera de plazo. Si el plazo de cuatro años hubiera transcurrido, el contribuyente no tendrá derecho a recuperar la plusvalía municipal pagada aun siendo un gravamen claramente contrario a la doctrina sentada por el Constitucional, al entrar en juego los plazos prescriptivos.

(ii) El segundo supuesto sería el de contribuyentes que habrán abonado la plusvalía municipal mediante una liquidación tributaria practicada por el propio Ayuntamiento. Aquí las posibilidades de

recuperar el impuesto son más exiguas, ya que el contribuyente tiene el plazo de un mes para impug-nar mediante la interposición de recursos administrativos dicha liquidación, y si no lo ha hecho o lo hizo pero finalmente obtuvo una resolución desfavorable que no recurrió y devino firme, en estos casos, verá precluida la posibilidad de recuperar la “plusvalía municipal” pagada de forma injusta a la luz de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Sólo si el contribuyente recurrió la liqui-dación tributaria, obtuvo una sentencia desfavorable firme y había alegado en el procedimiento la inconstitucionalidad de la plusvalía municipal puede recuperar el impuesto abonado, vía responsa-bilidad patrimonial del Estado Legislador establecida en la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público. iii) Finalmente, los que pagaron la liquidación tributaria pero no recurrieron podrían acudir a la vía del procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho pero con pocas garantías de éxito al no prever la Ley ningún supuesto de nulidad específica para estos casos.

La cuestión de la devolución de la plusvalía municipal como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional precisa por tanto de un asesoramiento riguroso, pues constantes las circunstancias y hasta tanto el legislador no arbitrase un mecanismo específico de recuperación de lo debidamen-te ingresado, las normas tributarias vigentes dejan un margen para la recuperación del dinero abo-nado bastante más estrecho de lo que en un primer momento se puede pensar y ello fundamental-mente por dos razones.

En primer lugar, porque hoy sólo afecta a los supuestos en los que tributan situaciones en las que no existan incrementos de valor del suelo -no obstante se encuentra pendiente de resolución la cues-tión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid referida a una transmisión existiendo incremento de valor, pero siendo éste muy inferior a la cuantía de la plusvalía exigida, con quiebra del principio de no confiscatoriedad-. En segundo lugar, porque en los términos expuestos, ha quedado sentado que aun habiéndose abonado la plusvalía municipal cuando no ha existido incremento de valor habrá de analizarse cada supuesto concreto, estudiando la viabilidad de la reclamación en función de cómo operan los límites procesales y tem-porales señalados para no dar pasos en falso, y en cualquier caso, acreditando la inexistencia de incremento del valor del terreno mediante prueba bastante.

Según Ulpiano “la Justicia es el hábito de dar a cada cual lo suyo”, sin embargo y contrariamente a la famosa cita del jurista romano, la realidad es que la sentencia del Tribunal Constitucional no va a beneficiar, de momento, a todos los contribuyentes que pagaron el impuesto sin que existiese incremento del valor del suelo y por tanto, aun tributando injustamente por una riqueza ficticia o inexistente, se verán en muchos casos vedados de la posibilidad de recuperar su dinero. Queda pues en manos del legislador evitar que esto suceda y para ello es deseable que se articule un mecanis-mo que permita la recuperación de las cuotas de “plusvalía municipal” ingresadas por todos los contribuyentes en supuestos de transmisión a pérdidas, en garantía del princi-pio de igualdad en aplicación de la ley.

A vueltas con las devoluciones de la ‘Plusvalía Municipal’

Los contribuyentes van a encontrarse distintas situaciones en las que gozarán de mayores o menores posibilidades de éxito

La cuestión de la devolución como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional precisa de un asesoramiento riguroso

POR REMEDIOS ARANDA Abogada en Legal y Económico y gestora administrativa del Máster en Derecho Autonómico y Local

El Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado par-cialmente inconstitucionales y nulos varios artículos de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o ‘plusvalía municipal’, Este fallo sucede a otros dos recaídos en meses ante-riores que en el mismo sentido, declararon la no confor-midad con la Carta Magna de preceptos reguladores de la ‘plusvalía municipal’ si bien en relación a la nor-mativa foral de Guipúzcoa y Álava. En ambos casos, el Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad.

Según Ulpiano “la Justicia es el hábito de dar a cada cual lo suyo”, sin embargo y contrariamente a la famo-

sa cita del jurista romano, la realidad es que la sen-tencia del Tribunal Constitucional no va a beneficiar,

de momento, a todos los contribuyentes que pagaron el impuesto sin que existiese incremento del valor del

suelo y por tanto, aún tributando injustamente por una riqueza ficticia o inexistente, se verán en muchos

casos vedados de la posibilidad de recuperar su dinero. Queda pues en manos del legislador evitar

que esto suceda.

[A fondo]


H ace unos días tuve el privilegio de ser invitado a unas jornadas organizadas en Sevilla por el

Instituto de Estudios Fiscales y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, sobre el presente y futuro de la financiación local con especial incidencia en los aspectos tributarios. Allí nos dimos cita todos los actores implicados en la cuestión de la plusvalía muni-cipal: magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, representantes de los municipios, del gobierno, catedráticos y abogados especializados en materia de tributación local.

La celebración de la jornada coincidió con la publica-ción de la esperada sentencia del Tribunal Constitucional sobre la cuestión de las plusvalías en territorio común, con lo que se escenificaron las distin-

tas posturas en relación al tema y múltiples dudas que, lejos de ser resueltas por la sentencia, han surgido como consecuencia de la misma.

La primera y fundamental es la relativa a la retroactividad del fallo desde el punto de vista de los representantes de las distintas administraciones, que consideran que no está clara la posibilidad de que la sentencia dé lugar a devoluciones de liquidaciones por plusvalías ya devengadas e ingre-sadas. Respecto a esta cuestión, el propio magistrado del Tribunal Constitucional señaló que, sien-do uno de los principales objetos de debate en el seno de las deliberaciones del pleno del Tribunal, se optó por no limitar los efectos. Ello significa que el Tribunal, pudiendo optar por limitarlos -como por ejemplo hizo en el supuesto de la sentencia sobre las tasas judiciales-, optó por no hacerlo. Ello coincide con el criterio del Tribunal Supremo y de la mayoría de la doctrina, por lo que habría que descartar pretender esta limitación de la eficacia a supuestos en los que la sentencia no la prevé.

Conviene recordar que la denominada “eficacia prospectiva” se articuló como una excepción a la regla general de no limitación de la eficacia de las declaraciones de inconstitucionalidad, excepcionalidad que debe ampararse en razones de seguridad jurídica y señalarse expresamen-te en el fallo. Si los Ayuntamientos pretenden mantener la postura de que la sentencia no puede aplicarse retroactivamente, nos veremos abocados a los tribunales, que a partir de ahora proba-blemente sí condenaran en costas a los Ayuntamientos que obliguen a sus contribuyentes a acu-dir a los mismos por no aceptar los efectos de la sentencia.

Otra de las preguntas que nos hacemos doctrina y abogados es cómo se aplica una norma declarada inconstitucional pero de forma condicionada solo a situaciones en las que se acredita que no se ha producido incremento de valor. Si volvemos al ejemplo de las tasas judiciales, en aquel supuesto el Tribunal señalaba que la tasa judicial en sí misma no vulneraba la tutela judi-cial efectiva, sino que eran las cuantías que fijaban determinados preceptos de la norma los que vulneraban este principio.

El resultado no fue declarar la inconstitucionalidad “en la medida en que se pueda vulnerar la efectividad de la tutela judicial”, sino que se declararon inconstitucionales los preceptos por los

que se cuantificaba la tasa. En la práctica, en la medida en que el legislador no ha modificado la norma y han sido anulados los artículos para cuantificar la tasa, de facto no tenemos tasa judi-cial desde la publicación de la sentencia.

Si aplicáramos el mismo criterio seguido en materia de tasas judiciales a los preceptos decla-rados inconstitucionales en la plusvalía, nos encontraríamos con que los artículos se expulsan del ordenamiento y, por tanto, ya no se pueden aplicar, es decir que no cabría liquidar una plus-valía aplicando la fórmula del 107.2, con lo que, como en el caso de las tasas judiciales, no podría exigirse plusvalía alguna hasta que el legislador no modifique la norma. Por otro lado, en la medi-da en que no se limitan los efectos temporales de la sentencia -a diferencia de la sentencia rela-tiva a la tasa judicial-, la expulsión podría conllevar la nulidad de toda liquidación que hubiera apli-cado la fórmula del 107.2 o que simplemente no hubiera tenido en cuenta las pruebas aporta-das, pues se trata de liquidaciones que aplican una norma declarada inconstitucional y que, por tanto, ha sido expulsada del ordenamiento jurídico con efectos desde siempre.

Resultando la cuestión anterior quizá la más significativa, existen otras cuestiones que gene-ran gran incertidumbre y que tienen que ver con qué se entiende por incremento de valor y cómo se acredita, sin duda los tres casos que analiza eran paradigmáticos en el sentido de que la ausencia de incremento de valor era irrefutable. Hasta ahora los distintos juzgados y tribunales que han anulado las liquidaciones, han tomado las escrituras de adquisición y transmisión, así como periciales sobre la evolución del valor del suelo, pero en todo caso servirá cualquier medio de prueba y toda prueba es susceptible de interpretación. Es por lo que salvo casos paradigmá-ticos los Ayuntamientos van a rechazar la mayoría de las pruebas aportadas considerando que son insuficientes. Ello nos lleva a la necesidad de homogenizar criterios y medios probatorios para poder atender los miles de expedientes que ya se han planteado.

Por último y quizá lo que más preocupaba a los municipios es quien va a asumir el coste de las devoluciones, aquí los Ayuntamientos reclaman que sea el Estado legislador quien asuma la factura. Mucho nos tememos que los Ayuntamientos van a tratar de minimizar y retrasar al máximo las devo-luciones por la vía de oponer todas las posibles obje-ciones jurídico-procesales. En definitiva, todo parece indicar que la sentencia, lejos de cerrar la litigiosidad de la cuestión, va a alimentar más la confrontación. Sería deseable que la modificación de la norma impuesta por el tribunal llegue cuanto antes con la voluntad de cerrar esa litigiosidad, articulando un crite-rio claro que facilite la aplicación homogénea de la sen-tencia a todos los contribuyentes afectados, pues recordemos que -cuestiones procesales al margen- para el Tribunal Constitucional resulta inadmisible someter a gravamen una riqueza inexistente; por lo que en la medida en que no se corrijan estas situacio-nes, se producirá un enriquecimiento injusto.

Plusvalía Municipal, el acuerdo imposible

Si aplicáramos el criterio seguido para las tasas judiciales, los artículos se expulsan del ordenamiento y no se podrían aplicar

Todo parece indicar que la sentencia, lejos de cerrar la

litigiosidad de la cuestión, va a alimentar más la confrontaciónPOR MANUEL ESCLAPEZ ESCUDERO Asociado Senior del Departamento Contencioso-Tributario de PwC

La primera y fundamental es la relativa a la retroactividad del fallo desde el punto de vista de los representantes de las distintas administraciones, que consideran que no está clara la posibilidad de que la sentencia dé lugar a devolu-ciones de liquidaciones por plusvalías ya devengadas e ingresadas. Respecto a esta cuestión, el propio magistra-do del Tribunal Constitucional señaló que, siendo uno de los principales objetos de debate en el seno de las delibe-raciones del pleno del Tribunal, se optó por no limitar los efectos. Ello significa que el Tribunal, pudiendo optar por limitarlos -como por ejemplo hizo en el supuesto de la sen-tencia sobre las tasas judiciales-, optó por no hacerlo.

Lo que más preocupaba a los municipios es quien va a asu-mir el coste de las devoluciones, aquí los Ayuntamientos

reclaman que sea el Estado legislador quien asuma la fac-tura. Mucho nos tememos que los Ayuntamientos tratarán

de minimizar y retrasar al máximo las devoluciones por la vía de oponer todas las posibles objeciones jurídico-proce-

sales. Todo parece indicar que la sentencia, lejos de cerrar la litigiosidad de la cuestión, va a alimentar más la

confrontaciónSería deseable que la modificación de la norma impuesta por el tribunal llegue cuanto antes con la voluntad de cerrar esa litigiosidad, articulando un criterio claro que facilite la aplicación homogénea de la sentecia.

[A fondo]


os ayuntamientos quieren que el Estado les resarza de las devoluciones de liquidaciones del Impuesto de Plusvalía Municipal, parcialmente anulado por el Tribunal Constitucional (TC), que reclamen los contribuyentes con sentencias judiciales que así lo ordenen.

Así lo ha anunciado Abel Caballero, presidente de la Federación Española de Municipios y Provincias (Femp), que afirmó, tras la reunión de la Junta de Gobierno de la Federación, que “no puede ser que el coste de un impuesto mal diseñado por el legislativo lo tengan que soportar las Haciendas Locales y no la Estatal”. La Femp pide que se resarza “al 100 por ciento” la cantidad que los Ayuntamientos tengan que devolver a los contribuyentes.

El Tribunal Constitucional (TC), mediante tres sentencias consecutivas -una referida a la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en el régimen general, y las otras dos sobre las normativas forales de Guipúzcoa y Álava- adoptadas por el Pleno, ha determinado que, a partir de ahora, quien venda inmuebles a pérdida no tendrá que pagar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Inmuebles Urbanos (IIVITNU), cono-cido popularmente como de Plusvalía Municipal, a Hacienda.

Se trata de una consecuencia experimentada como conse-cuencia de la crisis económica, que ha derrumbado durante años los precios de venta de los inmuebles, muy por debajo de los de compra de años previos, pero con la urgencia en muchos casos de enajenación para afrontar malas situaciones económicas personales y familiares.

El Pleno del TC determina en estas tres sentencias que el objeto del impuesto regulado por las normas estatales es el incremento del valor que pudieran haber experimentado los terrenos en un determinado intervalo de tiempo. Sin embargo, la norma determina que el gravamen no se vincula a la existen-cia de ese incremento, sino a la mera titularidad del terreno durante un periodo de tiempo computable entre uno -mínimo- y 20 años -máximo-.

Aplicación automática Así, bastaba hasta ahora con ser titular de un terreno de naturaleza urbana para que se aplique a esta circunstancia, como consecuencia inseparable e irrefutable, un incremento de valor some-tido a tributación que se cuantifica de forma automática mediante la aplicación al valor que tenga ese terreno a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles al momento de la transmisión, de un porcentaje fijo por cada año de tenencia, con independencia no solo del quantum real del mismo, sino de la propia existencia de ese incremento.

Los ayuntamientos y las diputaciones, asociadas en la Femp, urgen al Ejecutivo a promover una proposición que acabe con el vacío legal y la inseguridad que existe en el cálculo de la base

imponible del impuesto tras la sentencia del Constitucional. Por ello, Abel Caballero ha destaca-do que la Femp ha propuesto al Ministerio de Hacienda dos posibles mecanismos para regulari-zar la situación del tributo a partir de ahora. Por un lado, se trataría de establecer un sistema de índices basado en los valores catastrales y la variación de los precios medios de los inmuebles.

A este respecto, el presidente de la Femp se refirió a la necesidad urgente de reformar el impuesto fijando su base liquidable con criterios y normas objetivas. “Se trata, explicó Caballero,

de legislar mandatando al Catastro a que elabore un índice anual, de corto plazo, sobre la evolución del valor de los suelos de naturaleza urbana”. Este índice recogería el aumento o dis-minución de ese valor, de forma que mostraría la evolución del mercado. “Así tendríamos un índice objetivo, una descripción razonable del mercado”, ha señalado el presidente, “y eso daría solución a lo que señala en su sentencia el TC”, que no existía en la anterior fórmula de cálculo.

El segundo mecanismo posible estaría basado en el precio de compra del inmueble menos el de venta. De este modo, solo se tributaría de existir plusvalía. La Federación, una vez aprobado el asunto, remitió a Hacienda estas recomendacio-nes para asegurar la constitucionalidad en el cálculo de este tributo local.

Trabajo delicado para los interventores El presidente de la Femp advertía que la propuesta de Hacienda y la solución “deben ser inmediatas”. Caballero señaló en su intervención ante los medios de comunicación que la Federación reclama al Gobierno que emprenda las iniciativas legislativas necesarias para garantizar que el cálculo del IIVITNU se ajuste a los contenidos de las sentencias emitidas al respec-to por el TC, “y se evite así el vacío legal y la inseguridad jurídica en los Consistorios” que, en estos momentos y a estos efectos, “lo están resolviendo los interventores con su buen criterio”.

De esta forma, los interventores de algunos municipios están resolviendo liquidaciones con sentencia favorable al contribuyente. Algunos de estos casos se pueden considerar muy claros, ha subrayado, al tiempo que recordaba que desde hace años venían avisando a Hacienda de la situación de inconstitucionalidad de esta figura impositiva. Caballero ha manifestado que toda la responsabilidad es del Estado y, por tanto, debe hacer frente a las demandas de devolución. “Esta situación ha creado una gran inseguridad jurídica a los contribuyentes y a los municipios”, concluyó. “Estamos del lado del ciudadano” -apostilló-, puesto que “es un impuesto aprobado por el Legislativo con un sistema fallido de la base imponible”.

Según los datos de Hacienda, el año pasado se recaudó por este impuesto algo menos de 2.000 millones de euros, por lo que el monto de reclamaciones podría rondar los 8.000 millones de euros.

[Fiscal]

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Los municipios exigen que Hacienda pague las devoluciones de la Plusvalía

La Femp urge al Ejecutivo a promover una proposición que acabe con el vacío legal y la inseguridad jurídica actual

La Federación ha propuesto al Ministerio de Hacienda dos posibles mecanismos para regularizar la base imponible

Abel Caballero, presidente de

la Femp. EE


P oco a poco, el clamor por mayores políticas socia-les de gasto se extiende como el aceite sin exten-

derse de forma correlativa la necesidad de replantear las políticas de ingreso que las financian. Esta es la dinámica de nuestro enfermizo Estado Social, que visualiza muy bien las ayudas que los ciudadanos reci-ben, pero oculta también muy bien la visibilidad de su financiación. En mi opinión, y no es la primera vez que lo digo, la buena salud de cualquier Estado Social exige visualizar los impuestos; estos, recordémoslo, no solo sufragan el coste de los servicios públicos indivi-sibles, por ejemplo, la seguridad nacional, sino tam-bién, y cada vez más, el de una larga lista de políticas sociales que financian servicios públicos divisibles, por ejemplo, la salud o la educación.

Desde esta perspectiva, pagar, por ejemplo, por los medicamentos, por las guarderías públi-cas, o por el transporte público nos permite percibir mejor el coste de tales servicios y ser a su vez más exigentes con su eficiencia. Pero eso, hay que reconocerlo, es impopular. Y por ello se insiste en que todo se ha de financiar con impuestos. Y ahí está la trampa. Preferimos no ver, a ver. Pero lo triste es que, si los impuestos se visualizaran, nos daríamos cuenta de que la pre-sión fiscal es asfixiante y muy poco redistributiva y empezaríamos a entender el porqué de esa consciente inconsciencia fiscal: la necesaria invisibilidad de los impuestos.

Y empezaríamos, claro está, a cuestionar la gestión de ese Estado Social. Sea como fuere, lo cierto es que el compromiso que se nos exige como contribuyentes ha de tener como corolario la transparente visualización de los mismos, esto es, cuánto pagamos cada uno, como y entre quien se distribuye su coste, y cuál es la eficacia y equidad de las diferentes políticas de gasto; cuestión, esta última, a la que hoy me voy referir brevemente ciñéndome, tan solo, al IRPF.

Según los datos que figuran en la Memoria de Beneficios Fiscales de los Presupuestos Generales del Estado para 2017, el importe de los incentivos fiscales en este último impues-to asciende a 7.790 millones de euros. Nos referimos a lo que se deja de ingresar por reduc-ciones, deducciones y exenciones. Esto quiere decir que la presión fiscal que soportan los con-tribuyentes que no tienen derecho a ellas es superior a la que correspondería a un sistema fis-cal sin exenciones. Las exenciones, se dice, contribuyen a la equidad. Pero hay que reconocer, también, que rompen la neutralidad alterando la propia equidad.

En definitiva, alguien paga el coste de las exenciones, esto es, lo que otros no pagan; y este alguien es quien no está exento. Sin embargo, si tenemos claro que todos hemos de contribuir de acuerdo con nuestro nivel de renta, hay que preguntarse, por ejemplo, por qué un contribu-yente que percibe una prestación de invalidez ha de estar exento de IRPF y otro que percibe un sueldo del mismo importe, no. En mi opinión, los dos han de tributar igual. Cosa distinta es que el mínimo personal, es decir, el umbral a partir del cual la renta ha de tributar, sea distin-to para un contribuyente con discapacidad que para otro sin discapacidad ya que, es obvio, las

necesidades vitales mínimas son en uno y en otro caso distintas. Lo mismo ocurre con las indemniza-ciones por despido. ¿Por qué han de estar exentas? ¿No son una renta fruto de los años de antigüedad y trabajo en la empresa? Pues han de tributar. Cosa distinta es cómo y cuánto ya que, en este caso, se trata de una renta plurianual, esto es, de una renta que se ha generado a lo largo de la vida laboral y no solo en un año. Pero es, no lo olvidemos, renta. Y así podríamos cuestionar todas y cada una de las exen-ciones. Y todo, no lo olvidemos, porque las exencio-nes obligan a una mayor presión fiscal para alcanzar los objetivos de ingreso o, si se prefiere, para sufra-gar el Estado del Bienestar. En definitiva, equidad frente a populismo electoral. La equidad, eso sí, puede ser impopular. Frente a ello, valentía, educa-ción y pedagogía.

Si nos centramos ahora en las reducciones y deducciones, existe, por ejemplo, una reduc-ción por el alquiler de determinadas viviendas habituales. Su objetivo es loable: reducir el stock de viviendas desocupadas facilitando el acceso a la vivienda a determinadas capas sociales. Perfecto; pero, ¿se está controlando si esto sucede? Es decir, ¿se ha reducido el stock de tales viviendas en la forma prevista?

Pues no lo sé. Nada se dice en los Presupuestos de cada año ni ningún partido de la opo-sición ha interpelado al respecto al Gobierno. Y claro, lo que unos se ahorran, otros lo pagan. Es pues imprescindible constatar si esa reducción tiene el retorno social esperado, esto es, si es eficaz, y cuál es su retorno económico, es decir, lo que se recauda de más por el alquiler de las vivien-das hasta entonces desocupadas. Y si la medida no es eficaz, hay que eliminarla o replantarla; y si no es económicamente asumible, hay que priorizar. Y así, con todas y cada una de las reducciones y deduccio-nes, maternidad incluida.

En definitiva, hay que depurar urgentemente los beneficios fiscales y replantear las cuantías del míni-mo vital con el objetivo de mejorar la equidad, avan-zar en lo que de verdad son políticas redistributivas, y tener mayor margen para financiar futuras políticas de gasto. Y todo, no lo olvidemos, en el marco de una verdadera e innovadora reforma de un modelo fiscal agotado y obsoleto en el contexto de una política de verdadera transparencia fiscal.

Transparencia fiscal

Las exenciones contribuyen a la equidad, pero hay que reconocer que rompen la neutralidad alterando la equidad

Nada se dice en los Presupuestos de cada año ni ningún

partido de la oposición ha interpelado al respecto al Gobierno

Poco a poco, el clamor por mayores políticas sociales de gasto se extiende como el aceite sin extenderse de forma correlativa la necesidad de replantear las políticas de ingreso que las financian. Esta es la dinámica de nuestro enfermizo Estado Social, que visualiza muy bien las ayu-das que los ciudadanos reciben, pero ‘oculta’ también muy bien la visibilidad de su financiación. En mi opinión, y no es la primera vez que lo digo, la buena salud de cual-quier Estado Social exige visualizar los impuestos; estos, recordémoslo, no solo sufragan el coste de los servicios públicos ‘indivisibles’, por ejemplo, la seguridad nacional, sino también, y cada vez más, políticas sociales.

Si la medida no es eficaz, hay que eliminarla o replantar-la; y si no es económicamente asumible, hay que priori-

zar. Y así, con todas y cada una de las reducciones y deducciones, maternidad incluida. En definitiva, hay que

depurar urgentemente los beneficios fiscales y replan-tear las cuantías del mínimo ‘vital’ con el objetivo de

mejorar la equidad, avanzar en lo que de verdad son polí-ticas redistributivas, y tener mayor margen para financiar

futuras políticas de gasto. Y todo, no lo olvidemos, en el marco de una verdadera e innovadora reforma de un

modelo fiscal agotado y obsoleto en el contexto de una política de verdadera transparencia fiscal.

[Reflexiones de un ciudadano-contribuyente]

POR ANTONIO DURÁN-SINDREU BUXADÉ Profesor de la UPF y socio director de DS, Abogados y Consultores de Empresa

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[CONTINÚA]

l Consejo europeo ha adoptado la versión definitiva de la Directiva modificada de lucha contra la elusión fiscal, que introduce las normas para hacer frente a las asi-metrías híbridas con los regímenes fiscales de países de fuera de la UE. Como fecha de aplicación de la Directiva modificada se ha fijado el 1 de enero de 2020.

Con ello, la Unión Europea (UE) ha dado el último paso para aprobar las nuevas nor-mas que prohíben a las multinacionales con actividad en el bloque comunitario reducir sus obligaciones fiscales aprovechando las diferencias entre los sistemas tributarios de los Estados miembros y los de países que no comunitarios. Los meca-nismos de asimetría híbrida son los que suelen utilizar las empresas multinaciona-les y entidades de otro tipo a fin de aprovechar las diferencias que existen entre dos o más países en el tratamiento fiscal de los instrumentos, organizaciones o transfe-rencias de carácter financiero. De esta forma, las empresas consiguen reducir su deuda tributaria global.

Los Estados miembros de la UE sufren importantes pérdidas de ingresos debido a las prácticas de planificación fiscal abusiva de algunas empresas multinacionales. Entre otras cosas, esto implica que otros contribuyentes tienen que asumir una carga fiscal mayor. La situación es especialmente grave dado que la UE está salien-do de una crisis económica, por lo que existe una necesidad clara de prevenir esas prácticas y de garantizar que la carga fiscal se distribuya de forma equitativa.

Aprovechar los desequilibrios legislativos Los desajustes híbridos se dan cuando dos jurisdicciones tienen sistemas tributa-rios distintos, que las multinacionales explotan para reducir sus obligaciones fisca-les totales. Las normas sobre las asimetrías híbridas tratan situaciones de asime-tría derivadas de dobles deducciones, de conflictos en la calificación de los instrumentos finan-cieros, pagos y entidades, o de la atribución de pagos.

Dado que podrían dar lugar a una doble deducción o a una deducción sin inclusión, Bruselas considera urgente establecer normas para que el Estado miembro implicado deniegue la deduc-ción de un pago, unos gastos o unas pérdidas, u obligue al contribuyente a incluir el pago en su renta imponible, según sea adecuado. No obstante, dichas normas se aplican solo a los pagos deducibles y no deben afectar a las características generales de los sistemas fiscales, tanto si se trata de sistemas clásicos como de sistemas de imputación. Estas prácticas generan una ero-sión de las bases imponibles del impuesto de sociedades.

Las normas adoptadas buscan asegurar que las empresas no hagan uso de estas disparida-des en el caso de acuerdos con países no europeos -las diferencias entre sistemas fiscales de Estados miembros están cubiertas por otra directiva-.

Las asimetrías de establecimientos permanentes híbridos ocurren cuando las diferencias entre las normas en la jurisdicción del establecimiento permanente y la jurisdicción de residen-cia para la atribución de las rentas y los gastos entre las distintas partes de la misma entidad dan lugar a una asimetría en resultados fiscales e incluyen aquellos casos en los que existe una asimetría en resultados debido a que no se tiene en cuenta un establecimiento permanente con

arreglo a la legislación de la jurisdicción de la sucursal. Esas asimetrías en resultados pueden dar lugar a una doble deducción o una deducción sin inclusión, por lo que deben ser eliminadas. En el caso de establecimientos permanentes no tenidos en cuenta, el Estado miembro en el que reside el contribuyente debe incluir las rentas que en otro caso se atribuirían al establecimiento permanente. Cualquier ajuste que sea necesario efectuar con arreglo a esta Directiva no debe en principio afectar a la atribución de los derechos de imposición entre jurisdicciones estableci-dos en virtud de un tratado de doble imposición.

Las entidades comunitarias consideran que, además, una solución uniforme a escala de la UE para este problema será más eficaz que la actuación individual que emprendan los Estados miembros por separado. Esto se debe principalmente a que las diferencias en las normas de los distintos Estados miembros pueden crear resquicios adicionales para los planificadores fiscales abusivos o debilitar la eficacia de las normas de otros países.

Por último, la diversidad de soluciones podría aumentar la inseguridad, así como la carga administrativa que soportan las empresas. Por consiguiente, el paquete sobre elusión fiscal es una iniciativa a escala de la UE destinada a hacer frente a distintos aspectos de las prácticas conocidas de elusión fiscal de las empresas en la UE. Además, establece una serie de medidas jurídicamente vinculantes contra la planificación fiscal abusiva. En concreto, pretende abordar

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La UE acorrala a la evasión transfronterizaDirectiva modificada contra la elusión fiscal

La norma trata de evitar los ‘desajustes híbridos’ entre dos jurisdicciones con sistemas tributarios distintos que las multinacionales explotan

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[Fiscal]


situaciones en las que los grupos empresariales aprovechan las disparidades entre los diferen-tes sistemas tributarios nacionales para reducir sus obligaciones fiscales globales. A tal fin, prevé disposiciones legales contra la planificación fiscal abusiva en relación con la limitación de intere-ses; las normas sobre imposición de salida, las relativas a las sociedades extranjeras controla-das, la norma general contra las prácticas abusivas y las normas sobre asimetrías híbridas.

Se persiguen cuatro categorías de asimetría híbrida: las híbridas resultantes de pagos en virtud de un instrumento financiero; las que son consecuencia de diferencias en la atribución de pagos rea-lizados a una entidad híbrida o un establecimiento permanente, también como resultado de pagos a un establecimiento permanen-te no tenido en cuenta; las derivadas de los pagos realizados por una entidad híbrida a su propietario o los pagos considerados rea-lizados entre la sede de dirección y el establecimiento permanente o entre dos o más establecimientos permanentes; y, por último, las dobles deducciones resultantes de pagos realizados por una enti-dad híbrida o un establecimiento permanente.

Un amplio paquete de medidas antievasión Con respecto a los pagos en virtud de un instrumento financiero, podría existir una asimetría híbrida si la deducción sin resultado de inclusión fuera atribuible a las diferencias en la caracterización del instrumento o los pagos realizados en virtud del mismo. Si la natu-raleza del pago le da derecho a una doble compensación fiscal con arreglo a la legislación de la jurisdicción del destinatario, como una exención del impuesto, una reducción del tipo impositivo o cual-quier crédito o reembolso del impuesto, debe considerarse que el pago da lugar a una asimetría híbrida en la medida del importe resultante objeto de infraimposición. No se considera que los pagos en virtud de un instrumento financiero den lugar a una asimetría híbrida si la compensación fiscal otorgada en la jurisdicción del des-tinatario se deba al estatuto fiscal del destinatario o al hecho de que el instrumento esté sujeto a un régimen especial.

Para evitar resultados imprevistos en la interacción entre la norma del instrumento financiero híbrido y los requisitos de capaci-dad de absorción de pérdidas impuestos a los bancos, y sin perjui-cio de las normas sobre ayudas estatales, los Estados miembros tendrán la capacidad de excluir del ámbito de aplicación de la Directiva los instrumentos intragrupo emitidos con el único propó-sito de satisfacer los requisitos de capacidad de absorción de pérdidas del emisor y no con el fin de eludir impuestos.

Esta normativa forma parte del paquete de medidas propuestas por Bruselas para combatir la evasión fiscal a raíz de las revelaciones de los llamados Papeles de Panamá.El paquete cons-

ta de una Comunicación sobre el paquete de lucha contra la elusión fiscal; una Directiva de lucha contra la elusión fiscal; una Recomendación sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los convenios fiscales; una revisión de la Directiva sobre cooperación adminis-trativa; o Comunicación sobre una estrategia exterior para una imposición efectiva.

La Directiva implementa recomendaciones de la OCDE para la erosión de las bases imponi-bles del Impuesto sobre Sociedades. Los ministros de Economía y Finanzas aprobaron la normativa a finales de febrero y el Parlamento Europeo, a finales de abril. Los Estados miembros dis-ponen hasta el 31 de diciembre de 2019 para transponer la direc-tiva a sus legislaciones nacionales. También pretende garantizar la transposición coordinada de las medidas de la OCDE contra la ero-sión de la base imponible y el traslado de beneficios, en particular por siete Estados de la UE que no pertenecen a la OCDE.

Los Estados dispondrán hasta el 31 de diciembre de 2018 para incorporarla a sus disposiciones legales nacionales, en lo que res-pecta a la imposición de salida, para las cuales tendrán hasta el 31 de diciembre de 2019. La Directiva modificada de lucha contra la elusión fiscal, que introduce normas para neutralizar las asimetrías híbridas con terceros países, debe aplicarse a más tardar el 1 de enero de 2020. Los Estados con normas específicas que sean igualmente eficaces a efectos de las normas de limitación de inte-reses establecidas en la Directiva de lucha contra la elusión fiscal podrán aplicarlas hasta que la OCDE alcance un acuerdo sobre unas normas mínimas, o hasta el 1 de enero de 2024 a más tardar.

La Comunicación sobre el paquete de lucha contra la elusión fis-cal explica el razonamiento político y económico subyacente a las medidas propuestas en el paquete. La Recomendación sobre la aplicación de medidas contra los abusos en detrimento de los con-venios fiscales ofrece asesoramiento a los Estados miembros sobre la forma de reforzar sus convenios fiscales frente a la acción de los planificadores fiscales abusivos. La revisión de la Directiva sobre cooperación administrativa busca modificar la norma vigente para introducir la práctica de presentar informes país por país entre las autoridades fiscales sobre información tributaria esencial relativa a empresas multinacionales.

La modificación permite que los Estados miembros detecten y eviten de forma más eficiente los mecanismos de elusión fiscal. El Consejo adoptó el proyecto de Directiva el 25 de mayo de 2016, tras haber llegado a un acuerdo sobre el texto en marzo de 2016. Finalmente, la Comunicación sobre una estrategia exterior para una imposición efectiva propone que los Estados miembros de la UE coordinen su actuación frente a los riesgos externos de elusión fis-cal de forma más estrecha y promuevan una buena gobernanza fiscal internacional.

Una solución uniforme a escala de la UE es más eficaz que la actuación individual de los Estados miembros por separado Como fecha de aplicación por los Estados de la UE de la nueva

Directiva modificada se ha fijado el 1 de enero de 2020

Los Estados miembros de la UE sufren importantes pérdidas de ingresos debido a las prácticas de planificación fiscal abusiva

Se busca asegurar que las empresas no hagan uso de las disparidades en el caso de acuerdos con países no europeos

Considera Bruselas que el objetivo de la Directiva es mejorar la resiliencia del mercado interior frente a las asimetrías híbridas. Este objetivo no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros actuando por separado, dado que los sis-temas nacionales del Impuesto sobre Sociedades son dispares y una acción independiente por parte de los Estados miembros no haría sino perpetuar la actual fragmentación del mercado inte-rior en materia de fiscalidad directa. Así, persistirían las inefi-ciencias y falseamientos en la interacción de las distintas medi-das nacionales, lo que a su vez daría lugar a una falta de coordi-nación. Debido a la naturaleza transfronteriza de las asimetrías híbridas y a la necesidad de adoptar soluciones válidas para el mercado interior en su conjunto, ese objetivo puede lograrse mejor a escala de la Unión. Por ello, la UE adopta medidas con arreglo al principio de subsidiariedad. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Mediante el establecimiento del nivel de protec-ción necesario del mercado interior, la Directiva solo pretende alcanzar un grado básico de coordinación dentro de la Unión, que es necesaria para alcanzar su objetivo.

Una nueva muestra de que la unión hace la fuerza en la comunidad

[Fiscal]


l Partido Popular se ha sumado a la enmienda del grupo parlamentario de Ciudadanos para blin-dar la figura de las Agrupaciones de Interés Económico (AIE), los vehículos de inversión utilizados para financiar proyectos cinematográficos.

Con este apoyo, la Comisión de Presupuestos del Congreso tumba el criterio de la Agencia Tributaria (Aeat), que abrió expedientes a tres AIE. La Agencia obligaba a los socios de estas enti-dades a devolver alrededor de 50 millones de euros porque consideraba que no tenían iniciativa sobre la producción de las películas, lo que no era un requisito exigido por el artículo 27.2 del Reglamento que desarrollaba la Ley del Cine en relación a los incentivos fiscales.

Ahora, tras la inclusión de esta enmienda en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el legisla-dor ha aumentado la protección a estos inversores y ha eliminado la incertidumbre sobre la que alertaban desde el sector. En este sentido, el texto incluye un párrafo que aclara los requisitos para considerar que una AIE tiene iniciativa de producción.

“Se considera productor a aquel que se encuentre debidamente inscrito en el Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, incluidas las Agrupaciones de Interés Económico, y sea titular de los derechos de propiedad de la producción en los términos establecidos en el artículo 24.2 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine”, precisa según indicaron agencias informativas.

Detalles de la enmienda La enmienda incluye, además, a quien, cumpliendo los requisitos que exige, se incorpore como coproductor a una obra ya iniciada, siempre que dicha incorporación se produzca con anteriori-dad a la calificación de la película. Los importes en este apartado se determinarán para cada coproductor en función de su respectivo porcentaje de participación en la película.

En el caso de incorporación a una obra ya iniciada, la norma considera costes de producción a los gastos realizados por quien se incorpora a la coproducción y a los realizados por el produc-tor inicial.

Estas inversiones en producciones españolas darán derecho a una deducción del 25 por cien-to respecto del primer millón de la base de la deducción, y del 20 por ciento sobre el exceso de dicho importe con un límite de 3 millones de euros.

Además, la normativa establece que la base de la deducción estará constituida por el coste total de la producción, así como por los gastos para la obtención de copias y los gastos de publi-cidad y promoción a cargo del productor. En este sentido, determina un límite para ambos del 40 por ciento del coste de producción. Al menos el 50 por ciento de la base de la deducción deberá corresponderse con gastos realizados en territorio español, según la redacción de la norma.

Básico para financiación de proyectos Las Agrupaciones de Interés Económico suponen un volumen importante en la financiación de los proyectos cinematográficos, de en torno a un 25 por ciento del presupuesto. Según expertos del sector consultados por elEconomista, las actas abiertas por la Aeat -que corresponden a tres de las operaciones más voluminosas e importantes- solo podían sostenerse por un interés recau-datorio de Hacienda.

Para Ciudadanos, la Administración ha creado “situaciones de incertidumbre que han afecta-do y siguen afectando gravemente al flujo de inversiones en producciones audiovisuales, espe-cialmente cinematográficas”. Los especialistas recuerdan que las AIE son un vehículo de inver-sión seguro, que se creó para atraer inversión de otros sectores al cine español.

Santander, Mediaset y Bankinter La enmienda en la Ley del Impuesto de Sociedades para blindar la figura de las AIE como inver-sores de producciones cinematográficas ha cargado de motivos a los socios de estos vehículos para plantar cara al Ministerio de Hacienda. Santander, Mediaset, Bankinter o Euskaltel son algu-nas de las empresas que se beneficiaron de las deducciones fiscales por invertir a través de AIE en tres películas que ahora la Agencia Tributaria ha anulado. En impacto total, afecta a cerca de una treintena de sociedades de muy diversos tamaños. El Fisco cerró las actas de inspección contra las AIE que financiaron la producción en España de Fast & Furious 6 (Universal Pictures), Furia de titanes (Warner Bros) y Fría luz del día (Summit Entertainment-Lionsgate) el pasado abril.

Según fuentes próximas a los inversores, grupos como Santander o Mediaset, dos de los más implicados, están estudiando recurrir la decisión de Hacienda y evitar así la devolución de las deducciones. Entre los afectados se encuentran un puñado de empresas familiares que se dedi-can a actividades tan diversas como la alimentación, la joyería, la instalación de ascensores o los electrodomésticos. Hay otras firmas, como Isolux Corsán, que igualmente han participado en estas películas, pero en su caso las pérdidas que ha registrado en los últimos años le han impe-dido anotarse las deducciones.

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IGNACIO FAES

El Congreso blinda los incentivos fiscales para inversores en el cine

Se mantiene la ventaja tributaria a estas figuras, que llegan a financiar el 25% de los proyectos cinematográficos

Santander, Mediaset y Bankinter estudian recurrir el ‘hachazo’ fiscal a las Agrupaciones de Interés Económico

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[Fiscal]


E l debate de presupuestos es el más impor-tante de los que se realizan en el

Congreso, quizás con la excepción de los deba-tes de investidura. Desde luego, los presupues-tos tienen mucha más importancia que las mociones de censura “de lucimiento” que atraen mucho más a los medios. Sin embargo, al tratarse de un debate que ocupa jornadas maratonianas, y en el que se vota literalmente miles de veces, resulta muy complicado de seguir. Pero tengamos en cuenta que los presu-puestos afectan mucho más a los ciudadanos que cualquier otra ley. Además de que los par-lamentos se crearon precisamente para apro-bar los ingresos y gastos del Estado, es decir

para aprobar las cuentas. El debate presupuestario de este año ha batido literalmente todos los récord: ha habido récord

de enmiendas, más de 6.000, de votaciones en una sola sesión, más de 600, y de horarios, una votación terminó pasada la medianoche... Y también hay que decirlo probablemente hayamos teni-do un debate con el récord de surrealismo y demagogia.

Hay que partir del hecho de que estos presupuestos partían del acuerdo entre el Partido Popular y Ciudadanos, con la mayoría más ajustada que se recuerda. Por otra parte, debido a los incumpli-mientos del déficit público de los anteriores gobiernos, tanto del PP como del PSOE, España está obligada a reducir el déficit de forma sustancial en este 2017, lo que afecta de forma sustancial a los presupuestos. Y no estamos obligados genéricamente, sino bajo una amenaza de multa que puede superar los 6.000 millones de euros.

Por otra parte, hay que recordar que estamos en prórroga presupuestaria, en la que llevamos cinco meses. Lo peor de todo es que es una prórroga de un presupuesto, el de 2016, pésimamen-te realizado, con unos ingresos completamente inflados. Esto supuso que hubo que realizar ajustes de no disponibilidad, cierres contables... es decir recortes descontrolados para evitar la multa de Bruselas cuando incumplimos el déficit el año pasado, y para mantener la credibilidad en los mer-cados financieros para poder colocar la deuda pública. Por otra parte, el Gobierno, ante la falta de mayoría, no se atrevió a llevar un decreto ley de prórroga para poner algo de orden en las cuentas.

Ante todo esto, alguien ajeno a la realidad política española habría esperado algo de respon-sabilidad para evitar acabar con la recuperación económica. Sin embargo, con la obvia excep-ción de Ciudadanos y de los demás partidos que han apoyado estas cuentas, la falta de respon-sabilidad del resto: Podemos, los independentistas y, sobre todos, del PSOE podemizado ha sido espectacular.

En primer lugar, la izquierda y los independentistas votaron en contra en el debate de totalidad, para devolver las cuentas al Gobierno. En este punto, el PSOE hizo honor a su palabra de que iba a votar en contra de los presupuestos, antes incluso de verlos y sin querer negociar nada. A conti-

nuación, estos partidos, PSOE, Podemos y separatistas catalanes presentaron el récord de enmiendas parciales que se recuerda a ningún proyecto de ley en España. Entre esas enmiendas, se proponían enmiendas a la totalidad a numerosos ministerios, lo que en la práctica suponía con-vertir votaciones normales en enmiendas a la totalidad del proyecto. Esto se debe a que según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, si se cae el presupuesto de una sección o ministerio, se cae el proyecto completo de presupuestos.

Por otra parte, las enmiendas del PP, el PSOE, Esquerra e Iniciativa suponían romper de forma radical el techo de gasto. Esto suponía no sólo contravenir el reglamento del Congreso, que esta-blece que los estados de ingresos y gastos se fijan de forma definitiva en el debate de totalidad, sino también el acuerdo de techo de gasto que el PSOE, antes de estar completamente podemi-zado, apoyó en el Congreso.

Sólo las 1.812 enmiendas del PSOE suponían un incremento de gasto público de 19.331 millo-nes de euros, es decir casi dos puntos más de déficit. Esto se pretendía financiar, fundamental-mente, cargando al fondo de imprevistos 9.582 millones de euros. El fondo de imprevistos de la sección 31 tenía 15 millones de euros. Es cierto que no todas las enmiendas se aprueban, pero esta estrategia suponía vender 9.582 plazas para un minibus de 15, lo que es políticamente una estafa. En realidad, ni el PSOE ni los demás grupos que presentaron estas enmiendas por impor-te de cerca de 61.000 millones, 46.000 a cargo del fondo de contingencia de 15 millones, que-rían que las enmiendas saliesen. Lo que estos grupos querían era que España no tuviese presu-puestos bajo ningún concepto.

En fin, para terminar este cuadro surrealista de oposición a cualquier precio, los partidos del No es No, recurrieron todas las votaciones que perdieron en la mesa, para acabar transaccionan-do miles de enmiendas horas antes de la primera votación en Comisión. Estos pactos entre par-tidos, en el caso de Compromis consigo mismo, suponían mantener las altas, pero dar de baja en otros sitios. Por ejemplo, el PSOE proponía construir comisarías a costa de dejar sin internet ni teléfono a la Policía y la Guardia Civil. Resultaba bastante evidente que ni los propo-nentes sabían que estaban intentando hacer, más allá de intentar que rechazasen sus enmiendas.

En fin, esto se puede calificar de filibusteris-mo, chapuza, oposición a cualquier precio... en cualquier caso, todo menos responsabilidad y aritmética elemental. Lo que queda claro, des-pués de todo esto, es que España va a tener presupuestos, y por tanto estabilidad política y económica, pese al PSOE y Podemos, y gracias a Ciudadanos.

* Francisco de la Torre Díaz es diputado y portavoz de Hacienda de Ciudadanos

[Desde mi torre]

Probablemente hayamos tenido un debate con el récord de surrealismo y demagogia

Hay que recordar que estamos en prórroga

presupuestaria, en la que llevamos cinco mesesPOR FRANCISCO DE LA TORRE DÍAZ Inspector de Hacienda del Estado*

El debate de presupuestos es el más importante de los que se reali-zan en el Congreso, quizás con la excepción de los debates de investi-dura. Desde luego, los presupuestos tienen mucha más importancia que las mociones de censura “de lucimiento” que atraen mucho más a los medios. Sin embargo, al tratarse de un debate que ocupa jorna-das maratonianas, y en el que se vota literalmente miles de veces, resulta muy complicado de seguir. Pero tengamos en cuenta que los presupuestos afectan mucho más a los ciudadanos que cualquier otra ley. Además de que los parlamentos se crearon precisamente para aprobar los ingresos y gastos del Estado, es decir para aprobar las cuentas. El debate presupuestario de este año ha batido literal-mente todos los récord: ha habido récord de enmiendas.

Para terminar este cuadro surrealista de oposición a cualquier pre-cio, los partidos del ‘No es No’, recurrieron todas las votaciones que

perdieron en la mesa, para acabar transaccionando miles de enmiendas horas antes de la primera votación en Comisión. Estos

pactos entre partidos, en el caso de Compromis consigo mismo, suponían mantener las altas, pero dar de baja en otros sitios.

Por ejemplo, el PSOE proponía construir comisarías a costa de dejar sin internet ni teléfono a la Policía y la Guardia Civil. Resultaba

bastante evidente que ni los proponentes sabían que estaban intentando hacer, más allá de intentar que rechazasen sus enmiendas. En fin, esto se puede calificar de filibusterismo,

chapuza, oposición a cualquier precio.

Surrealismo y chapuza en el debate presupuestario


[CONTINÚA]

l 75 por ciento de los casos del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) notificados como fraudu-lentos afectan a productos como el tabaco, la maquinaria eléctrica, el calzado, los textiles, el hie-rro y el acero, y China, los Emiratos Árabes Unidos, los Estados Unidos, Bielorrusia, Rusia y Ucrania son los países mencionados con mayor frecuencia como origen de dichas mercancías, según informa el Parlamento Europeo en su informe anual 2015 sobre la protección de los inte-reses financieros de la UE, aprobado en el pasado Pleno, del 16 de mayo.

Resalta el informe que China es el principal país de procedencia (80 por ciento) de mercancías fal-sificadas, seguida de Hong Kong, los Emiratos Árabes Unidos, Turquía y la India; pide a la Comisión que aborde estos problemas en las negociaciones comerciales con dichos países. Las pérdidas ocasionadas por la brecha del IVA -diferencia entre el importe del IVA efectivamente recaudado y la obligación fiscal total- y el fraude del IVA intracomunitario, supusieron unas pérdidas de ingre-sos en 2014 de 159.500 millones de euros y de 50.000 millones de euros respectivamente. Sólo el contrabando de cigarrillos supone unas pérdidas directas de ingresos aduaneros de más de 10.000 millones de euros al año. Una considerable proporción del tabaco de contrabando proce-de de Bielorrusia, por lo que los parlamentarios piden a los Estados miembros que presionen a este Estado para que combata el comercio ilícito de tabaco y la delincuencia organizada, y que impon-gan sanciones si es necesario.

La brecha del IVA oscila entre menos del 5 por ciento y más del 40 por ciento, según el país de que se trate. Y denuncian los europarlamentarios que solo dos Estados miembros, Reino Unido y Bélgica, recopilan y difunden estadísticas relativas a las pérdidas de ingresos provoca-das por el fraude del IVA transfronterizo. Por ello, la Cámara insta a los Estados miembros con el mayor número de irregularidades notificadas -Rumanía, Italia, España, Polonia, Hungría, Portugal y Lituania- a normalizar la situación urgente y eficientemente para invertir la tendencia.

A través del IVA se recaudó casi un billón de euros en 2014, y contribuyó a los recursos pro-pios de la Unión con 17.667 millones de euros, lo que representa el 12,27 por ciento de sus ingresos totales, en 2014. Esta figura tributaria es una importante y creciente fuente de ingresos de los Estados miembros. Por ello, el Parlamento Europeo solicita a la Comisión que establezca un sistema homogéneo destinado a la recopilación de datos comparables sobre irregularidades y casos de fraude en los Estados miembros sobre el IVA a fin de normalizar el proceso de notifi-cación y garantizar la calidad y comparabilidad de los datos proporcionados.

Sin acceso al intercambio de información Señala, además, que la Comisión no tiene acceso al intercambio de información entre los Estados miembros con miras a prevenir y luchar contra el fraude intracomunitario del operador desaparecido, comúnmente denominado fraude carrusel. Por ello, considera que la Comisión debe tener acceso a Eurofisc -red descentralizada de funcionarios de las administraciones tribu-tarias y aduaneras de los Estados miembros, que intercambian rápidamente información selec-tiva sobre posibles empresas y operaciones fraudulentas-, a fin de controlar mejor, evaluar y mejorar el intercambio de datos entre Estados miembros.

El Parlamento considera que el actual sistema del IVA, en particular tal y como se aplica a las operaciones transfronterizas, es vulnerable al fraude y a las estrategias de elusión fiscal, y que

solo el fraude intracomunitario del operador desa-parecido -comúnmente denominado fraude carru-sel- fue responsable de una pérdida de ingresos por IVA de aproximadamente 50.000 millones de euros en 2014.

El sistema de intercambio de información sobre el IVA (VIES) es, según señala el informe, una herramienta útil en la lucha contra el fraude, al permitir a las autoridades tributarias armonizar los datos sobre operadores en todos los países; pide a los Estados miembros que mejoren los tiempos de respuesta a la hora de facilitar información, contestar a las preguntas y reaccionar ante los errores detectados, tal y como recomienda el Tribunal de Cuentas Europeo.

Sin cifras sobre resultados de la lucha La corrupción afecta a todos los Estados miem-bros y adopta en particular la forma de delincuen-cia organizada, y no solo representa una carga para la economía de la Unión, sino que mina la democracia y el Estado de Derecho en toda Europa. A pesar de estas importantes consecuen-cias, el Parlamento Europeo denuncia que se des-conocen las cifras exactas, ya que la Comisión ha decidido no publicar datos en el informe sobre la política de lucha contra la corrupción de la Unión.

El fraude es un comportamiento irregular inten-cionado que constituye una infracción penal, y la irregularidad es el incumplimiento de una norma. El número de irregularidades fraudulentas y no fraudulentas notificadas en 2015 aumentó de forma significativa, en un 36 por ciento, lo que supuso un incremento del número de irregulari-dades registradas en comparación con 2014 hasta un total de 22.349 casos, debido a situacio-nes concretas en materia de política de cohesión en dos Estados miembros. Aunque el número de irregularidades aumentó en 2015, el importe correspondiente -3.210 millones de euros- regis-tró una ligera disminución del 1 por ciento con respecto a 2014 -3.240 millones de euros-. Pese a la reducción favorable del 11 por ciento en el número de irregularidades notificadas como frau-dulentas -de 1.649 en 2014 a 1.461 en 2015-, su importe total se incrementará en un 18 por ciento, pasando de 538 millones de euros en 2014 a 637,6 millones de euros en 2015.

El uso de documentación o declaraciones falsas o falsificadas constituye el tipo más común

[Fiscal]

E


Seis países encabezan el fraude en el IVAInforme del Parlamento Europeo sobre el ejercicio tributario 2015

China es el principal país de procedencia de mercancías falsificadas, seguida de Hong Kong, los Emiratos Árabes Unidos, Turquía y la India

EFE


Las irregularidades fraudulentas y no fraudulentas notificadas sobre el Fondo Europeo Agrícola de Garantía (Feaga) y el Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) ha ido en aumen-to durante, al menos, cinco años consecutivos, puesto que el número de casos notificados pasó de 1.970 en 2011 a 4.612 en 2015. Las irregularidades en el Feaga se han mantenido estables -6 por ciento con respecto a 2014 y 10 por ciento sobre 2011- y las relacionadas con el Feader han registrado un incremento constante.

Los importes financieros afectados descendieron de 211 millones de euros en 2011 a 119 en 2012, pero registraron un incremento constante hasta 394 millones de euros en 2015, con lo que el volumen de irregularidades no fraudulentas notificadas sobre el Feader se aproxima al 2 por ciento de la totalidad del fondo. Más de dos tercios del nivel estimado de erro-res en los gastos del Feder en 2015 se derivan de la ausencia de documentos justificativos del gasto y del incumplimiento de normas de contratación pública.

En el informe, se expresa su profunda preocupación por que en 2015 las irregularidades fraudulentas y no fraudulentas asociadas a la política pesquera común se hayan duplicado con respecto a 2014 y sean las más elevadas jamás notificadas, con 202 casos -19 fraudulentos y 183 no fraudulentos- que suponen un importe de 22,7 millones de euros -de los cuales 3,2 millones corresponden a los casos fraudulentos-.

Apoya el Parlamento Europeo el programa Hércules III, que constituye un buen ejemplo del planteamiento de aprovechar al máximo cada euro. Y subraya la apor-tación de este programa al refuerzo de las capacida-des de las autoridades aduaneras para controlar la delincuencia transfronteriza y de impedir que las mer-cancías falsificadas y el contrabando penetren en los Estados miembros. Pide a la Comisión que presente una evaluación intermedia de los resultados alcanza-dos por Hércules III sobre sus objetivos y que supervi-se el uso y la eficacia de las subvenciones concedidas.

Y aboga, también, por que Bruselas estudie la posibilidad de imponer a todos los Estados miembros el uso obligatorio de la herramienta de puntuación del riesgo ARACHNE, a fin de aumentar las medidas de lucha contra el fraude. Finalmente, defiende el periodismo de investi-gación, que desempeña un papel clave a la hora de fomentar el nivel de transparencia necesa-rio en la Unión y los Estados miembros. Aboga por alentar y apoyarlo por medios legales, tanto en los Estados miembros como en la Unión.

de fraude con un 34 por ciento, mientras que la mayor parte de irregularidades notificadas como fraudulentas -52 por ciento- se detectó en el sector agrícola, y el porcentaje más alto de detec-ción de irregularidades fraudulentas -75 por ciento- correspondió a los sistemas de control admi-nistrativo previstos en los reglamentos sectoriales.

Se queja el Parlamento de que en el caso de las irregularidades notificadas como no fraudu-lentas, 537 de las 538 irregularidades notificadas por Irlanda se refirieran a información históri-ca para el período de programación 2000-2006, y que 5.105 de las 5.619 irregularidades noti-ficadas por España relativas al sector de la política de cohesión fueran detectadas a lo largo del período 2007-2013 y se notificaran todas juntas en 2015. En el caso de Holanda, se notificó un único caso relativo al sector pesquero en 2014 frente a los 53 casos de 2015.

Por ello, la Eurocámara hace hincapié en que la situación de los Estados miembros que no están transmitiendo información a su debido tiempo o que aportan datos imprecisos se repite desde hace muchos años. Destaca que no es posible efectuar comparaciones ni llevar a cabo una evaluación objetiva del alcance del fraude en los Estados miembros de la Unión Europea.

Simplificar la legislación comunitaria Anima a la Comisión a perseverar en sus esfuerzos por desarrollar programas como REFIT, que simplifiquen la legislación, al considerar que contribuye a reducir el número de irregularidades, ligadas a normas y requisitos complejos. Una reducción de la carga administrativa supone un ahorro de costes para las Administraciones Públicas y los ciudadanos de la Unión, y alienta asi-mismo a los beneficiarios a acogerse a nuevos programas de la Unión. Además, los Estados miembros gestionan en torno al 80 por ciento del presupuesto de la Unión, por lo que Bruselas debe prestarles apoyo a fin de elaborar estrategias nacionales de lucha contra el fraude.

Insta el Parlamento a los Estados miembros a que recuperen los importes adeudados de los recursos propios tradicionales (RPT) -derechos de aduana, exacciones reguladoras agrícolas y cotizaciones en el sector del azúcar- con mayor rapidez, especialmente a aquellos Estados miem-bros que necesitan recuperar los importes más altos; insta a Grecia, Rumanía, Letonia, Malta y Holanda a que mejoren su recaudación de los RPT, ya que su porcentaje de RPT adeudados se mantiene significativamente por encima de la media de la Unión del 1,71 por ciento, alcanzan-do el 8,95 por ciento, el 5,07, el 5,04, el 3,84 y el 3,81 por ciento, respectivamente. Los 241 casos notificados sobre cigarrillos de contrabando suponen una pérdida de RPT estimada en 31 millones de euros; cuestiona la vigilancia de los servicios de aduanas de determinados Estados miembros que no han notificado ningún caso de fraude por contrabando de cigarrillos en 2015.

El número de irregularidades relacionadas con el gasto y notificadas como fraudulentas dis-minuyó un 10 por ciento en 2015; las irregularidades fraudulentas y no fraudulentas detectadas en relación con el gasto representaron el 1,98 por ciento de los pagos del presupuesto de la Unión en 2015. El número de irregularidades fraudulentas notificadas en 2015 en relación con los recursos nacionales de los pagos del presupuesto disminuyó en un 14 por ciento con respec-to a 2014, pero el importe correspondiente fue un 8 por ciento más elevado. Además, en este sector, el número de irregularidades no fraudulentas notificadas en 2015 ha registrado un incre-mento del 28 por ciento y el importe afectado del 44 por ciento.

[Fiscal]

Se recaudó casi un billón de euros en 2014, y contribuyó a los recursos propios de la UE con 17.667 millones de euros

Se pide a Bruselas un sistema homogéneo destinado a la recopilación de datos comparables sobre irregularidades

La Comisión ha decidido no publicar datos en el informe sobre la política de lucha contra la corrupción de la Unión Europea

Es imposible efectuar comparaciones ni llevar a cabo una evaluación objetiva del alcance del fraude en los Estados

Hace hincapié el informe del Parlamento sobre el papel de los denunciantes de irregularidades en la prevención, detección y notificación del fraude y en la necesidad de protegerlos. Acoge con satisfacción que, en 2015, la Comisión pusiera en marcha el ‘Programa de intercambio de experiencias’ con miras a coordinar e intercambiar bue-nas prácticas para prevenir la corrupción en cooperación con los Veintiocho. Resalta que la corrupción y el fraude tienen un impacto negativo fundamental en los intereses financieros de la UE y, aunque Bruselas ha establecido un mecanismo de control de múltiples capas, el papel desem-peñado por una persona en el nivel más bajo del sistema de control es absolutamente irreemplazable; destaca, por ello, que la situación de los denunciantes debe estar clara en los marcos legislativos de la Unión y los Estados miem-bros, que deberían definir con claridad sus derechos y obli-gaciones; pide a la Comisión y a los Estados miembros que garanticen un nivel mínimo de protección a los denuncian-tes europeos. Lamenta que la Comisión no haya publicado el informe sobre la lucha contra la corrupción, lo que ha dificultado la evaluación del nivel de corrupción en 2015.

Defensa de los denunciantes de irregularidades fraudulentas


l pago de impuestos realizado por un contribuyente a una Administración tributaria no constituye una entrega de bienes a título oneroso y, por tanto, no tributa por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). La ponente, la magistrada Camelia Toader, determina que una entrega de bienes solo se efectúa a título oneroso, si existe entre quien realiza la entrega y el comprador una rela-ción jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas, y el precio percibido por quien realiza la entrega constituye el contravalor efectivo del bien suministrado. Basa su decisión en la doctrina jurisprudencial establecida por el propio TJUE en sentencias de 27 de abril de 1999 -Kuwait Petroleum- y de 21 de noviembre de 2013 -Dixons Retail-.

Razona que en el presente asunto, es cierto que entre quien entrega el bien inmueble y el benefi-ciario de éste existe una relación jurídica, como la que vincula a un acreedor con su deudor. No obs-tante, determina la magistrada Toader, que la obligación de pago del sujeto pasivo, como deudor de una deuda tributaria, frente a la Administración tributaria, en su condición de acreedora de dicha deuda, es de naturaleza unilateral, en la medida en que el pago del impuesto por ese sujeto pasivo únicamente supone su liberación legal de la deuda, incluso si lo hace, como en el presente caso, mediante la dación de un bien inmueble.

“Un impuesto constituye una exacción obligatoria establecida por la autoridad pública en ejer-cicio de una potestad soberana sobre los recursos de las personas sujetas a su competencia tri-butaria”, afirma la ponente. Esa exacción se destina, por medio de los presupuestos públicos, a servicios de utilidad general.

Por lo que atañe al carácter eventualmente oneroso de la operación de transmisión de la pro-piedad de un bien inmueble a una entidad pública señala la ponente, que una entrega de bienes sólo se efectúa a título oneroso, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva IVA, si existe entre quien realiza la entrega y el comprador una relación jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas, y el precio percibido por quien realiza la entrega constitu-ye el contravalor efectivo del bien suministrado, según se estableció en las sentencias de 27 de abril de 1999 -Kuwait Petroleum- y de 21 de noviembre de 2013 -Dixons Retail-.

Y razona que en el presente asunto, es cierto que entre quien entrega el bien inmueble y el beneficiario de éste existe una relación jurídica, como la que vincula a un acreedor con su deu-dor. Sin embargo, concluye que e, la obligación de pago del sujeto pasivo, como deudor de una deuda tributaria, frente a la Administración tributaria, en su condición de acreedora de dicha deuda, es de naturaleza unilateral, en la medida en que el pago del impuesto por ese sujeto pasi-vo únicamente supone su liberación legal de la deuda, incluso si lo hace, como en el presente caso, mediante la dación de un bien inmueble.

Un impuesto constituye una exacción obligatoria establecida por la autoridad pública en ejer-cicio de una potestad soberana sobre los recursos de las personas sujetas a su competencia tri-butaria. Esa exacción se destina, por medio de los presupuestos públicos, a servicios de utilidad general. Tal exacción, que tiene por objeto una cantidad monetaria o, como en el presente caso, un bien corporal, no da lugar, por parte de la autoridad pública, a ninguna prestación ni, por tanto, a ninguna contraprestación por parte del sujeto pasivo del impuesto.

En consecuencia - explica la magistrada Toader-, no se trata de una relación jurídica en cuyo marco se intercambian prestaciones recíprocas, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia recordada en el apartado 31 de la presente sentencia. Por este motivo, una operación de dación en pago de un bien, que tiene como finalidad la extinción de una deuda tributaria, no puede considerarse una operación a título oneroso, a efectos del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva IVA, y no puede estar sujeta a IVA.

Añade, no obstante, que, aunque el juez nacional sea el único competente para apreciar los hechos examinados en el litigio principal y para interpretar la legislación nacional, en el marco de una remisión prejudicial, el TJUE, al que corresponde ofrecer respuestas útiles al juez nacional, es competente para proporcionar indicaciones, basadas en los autos del procedimiento principal y en las observaciones que le hayan sido presentadas, que puedan permitir dictar una resolución al órgano jurisdiccional remitente (sentencia de 24 de febrero de 2015- Grünewald-).

Por ello, concluye que esta exacción, que tiene por objeto una cantidad monetaria o un bien corporal, no da lugar, por parte de la autoridad pública, a ninguna prestación, ni, por tanto, a nin-guna contraprestación por parte del sujeto pasivo del impuesto. En consecuencia, determina en sus razonamientos que no se trata de una relación jurídica en cuyo marco se intercambian pres-taciones recíprocas, en el sentido de la jurisprudencia del TJUE recordada en el apartado 31 de la presente sentencia. Por este motivo, estima que una operación de dación en pago de un bien, que tiene como finalidad la extinción de una deuda tributaria, no puede considerarse una opera-ción a título oneroso a efectos de su sujeción al IVA. (TJUE, 11-05-2017)

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El pago de impuestos con inmuebles está exento del abono del IVA

Una entrega de bienes se efectúa a título oneroso, si existe una relación jurídica y se intercambian prestaciones recíprocas

La obligación de pago del sujeto pasivo, deudor de la deuda tributaria a la Administración, es de naturaleza unilateral

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[Superreseña]


E l Impuesto sobre Sociedades acogió desde su reforma allá en la década de los noventa del siglo

pasado el criterio de devengo contable como el criterio de imputación temporal de ingresos y gastos. La efica-cia de este criterio contable se ha visto acompañada de un conjunto de reglas especiales de imputación tempo-ral tendentes a proteger los intereses de Hacienda con-tra actuaciones de imputación contable que pudieran suponer perjuicios para el Tesoro. Estas reglas se encontraban recogidas en el artículo 19 de la antigua Ley del Impuesto encontrándose hoy recogidas en el artículo 11 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La ley establece que los ingresos y los gastos impu-tados contablemente en un período impositivo distinto

de aquel en el que proceda su imputación temporal se deben imputar en el período impositivo que corresponda de acuerdo con la regla devengo salvo en el caso de gastos imputados conta-blemente en dichas cuentas en un período impositivo posterior a aquel en el que proceda su imputación temporal o de ingresos imputados en las mismas en un período impositivo anterior. En este caso, la imputación temporal de unos y otros se efectúa en el período impositivo en el que se haya realizado la imputación contable, siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiere correspondido.

Tradicionalmente, se ha considerado que cuando el contribuyente adelantaba la imputación tem-poral de ingresos estaba obligado a pasar por esa opción surtiendo efectos fiscales siempre y cuando los intereses de Hacienda no se vieran perjudicados. Sin embargo, una reciente sentencia de la Audiencia Nacional ha puesto en cuestión esta interpretación de la Ley del Impuesto. Con fecha 18 de abril de 2017, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia en el recurso 293/2014 en la que tras un estudio teórico de la norma fiscal concluye que no puede admitirse el automatismo interpretativo que hasta la fecha emplea la Administración pudiendo existir casos en los que pese a que el contribuyente haya imputado contablemente de forma anti-cipada ingresos la Administración esté obligada a regularizar esta imputación pese a que ello le vaya a suponer un perjuicio directo.

El supuesto de hecho correspondía con una empresa que había anticipado tanto ingresos como gastos contablemente respecto a su devengo habiendo la Administración imputado al ejer-cicio de efectivo devengo los gastos pero manteniendo los ingresos en el ejercicio correspondien-te a la contabilización distorsionando totalmente el resultado económico de la actividad del con-tribuyente. La Audiencia Nacional señala que los ingresos y gastos deben encontrarse adecuada-mente contabilizados para ser tenidos en cuenta por la Administración.

Cuanto el error consista en contabilizar un ingreso anticipadamente respecto de su devengo, o un gasto diferidamente respecto del mismo, al provocar tales conductas una anticipación del pago del tributo, la norma dispone que la imputación fiscal se hará al ejercicio de contabilización o regis-

tro, salvo que ello pudiera perjudicar a Hacienda. La Audiencia Nacional con-sidera que en este último supuesto la regla que lo inspira es muy sencilla, la infracción del principio del devengo y la opción por el principio de inscrip-ción contable, no puede favorecer al infractor y perjudicar a la Hacienda pública. Ahora bien, también señala la Audiencia Nacional que, de no existir perjuicio alguno, nada obliga a que el ingreso se anticipe a un ejercicio dis-tinto al del devengo.

La regla general es el principio del devengo y la excepción prevista en la norma sólo está establecida en defensa, no en beneficio de la Administración. En concreto, la ley establece que la opción en la aplicación contable del principio de registro, en supuestos de anti-cipación de ingresos o diferimiento de gastos, desde un punto de vista fiscal, no es lesiva para la Administración, desde el momento en que supone una anticipación de ingreso y por ello, con la cláusula de salvaguarda de que no le perjudique, admite el juego del principio de registro como excepción.

Ahora bien, esta regla no puede interpretarse de forma que permita a Hacienda aplicar dos cri-terios diferentes pues tal forma de proceder distorsiona el resultado, en beneficio de la Hacienda y supone una lesión del principio de capacidad económica reconocido en el artículo 31.1 de la Constitución y del principio de objetividad que debe regir las actuaciones de la Administración tribu-taria convirtiendo una cláusula de garantía o seguridad a favor de la Administración, en una norma que permita una recaudación aun siendo conscientes de que la renta obtenida en el ejercicio no es la correcta.

Por tanto, cuando la Administración ha utilizado el criterio de devengo para postergar la imputación tem-poral de gastos también debe hacer lo propio con los ingresos si éstos se hubieran anticipado. En conclu-sión, la Sala exige que la regularización consista en aplicar el mismo principio a los ingresos y a los gastos y que, por lo tanto, tenga en cuenta la verdadera renta gravable obtenida por la sociedad. Por tanto, la senten-cia ofrece una interesante reflexión sobre aquellas regularizaciones practicadas por la Administración en las que utilizando una interpretación literal de la ley, exigen tributos allí donde no hay capacidad económica.

La imputación temporal contable anticipada de ingresos

La medida no puede interpretarse de forma que permita a Hacienda aplicar dos criterios diferentes

La regla general es el principio del devengo y la excepción

prevista en la norma sólo está establecida en defensaPOR MIGUEL ÁNGEL GARRIDO Socio director de Garrido Abogados

El Impuesto sobre Sociedades acogió desde su reforma allá en la década de los noventa del siglo pasado el criterio de devengo contable como el criterio de imputación tem-poral de ingresos y gastos. La eficacia de este criterio con-table se ha visto acompañada de un conjunto de reglas ‘especiales’ de imputación temporal tendentes a proteger los intereses de Hacienda contra actuaciones de imputa-ción contable que pudieran suponer perjuicios para el Tesoro. Estas reglas se encontraban recogidas en el artícu-lo 19 de la antigua Ley del Impuesto encontrándose hoy recogidas en el artículo 11 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Por tanto, cuando la Administración ha utilizado el criterio de devengo para postergar la imputación temporal de gas-tos también debe hacer lo propio con los ingresos si éstos

se hubieran anticipado. En conclusión, la Sala exige que la regularización consista en aplicar el mismo principio a los ingresos y a los gastos y que, por lo tanto, tenga en cuenta

la verdadera renta gravable obtenida por la sociedad. Por tanto, la sentencia ofrece una interesante reflexión

sobre aquellas regularizaciones practicadas por la Administración en las que utilizando una interpretación

literal de la ley, exigen tributos allí donde no hay capacidad económica.

[La fiscalidad, a examen]

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a Abogada General Juliane Kokott, propone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que, en su futura sentencia, declare que el canon eólico instaurado en España no es contrario al Derecho de la UE, siempre que no impida a España alcanzar las cuotas mínimas establecidas en la Directiva de fomento de la energía procedente de fuentes renovables. Además, descarta que el canon eólico sea un impuesto especial en el sentido de la Directiva 2008/118, por lo que dicha norma no se opone al gravamen introducido por la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

El hecho imponible que lleva aparejado es la generación de impactos adversos sobre el medio natu-ral y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogenerado-res destinados a la producción de energía eléctrica. El gravamen controvertido se liquida trimes-tralmente para cada instalación eólica, determinándose la cuota tributaria en función del tamaño del parque y de la potencia de las instalaciones. El importe del canon depende del número de aero-generadores con que cuenta cada parque eólico -en términos absolutos en los parques de hasta 15 aerogeneradores y en términos relativos -número de aerogeneradores en relación con la potencia instalada en el parque- en el caso de que los que cuentan con más de quince aerogeneradores.

Elecdey Carcelén SA, Energías Eólicas de Cuenca SA, Iberenova Promociones SAU e Iberdrola Renovables Castilla-La Mancha SA solicitaron ante la autoridad competente que se rectificaran las autoliquidaciones que efectuaron en concepto de canon eólico para el período impositivo 2011, así como la devolución de los importes pagados. Al ser desestimadas dichas solicitudes, interpusieron recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

En sus conclusiones, la Abogada General determina que la Directiva 2009/28, relativa al fomento de la energía procedente de fuentes renovables, establece que los Estados miembros podrán aplicar sistemas de apoyo para alcanzar la cuota de energías renovables que en ella se establece. Esa posibilidad de aplicar sistemas de apoyo no supone que sea ilícito establecer gra-vámenes sobre las instalaciones eólicas.

Alcanzar determinadas cuotas de producción Señala que la principal obligación que impone la Directiva 2009/28 es alcanzar unas determina-das cuotas mínimas de consumo de energías renovables respecto del consumo global. En cam-bio, el gravamen controvertido infringiría la Directiva si España no pudiera alcanzar esas cuotas de energías renovables requeridas como consecuencia del canon eólico. Sin embargo, la Abogada General señala, por un lado, que le parece poco probable que un gravamen de una Comunidad Autónoma impida que el Estado miembro en su conjunto alcance los mencionados objetivos energéticos; por otro lado, señala que no parece que España haya incumplido ni vaya a incumplir esa obligación principal impuesta por la Directiva 2009/28.

Antes bien, según Eurostat, en términos generales, España ha hecho uso de modo continua-do de energías renovables hasta el año 2015, inclusive de una cuota superior a la exigida por la Directiva. Más aún, ya en dicho año superó el porcentaje medio del 16 por ciento que se había establecido para los años 2017 y 2018.

Por lo tanto, la Abogada General concluye que mientras el Estado miembro cumpla las obliga-ciones del Derecho de la Unión que pesan sobre él, no habrá ninguna contravención de los sis-temas de apoyo de la Directiva ni de las cuotas de energías renovables prescritas. Así pues, insis-

te en que la Directiva no se opone a un gravamen de liquidación trimestral que grava las instala-ciones eólicas, siempre que dicho gravamen no impida al Estado miembro alcanzar las cuotas mínimas de energías renovables respecto del consumo global en ella establecidas. En su opinión, no es lícito extender la eficacia de esas disposiciones a casos no previstos en su texto y entender que contienen una prohibición general de establecer cualquier gravamen sobre las energías renovables. A este respecto, añade que el legislador de la Unión nunca se planteó llevar a cabo una armonización exhaustiva de los sistemas nacionales de apoyo a la producción de energías renovables, de modo que dejó a los Estados miembros un amplio margen de liber-tad para elegir los medios con los que lograr, en los plazos fijados, las cuotas energéticas que constituyen, como se ha dicho, el principal objetivo de la Directiva 2009/28.

Seguidamente, la Abogada General expone que un gravamen que recae directamente sobre las instalaciones eólicas sólo podría ser calificado de impuesto indirecto si se estimase que grava indirectamente la electricidad producida por las instalaciones sujetas al tributo, para lo cual debe-ría estar relacionado de forma directa e indisociable con el consumo de la electricidad.

Finalmente, considera que el hecho imponible que genera el canon no está suficientemente vinculado al consumo de la energía producida, puesto que el canon no se liquida en función de la electricidad producida por las instalaciones ni sobre la base de la capacidad de producción teó-rica, sino que se determina en función del tamaño del parque instalado. (TJUE, 01-06-2017)

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El canon eólico se ajusta al Derecho de la UE y no se considera impuesto

La Abogada General lo limita a que el gravamen no impida a España alcanzar las cuotas mínimas establecidas en la norma

El hecho imponible no está suficientemente vinculado al

consumo de la energía producida sino del tamaño del parque

ISTOCK

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os tribunales de un Estado miembro de la Unión Europea están habilitados para controlar la lega-lidad de las solicitudes de información fiscal dirigidas por otro Estado miembro. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) establece que dicho control se limita a verificar que la infor-mación solicitada no parezca carecer manifiestamente de toda pertinencia previsible respecto a la investigación fiscal de que se trate.

En una sentencia de 16 de mayo de 2017, el TJUE apunta que “el juez nacional que conoce de un recurso contra una sanción pecuniaria impuesta a un admi-nistrado por no atender la decisión de requerimiento, debe poder examinar la legalidad de esta última para que se res-pete el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE”. En este sentido, subraya que la Carta es aplicable “puesto que, para imponer una sanción pecuniaria por una negativa a facilitar la información solicitada, las autoridades tributarias de los países aplican la Directiva de la Unión relativa a la coopera-ción administrativa en el ámbito de la fiscalidad”.

El fallo recuerda que esa decisión de requerimiento solo se ajusta a la legalidad cuando la información solicitada es “pre-visiblemente pertinente” para las necesidades de la inspec-ción fiscal en el Estado miembro que la solicita. “Los Estados miembros no pueden emprender investigaciones aleatorias ni solicitar información que probablemente no sea pertinente para la situación fiscal del contribuyente de que se trate”, añade. “Es cierto que han de determinar la información que consideren que van a necesitar”, apostilla.

No pueden solicitar información Sin embargo, el Tribunal europeo rechaza que los juzgados soli-citen información “que no tenga pertinencia alguna para la investigación en cuestión”. De este modo, explica que “el des-tinatario de una decisión de requerimiento debe poder invocar ante un juez la falta de conformidad de la solicitud de información con la Directiva y, consecuen-temente, la ilegalidad de la decisión de requerimiento resultante de ello”.

Según la sentencia, las autoridades del Estado requerido de información no deben limitarse a comprobar sumaria y formalmente la regularidad de la solicitud de información. Así, tienen que asegurarse de que la información solicitada no carece de toda pertinencia previsible para las necesidades de la inspección fiscal, habida cuenta de la identidad del contribuyente a que se refiere la inspección y de la finalidad de la información.

De este modo, el juez del Estado requerido debe poder ejercer el control de la legalidad de la solicitud. “Pero únicamente debe verificar que la decisión de requerimiento se basa en una soli-citud de información suficientemente motivada relativa a información que no parece carecer

manifiestamente de toda pertinencia previsible para la inspección fiscal de que se trate”, preci-sa el fallo.

El Tribunal de Justicia europeo considera que, para poder ejercer el control jurisdiccional, “el juez debe tener acceso a la solicitud de información y a cualquier otro dato complementario que las autoridades del Estado requirente hayan podido transmitir a las autoridades del Estado reque-rido”. Por ello, añade “que el secreto de la solicitud de información puede oponerse, en cambio,

al administrado, y que éste no dispone por tanto de un derecho de acceso a la totalidad de dicha solicitud”.

En todo caso, a fin de que su causa sea oída de manera equitativa, la sentencia del Tribunal europeo pide que el admi-nistrado debe tener acceso a la información esencial de la soli-citud de información. En este sentido, precisa la identidad del contribuyente de que se trate y el objetivo fiscal para el que se pide la información. Puede en estos casos el juez aportarle algunos otros datos si estima que esa información esencial no es suficiente.

El asunto parte de la negativa de una empresa a facilitar información. La Administración tributaria luxemburguesa le impuso en 2015 una sanción tributaria de 250.000 euros.

Por otra parte, el Gobierno espera recaudar 1.050 millones de euros en 2017 con actuaciones de control del cumplimien-to de las obligaciones en materia de Seguridad Social, con 530.000 actuaciones previstas sobre la economía irregular y 350.000 contratos investigados.

Según el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017, la previsión de recaudación es la misma que en los dos años anteriores y ligeramente inferior a la efec-tivamente obtenida en 2016 (1.064,7 millones).

Estas actuaciones serán desarrolladas por la Inspección y Control de Seguridad y Protección Social, ente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que cuenta con un presupuesto de

124 millones de euros para 2017. Este organismo prevé realizar 200.000 visitas a centros de tra-bajo para controlar la economía irregular y el trabajo de extranjeros, las mismas que se presu-puestaron en 2016, pero 66.000 menos de las que se realizaron efectivamente.

El Gobierno espera perfeccionar el intercambio de información entre la Agencia Tributaria y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y mejorar actuaciones inspectoras de “tipo piramidal”, para controlar la subcontratación, con especial incidencia en la fiscalización de las empresas multiservicios. El Ejecutivo también va a incrementar los medios humanos para la puesta en mar-cha de una Unidad Especializada en materia de formación profesional para el empleo, para incre-mentar controles en empresas de ámbito supraautonómico o estatal en materia de empleo no declarado o fraude a la Seguridad Social.

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IGNACIO FAES

Europa permite a los juzgados controlar solicitudes fiscales

Luxemburgo habilita a los tribunales nacionales para la inspección de las peticiones de información de otro Estado

El procedimiento autorizado por la UE se limita a verificar que los datos tienen una “pertinencia previsible”

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[Fiscal]


l plan urgente aprobado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para hacer frente a la más que previsible avalancha de litigios relacionados con las cláusulas suelo de las hipotecas entró en vigor el pasado 1 de junio envuelto en polémica. Como la mayoría de los últimos planes o reformas impulsadas en el ámbito de la Justicia, lo hizo entre las acusaciones de mala planifi-cación y previsión, y falta de medios materiales y humanos.

Además, desde algunos de los sectores involucrados se ha augurado el “colapso” de los 54 juzgados de Primera Instancia especializados -uno por provin-cia en la península y uno en cada una de las principales islas de Canarias y Baleares- que prevé la acción diseñada por el órgano de gobierno de los jueces.

En respuesta a estas críticas, el Ministerio de Justicia, las comunidades autónomas con competencias transferidas y el CGPJ anunciaron el día anterior a su entrada en vigor -el 31 de mayo- su compromiso de aportar los recursos “nece-sarios” para asegurar el funcionamiento de estos juzgados y garantizar así una respuesta “ágil y adecuada” a las deman-das planteadas por los ciudadanos.

El anuncio, realizado tras la reunión de coordinación cele-brada en la sede del Poder Judicial -y en la que participaron el ministro de Justicia, Rafael Catalá, y el presidente del Poder Judicial, Carlos Lesmes-, no concretaba las medidas que se adoptarían, pero sí afirmaba que éstas se adaptarán a las necesidades de cada territorio “de forma flexible y gradual” y teniendo en cuenta las cargas de trabajo y las prioridades que se deriven de ellas.

Asimismo, según difundieron las Administraciones involu-cradas, se llevará a cabo un seguimiento mensual de la evolu-ción de la entrada de asuntos en los juzgados con el fin de revi-sar las medidas adoptadas para garantizar que la dotación de medios sea la adecuada en cada momento. En este sentido, las partes implicadas dejaron la puerta abierta a especializar más órganos judiciales o a adoptar nuevas medidas de refuerzo.

El Ministerio de Justicia, las comunidades autónomas y el CGPJ volverán a verse en septiem-bre para evaluar los datos recabados hasta la fecha, valorar la efectividad y adecuación de las medidas adoptadas, y, en su caso, revisarlas para asegurar su eficacia.

Tras la sentencia europea El plan urgente, aprobado por el CGPJ el pasado 25 de mayo, atribuye a los 54 juzgados especia-lizados la competencia para conocer de los asuntos relativos a las cláusulas de los contratos hipotecarios –cláusulas suelo, vencimiento anticipado, intereses moratorios, gastos de formaliza-ción de hipoteca o hipotecas multidivisa– que ingresen a partir de hoy, 1 de junio.

Estos órganos judiciales, no obstante, continuarán tramitando los procedimientos que tengan pendientes -y que no sean relativos a contratos hipotecarios- hasta su conclusión.

En los territorios en los que la entrada de asuntos sobre cláusulas suelo sea superior, podrá habilitarse un juzgado bis, con uno o más jueces de refuerzo, así como con los letrados de la Administración de Justicia y funcionarios que se necesiten. Los jueces de refuerzo serán, en un primer momento, los 65 jueces en prácticas de la 67 promoción de la Escuela Judicial, que han

recibido formación específica en la material. Justicia, asimismo, se ha comprometido a nombrar tantos

letrados como sean necesarios para estos juzgados, siempre que la carga de trabajo lo justifique.

El plan es la respuesta diseñada por el CGPJ al previsible aumento de los litigios como consecuencia de la sentencia de 12 de diciembre del Tribunal de la UE que declaraba la retroac-tividad total de la nulidad de las cláusulas suelo.

Críticas desde distintos ámbitos Las críticas al plan urgente del CGPJ por la falta de planifica-ción y medios han llegado desde distintos ámbitos de la Administración de Justicia.

Así, los jueces decano emitieron un durísimo comunicado el pasado 30 de mayo en el que advertían de que la falta de medios podía “ocasionar el colapso de dichos juzgados desde el mismo momento de su nacimiento, dada la situación caóti-ca en que nos encontramos”. Añadían, además, que el resul-tado de tal situación sería que “la medida, en lugar de agilizar las demandas, va a ralentizarlas, con evidente perjuicio para el ciudadano”. Los juristas, finalmente, acusaban al Ministerio de Justicia, a las comunidades autónomas de “imprevisión” y de “falta de coordinación”.

La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), por su parte, se sumó a esta línea y aseguró que los 200.000

expedientes que se esperan en relación a las cláusulas suelo atascarán los órganos especializa-dos. El sindicato, además, tachó de “lamentable” que se desconozcan los medios humanos y materiales con los que contarán los funcionarios de los mismos.

La Unión Progresista de Letrados de la Administración de Justicia (UPSJ) cuestionó la falta de experiencia de los jueces que se harán cargo de los juzgados especializados, especialmente la de los que realizarán las tareas de refuerzo. También que no se haya decidido qué tipo de perso-nal integrarán los órganos judiciales. “Parece ser lo de siempre, que no importa para nada el ser-vicio público, la satisfacción del ciudadano, sino que todas las soluciones han de salir gratuitas”, expresaban en un comunicado en el que también cuestionaban que los letrados tuvieran que vol-ver a “asumir nuevas competencias a coste cero”.

[Civil]

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PEDRO DEL ROSAL

Catalá promete recursos para evitar el colapso por las cláusulas suelo

El 1 de junio entró en vigor el plan urgente del CGPJ que especializa a más de 50 juzgados para litigios hipotecarios

Se llevará a cabo un seguimiento mensual de la evolución de entrada de asuntos y la adecuación de las medidas

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l Tribunal Supremo ha condenado a NGC Banco -el actual Abanca- a la restitución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de las cláusulas suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción así como a recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios. El Supremo desestima así el recur-so extraordinario por infracción procesal y el recurso de casa-ción formulados por la entidad contra la sentencia de apela-ción que confirmó el fallo estimatorio de la demanda interpues-ta, en la que los demandantes solicitaban declaración de la nulidad de las cláusulas suelo insertas en dos contratos de préstamo hipotecario.

“Cuando la condición general es una cláusula suelo, por su contenido y por el contrato de préstamo hipotecario a largo plazo de interés variable, en el que está incorporada, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor”, apunta el magistrado Sancho Gargallo, ponente del fallo. “Es objetivamente incompatible con las exi-gencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”, añade.

El Supremo entiende que su jurisprudencia se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. “La falta de transparencia no supone que sean desequilibra-das y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor”, dice.

La sentencia de la Sala, reunida en Pleno, en primer térmi-no rechaza que proceda el sobreseimiento solicitado por la parte recurrente después de la sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016, con base en la cosa juzgada material de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. La Sala considera que se trata de una cuestión nueva y que no existe el pretendido efecto de cosa juzgada material -entre acciones colectivas e individuales- de acuerdo con el análisis de la cuestión ya efectuado en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero. La Sala reitera que, de acuerdo con la sentencia, tam-bién de Pleno, 138/2015, de 24 de marzo, cuando la condición general es una cláusula suelo, por su contenido y por el contrato de préstamo hipotecario a largo plazo de interés variable, en el que está incorporada, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjui-cio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá

obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de refe-rencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

El juzgado de Primera Instancia apre-ció el carácter abusivo de las cláusulas, que debían tenerse por no puestas, en atención a la falta de reciprocidad por la total desproporción de la limitación al alza sin equivalencia económica entre las obli-gaciones asumidas por cada parte.

La Audiencia, en sentencia de 14 de abril de 2014, que confirma la dictada en Primera Instancia, sobre las cuestiones planteadas en apelación entendió, que las cláusulas controvertidas eran condi-ciones generales de contratación que no pasaban el control de transparencia de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo.

La sentencia del Pleno de la Sala desestima también el motivo de casación referente al alcance retroactivo de la nuli-dad de la cláusula suelo, por tratarse de una cuestión no planteada en apelación y además resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo-, y la jurisprudencia la Sala Primera del Tribunal Supremo a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, de acuerdo con la que es correcta la condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo. La Sala finalmente rechaza la pretensión de Abanca, formulada en trámite de alegaciones sobre la sentencia del TJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse, en los términos fijados en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, en síntesis porque la restitución conforme al artículo 1303 del Código Civil incluye el pago de los inte-reses devengados por las respectivas prestaciones restituibles y fundamentalmente, por tratar-se de una cuestión nueva no planteada con anterioridad por la parte recurrente, pudiendo haber-lo sido. (TS, 25-06-2017)

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IGNACIO FAES

Los bancos tendrán que devolver el interés legal de las cláusulas suelo

Obliga a resarcir el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción

La entidad tendrá que recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios

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[Superreseña]


[CONTINÚA]

l Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) anunció el pasado 1 de junio que recurrirá ante la Justicia el plan urgente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para solventar la pre-visible avalancha de demandas relacionadas con las cláusulas suelo que se puso en marcha ese mismo día. Tras una reunión el Pleno extraordinario celebrado durante las VII Juntas de Gobierno en Granada, el CGAE acordó interponer recurso contencioso administrativo contra la atribución a determinados juzgados de la competencia exclusiva en materia de demandas en el contexto de contratos hipotecarios.

Según un comunicado leído ante los representantes de los 83 Colegios de Abogados de toda España, el CGAE manifestó que, a su juicio, el plan del CGPJ plantea dos problemas: por un lado infringe el ordenamiento jurídico y, por otro, comporta graves problemas sociales.

La Abogacía prevé que las medidas adoptadas agravan el problema que trata de solucionar, “pues-to que muchos de los juzgados designados carecen de capacidad para absorber las demandas que se concentren como consecuencia de este acuerdo, con lo cual los ciudadanos no podrán resolver sus conflictos en un tiempo razonable”.

Asimismo, manifiesta que “incomprensiblemente” no se ha dotado al plan de medios ni pre-supuesto por parte del Estado y de las comunidades autónomas con competencias transferidas, lo que hace previsible que se produzcan “graves disfunciones”: colapsará los juzgados designa-dos y se desaprovechará la potencialidad de los juzgados de partido.

En opinión del Consejo, la medida conculca el principio de juez predeterminado por la ley y quiebra el principio de igualdad de partes en perjuicio del consumidor.

Por todo ello, “el Consejo General de la Abogacía Española exige mantener la competencia residenciada en los juzgados de partido judicial, sin perjuicio de las medidas de especialización y refuerzo en las demarcaciones en que fueran convenientes y, en todo caso, con la consiguien-te dotación presupuestaria”, concluye el comunicado.

La Abogacía, asimismo, manifestó su intención de realizar las gestiones oportunas con las ins-tituciones competentes para alcanzar una pronta solución del problema.

Roca: “Las tertulias son las que ponen en peligro la independencia judicial” Las jornadas, celebradas durante el 30 de mayo y el 1 y 2 de junio, arrancaron con la ponencia Abogacía, Justicia y Asuntos Públicos. Actuación coordinada: papel de la Oficina de Representación Institucional, en la que participó el abogado Miquel Roca –socio director del des-pacho Roca & Junyent-, uno de los padres de la Constitución Española. Roca fue preguntado por el permanente debate de abordar una reforma de algunos órganos de la Justicia para avanzar en su independencia.

“La Constitución no habla de cómo se elige el Consejo General del Poder Judicial; eso lo regu-la la Ley Orgánica. Cuando se elaboró la Constitución había una gran obsesión: confiarlo todo en

lo nuevo, que es la Soberanía popular. Lo antiguo ya lo conocíamos, y queríamos trasladar al mundo parlamenta-rio decisiones de carácter político porque había miedo a que algunos colectivos, como los jueces, tuvieran un tono más de régimen”, explicó.

Sin embargo, frente a las corrientes que simplifican el debate, Roca amplió la reflexión sobre cómo mejorar la independencia de los jueces. “Ojalá fuera tan fácil como, simplemente, cambiar la ley”, aseveró, y señaló que, más que el sistema para elegir al Gobierno de los jueces, lo que afecta a la independencia “es tener que resistir la presión mediática que le dice al magistrado cómo tiene que dictar sus sentencias. ¿O es que la opinión tertuliana diaria no influye?”, se preguntó.

La Abogacía como ‘lobby’ Durante dicha ponencia, también se explicó el funciona-miento de la oficina de Representación Institucional del CGAE para ser una institución influyente que logre que los abogados sean un interlocutor válido y real con el resto de miembros de la Administración de Justicia y, además, ejer-zan un papel clave en el procedimiento legislativo, siendo consultados durante la redacción de las leyes.

[Civil]

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PEDRO DEL ROSAL

La Abogacía recurrirá el plan del CGPJVII Juntas del Gobierno del Consejo General de la Abogacía Española

El Consejo anuncia que llevará ante la Justicia el plan de las cláusulas suelo al considerar que vulnera el principio del juez predeterminado

Miembros de los 83 Colegios posan con una pancarta en contra del plan

del CGPJ. EE


mación de los colegios como requisito para el ejercicio por la vía de exigir acreditaciones o algún otro recurso, el informe de la CNMC sobre el anteproyecto de ley ya advirtió que no le gustaba”.

En relación al establecimiento de cuotas, García Bernaldo de Quirós desgranó que se había sancionado aquellos casos en los que el precio por estar en el colegio no respondía a unos ser-vicios prestados por el mismo. Frente a ello, “el establecimiento de cuotas a la carta, en cambio, sí sería bien visto por la CNMC”.

Finalmente, en uno de los asuntos más espinosos, el del establecimiento de baremos, el expresidente del organismo regulador manifestó que la CNMC, cuando ha sancionado, es porque ha entendido que no se trata de criterios de liquidación sino de baremos. “Los crite-rios son inocuos porque fijan una forma de calcular precios, pero en los baremos se fija una cantidad exac-ta a pagar, por eso se ve como algo perverso. El recha-zo de los baremos proviene de que los técnicos de la CNMC han apreciado que se trata de un observatorio de precios y va en contra de la línea de lo establecido por Europa”.

Buscar nuevos nichos de mercado fue la recomen-dación de Vicente Guilarte, vocal del CGPJ, para asegu-rar el futuro de los colegios. Y apuntó la protección del consumidor como una de las nuevas competencias que se pueden abordar. “En ese campo la imagen que hemos dado no es todo lo fecunda que debería ser. No me gusta ver a Iker Casillas diciéndole que Bankia le ha metido un gol por la escuadra”, observó.

El futuro de la Abogacía Finalmente, en la ponencia El futuro de la Abogacía. Retos y nuevos nichos de trabajo. La inteligencia artifi-cial, Robert Bourns, presidente de la Law Society, des-tacó el papel de los abogados en la resolución de con-flictos y opinó que los cambios tecnológicos brindan nuevas oportunidades para los despachos. En este sentido mostró su confianza en que los letrados sigan demostrando “su capacidad para innovar día a día”, sin que ello afecte a la naturaleza del abo-gado como profesional. El consultor y socio de MoreThanLaw, Jordi Estalella, se centró en la inno-vación en los despachos de abogados, las diferencias entre los despachos que innovan y los que no, y por qué unos apuestan por el progreso tecnológico y otros no. A pesar de que admitió que innovar para un despacho no es fácil, sí destacó que los letrados son vanguardistas en conoci-miento o en pensar cómo abordar un litigio.

“El mundo ha cambiado y no nos ha esperado”, señaló Roca, quien subrayó que la sociedad es cada vez más garantista y más compleja. Por ello, los letrados tienen asumir un papel más preventivo que resolutivo; es decir, pensar menos en la resolución de conflictos y más en la evi-tación de los mismo. En este sentido, el ex político catalán reclamó que la Abogacía asumiera su papel de lobby porque “el Derecho no es patrimonio exclusivo del legislador, el abogado debe intervenir en la elaboración de las normas jurídicas”.

En la misma línea, Joan Navarro, socio director de Llorente y Cuenca, expresó que las normas “tienen un recorrido amplísimo y son fruto de una conversación en donde muchos actores tienen la necesidad de estar. Gracias a esa conversación, la norma que se crea es mejor”.

Navarro defendió, frente a la mala imagen que tienen los lobbistas, el legítimo derecho de las empresas y otros actores sociales y económicos de trasladar a los legisladores su opinión para que las leyes se adapten lo mejor posible a su sector y a los afectados por las mismas. “Hay que consultar al regulado para poder hacer las normas y esto requiere cierta técnica. La Oficina es eso”, razonó.

El socio y director de regulación de Vinces, Jorge Villarino, reclamó “dignificar” la profesión de lobbista y, en concreto, defendió que la abogacía está especialmente legitimada para ejercer esa capacidad de influencia. “Se está profesionalizando la actividad y la abogacía cumple con uno de los requisitos necesarios, que es la legitimación social. La propia creación de la Oficina de Relaciones Institucionales por parte del Colegio es una manifestación de esa profesionalización”, proclamó; “sólo en la profesión médica se da una importancia igual a la deontología igual”.

El papel de los colegios La segunda ponencia centró la cuestión del papel de los colegios profesionales. En ella, y bajo el título Financiación, servicios y competencias de los colegios, Juan Antonio Galdón, presidente del Consejo General de Ingenieros Técnicos Industriales, defendió que estos organismos priorizarán su papel de “servicio a la sociedad” para legitimar su posición y defender sus funciones.

Más crítico, el expresidente de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y abogado Joaquín García Bernaldo de Quirós, manifestó que el Derecho de la compe-tencia, lejos de actuar como un enemigo de los colegios, pretende garantizar las buenas prácti-cas y mejorar la profesión. “Esta legislación se va a quedar, tenemos que convivir con ella; pero es que además es buena porque estimula una profesión que ya es competitiva de por sí”, aseve-ró. Y recomendó a los letrados que se acostumbraran a manejar un lenguaje cada vez más e eco-nómico y a adaptarse al soft law.

García Bernaldo de Quirós explicó que las sanciones a los colegios de abogados provienen de la preocupación de la CNMC porque, a través de normas de rango infralegal, se estén adoptan-do criterios o decisiones que devalúen la competición en el mercado. Cualquier barrera de entra-da, en este sentido, tendría dicha consideración.

“Esta es una profesión regulada, a veces con normas de rango legal otras de rango infralegal, como son las normas colegiales. Y algunas normas colegiales, sin pretenderlo, han actuado como mecanismos de restricción de la competencia”, advirtió. “Otros problemas han venido de esta-blecer requisitos que han restringido el ejercicio de la profesión. Por ejemplo, si se utiliza la for-

[Civil]

Los ponentes defendieron la legitimidad de la Abogacía para ejercer su papel de ‘lobby’

García Bernaldo de Quirós, expresidente de la CNMC: “El Derecho de la competencia ha venido para quedarse”

El CGAE exige mantener la competencia en los juzgados de partido judicial, sin perjuicio de las medidas de refuerzo

Roca cuestiona que pueda avanzarse en la independencia judicial únicamente a través de una reforma legal

UNA APLICACIÓN PARA COLEGIADOS Y CIUDADANOS La ‘app’ del Colegio de Abogados de Las Palmas fue la ganadora del Taller de Buenas Prácticas sobre Organización, Gestión e Innovación. La herramienta permi-te permite solicitar cita previa para Justicia Gratuita y Turno de Oficio y consultar el censo colegial. Los colegia-dos y colegiadas de Las Palmas pueden consultar el calen-dario de guardias; comunicar incidencias en los juzgados en tiempo real; realizar tareas administrativas y recibir noticias de actualidad. La aplicación ya ha tenido 1.000 descargas. Su puesta en marcha ha costado 6.000 euros y su mantenimiento es de 300 euros anuales. CONTRA LOS RETRASOS JUDICIALES Otra de las iniciativas que más llamó la atención, fue la Agenda Judicial implantada por el Colegio de Mataró para analizar la situación de los órganos judiciales. Los colegia-dos pueden mandar a un número de ‘whatsapp’ datos e información sobre los juzgados, lo que ha permitido hacer una estadística sobre los retrasos, el funcionamiento de los órganos y otras circunstancias.

La ‘app’ del Colegio de Las Palmas, premio a la innovación


na aerolínea que no consiga probar que el pasajero fue infor-mado de la cancelación de su vuelo con más de dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista está obligado a pagarle una compensación. Ello es así tanto cuan-do el contrato de transporte se ha concluido directamente entre el pasajero y el transportista como cuando se ha celebra-do a través de una agencia de viajes que opera en Internet.

El ponente, el magistrado Šváby recuerda que, de conformi-dad con el el Reglamento de la Unión en materia de indemni-zación de los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo, corresponde al transportista aéreo demostrar que informó a los pasajeros de la cancelación del vuelo y en qué momento lo hizo. Precisa, además, que esa interpretación no sólo es válida si el contrato de transporte ha sido concluido directa-mente entre pasajero y transportista aéreo, sino también cuando se ha celebrado por intermediación de un tercero, como una agencia de viajes que opera en Internet.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia observa que el cumpli-miento por parte del transportista aéreo de las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento se produce sin per-juicio de que, de conformidad con el Derecho nacional aplica-ble, dicho transportista tenga derecho a reclamar una compen-sación a cualquier persona, terceros incluidos, a la que pueda achacarse el incumplimiento de sus obligaciones.

En efecto -señala el ponente-, el Reglamento no limita en absoluto el derecho del transportista aéreo a reclamar una indemnización a un operador turístico u otra persona con quien haya celebrado un contrato.

El artículo 5.1.c), del Reglamento 261/2004 dispone que, en caso de cancelación de un vuelo, los pasajeros afectados tendrán derecho a una compensación por parte del transpor-tista aéreo encargado de efectuar el vuelo conforme al artículo 7 de dicho Reglamento, a no ser que se les informe de la cancelación al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista. Además, el apartado 4 de ese mismo artículo establece que la carga de la prueba de haber informado a los pasajeros de la cancelación del vuelo en cuestión, así como del momento en que se les ha informado, corresponderá al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo. Según jurisprudencia reiterada, para la interpretación de una disposición de Derecho de la Unión procede tener en cuenta no sólo el tenor de ésta, sino también su contexto y los objetivos que pretende alcanzar la normativa de que forma parte -sentencia de 16 de noviembre de 2016, Hemming y otros-.

Del análisis del artículo 3.5 y de los considerandos 7 y 12 del Reglamento 261/2004, conclu-

ye el ponente, que sólo el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo, o que se proponga efectuarlo, está obligado a abonar una compensación a los pasajeros si no se cumplen las obligaciones establecidas en este Reglamento, incluida, la obligación de información prevista en su artículo 5.1.c).

Negativa de la compañía En este caso, un ciudadano holandés reservó, a través de una agencia de viajes en línea, un vuelo de ida y vuelta desde Ámsterdam Schiphol (Holanda) a Paramaribo (Surinam), ope-rado por la compañía aérea SLM.

La hora de salida del vuelo de ida estaba prevista para el 14 de noviembre de 2014. El 9 de octubre, SLM informó a la agen-cia de viajes de que este vuelo había sido cancelado. El 4 de noviembre, el viajero fue informado de esta cancelación mediante un correo electrónico de la agencia de viajes.

Basándose en el Reglamento de la Unión en materia de indemnización de los pasajeros en caso de cancelación de un vuelo, el ciudadano holandés reclamó a la compañía aérea el pago de la cantidad a tanto alzado de 600 euros.

Este Reglamento dispone, en particular, que los pasajeros tienen derecho a una compensación por parte del transportis-ta aéreo, a no ser que se les informe de la cancelación del vuelo con, al menos, dos semanas de antelación respecto a la hora de salida prevista.

Sin embargo, SLM se negó a pagar una compensación, al entender que la información sobre la modificación de la fecha de salida había sido transmitida a la agencia de viajes el 9 de octubre de 2014.

Por su parte, la agencia de viajes indicó al cliente que no asumía responsabilidad alguna, puesto que su mandato se

limitaba a la celebración de contratos entre los pasajeros y los transportistas aéreos, por lo que no era responsable de los cambios de horarios. A su juicio, la responsabilidad de informar a los pasajeros de tal situación incumbía al transportista aéreo, al que se transmitía, en el expediente de reserva, el correo electrónico de cada pasajero.

El ciudadano holandés interpuso entonces un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia de Noord-Nederland para que SLM fuera condenada al pago de la compensación. Al estimar que el Reglamento de la Unión no especifica de qué modo debe el transportista aéreo informar a los pasajeros de la cancelación de su vuelo en el supuesto de que se haya celebrado un contrato de transporte a través de una agencia de viajes o de un sitio de Internet, el mencionado Tribunal decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

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Las aerolíneas deben avisar de las cancelaciones dos semanas antes

El transportista aéreo deberá de demostrar que cumplió los plazos establecidos o habrá de indemnizar al pasajero

La obligación es extensible a quien compró directamente

su pasaje y también a los adquirientes por Internet

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[Superreseña]


E n el Consejo JAI de los días 8 a 9 de junio del presente 2017, se aprueba, en aproximación

general, un nuevo instrumento del área de la Justicia Civil: la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos relativos a los contratos de suministro de contenidos digitales -en adelante, DCD). Quedará para la Presidencia esto-nia del segundo semestre de 2017, el trilogue, reto-que técnico y aprobación formal. Su aplicación se prevé en el año 2019. Esta Directiva forma tique con la propuesta de Directiva relativa a ciertos aspectos contractuales de las ventas a distancia y online, cuya negociación había quedado aparcada en espe-ra de un acuerdo sobre DCD. Además se espera una próxima presentación de los trabajos incluidos en el

REFIT de Derecho contractual. La Directiva DCD es sucesora de la propuesta, abandonada por la Comisión tras más de dos años de negociación, del Reglamento sobre Derecho euro-peo de la compraventa y se integra como un elemento más de la Agenda Digital 2020. Su base jurídica se sitúa en el artículo 114 del TFUE y es objeto de procedimiento legislativo ordinario.

Este instrumento es el primer logro que se obtiene, en el ecuador del mandato del la comisaria Sra. Jourová, en el ámbito de la Justicia digital en el que el Derecho europeo presenta importantes carencias y que se presentaba como objetivo esencial de la legislatura. El acuerdo se consigue gra-cias al trabajo del trío de Presidencias de los Países Bajos, Eslovaquia y Malta. Esencialmente por la presión y la dificultad de los Estados miembrtos debido al trabajo de las presidencias de los Países Bajos, y Malta. Presión ejercida por la presidencia maltesa, comprometida en llegar a un acuerdo general. Sin embargo, la dificultad de los Estados miembros en aceptar niveles de protec-ción a sus consumidores inferiores a los que ya disfrutan, que no son uniformes, es un factor deci-sivo que condujo a rebajar el ámbito de armonización, por ejemplo, en la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del empresario. La armonización será, pues, máxima, pero solo en determina-dos temas.

La Directiva, que no pretende abordar la totalidad del Derecho contractual, tiene por obje-to establecer una normativa común sobre suministro de contenidos digitales, con el objetivo de obtener un alto nivel de protección al consumidor, si bien los Estados pueden ampliar el ámbito de aplicación a organizaciones no gubernamentales, startups o pymes. Se delimita su ámbito a los contratos en el que los suministradores proporcionen un contenido o un servi-cio digital, incluso a través de una plataforma. La diferencia entre ambos conceptos reside en la naturaleza instantánea del primero, que pueden ser repetido -como la descarga de diversos partidos de futbol- frente a la continuidad del segundo -por ejemplo, la suscripción a un diario digital-. Uno de los temas más complicados de la Directiva es su perímetro de apli-cación. Este se delimita frente al Reglamento de protección de datos, normativa horizontal en

el contexto de la legislación europea que es prioritaria. Concretamente, el precio del suminis-tro puede ser en dinero, -o en su representación digital-, o mediante la cesión de datos. Se excluye la recogida de metadatos, IP direcciones, o el uso de cookies, salvo decisión en con-trario en el Estado miembro, lo que sin duda creará una geometría variable en su aplicación. Asimismo prevalece la normativa nacional y de la Unión sobre copyright y derechos relacio-nados. No obstante cuando la violación de estos derechos impida al consumidor el suminis-tro, se asegurará que éste goza de las acciones correspondientes a la falta de conformidad en el suministro, tal como se define en la Directiva y sin perjuicio de acciones complementa-rias que permita cada Estado miembro. En la lista de exclusiones sobresalen los OTT (over the top) servicios instantáneos de mensajería no numérica, asi como los CD embebidos en bienes.

Asimismo se excluyen los servicios profesionales médicos entre otros profesionales; la segu-ridad social; los Registros públicos y los documentos notariales. La Directiva, en sus grandes líneas se centra en tres temas. El primero, la conformidad del suministro conforme a las especi-ficaciones objetivas o subjetivas -pactadas- que debe recubrir el servicio. Especialmente debe presentar seguridad, compatibilidad, funcionabilidad e interoperatividad. Este último elemento, implica la habilidad del contenido para operar en un entorno digital distinto de aquel en que fue suministrado.

Los términos en los que se expresa la Directiva no obstante, son tibios. El segundo tema, se refiere a las acciones, o remedios, que corresponden al consumidor por falta de suministro o no conformidad del mismo. Es destacable que desaparece en la Directiva la relación de jerar-quía que preveía la propuesta entre los remedios -cumplimiento, reducción del precio o resolu-ción-. Al respecto cabe destacar las siguientes cuestiones, todas ellas muy discutidas en la negociación: el período de inversión de la carga de la prueba; la segunda oportunidad al pro-veedor para obtener conformidad; la accesibilidad al entorno digital del consumidor; el ejercicio de los remedios y la acción de resolución, incluidas las obligaciones de ambos, suministrador y consumidor, en tal caso.

Finalmente, el tercer tema central, se refiere a los servicios digitales de larga duración -más de un año- para los que se establecen normas especiales en su modificación y finalización. En cuanto al reembolso al consumidor debe recordarse que el reciente RDL 9/2017, modifica el RDLeg 1/2007, en cuanto no estaba correctamente transpuesta en este punto la Directiva de 2011/83/UE. En suma, se trata de una Directiva compleja, que presentará variaciones según el Derecho nacional de cada Estado miembro. No obstante aunque solo parcialmente pueda entender-se cumplido su objetivo, cubre un vacío legal que era inaceptable.

[Observatorio de Derecho Privado]

Nueva Directiva sobre suministro de contenido digital

No pretende abordar todo el Derecho contractual, tiene por objeto una normativa común sobre suministro de contenido digital

Se centra en la conformidad del suministro conforme a

las especificaciones objetivas o subjetivas que debe recubrir POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

En el Consejo JAI de los días 8 a 9 de junio del presente 2017, se ha aprobado, en aproximación general, un nuevo instrumento del área de la Justicia Civil: la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos relativos a los contratos de suministro de contenidos digitales. Quedará para la Presidencia estonia del segundo semestre de 2017, el trilogue, reto-que técnico y aprobación formal. Su aplicación se prevé en el año 2019. Esta Directiva forma tique con la pro-puesta de Directiva relativa a ciertos aspectos contrac-tuales de las ventas a distancia y ‘online’, cuya negocia-ción había quedado aparcada.

El tercer tema central, se refiere a los servicios digitales de larga duración –más de un año- para los que se estable-

cen normas especiales en su modificación y finalización. En cuanto al reembolso al consumidor debe recordarse

que el reciente Real Decreto Ley 9/2017, modifica el Real Decreto-ley 1/2007, en cuanto no estaba correctamente

traspuesta en este punto la Directiva de 2011/83 de la Unión Europea. En suma, se trata de una Directiva

compleja, que presentará variaciones según el Derecho nacional de cada Estado miembro. No obstante aunque

solo parcialmente pueda entenderse cumplido su objetivo, cubre un vacío legal que era inaceptable.


a obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competi-ciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácti-cas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo, sin que se vulnere ningún derecho fundamental de la persona, según establece en esta sentencia el Tribunal Supremo.

Así, la Sala de lo Civil rechaza un recurso de la exatleta Marta Domínguez que pretendía que se condenase a la Asociación Internacional de Federaciones de Atletismo (IAAF) por vulnerar su derecho a la intimidad y a la protec-ción de datos personales por los análisis de sangre que se le realizaron en controles antidopaje entre 2009 y 2013 y la conservación de los datos obtenidos en esos análisis.

El ponente de la sentencia, el magistrado Sarazá Jimena concluye que la obtención de muestras de sangre de la deman-dante, su análisis y la conservación de los datos obtenidos, para el control del llamado dopaje sanguíneo, “tenían amparo legal y estaban destinadas a proteger bienes de relevancia constitucional como la lucha contra el dopaje para la protec-ción de la salud y la limpieza en el deporte”.

Aceptación voluntaria de las limitaciones Argumenta el magistrado, que una deportista de élite, al dedi-carse a esta actividad, acepta necesariamente las limitaciones de su derecho a la intimidad relativas a la toma de muestras corporales tales como análisis de orina o sangre, y al procesa-miento de los datos obtenidos del análisis de tales muestras, cuando sean necesarias para la lucha contra el dopaje. Es su propia decisión, puesta en relación con la regulación legal y con lo que puede considerarse como usos sociales en el campo del deporte de élite, la que limita de modo legítimo sus propios derechos fundamentales”.

Recuerda en sus razonamientos, que la demandante, deportista de élite durante muchos años y vicepresidente de la Real Federación Española de Atletismo (RFEA) en el periodo en que sucedieron los hechos, no podía ignorarlo”. Además, señala que la exatleta “consintió en que se le realizaran extracciones de sangre, pues las mismas no fueron obtenidas mediante el uso de violencia ni intimidación”. Destaca que quien se dedica al atletismo de élite, participando en pruebas organizadas por las federaciones oficiales de atletismo, no puede pretender eximirse de pasar por los controles y los análisis necesarios para erradicar las prácticas de dopaje, ni impe-dir que los datos obtenidos en tales análisis sean objeto de tratamiento con esa misma finalidad. En consecuencia, concluye que “tampoco puede pretender que se declare que la realización de

tales controles contra el dopaje vulnera sus derechos fundamentales”. De esta forma, ratifica la decisión que adoptó en primera instancia el Juzgado número 7 de Palencia, y a continuación la Audiencia Provincial palentina.

Las sentencias confirmadas subrayaron que el control del dopaje no podía limitarse al que tenga por objeto la detección de sustancias prohibidas -para lo cual es posible que fuera suficien-te con el análisis de orina- sino que también abarca la detección de métodos prohibidos, como

es el caso del dopaje sanguíneo, para el que es necesario la extracción de muestras de sangre y su análisis y la conserva-ción de los datos para comprobar su evolución en las diferen-tes muestras tomadas a lo largo del tiempo y durante el tiem-po en que no han prescrito las infracciones por dopaje.

Borrar el rastro de los análisis La deportista quería que la IAAF cancelase y borrase todos los datos obtenidos de sus análisis de sangre, y le abonase una indemnización de 12.000 euros u otra cantidad que la justicia estimase conveniente. Solicitaba que se declarase que la RFEA y la IAAF habían cometido una intromisión ilegítima en sus derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal por el análisis de su sangre y la conservación de los datos obtenidos, y que se condenase a ambas a cancelar y borrar todos los datos obtenidos y, también, a notificar la can-celación a quien esos datos hayan sido comunicados, para que estas terceras partes procedan también a su cancelación.

La demanda hacía referencia a los análisis de sangre toma-das en los controles acordados por IAAF entre los años 2009 a 2013, periodo en que estuvo vigente la Ley Orgánica de protec-ción de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. Antes de la sentencia, renunció a las acciones contra RFEA, y solo mantuvo las de la IAAF. El Juzgado desestimó la demanda.

En su sentencia, afirmó que los arts. 30 y 32 de la LO 7/2006 preveían que las federaciones e instituciones internacionales pudieran realizar controles de dopaje tanto en competiciones internacionales que se celebraran en España como fuera de competición a deportistas con licencia española.

La Audiencia consideró que la toma y conservación de muestras corporales eran necesarias para proteger la integridad corporal de los deportistas, en orden a detectar el uso de sustancias o métodos prohibidos que pudieran afectar a la salud y la limpieza en la competición deportiva. Que no es desproporcionado que se realizara un pasaporte sanguíneo para controlar los niveles de glóbulos blancos, rojos y plaquetas, en orden a detectar un posible método inadecuado para aumentar el rendimiento deportivo, y, en especial, por transfusiones de sangre, propia o de otras personas. (TS, 01-06-2017)

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No viola derechos de los deportistas de élite realizar controles de dopaje

Existe amparo legal y están destinadas a proteger bienes de relevancia constitucional como la protección de la salud

La deportista quería que la IAAF cancelase y borrase los datos de sus análisis de sangre y le indemnizase con 12.000 euros

EFE

[Superreseña]


L a situación jurídica actual en los Juzgados y Tribunales ha cambiado enormemente en los últimos años.

Anteriormente ante una situación de separación, divorcio o de regulación de medidas paterno filiales, los hijos meno-res quedaban habitualmente bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, estableciéndose unas medidas eco-nómicas inherentes a dicho tipo de custodia, la pensión de alimentos y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

En la actualidad, con las numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de custodia comparti-da, dicho régimen se ha establecido como un régimen nor-mal e incluso como el más deseable, regulando el Tribunal Supremo esta materia, ante el vacío legal aún existente en el Código Civil, y estableciendo los requisitos y parámetros

de dicha materia. Así y hasta hace unos años, el padre que quería solicitar la guarda y custodia compartida de sus hijos, constituía una excepción, y en la actualidad estamos ante la situación contraria, aquel pro-genitor que quiera solicitar la custodia exclusiva de sus hijos deberá demostrar que éste es el bene-ficio del menor y conforme a su interés, primando la custodia compartida sobre la exclusiva. Siempre y por supuesto dicho en términos generales, porque aún a día de hoy existen juzgados e incluso Audiencias Provinciales con muchas reticencias al establecimiento de dicho sistema de custodia, en unas ocasiones acertadas y en otras ocasiones no tanto, si bien, apartándose de la doctrina establecida por nuestro Alto Tribunal.

Y en esta situación, hay ocasiones en que el propio concepto de custodia compartida se con-vierte por sí mismo en una medida de negociación. Así, padres que no han compartido los cuida-dos de sus hijos, que no tienen disponibilidad horaria ni intención de tenerla, solicitan la custo-dia compartida, como un arma arrojadiza contra la madre, con el fin de obtener una situación económica más ventajosa después de la ruptura. En este caso se olvida que las medidas econó-micas inherentes a todo proceso de familia con hijos, no suponen una ventaja económica para un progenitor o para otro, sino una medida de garantía para el bienestar de los hijos.

Y la misma postura pero a la inversa, madres que niegan el establecimiento de una custodia compartida, porque no quieren perder supuestas ventajas económicas, como por ejemplo el derecho de uso de la vivienda familiar, y quieren mantener el uso de dicha vivienda hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, o incluso piden ese derecho de uso hasta la independencia económica de los hijos, aún a pesar de la doctrina establecida a este respecto por el Tribunal Supremo, que ha establecido que el derecho de uso lo es hasta la mayoría de edad de los hijos.

Es decir, la negativa o la solicitud de establecer una custodia compartida se convierte en una medida de negociación entre las partes, por el propio contenido económico que pudiera conlle-var dicho régimen, y que en realidad, no difiere tanto - en el aspecto económico - en cuanto a una custodia exclusiva, aunque sí es cierto que las cuestiones económicas – como el derecho de uso

del domicilio familiar – pueden llegar a suponer verdaderos obstáculos entre las partes para poder acordar la custodia compartida como medida más beneficiosa para los hijos.

Lo cierto es, que si las peticiones o negativas al sistema de custodia compartida lo son por encubrir intereses económicos, dichos intereses espurios suelen ser rápidamente detectados por el propio comportamiento de cada parte.

A modo de ejemplo quiero relatar lo ocurrido en dos procesos judiciales muy recientes. En ambos procedimientos se discutía el establecimiento de un régimen de custodia compartida, y ambos procedimientos finalizaron en sede de medidas provisionales con un acuerdo entre las partes – después de practicarse la exploración de los menores- por el cual la custodia de los hijos quedaba provisionalmente atribuida a la madre. Y aunque pudiera parecer que ambos procesos judiciales finalizaron de la misma forma, lo cierto es que no fue así. En el primero de ellos el padre admitió provisionalmente la custodia exclusiva a favor de la madre si bien supeditado a la elaboración de un informe por el equipo psicosocial con el fin de conocer cuál era el régimen más beneficioso para los hijos, habiendo acordado que el uso y disfrute del domicilio familiar lo fuera también provisionalmente a favor de los menores junto con la madre.

El segundo procedimiento finalizó con sentencia de divorcio, por el cual, el padre retiró la peti-ción de custodia compartida, al llegar a un acuerdo por el que la madre salía con los hijos del domicilio familiar, quedándose el mismo en el uso de la vivienda.

No cabe duda que en este segundo procedimiento, la petición del padre en realidad encubría una cuestión claramente económica, porque los que se preocuparon ante el pacto alcanzado en cuanto a la salida de los hijos, fueron el Juez y el Ministerio Fiscal, preguntando a qué lugar se trasladaba la madre junto con los niños, cuestión que en ningún caso preguntó el padre, otor-gando claras muestras de cuál era su verdadera preocupación.

Lo cierto es, que los motivos económicos que encubren las peticiones o negativas a estable-cer una custodia compartida no son inusuales, aunque también es cierto que dicho régimen se establece con más regularidad, tanto de mutuo acuerdo como de forma contenciosa por sentencia judicial.

La mejor solución en un proceso de familia, en el que no olvidemos, no existen vencedores ni perdedores, es inten-tar evitar que las cuestiones económicas sean un obstácu-lo para poder asegurarnos de actuar por el bien y el bene-ficio de los niños.

Y si el domicilio familiar es propiedad de ambos progeni-tores, ya estemos ante una custodia compartida o una cus-todia exclusiva, su venta o adjudicación a una de las par-tes, supone eliminar un obstáculo –en algunas ocasiones insalvable– para que las partes puedan llegar a un acuer-do. Eso sí, siempre y cuando las circunstancias económicas permitan poder alcanzar este tipo de acuerdos, porque lo principal es garantizar la estabilidad y seguridad económi-ca de los menores.

La guarda y custodia compartida como medida de ‘negociación’

Hay ocasiones en que el concepto de custodia compartida se convierte por sí mismo en una ‘medida’ de negociación

Lo cierto es que intereses espurios suelen ser rápidamente

detectados por el propio comportamiento de cada partePOR PALOMA ZABALGO Socia directora del despacho de abogados Paloma Zabalgo

La situación jurídica actual en los Juzgados y Tribunales ha cambiado enormemente en los últimos años. Anteriormente ante una situación de separa-ción, divorcio o de regulación de medidas paterno filiales, los hijos menores quedaban habitualmente bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre, esta-bleciéndose unas medidas económicas inherentes a dicho tipo de custodia, la pensión de alimentos y la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. En la actualidad, dicho régimen se ha establecido como un régimen normal e incluso como el más deseable, regulando el Tribunal Supremo esta materia.

La mejor solución en un proceso de familia, en el que no olvidemos, no existen vencedores ni perdedores, es

intentar evitar que las cuestiones económicas sean un obstáculo para poder asegurarnos de actuar por el bien y el beneficio de los niños. Y si el domicilio fami-liar es propiedad de ambos progenitores, ya estemos

ante una custodia compartida o una custodia exclusi-va, su venta o adjudicación a una de las partes, supo-ne eliminar un obstáculo para que las partes puedan llegar a un acuerdo. Eso sí, siempre y cuando las cir-

cunstancias económicas permitan poder alcanzar este tipo de acuerdos.

[En familia]


[CONTINÚA]

l Reglamento de Insolvencia comunitario de 2015 entrará en vigor en próximo 26 de junio en España, sin que se hayan producido las modificaciones necesarias para adaptar la legislación concursal española para acomodarse a las nuevas reglas impuestas por la UE, según se ha puesto de manifiesto en el II Encuentro Internacional de Reestructuración e Insolvencia, celebrado en Madrid.

Para Luis Martín, presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac), el problema es que el futuro Texto Refundido de la Ley Concursal, en el que trabaja actualmente el Ministerio de Justicia, “no arregla nada. Lo que realmente necesitamos en España es que se desarrolle el Reglamento, por-que tenemos una Ley que habla de una serie de cosas, que no son aplicables, por-que no está en vigor el Reglamento”.

En su intervención, Julio Fuentes, representante del Ministerio de Justicia, reco-noció que “hay muchos temas que se tienen que coordinar y en los que hay que introducir modificaciones puntuales para que la regulación del Reglamento Europeo sea armónica con el sistema interno español”.

Muchas medidas pendientes Para Fuentes, el Reglamento comunitario trae novedades importantes, como son los procedimientos extrajudiciales concursales y se debería sopesar si hay algún tipo de control internacional de los mismos. Es preciso verificar que el Registro Público Concursal se acomoda a los requisitos que en la norma comunitaria se exi-gen, calibrar los en los procedimientos para evitar que se abran otros secundarios, así como, los acuerdos entre administrador del concurso principal y los de otros paí-ses y la coordinación de los grupos de empresas.

El Reglamento, que entra en vigor en unos días, incluye las situaciones de prein-solvencia y los procedimientos híbridos, en los que se permite al deudor conservar el control de sus negocios o en los que no se nombra ninguna institución de super-visión, así como ciertos procedimientos relativos a la insolvencia de las personas físicas. De este modo, el nuevo Reglamento es aplicable a procedimientos que pro-mueven el rescate de empresas viables económicamente así como a procedimien-tos que prevean una reestructuración de la deuda de los consumidores, lo que resultará en la práctica determinante del reconocimiento en los demás Estados miembros de las medidas adoptadas en el marco de esos procedimientos.

Además, la normativa viene a aclarar el concepto de Centro de Intereses Principales (CIP) y refuerza el control judicial de su locación, con el fin de prevenir localizaciones ficticias o artificia-les. También, viene a reforzar el papel del procedimiento principal en relación a los posibles pro-cedimientos secundarios que se hayan podido abrir frente al mismo deudor, así como a introdu-ce reglas sobre información y publicidad de los procedimientos concursales dentro de la Unión Europea; y, finalmente, establece reglas para los concursos de grupos de sociedades.

Algo que preocupa mucho es la segunda oportunidad, incluido en el acuerdo político entre los grupos Popular y Ciudadanos para esta legislatura, que tal y como está regulado no contenta a

los responsables de Justicia, encabezados por su ministro, Rafael Catalá. El objetivo de la segunda opor-tunidad es conciliar intereses de acreedores y deudo-res con procedimientos con garantías que permitan afrontar el pago de las deudas de forma ordenada.

Los Estados miembros crearán y llevarán en su territorio uno o más registros en los que se publique información relativa a procedimientos de insolvencia transfronteriza, a fin de impedir la apertura de proce-dimientos de insolvencia paralelos. Los registros de insolvencia estarán interconectados a través del Portal Europeo de e-Justicia, que actuará como punto central de acceso electrónico público a la información disponible en el sistema, todo a fin de facilitar el acce-so a esa información de los acreedores y órganos juris-diccionales situados en otros Estados miembros.

Una laguna normativa importante Otro tema pendiente es el del Estatuto de la Administración, que sigue pendiente. “En el Ministerio de Justicia pensamos que sin ajustar la Ley es imposi-ble conseguir un Estatuto de la Administración Concursal. Por eso, el Proyecto de Real Decreto con que se acabó la pasada legislatura no se aprobó. Es un tema fundamental y sobre el que hay que decidir muchas cuestiones y no perder de vista un fondo eco-nómico muy claro, como es cuantos concursos tene-mos y cuantos administradores concursales pueden y deben sostenerlo”.

Luis Martín explicó que “tenemos la clasificación del concurso pequeño, mediano, grande, pero es ina-plicable. No hay un sistema de acceso a la profesión

de administrados concursal, como puede prever ese Reglamento, sino que seguimos con que si estás colegiado cinco años, pues te pueden nombrar. Hay que desarrollarlo de manera urgente”.

Con respecto al Texto Refundido, que también está a la espera, se encuentra en la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, que ha trabajado estos años en una ponencia “para devolver la claridad a una Ley que ha perdido mucha seguridad jurídica y mucho rigor y que es indispensable ponerla al día”, aseguró el coordinador de Mediación, Arbitraje y Conciliación del Ministerio de Justicia.

Explicó Julio Fuentes que “actualmente existe una gran asimetría regulatoria, con aspectos de la Ley regulados con un gran detalle y otros que están apenas esbozados en líneas generales, lo

[Mercantil]

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XAVIER GIL PECHARROMAN

Entra en vigor el Reglamento de insolvencia Hacia una armonización de los procedimientos en la UE

A partir del día 26 de junio será de obligado cumplimiento, tras casi dos años de ‘vacatio legis’, pero las normas españolas siguen sin adaptarse

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que justifican que necesitemos una ley clara que permita que las próximas reformas aporten estabilidad”.

Una Directiva en camino Además del Reglamento, las instituciones comunitarias negocian, desde el 22 de noviembre de año pasado, la propuesta de la Comisión Europea sobre una Directiva sobre reestructuración, segunda oportunidad y medidas para agilizar los procedimientos de condonación, insolvencia y con-donación de deudas. Según Julio Fuentes, la propuesta de directi-va, aunque con un plazo de aprobación, que podría estar entre los dos y los tres años, también va a suponer ajustes para nuestro Derecho concursal, en una línea que va a servir para racionalizar todo lo que hasta ahora se ha hecho.

A este respecto, Michaela Carpus-Carcea, funcionaria de la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea, recordó que cada año se pierden en la Unión Europea 1,7 millones de empleos por las insolvencias empresariales.

“Los técnicos han llegado a la conclusión de que es imposible reestructurar las empresas cuando trabajan en dos Estados comu-nitarios distintos y mucho más si lo hacen en más territorios distin-tos. Por ello, la liquidación es la solución en la gran mayoría de los casos de insolvencia transfronteriza”, afirmó la representante de la Comisión en su intervención en el II Encuentro Internacional de Reestructuración e Insolvencia.

Los datos del Banco Mundial indican que los porcentajes de recuperación en la UE varían entre el 30 por ciento de Croacia y Rumanía, y el 90 por ciento de Bélgica y Finlandia.

Los porcentajes de recuperación son más altos en las econo-mías en las que la reestructuración es el procedimiento de insolven-cia más habitual. En este tipo de economías, por término medio, los acreedores pueden recuperar el 83 por ciento de sus créditos, fren-te a una media del 57 por ciento en los procesos de liquidación.

Quitando alguna excepción entre los Estados miembros, la dura-ción de los procedimientos no ha mejorado en los últimos cuatro años, y en un par de ellos la duración de los procedimientos aumen-tó en el mismo período de tiempo. Por eso, Bruselas insiste en que con la entrada en vigor de la Directiva se impondrá de forma obligatoria un plazo máximo de 12 meses para los aplazamien-tos, incluidos los periodos de ampliación, como medida de apoyo para los acreedores, sobre todo en el caso de pequeños y medianos.

Y finalmente, Julio Fuentes recordó que la falta de la reforma del Código Mercantil también complica las cosas, porque hay muchas soluciones que no pueden depender de la legislación

mercantil de la liquidación de las empresas en activo, que podría ser una válvula para racionali-zar el sistema de liquidación de empresas.

Mecanismo de segunda oportunidad en vigor En España rige en la actualidad el Mecanismo de Segunda Oportunidad para las personas natu-

rales, regulado por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de Mecanismo de Segunda Oportunidad, reducción de carga financie-ra y otras medidas de orden social, que persigue facilitar el desen-deudamiento de la economía española, al tiempo que se amplía la protección a aquellos colectivos más vulnerables por la crisis.

Se establece así una segunda oportunidad en el ámbito concur-sal para deudores de buena fe con cargas que incluye, por primera vez, a las personas físicas. Además, se amplía el colectivo protegi-do por el Código de Buenas Prácticas a quienes se les excluye de las cláusulas suelo de las hipotecas y se prorroga dos años más la suspensión de los desahucios que vencía el próximo mes de mayo.

Este texto fija la buena fe como el cumplimiento en ese momen-to y durante los cinco años siguientes de requisitos como que el concurso no haya sido declarado culpable; que el deudor no haya sido condenado, en los últimos 10 años, por unos delitos incluidos en la norma, limitando en los casos en que existiese algún proce-dimiento abierto, a que el juez deje en suspenso la exoneración; y, finalmente, que el deudor haya querido llegar a un acuerdo extra-judicial de pagos. Con este Real Decreto-ley se refuerzan estas medidas y se extienden para incluir a los particulares y para dar mayores facilidades a las empresas de más reducida dimensión. Se desarrolla así un marco permanente de insolvencia personal, en línea con las recomendaciones de los principales organismos internacionales y la UE. Los deudores podrán aplicar la exonera-ción tras la conclusión del concurso por liquidación o por insufi-ciencia de masa activa eximiéndose de los créditos ordinarios y subordinados, siempre que se hayan pagado los créditos privilegia-dos -hipotecas- y los créditos contra la masa, con la condición de que el deudor haya querido llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos.

Olvidar las deudas o recobrarlas de nuevo Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando el deudor, durante los cinco años siguientes a su concesión incurra en alguna de las circunstancias que hayan impedido la conce-sión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

[Mercantil]

El Reglamento incluye las situaciones de preinsolvencia, los procedimientos híbridos y el Registro Público Concursal

En Justicia se piensa que sin ajustar la Ley resulta imposible conseguir un buen Estatuto de la Administración Concursal

Para Luis Martín, presidente de Aspac, el problema es que el futuro Texto Refundido de la Ley Concursal, “no arregla nada”

“Muchos temas se tienen que coordinar y hay que introducir en ellos modificaciones puntuales”, considera Julio Fuentes

Justicia tiene ultimado el texto del Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la Administración Concursal que esta-blece quiénes pueden ejercer como tales, cuánto pueden cobrar y en qué tipo de concursos participar. También, incluye nuevas instituciones introducidas en la Ley Concursal actual-mente vigente, como la Sección Cuarta del Registro Público Concursal o la Cuenta de Garantía Arancelaria. El Reglamento es fruto del desarrollo de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que introdujo en el sistema la deslegalización de las condicio-nes para ser administrador concursal, que se sustituyen por la previsión de directrices que guiarán el nuevo sistema de requi-sitos para llevar a cabo esta función, incluyendo la novedad de abrir la posibilidad de exigir la superación de pruebas o cursos específicos y la creación de una Sección Cuarta de administra-dores concursales y auxiliares delegados en el Registro Público Concursal (RPC), donde deberán inscribirse todas las personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos que se impongan. La segunda está ligada a la anterior, pues la nueva sección cuarta del RPCl sustituirá a las listas en los decanatos de los juzgados y la clasificación de los concursos en función de su tamaño, lo que ha de permitir modular los requisitos exigidos.

El Estatuto del administrador que no termina de llegar al BOE


[CONTINÚA]

as instituciones comunitarias ultiman estos días el texto de la Directiva del Parlamento y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condo-nación, insolvencia y reestructuración, que modificará la Directiva 2012/30/UE.

Aunque las disposiciones se limitan a los empresarios, se prevé explícitamente que los Estados miembros podrán ampliar el ámbito de estas disposiciones a todas las personas físicas con el fin de garantizar una gestión más homogénea de endeuda-miento personal. De hecho, varios Estados miembros no distinguen entre las deudas personales consecuencia de una actividad profesional y las no originadas como con-secuencia de dicha actividad. Nada de lo dispuesto en la esta futura Directiva da a entender que procede establecer tal distinción o que sea apropiada. La Directiva invita a los Estados miembros a aplicar los mismos principios en materia de segun-da oportunidad a todas las personas físicas.

El sobreendeudamiento de los consumidores constituye un asunto de gran importancia económica y social y está estrechamente relacionado con la reducción del exceso de deudas. Además, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario ligadas a su consumo personal y las deudas derivadas de su actividad empresarial.

Unificar criterios entre los diversos Estados Consideran el Parlamento y el Consejo europeos que una segunda oportunidad para los empresarios no sería efectiva si el empresario tuviese que pasar por procedi-mientos distintos, con diferentes condiciones de acceso y plazos de condonación, para obtener la condonación de las deudas profesionales y no profesionales. Por estas razones, aunque esta Directiva no incluye normas vinculantes sobre el sobre-endeudamiento de los consumidores, los Estados miembros deben poder aplicar también las disposiciones en materia de condonación a favor de los consumidores.

Cuando antes pueda el deudor detectar sus dificultades financieras y tomar las medidas oportunas, mayor será la probabilidad de evitar una insolvencia inminente o, en el caso de una empresa cuya viabilidad haya quedado definitivamente deterio-rada, más ordenado y eficiente el procedimiento de liquidación. Por todo ello, en el texto normativo se establecen los elementos básicos comunes para los marcos de reestructuración preventiva con el fin de otorgar a los deudores con dificultades financieras, ya sean personas físicas o jurídicas, un acceso efectivo a los procedimientos que facilitan una nego-ciación temprana de los planes de reestructuración, la aprobación por los acreedores y la posi-ble confirmación por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa. Esto marcos pue-den consistir en uno o varios procedimientos o medidas para que el deudor pueda combinar todos los elementos de los mismos para negociar y adoptar un plan de reestructuración. Los administradores encargados de la reestructuración pueden desempeñar un papel, pero estos profesionales no deben ser nombrados por un órgano jurisdiccional o una autoridad admi-nistrativa en todos los casos.

Se regula que en determinadas condiciones se pueda permitir la apertura de negociaciones e impedir el blo-queo de determinados acreedores. El deudor, ade-más, debe tener acceso a una suspensión de las acciones de ejecución individuales. La preocupación de que los acreedores podrían verse afectados nega-tivamente por la suspensión es abordada por diversas disposiciones relativas a la duración de la suspensión, las condiciones para su renovación y las condiciones para levantar la suspensión. Los créditos impagados de los trabajadores están exentos de la suspensión en la medida en que los Estados miembros no prevean una protección adecuada por otros medios.

Seguridad jurídica El deudor no deberá tampoco verse obligado o ame-nazado a la apertura de otros tipos de procedimientos de insolvencia, y en particular los de liquidación, durante el período de la suspensión, de modo que pueda seguir desarrollando sus actividades. Deberá también poder estar seguro de la continuidad de la ejecución de los contratos con los proveedores y otros acreedores, siempre que cumpla las obligaciones correspondientes en virtud de los contratos.

Se establece la información mínima obligatoria que debe incluirse en los planes de reestructuración. Los Estados miembros podrán exigir indicaciones obliga-torias adicionales siempre que ello no suponga una carga desproporcionada para los deudores. Éstos deben desarrollar modelos de planes de reestructura-ción e información práctica en línea sobre cómo un proponente de un plan puede utilizar tales modelos.

La norma prevé la adopción de planes de reestructuración por los acreedores afectados o categorías de acreedores. En los casos en que están implicados distintos acreedores con diferen-tes intereses, deben ser tratados separadamente. Como mínimo, el derecho de los acreedores garantizados siempre debe tratarse de forma independiente con respecto a los acreedores ordi-narios. Además, los Estados miembros podrán disponer que los trabajadores sean tratados en una categoría separada de los demás acreedores.

Enumera los casos en que un plan de reestructuración debe ser confirmado por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa para que sea vinculante y precisa las condiciones para dicha confirmación. Además, establece las condiciones que deben cumplirse para que un

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XAVIER GIL-PECHARROMAN

Un nuevo proceso de segunda oportunidadDirectiva del Parlamento y del Consejo europeos

La Unión Europea ultima un nuevo procedimiento de mínimos para armonizar los procedimientos de insolvencia, condonación y reestructuración

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de la administración de justicia y de otras autoridades competentes están adecuadamente for-mados y cuentan con la suficiente especialización en materia de reestructuración, concurso de acreedores y segunda oportunidad.

Se dispone que los Estados miembros deben fomentar la formación inicial y complementaria, así como el establecimiento de códigos de conducta para los administradores encargados de la reestructuración, el concurso de acreedores y la segun-da oportunidad. Y se adoptan nuevas normas mínimas para designar, supervisar y remunerar a los administra-dores encargados de la reestructuración, el concurso de acreedores y la segunda oportunidad.

Los Estados miembros establecerán las estructuras reguladoras y de supervisión adecuadas para garanti-zar que el trabajo de los administradores encargados de la reestructuración, el concurso de acreedores y la segunda oportunidad sea adecuadamente supervisa-do. Esta supervisión y regulación también incluirá un régimen de sanciones apropiado y eficaz para los administradores que no han cumplido sus funciones.

Los Gobiernos velarán por que los honorarios cobra-dos por los administradores encargados de la reestruc-turación, el concurso de acreedores y la segunda opor-tunidad se rijan por normas que incentiven una resolu-ción a tiempo y eficiente de los procedimientos tenien-do debidamente en cuenta la complejidad del caso de que se trate. Los Estados miembros deben velar por que existan procedimientos adecuados con salvaguar-dias para garantizar que los litigios en materia de retri-bución pueden resolverse a tiempo.

Como suele adopttarse en la generalidad de las nor-mas comunitarias, seprevé la utilización de medios electrónicos de comunicación en el contexto de la rees-tructuración, el concurso de acreedores y la segunda oportunidad. Finalmente, se regula la supervisión de la reestructuración, la insolvencia y la segunda oportuni-dad: contiene normas mínimas sobre la recogida de datos por los Estados miembros y la comunicación de tales datos a la Comisión utilizando un modelo normalizado de transmisión de datos. Los Estados miembros fomentarán, de la forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión a los mismos por parte de los administradores encargados de la reestructuración, la insolvencia y la segunda oportunidad, así como otros mecanismos efectivos de supervisión en relación con la prestación de tales servicios.

plan de reestructuración que no cuenta con el apoyo de todos los tipos de acreedores sea sin embargo confirmado por un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa.

Se introduce, por otra parte, el principio de que los accionistas y los tenedores de participacio-nes no deben constituir un obstáculo para la adopción de los planes de reestructuración de empresas viables, siempre que estén protegidos sus intereses legítimos. Y, en la misma línea, normas en materia de evaluación y sobre cuándo y cómo debe establecerse dicha evaluación con el fin de garantizar una protección equitativa de las partes discrepantes.

La propuesta legislativa expone los efectos de los planes de reestructuración de las partes afectadas y no afectadas y otras normas mínimas sobre los recursos como salvaguardias para proteger los legítimos intereses de las partes, velando al mismo tiempo por que dichas garantías no retrasen la confirmación o la aplicación de planes de reestructuración.

Financiación para garantizar la continuidad Se asegura en el articulado una protección mínima para la nueva financiación necesaria para lle-var a cabo el plan de reestructuración, para la financiación provisional destinada a garantizar la continuidad de una empresa durante las negociaciones de reestructuración, y para otras opera-ciones realizadas en estrecha conexión con un plan de reestructuración, al tiempo que se obliga a los Estados miembros a establecer obligaciones específicas para los directivos ante la inminen-cia de una insolvencia que les incentive a proceder a una reestructuración temprana cuando el negocio sea viable.

También, se establecen disposiciones mínimas en materia de condonación de la deuda para los empresarios sobreendeudados como condiciones básicas para ofrecer a los empresarios una segunda oportunidad. Los Estados miembros pueden ir más allá de este mínimo de protección permitiendo un trato más favorable a los empresarios, por ejemplo, a través de normas en mate-ria de acceso a la financiación para las empresas que vuelven a empezar. Los empresarios sobre-endeudados deben tener un acceso efectivo a la plena condonación sin que se les imponga un importe o un porcentaje de reembolso de la deuda mínimos.

Los empresarios deben poder obtener la plena condonación de las deudas después de un máximo de 3 años, sin que sea necesario volver a presentarse ante un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa. El inicio del período de tres años es diferente según que el empre-sario realice pagos a los acreedores con arreglo a un plan de reembolso o bien se prevea un pro-cedimiento consistente únicamente en una liquidación de los activos. Aquellos empresarios inha-bilitados por motivos relacionados con su sobreendeudamiento también deben beneficiarse de órdenes de inhabilitación de corta duración con el fin de ofrecerles una segunda oportunidad.

En estas situaciones, la norma deja a los Estados miembros un amplio margen de apreciación a la hora de fijar las limitaciones a las disposiciones relativas al acceso a la condonación y a sus plazos, siempre que tales limitaciones estén claramente indicadas y sean necesarias para prote-ger un interés general. Dado que las deudas profesionales y no profesionales están a menudo interrelacionadas, los Estados miembros deben tratar de reforzar, en su caso, los distintos proce-dimientos y lograr un acceso efectivo de los empresarios a una segunda oportunidad.

Se obliga, en otro orden de cosas, a los Estados miembros a garantizar que los profesionales

[Mercantil]

Aunque se limita a los empresarios, se prevé que los Estados miembros podrán ampliar el ámbito a las personas físicas

Los honorarios cobrados por los administradores se regirán

por normas que incentiven una resolución a tiempo y eficiente

En determinadas condiciones se permitirá abrir negociaciones e impedir el bloqueo de determinados acreedores

El deudor no deberá verse obligado o amenazado a la apertura de otros tipos de procedimientos de insolvencia

La propuesta de Directiva sobre segunda oportunidad para empresarios, que actualmente se tramita en las institucio-nes de la UE, prevé que el deudor pueda solicitar al órgano jurisdiccional o autoridad administrativa la suspensión temporal de las acciones de ejecución individuales, que deben suspender la obligación de incoar el procedimiento de insolvencia cuando puedan afectar negativamente a las negociaciones y ensombrecer las perspectivas del proceso de reestructuración de la empresa del deudor. La condona-ción puede ser de carácter general, es decir, afectar a todos los acreedores, o estar destinada en particular a acreedores individuales. Para lograr un justo equilibrio entre los derechos del deudor y el de los acreedores, la sus-pensión debe concederse por un período no superior a cua-tro meses. No obstante, las reestructuraciones complejas pueden requerir más tiempo. Los Estados miembros podrán decidir que, en tales casos, el órgano jurisdiccional o la autoridad administrativa podrá conceder ampliaciones de este plazo siempre que se demuestre que las negociacio-nes sobre el plan de reestructuración avanzan y que los acreedores no se ven injustamente perjudicados.

Una suspensión de cuatro meses que pueden prorrogarse


[CONTINÚA]

l Gobierno ha modificado la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores con un doble objetivo: por una parte, modificar la definición de firmeza e irrevocabilidad de las órdenes de transferencia de tal forma que su determinación por los sistemas pueda ser conforme a los protocolos de fun-cionamiento de la plataforma paneuropea de liquidación de operaciones sobre valo-res Target2-Securities, a la que se incorporará el depositario central de valores espa-ñol en septiembre de 2017.

La finalización, hace ya más de un año, del plazo de transposición de la Directiva 2013/50/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, unido a la necesidad de que el supervisor competente esté dotado de los instrumen-tos necesarios para la adecuada aplicación de las previsiones contenidas en la Directiva, justifica la extraordinaria y urgente necesidad de completar la transposi-ción de la misma. A estos efectos la Comisión Europea tramita un procedimiento for-mal de infracción sobre el que ya ha emitido Dictamen motivado 2016/0063, de 17 de noviembre de 2016.

Por ello, esta es una de las medidas incluidas en el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo ante necesidad de transponerla urgentemente, junto con otras diversas normas comunitarias en los ámbitos financiero, mercantil, sanitario, y sobre el des-plazamiento de trabajadores, al ordenamiento interno, actuación que no pudo lle-varse a cabo a lo largo del año 2016, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habida cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa.

Liquidación de valores Por otra parte, se modifica la redacción del artículo 14.1 para adaptar el ordena-miento español a lo previsto en el artículo 87 del Reglamento (UE) N.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entida-des de contrapartida central y los registros de operaciones, por lo que se regulan los efectos sobre las garantías constituidas a favor de los gestores o participantes de un sistema de pagos o de compensación y liquidación de valores en los procedimientos de insolvencia.

Debe tenerse en cuenta, en este sentido que el mencionado artículo 87 incorpora la regula-ción de estos efectos sobre las garantías modificando el artículo 9 de la Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, por lo que es necesaria la modificación de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre antes citada para cumplir adecuadamente nuestras obligaciones en materia de aplicación de derecho europeo.

En relación con la primera de las modificaciones propuestas, la definición que los protocolos de funcionamiento de la plataforma de liquidación de valores Target2-Securities hace de la firme-za y la irrevocabilidad de las órdenes que recibe, difiere de la que se establece en nuestra Ley 41/1999, de 12 de noviembre, aplicable al depositario central de valores español. El depositario central de valores español (Iberclear) debe incorporarse a Target2-Securities en septiembre de

2017, por lo que es necesario realizar urgentemente estos ajustes en la redacción de la norma española, para garantizar en la transición al nuevo modelo la plena seguridad jurídica de las ope-raciones que se realicen en dicha plataforma y que las mismas se ajustan a las previsiones de la Directiva 98/26/CE. Así, se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 39, apartados 2 y 3 del Reglamento (UE) 909/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la mejora de la liquida-ción de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores y por el que se modi-fican las Directivas 98/26/CE y 2014/65/UE y el Reglamento (UE) 236/2012.

De esta forma, en 2012 Iberclear asumió una serie de compromisos con el Eurosistema con la firma del Acuerdo Marco de Target2-Securities, la plataforma paneuropea de liquidación de valores promovida por el Eurosistema como una iniciativa privada. Según lo acordado Iberclear deberá migrar en la última ventana de migración, el 18 de septiembre de 2017. Esas responsa-bilidades que Iberclear asumió con la firma del Acuerdo Marco parten del supuesto de que la regulación española sustenta la migración y sus reglas son acordes tanto con la normativa euro-pea como con el funcionamiento de la plataforma.

Las órdenes de transferencia cursadas a un sistema por sus participantes, una vez recibidas y aceptadas de acuerdo con las normas de funcionamiento del sistema, la compensación que,

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Cambios en el pago y liquidación de valoresAdaptación de la normativa española a la comunitaria

Los protocolos de la plataforma de liquidación de valores ‘Target2-Securities’ imponen la firmeza y la irrevocabilidad de las órdenes que recibe

EFE


en su caso, tenga lugar entre ellas, las obligaciones resultantes de dicha compensación, y las que tengan por objeto liquidar cualesquiera otros compromisos previstos por el sistema para asegu-rar el buen fin de las órdenes de transferencia aceptadas o de la compensación realizada, serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y opo-nibles frente a terceros, no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa. Las órde-nes cursadas no podrán ser revocadas por los participantes o por terceros a partir del momento determinado por las normas de funcionamiento del sistema.

Cada sistema determinará en sus propias normas los momentos de irrevocabilidad y firmeza de las órdenes de transferencia, y en el caso de los sistemas interoperables, las normas de cada uno de ellos garantizarán, en la medida de lo posible, la coordinación con las normas de los otros sistemas afectados en cuanto a la determinación de tales momentos.

No obstante, salvo que así lo establezcan expresamente las normas de todos los sistemas interoperables entre sí, las normas de cada uno de ellos relativas a los momentos de irrevocabi-lidad y firmeza no se verán afectadas por las de los demás.

Estas actuaciones se entienden sin perjuicio de las acciones que puedan asistir a los órganos concursales o a cualquier acreedor para exigir, en su caso, las indemnizaciones que correspon-dan, o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cual-quier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas.

Además, se explicita que no implica obligación alguna para el gestor o agente de liquidación de garantizar o suplir la falta de efectivo o de valores de un participante, a efectos de llevar a cabo la liquidación de una orden o una compensación, ni la obligación de emplear a tal fin medios dis-tintos de los previstos en las normas de funcionamiento del sistema.

Los saldos favorables que arrojen las cuentas de efectivo abiertas en el Banco de España des-tinadas a la liquidación de operaciones realizadas en un sistema reconocido de acuerdo con lo previsto en esta Ley o por la legislación de otro Estado miembro de la UE, al amparo de la Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, quedarán afectos al cumplimiento de las obligaciones de las entida-des participantes de acuerdo con las normas de funcionamiento del mismo, no pudiendo ser objeto de embargo, traba, gravamen ni ninguna otra medida judicial o administrativa de ejecu-ción, restricción o retención de cualquier naturaleza, hasta que haya finalizado la sesión de liqui-dación diaria del sistema correspondiente.

Derivados extrabursátiles Por lo que respecta a la segunda de las modificaciones, se trata de culminar la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico al Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contra-partida central y los registros de operaciones.

El plazo que se daba a los Estados miembros para adoptar y publicar las medidas necesarias para cumplir con estas modificaciones era el 17 de agosto de 2014. De no adoptarse inmedia-tamente las medidas contenidas en el presente Real Decreto-ley, se podría incurrir en el incum-

plimiento de las obligaciones que se imponen al Reino de España como Estado miembro de la Unión Europea. A estos efectos la Comisión europea inició el procedimiento formal de infracción el 30 de septiembre de 2016, mediante notificación de Carta de emplazamiento 2016/2112 y, recientemente, el 28 de abril de 2017, ha notificado Dictamen Motivado, de conformidad con lo previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El artículo segundo del Real Decreto-ley modifica el artículo 234.2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para establecer la suspensión del ejercicio del derechos de votos de las acciones de emisores cuando no se hubieran comuni-cado adquisiciones de participaciones significativas.

Con esta modificación se completa la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2013/50/UE, de 22 de octubre de 2013, por la que se modifican la Directiva 2004/109/CE sobre la armoni-zación de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admi-ten a negociación en un mercado regulado; la Directiva 2003/71/CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valo-res; y la Directiva 2007/14/CE de la Comisión por la que se establecen disposiciones de aplicación de pres-cripciones de la Directiva 2004/109/CE, cuyo plazo de transposición venció el 26 de noviembre de 2015.

Los derechos de un gestor de sistema o de un par-ticipante respecto de las garantías constituidas a su favor en un sistema o en cualquier sistema interopera-ble no se verán afectados, gozando de un derecho absoluto de separación, por los procedimientos de insolvencia incoados contra el participante en el siste-ma de que se trate o en un sistema interoperable; un gestor de sistema de un sistema interoperable que no sea un participante; una contraparte de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo; o cualquier tercero que haya constituido las garantías. Dichas garantías podrán ejecu-tarse para satisfacer los derechos citados.

Si un gestor de sistema hubiera constituido una garantía a favor de otro gestor de sistema en relación con un sistema interoperable, sus derechos respecto de las garantías por él constitui-das no se verán afectados por los procedimientos de insolvencia incoados contra el operador de sistema que las haya recibido, gozando de un derecho absoluto de separación.

[Mercantil]

Iberclear debe cumplir sus compromisos con el Eurosistema, tras haber firmado el Acuerdo Marco de ‘Target2-Securities’

Se regulan los efectos sobre las garantías constituidas a favor de gestores o participantes de un sistema de compensación

Esta es una de las medidas incluidas en el Real Decreto-ley 9/2017, ante la urgencia de transponer la Directiva de la UE

Bruselas tramita un procedimiento formal de infracción sobre el que ya ha emitido Dictamen motivado por el retraso sufrido

Se procede en el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el des-plazamiento de trabajadores a modificar el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores -Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-, para suspender cautelarmente el ejercicio de los derechos de voto asociados a las accio-nes adquiridas hasta que se constate el cumplimiento de las obligaciones de información establecidas en el artículo 125, en el momento de la incoación o en el transcurso de un expediente sancionador. Justifica el Gobierno, que la utilización del Real Decreto-ley como instrumento de trans-posición viene avalado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia de 21 de enero de 1993. En ella, señala que el RD-L es un instrumento constitucionalmente lícito para afrontar coyunturas económicas problemáticas, y en su sentencia de 13 de enero de 2012, avala el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad del artículo 86.1 de la Constitución cuando concurran “el patente retraso en la transposición” y la existencia de pro-cedimientos de incumplimiento contra España”.

Nueva medida en defensa del voto de los accionistas


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l Gobierno ha modificado la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, introduciendo un nuevo título VI relativo a la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. En cumplimiento de los objetivos exigidos por la Directiva 2014/104/UE, que con esta reforma se introducen en el ordenamiento jurídico español las previsiones de la misma.

Resaltan, entre otras modificaciones, la responsabilidad de quienes infrinjan el Derecho de la competencia de indemnizar los daños y perjuicios que dicha infracción cause; se declara, asimismo, el derecho al pleno resarcimiento de los daños causa-dos por estas actuaciones; o se prevé la responsabilidad solidaria de quienes hubie-ran llevado a cabo la infracción de forma conjunta, si bien se matiza esta regla gene-ral en consonancia con las reglas de la directiva.

El transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/104/UE, que finalizó el 27 de diciembre de 2016, justifica la utiliza-ción del Real Decreto-ley como instrumento de transposición, al concurrir la circuns-tancia de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución.

Procedimiento sancionador abierto en enero Por ello, el Gobierno explica en el texto de la normativa, que en efecto, resulta acu-ciante efectuar la necesaria adaptación de nuestro Derecho y poner fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, considerando las consecuencias negativas que dicho retraso comporta tanto para los ciudadanos, en cuyo beneficio procede garan-tizar la efectividad de las acciones para el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia, como para el Estado, debido el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la UE mediante un pro-cedimiento de infracción que ha sido iniciado de oficio por la Comisión Europea en enero de 2017.

Esta es una de las medidas incluidas en el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, ante necesidad de transponerla urgentemente, junto con otras diversas normas comunitarias en los ámbitos financiero, mercantil, sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, al ordena-miento interno, actuación que no pudo llevarse a cabo a lo largo de 2016, en estricto cumplimien-to de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habi-da cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa.

Carencia de cauces para reclamar La Unión Europea promulgó esta directiva con el propósito de establecer mecanismos procesa-les efectivos que hagan posible la reclamación de daños y perjuicios provocados como conse-cuencia de infracciones del Derecho de la competencia, puesto que, a falta de tales cauces pro-cesales, la experiencia ha demostrado que el cumplimiento de la normativa material se resiente, y ello incluso a pesar de la existencia de un Derecho sancionador específico.

En ella se establecen normas destinadas a eliminar los obstáculos que impiden el buen fun-

cionamiento de las acciones ejercitables, las cuales garantizan el fomento de una competencia real en el mercado interior y una protección equivalente en toda la Unión, para todos los que hayan sufrido el perjuicio resultante de la infracción a la competencia.

La directiva comprende también normas que regulan cuestiones de diversa naturaleza tales como las que se ocupan de temas procesales y otras que tratan de las acciones de daños a efec-tos de su debido resarcimiento y por último la consideración de factores tecnológicos.

Para ello, en el artículo tercero se modifica El Real Decreto-ley establece el plazo de prescrip-ción de cinco años para el ejercicio de las acciones por daños, y regula la cuantificación de los daños y perjuicios en lo relativo a la carga de la prueba –que corresponde a quien demanda– introduciendo determinados matices, como una presunción iuris tantum de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel, o la posibilidad de los jueces de estimar un determi-nado importe de daños si se acreditara la existencia de los mismos pero fuera prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión. Finalmente, se regula la prueba y cuantificación del sobrecoste, así como determinadas peculiaridades de las acciones de daños ejercitadas por demandantes situados en distintos niveles de la cadena de suministro. Todo lo

[Administrativo]

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Compensación por la actividad de cártelesAdaptación de la normativa española a la comunitaria

El Gobierno modifica la Ley de Defensa de la Competencia para transponer el sistema de reparación por daño sufrido por prácticas restrictivas

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proposición y práctica de la prueba; ahora bien, el acceso a fuentes de prueba no exime al liti-gante de la carga de proponer en tiempo y forma la práctica del medio probatorio pertinente.

El Real Decreto-ley se refiere también y de forma específica al acceso a fuentes de prueba que se encuentren en poder de las Administraciones Públicas y entidades de derecho público pre-viendo, para este último caso, la imposibilidad de acceso a documentación o material de carác-ter reservado o secreto. Para asegurar la efectiva reali-zación del acceso, y frente a supuestos de obstrucción de dicho acceso, la norma recoge una serie de conse-cuencias sobre los efectos de la prueba en el proceso en cuestión, dejando a salvo la responsabilidad penal en que pudiera incurrir quien así actuara.

Restitución plena para el afectado Establece que cualquier persona física o jurídica que sufra un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria. Este resarcimiento pleno consistirá en devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la com-petencia. Comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de intereses. El pleno resarcimiento no podrá conllevar en ningún caso una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo.

La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribi-rá a los cinco años. El cómputo del plazo comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la com-petencia; el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y la identidad del infractor.

El plazo se interrumpirá si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un pro-cedimiento sancionador en relación con una infracción del Derecho de la competencia relacio-nados con la acción de daños. La interrupción terminará un año después de que la resolución adoptada por la autoridad de competencia sea firme o se dé por concluido el procedimiento de cualquier otra forma.

anterior con el objetivo claro de garantizar que los daños sufridos por sujetos -empresas o consu-midores- como consecuencia de prácticas anticompetitivas sean efectivamente resarcidos.

Ampliación del ámbito de la normativa comunitaria Al incorporar este nuevo título VI a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, se pretende también extender la nueva normativa a las reclamaciones de los daños causados por las infracciones a los artículos 1 y 2 de dicha Ley que no afectan al comercio entre los Estados miembros de la Unión y que, por tanto, no entran en el ámbito de aplicación de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no así a los actos de competencia des-leal que por falsear la libre competencia afecten al interés público, dado que cuentan con un régi-men específico en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Por último, se incorporan al ordenamiento jurídico español en la disposición adicional cuarta de la Ley 15/2007, de 3 de julio, una serie de definiciones incluidas en el artículo 2 de la Directiva 2014/104/UE, para permitir una mejor comprensión de los restantes preceptos de la citada ley.

Dicha incorporación incluye instituciones jurídicas actualmente inexistentes en el ordenamien-to español como, por ejemplo, las solicitudes de transacción definidas en la citada disposición adicional, referidas al procedimiento previsto en la Comunicación de la Comisión Europea sobre el desarrollo de los procedimientos de transacción con vistas a la adopción de decisiones con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo en casos de cártel -2008/C 167/01, DOUE de 2 de julio de 2008- y regulaciones semejantes en otros Estados miem-bros de la Unión. La inclusión de tales definiciones facilita también la interposición ante tribuna-les españoles de acciones de daños derivadas de resoluciones sancionadoras de la Comisión Europea o de otras autoridades nacionales de competencia.

En siguiente lugar, respecto a las disposiciones de la directiva para facilitar la prueba en los procedimientos por daños resultantes de la violación de las normas sobre competencia, el obje-tivo principal de la modificación introducida por el artículo cuarto de este Real Decreto-ley en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es la consecución de una mejor tutela de los derechos de los justiciables en dicho campo. A tal fin, dicho artículo séptimo introduce una regu-lación sobre el acceso a las fuentes de prueba en la Ley 1/2000, de 7 de enero, mediante una nueva Sección 1.ª bis -Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia- dentro del Capítulo V -De la prueba: dispo-siciones generales- del Título I -De las disposiciones comunes a los procesos declarativos- del Libro II -De los procesos declarativos-, en la que se determinan, entre otros extremos, los requisi-tos para solicitar del tribunal una medida de acceso a fuentes de prueba, un elenco ejemplifica-tivo de posibles medidas, así como la ejecución de éstas y las consecuencias de la obstrucción a su práctica, siempre moduladas por el principio de proporcionalidad.

Con todo ello se da carta de naturaleza legal a la noción de fuente de prueba, a través de la cual se alude a todo elemento susceptible de servir de base para la ulterior práctica probatoria en el momento procesal oportuno. A través de la nueva regulación se permite que los justiciables en el campo del Derecho de la competencia tengan conocimiento de los elementos que les ser-virán para tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias en materia de

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La Unión Europea promulgó esta directiva con el propósito de establecer mecanismos procesales efectivos El derecho a indemnización alcanza al daño emergente y lucro cesante y pago de intereses, con prescripción a los cinco años

Esta es una de las medidas incluidas en el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, ante la necesidad de transponerla

Se declara en la nueva norma el derecho al pleno resarcimiento de los daños causados por estas actuaciones

Los tribunales que conozcan de una acción de daños por infracciones del Derecho de la competencia podrán sus-pender el procedimiento durante un máximo de dos años, en caso de que las partes en el procedimiento estén inten-tando una vía de solución extrajudicial de la controversia relacionada con la citada pretensión. La interrupción solo se aplicará en relación con las partes que estuvieran inmersas o representadas en la solución extrajudicial de la controversia. El derecho al resarcimiento de daños y perjui-cios de la persona perjudicada que hubiera sido parte en un acuerdo extrajudicial se reducirá en la parte proporcio-nal que el sujeto infractor con quien hubiera alcanzado el acuerdo tenga en el perjuicio que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó. Los infractores con los que no se hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial no podrán exigir del infractor que hubiera sido parte en el acuerdo una contribución por la indemnización restante. Cuando los coinfractores que no hayan alcanzado un acuer-do extrajudicial no pudieran pagar la indemnización restan-te, la persona perjudicada podrá reclamársela a aquel con quien celebró el acuerdo, salvo pacto en contrario.

Soluciones extrajudiciales para resarcimiento de daños


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l Gobierno ha introducido modificaciones que incorporan al ordena-miento interno directivas de la Unión Europea en el ámbito sanita-rio, a través del Real Decreto-ley (RD-L) 9/2017, de 26 de mayo, ante la necesidad de transponerlas urgentemente, junto con otras diversas normas comunitarias en los ámbitos financiero, mercantil, sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, actuación que no pudo llevarse a cabo a lo largo de 2016, en estricto cumpli-miento de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, habida cuenta de la prolongación de la situación de Gobierno en funciones, la labor legislativa.

Con esta normativa se refuerza la trazabilidad de las células y los tejidos humanos desde el donante al receptor y viceversa. Para ello, y como garantía de dicha trazabilidad, se establecen deter-minados requisitos técnicos para la codificación de células y teji-dos humanos. En concreto, se garantiza la aplicación del código único europeo, que proporciona información sobre la donación y sobre el producto, atribuyendo a cada uno de esos conceptos una determinada secuencia de identificación que se ajustará al for-mato y a la estructura que se establece en la propia norma.

Para aquellos tejidos y células que estén excluidos o exentos de la aplicación del código único europeo, se establecen reglas que garantizan su adecuada trazabilidad a lo largo de toda la cadena, desde la donación y la obtención hasta la aplicación en seres humanos. Y en aquellas situaciones distintas de la distribución en las que los tejidos y las células sean puestos en circulación, como la transferencia a otro operador para su procesamiento posterior, con o sin retorno, la secuencia de identificación de la donación debe aplicarse, como mínimo, en la documentación adjunta.

Cumplimiento de códigos y registro Los establecimientos de tejidos, incluidos los importadores, debe-rán aplicar de forma correcta los requisitos del código único euro-peo, siendo la Organización Nacional de Trasplantes y las comunidades autónomas los encarga-dos de velar por su aplicación. Así, todos los establecimientos de tejidos autorizados deberán tener un número único y figurarán en el Compendio de Establecimientos de Tejidos de la UE.

El RD-L 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcio-namiento para su uso en humanos, consolidó la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva 2004/23/CE, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preser-

vación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.

También, incorporó al sistema legislativo española la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; así como de la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que se refiere a los requisitos de trazabilidad, la notificación de las reacciones y los efectos adversos graves y determinados requisitos técnicos para la codificación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.

Necesidad de adaptación a las novedades Con posterioridad a la aprobación del RD-L 9/2014, de 4 de julio, se han aprobado dos directivas comuni-tarias que han introducido nuevas exigencias en materia de células y tejidos humanos que motivan la necesidad de modificar dicho RD-L con el fin de adap-tar sus disposiciones a dichas exigencias. Se trata, por un lado, de la Directiva (UE) 2015/565 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, por la que se modifi-ca la Directiva 2006/86/CE en lo relativo a determi-nados requisitos técnicos para la codificación de célu-las y tejidos humanos; y, por otro lado, de la Directiva 2015/566 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE, en lo que se

refiere a los procedimientos de verificación de la equivalencia de las normas de calidad y seguri-dad de las células y los tejidos importados.

Con la regulación introducida en el RD-L 9/2014, de 4 de julio, se exige que las importaciones de células y tejidos se realicen únicamente por establecimientos de tejidos autorizados para tal fin, denominados establecimientos de tejidos importadores, salvo en aquellos casos en los que se pueda autorizar directamente la importación de células y tejidos específicos, como por ejem-plo, para autorizar la importación de células madre hematopoyéticas procedentes de médula ósea, sangre periférica o sangre del cordón umbilical utilizadas en el tratamiento de una serie de enfermedades potencialmente mortales.

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Trazabilidad de células y tejidos humanosAdaptación de la normativa española a la comunitaria

Se introducen requisitos técnicos para la codificación y se generaliza el código único europeo para garantizar la información de las donaciones

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tadores deberán dirigir una solicitud de autorización ante la autoridad competente con la infor-mación indicada en el anexo X, acompañada de la documentación a que se refiere el apartado 6 de dicho anexo. Entre esta documentación debe figurar una copia de los acuerdos escritos con los proveedores de terceros países. Igualmente, pondrán a disposición y, cuando así lo solicite la autoridad competente, presentarán la documentación exigible.

No obstante, en los supuestos de importaciones excepcionales no será necesario presentar la docu-mentación a que se refieren el apartado 6 del anexo X y el anexo XII, siempre que quede garantizada median-te la documentación necesaria, la trazabilidad desde el donante hasta el receptor y viceversa, y la no utilización de las células y los tejidos en una persona distinta de los receptores previstos.

Importación de terceros países La autoridad competente tendrá que verificar que los establecimientos cumplen los requisitos para ejercer sus actividades de importación y resolverá sobre las autorizaciones indicando las condiciones aplicables, tales como restricciones a la importación de determi-nados tipos de células y tejidos o en lo que respecta a los proveedores de terceros países utilizados. Además, expedirá un certificado a cada establecimiento de teji-dos importador que sea autorizado.

Si se pretende introducir cambios o modificaciones sustanciales en las actividades de importación, los establecimientos deberán recabar la autorización pre-via y por escrito. En particular, se consideran modifica-ciones sustanciales cualquier cambio en el tipo de células y tejidos importados y en las actividades reali-zadas en terceros países que puedan influir en la cali-dad y la seguridad de las células y los tejidos importa-dos o en los proveedores de terceros países utilizados.

Cuando un establecimiento realice una importación excepcional de células o tejidos de un proveedor de un tercer país que no esté incluido en su autorización vigente, no se considerará una modificación sustancial si dicho establecimiento está autorizado a importar el mismo tipo de células o tejidos de otro u otros proveedores de un tercer país. Las autorizaciones podrán ser revocadas o sus-pendidas, total o parcialmente, si tras las inspecciones u otras medidas de control se constata que los establecimientos de tejidos importadores han dejado de cumplir los requisitos para su autorización.

Y, además, para facilitar la distribución dentro de la Unión Europea de las células y los tejidos importados, incluso cuando dicha distribución sea de carácter transfronterizo, la autoridad com-petente debe expedir el certificado de autorización del establecimiento de tejidos importador.

Asimismo, se establece la obligación de mantener un registro de las actividades que realicen los establecimientos de tejidos importadores, incluyendo los tipos y cantidades de células y teji-dos importados, así como su origen y destino.

En todo caso, los establecimientos de tejidos importadores deberán velar para que el código único europeo se aplique a las células y los tejidos importados, ya sea realizando ellos mismos esta tarea o delegándola en los proveedores de terceros países, como parte de las condiciones de los acuerdos escritos entre ambas partes.

Urgencia de la transposición Justifica el Gobierno que por lo que se refiere al instrumento normativo mediante el que se incor-poran a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2015/565 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, y la Directiva (UE) 2015/566 de la Comisión, de 8 de abril de 2015, el artículo 86 de la Constitución establece que, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos-leyes.

En el presente caso, considera que son factores habilitantes para la aprobación de la modifi-cación legislativa que nos ocupa no sólo el elemento temporal, evidenciado por el retraso acumu-lado en la transposición de ambas directivas, cuyo plazo venció el 29 de octubre de 2016, sino también el elemento causal, dada la apertura de sendos procedimientos de infracción contra el Reino de España en fecha 23 de noviembre de 2016.

A ambos factores habría que añadir, además, el elemento material, reflejado en la imperiosa necesidad de garantizar en todo momento el mayor nivel posible de protección de la salud huma-na, que en este caso obliga a llevar a cabo una aplicación uniforme y coherente en toda la Unión Europea de las medidas de trazabilidad de células y tejidos, a través de la inmediata implanta-ción del código único europeo, y mediante el imprescindible establecimiento de mayores contro-les en la importación de tejidos y células, dado el paulatino incremento que los intercambios de los mismos están experimentando a escala mundial.

Autorización de actividades de importación Los establecimientos de tejidos importadores, con carácter previo a la solicitud de autorización para el ejercicio de sus actividades de importación, deben tomar las medidas necesarias para garantizar que las importaciones de tejidos y células cumplen las normas de calidad y seguridad equivalentes a las establecidas en este RD-L y que tales tejidos y células pueden rastrearse desde el donante hasta el receptor y viceversa.

Asimismo, deberán celebrar, conforme a lo previsto en el artículo 23 ter, acuerdos escritos con los proveedores de terceros países siempre que algunas actividades de donación, obtención, eva-luación, procesamiento, preservación, almacenamiento o exportación a la Unión Europea de los tejidos y células que vayan a importarse en la Unión se lleven a cabo fuera de esta. Sin perjuicio de la normativa específica de cada comunidad autónoma, los establecimientos de tejidos impor-

[Administrativo]

En importaciones excepcionales no será necesario presentar la documentación exigible si queda garantizada la trazabilidad La autoridad competente impondrá las condiciones aplicables,

tales como restricciones a la importación de terceros países

La Organización Nacional de Trasplantes y las comunidades autónomas serán los encargados de velar por el cumplimiento

Se exige que las importaciones de células y tejidos se realicen únicamente por establecimientos de tejidos autorizados

Regula el Real Decreto-ley (RD-L) 9/2017, de 26 de mayo, que el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a través de la Organización Nacional de Trasplantes, en coordinación con las comunidades autónomas, previa solici-tud debidamente justificada de otro Estado miembro en el que se vayan a distribuir posteriormente las células y los teji-dos importados, realizarán inspecciones u otras medidas de control, adoptando las medidas oportunas previa consulta con el Estado miembro que presentó dicha solicitud, en los establecimientos de tejidos importadores y con respecto a las actividades de los proveedores de terceros países. En estos casos Sanidad deberá decidir, de común acuerdo con la autoridad competente del Estado miembro que presentó tal solicitud, si este último debe participar en la inspección y de qué manera. La decisión final sobre dicha participación compete a Sanidad, a través de la Organización Nacional de Trasplantes, en coordinación con las comunidades autóno-mas, si el establecimiento de tejidos importador se encuen-tra dentro de su jurisdicción territorial. Los motivos de una denegación de dicha participación deberán explicarse al Estado miembro que ha presentado la solicitud.

Inspecciones por solicitud de otro Estado miembro de la UE


a vicepresidenta del gobierno, Soraya Sainz de Santamaría, presentaba en Sevilla, ante delega-dos y subdelegados del Gobierno, el pasado 5 de junio, el avance del Plan de Modernización y Mejora de la Administración Periférica del Estado, que se impulsa desde el Ministerio de la Presidencia y Administraciones Territoriales, con el objetivo de “lograr una Administración más moderna, ágil y accesible, fortaleciendo la presencia de la Administración General del Estado en los territorios y mejorando la calidad de los servicios públicos que allí se prestan”.

La Administración Periférica del Estado, con 260 millones de euros de presupuesto está integrada por 6.298 empleados públicos que trabajan en 19 Delegaciones del Gobierno, 44 Subdelegaciones y siete Direcciones Insulares. Cuenta con 299 inmuebles, 52 oficinas de extranjería y las compe-tencias de inspección de la sanidad exterior, sanidad animal, vegetal y farmacia, además de las unidades de violencia contra la mujer.

El secretario de Estado para las Administraciones Territoriales, Roberto Bermúdez de Castro, destacaba que el Plan de Modernización y Mejora de la Administración Periférica del Estado tiene como objetivo “impulsar las innovaciones y transformaciones necesarias para que el ciudadano se pueda relacionar con una Administración más cercana, más eficaz, eficiente y de calidad. Una Administración en evolución, dinámica y coordinada”.

El avance del Plan, que ha sido elaborado por un grupo de trabajo formado por los delegados del Gobierno en Cataluña, Andalucía, Valencia, La Rioja y coordinado por el delegado del Gobierno en Aragón, se desarrollará en cinco años y se basa en tres ejes de actuación.

Tres ejes de reforma fundamentales El primero de estos ejes se centra en el Impulso de la transformación Digital. Se inserta dentro del Plan de Transformación Digital del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, focalizado en los ciudadanos, para facilitar su fácil acceso a los distintos servicios y trámites. Así, prevé que se implantarán todos los procesos por vía electrónicas. Se busca que los ciudadanos se relacionen con la Administración General del Estado de la forma más fácil, sin des-plazarse y, si tuvieran que hacerlo, de forma accesible y recibiendo una atención flexible, poliva-lente y centrada en sus problemas. Asimismo, se prevé fomentar la relación electrónica con la Administración General del Estado y otras Administraciones Públicas, para simplificar y aligerar los procedimientos y facilitar los trámites a los ciudadanos. Se extenderá a todas las tasas que gestionan Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en los distintos territorios el pago a tra-vés de tarjeta de crédito o débito.

El segundo de los ejes se refiere a la mejora de la imagen de las Delegaciones y Subdelegaciones. Se está trabajando en un modelo de oficina abierta, accesible y atractiva, para que la Administración General del Estado en los distintos territorios sea percibida como actual, moderna, accesible, cercana y que responde de forma inmediata a los ciudadanos.

Habrá homogeneización y actualización online de las cartas de servicio y se implantarán las cartas de servicios electrónicos. Las web permitirán incluir los modelos de solicitudes y enlaces electrónicos. Se implantarán redes sociales de información al ciudadano. Se compartirá con la ciudadanía el patrimonio inmobiliario y mobiliario de la Administración General del Estado en los territorios con los ciudadanos, con jornadas de puertas abiertas, eventos culturales, visitas a los

centros, etc. Los procedimientos administrativos, tanto en el lenguaje como en la tramitación, se harán más sencillos.

Y el tercero de los ejes se destina a la racionalización de los recursos humanos y materiales. Se está trabajando en la reunificación, modernización y optimización de sedes. En el ámbito de los recursos humanos se va a incrementar el personal con la incorporación de las plazas de nuevo ingreso, que suponen un 50 por ciento más de las plazas del año pasado.

Asimismo, se están elaborando paquetes formativos para la especialización en cada área, con el objeto de fomentar la polivalencia y manejo de la Administración digital. Se busca racionalizar recursos, reunificando sedes y optimizando espacios que permitan ahorrar y mejorar la presta-ción de servicios.

Se pretende, además, la colaboración con otras Administraciones (UE, CCAA. EELL), lo que se considera fundamental, para reducir gastos y ganar en rapidez. Se reforzarán los sectores priori-tarios y sensibles: puestos de inspección fronteriza, centros de vacunación internacional, extran-jería… y en ámbitos deficitarios (veterinarios, agrónomos, médicos, etc.). La Oferta de Empleo Público de este año ofrece, para este objetivo, 479 nuevas plazas.

Entre otras medidas, se buscarán soluciones futuras para sistemas de comunicación de 24 horas, racionalización de los horarios en servicios continuados, consolidación del proyecto de ventanilla aduanera, mejora del servicio de los centros de vacunación internacional, reunificación de sedes y eliminación de arrendamientos.

L


Llega el Plan de modernización de la Administración Periférica del Estado

Se fomentará la relación electrónica con la Administración General del Estado y las otras Administraciones Públicas

Se están elaborando paquetes formativos para la especialización en cada área y fomentar la polivalencia

EE

[Administrativo]


A nte una crisis empresarial es necesario diferenciar la responsa-bilidad en que puede incurrir el administrador social frente a los

acreedores, tanto los anteriores a la situación de crisis, como los pos-teriores.

La determinación de los deberes informativos del administrador en situaciones de crisis depende de dos cuestiones: cuáles son los debe-res informativos de la sociedad -como parte de un contrato- en situa-ciones de crisis, y si estos deberes de la sociedad son extrapolables directa y automáticamente al administrador -pese a que como órgano no es en realidad parte del contrato-. Es conveniente precisar que en nuestro derecho no se recoge una obligación espontánea de informar acerca de la situación patrimonial frente al acreedor con el que se con-trata, salvo en los casos en que así lo dispone la Ley, o así se despren-

da de la buena fe. Se aplican las normas que subyacen del derecho común que disciplinan los debe-res de las partes en cualquier relación contractual. A pesar de ello, la realidad es que existe una carga del acreedor de informarse de la situación patrimonial de la sociedad (caveat creditor) y de su solvencia. Ello no implica, que en aras de la buena fe contractual, las partes estén obligadas a que la información que suministren sea verdadera.

Ahora bien, esta cuestión de los deberes informativos se complica cuando se traslada a la figu-ra del administrador. La duda que se plantea consiste en saber si estos deberes informativos son trasladables de forma automática y responde de ellos el propio administrador.

Es la figura del administrador, como órgano de representación de la sociedad, quien debe materia-lizar determinados deberes informativos, que pueden ser tanto ‘ex lege’ como deberes que se des-prenden de la buena fe contractual y que tienden a la correcta formación de la voluntad, la seguri-dad jurídica y la protección de la confianza del tráfico, para evitar problemas que tradicionalmente se han producido en el seno del derecho societario en relación con el hermetismo patrimonial de la sociedad capitalista y que se ha agudizado más en situaciones de crisis.

Bien es cierto que el administrador no es parte del contrato, y salvo que de su actuación en la negociación se desprenda otra intención, ni asume los riesgos, ni se beneficia directamente de las bondades del negocio, por lo que, en principio, se ha de rechazar una responsabilidad automática del administrador por las obligaciones que surgen para la sociedad como parte una relación con-tractual. Por tanto, la atribución de responsabilidad al administrador por ausencia de determinados deberes informativos no puede operar de forma automática en todos los casos en que responda la sociedad, sino que habrá que atender a la existencia de otros elementos, como si el administrador actuó de forma dolosa, o se excedió en sus facultades en el ámbito empresarial. En consecuencia debemos tener claro que para imputar la responsabilidad a los administradores ante la ausencia de un deber específico, se debe acreditar que, de forma razonable, el acreedor haya confiado en la información suministrada. Es más, la imputación de responsabilidad al administrador no puede deri-var de un sólo título de imputación de responsabilidad sino de varios, dependiendo de la circunstan-cias y de la concreta actuación de aquél. En los casos en que exista dolo por parte del administra-dor no habrá mayor problema en atribuir la responsabilidad, pues el dolo en sí mismo es un com-

portamiento no permitido; la causa de responsabilidad no deriva del contrato, ya que los daños deri-vados de dicho comportamiento no entran dentro de los riesgos distribuidos por las partes en el contrato, sino que deriva del propio comportamiento doloso. En este sentido, se presenta una fron-tera difusa entre el dolo y la falta de diligencia del administrador: mientras que una parte de la doc-trina entiende que sólo es posible apreciar dicha responsabilidad sobre la base de un comporta-miento doloso; otro autores dejan abierta la posibilidad de una responsabilidad sobre la base de un deber objetivo de cuidado o de simple exceso de la discrecionalidad empresarial.

Llegados a una situación de crisis empresarial, el ámbito de los deberes del administrador se orienta al estudio de la existencia de determinados deberes encaminados a la protección de otros intereses más allá del de los socios o de la propia sociedad, como puede ser el interés de los acree-dores; es decir, el estudio y alcance de los deberes informativos del administrador a los acreedores en situaciones de crisis empresarial. Lo importante es si el acreedor -tanto los antiguos acreedores que continúan manteniendo relaciones comerciales, como los nuevos acreedores que contratan cre-yendo que lo hacen con una entidad solvente- puede dirigirse contra el patrimonio del administrador en base a la defectuosa información suministrada, falsedad de la información o silencio informativo.

Resulta lógico que la insolvencia se deba comunicar expresamente, como manifestación de la buena fe, pues ello implica la imposibilidad actual de cumplir. Otra cosa distinta es en los supuestos en que la insolvencia no es actual, es decir, cuando no hay una norma que obligue a publicitar el con-curso, pues ahí es en donde se plantea en qué medida el administrador viene obligado a comunicar la situación de crisis. El desconocimiento de la situación patrimonial puede venir determinada por una conducta dolosa o por un caso de error. Cuando el desconocimiento de la crisis empresarial venga fundada en una conducta dolosa del administrador, no parece haber problema, pues ello sub-sume la descuidada conducta de la otra parte. Cuestión distinta es el caso de error, pues habrá que determinar a quién le es imputable el mismo, para determinar la existencia o no de responsabilidad.

Para entender, en este caso, la existencia de un vicio del consentimiento es necesario que el error sea excusable y esencial. No es posible pedir responsabilidad al administrador cuando ha sido la otra parte la que no ha puesto el debido cuidado o cuando se trate de cuestiones o aspectos accesorios o irrelevantes. Que el error sea excusable no implica la automática res-ponsabilidad del administrador, sino que se requiere para ello que le sea imputable el error en que se ha recaído. Así, pues, uno de los cri-terios correctores que se han utilizado es el de la cognoscibilidad: no es acorde a la buena fe o a la lealtad que ha de inspirar a una relación contractual, cuando se es consciente del error en el que incurre la otra parte, y no se avisa de dicho error.

Que la insolvencia de la sociedad es una cosa sabida por el administrador diligente, es cosa evidente, pues entra directamen-te en el ámbito de su cometido, pues es una obligación el estar informado acerca de la marcha del negocio. Si bien es cierto que la insolvencia es un error esencial la cuestión es qué sucede res-pecto a los deberes informativos cuando la insolvencia aún no es actual, es inminente.

La responsabilidad por los deberes informativos de la sociedad en crisis

La imputación de responsabilidad al administrador no puede derivar de un sólo título de imputación sino de varios

Resulta lógico que la insolvencia se deba comunicar

expresamente, como manifestación de la buena fePOR PEDRO B. MARTÍN MOLINA Abogado, economista, auditor, titular Universidad y socio-presidente de Legal y Económico

Ante una crisis empresarial es necesario diferenciar la responsabilidad en que puede incurrir el administrador social fren-te a los acreedores, tanto los anteriores a la situación de crisis, como los posterio-res. La determinación de los deberes infor-mativos del administrador en situaciones de crisis depende de cuáles son los debe-res informativos la sociedad en situacio-nes de crisis.

Que la insolvencia de la sociedad es una cosa sabida por el administrador diligente, es cosa evidente, pues entra directamente

en el ámbito de su cometido, pues es una obligación el estar informado acerca de la

marcha del negocio. Si bien es cierto que la insolvencia es un error esencial la cuestión es qué sucede respecto a los deberes infor-

mativos cuando la insolvencia aún no es actual, es inminente.

[Mis remedios legales]


E n el artículo de este mes voy a explicar brevemen-te la evolución que ha tenido el aprovechamiento

urbanístico en cuanto a parte integrante de las carac-terísticas de una parcela. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasifica-ción, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en mate-ria de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien. El aprovechamiento urbanístico en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que el régimen urbanístico de la pro-piedad del suelo es estatuario y resulta de su vincula-

ción a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación terri-torial y urbanística. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su rea-lización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levanta-miento de las cargas propias del régimen que corresponda, requiriendo todo acto de edificación del correspondiente acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea pre-ceptivo.

El Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana estatal de 1992, dife-renciaba entre los conceptos de aprovechamiento urbanístico y facultad de edificar. El primero es “el derecho a los usos e intensidades susceptibles de apropiación que se adquiere una vez cum-plidos los derechos de cesión, equidistribución y urbanización”, y el segundo es “la facultad de materializar en una parcela el aprovechamiento urbanístico que se adquiere con una licencia de edificación”. Ambos son conceptos muy próximos pero en el contexto de la legislación urbanísti-ca partía de una concepción de adquisición gradual de las facultades urbanísticas que se adqui-ría a través de la licencia ajustada al planeamiento como título constitutivo del mismo.

En la legislación actual pueden diferenciarse los conceptos de edificabilidad, aprovecha-miento urbanístico subjetivo o patrimonializable y de aprovechamiento real u objetivo. El apro-vechamiento urbanístico subjetivo reconoce al propietario las facultades de aprovechamiento sobre una finca y este puede ser objeto de negociación jurídica y nada impide que sea el apro-vechamiento y no la finca, el objeto del negocio. Siempre que la legislación y el planeamiento urbanístico lo permitan, se podrá celebrar un negocio cuyo objeto sea la transferencia de apro-vechamiento entre fincas, de forma que quede disminuido el aprovechamiento urbanístico de una finca, en favor de otra. La transferencia de aprovechamiento, sujeto al régimen de disposi-ción de bienes inmuebles, puede darse entre particulares o con la Administración, puede ser puramente voluntario o de carácter forzoso.

La transferencia de aprovechamiento como técnica operativa de gestión urbanística, tiene lugar por el acuerdo suscrito entre la Administración y los propietarios del suelo. La

Administración puede adquirir suelo destinado a dotación pública y a cambio dar al propietario su aprovechamiento urbanístico en otra parcela distinta a la cedida, agregándolo su aprovecha-miento.

Los propietarios que tengan atribuido un aprovechamiento urbanístico objetivo y que lo quieran reflejar en los asientos del Registro deberán acreditar, en primer lugar, el número de unidades de aprovechamiento que corresponde a cada una de las fincas afectadas antes de la transmisión o distribución; la cuantía del aprovechamiento transmitido o distribuido, pro-porción que se le atribuya en relación al de la finca de destino y cuantía del aprovechamien-to a que queda reducida la finca de origen; la determinación de los derechos inscritos de las fincas de origen y de destino que no queden afectados por la transmisión o distribución del aprovechamiento; y la determinación de los derechos inscritos que se trasladan en todo o en parte de la finca de procedencia del aprovechamiento transmitido o distribuido a la finca de destino.

En segundo lugar la transferencia del aprovechamiento debe ser consentida por los titulares dominicales y de cualquier otro derecho o carga inscrito sobre la finca de origen y la de desti-no, y en tercer lugar, cuando las fincas de origen y de destino del aprovechamiento transmitido o distribuido consten inscritas en distritos hipotecarios diferentes, se aplicarán reglas especia-les que dejen reflejado en ambos registros de forma coordinada la transferencia. El registrador es competente para practicar la inscripción en la finca de destino el aprovechamiento y no lle-vará ésta a efecto hasta que le conste que se ha practicado la nota en el folio correspondiente a la finca de la que el aprovechamiento procede.

Es evidente que estas condiciones son necesarias para el reflejo en el Registro de la Propiedad de las transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas de forma que pueda ser identificado no sólo por su contenido concreto sino también por la ubicación en que ese aprovechamiento podrá ser materializado identificando inequívocamente. Todo esto no está sólo sometido a la voluntad del titular de la finca, sino que en todo caso requerirá su conformidad con la legislación y el planeamiento urbanístico.

Es por ello que para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transferencias de aprovechamiento urbanístico entre fincas es necesa-rio, que la legislación urbanística aplicable admita esta posibilidad y que cuando dicha legislación exija una autorización o la obtención de una licencia se haya obtenido previamente pues sólo así se posibilita su acceso al Registro de la Propiedad conforme a las exigencias del principio de determinación.

* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de la Revista Derecho Urbanístico

[El urbanismo del siglo XXI]

El aprovechamiento urbanístico y su inscripción en el Registro

La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva

En la legislación actual pueden diferenciarse la edificabilidad,

aprovechamiento urbanístico subjetivo o patrimonializablePOR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

En el artículo de este mes voy a explicar brevemente la evolución que ha tenido el aprovechamiento urbanístico en cuanto a parte integrante de las características de una parcela. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo con-forme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanís-tica aplicable por razón de las características y situación del bien. El aprovechamiento urbanístico del Real Decreto Legislativo 7/2015 dispone que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatuario.

Todo esto no está sólo sometido a la voluntad del titular de la finca, sino que en todo caso requerirá su conformi-dad con la legislación y el planeamiento urbanístico. Es

por ello que para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de las transferencias de aprovechamiento

urbanístico entre fincas es necesario, que la legislación urbanística aplicable admita esta posibilidad y que cuando dicha legislación exija una autorización o la

obtención de una licencia se haya obtenido previamente pues sólo así se posibilita su acceso al Registro de

la Propiedad conforme a las exigencias del principio de determinación.


l abuso de la contratación temporal en el sector público recibe un nuevo varapalo judicial. En este caso, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha declarado como indefinido el vínculo laboral de una empleada pública temporal que encadenó un total de 268 contratos temporales “formalmente” legales. La sentencia considera que dicha utilización de la contratación temporal supone un abuso de derecho que “no puede admitirse”.

En el litigio, una empleada del Hospital Clínico de Barcelona pasó casi cuatro años encade-nando contratos. De los 268, cinco se justificaron en “circuns-tancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedi-dos” -aunque el hospital reconoció que no podía probar tales motivos-. Los 263 restantes se suscribieron por interinidad, para sustituir trabajadores de vacaciones, enfermos o de per-miso.

La resolución subraya que los contratos firmados son “for-malmente” legales, pero reprocha al centro que emplee “una política anómala de contratación [...] más cercana a una bolsa permanente de trabajo que a la contratación tem-poral con tal de cubrir necesidades puntuales y específicas”. Además, recuerda que, como ha podido constatar el TSJ “rei-teradamente”, el Hospital en cuestión utiliza habitualmente la contratación de trabajadores sustitutos, generalmente contratados como interinos, para cubrir las ausencias de los titulares con derecho a reserva del puesto de trabajo.

El fallo, asimismo, se inspira en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016, del caso Pérez López vs. Servicio Madrileño de Salud, que declaró contrario al Derecho europeo la sucesión de con-tratos eventuales en la Sanidad para cubrir necesidades estructurales.

“De la doctrina del TJUE se desprende que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajos de duración determinada sucesivos, se tiene que poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías efectivas y equivalentes de protección de los trabajadores”, asevera el ponente, el magistrado Bartomeu Plana. Además, señala que el Hospital Clínico de Barcelona es una entidad del sector público, cuya práctica no puede asimilarse a la de un empre-sario guiado por motivos económicos, sino que se trata de un uso de la Generalitat de Cataluña, asimiliable a la de la Comunidad de Madrid en el caso analizado por la Justicia europea.

Una “plantilla paralela” El TSJ asevera que en el caso analizado, el Hospital Clínico de Barcelona no emplea la contrata-ción interina para sustituciones en casos de difícil previsión, como bajas por enfermedad, sino que se trata de supuestos “perfectamente previsibles e integrados dentro de la dinámica ordina-

ria de la gestión hospitalaria como las vacaciones y los permisos”. Por ello, declara que “hay un abuso de derecho” en el hecho de mantener una “plantilla paralela de sustitutos” que cubren necesidades estructurales, en lugar de convocar plazas permanentes que las cubran.

Bartomeu Plana argumenta que, junto con el objetivo de evitar el abuso, se pretende impedir la introducción de un importante elemento de precarización el trabajo. “La contratación de inte-rinos para cubrir necesidades permanentes y estables del trabajo cumple las características típi-

cas del abuso de derecho, ya que es un comportamiento que usa -abusa- del amparo formal de una norma [...] causando a la trabajadora afectada un daño consistente en la precariedad o inestabilidad de su relación laboral; daño que no sólo es moralmente reprobable en el caso concreto, sino que además es claramente antisocial”, afirma.

Por todo ello, la Sala de lo Social del TSJ catalán confirma la sentencia de primera instancia que había estimado la deman-da de la actora, pero precisa que la relación laboral debe ser declarada como de “indefinida no fija”.

La resolución recurrida la había declarado únicamente como “fija de plantilla”, una circunstancia que, como asevera el TSJ, puede dar lugar a confusión sobre el tipo de vínculo laboral al que se refiere. Al declararse como indefinido no fijo, se preservan los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

Cabe recordar que el indefinido no fijo es un tipo de contra-to de creación jurisprudencial que regula la relación laboral de los empleados públicos que ocupan una plaza de forma per-manente, hasta que la misma sea cubierta de forma reglamen-taria -a través de una oposición-.

El Tribunal Supremo (TS), en una sentencia del 28 de marzo, elevó de 12 a 20 días el despido de los indefinidos no fijos por cobertura de su plaza.

Voto particular La sentencia del TSJ cuenta con un voto particular que formula el magistrado Soler Ferrer, y al que se adhiere el magistrado Quetcuti Miguel, que razona que “el hecho de que un empresario se vea obligado a efectuar sustituciones temporales de manera recurrente o, incluso, permanen-te [...] no implica la inexistencia de una razón objetiva”. El texto sostiene que en el caso “concu-rren razones objetivas para la contratación laboral mediante contratos temporales sucesivos” y que no existe fraude de ley en el encadenamiento de las interinidades. Finalmente, concluye que a pesar de lo “elevado, exagerado incluso” del número de contrataciones sucesivas, su licitud está condicionada a la efectiva concurrencia o no de causa u objetivo que la justifique y, a su jui-cio, en este caso la hay. (TSJ Cataluña, 02-05-2017)

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PEDRO DEL ROSAL

El abuso de la interinidad convierte al empleado público en indefinido

Nuevo varapalo a la temporalidad pública: declarada fija una interina que encadenó 268 contratos por abuso de derecho

El fallo se inspira en la doctrina del TJUE que determinó como ilegal cubrir necesidades permanentes con personal eventual

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[Superreseña]


[CONTINÚA]

l Gobierno ha introducido modificaciones legislati-vas para incorporar al ordenamiento interno la Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una pres-tación de servicios.

La Directiva establece un marco común de dis-posiciones, medidas y mecanismos de control necesarios para una mejor y más uniforme transposición, aplicación y cumplimiento en la práctica de la Directiva sobre el desplazamien-to de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, incluyendo medi-das para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables.

Con ello, se pretende garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la presta-ción de servicios transfronteriza, en particular, que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, facilitando al tiempo el ejercicio de la libre prestación de servicios a los prestadores y promo-viendo un clima de competencia leal dentro de la UE y del Espacio Económico Europeo (EEE).

Vigente ya en buena parte El ordenamiento jurídico español, a través de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el des-plazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, y otras dis-posiciones legales, anticipa en gran medida el contenido de la Directiva 2014/67/UE.

Además, recientemente se han realizado determinadas actuaciones administrativas como la aprobación del criterio técnico núm. 97/2016 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacio-nal, o la creación de una web única a nivel nacional dentro del Portal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social con información, entre otros aspectos, sobre las condiciones de trabajo aplica-bles a los trabajadores desplazados y las disposiciones que las regulan, y sobre la comunicación previa de desplazamiento, incluyendo los datos de contacto de las autoridades laborales compe-tentes por razón del territorio.

No obstante, la transposición de algunos aspectos de la Directiva 2014/67/UE requiere la aprobación de una norma con rango de ley, por lo se ha introducido en el texto del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el despla-zamiento de trabajadores.

Por un lado, la transposición al ordenamiento español del artículo 9 de la Directiva sobre Requisitos administrativos y medidas de control que los Estados miembros podrán, en su caso, imponer afecta a materia regulada en la Ley 45/1999 -artículos 5 Comunicación de desplaza-miento y 6 Obligación de comparecencia y de aportar documentación-.

Por otro lado, la tipificación como infracciones administrativas de los incumplimientos de estas nuevas obligaciones requiere la modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Abierto el proceso sancionador Además, la transposición del Capítulo VI de la Directiva 2014/67/UE sobre Ejecución transfron-teriza de las sanciones y multas administrativas- también requiere de una norma con rango de ley, en este caso, en virtud de la reserva material de ley que se deriva de los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones adminis-trativas establecidos en la Constitución Española.

La aplicación de los principios de reconocimiento y asistencia mutuos a la ejecución transfron-teriza de las sanciones administrativas impuestas a un prestador de servicios establecido en un Estado miembro de la UE o del EEE por el incumplimiento de las normas aplicables en materia de desplazamiento de trabajadores en otro Estado miembro supone la necesidad de que las autoridades españolas reconozcan las sanciones impuestas por las autoridades de otros Estados como si hubieran sido impuestas por las propias autoridades españolas conforme a la normati-va española, así como la puesta en marcha de las medidas necesarias para su notificación o cobro en territorio español.

La Directiva 2014/67/UE dispone en su artículo 23 que los Estados miembros deben poner

[Laboral]

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Más control sobre trabajadores desplazadosAdaptación de la normativa española a la comunitaria

Se pretende hacer cumplir las condiciones de empleo aplicables en el Estado de la UE donde se preste el servicio, facilitando la libre prestación

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competentes en las comprobaciones y controles del cumplimiento de los requisitos para el des-plazamiento. Estos elementos son factores indicativos en la evaluación global que debe hacerse y, por consiguiente, no pueden considerarse de forma aislada. Para determinar si una empresa que desplaza trabajadores a España desarrolla en el Estado miembro de establecimiento activi-dades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gestión interna, las autoridades

competentes realizarán una evaluación global de todos los elemen-tos fácticos que, teniendo en cuenta un marco temporal amplio, caractericen las actividades que lleva a cabo la empresa en el Estado de establecimiento y, cuando sea necesario, en España.

Elementos para determinar la situación Para determinar si un trabajador desplazado temporalmente a España desempeña normalmente su trabajo en otro Estado miem-bro, deberán examinarse todos los elementos fácticos que caracte-rizan dicho trabajo y la situación del trabajador.

No obstante, la norma regula que la ausencia de alguno o varios elementos fácticos establecidos en el RD-L no excluye necesaria-mente que la situación pueda ser considerada un desplazamiento real. La valoración de estos elementos deberá adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situación.

Estos elementos, además, pueden ser tenidos en cuenta por las autoridades competentes para determinar si una persona despla-zada entra dentro de la definición de trabajador desplazado, conte-nida en el artículo 2.1.2, a cuyo efecto deberán guiarse, entre otros elementos, por los hechos relacionados con el desempeño del tra-bajo, la subordinación y la remuneración del trabajador, indepen-diente de como hayan caracterizado las partes su relación en el contrato o acuerdo de otro tipo que hubieran suscrito.

Los órganos jurisdiccionales españoles del orden Social serán competentes para conocer de los litigios cuando el trabajador esté o haya estado desplazado temporalmente en España, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y sin perjuicio de la plena vigencia de los criterios de competencia que establecen el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de

diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de reso-luciones judiciales en materia civil y mercantil, y el artículo 5.1 del Convenio relativo a la compe-tencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 16 de septiembre de 1988. La competencia de los órganos jurisdiccionales españo-les del orden social se determinará según las reglas contenidas en el capítulo II del título I de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a la misma a más tardar el 18 de junio de 2016.

El pasado 16 de febrero de 2017 se recibió un Dictamen motivado de Bruselas al amparo del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) por la no adopción de las medidas nacionales de transposición de la citada Directiva, relativa a la garantía de cumpli-miento de la Directiva 96/71/CE. La Comisión en dicho Dictamen motivado llama la atención al Gobierno sobre las sanciones pecu-niarias que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) puede imponer en virtud del artículo 260.3 del TFUE.

Documentación disponible para la Inspección La nueva normativa transpuesta regula que los empresarios debe-rán comparecer, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la oficina pública designada al efecto y aportar cuanta documentación les sea requerida para justificar el cumpli-miento de esta ley, incluida la documentación acreditativa de la váli-da constitución de la empresa.

Durante el período de desplazamiento los empresarios deberán tener disponibles, en el centro de trabajo o en formato digital para su consulta inmediata, los contratos de trabajo o documentación legalmente exigible al respecto.

También, deberán disponer de los recibos de salarios de cada trabajador y los comprobantes del pago de salarios a cada trabaja-dor, así como de los registros horarios que se hayan efectuado, con la indicación del comienzo, el final y la duración de la jornada de tra-bajo diaria.

En la misma línea, deberán tener accesible el documento por el que se acredite la autorización para trabajar de los nacionales de terceros países conforme a la legislación del Estado de estableci-miento. Una vez concluido el desplazamiento, los empresarios deberán aportar los documentos que sean requeridos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Los empresarios deberán notificar por escrito a la Autoridad laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen, los daños para la salud de los trabajadores desplazados que se hubie-ran producido con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute en España. La docu-mentación deberá presentarse traducida al castellano o a las lenguas cooficiales de los territo-rios donde se vayan a prestar los servicios.

Al objeto de aplicar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de desplazamien-to de trabajadores, las autoridades competentes deberán realizar una evaluación global de los elementos fácticos que se consideren necesarios, que deberán servir de ayuda a las autoridades

[Laboral]

Las autoridades españolas deben reconocer como si fueran propias las multas impuestas por otros Estados de la UE

Deberán examinarse todos los elementos fácticos que caracterizan el trabajo y la situación del trabajador desplazado

El ordenamiento jurídico español, a través de la Ley 45/1999 anticipa en gran medida el contenido de esta Directiva

La transposición de algunos de los aspectos de la normativa requiere la aprobación de una norma con rango de ley

La notificación y ejecución transfronteriza de las sanciones pecu-niarias y multas administrativas impuestas a una empresa esta-blecida en un Estado miembro de la UE o en un Estado del EEE que desplaza trabajadores en el marco de una prestación de ser-vicios transnacional a otro de estos Estados por el incumplimien-to de las normas aplicables en materia de desplazamiento de tra-bajadores, estará sujeta a los principios de reconocimiento y asistencia mutuos y se realizará a través del Sistema de Información del Mercado Interior regulado en el Reglamento (UE) 1024/2012, de 25 de octubre de 2012 relativo a la coope-ración administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior y por el que se deroga la Decisión 2008/49/CE de la Comisión (Reglamento IMI). Las autoridades competentes españolas que reciban una petición de notificación de una reso-lución o de otros documentos sobre la imposición de una sanción administrativa o una multa o una petición de cobro de las mis-mas, transmitida a través de IMI, reconocerán la sanción admi-nistrativa y la petición de cobro sin más formalidad y tomarán inmediatamente todas las medidas necesarias para su notifica-ción o cobro, salvo que exista alguno de los motivos de denega-ción previstos en el RD-L 9/2017.

Imposición y cobro automático de las sanciones de otro Estado


or si quedaba alguna duda, especialmente después de que la Inspección de Trabajo alegara, en un primer momento, que “una única sentencia no crea jurisprudencia”, ya está aquí la segunda resolución del Tribunal Supremo (TS) que anula la obligación de las empresas de llevar un registro diario de las horas de trabajo de sus empleados. Después de que la prime-ra resolviera el litigio en el seno de Bankia, ésta resuelve el conflicto en Abanca. Queda pendiente un tercer asunto relativo a esta materia, el del Banco Sabadell, aunque todo indica que correrá la misma suerte.

La sentencia, adelantada por elEconomista, reproduce los argumentos de la primera resolución, dictada el pasado 23 de marzo.

Artículo 35.5 del Estatuto La resolución, de la que es ponente la magistrada Segoviano Astaburuaga, vuelve a apuntar que la obligación que impone la sentencia recurrida se funda en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que determina que “a efectos del cóm-puto de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día”.

“Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras”, asevera la sen-tencia, que subraya que la obligación del empresario de registrar o anotar “se extiende sólo a las horas extraordina-rias realizadas”. En este sentido, pone de manifiesto que el control se reclama en el artículo 35, que regula las horas extra, y no en el artículo 34, que establece las condiciones de la jornada ordinaria.

El Supremo, no obstante, razona que “convendría” una reforma legislativa que “clarificara” la obligación de llevar a cabo un registro diario de la jornada, que “facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”, pero lo cierto es que esa obligación “no existe por ahora y los tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sis-tema de control horario, mediante una condena genérica”.

La resolución pone especial énfasis en las dificultades del sistema que se pretende implantar a través de una resolución judicial, puesto que debe ser negociado con los sindicatos. “No se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de tra-bajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuan-do se pacte”. Este fue, de hecho, uno de los aspectos que mayores críticas suscitaron entre los

empresarios y expertos tras conocer la primera sentencia de la Audiencia Nacional, 4 de diciembre de 2015: la extraordinaria dificultad que suponía llevar a cabo un control de la jornada efectiva, sin adaptarlo a los distintos sectores y formas de tra-bajo, y sin unas medidas tecnológicas adecuadas.

Normativa de protección de datos La resolución también remarca que las normas reguladoras de la protección de datos, creación de archivos de datos y el con-trol de éstos deben adecuarse a la legislación sobre la materia. Una normativa que sufrirá un vuelco notable con la plena apli-cación del Reglamento General de Protección de Datos a par-tir del 25 de mayo de 2018.

Según el mismo, la creación de registros de datos requerirá una norma legal o pactada que establezca garantías adecua-das para los derechos fundamentales de los interesados. “Y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexi-ble, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador”, explica Segoviano Astaburuaga, que apunta que dicho control va más allá de anotar la entrada y la salida, y requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecua-do cumplimiento de los horarios pactados.

El TS concluye que “todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET” imponiendo obligaciones limitativas de derechos y del principio de libertad de empresa. Además, “la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga

a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora”; y no como había rea-lizado la Audiencia Nacional y la Inspección de Trabajo, que habían aplicado una interpretación extensiva del 35.5.

Por último, la sentencia justifica que la solución dada –la anulación del registro– “no deja inde-fenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le per-mitirá reclamar frente a esa comunicación”. Además, sostiene que los empleados también podrán valerse del artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una norma que no permi-te presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en con-tra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó.

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PEDRO DEL ROSAL

El Supremo anula de forma definitiva el registro horario de la jornada

Es la segunda sentencia en el mismo sentido, por lo que ya crea jurisprudencia al respecto

Tras el primer fallo, la Inspección de Trabajo había seguido exigiendo el control horario

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[Superreseña]


a Inspección de Trabajo ha puesto fin a la incerti-dumbre: no habrá sanciones para las empresas que no tengan un registro diario de la jornada de trabajo de sus empleados. El organismo ha difun-dido entre sus empleados la Instrucción 1/2017, cuyo contenido fue avanzado por elEconomista, que determina que la falta de este control horario “no es constitutiva, en cuanto tal, de una infrac-ción del orden social”.

El documento, firmado el pasado 18 de mayo, reconoce que después de que el Tribunal Supremo tumbara la obligación del registro -en una sentencia del 21 de marzo; doctrina confirma-da en otra del 20 de abril- resulta necesario enmendar el criterio de la Inspección en materia de control del tiempo de trabajo y las horas extra -expuesto en la Instrucción 3/2016 sobre intensi-ficación del control en materia de tiempo de tra-bajo y de horas extraordinarias, y que el actual documento complementa-.

Trabajo, no obstante, asevera que la no obliga-toriedad del registro no exime a las empresas de respetar los límites de tiempo de trabajo, ni impide a los inspectores emplear otros medios de prueba para controlar su cumplimiento. “El control del tiempo de trabajo -la jornada- siempre ha sido y sigue siendo posible, más aún por tratarse de una de las contrapresta-ciones básicas del contrato de trabajo”, afir-ma el documento.

El abogado laboralista de PwC Tax&Legal, Pere Vidal también apunta que “la nueva Instrucción recuerda que en el ámbito administrativo-sancio-nador también aplica la prueba de indicios, que jugará en contra de aquellas empresas en las que, ante la constatación de la realización de jornadas superiores a la ordinaria, no dispongan de un registro que lo desvirtúe”. Es decir, el registro horario sigue siendo un posible medio de prue-ba allí donde esté implantado y, en estos casos, los inspectores siguen pudiendo acudir a él a realizar comprobaciones en materia de tiempo de trabajo.

Fin a la inseguridad jurídica A pesar de que, como indica Vidal, “era de esperar” que la Inspección de Trabajo asumiera el con-tenido de las sentencias del Supremo, lo cierto es que sus delegaciones provinciales seguían advir-

tiendo de que sancionarían a quien no llevara a cabo el registro horario. Un hecho que había suscitado las que-jas de los empresarios, que denunciaban la inseguridad jurídica de poder verse castigados con cuantiosas mul-tas -la falta del registro tenía la consideración de infrac-ción grave- por una obligación anulada por la Justicia.

Desde la primera resolución del Alto Tribunal, la Dirección General de la Inspección no había traslada-do a los inspectores a pie de campo ningún criterio de actuación. De hecho, antes de conocerse el contenido de la segunda, los inspectores argumentaban -a con-sultas particulares realizadas por despachos o consul-torías laborales- que un único pronunciamiento no sentaba jurisprudencia.

Ante tal situación, expertos laboralistas barajaban la posibilidad de que, tal y como apuntaba uno de los votos particulares de la primera sentencia del Supremo, Trabajo dictara una Instrucción que mantu-viera la obligación del registro horario, pero cambian-do su fundamentación.

Tal y como estaba concebido hasta ahora, el regis-tro se basaba en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula las horas extraordina-rias. Una interpretación que fue, precisamente, la que rechazó el Alto Tribunal.

El voto particular, sin embargo, sostenía que podía construirse la obligación de controlar diariamente las horas de trabajo realizadas por los empleados en base a otros principios del Derecho laboral, como la obligación de abonar una remuneración adecuada, la prevención de riesgos o la necesidad de control sobre

el tiempo de trabajo. Una opción que, finalmente, ha descartado la Inspección. La anulación definitiva del registro, no obstante, no oculta que sigue pendiente que se regu-

len unos mecanismos efectivos de control de la jornada de trabajo. De hecho, el propio Supremo ha apuntado la conveniencia de una reforma legislativa que aborde esta cuestión, contemplan-do toda la complejidad que introducen las nuevas formas de trabajo y la irrupción de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral.

El documento, finalmente, determina que el resto de criterios contenidos en la Instrucción 3/2016 se mantienen vigentes y subraya que la obligación de registro de jornada diaria en los contratos a tiempo parcial o en los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la mari-na mercante y ferroviarios, no se ve afectada por las sentencias del Tribunal Supremo.

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PEDRO DEL ROSAL

La Inspección de Trabajo rectifica: no multará por omitir el registro horario

La Instrucción 1/2017 dictamina que no llevar el control diario de la jornada no será sancionado

La Inspección recuerda, no obstante, que la empresa que no respete el tiempo de trabajo cometerá una infracción

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[Laboral]


a exigencia de la Inspección del Trabajo del registro horario diario está tumbada por la jurispru-dencia del Tribunal Supremo y las empresas deben reclamar ya las sanciones. El Tribunal Supremo ha dictado una segunda sentencia, de 20 de abril de 2017, en la que niega la obliga-ción del registro horario diario a las empresas. La Inspección, por su parte, ha puesto fin a la incertidumbre: no habrá sanciones para las empresas que no tengan un registro diario de la jor-nada de trabajo de sus empleados. El organismo ha difundido entre sus empleados la Instrucción 1/2017, cuyo contenido avanzó elEconomista, que determina que la falta de este control horario “no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social”.

El documento, firmado el pasado 18 de mayo, reconoce que después de que el Tribunal Supremo tumbara la obligación del registro -en una sentencia del 21 de marzo; doctrina confirmada en otra del 20 de abril- resulta necesario enmendar el criterio de la Inspección en materia de control del tiempo de trabajo y las horas extra -expuesto en la Instrucción 3/2016-.

Trabajo, no obstante, asevera que la no obligatoriedad del registro no exime a las empresas de respetar los límites de tiempo de trabajo, ni impide a los inspectores emplear otros medios de prueba para controlar su cumplimiento.

“Este segundo fallo nos permite hablar técnicamente de jurisprudencia, según viene recogida en el Código Civil”, señala Rubén Doctor, socio del área Laboral de Cuatrecasas. La nueva deci-sión del Supremo -en la misma línea que el primero e, incluso, sin votos particulares- declina la postura de la Inspección de Trabajo. La autoridad laboral subrayaba que una sentencia no sen-taba jurisprudencia y, por lo tanto, podía seguir con la aplicación del criterio.

“La Instrucción 3/2016, sobre el registro horario, va en contra de lo que dice ahora el Tribunal y, por tanto, tiene que dejar de aplicarse”, apunta Doctor, que participó con otros socios de la firma en un desayuno informativo en el que se abordaron diversos asuntos de la actualidad labo-ral. Por este motivo, el abogado subraya que “las empresas que estén en trámites de alegacio-nes o recurso administrativo tienen que apostar por esta línea jurisprudencial sin demoras para que las sanciones que se hayan impuesto sean revocadas”.

En este sentido, Rubén Doctor explica que aquellas empresas con un procedimiento sancio-nador abierto de esta índole “deberían solicitar archivo de actuaciones a través de un escrito de alegaciones, invocando ya la nueva jurisprudencia”. Por otro lado, si la sanción ya ha sido impues-ta, el socio de Cuatrecasas recomienda que la empresa proceda a su impugnación o a un recur-so de alzada, si se encuentra en ese trámite. “Para las que estén en fase judicial, el procedimien-to para alegar está en los tribunales”, apostilla.

En todo caso, Doctor recuerda que el registro horario sigue vigente en algunos sectores y para medir la actividad laboral de empleados a tiempo parcial y las horas extraordinarias. “Todo esto no supone olvidarnos del registro en todos los casos”, señala.

Desde la primera resolución del Alto Tribunal, la Dirección General de la Inspección no había trasladado a los inspectores a pie de campo ningún criterio de actuación. De hecho, expertos laboralistas barajaban la posibilidad de que, tal y como apuntaba uno de los votos particulares de la primera sentencia del Supremo, Trabajo dictara una Instrucción que mantuviera la obliga-ción del registro horario, pero cambiando su fundamentación. Tal y como estaba concebido hasta ahora, el registro se basaba en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula

las horas extraordinarias. Una interpretación que fue, precisamente, la que rechazó el Alto Tribunal.

El voto particular, sin embargo, sostenía que podía construirse la obligación de controlar dia-riamente las horas de trabajo realizadas por los empleados en base a otros principios del Derecho laboral, como la obligación de abonar una remuneración adecuada, la prevención de riesgos o la necesidad de control sobre el tiempo de trabajo. Una opción que, finalmente, ha des-cartado la Inspección.

Cambios en subcontratación El abogado destaca que la reforma de las condiciones laborales de los subcontratados -que ahora mismo se materializa en una Proposición de Ley en el Congreso de los Diputados en fase de enmiendas- “puede hacer temblar el sistema de contratas”. Doctor afirma que el cambio, que busca equiparar las condiciones de los subcontratados con las de los empleados de la empresa principal, “puede afectar muchísimo tanto a la hora de contratar las empresas principales estos servicios, como a las entidades que se dedican a este sector”.

En este sentido, apunta que “uno de los componentes principales para ofertar en el mercado es el precio”. Si la normativa se modifica, se verán afectados. El Gobierno ya anunció el pasado mes de enero que planteará un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional (TC), por la decisión de la Mesa del Congreso de los Diputados de rechazar su veto contra la admisión a trámite de la proposición en materia laboral de los socialistas.

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IGNACIO FAES

Los expertos recomiendan reclamar las sanciones por el registro horario

El laboralista Rubén Doctor considera que la jurisprudencia es clara y exige que se reviertan las multas

La Inspección de Trabajo ya ha difundido una instrucción en la que asegura que no va a seguir abriendo expedientes

[Laboral]

Jordi Puigbó y Rubén Doctor, socios de Laboral de Cuatrecasas. EE


E s frecuente que las empresas pacten con una compañía de seguros la cobertura de los daños

que, potencialmente, puedan derivarse de la relación laboral. Al tener el contrato de seguro suscrito entre la empresa y la compañía su causa en el contrato de tra-bajo, la competencia para conocer sobre las preten-siones que se articulen frente al empresario y la com-pañía aseguradora corresponden a la jurisdicción social. Ahora bien, aunque la competencia correspon-da a esta jurisdicción, la solución del litigio debe encontrarse en la legislación sobre contratos de segu-ro -Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contratos de Seguro (LCS)-, pues la atribución de la competencia a la jurisdicción social no altera la naturaleza del contra-to suscrito.

El 14 de marzo de 2011, un trabajador sufrió un accidente laboral. La Inspección de Trabajo exten-dió acta de infracción de seguridad y salud laboral. El INSS declaró, posteriormente, la Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo. Más tarde, el actor ejercitó acción de responsabilidad civil por los daños derivados del accidente y, como la empresa tenía ase-gurados dichos riesgos, dirigió también su acción contra la compañía de seguros. En concreto, la póliza que cubría el riesgo de accidente de trabajo estuvo vigente del 18 de junio de 2010 al 18 de junio de 2011, por lo tanto el accidente ocurrió durante el periodo de vigencia de la póliza. Pero ésta contenía una cláusula conforme a la cual, cubriría los accidentes sobrevenidos durante su vigencia, “siempre que la comunicación del hecho causante se efectúe durante la vigencia de la póliza o en un periodo postcontractual de un año contado a partir de la fecha de extinción, anula-ción o resolución de la póliza”.

Pues bien, en el caso enjuiciado nadie comunicó a la compañía aseguradora la existencia del accidente, que tuvo conocimiento del mismo en el año 2013, es decir, cuando había pasado más de un año de la extinción de la vigencia de la póliza. Por eso, la compañía rechazó la cobertura del siniestro. El Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra dictó sentencia el 16 de julio de 2014 estimando la demanda interpuesta por el trabajador y condenado al pago de 56.602,70 euros a la empresa y a la compañía de seguros, en concepto de daños y perjuicios derivados del acci-dente. La sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de noviembre de 2015. Recurrida en casación para la unificación de doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2017 (Rec. 848/2016) estimó el recurso interpuesto por la compañía de seguros, absolviéndola y manteniendo el pronunciamiento con-denatorio respecto de la empresa.

Para resolver la cuestión objeto del litigio, el Tribunal Supremo acude al artículo 3 de la LCS. Dicha norma diferencia tres tipos de cláusulas, las de “carácter lesivo para los asegurados”; las “limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito” y ser destacadas “de modo especial”, y, por último, las “cláusulas delimitadoras del ries-

go”. Las cláusulas lesivas son nulas; las limitativas son válidas, pero están sometidas a las garan-tías descritas, y las cláusulas delimitadoras del riesgo son válidas sin que sea preciso observar las garantías establecidas para las delimitadoras. Es preciso, por lo tanto, diferenciar entre unas y otras, pues tienen un diferente régimen jurídico. Lo que no siempre es fácil.

La cláusula lesiva está prohibida. Hay cláusula lesiva cuando puede ser calificada como de sorpresiva, y ello ocurre cuando la cláusula no podía haber sido prevista como razonable por quien suscribe el seguro por ser insólita y, por ello, no era racionalmente previsible. Así, por ejem-plo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1983 declaró lesiva una cláusula que excluía los daños causados a las personas transportadas mayores de 70 años, lisiadas, ciegas, etc., pues cuando se contrata un seguro para responder de los daños causados a los transpor-tados es sin duda insólito que dichas personas queden excluidas. No es nuestro caso, por ello el Tribunal Supremo razona que la cláusula que limita temporalmente la cobertura del seguro no puede calificarse de insólita.

Ahora bien, el TSJ de Galicia entendió que la cláusula que estamos analizando era limitativa, y como no había sido destacada y específicamente aceptada, no podía ser alegada por la com-pañía para eludir su responsabilidad. La diferencia entre las cláusulas limitativas y las delimita-doras del riesgo es compleja, pero la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene entendiendo que las cláusulas que concretan el riesgo asegurado, es decir, las que determinan cuales son los ries-gos se cubren, su cuantía, el ámbito espacial y el plazo durante el que se cubre aquel, son deli-mitadoras, no limitativas –sentencia del Tribunal Supremo (Civil), de 1 de octubre de 2010 y 5 de marzo de 2012–. Para determinar cuando estamos ante una u otra, el Tribunal debe analizar si la cláusula que delimita el riesgo lo hace de un modo anormal o inusual, apartándose de la cobertura típica del seguro, introduciendo una restricción no habitual.

En suma, partiendo del contenido típico o usual de un contrato de seguro, es cláusula lesiva la que introduce una restricción sorpresiva o insólita; es cláusula limitativa la que introduce una restricción inusual; y, por último, es cláusula delimita-dora la que se desenvuelve dentro de los parámetros típicos del contrato.

Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que una cláusula como la enjuiciada es “delimitadora del riesgo asegurado” y, por lo tanto válida, sin necesidad de ser destacada para su aceptación expresa, pues la delimi-tación del riesgo en su vertiente temporal en un contra-to de seguro es algo usual, que no puede calificarse ni de anormal -cláusula limitativa-; ni de insólito -cláusula lesiva-.

En suma, el empresario debe ser diligente y analizar las cláusulas del contrato de seguro que suscribe, pues en otro caso puede terminar por responder en exclusi-va del daño causado, tal y como ha terminado por ocu-rrir en el caso analizado.

[Panorama del Derecho Laboral]

Las condiciones del seguro

Hay cláusula lesiva, que está prohibida, cuando puede ser calificada como de sorpresiva

En suma, el empresario debe ser diligente y

analizar las cláusulas del contrato de seguro que suscribePOR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

Es frecuente que las empresas pacten con una compañía de seguros la cobertura de los daños que, potencialmente, puedan derivarse de la relación laboral. Al tener el contra-to de seguro suscrito entre la empresa y la compañía su causa en el contrato de trabajo, la competencia para conocer sobre las pretensiones que se articulen frente al empresario y la compañía aseguradora corresponden a la jurisdicción social. Ahora bien, aunque la competencia corresponda a esta jurisdicción, la solución del litigio debe encontrarse en la legislación sobre contratos de seguro, pues la atribución de la competencia a la jurisdicción social no altera la naturaleza del contrato suscrito.

Copartiendo del contenido típico o usual de un contrato de seguro, es cláusula lesiva la que introduce una restricción sorpresiva o insólita; es cláusula limitativa la que introdu-ce una restricción inusual; y, por último, es cláusula deli-mitadora la que se desenvuelve dentro de los parámetros

típicos del contrato. Pues bien, el Tribunal Supremo entiende que una cláusula como la enjuiciada es “delimi-

tadora del riesgo asegurado” y, por lo tanto válida, sin necesidad de ser destacada para su aceptación expresa,

pues la delimitación del riesgo en su vertiente temporal en un contrato de seguro es algo usual, que no puede

calificarse ni de anormal; ni de insólito .


l jefe del Servicio de Estudios de BBVA, Rafael Doménech, considera que es necesario eliminar todas las barreras a la creación de empleo, inversión y crecimiento de las empresas, así como mejorar el proceso de emparejamiento entre vacantes y desempleo y buscar el equilibrio entre la presión fiscal y su estructura para que la mayor distribución no perjudique al desempleo ni a la inversión de nuevas tecnologías.

En su intervención en el II Encuentro de Economía Laboral, organizado por Economistas Asesores Laborales (EAL) del Consejo General de Economistas, Doménech recordó que España es en la actualidad uno de los países más intensivos en robots. Se trata de una opción de los países, que como en Japón han apostado por la robótica en lugar de apostar por la emigración para generar nuevos puestos de trabajo para sustituir a las personas que se jubilan, lo que en el país asiático supondrá, en las próximas décadas, en torno a un tercio de su población actual.

Doménech señaló que “no tiene sentido” frenar el progreso con impuestos sobre la automa-tización, la inteligencia artificial o el big data. “El reto es repartir la nueva riqueza, no frenar su creación” y consideró preciso establecer dónde se va a poner la barrera a un robot que pague impuestos frente a otro. Pero, además, sentenció que cuanto más ineficiente sea el mercado de trabajo, “más tiempo van a estar las personas desempleadas”. Por ello, consideró que se nece-sita “más educación” para frenar el desempleo masivo en España. Entre 2000 y 2013, explicó, que 33 países de la OCDE han aumentado su nivel de cualificación y, con ello, un incremento del salario relativo, en unos niveles del 115 por ciento, gracias al progreso técnico experimentado.

Explicó, a este respecto, que los robots, el Internet de las cosas y los datos van a ir desplazan-do “más y más empleos”, aunque también se van a crear otros nuevos, que en muchos casos ni siquiera se pueden imaginar. “Lo ideal es que terminemos con una sociedad en la que haya inten-sidad de máquinas y robots que beneficie a todos, incluso a los trabajadores con los empleos más manuales”, afirmó, al tiempo que invitaba a la sociedad a prepararse para gobernar el cam-bio y hacerlo para garantizar el crecimiento inclusivo y la igualdad de oportunidades.

Conclusiones de la Jornada El problema más inminente, es que “dentro de 20 años se jubilarán los nacidos en el baby boom de los 70, y sus pensiones tendrán que ser soportadas fundamentalmente por los trabajadores nacidos con el cambio de siglo, un período con un índice de natalidad muy bajo”, señaló el pre-sidente de Economistas Asesores Laborales, Roberto Pereira, para quien “el sistema de reparto que aplica en España la Tesorería General de la Seguridad Social es deficitario, porque en este momento son mayores los gastos en pago de prestaciones que los ingresos de las cotizaciones sociales; además, esto se ve agravado principalmente por el problema demográfico que tenemos en nuestro país, es decir: muy baja natalidad y mayor esperanza de vida, que prolonga el perío-do de cobro de las prestaciones”.

El Consejo General de Economistas ha realizado una serie de recomendaciones -que se inclu-yen a continuación-, cuyo objeto es ayudar a diseñar un mejor escenario de futuro en materia de pensiones, junto con las medidas que el Gobierno ya ha adoptado upara intentar resolver el pro-blema, como retrasar la edad de jubilación, revisar las pensiones al margen del IPC e incremen-tar los años de cotización. Así, en las conclusiones de la Jornada, los economistas asesores labo-

rales destacan que “teniendo en cuenta el aumento de la esperanza de vida media y el retraso en la incorporación al mercado laboral, convendría reflexionar sobre el incremento de la vida labo-ral de los futuros trabajadores, tomando en consideración las medidas que a este respecto están adoptando en países de nuestro entorno.

Abogan por que se estudie la rebaja de las cotizaciones sociales, con cargo al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) , para fomentar mayores altas en el sistema, con más cotizaciones y para reducir la economía sumergida, así como valorar otras soluciones, como la mochila austríaca, sufragar las pensiones no contributivas por otras vías fuera del sistema e incorporar la tarifa pro-gresiva para los autónomos, en función del rendimiento de la actividad.

Por otra parte, EAL recomienda al Gobierno que mejore la compatibilización de las pensiones con la actividad laboral; que incentive la contratación de sistemas alternativos de pensiones, de cara a mejorar el poder adquisitivo de los jubilados, para que puedan complementar la pensión de jubilación estatal con planes privados alternativos; y, finalmente, que revise urgentemente el Pacto de Toledo, para conseguir un pacto estatal de todas las fuerzas políticas.

El director de relaciones laborales de CEOE, Jordi García Viña, pedía que haya una reforma importante de las pensiones de invalidez y de las prestaciones por muerte y supervivencia y que se tenga en cuenta “si han de estar o no y de qué manera”, ya que “son las únicas que se pue-den cobrar siempre”. Viña también ha afirmado que desde la patronal están “en contra” de que se suban las bases máximas de cotización, porque “suponen costes laborales”.

Finalmente, el secretario de protección social y políticas públicas de CCOO, Carlos Bravo, seña-ló que el problema de la suficiencia de los sistemas de Seguridad Social depende de cada país, ya que cada uno tiene su sistema y rechazo importaciones como “la mochila austriaca”.

E


Los economistas se muestran favorables a rebajar las cotizaciones

En 20 años se jubilarán los nacidos en el ‘baby boom’ de los 70 y sus pensiones las pagarán los nacidos con el cambio de siglo

Abogan por sufragar las pensiones con ingresos por IVA para fomentar unos mayores incrementos de altas en el sistema

[Laboral]

Roberto Pereira, María José Elua, y Rafael Doménech, al inicio de la Jornada de sobre temas sociales. EE


l Tribunal Supremo ha condenado a la empresa Panrico a repo-ner a los trabajadores despedidos por la externacionalización del servicio de logística, en las condiciones que disfrutaban antes de dicha fecha.

El fallo, de 21 de abril de 2017, declara nulas las medidas adoptadas por la empresa, tras el acuerdo de 19 de mayo de 2015, por no respetar el procedimiento previsto en el Estatuto de los Trabajadores para la modificación sustancial de las con-diciones de trabajo.

Este fallo supone una novedad porque el ERE de Panrico fue uno de los primeros en los que se primó la negociación con los sindicatos. En este sentido, el Expediente de Regulación de Empleo no aplicó los presupuestos de la pasada reforma laboral del año 2012 impulsada por el Partido Popular.

La ponente, la magistrada Virolés Piñol, explica que para evi-tar los despidos, la empresa ofreció a los trabajadores afecta-dos dos opciones de recolocación. La opción A sin indemnizar y la opción B indemnizada. A quienes no eligieran ninguna de las dos opciones, se planteaba la C, es decir, la extinción del contrato; basándose Panrico en la existencia de causas organi-zativas y productivas que justificaban la amortización de los contratos de trabajo de dicho servicio.

La sentencia destaca que el acuerdo impugnado se alcanzó dentro del trámite de negociación del convenio colectivo, vaciando de contenido el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, sin realizar el periodo de consultas pertinente, ni aportar la empresa documentación necesaria para que los representantes de los trabajadores conocieran la situación e interviniesen en el mismo.

La magistrada considera que al tratarse de una modifica-ción sustancial de las condiciones de trabajo, no cabe duda de la necesidad de seguimiento del trámite de consultas con los representantes legales de los tra-bajadores, necesario para el control de la concurrencia de la causa alegada, la exigencia de apor-tación documental, y el modo de comunicación de la decisión al trabajador con consecuencias e implicaciones que no se evidencian en el supuesto de impugnación de convenio colectivo, como puede ser la posibilidad de extinción indemnizada del contrato con efectos sobre la indemniza-ción y las prestaciones de desempleo.

Y añade Virolés Piñol, que en este caso, “aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad al no haberse seguido el procedimiento del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, por falta de verdadero periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial, pero de todas maneras cabe concluir y no puede obviarse, como se constata,

que la empresa trató de eludir el procedimiento previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores al pretender la extinción de 87 puestos de trabajo, y también el previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.

Así, considera que basta con ello una remisión a la cláusu-la segunda del Acuerdo, en la que para el supuesto de que los trabajadores afectados no acepten las opciones A (opción sin indemnizar) y B (Opción indemnizada), se establece la C (Extinción del contrato), en la que si los trabajadores no acep-tan las ofertas mencionadas, se conviene que concurren cau-sas organizativas y productivas que justifican la extinción de sus contratos de trabajo con una indemnización de 25 días por año con un máximo de 14 mensualidades.

Dos votos particulares La magistrada María Lourdes Arastey firma un voto particular discrepante para expresar su discrepancia con los razonamien-tos que han llevado a la mayoría a confirmar la nulidad del acuerdo. En este caso, cree que se tendría que haber aborda-do en profundidad cual era la naturaleza de los acuerdos de 19 de mayo de 2015, puesto que de ellos arranca la decisión empresarial colectiva impugnada.

De acuerdo con el fiscal, la magistrada afirma que el acuer-do, que califica en su escrito como sorprendente, se mantenía en una zona de difícil equilibrio entre la figura de la modifica-ción sustancial de condiciones y el despido colectivo, como también informó el fiscal.

Y considera que la nulidad del acuerdo obedece a la omi-sión del preceptivo periodo de consultas, no sustituible por una negociación colectiva que, aunque se ajuste a los parámetros de la gestación de un convenio, eluda los requisitos específicos

del trámite propio. Y concluye que “para alcanzar esa conclusión, no era exigible la apreciación de que el acuerdo hubiera sido adoptado de mala fe”.

Finalmente, el magistrado Ángel Blasco Pellicer en otro voto particular al que se adhieren otros cuatro magistrados -De Castro Fernández, Gilolmo López, López García de la serrana y Luelmo Millán- expone que habría que admitir el recurso de Panrico y anular la sentencia recurrida.

En este voto discrepante, afirma que no puede decirse que no se hayan respetado todas las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores por más que no se le haya dado al pro-ceso negociador un período de consultas, debiendo haber primado lo material sobre lo aparen-temente formal y, sobre todo, cumpliendo la previsión de dicho artículo en torno a la bondad del acuerdo alcanzado. (TS, 21-04-2017)

E


Panrico deberá readmitir a los trabajadores despedidos en el ERE

No cumplió con la fase de negociación exigida en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

El Estatuto de los Trabajadores prohíbe cambiar el sistema establecido por una negociación con la mayoría sindical

EFE

[Superreseña]


os expertos aseguran que la nueva realidad telemática y las redes sociales son un desafío para las empresas y exigen ya una regulación sobre estos asuntos, que reclaman a las socie-dades nuevos modelos de gestión. En este sentido, apuestan por una contención reguladora del legislador.

Salvador del Rey, presidente del Instituto Cuatrecasas, y Guillermo Tena, director del organismo, presentaron ayer el primer informe que, en el marco del ‘Proyecto Technos’ de la firma, el Instituto ha llevado a cabo sobre redes sociales . “Es clave que la regulación estatal o las negociaciones colecti-vas no representen un obstáculo insalvable o retardador de las trascendentales ventajas que las redes pueden tener en la competitividad de la empresa y en la vida profesional y pri-vada de los trabajadores”, señala el documento.

Además, los especialistas reclaman al legislador innovación y flexibilidad regulatoria en la materia. En este sentido, piden un esfuerzo de todos los sujetos reguladores -como el Estado, la negociación colectiva y los empresarios- para la innovación y adaptación, a la vez de fomentar un marco flexible y diversifi-cado.

En torno a las redes sociales, Salvador del Rey destacó que están teniendo una incidencia muy importante ya en la vida laboral. De este modo, introdujo el debate sobre las implicacio-nes éticas que tiene para el empresario revisar los perfiles de sus trabajadores. “¿Es normal que un algoritmo informático sea el que decida, analizando los perfiles de la red, si un empleado es idóneo para el puesto?”, preguntaba.

Además, Del Rey destacó la implicación de las nuevas tec-nologías en el denominado derecho a la desconexión laboral. “Estamos en una sociedad cada vez más conectada y todo esto tiene una incidencia en el tiempo de trabajo”, explicó.

De este modo, aseguró que el debate sobre si las horas que los empleados trabajan a través de redes sociales o por email son horas de trabajo, está abierto. En su caso, también manifestó las dudas que esto genera sobre su retribución. “El desafío para las empresas y los recursos humanos en esta materia es enorme”, apostilló.

En este sentido, el informe del Instituto Cuatrecasas apunta a la importancia de la doctrina judicial para resolver estas dudas. Asegura que el legislador debe fijarse en los criterios de los tri-bunales para evaluar su posible mantenimiento o corrección.

También, que la negociación colectiva y las instrucciones empresariales han de tener en cuen-ta la jurisprudencia para garantizar una eficacia reguladora. Según los expertos, estos desafíos afectan a todas las condiciones esenciales del trabajo. “Hay nuevas formas de organización y

relaciones laborales que se están desarrollando como conse-cuencia de ello”, concluye el informe.

El documento analiza el uso de las redes sociales en el ámbito laboral y en la gestión estratégica de los recursos humanos y sus implicaciones jurídicas. En referencia a esta última cuestión, el director del Instituto Cuatrecasas, Guillermo Tena, afirma que “la utilización de las redes sociales como herramienta estratégica en la gestión de recursos humanos plantea un nuevo modelo de gestión. La generalización del uso de las redes sociales está suponiendo la aparición de nuevas áreas de conocimiento, así como la exigencia del desarrollo de habilidades digitales esenciales a los actuales trabajadores”.

El Proyecto Technos que está desarrollando el Instituto tiene como objetivo identificar los cambios que las principales tecnologías disruptivas, tales como la robótica o la inteligencia artificial, están produciendo y van a producir sobre las estruc-turas organizacionales de las empresas. En palabras del presi-dente del Instituto Cuatrecasas, Salvador del Rey, “con este Proyecto queremos analizar el impacto de las tecnologías dis-ruptivas en el ámbito laboral, en general, y en la forma de ges-tionar a las personas, en particular. Nuestra finalidad es estu-diar y evidenciar cuáles son las implicaciones de todo ello en el marco regulatorio, tanto el referido al propio mercado de traba-jo como al ordenamiento de las relaciones laborales”.

Trabajadores con ‘tecnofatiga’ A su juicio de Salvador del Rey, la hiperconectividad de los tra-bajadores “puede influir negativamente en la productividad de las empresas”.

Del Rey ha asegurado que los avances tecnológicos han lle-gado al ámbito empresarial para quedarse, por lo que es nece-

sario formar a los empleados al respecto, ya que un mal uso de las redes sociales corporativas, al ser instrumentos de trabajo, puede poner en peligro los intereses de la empresa.

Además, se ha preocupado por una posible afectación a la salud de los trabajadores, puesto que cada vez se registra un mayor número de empleados afectados por la tecnofatiga.

En este sentido, Del Rey ha lamentado la ausencia de una regulación legal específica que establezca los límites del uso de las redes sociales, y ha animado tanto a patronal como a sindi-catos a que lleven sus propuestas a la mesa de Diálogo Social con el Gobierno.

Por otro lado, se ha incidido en el control que algunas empresas ejercen sobre las redes socia-les privadas de sus empleados, hecho que según el informe se debe limitar, ya que las empresas no pueden extender su control hasta el ámbito particular de su trabajador.

L

IGNACIO FAES

Los expertos piden regular ya los medios telemáticos en el trabajo

Según los especialistas, cada vez más empleados se ven afectados por la dificultad de desconectar del trabajo

Los juristas advierten de que las redes sociales reclaman a las empresas nuevos modelos de gestión

[Laboral]

Por la izquierda, Salvador del Rey y Guillermo Tena durante la presentación. EE


H ace pocas semanas, el 2 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

(Valladolid) se pronunció sobre una cuestión controver-tida, dentro de la delicada esfera de la responsabilidad que se puede imputar a los distintos sujetos concu-rrentes cuando un trabajador sufre un daño en el ejer-cicio de su actividad laboral.

En apretada síntesis, podemos resumir los hechos de la siguiente manera: Ante un supuesto incumpli-miento empresarial en materia de prevención de ries-gos laborales, tipificado en la LISOS como muy grave (artículo 13.10), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción, proponiendo a la empresa una sanción de 300.000 euros al entender que la empresa no había adoptado las medidas pre-

ventivas aplicables a las condiciones de trabajo, generando así un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores.

No obstante lo anterior, la Administración acuerda la suspensión del procedimiento sancionador en tanto se decida por la Autoridad Judicial si existe o no responsabilidad penal derivada del daño a la salud sufrido por el trabajador accidentado. Es decir, se suspende la decisión sobre la concu-rrencia de responsabilidad administrativa de la empresa mientras no haya constancia de su res-ponsabilidad penal, puesto que en aplicación del principio ‘non bis in idem’ no se pueden sancio-nar los hechos que ya “hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento” (artículo 3.1 LISOS).

En este caso, sí ha habido condena penal a dos trabajadores de la empresa -el encargado y el técnico de prevención-, sin embargo no ha habido condena penal a la empresa como tal, a la que sólo se le condena como responsable civil subsidiario.

En consecuencia, una vez conocido el pronunciamiento en el procedimiento penal, la Administración laboral da continuidad al procedimiento sancionador que concluye con la imposi-ción a la empresa de una sanción por importe de 40.985 euros, por entender que la empresa no ha adoptado las medidas de cooperación y coordinación necesarias para la protección y pre-vención de riesgos laborales; hecho que constituye una infracción grave según la LISOS. Posteriormente, dicha sanción fue dejada sin efecto mediante la sentencia de 22 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social de Valladolid, que a su vez, se impugna mediante el recurso de suplicación que ha sido resuelto recientemente mediante la sentencia del TSJ de Castilla y León de 2 de marzo de 2017 que comentamos en esta Tribuna.

La Administración recurrente alega que entre la sentencia de condena penal y la resolución sancionatoria no concurre la triple identidad que es necesaria para apreciar el concurso de la regla non bis in idem, por eso resuelve sancionando a la empresa en vía administrativa, además, se añade en el escrito del recurso: “La propia sentencia penal de la Audiencia Provincial de Soria de 15 de julio de 2015 dejó perfectamente a salvo el reproche que cupiere proyectar en sede

administrativa sancionadora por los hechos enjuiciados en aquella sentencia”. Sin embargo, la sentencia dictada en Suplicación rechaza el recurso por dos motivos: 1. Porque fue la propia Administración la que estimó inicialmente que sí había identidad de sujeto, hecho y fundamen-to y por eso suspendió el procedimiento administrativo sancionador hasta no conocer el pronun-ciamiento contenido en la sentencia penal. En otro sentido, defiende el TSJ Castilla y León, la Administración recurrente debía haber aplicado el artículo 3.4 de la LISOS cuando dice que el ini-cio de actuaciones penales no afecta “a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal”; 2. El TSJ aprecia que sí concurre en caso “las esenciales identidades que abren la espita del principio de prohibición de la doble sanción”, por tanto, considera que sí existe identidad de hecho, sujeto y fundamento” para la aplicación del principio non bis in idem.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con el primer motivo alegado por el TSJ de Castilla y León, puesto que no ha tenido en cuenta el escaso conocimiento que se tiene por la Administración de las diligencias que han dado lugar al inicio de un procedimiento penal -en rela-ción con otro procedimiento administrativo en curso-; y es precisamente ese escaso conocimien-to de que una infracción pueda ser “constitutiva de u ilícito penal” el que obliga a la Administración a pasar “el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal” y a abstenerse “de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sen-tencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento...” -artículo 3.2 de la LISOS-. Por consi-guiente, no nos resulta convincente el argumento que acoge el TSJ de que, si la Administración laboral suspende la tramitación del procedimiento sancionador por sí hubiere condena penal, impide que, cuando realmente se produzca esa condena, ya no está autorizada para entender que no existen identidades que enerven la continuidad del procedimiento administrativo, pues-to que, entre otras cosas, se basa en una interpretación equivocada, a nuestro juicio, de la sen-tencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015. Esta última sentencia se refiere a la “disparidad subjetiva” que exige un conocimiento de las diligencias penales previas que normalmente la Administración laboral no tiene. Con independencia de las cuestiones tratadas en este artículo, nuestra expe-riencia personal en el ámbito de la prevención de ries-gos laborales nos muestra que todos los accidentes de trabajo -sin excepción- se pueden evitar; por consi-guiente, éste y no otro tiene que ser el objetivo de todos en éste ámbito: conseguir que nadie pierda su vida o su salud por el hecho de ir a trabajar. A partir de ahí, y sin negar la importancia que tiene la concurrencia o no de las distintas responsabilidades, es una cuestión secundaria que debe servir fundamentalmente para dos cosas: para reparar en todo lo que se pueda a la víctima y para que no se vuelva a repetir en ningún caso un accidente de las mismas características.

[Cuestiones de Derecho y sociedad]

Aplicación del principio ‘non bis in idem’ en un accidente laboral

En este caso, no ha habido condena penal a la empresa como tal, a la que se le condena como responsable civil subsidiaria

No podemos estar de acuerdo con el primer motivo

alegado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y LeónPOR MARÍA DEL MAR ALARCÓN Socia de Ceca Magán Abogados, doctora en Derecho y profesora de la Univ. Rey Juan Carlos

Hace pocas semanas, el 2 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) se pro-nunció sobre una cuestión controvertida, dentro de la deli-cada esfera de la responsabilidad que se puede imputar a los distintos sujetos concurrentes cuando un trabajador sufre un daño en el ejercicio de su actividad laboral. En apretada síntesis, podemos resumir los hechos de la siguiente manera: Ante un supuesto incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos labora-les, tipificado en la LISOS como muy grave, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción, proponiendo a la empresa una sanción de 300.000 euros.

Con independencia de las cuestiones tratadas en este artí-culo, nuestra experiencia personal en el ámbito de la pre-

vención de riesgos laborales nos muestra que todos los accidentes de trabajo se pueden evitar; por consiguiente,

éste y no otro tiene que ser el objetivo de todos en éste ámbito: conseguir que nadie pierda su vida o su salud por

el hecho de ir a trabajar. A partir de ahí, y sin negar la importancia que tiene la concurrencia o no de las distintas

responsabilidades, es una cuestión secundaria que debe servir fundamentalmente para dos cosas: para reparar en

todo lo que se pueda a la víctima y para que no se vuelva a repetir en ningún caso un accidente igual.


l fiscal general del Estado, José Manuel Maza, ha augurado el “fra-caso” del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídi-cas, si no se aborda una reforma del proceso penal que ponga en manos de los fiscales la instrucción de los procedimientos, dejan-do a los jueces en el papel de garantes del respeto a la legalidad y los derechos de los investigados.

“El sistema de ‘compliance’ es la prueba definitiva de la necesi-dad del cambio procesal. El fracaso del sistema de responsabili-dad de las personas jurídicas sería algo muy trágico. Pero la rea-lidad es que estamos intentando plantar un árbol exótico en las cumbres del Guadarrama, y el clima y el suelo no son los adecua-dos”, advirtió Maza en la inauguración del ‘II Congreso Internacional de Compliance’, organizado por Ascom, los pasa-dos 11 y 12 de mayo en Madrid.

El exmagistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo defendió que para lograr la efectividad del modelo, y ante la dificul-tad de llevar a cabo investigaciones muy complejas en el seno de grandes organizaciones y entramados, es necesario que el Estado pueda establecer una “alianza” con las compañías: éstas colabo-ran en la persecución y en el castigo de los delitos cometidos por sus empleados a cambio de obtener ventajas procesales y penales que les permitan evitar un tortuoso proceso con graves efectos reputacionales y de tipo penal.

“Pero esta colaboración no es posible, fundamentalmente, por-que tenemos un juez de instrucción que, evidentemente, no puede perder su imparcialidad absoluta ni entrar en negociaciones con la empresa para que colabore. Debería ser el fiscal, pero no está apo-derado para ello”, aseveró.

En este tipo de negociaciones o acuerdos, rige el principio de oportunidad. Es decir, que siendo oportuno y beneficioso para la investigación y para el fin principal de la misma obtener esa cola-boración de la empresa, podrán concederse favores. “Esto tampo-co está en nuestro modelo, porque los jueces, obviamente, no se tienen que regir por principios oportunistas.

Ello correspondería a una de las partes, en este caso, que ejer-ce la acción pública -el Ministerio Fiscal-, pero en ningún caso al juez, porque después va a tomar decisiones y eso requiere de no tener, en absoluto, ningún compromiso con ninguna parte”, explicó el fiscal general.

A pesar de su dura advertencia, Maza dijo ser consciente de que el momento político dificulta mucho abordar esta reforma de tanto

calado y que requiere un amplio consenso. Un cambio que dé paso a la figura del fiscal investigador requeriría, a la vez, solventar la politización del Ministerio Público, subrayó, “pero técnicamente, y para preservar las garantías penales, el mejor modelo es ese”.

Maza, no obstante, recordó su compromiso de reducir al máxi-mo sus intervenciones sobre la responsabilidad penal de las per-sonas jurídicas, dadas las discrepancias mostradas en su senten-cia de 29 de febrero de 2016 con la Circular 1/2016 de la Fiscalía.

Una herramienta fundamental contra la corrupción La evolución de la delincuencia, cada vez dotada de herramientas más sofisticadas y organizada en tramas más complejas, impulsa que el compliance sea cada vez más relevante. “La corrupción fue el motivo para dar forma a la filosofía del buen gobierno”, recordó Maza, “y su salto al Derecho Penal se produce cuando la OCDE y las Naciones Unidas caen en la cuenta de que la mejor herramien-ta para combatir la corrupción internacional es que las empresas tengan mecanismos de control interno y que, de ahí, se derive una responsabilidad de no tenerlos”.

El ministro de Justicia, Rafael Catalá, que también participó en la inauguración del Congreso, apuntó que el cumplimiento norma-tivo y la lucha contra la corrupción son “herramientas para el bie-nestar social, el crecimiento económico y la creación de empleo”.

“El debate sobre la corrupción se enfoca en el sector público, pero no debemos olvidar la importancia del sector privado y los delitos de índole económica, que también pueden generar una importante erosión del clima de confianza social”, subrayó el titular de Justicia, que insistió en las reformas que, en esta dirección, adoptó el Ejecutivo en la pasada legislatura; además de la reforma del 31 bis del Código Penal, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital o de la Ley de Partidos para que todas las formaciones polí-ticas estén obligadas a tener un programa de compliance.

El ministro recordó que la implantación de los programas de compliance es muy dispar según el tamaño de las empresas. Así, el 80 por ciento de las empresas de más de 5.000 trabajadores cuenta ya con un programa de cumplimiento. En cambio, sólo el 40 por ciento de las compañías de menos de 5.000 trabajadores han iniciado trabajos en este sentido.

Catalá, asimismo, se comprometió a escuchar al sector y a pro-mover las reformas necesarias para otorgar al sector “un marco jurídico adecuado”.

[Penal]

E

PEDRO DEL ROSAL

Maza: el ‘compliance’ “fracasará” si no se da la instrucción a los fiscales

Reclama que la Fiscalía pueda negociar ventajas penales o procesales con las empresas que colaboren

“El juez de instrucción no puede perder su imparcialidad absoluta ni entrar en negociaciones”, manifiesta

José Manuel Maza, durante la inaugura-ción del II Congreso

Internacional de Ascom. N. MARTÍN


l Tribunal Supremo (TS) ha zanjado uno de los debates abiertos tras la regulación de la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas en el artículo 31 bis del Código Penal (CP) -reforma que introdujo la Ley Orgánica 1/2015-: los delitos contra los derechos de los trabajadores no gene-ran responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El Alto Tribunal subraya, en una sentencia del 23 de febrero de 2017, que el artículo 318 del CP -situado dentro del Título que regula los delitos contra los derechos de los trabajadores- no se remite al artículo 31 bis.

“Lo que hace -mediante una cláusula que está vigente desde la Ley Orgánica 11/2003 y, por ello, con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la Ley Orgánica 1/2010- es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del artículo 129 del CP a la persona jurídica, pero ésta no puede ser acusada como responsable penal”, asevera el ponente de la sentencia, el magistrado Monterde Ferrer.

Efectivamente, el artículo 318 asevera que cuando se atribuyan delitos contra los derechos de los trabajadores a personas jurídicas, “se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello”.

La sentencia, de hecho, expone que “ha sido frecuente” la crítica doctrinal al hecho de que no se hayan incluido los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que opera el artículo 31 bis del CP.

El TS, además, subraya que la responsabilidad penal de la persona jurídica no condiciona la de la física ni viceversa.

Consecuencias accesorias El artículo 129 regula un listado de consecuencias accesorias que sí serían de aplicación en este supuesto, como subraya la sentencia. Entre ellas figura la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita, y también las contenidas en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33 del CP. No obstante, estas medidas sólo podrán adoptarse cuando se prevea expresamente o cuando se trate de alguno de los delitos contenidos en el artículo 31 bis del Código Penal.

El apartado 7 del artículo 33, por su parte, contiene en su catálogo de penas: multa por cuo-tas o proporcional; disolución de la persona jurídica -que producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita-; suspensión de sus acti-vidades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; clausura de sus locales y estableci-mientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito -una prohi-bición que podrá ser temporal o definitiva; si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años-; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años; intervención judicial para salvaguardar los derechos de los

trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Supuesto enjuiciado En el supuesto enjuiciado, la Audiencia Provincial (AP) de Pontevedra condenó al acusado como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores a dos años y seis meses de prisión, y a una pena de inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador de industria o comercio por el mismo tiempo.

Según los hechos declarados probados, el condenado regentaba un local y en el que se demostró, a raíz de una visita de la Inspección de Trabajo, que de los diez de sus 12 trabajado-res, sólo dos habían sido dados de alta en la Seguridad Social.

Junto con la pena individual impuesta al encausado, el Supremo condenó a la empresa en concepto de responsabilidad civil subsidiaria a pagar una indemnización a la Tesorería General de la Seguridad Social. (STS, 23-02-2017).

E

PEDRO DEL ROSAL

Los delitos laborales no generan responsabilidad penal de la empresa

El artículo 318 del CP, que regula los delitos contra los derechos de los trabajadores, no remite al 31 bis

Dicho precepto lo que permite es la atribución de la pena a los administradores, y alguna medida accesoria del 129 del CP

F. VILLAR

[Superreseña]


[CONTINÚA]

a responsabilidad penal de las personas físicas ha sufrido un rápido, pero intenso proceso de definición a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, descono-cido en otros países con una más larga tradición en esta materia. Para analizar este asunto entrevistamos a dos expertos en la materia, como son María Ángeles Villegas (MAV) y Miguel Ángel Encinar (MAE), letrados coordinadores del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, que participan asiduamente en foros con empresa-rios y expertos en cumplimiento normativo para explicarles esta nueva figura penal.

¿Qué ha dejado sentado el Tribunal Supremo? MAV.- El reto que tenía la Sala Segunda era tan grande como determinar cuál era el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas del artículo 131 bis del Código Penal, con todas las dudas que se habían planteado a raíz de la reforma de 2010, con una amplia discusión sobre si debía ser un modelo de autorresponsabilidad o de responsabilidad por los actos de otros, por transferencia. La Sala ha concluido que no basta que la persona física dentro de la organización cometa un ilícito sino que hay que valorar el comportamiento de la entidad, que debe manifestarse en una cultura de cumplimiento del Derecho, que va a manifestarse en la tenencia de modelos destinados a prevenir la comisión de actividades ilícitas en el seno de la organización. La cultura del cumplimiento es una gran novedad en el Derecho Penal y se basa en los modelos de prevención del delito.

¿La Fiscalía no ha disentido y disiente de esta doctrina? MAE.- La Fiscalía dictó dos circulares. Una tras la reforma del año 2010 y la otra en el 2015 y en ambas ha venido manteniendo que el sistema del artículo 321 bis es un sistema vicarial o por transferencia. Esto supone, que basta que se cometa un delito en el seno de la persona jurídica por una persona física para atribuir la responsabilidad a la primera. Y esas circulares siguen vigentes. En el caso de quienes consideran que el delito de la persona física y el de la persona jurídica son distintos, es necesario probar que ambos han exis-tido. La primera es la línea de las circulares y la segunda, la de la jurisprudencia. Nosotros nos hemos criado en el concepto de que las empresas no podían delinquir y está situación es toda una revolución.

¿El responsable de cumplimiento debe ser experto en Derecho Penal? MAV.- Mucho profesional proveniente de la auditoría se está incorporando a este campo, pero organizar un plan de prevención sobre riesgos penales sin un conocimiento profundo del Derecho Penal puede ser difícil. De ahí las discusiones sobre si se debe externalizar el servicio, si se debe partir el departamento de auditoría externa. Esta discusión no se plantea solamente aquí, sino en otros muchos países, como por ejemplo, en Estados Unidos o Gran Bretaña, que llevan años con la responsabilidad de las personas jurídicas en vigor. La dirección tiene que estar implicada en el cumplimiento del programa por lo que tiene que mantener una comunicación muy fluida con el compliance officer y el canal de comunicación tiene que ser constante.

¿Y no se complica mucho la labor del encargado de cumplimiento con las graves responsabilidades en que pueden caer? MAV.- Conforme al 31 bis tiene que haber una persona designada por el órgano de administra-ción, que sea independiente de él. Esta es la persona que tiene que tener en su cabeza toda la información de la empresa. Tiene que tener en su cabeza cual es la imagen de su empresa en materia de cumplimiento. Tiene que tener datos contables, de la actividad de la empresa, de todos los departamentos. La cuestión está en qué responsabilidad tiene el compliance officer si no hace bien su función. Y eso es una cuestión muy debatida, porque la primera idea sería decir, que si el oficial de cumplimiento no cumple con su función de una forma dolosa, sabiendo que se están cometiendo delitos en su empresa, va y lo omite y no hace nada ni para informarse ni para investigar, ni para informar al superior…

¿Y qué consecuencias tiene? MAE.- Pues la primera consecuencia es que incurre en ese mismo delito en comisión por omi-sión. Si se está cometiendo un delito de blanqueo de capitales y lo sabe y mira para otro lado, como tiene una posición de garante, responderá del delito como si lo hubiese cometido el mismo.

[Penal]

L


“Las empresas deben de comprender que el puesto del ‘compliance officer’ no está creado para que actúe en contra de los empleados y controlarlos”

María Ángeles Villegas y Miguel Ángel Encinar, letrados coordinadores del Gabinete Técnico

E. SENRA


Esta es la primera posibilidad de responsabilidad. Esto lo que hace es complicarle mucho la vida a los responsables de cumplimiento. Esto se ha resuelto en otros ordenamien-tos, por ejemplo, en Alemania se ha introducido un delito específico para el oficial de cumplimiento que dolosamen-te no cumple sus funciones, pero será un delito de omisión pura no de comisión por omisión. Esa pena se quiso intro-ducir en la reforma del Código Penal impulsada por el Gobierno 2015, pero hubo mucha resistencia, por parte de las empresas que pensaban que esto es penalizar a los ofi-ciales de cumplimiento. Sin embargo, como esta figura penal no existe, recae sobre ellos la comisión del delito por omisión, con todo lo que ello conlleva. Este no es un asun-to cerrado, porque aún no ha sido abordado por la jurispru-dencia.

¿El Plan de cumplimiento debe servir para controlar a los empleados? MAE.- Una cosa que las empresas tienen que comprender es que el puesto del compliance officer no está creado en contra de los empleados. Muchas veces se interpreta que el programa está creado para vigilar a los empleados, que el responsable de cumplimiento va a estar todo el día enci-ma de los empleados, pero eso es un error, porque el pri-mer requisito es que el máximo órgano de gobierno de la empresa esté comprometido. Por ello, no es que la direc-ción cree un programa para protegerse de sus empleados, sino que tiene que crear un programa convencida de que eso es lo mejor para su empresa. El compromiso de la alta dirección es fundamental. Tanto en el compromiso con el programa en sí como es la implementación, la formación y el secreto dentro de la empresa. ¿Los responsables por hecho y por omisión son quienes marcan la pauta? MAV.- Hace falta que exista un primer hecho, llamado de conexión, que puede ser cometido por un directivo con poder de representación, pero también por una persona física que se encuentre bajo la supervisión de estos directivos. Este es el primer paso, pero no solo eso es suficiente. La jurisprudencia ha ido mucho más allá que la Fiscalía a este respecto, porque hay que examinar lo que ha ocurrido en la entidad como organización a la que se le debe reprochar directamente la conducta.

¿Y cómo debe ser el canal de denuncia? MAE. Las empresas deben crear diversas opciones para el canal de denuncia. La primera es el superior jerárquico. Si éste es sospechoso de estar cometiendo el delito sería absurdo dirigir la denuncia a él. Por eso, se ha creado el defensor del empleado en los planes, que es una figura que está dentro de la empresa y recibe las informaciones de los empleados y les da cauce. Y otro canal son las líneas calientes, que pueden ser direcciones de correo electrónico o un teléfono. Sin canal de denuncia la empre-sa nunca puede saber qué pasa. Y esto no supone que se fomente la delación.

¿La denuncia debe ser anónima o con nom-bres y apellidos? MAV.- No está establecido. No está nada claro. El tema de la denuncia anónima es un asunto muy discutido. Ya lo era antes de la reforma del Código Penal. El otro día, en un foro y había responsables de cumplimiento que creían que las denuncias deberían ser anónimas y otros partida-rios de que fueran confidenciales, porque estamos en la frontera de la protección de datos. Queda mucho por debatir y habrá que ver qué pasa. La Agencia de Protección de Datos se ha decantado por la denuncia anónima y hay muchas normativas supranacionales que obligan al anonimato. ¿Dejar fuera a las sociedades creadas para delinquir es un problema? ? MAE.- El problema de estas empresas no es solo penal, sino también procesal. Si hay 27 cáscaras vacías enmas-carando la actividad, ¿se deben buscar a los 27 represen-tantes de las sociedades? Esto enturbia y enmaraña el proceso penal en beneficio de las propias sociedades pan-talla. Si no sentamos a todas en el banquillo, los juicios

pueden ser objeto de nulidad, se complica la instrucción. Por ello, en las sentencias no deben ser ni siquiera evaluadas. En este aspecto hay coincidencia con el criterio de la Fiscalía. Estas empresas no tienen ningún tipo de estructura. Son sencillamente cáscaras vacías creadas para falsear o para crear sociedades trucha. Y como no tienen estructura no puedes culpabilizar a la organización, porque no existe esta entidad. Pero eso no significa que esas entidades sigan fun-cionando.

[Penal]

Las consecuencias para el responsable del cumplimiento no es un asunto cerrado, pues no lo ha abordado la jurisprudencia” “La Agencia de Protección de Datos se decanta por la denuncia

anónima, igual que muchas normativas supranacionales”

“El reto de la Sala era tan grande como determinar cuál era el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas”

“Organizar un plan de prevención sobre riesgos penales sin un conocimiento profundo del Derecho Penal puede ser difícil”

E. SENRA


[CONTINÚA]

a cuestión de cómo obtener certeza plena sobre la efectividad del pro-grama de compliance –y que así lo aprecie el juez– sigue sin estar resuelta. Sin embargo, sí se están dando pasos para ofrecer mayor seguridad en torno a los planes de prevención de delitos en el seno de las empresas. Así, en las últimas semanas la Asociación Española de Normalización (UNE) ha hecho pública la UNE 19601, Sistemas de ges-tión de compliance penal, y la Entidad Nacional de Acreditación (Enac) han iniciado los trabajos para desarrollar el esquema de acreditación que establezca los requisitos que deberán demostrar las organizacio-nes que pretendan dar esta certificación.

Ambos elementos jugarán un papel fundamental en reforzar la con-fianza de las empresas en su programa de prevención de delitos. Por un lado, la UNE 19601 ofrece un conjunto de criterios para poder desa-rrollar un compliance efectivo, que se extienda a toda la compañía y que se encuentre en permanente revisión y mejora.

Por otro, la acreditación de la Enac a las entidades que quieran con-ceder el certificado correspondiente a la UNE 19601 brindará a la empresa que busque ante quién certificarse un elemento de seguri-dad. Además, dotará a dicha certificación de una solidez que no solo servirá a quien esté pensando en contratar con la compañía, sino tam-bién puede resultar determinante ante un órgano judicial.

La importancia de un certificador acreditado El esquema de acreditación, según confirma Ignacio Pina, director téc-nico de la Enac, estará listo a comienzos de julio. No obstante, ello no quiere decir que las empresas vayan a encontrar rápidamente en el mercado entidades de certificación acreditadas ante las que puedan solicitar el certificado de su sistema de gestión de compliance.

Los organismos de acreditación son entidades públicas o privadas, sin ánimo de lucro, que se dedican a examinar a las entidades de certificación. Su papel es, precisamente, dar seguridad a los clientes de las empresas que aspiran a obtener el certificado por la vía de garantizar que quien ha concedido ese certificado lo ha hecho en base a unas reglas y unos criterios serios y rigurosos.

“Cualquiera pueda decir que es una entidad de certificación, pero una empresa que te dice que te certifica, si no está acreditada, no sabes qué hace. Puede haber hecho la certificación en media hora o puede certificarte sin ningún criterio”, explica Pina. La acreditación es una actividad volun-taria. Acudir a ella, sin embargo, ofrece un plus de seguridad porque “cualquiera puede presentar-se en el mercado de la certificación”, pero “sólo se sabe qué hay detrás de esa empresa si está acreditada”.

El esquema de la relación entre organismos de acreditación, entidades de certificación, empresas y clientes no es sencillo y la confianza juega un papel clave. “A la Enac nos paga las

entidades de certificación, pero nuestro cliente, a quien realmente va dirigido nuestro producto y a quien tenemos que dar confianza, es al usuario final. Queremos que él se fíe de la evaluadora de la conformidad o entidad de certificación”, explica Pina.

¿Cuándo estarán acreditadas las certificadoras? La Enac ve imposible aventurar una fecha a partir de la cual puedan encontrarse en el mercado de la certificación empresas acreditadas. En primer lugar, las empresas tienen que desarrollar e implementar su sistema de gestión de compliance de acuerdo con la UNE 19601, un proceso que no resultará sencillo ni rápido, dado que las exigencias de la norma abarcan numerosos pro-cedimientos y alcanza todos los niveles de la organización.

En segundo término, cuando la compañía cree que ya cumple los requisitos de la norma, debe acudir a una entidad de certificación para que ésta la examine.

En esa primera instancia, no habrá entidades de certificación acreditadas en el mercado por-que la Enac exige, para conceder la acreditación, que hayan realizado tres procedimientos com-pletos. Esto no implica que los tres hayan acabado con la concesión de la certificación, pero sí,

[Penal]

L

PEDRO DEL ROSAL

Un certificador acreditado del ‘compliance’Sistemas de prevención de delitos en las empresas

La publicación de la UNE 19601 y el comienzo de la redacción del esquema de acreditación de la Enac darán más certidumbre a las empresas

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ser realizadas por un tercero independiente o por alguien de la propia organización -un emplea-do específicamente designado para ello o el órgano de compliance-, siempre que no audite su propio trabajo.

Deberes de información Además de la auditoría, la USO impone a las empresas el establecimiento de una serie de canales de informa-ción a través de los cuales el órgano de gobierno, la dirección y el órgano de compliance estén “correcta y puntualmente” informados sobre el funcionamiento del sistema, las mejoras implementadas o los posibles incumplimientos.

Dentro de este capítulo se incluye la elaboración de informes periódicos que deberán ser, como mínimo, de carácter anual. Estos documentos deberán contener, entre otros aspectos, cualquier materia relacionada con riesgos penales que haya sido requerida por un regulador o una autoridad -incluso judicial-; los cam-bios en las obligaciones de compliance; número y deta-lle de las no conformidades con el programa; acciones correctivas; o los resultados de las auditorías y las acti-vidades de seguimiento.

En el caso de que el órgano de gobierno, la alta dirección o el órgano de compliance deleguen su res-ponsabilidad o su toma de decisiones en el ámbito del compliance, deberán fijarse procedimientos y contro-les que garanticen que el proceso de decisión y el nivel de autoridad de los decisores “sean adecuados y estén libres de conflictos de interés reales o potenciales”.

Filiales y socios Las obligaciones de la organización en relación con la prevención de delitos van más allá de sus propias estructuras y personal, extendiéndose a las filiales y a los socios de negocio. Así, en relación con las filiales, la empresa debe implantar procedimientos que garanticen que éstas adopten el sistema de ges-tión de compliance de la matriz o que adopten sus propios programas, adaptados a su actividad y entorno.

La organización, asimismo, debe vigilar a aquellas entidades con las que contrate a través de la evaluación de los sistemas de control que tengan desarrollados. En caso de que no los tuvie-ra, la organización deberá requerirle su implementación.

al menos, que hayan llegado al final del examen. “Pedimos cierta experiencia para acreditar”, explica Ignacio Pina.

No obstante, la falta de una acreditación no debe frenar a las empresas a que acudan a cer-tificar su programa de . En estos casos, explica el director técnico de la Enac, se arbitran proce-dimientos para que, una vez la entidad certificadora ha sido acreditada, el certificado pueda tam-bién ser acreditado. “A veces será de manera automática y otras pasando algún tipo de pruebas”.

Lo que sí recomienda Pina es que las empresas que acudan a una entidad de certificación se aseguren de que ésta vaya a solicitar en un futuro la acreditación. La revisión que realice la cer-tificadora sólo obtendrá los niveles de confianza necesarios si está acreditada, ya que “sólo las entidades certificadas acreditadas han demostrado ser técnicamente competentes e indepen-dientes de acuerdo con los estándares internacionales”, subraya la Enac.

El esquema de certificación está siendo desarrollado en un grupo de trabajo en el que parti-cipan expertos de diferentes partes interesadas provenientes tanto del Comité Técnico de Normalización que elaboró la UNE 19601 como del Comité Técnico Asesor de Certificación de la Entidad Nacional de Acreditación.

La UNE 19601 exige auditorías anuales Tal y como exige el Código Penal (CP), la UNE 19601 prevé que el programa de compliance no sea una foto fija o no responda a un examen puntual. Para garantizar su efectividad, éstos deben ser revisados periódicamente y adaptados tanto a las modificaciones normativas o como los cambios que pueda experimentar la empresa en su estructura, organización o actividad.

Para ello, la norma impone la necesidad de realizar una auditoría anual para verificar su ade-cuación a los requisitos normativos y la eficacia de su implementación y cumplimiento. Así, a pesar de que el certificado tiene una validez de tres años, para mantenerlo, las compañías ten-drán que examinar cada doce meses su sistema de compliance.

Asimismo, las organizaciones deberán implementar, mantener y mejorar de forma continua un sistema de gestión de compliance y la creación de un órgano de compliance con “poderes autó-nomos” para supervisar su funcionamiento y ejecución.

Tanto el sistema de gestión como el órgano de compliance deben estar dotados de los recur-sos necesarios. De acuerdo con la UNE, el concepto de recursos debe entenderse en sentido amplio: abarca, como mínimo, los financieros, los tecnológicos, los humanos y, si fuera necesa-rio, el acceso a asesoramiento externo.

El sistema de gestión incluye cuatro áreas de actuación. En primer lugar, la identificación de los riesgos y la fijación de objetivos. En segundo término, determinará los procedimientos y con-troles para prevenir la comisión de delitos. En tercer lugar, el sistema se someterá a procesos de verificación sobre su eficacia -como la auditoría y el informe anual-. Finalmente, deberá prever mecanismos de reacción ante la detección de incumplimientos -sanciones- o de la falta de con-formidad del sistema de gestión con la normativa.

La auditoría interna busca comprobar la adecuación del sistema de gestión a la normativa y de la efectividad de aplicación.

Para garantizar la objetividad y la imparcialidad de las auditorías, la UNE dictamina que deben

[Penal]

Tanto el sistema de gestión como el órgano del ‘compliance’ deben estar dotados de los recursos necesarios

La organización debe vigilar a las entidades con las que contrate a través de la evaluación de sus sistemas de control

El esquema de acreditación estará listo a comienzos de julio, pero será el primer paso de un camino más largo

La Enac recomienda certificar el ‘compliance’ con entidades que vayan a solicitar la acreditación

BUENAS PRÁCTICAS MUNDIALMENTE ACEPTADAS La redacción de la UNE 19601 no se limita a establecer las exigencias contenidas en el Código Penal, sino que va más allá e incorpora otras buenas prácticas mundialmente aceptadas e implantadas en el comercio internacional. Asimismo, resulta compatible con otros sistemas de ges-tión de cumplimiento normativo y prevención de delitos como la UNE-ISO 19600 ‘Sistema de compliance’ y la UNE-ISO 37001 ‘Sistemas de gestión antisoborno’. REGULAR O PROHIBIR LOS REGALOS La norma antisoborno, que también es certificable, exige a las empresas que prohíban la oferta, suministro o acepta-ción de cualquier regalo, hospitalidad, donación o benefi-cio que pueda “razonablemente percibirse” como soborno. La norma interpreta de forma amplia el concepto de regalo o beneficio, e incluye, por ejemplo, ofertas de entreteni-miento, donaciones políticas o de caridad, viajes, gastos de promoción, beneficios para la comunidad, formación, mem-bresías de clubes, favores personales o información confi-dencial o privilegiada.

Compatible con la UNE-ISO 37001, la norma antisoborno


os delitos cometidos por un empleado contra la privacidad de los datos personales y contra la seguridad de los sistemas de información pueden generar responsabilidad penal de la empresa para la que trabaje, si ésta no ha adoptado las medi-das de prevención necesarias para evitar su comisión. Así lo puso de manifiesto la fiscal jefa de Sala del Tribunal Supremo y coordinadora nacional contra la Criminalidad Informática, Elvira Tejada, durante las VII Juntas de Gobierno del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) que se celebraron durante el 30 de mayo y el 1 y 2 de junio en Granada.

“Hay una normativa de protección de datos que hay que cumplir y si su incumplimiento implica responsabilidades delic-tivas, podría derivarse de él la responsabilidad penal de la per-sona jurídica”, relató Tejada en una de las ponencias que más interés generó a lo largo de los dos días de las jornadas –espe-cialmente tras los ciberataques masivos cometidos en las últi-mas semanas-.

La última reforma del Código Penal incorporó al título que ya incluye la protección de los delitos contra la protección de datos dos nuevos tipos que sancionan los ataques a los siste-mas de información.

“Acceder a un sistema, aunque no lleguemos a los datos que contiene, ya está tipificado como delito. También la intercep-tación de las comunicaciones entre sistemas”, explicó la fis-cal, quien subrayó que estos tipos se encuentran dentro de la lista cerrada de delitos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas. La “negligencia” en la adop-ción de las medidas de prevención necesarias -dentro de los programas de ‘compliance’- puede derivar, si uno de sus empleados comete estos delitos, en una condena para la empresa.

A juicio de Tejada, en estos casos el bien jurídico protegido es la propia seguridad de los siste-mas de la información, más que la protección de los datos de carácter personal. La Fiscalía tra-baja para ver cómo se concretará la aplicación de los nuevos tipos penales –contenidos dentro del Capítulo I, “Del descubrimiento y revelación de secretos”, del Título X del CP, “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”: artículos 197 y siguientes–.

Similitudes entre el ‘compliance’ y las exigencias de protección de datos Los expertos que intervinieron en la ponencia pusieron especial énfasis la estrecha vinculación de las medidas de prevención y respuesta en materia de ciberseguridad con las nuevas exigen-

cias que introduce el Reglamento General del Protección de Datos -que será plenamente vigente el 25 de mayo de 2018-; y, asimismo, con los requisitos de los programas de prevención de delitos. “La protección de datos fija un modelo que se ase-meja mucho a los programas de compliance. En ambos casos tiene que haber un órgano social autónomo que controle que todas las exigencias de prevención, control y mejora continua se están produciendo”, manifestó la fiscal.

En la actualidad, se estima que la ciberdelincuencia es el segundo negocio ilegal más lucrativo, sólo por detrás de la venta de armas, y multiplicando por tres el dinero que mueve el tráfico de drogas.

“La denuncia es un medio más, pero no la solución. La solu-ción es tener protocolos de respuesta, saber exactamente qué hacer las 24 horas siguientes a un ataque. Hay que tener un plan de reacción. Luego sí, denunciar e investigar, pero esa no puede ser la única solución”, incidió la jefa de la Sección Técnica de la Unidad de Investigación y Tecnología de la Policía Nacional, Silvia Barrera.

Sanciones millonarias A los riesgos económicos y reputacionales que implica ser más vulnerable ante un posible ciberataque, hay que añadir la posibi-lidad de ser sancionado por no haber adoptado las medidas de protección exigidas por el Reglamento de Protección de Datos. Las multas, con esta norma, podrán alcanzar los 20 millones de euros o el 4 por ciento del volumen anual de negocio.

Tal y como aseveró José Luis Piñar, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad CEU San Pablo, con el nuevo modelo de privacidad, los responsables del tratamiento “ten-drán que adaptar las medidas se seguridad al riesgo y, ade-

más, deberán poder demostrar que son las medidas oportunas”. Las empresas que operen con datos de carácter personal tendrán que llevar a cabo un regis-

tro de actividades de tratamiento -que sustituye a la inscripción de ficheros-. Asimismo, la revisión de las medidas de seguridad es una de las obligaciones ineludibles de la nueva normativa.

Luis de Árbol, responsable de seguridad del Grupo Telefónica en Latinoamérica -una de las empresas atacadas– resumió en cinco las obligaciones que debe asumir toda empresa en mate-ria de ciberseguridad: asumir que, a día de hoy, cualquiera está en peligro de ser atacada; nom-brar un responsable de seguridad con capacidad de decisión y ejecución; realizar un análisis de la situación y establecer un plan director de seguridad; contar con un socio cualificado para ges-tionar la seguridad; y, finalmente, ejecutar el plan y monitorizar su evolución -auditorías-.

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PEDRO DEL ROSAL

La empresa responde penalmente por los ciberdelitos de sus empleados

Los expertos subrayan, durante las Juntas de la Abogacía, los vínculos entre la protección de datos y el ‘compliance’

La ciberdelincuencia es el segundo negocio ilegal más lucrativo después de la venta de armas

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[Penal]


E mpresa con deudas, situación de la que salen

los que están al frente ingresando en su propio peculio las últimas factu-ras, por unos 300.000 euros, y luego la venden por un precio casi simbólico (12.000 euros), precisamente por la existen-cia de tales deudas y el adquirente se mar-cha a Chile al poco tiempo de comprarla, quedando la entidad a la deriva y los acreedores sin cobrar.

Burda maniobra que dejó todo tipo de rastros por lo que acabaría llegando una sentencia condenatoria, pero tras ¡14 años!

Antecedentes: 1. Andrea, Jesús Manuel y otro, en el año 2002 constituyeron la mercantil Dal Construcciones, SL, cuyo objeto social era la compraventa y urbanización de terrenos, saneamiento, venta de villas, pis-cinas, etc., y en la cual Andrea era socia mayoritaria y su administradora única, mientras Jesús Manuel llevaba la contabilidad y asesoraba a Andrea en los temas fiscales y laborales.

2. Entre los días 10, 9 y 7 de noviembre de 2003, se percibieron diversos pagarés por trabajos reali-zados por DAL, por importe de 108.660,94 euros y vencimiento el 30 de noviembre de 2003, 84.166,09 euros y vencimiento el 30 de diciembre de 2003, 150.370,11 euros, con vencimiento el día 5 de febrero de 2004, que fue descontado y abonado el día 10 de noviembre 2003 en la cuenta de DAL , resultando que ese mismo día Andrea libró un cheque bancario al portador contra dicha cuenta por un importe de 148.000 euros y se lo entregó al acusado Jesús Manuel, con el fin de des-viar ese importe del patrimonio de DAL.

3. Los importes de los diversos pagarés referidos, no se ingresaron en la cuenta de DAL sino en las de los propios acusados.

4. El 21 de noviembre de 2003 Andrea y Jesús Manuel mediante escritura pública vendieron la totalidad de las participaciones sociales de Dal a Blackstone B I S.A. y a Hermenegildo, por un importe de 12.000 euros, quienes la compraron a sabiendas de que se trataba de una empresa en crisis.

5. Los acreedores de DAL a la fecha de la compraventa eran: Fontanerías R. e hijos SL, Ximo M. SL, Bergar SL y Fermina a la que adeudaban diversa cantidades por trabajos anteriores de éstas, los cuales vieron frustradas sus expectativas legítimas de percibir sus créditos recientemente cons-tituidos.

Resolución: La Audiencia condenó a Andrea y a Jesús Manuel, a la primera como autora y al segundo como coo-perador necesario de un delito de insolvencia punible, con la concurrencia de la circunstancia modi-

ficativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno

de ellos, de once meses de prisión y multa de cinco meses, con una cuota diaria de diez euros y costas procesales. Y les

impone, con la responsabilidad civil subsidiaria de Dal Construcciones SL, la obligación de que indemnicen a: Fontanerías

R. e hijos SL, en 13.014,04 euros; Ximo M. SL, en 44.169,89 euros; Bergar SL, en 112.690,25 euros y Fermina, en 52.378,16 euros.

En la sentencia nº 355/2017, de 17 de mayo, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto y confir-ma dicha resolución.

Comentario: El comportamiento de los acusados en este caso, se sancionó

como un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 1º del Código Penal, pues según la jurisprudencia -sentencias del Tribunal

Supremo 557/2009, de 8-4 ; y 4/2012, de 18-1-, se dieron todos los ele-mentos del delito de alzamiento de bienes :

1º) Un crédito o créditos previos contra el sujeto activo del delito; 2º) Un elemento dinámico con-sistente en la ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; 3º) El resultado de insolven-cia o disminución del patrimonio y 4º) Un ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Fue elemento esencial de este concreto fraude, derivar hacia las propias cuentas los importes de pagos recibidos, en lugar de saldar las deudas recientes de los acreedores.

En resumen, precedido de unos ingresos a las cuentas de los acusados, se produjo la venta de una empresa por un precio simbólico, resultando que poco tiempo después el comprador de la empresa, se marchó a Chile y se desentendió de la marcha de la entidad, dejando a los acreedores a su suerte, lo que acredita las indudables connota-ciones fraudulentas del proceder.

Se trata, pues, de una versión mejorada, de la típica conducta delictiva consistente en primero me lo llevo todo y luego salgo corriendo. Aquí, tras cumplirse lo primero, el que “huye” es el compra-dor que en la sentencia no es juzgado, por muchas sospechas que su comportamiento pudiera suscitar. Los autores del fraude, como se ve, ni se molestan en ponerse a buen recaudo, ahorrándose de ese modo, las molestias que eso siempre supone.

[La Lupa sobre el Derecho Penal Económico]

Venta de empresa a precio simbólico

Hacer desaparecer uno o varios bienes dificultando el derecho de los acreedores constituye un delito de insolvencia punible

Resulta esencial para apreciar fraude contra los acreedores,

el requisito de despatrimonialización de la entidadPOR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

Empresa con deudas, situación de la que salen los que están al frente ingresando en su propio peculio las últimas facturas, por unos 300.000 euros, y luego la venden por un precio casi simbólico (12.000 euros), precisamente por la existencia de tales deudas y el adquirente se marcha a Chile al poco tiempo de comprarla, quedando la entidad a la deriva y los acreedores sin cobrar. Burda maniobra que dejó todo tipo de rastros por lo que acabaría llegando una sentencia condenatoria, pero tras ¡14 años! Andrea, Jesús Manuel y otro, en el año 2002 constituyeron la mercantil Dal Construcciones, SL, cuyo objeto social era la compraventa y urbanización de terrenos.

En resumen, precedido de unos ingresos a las cuentas de los acusados, se produjo la venta de una empresa por un precio

simbólico, resultando que poco tiempo después el comprador de la empresa, se marchó a Chile y se desentendió de la

marcha de la entidad, dejando a los acreedores a su suerte, lo que acredita las indudables connotaciones fraudulentas

del proceder. Se trata, pues, de una versión mejorada, de la típica conducta delictiva consistente en primero me lo llevo todo y luego salgo corriendo. Aquí, tras cumplirse lo

primero, el que “huye” es el comprador que en la sentencia no es juzgado, por muchas sospechas que su com-

portamiento pudiera suscitar.

LA LUPA

Adelantarse a conseguir una insolvencia ante la cono-cida inminen-cia de que los créditos lle-guen a su vencimiento, liquidez o exi-gibilidad, es un alzamiento de bienes

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n las causas que tengan su origen en un delito descubierto por una intervención de comunicaciones en otro procedimiento –en el que se estaba investigando otro delito–, el fiscal deberá vigilar e instar –en el caso de que el juez no lo haya hecho– la inclusión, en el segundo procedimiento, de toda la documenta-ción relativa a las diligencias practicadas, para que el segundo órgano judicial pueda examinar la legitimidad de la medida limitadora de derechos. Así lo determina la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 2/2017, sobre los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, dictada el pasado 28 de abril.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), introducida a través de la Ley Orgánica 13/2015, impuso que, cuando se utilicen informaciones obtenidas en un proceso dis-tinto o cuando se produzcan descubrimientos casuales por la intervención de comunicaciones, “se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia” –artículos 588 y 579 bis–.

Entre los antecedentes indispensables se incluirá, en todo caso, según la LECrim, la solicitud inicial para la adopción de la medida, la resolución judicial que la acuerda, así como todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.

“La incorporación de los testimonios de la causa matriz a la causa derivada es una diligencia preceptiva siempre y espe-cialmente cuando la defensa hubiera impugnado la diligencia de intervención de las comunicaciones”, asevera el texto, y añade: “Como quiera que tal diligencia es fácilmente practica-ble y teniendo presentes los gravísimos efectos que su omisión puede generar [...] los señores fiscales, si no lo ha hecho de ofi-cio el Juzgado de Instrucción, instarán siempre y desde el pri-mer momento, la práctica de la misma”.

Al evacuar el traslado para formular escrito de acusación El momento en que el fiscal debe revisar que se ha producido, o instar a que se produzca, la remi-sión de dicha documentación es al evacuar el traslado para formular escrito de acusación en el segundo procedimiento.

¿Qué tendrá la consideración de “testimonios a incorporar”? “Lo serán, en casa supuesto con-creto, todos los testimonios de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la inje-rencia”, subraya la Instrucción de la Fiscalía. Además de la solicitud inicial, la resolución judicial que la acuerda, y todas las peticiones y resoluciones de prórroga, también deberá incorporarse

el resultado concreto de las diligencias practicadas en la causa matriz que fundamente la apertura de la causa derivada.

El artículo 579 bis de la LECrim no incluye esta última exi-gencia, pero la Fiscalía considera que “parece clara” la proce-dencia de incorporar los testimonios relativos al resultado con-creto de las diligencias practicadas en la causa matriz que fun-damente la apertura de la causa derivada.

La Instrucción, asimismo establece que las anteriores direc-trices serán también aplicables cuando en la causa matriz se hubiera acordado cualquier otra diligencia de investigación res-trictiva de derechos fundamentales y se pretendiera utilizar sus resultados en un ulterior procedimiento.

Absoluciones al faltar los testimonios necesarios La Instrucción justifica sus directrices en las absoluciones que se han producido “por no haberse aportado los testimonios necesarios”. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo (TS), en sen-tencias del 7 de marzo y del 12 de abril de 2013, determinó la absolución de los acusados al no poder comprobar la docu-mentación de la causa anterior y, por lo tanto, no poder deter-minar la validez de las intervenciones telefónicas.

El TS afirmó que estaba plenamente justificada “la exigen-cia de que en cada proceso consten de forma precisa todos los antecedentes de un resolución” en virtud de la cual se produ-ce una injerencia de un derecho fundamental.

En una sentencia más reciente, de 3 de abril de 2017, en la que el Alto Tribunal absolvió a los acusados por no haberse podido valorar la intervención telefónica ordenada en la causa matriz, se aseveraba que la falta de las actuaciones había deri-vado en un “vacío insustituible en cuanto a los actos judiciales legitimadores de la limitación de derechos fundamentales”,

imposibilitando “cualquier clase de control sobre la idoneidad, necesidades y proporcionalidad”. “Lo que aquí procedía, a la vista de las impugnaciones de las defensas, era traer a esta causa las resoluciones judiciales que acordaron las escuchas en el procedimiento matriz, acompaña-das de la documentación que pudiera legitimarlas”, manifestaba la resolución.

Finalmente, la Instrucción 2/2017 cita una sentencia del Supremo de 18 de abril de este año que razona, en un caso similar, que “si bien no existe presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar o sospechar de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habili-tan las diligencias”. Basta con que el testimonio remitido se refiera “a los elementos sustancia-les que permitan el referido control”, concluye el fallo.

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PEDRO DEL ROSAL

El fiscal examinará la documentación del ‘pinchazo’ de la causa anterior

Vigilará e instará a que se incorporen a la nueva causa las diligencias que acrediten la legitimidad de la intervención

La Fiscalía General pretende, con esta instrucción, evitar las absoluciones por no haber aportado los testimonios necesarios

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a ONG Transparencia Internacional (TI) España ha trasladado al fiscal general del Estado, José Manuel Maza, una batería de propuestas para aumentar el nivel de independencia del Ministerio Fiscal con respecto al Poder Ejecutivo y, especialmente, del Ministerio de Justicia. Asimismo, las medidas buscan incrementar la transparencia del organismo. “Sin este urgente y necesario aumento de la transparencia y la independencia de la Fiscalía, no se podrá evitar la actual falta de credibilidad social de la misma”, asevera TI, “y los ciudadanos no verán garantizada la nece-saria y decidida lucha contra la corrupción por parte de esta institución fundamental del Estado para combatirla”.

La ONG muestra su preocupación por la gran cantidad de escándalos de corrupción y por la alarma e indignación que se percibe en la ciudadanía. En este contexto, además, sitúa la “recien-te y mayoritaria reprobación” del ministro de Justicia, el fiscal general y el fiscal anticorrupción, Manuel Moix, que “pone de manifiesto una amplia sensación social de falta de independencia de la Fiscalía respecto al Gobierno” y “una quiebra de la credibilidad social que atraviesa en estos momentos la cúpula política de la Justicia y los máximos responsables del Ministerio Fiscal”.

Acabar con la dependencia financiera respecto del Ejecutivo En primer término, TI considera “urgente” la aprobación y publicación de un código ético de la Fiscalía General que garantice que la actuación de sus miembros se someta a unos principios de “ética, integridad y transparencia”. Asimismo, reclama acabar con la dependencia financiera del Ministerio Público con respecto al Poder Ejecutivo -en concreto del Ministerio de Justicia-, a tra-vés de la disposición de presupuesto propio. Es un mecanismo “crucial para la confianza públi-ca en que la incoación de una acción sea y parezca imparcial, objetiva y exenta de toda influen-cia indebida, en especial de naturaleza política”.

Muy relacionado con la autonomía presupuestaria, destaca la falta de autonomía en la dota-ción de nuevas plazas de fiscales. Actualmente, se trata de un atributo también del Ministerio de Justicia. “Nadie mejor que la Fiscalía conoce sus necesidades para que al menos pueda propo-ner las dotaciones anuales de las nuevas plazas de esta institución”, manifiesta la ONG, quien además reclama que tanto la selección como la formación de los nuevos fiscales pase a manos de la institución.

Otro de los vínculos que, a juicio de Transparencia, pone en tela de juicio a la Fiscalía es la relación del fiscal general con el Gobierno. El documento exige que sea regulada con transparencia para que se conozcan todos los supuestos y casos en los que el Gobierno puede hacer uso de la facultad de dirigirse al fiscal general, darse a conocer tales solicitudes y que éste rinda cuentas de su actua-ción subsiguiente.

TI también apunta a la escasez de recursos humanos y materiales de la Justicia como otro de los males que debe abordarse, y reclama duplicar la plantilla de jueces y fiscales. A ésta, deben sumarse las “claras insuficiencias tecnológicas”, que le impiden, entre otras circunstancias, regir-se por el principio de unidad de actuación y lograr niveles aceptables de eficacia.

Asimismo, ve necesario que el nombramiento, cese e, incluso, las entrevistas para ocupar la Fiscalía Anticorrupción sean reuniones públicas y grabadas; también hacer públicos los nombra-mientos por el fiscal general de otros cargos como los fiscales decanos o los delegados antico-

rrupción, entre otros. Estos -subraya- deberían publicarse tanto en la propia web de la Fiscalía como en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

La instrucción, en manos de los fiscales Otra de las medidas que plantea Transparencia Internacional es la reforma del proceso penal para dejar la instrucción en manos de los fiscales. “Debería haber un fiscal instructor, un juez de garantías y la defensa, como los tres ejes fundamentales de los procesos judiciales”, asevera. No obstante, su implementación “no resulta recomendable si previamente no se garantiza la inde-pendencia del Ministerio Fiscal respecto del Gobierno”, ni se satisfacen las necesidades perso-nales y materiales de la institución. En esta misma línea, se reclama reformar la carrera fiscal para avanzar en la autonomía y la independencia de la Fiscalía General.

La publicación de los planes de actuación de los fiscales jefe y los fiscales de sala es otra de las demandas que pone sobre la mesa la ONG. A su juicio, “es un elemento básico de transpa-rencia [...] para que los ciudadanos puedan conocer con cierto detalle las actividades que desa-rrollan y las que tienen previstas”, asevera. También incide en que se deberían publicar las asig-naciones, modificaciones o revocaciones de fiscales que pueda haber dentro de la Fiscalía.

Finalmente, la organización demanda un progresivo rejuvenecimiento de la plantilla del Ministerio Público -la edad media es de 58 años-, así como un mayor equilibrio de género en los máximos órganos de decisión; y la creación de una oficina de prensa que canalice la información a los medios “de una manera rigurosa y objetiva, superando las filtraciones, y respetando escru-pulosamente el secreto del sumario”.

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PEDRO DEL ROSAL

Transparencia Internacional reclama más independencia de la Fiscalía

Considera “urgente” un código ético que garantice que sus miembros actúan de forma ética, íntegra y transparente

Demanda un departamento de prensa que ayude a “superar” las filtraciones y respete el secreto de sumario

[Penal]

El fiscal general, José Manuel Maza, pasa por delante de un grupo de periodistas en un acto en Madrid. DANIEL G. MATA


onducir vehículos a motor sin haber obtenido nunca el carné es un delito, y no una infracción administrativa, y no requiere que el conductor haya puesto en un peligro concreto la seguridad vial ni cometido una maniobra antirreglamentaria.

Así lo establece esta sentencia del Tribunal Supremo, que recoge la doctrina acordada por el Pleno de la Sala Segunda, que determina que en estos casos se está ante un delito de riesgo abstracto, que para el bien jurídico protegido resulta de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica en el conductor. Esta situa-ción, afirma el ponente, el magistrado Sánchez Melgar, “incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, por sí peligrosa y causante de una alta siniestralidad, cuya reduc-ción pretende la norma”.

De la lectura del artículo 384 del Código Penal, que regula el delito de conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, determina que de su redacción no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción sin la correspondiente habilitación adminis-trativa, por no haberla ostentado nunca quien pilota tal vehículo de motor.

Defensa de la seguridad vial Indica, además, Sánchez Melgar, que “no estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstrac-tas y no concretas, para la seguridad vial”.

Esta Sala ha fallado así con motivo de los recursos de revisión que se han planteado, de manera que se lee en la sentencia de 20 de junio, que el nuevo tipo obedece a la idea de preser-var el bien jurídico protegido que se pone «en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad”, lo que se repite también en la sentencia de 21 de abril de 2016.

Dice Sánchez Melgar que “el tipo penal sanciona la conducción de un vehículo a motor care-ciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refie-re a carecer de la autorización administrativa correspondiente.

De esta forma, se puede tener, pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las cir-cunstancias propias del caso. A este respecto, el fiscal argumenta que “todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa”.

La Sala ha estimado el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29 de febrero de 2016, que revocó a su vez la condena por delito contra la seguri-dad vial impuesta por un Juzgado de lo Penal de Toledo a un hombre por conducir un coche por una carretera siendo plenamente consciente de que carecía de licencia que le habilitase oficial-mente para conducción.

El acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS viene a unificar el criterio discrepante man-

tenido entre las diversas Audiencias Provinciales y discrepa de los fallos basados en que la con-ducta que sustenta el delito del artículo 384.2 del Código Penal sea exactamente la misma que la que se define en la Ley de Seguridad Vial como infracción administrativa muy grave.

La Audiencia de Toledo, por el contrario, le absolvió al considerar que no había puesto en peli-gro a nadie por el hecho de circular sin carné. La doctrina de las Audiencias Provinciales es prác-ticamente unánime, salvo la Audiencia Provincial de Toledo, en considerar la conducta de condu-cir un vehículo de motor sin haberlo obtenido nunca como típica. Al respecto, la sentencia del TS recoge los fallos de las Audiencias Provinciales de Madrid -22 de enero de 2015 y 4 de abril de 2016-, Almería -20 de noviembre de 2015-, La Coruña -30 de noviembre de 2015-, Sevilla -15 de enero de 2016- y Barcelona -22 de diciembre de 2016)-.

Razona el magistrado Sánchez Melgar que la decisión del Pleno coincide, pues, con la doctri-na mayoritaria de las Audiencias, de manera que la función de este recurso es contribuir a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley, como valores constitucionales presentes en un recurso creado precisamente para conseguir la función nomofiláctica - de interpretación de la norma legal, asegura la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia que- que corres-ponde al Alto Tribunal, de manera que, a partir de ahora, la conducción sin haber obtenido nunca la correspondiente habilitación administrativa se interprete de idéntica manera en todo el territo-rio nacional. (TS, 26-04-2017)

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Conducir sin carné no es una simple falta administrativa sino delito penal

Se trata del delito de conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción El Pleno coincide con la doctrina mayoritaria de las Audiencias,

lo que contribuye a la seguridad jurídica e igualdad ante la ley

A. DIMITROV

[Superreseña]


l pasado 22 de mayo entró en vigor la orden europea de investigación, un instrumento que unifi-ca, simplifica y agiliza el trabajo de los organismos judiciales que lleven a cabo investigaciones transfronterizas. Así, por ejemplo, a través de la misma, el juez de un Estado miembro podrá soli-citar a su homólogo de otro país de la UE que interrogue a testigos o lleve a cabo registros domi-ciliarios en su nombre.

La orden, introducida en la Directiva 2014/41/UE relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de 3 de abril de 2014, se basa en el recono-cimiento mutuo; es decir, que las autoridades de los Estados miembros están obligadas a reconocer la validez y ejecutar lo solicitado por otro país, tal y como harían con una decisión que procediera de sus propias autoridades judiciales.

Este instrumento, tal y como explica la Comisión Europea, pretende sustituir al fragmentado marco jurídico actual que rige la obtención de pruebas. Se prevé que abarque todo el proceso probatorio: desde el aseguramiento de pruebas hasta la transferencia de las mismas entre los Estados.

En particular, permitirá el traslado temporal de detenidos con el fin de reunir pruebas; la consulta de cuentas bancarias y operaciones financieras de los sospechosos o acusados; las investigaciones encubiertas y la interceptación de comunica-ciones; y la adopción de medidas de protección de pruebas.

30 días para aceptar; 90 para ejecutar La nueva normativa establece plazos estrictos para garantizar la ejecución de la orden de investigación. Así, el plazo para que el país receptor acepte -o deniegue- la solicitud de pruebas es de 30 días. Una vez confirmado, el Estado deberá ejecutar la medida de investigación solicitada en 90 días. Cualquier retra-so deberá ser comunicado a las autoridades solicitantes.

Con el mismo fin se restringen los motivos que permiten rechazar o denegar una solicitud. Así, la autoridad receptora sólo podrá negarse a ejecutar una orden en un número cerrado de circunstancias como, por ejemplo, en caso de una solicitud contraria a los principios fundamentales del Derecho del país en cuestión o perjudicial para sus intereses de seguridad nacional.

Para acelerar y agilizar el procedimiento, se reducen los trámites administrativos de la orden europea de investigación gracias a la introducción de un formulario único normalizado, en la len-gua oficial del Estado ejecutor.

Finalmente, la regulación de este instrumento pretende garantizar los derechos de defensa de los investigados y respetar los procesos penales nacionales. Así, tanto su emisión o su validación debe ser realizada por una autoridad judicial. Las autoridades solicitantes deberán evaluar la necesidad y la proporcionalidad de la medida de investigación solicitada.

La orden puede ser solicitada por una persona investigada o acusada, o por un abogado que actúe en su nombre, de acuerdo con los derechos de la defensa y los procedimientos penales nacionales.

Asimismo, los Estados miembros deben garantizar que las vías judiciales disponibles sean equivalentes a las correspondientes a un caso interno similar, y velar por que las personas afec-tadas sean debidamente informadas de estas posibilidades.

Contra la corrupción y el terrorismo “Los delincuentes y terroristas no conocen fronteras”, ha expli-cado Vera Jourová, comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad de Género, “dotar a las autoridades judiciales con la orden europea de investigación les ayudará a cooperar con efi-cacia para luchar contra la delincuencia organizada, el terroris-mo, el tráfico de drogas y la corrupción”. La dirigente comuni-taria ha subrayado que con este instrumento las autoridades judiciales podrán acceder a pruebas con rapidez y dondequie-ra que se encuentren en la UE.

Para que la orden pueda ser de aplicación en todo el territo-rio europeo, la Comisión ha instado a todos los Estados miem-bros a que adopten las reformas legislativas necesarias para integrarla en su ordenamiento. Las autoridades comunitarias ya han advertido que vigilarán la incorporación de la orden europea de investigación a las legislaciones nacionales.

Además, el 8 de junio, en el Consejo de Justicia, el Ejecutivo comunitario presentará un paquete de soluciones para mejo-rar el acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas. “Las herramientas tradicionales de investigación no siempre están adaptadas al mundo digital en el que vivimos. Las autoridades judiciales necesitan modos de acceso a las pruebas que están en la nube y ubicadas en algún otro punto del planeta”, subra-ya la Comisión.

La Directiva 2014/41/UE se aplica en todos los países de la UE excepto Dinamarca e Irlanda, que no participan en ella. El Reino Unido sí decidió su inclusión.

España ya tramita las reformas necesarias España ya se encuentra tramitando su introducción en el ordenamiento jurídico. El 23 de febre-ro se cerró el periodo de consulta pública previo a iniciar los trámites para redactar el proyecto de ley.

Según la comunicación, la finalidad de la reforma es la creación de un sistema general para obtener pruebas en casos de dimensión transfronteriza y la introducción de mejoras concretas en relación con aspectos del ordenamiento español en materia de reconocimiento mutuo.

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PEDRO DEL ROSAL

En vigor la orden europea para las investigaciones transfronterizas

El juez de un Estado podrá requerir al homólogo de otro país que interrogue testigos o practique registros

Se reducen los motivos por los cuales unas autoridades nacionales pueden rechazar ejecutar la orden

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[Procesal]


os letrados de la Administración de Justicia insisten en su buena gestión de las ejecuciones y rechazan cualquier cambio en esta materia. En este sentido, Ernesto Casado, director de la comi-sión de estudios e informes del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia, subrayó ayer que “hay ciertos intereses en poner en duda la calidad de nuestro trabajo y lo que hacemos”.

Así lo destacó en las ‘XXXI Jornadas de la Fe Pública Judicial’. Más de 300 letrados de la Administración de Justicia debaten en Santander, desde este miércoles, los retos a los que se enfrenta su profesión y la Justicia española. Según los datos de los letrados de Justicia -antiguos secretarios judiciales- cada año se resuelven 250.000 ejecuciones más de las que entran en los juzgados, desde que asumieran su llevanza. Esta cifra supone que los letrados judiciales cierran un 30 por ciento más de todos los asuntos de ejecución que se inician en la Administración de Justicia cada año.

En este sentido, Rafael Lara, presidente del Colegio Nacional de Letrados de la Administración de Justicia, rechazó cualquier cambio y, en caso de revisión, pidió “participar activamente en el estudio situación y las medidas que se pretenden de mejora”. De este modo, Lara aseguró que “desconocen estos aspectos” que se busca modificar.

Por su parte, Ernesto Casado negó el dato que el ministro de Justicia, Rafael Catalá, expuso hace unas semanas. Catalá sostenía que el 38 por ciento de las sentencias en materia civil no se ejecutan. “No sé de dónde habrá sacado esa información”, sentenció Casado.

“Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde a los juzgados y tribunales”, explicó. En este sentido, declinó la posibilidad de que una de las partes pueda hacerse cargo de la llevanza de las ejecuciones. “Es un disparate”, apostilló.

El nuevo Registro Civil Por otro lado, los juristas apuestan porque la llevanza del Registro Civil se le otorgue a los letra-dos de la Administración de Justicia. “Podrían asumirla con independencia de razones organiza-tivas”, apuntó María Linacero, catedrática de Derecho Civil y especialista en este registro. A su jui-cio, esta competencia debe otorgarse a un cuerpo de funcionarios públicos. “La ley que modifica el Registro Civil prevé que lo asuman y, además, también está recogida esta posibilidad en la Ley Orgánica del Poder Judicial”, explicó. En todo caso, Linacero apostó por un consenso, político y técnico, para otorgar esta prerrogativa. “No hay que caer en los intereses de unos o de otros, sino en el de todos los ciudadanos”, manifestó. La jurista apostó por un registro de naturaleza públi-ca y criticó que la ley, aprobada en 2011 con el consenso de todos los grupos políticos y con los informes técnicos favorables, se encuentre todavía en una situación de vacatio legis. “Debería entrar en vigor cuanto antes para evitar disfunciones”, señaló. “Si se hace una prórroga para que no entre en vigor el 30 de junio, debería establecerse en menos de dos años”, concluyó.

Por otra parte, los letrados de la Administración de Justicia apuestan “decididamente” por la implantación del nuevo diseño de oficina judicial del 2003. En la definición de estos profesiona-les en el artículo 440 Ley Orgánica del Poder Judicial se menciona como elemento identificador el de director de la oficina judicial. En este sentido, sostienen que le corresponde al Ministerio de Justicia garantizar que la dirección de los servicios comunes y las secciones, se ejerza siempre

por letrados de la Administración de Justicia. De otro modo se pone en peligro la dirección profe-sional y unidad de criterio que aportamos como Cuerpo Nacional a todas las Oficinas judiciales. Así lo han concluido. Rafael Lara, presidente del Colegio, subrayó el viernes durante la clausura de las jornadas que “hemos creído y creemos firmemente en la nueva oficina judicial y no debe-mos cambiarle el nombre, pues aún es mucho lo nuevo que puede ofrecer, por su enorme poten-cialidad”.

Además, subrayan la necesidad de invertir en la modernización de la Administración de Justicia que, a su juicio, supone también invertir en el propio desarrollo económico del país. “Un funcionamiento ágil de la justicia genera por sí mismo un mayor movimiento económico, mayor seguridad jurídica y, en consecuencia, riqueza”, apuntan. Rafael Lara indicó en la clausura que” las aplicaciones informáticas han de servir a la función y no al contrario”. De este modo, aña-dió que “esa es nuestra esencia, la de nuestro Cuerpo superior, la de jurista, y nuestro perfil informático es y debe ser una herramienta de nuestra esencia jurídica, que venga a contemplar el factor humano de quienes las utilizamos, y no consuman nuestra dedicación y bloqueen nuestra vocación”.

Por otra parte, los letrados de Justicia insisten en que tienen, en el orden penal, “misiones importantísimas” que desplegar, en la ordenación formal y material del proceso, en la fase de eje-cución, y en defensa de los derechos de los ciudadanos implicados en los procesos penales, garantizados por la fe pública judicial que ejercen.

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IGNACIO FAES

Los letrados de Justicia insisten en su llevanza de las ejecuciones

Los juristas apuestan por que estos profesionales asuman las competencias para dirigir el Registro Civil

Los antiguos secretarios judiciales apuestan por implantar cuanto antes la nueva oficina judicial

[Procesal]

Por la izquierda, Ernesto Casado, Milagros Fernández y María Linacero, durante una de las ponencias. BIE TORCIDA


o es competencia del procurador poner en conocimiento del abogado la proximidad del venci-miento del plazo de caducidad de la anotación preventiva de embargo, como tampoco está obli-gado a solicitar la prórroga para evitar dicha caducidad.

Estas iniciativas, de contenido jurídico-económico, corresponden al abogado al tratarse de actua-ciones encaminadas a asegurar la eficacia de la medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento, según concluye el ponente, el magistrado Seijas Quintana. Así, en la sentencia con-firma el rechazo de la demanda en reclamación de daños y perjuicios presentada por una empresa contra un procura-dor por negligencia profesional ante la caducidad de una anotación preventiva de embargo. Determina, por tanto, que la inactividad del procurador en este caso no supone incum-plimiento contractual por parte de este al no infringir su deber de diligencia profesional.

La sentencia, que rechaza los argumentos de la mercantil recurrente, señala que es el abogado quien ha de conocer los plazos perentorios, como el que nos ocupa, y en función de ellos debe adoptar las decisiones técnicas correspondientes en consonancia con las instrucciones del cliente, sin que sea el procurador quien vele por el correcto cumplimiento de lo que es deber del abogado. Entenderlo de otro modo supone atri-buir una función al procurador que le convertiría en auténtico controlador de los tiempos procesales que, evidentemente, trasciende a la misión que le atribuye la ley.

Pronunciamientos previos El magistrado explica que en supuestos semejantes ya se ha pronunciado en alguna ocasión que el obligado a instar la pró-rroga de la anotación preventiva de embargo es el abogado, y dicha prórroga no puede considerarse como mero acto de impulso procesal, al tratarse de una actuación encaminada a asegurar la eficacia de medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento.

El ponente pone como ejemplo de esta afirmación, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2011. Esta sentencia viene referida a la responsabili-dad de letrado en el ejercicio de su cargo y en ella expresamente se indica que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda no puede considerarse un acto de impulso procesal, al tra-tarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento.

Considera en los fundamentos de esta sentencia, que al margen del auxilio que el procurador pueda prestar en este aspecto al abogado, no es un acto de impulso procesal, como ha dicho esta sala, ni es un efecto de las funciones que tiene encomendadas de representación o de seguimiento del asunto. Se trata de una iniciativa propia del abogado en la defensa y dirección

del proceso en cuanto supone una actuación de contenido jurídico-económico, y que es ajena a la capacidad de decisión del procurador, que no es otra que la de notificar, como argumenta la sentencia recurrida.

Además, recuerda Seijas Quintana que la sentencia 702/2005, de 26 de septiembre se refie-re a un supuesto de responsabilidad civil del procurador por incumplimiento de su contrato de mandato al no haber anotado a su tiempo el embargo decretado por el juzgado sobre el patrimo-

nio de los demandados, que ha impedido de forma negligente el aseguramiento del crédito y la vía procesal de apremio reco-nocida mediante sentencia firme a favor del actor, en dicho proceso civil.

Esta resolución no considera la prórroga de la anotación como un mero acto procesal cuyo diligenciamiento correspon-da al procurador.

Vigilancia sobre el cumplimiento del plazo En su argumentario, Seijas Quintana cita la sentencia recurri-da, en la que se afirma que “la existencia de un plazo procesal y el momento en que este comienza conforme a la notificación recibida o el acto por el realizado, pero no le corresponde un deber legal de velar porque ese plazo sea respetado adecua-damente por el abogado y, por ello, no tiene una función espe-cífica de avisar de la proximidad de su vencimiento”.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, imponiendo las costas del pleito a la parte demandante.

La mercantil demandante formuló recurso de apelación que fue desestimado. La Audiencia ratifica la sentencia del juzga-do, y concluye, que si bien no existe unanimidad en las decisio-nes de las Audiencias Provinciales acerca del alcance de las obligaciones del procurador, la posición mayoritaria es la que

mantiene su falta de responsabilidad por estos hechos. Además, indica que la obligación del procurador de instar por sí la prórroga de la anotación del

embargo trabado, es función que excede claramente de sus deberes, conforme al artículo 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, concluye, que la decisión es de carácter técnico jurídico y corresponde al letrado, que debe conocer los plazos y los periodos temporales en que se desplie-gan. Esta decisión entraña un coste económico que obliga a que sea adoptada por el abogado y su cliente.

La sentencia de 17 de noviembre de 1995 aumenta el importe de la indemnización que debía abonar el letrado, y mantiene su condena por no instar la prórroga de la anotación preventiva del embargo instado.

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Los procuradores no están obligados a avisar del vencimiento de los plazos

De ser así, se atribuiría una función al procurador que le convertiría en auténtico controlador de tiempos procesales

La prórroga de la anotación preventiva de embargo no es un mero acto procesal sino una medida cautelar

E. SENRA

[Superreseña]


[CONTINÚA]

a Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado dos documentos que abordan el impacto de la plena aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) en las Administraciones Públicas. El sector público tam-bién se encuentra afectado por la revolución en materia de privacidad que se pro-ducirá a partir del 25 de mayo de 2018 y, por ello, la Agencia también está asistien-do a sus organismos y entidades para que conozcan las implicaciones prácticas de la nueva normativa y para que adopten las medidas necesarias para cumplir con sus previsiones.

Los documentos -El impacto del RGPD sobre la actividad de las AAPP y El Delegado de Protección de Datos en las Administraciones Públicas- ya se encuen-tran disponibles en la página web de la AEDP.

Finalidad y base jurídica del tratamiento El primer documento, el titulado El impacto del RGPD sobre la actividad de las AAPP, subraya que, si bien en muchos casos los efectos del Reglamento serán los mismos para la Administración que para cualquier otro responsable o encargado del trata-miento, en otras áreas existen especificidades propias del sector público. Así, se señalan 15 obligaciones que, en todo caso, deberán cumplirse.

En primer término, la Administración que realice el tratamiento o sea la encarga-da del mismo, tendrá que identificar con precisión sus finalidades y su base jurídi-ca. Esta información debe ser proporcionada a los interesados y, además, recoger-se en el registro de actividades de tratamiento.

En el caso de que se traten datos considerados como objeto de especial protección -relativos a la salud, ideología, religión o pertenencia étnica-, aparecen exigencias adicionales. El tratamiento de estos datos está prohibido con carácter general y sólo podrá llevarse a cabo cuando sean de aplicación alguna de las excepciones previs-tas en el artículo 9.2 del Reglamento -que el tratamiento sea necesario para satis-facer un interés público esencial, el que sea necesario para fines de prevención, asistencia sanitaria o salud pública, o que sea necesario para la gestión de los ser-vicios de asistencia social, en todos los casos en los términos que establezca la legislación española o de la Unión Europea-.

Cuando la base jurídica del tratamiento que efectúe la Administración sea el cumplimiento de una tarea de interés público o el ejercicio de poderes públicos, la Agencia exige que ambos estén establecidos en una norma de rango legal.

Si, por el contrario, la base jurídica del tratamiento es el consentimiento, éste deberá tener las características previstas por el Reglamento: que sea informado, libre, específico y otorgado por los interesados mediante una manifestación que muestre su voluntad de consentir, o mediante una clara acción afirmativa.

Con la entrada en vigor de la norma, dejan de ser válidos los consentimientos tácitos; es decir, aquellos basados en la inacción de los interesados, incluso para los tratamientos iniciados con anterioridad a la aplicación del RGPD.

Las Administraciones, como el resto de sujetos obligados, deberán adecuar la información que ofrecen a los interesa-dos cuando recogen sus datos a las exi-gencias de la nueva normativa, conteni-dos en los artículos 13 y 14 del RGDPD -y que amplía las exigencias de la Ley Orgánica de Protección de Datos actual-. La información deberá proporcionarse de forma “concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo”.

La adaptación a este requisito impone la necesidad de modificar los documen-tos que actualmente recogen estas cláu-sulas informativas y la adaptación de los que se utilicen en el futuro en circunstan-cias como, por ejemplo, las convocatorias de subvenciones o de pruebas selectivas.

Ejercicio de derechos El RGPD, asimismo, determina la necesi-dad de establecer mecanismos visibles, accesibles y sencillos -incluyendo medios electrónicos- para el ejercicio de dere-chos. Cuando se trate de medios electró-nicos, además, deben incorporar procedi-mientos para verificar la identidad de los interesados que los utilizan.

Para que los interesados puedan ejer-cer sus derechos, además, deberán esta-blecerse procedimientos que permitan responder a las solicitudes dentro de los plazos previstos en la norma europea.

En determinados supuestos, el docu-mento de la AEPD advierte que será pre-ciso valorar la necesidad de que sean los encargados del tratamiento con los que se haya contratado la prestación de deter-minados servicios los que colaboren en la atención a las solicitudes de los interesa-

[Protección de datos]

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PEDRO DEL ROSAL

El Reglamento en la Administración PúblicaCuenta atrás para la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos

La Agencia Española de Protección de Datos aclara las obligaciones de los organismos del sector público en el tratamiento de datos personales

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dos. En tales casos, dicha colaboración debe incluirse en los contratos de encargo de tratamien-to -existe otra guía elaborada por el Grupo de Trabajo del Artículo 29 que especifica el contenido y la forma que debe tener el contrato entre el responsable y el encargado-.

La Administración responsable del tratamiento valorará si los encargados con los que se hayan contratado -o se vayan a contratar- operaciones de tratamiento ofrecen garantías de cum-plimiento del Reglamento. La norma europea establece una obligación de diligencia debida en la elección del encargado del tratamiento que deben aplicar todos los responsables, contratando únicamente a quien esté en condiciones de cumplir con el RGPD.

Los contratos de encargo de que actualmente se tengan suscritos, deberán adecuarse a las previsiones del Reglamento; esto es, la relación entre responsable y encargado deberá formali-zarse mediante un contrato o un acto jurídico que vincule al segundo.

Cuando el contratante sea una Administración Pública, será frecuente que el encargo de tra-tamiento se establezca mediante actos jurídicos; por ejemplo, en la norma de creación de órga-

nos encargados de la prestación de servicios informáti-cos. “El RGPD exige expresamente que tanto los contra-tos como los actos jurídicos deberán tener un conteni-do mínimo que excede del actualmente previsto por la normativa española de protección de datos”, remarca Protección de Datos.

En relación con los derechos y libertades de los ciu-dadanos, el documento también precisa la necesidad de que se lleve a cabo un análisis de riesgo para los derechos y libertades de los ciudadanos de todos los tratamientos de datos que se desarrollen. La razón de esta exigencia es que las medidas que impone la norma dependerá del nivel y el tipo de riesgo. Por ello se exige ampliar los análisis que ya existen para la seguridad de la información, y que incluyan los asocia-dos a la nueva normativa de privacidad.

Registro de Actividades de Tratamiento Las Administraciones tendrán que establecer un Registro de Actividades de Tratamiento, que sustituirá a la obligación de notificar los ficheros y tratamientos a la AEPD. El contenido mínimo de dicho fichero viene determinado en el reglamento. En todo caso, deberá mantenerse actualizado y a disposición de las autorida-des de privacidad.

Otra de las obligaciones que se incorpora con la plena vigencia del Reglamento es la necesidad de revi-sar las medidas de seguridad que se aplican a los tra-

tamientos a la luz de los resultados del análisis de riesgo de los mismos. El RGPD deja sin efec-to las medidas que contiene la actual normativa española de protección de datos -que depen-den del tipo de datos tratados- y exige que éstas se adapten a las características de los trata-mientos, a sus riesgos, al contexto en que se desarrollan, al estado de la técnica y a los costes.

“Puede ocurrir que, tras un análisis de riesgo, y tomando en cuenta todos los demás factores, las medidas de seguridad sean las mismas que la normativa española prevé para un tipo deter-minado de datos”, aclara el documento, “pero en todo caso la aplicación de esas medidas no puede derivarse automáticamente de que se traten unos datos u otros, sino que ha de ser la con-secuencia de un análisis de riesgos específico para cada tratamiento”.

Las Administraciones Públicas, asimismo, deberán tener en cuenta los criterios establecidos en el Esquema Nacional de Seguridad en la aplicación de las medidas.

Mecanismos para identificar las violaciones de seguridad Los organismos del sector público también deberán diseñar e implementar mecanismos para identificar con rapidez la existencia de violaciones de seguridad de los datos y reaccionar ante ellas, dedicando especial atención en el riesgo que puedan suponer para los derechos y las liber-tades de los afectados. Asimismo, las violaciones deberán ser notificadas a las autoridades de protección de datos y, si fuera necesario, a los interesados. El Reglamento, asimismo, determina la obligación de mantener un registro de todos los incidentes de seguridad -incluso de aquellos que no sean objeto de notificación-.

El documento de la AEPD también determina que será necesario valorar si los tratamientos requieren una Evaluación de Impacto sobre la Protección de Datos, por si pueden suponer un alto riesgo para los derechos y libertades de los interesados.

El Reglamento obliga a realizar dicho estudio cuando sea probable que el tratamiento impli-que alto riesgo para los derechos de los ciudadanos. Pero, ¿cuándo se entenderá que existe un alto riesgo? La norma europea determina algunos casos y, además, señala que las autoridades nacionales de protección de datos deberán publicar listas que ayuden a especificarlo.

En el caso de tratamientos basados en la consecución de fines de interés público o vincula-dos al ejercicio de poderes públicos, el RGPD prevé que pueda no llevarse a cabo la Evaluación de Impacto, pese a tratarse de tratamientos de alto riesgo, cuando la norma de base regule la operación o conjunto de operaciones de tratamiento y ya se haya realizado una evaluación de impacto relativa a la protección de datos como parte de una evaluación de impacto general en el contexto de la adopción de esa norma de base.

Finalmente, el documento de Protección de Datos establece como obligatoria la adaptación de los instrumentos de transferencia internacional de datos personales a las previsiones del Reglamento. “El RGPD mantiene el modelo de transferencias internacionales ya existente, pero amplía el catálogo de instrumentos para ofrecer garantías suficientes que no requerirán de auto-rización previa de las autoridades de protección de datos”, explica el texto. Entre dichos instru-mentos se incluyen los jurídicamente vinculantes y exigibles entre autoridades y organismos públicos. También se prevé expresamente que requerirán autorización las transferencias basa-das en acuerdos no jurídicamente vinculantes.


Las Administraciones deberán tener en cuenta los criterios del Esquema Nacional de Seguridad

Los tratamientos de alto riesgo requerirán una Evaluación de Impacto sobre la Protección de Datos

El interés público o los poderes públicos que justifican el tratamiento deben estar establecidos en una ley

Deberá valorarse si los encargados contratados ofrecen garantías de cumplimiento del Reglamento

OBLIGACIÓN LEGAL El Reglamento General de Protección de Datos prevé que todas las “autoridades u organismos públicos” deben nom-brar un delegado de protección de datos -DPO, por sus siglas en inglés, ‘data protection officer’- y prevé unos cri-terios para su designación: cualidades profesionales y conocimientos en derecho y práctica de la privacidad. Asimismo, determina cuál tiene que ser su posición dentro de la organización y sus fuciones. ¿COMPARTIR EL DPO? En España, las distintas Administraciones aún no se han pronunciado sobre cómo llevarán a cabo esta obligación. El Reglamento da la posibilidad de que distintas autoridades u organismos puedan designar a un único DPO -siempre teniendo en cuenta su tamaño y estructura organizativa-. En este caso, el documento recomienda que “como medida previa” se identifiquen las unidades en que se integrará el delegado y los mecanismos para asegurar que cumple con los requisitos de cualificación y competencia establecidos en la norma europea.

La Administración tendrá que designar delegado de privacidad


l pasado 25 de mayo se inició la cuenta atrás para la plena aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD). En sólo 12 meses, las empresas y Administraciones que traten datos de carácter personal deberán haber adaptado sus procedimientos internos y externos a las exigencias de una norma que revoluciona la concepción de la privacidad y que eleva de forma notable los niveles de exigencia.

El Reglamento también obligará a España a realizar importantes reformas legales. De hecho, ya se encuentra en tramitación la reforma de la Ley Orgánica de Protección de Datos y la previ-sión es que se apruebe, prácticamente coincidendo con la fecha de vigencia del RGPD.

A pesar de que el Reglamento entró en vigor hace un año -con lo cual se daban dos años de margen-, el volumen y la profundidad de los cambios que introduce no ha permitido ni un respi-ro a la Agencia de Protección de Datos, a los poderes públicos, ni a las empresas.

Éstas últimas han encontrado un gran acicate para ponerse al día en la notable elevación de las sanciones, que, en el peor de los casos, pueden llegar a 20 millones de euros o el 4 por cien-to del volumen anual de negocio -optándose por la mayor cuantía-.

Mucho por hacer La amenaza de una sanción millonaria es, según los profesionales de la privacidad, un elemen-to que está ayudando a difundir la nueva cultura de protección de datos. Sin embargo, aún queda mucho trabajo por hacer, especialmente en lo relativo a que las empresas asuman la nueva cul-

tura de tratamiento de la información. Así, según se desprende de una encuesta elaborada por NetApp entre 750 CEO y responsables y directores tecnológicos europeos, sólo el 35 por ciento de las compañías está completamente adaptada a las nuevas exigencias del RGPD.

Del resto, algo menos de la mitad dice estar trabajando en ello pero aún sin haber completa-do las tareas; el 14 por ciento responde que aún no ha iniciado ningún cambio y el 2 por ciento manifiesta no saber ni siquiera qué tiene que hacer.

Por otra parte, sólo uno de cada cuatro consultados manifiesta no estar en absoluto preocu-pado por llegar a tiempo a mayo de 2018. El resto, casi el 70 por ciento, sí manifiesta algún grado de preocupación.

Esta intranquilidad, no obstante, no parece suficiente para que las empresas apuesten decidida-mente por la privacidad. En este sentido, sólo el 21 por ciento de las empresas manifiesta tener contratado a un experto en privacidad y menos de la mitad -el 37 por ciento- ha incrementado los recursos invertidos para poder cumplir en tiempo y forma con el RGPD.

El barómetro, además, pone de manifiesto un importante grado de desconocimiento en rela-ción con algunos aspectos de la norma. De este modo, sólo el 15 por ciento de los encuestados asevera conocer completamente el contenido del Reglamento, mientras que más de la mitad res-ponde que conoce “poco” o “nada” el contenido del texto. En aspectos más concretos, como el régimen de responsabilidad en el tratamiento de datos, los consultados también muestran importantes dudas.

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PEDRO DEL ROSAL

El 70% de las empresas duda de si llegará a tiempo a la nueva privacidad

El 25 de mayo se inició la cuenta atrás para la plena vigencia del Reglamento General de Protección de Datos

Sólo el 21% de las compañías europeas ha contratado a un profesional específico de privacidad

No, nada9%

Completamente15%

Un poco47%

Bien29%

No, en absoluto27%

Extremadamentepreocupado4%

Un pocopreocupado

48%

Estoy preocupado21%

Ya lo tenemos todo35%

No sé quétengo que hacer2%

Estamos en ello49%

No hemoshecho nada

14%

Fuente: NetApp. elEconomista

Cuenta atrás para la aplicación del Reglamento europeo (RGPD)Nivel de preparación de las empresas de la UE

¿Conoce el RGPD? ¿Le preocupa llegar a tiempo en la adaptación al RGPD? ¿Ha adaptado su empresa a las exigencias del RGPD?



ue el tratamiento de los datos de carácter personal sea realizado por una auto-ridad u organismo público –tanto en calidad de responsable como de encarga-do del tratamiento– es uno de los supuestos en los que, según el artículo 37.1. del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), será obligatorio contar con un delegado de protección de datos -DPO, por sus siglas en inglés, data pro-tection officer-. La norma europea será de plena aplicación el 25 de mayo de 2018, por lo que la designación por parte de las Administraciones o entidades del sector público que tengan que contar con él deberá haberse producido antes de esa fecha.

La regulación que contiene el RGPD en relación a la posición y las funciones del DPO es válida tanto para el sector público como para el sector privado. Sin embargo, los delegados que trabajen para la Administración u organismos públicos se verán afectados por una serie de particularidades que ha puesto de relieve la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en una guía difundi-da recientemente: El delegado de protección de datos en las Administraciones Públicas.

Un DPO ‘compartido’ o de dedicación exclusiva En primer lugar, la obligación de contar con un delegado de protección de datos no exige que éste se dedique en exclusiva para una única autoridad u organismo público. Así, en función de su estructura organizativa o tamaño, el DPO podrá ser -o no- compartido.

La AEPD especifica que, antes de decidir este extremo, deberá determinarse cuál será su lugar en las organizaciones administrativas.

Así, con carácter general, es posible designar a un único delegado para un ministerio, una conse-jería o un ayuntamiento. “Al mismo tiempo”, detalla el documento, “no parece aconsejable que ese único DPO actúe respecto de grandes unidades u órganos con entidad y tareas claramente diferen-ciadas, por mucho que orgánicamente puedan depender de un departamento ministerial, conseje-ría o ayuntamiento”. Como ejemplo de este supuesto se ponen los casos de la Secretaría de Estado de Seguridad Social, responsable de la dirección y tutela de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o el de la Dirección General de Tráfico.

El DPO deberá adscribirse a órganos o unidades con competencias y funciones de carácter horizontal. Su nivel de puesto de trabajo, además, debe ser adecuado para poder relacionarse con la dirección del órgano u organismo.

La actividad del delegado podrá desempeñarse a través de una relación laboral que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial. Asimismo, éste puede ser miembro de la plantilla o desem-peñar sus funciones en el marco de un contrato de servicios.

Todas estas circunstancias, no obstante, deberán valorarse atendiendo al tamaño del organis-mo y el tratamiento a realizar.

Así, en entes de gran tamaño en que exista un único DPO lo habitual será que desempeñe sus funciones a tiempo completo. Incluso, cabe la opción de que esté respaldado por una unidad específicamente dedicada a la protección de datos.

En entidades de menor tamaño, el DPO podrá compaginar sus funciones con otras, siempre, no obstante, teniéndose en cuenta la necesidad de evitar conflictos de intereses entre ellas.

Al actuar como asesor y supervisor interno, el puesto de delegado no podrá ser ocupado por personas que, a la vez, tengan tareas que impliquen decisiones sobre la existencia de tratamien-tos de datos o sobre el modo en que van a ser tratados los datos.

Conocimientos del delegado El Reglamento determina que el DPO debe participar en las decisiones que afecten a la protec-ción de datos; contar con los recursos necesarios; no recibir instrucciones ni ser sancionado por el desempeño de sus funciones como delegado; y, finalmente, rendir cuentas al más alto nivel jerárquico. Estas atribuciones serán determinantes para identificar la ubicación del delegado dentro de la organización y configurar su puesto de trabajo.

La norma también impone que el delegado sea designado atendiendo a sus cualidades pro-fesionales y, en particular, a sus conocimientos especializados del Derecho, la práctica en protec-ción de datos y a su capacidad para desempeñar sus funciones. Los empleados públicos que aspiren a este puesto, por lo tanto, deberá reunir dichos requisitos.

La AEPD, para cubrir las vacantes que surgirán conforme se acerque mayo de 2018, recomien-da desarrollar “de forma inmediata” una labor de formación de posibles candidatos. Una vez superada la primera fase de aplicación del Reglamento, aconseja establecer “con carácter per-manente” actividades de formación en privacidad para los empleados públicos que quieran espe-cializarse para optar a los puestos.

Finalmente, entre las funciones del DPO, el RGPD señala las de informar y asesorar al respon-sable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen de la privacidad, y super-visar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.


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PEDRO DEL ROSAL

La Administración debe empezar a formar a sus delegados de privacidad

La Agencia de Protección de Datos exige la puesta en marcha de cursos para los DPO ‘públicos’

El organismo publica una guía especificando sus condiciones de designación y posición dentro de la organización

GETTY


a Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) lanzará a finales de junio una herramienta para que las pymes que realicen tratamientos de datos de bajo riesgo obtengan gratuitamente la documentación que les permita acreditar que cumplen con las exigencias del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que será de plena aplicación el 25 de mayo de 2018. La aplicación, a la que podrá accederse a través de la web del organismo -www.agpd.es-, se encuen-tra en fase de pruebas.

Esta iniciativa se enmarca en el objetivo fijado por la AEPD de facilitar la adaptación y minimi-zar el coste que puede suponer para las pymes la norma europea. De hecho, la atención a las mismas fue uno de los grandes retos que se marcó la institución para 2017.

“Las pequeñas y medianas empresas representan más del 90 por ciento de nuestro tejido económico. Con esta herramienta, sin tener que contratar a una tercera persona, se les darán solucionadas las obligaciones que tienen que cumplir en materia de protección de datos”, expli-có Mar España, directora de la AEPD, en la inauguración de la 9ª Sesión Anual Abierta del orga-nismo, celebrada el pasado día 25 de mayo en Madrid.

La documentación en cuatro fases El procedimiento para obtener la documentación se divide en cuatro fases. En la primera, está destinada a excluir que el tratamiento de datos que realice la empresa es de alto riesgo -sanidad, seguros, solvencia patrimonial y crédito, etc.-. En la segunda fase, se solicitará al responsable de la empresa que aporte información de la misma para que ésta quede plasmada en el documen-to final, de manera que el usuario tenga un documento que le permita realizar el registro del tra-tamiento. En un tercer paso, la herramienta solicitará información acerca de los tipos de trata-mientos que se realizarán.

Todo ello, en último término, dará lugar a un documento descargable y editable con el que el usua-rio podrá empezar a trabajar. En él aparecerá el registro de actividades, la cláusula informativa, las cláusulas contractuales a incluir en los contratos con los encargados y un anexo con las medidas de seguridad mínimas.

La aplicación únicamente tendrá la función de asistir a las pymes; en ningún caso se emplea-rá como registro ni se monitorizará la información introducida. “La herramienta pide datos, pero la Agencia los va a conservar. Cuando el usuario cierre la ventana, la información introducida se perderá”, aseveró Andrés Calvo, coordinador de Evaluación y Estudios Tecnológicos de la AEPD.

El listado de tratamientos de alto riesgo que emplea la aplicación puede servir, por el momen-to, como una primera pista para determinar qué tipo de actividades tendrán esta consideración. La Agencia, no obstante, publicará, a modo indicativo, un listado de tratamientos que puedan calificarse de alto riesgo. Una vez se constituya el Comité Europeo en mayo de 2018, este lista-do podrá considerarse oficial.

Comienza la tramitación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Durante su intervención, España también adelantó que la Comisión General de Codificación ha terminado sus trabajos en relación a la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) y el texto ha sido remitido al Ministerio de Justicia para que comience el proceso de tramitación. Antes

de verano, se abrirá el trámite de comunicación pública. Los redactores de la norma no son demasiado optimistas y confían -pero no pueden asegurar- que pueda estar lista antes de la plena vigencia del Reglamento.

Asimismo, España se mostró optimista en relación con la mejora de los fondos asignados por Hacienda a la Agencia, lo que permitirá adelantar algunos proyectos. “Parece que hay cierta luz en la penuria en la que hemos trabajado estos dos años. En tal caso, avanzaremos la puesta en marcha de la unidad de atención y asesoramiento a los responsables de privacidad, aunque sólo tendrá dos personas adscritas”, comentó.

Tal y como aseveró la directora de la AEPD, el trabajo del organismo se va a enfocar en cua-tro ámbitos. En primer lugar a la prevención. “No olvidamos nuestra capacidad sancionadora, pero queremos incidir y actuar desde el minuto uno en la prevención”, aseveró España, que insis-tió en reclamar a las comunidades autónomas que regulen en los currículos escolares el uso res-ponsable de Internet por parte de los menores.

En segundo término, la Agencia incidirá en la innovación; es decir, que el desarrollo de las empresas vaya ligado a la seguridad por la vía de un análisis de riesgo. “Todo el trabajo de una compañía puede saltar por los aires si hay una brecha de seguridad o una vulneración de la pri-vacidad de los clientes”, ejemplificó.

El tercer eje de actuación será trabajar por una Agencia de Protección de Datos “más abier-ta” y que fomente que los ciudadanos tengan un mayor conocimiento de su derecho a los datos personales. En este sentido, se ha colgado en la web de la institución una guía sobre la protec-ción de datos para el ciudadano.

Finalmente, la última línea de actuación destacada es la de la simplificación administrativa. España subrayó que el fin de la Agencia no es sancionar y en este sentido apuntó que del entor-no a 10.000 denuncias que reciben, apenas 600 acaban en un procedimiento sancionador. Y, de ellas, en la mayoría de los casos se produce una reducción de la cuantía del 50 por ciento.

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PEDRO DEL ROSAL

La AEPD ultima la ‘app’ que evalúa si la pyme cumple con el Reglamento

La Agencia adelantará algunos proyectos gracias a la mejora de la financiación acordada con Hacienda

De los 600 procedimientos sancionadores anuales que cursa, en la mayoría se produce una reducción del 50%


Mar España, directora de la

Agencia de Protección de

Datos, durante la jornada.

VALENTÍN PAUN


L as tecnologías han evolucionado mucho los últimos tiempos y así como el conocimiento científico relativo

a sobre cómo conocer al consumidor, y al mismo tiempo, sobre cómo hacerle llegar determinados mensajes que dirijan su acción de compra.

Consiguientemente con ello, el estudio del comporta-miento del consumidor muestra investigar los procesos por los cuales el mismo procede a buscar, comprar, utili-zar, evaluar y desechar los productos y servicios que, con-sidera, satisfarán en cada momento sus necesidades. El comportamiento del consumidor, por tanto, se muestra como una disciplina del marketing dirigida a la forma en que los individuos toman decisiones para disponer de sus recursos disponibles -tiempo, dinero y esfuerzo- en artícu-los relacionados con el consumo.

Conocer el mercado, y por tanto, tomar conciencia del comportamiento de los consumidores sig-nifica algo más que reconocerlo. Significa haber buceado en lo profundo de sus esencias y ser capa-ces de sintetizar y de analizar: su estructura, sus características y sus condicionantes, en el sentido de mejorar las decisiones de marketing que le afectan.

Y significa, sobre todo, controlar los esquemas de su funcionamiento y las bases sobre las que se asienta el comportamiento de sus instituciones. Porque conociendo este comportamiento, estare-mos en disposición de aplicar las técnicas y las herramientas que la ciencia del Marketing pone a nuestra disposición, para encontrar elementos multiplicadores y sinérgicos a favor recíproco de los Clientes y de las empresas.

El comportamiento comercial de los clientes, de los intermediarios y prescriptores, e incluso de los competidores deviene así en una de las claves principales del éxito rentable de las empresas. Si dichas empresas son conscientes de la necesidad de proceder a conocer dichos comportamientos a fondo, se tendrá ya mucho ganado en relación con la determinación del conocimiento de las preferencias de los clientes.

Ante este panorama, surge el llamado neuromarketing, el cual tiene como finalidad poder averi-guar las emociones de naturaleza inconsciente existentes en las acciones por parte del ser humano, y consecuentemente con ellas aplicarlas, a cualquier aspecto de la vida cotidiana, principalmente, en los impulsos que motivan la realización de los patrones de compras, al permitir tener un mayor cono-cimiento del funcionamiento del cerebro, utilizando herramientas de carácter neurotecnológico, reve-lando, por ejemplo, éxitos o fracasos antes que ocurran, midiendo, las preferencias, las tendencias y los gustos de los consumidores y la comunicación en la mente de los consumidores, y todo ello, como ha quedado dicho, se basa en la obtención de respuestas emocionales de carácter no consciente de los clientes, a los efectos de poder tomar en cada momento las decisiones más adecuadas para cada tipo de negocio.

En este sentido, y a título de ejemplo, se trata de buscar la posibilidad de conocer mejor a los clien-tes, saber o tener el conocimiento más preciso de las circunstancias que llevan a un usuario a dete-

nerse en una tienda o a comprar determinado producto, o por ejemplo, en la determinación de los colores o los olores que se usan para que las ventas suban. Todo ello, define al llamado neuromarketing como una nueva dis-ciplina que estudia la aplicación de la neurociencia al mundo del marketing con el objeto de ofrecer una inter-pretación de la conducta de los consumidores y ofrecer un producto más adaptado a sus necesidades, y por ello, esta nueva rama de actividad se está convirtiendo en una potente herramienta de investigación de mercados cada vez más presente en el mercado actual y con un futuro, ciertamente, prometedor.

Actualmente, las estrategias de venta se basan en estimular los sentidos, crear determinadas experien-cias y generar emociones cuando compra el consumi-dor, ya que eso hace que un establecimiento sea con-siderado como una exclusiva opción de compra. Cuando se acude a estos centros, se va por la experiencia que nos genera, ya que se tiene en cuenta el olor, la música, el color, etc. Según los distintos estudios llevados a cabo; en la toma de decisión de compra intervienen los tres tipos de cerebro que tenemos:

a). Racional: el que se encarga de procesar la información. b). Emocional: el que genera y procesa las emociones. c). Reptiliano: el de los impulsos/instintos. Como consecuencia de todo ello, hoy en día constituye un hecho plenamente constatable que el

marketing puede llegar a condicionar o incluso reducir la capacidad o posibilidad de compra por parte del consumidor, influyendo decisivamente en la actitud y en la motivación de este. Los factores emocionales y sen-sitivos de carácter cerebral, cada vez tienen más peso en la decisión de compra del consumidor, teniendo en cuen-ta que el mismo busca mensajes positivos, placenteros, estímulos que satisfaga sus necesidades, sus intereses, sus necesidades, sus valores, y todos estos elementos debidamente analizados determinan un conocimiento profundo de los usuarios, de los productos, y de la interre-lación que tienen que existir entre unos y otros.

Debe valorarse, si esta, cada vez más profunda rela-ción, la libertad humana queda en entredicho por facto-res inconscientes no controlables, que podrán decidir en cada momento la opción de compra del consumidor, y si debe ser la legalidad o alternativamente la ética, quien garantice la dignidad y la libertad de dicho consumidor.

[Tecnología y Sociedad]

El ‘neuromarketing’, un fenómeno de nuestro tiempo

Se trata de buscar la posibilidad de conocer mejor a los clientes, saber o tener el conocimiento más preciso

Actualmente, las estrategias de venta se basan

en estimular los sentidos, crear determinadas experienciasPOR JAVIER PUYOL Magistrado y letrado del Tribunal Constitucional en excedencia. Socio director de Puyol Abogados

Las tecnologías han evolucionado mucho los últimos tiempos y así como el conocimiento científico relativo a sobre cómo conocer al consumidor, y al mismo tiempo, sobre como hacerle llegar determinados mensajes que dirijan su acción de compra. Consiguientemente con ello, el estudio del com-portamiento del consumidor muestra investigar los procesos por los cuales el mismo procede a buscar, comprar, utilizar, evaluar y desechar los productos y servicios que, considera, satisfarán en cada momento sus necesidades. El comporta-miento del consumidor, por tanto, se muestra como una dis-ciplina del Marketing dirigida a la forma en que los individuos toman decisiones para disponer de sus recursos disponibles.

Hoy en día constituye un hecho plenamente constatable que el marketing puede llegar a condicionar o incluso reducir la

capacidad o posibilidad de compra por parte del consumidor, influyendo decisivamente en la actitud y en la motivación de

este. Los factores emocionales y sensitivos de carácter cere-bral, cada vez tienen más peso en la decisión de compra del

consumidor, teniendo en cuenta que el mismo busca mensa-jes positivos, placenteros, estímulos que satisfaga sus nece-sidades, sus intereses, sus necesidades, sus valores, y todos

estos elementos debidamente analizados determinan un conocimiento profundo de los usuarios, de los productos, y de la interrelación que tienen que existir entre unos y otros.

GETTY


l presidente de CEOE, Juan Rosell y el presidente de la Comisión de Sociedad Digital de esta orga-nización, Julio Linares, han presentado el Plan Digital 2020: la digitalización de la sociedad espa-ñola, en el que los empresarios españoles recomiendan un Pacto de Estado para impulsar la digi-talización de España.

El Plan contiene un total de 237 propuestas elaboradas por la Comisión de Sociedad Digital sobre la base de los planteamientos de numerosas organizaciones empresariales y empresas que tienen como objetivo sumar a España al conjunto de países euro-peos que lidera la digitalización. Para ello es necesario mejo-rar la posición relativa de nuestro país en dos índices concre-tos: el índice NRI (’Networked Readiness Index’), donde se pretende situar a España entre los 20 primeros puestos; y el índice DESI (’Digital Economy and Society Index’), donde España debería estar entre las 10 primeras posiciones.

CEOE considera que la realización de estas propuestas con-tribuirá a incrementar un 3,2 por ciento el PIB del año 2020 y a generar 250.000 empleos nuevos, siempre que se revitali-cen tres pilares básicos: educación, innovación y emprendi-miento. Además, se requiere la implicación de todas las Administraciones Públicas y de todos los sectores productivos.

Aprendizaje y vocaciones Así, se considera prioritaria la transformación del sistema edu-cativo para adecuarlo a la nueva Sociedad Digital, poniendo el foco en el aprendizaje, en el uso de las oportunidades que abren las nuevas tecnologías y en el impulso de las vocaciones, con el fin de evitar la divergencia que se está produciendo entre lo que demanda el mercado laboral y lo que los alumnos eligen. Y, paralelamente, trabajar para alcanzar el 3 por ciento de gasto en I+D+i como porcentaje del PIB en el año 2020, potenciando el liderazgo en tecnologías digitales. Estos plan-teamientos, según CEOE, se consideran esenciales para que el proceso de la digitalización refuerce la competitividad, impulse el crecimiento, cree empleo, per-mita sostener los beneficios sociales, disminuya las diferencias económicas y sociales, aumente la calidad de vida y coloque a España en una posición destacada en la digitalización mundial.

El Plan presentado, es transversal, pretende establecer la posición empresarial sobre esta materia y constituirse en la referencia para el dialogo con las diversas administraciones españo-las y europeas y con el resto de agentes sociales. Para ello, contiene capítulos sobre la digitaliza-ción del Sector Público, la de los sectores productivos y sus empresas y la de los ciudadanos.

Propone CEOE que se asigne a una Comisión del Congreso de los Diputados la Digitalización de España para seguir el Pacto por la Digitalización, garantizar su desarrollo y verificar que cuen-ta con el marco legal y con los medios adecuados para su ejecución.

Se propone coordinar las medidas impulsadas por este Pacto con la Estrategia Europea de Digitalización del objetivo 2020, teniendo en cuenta la necesidad de que cualquier propuesta normativa y de financiación lleve asociada una evaluación de su impacto sobre la competitividad y sobre el empleo.

A demás, se apuesta por reforzar el Diálogo Social iniciando un nuevo debate sobre las reper-cusiones tecnológicas en el trabajo del futuro y el futuro del trabajo, mediante la creación de una

Comisión con el Gobierno, los diversos representantes sociales y los colegios profesionales del ámbito tecnológico.

Se apuesta, además, por desarrollar las estrategias y pro-puestas específicas contempladas en el Plan, incluyendo macro-proyectos tractores transversales de digitalización, para acelerar el liderazgo digital de nuestro país y la transformación digital de sus Administraciones Públicas, de todos los sectores productivos y de los ciudadanos. Y, finalmente, realizar campa-ñas de sensibilización y concienciación sobre el necesario sen-tido de urgencia con el que hay que abordar la digitalización en todos los ámbitos.

Por lo que se refiere al Sector Público, la patronal española propone impulsar una Administración Electrónica completa cuyos contactos con empresas y ciudadanos sean completa-mente digitales. También pide aumentar las partidas presu-puestarias destinadas a proyectos de inversión en materia digi-tal, entre otras cuestiones.

Con respecto a los sectores productivos, el Plan aboga por desarrollar un Programa Nacional de Transformación Digital con acciones de concienciación y ayuda para la transformación de los sectores productivos más intensivos en empleo y en con-tribución al PIB. Además, se solicita el fomento del uso de las tecnologías digitales para la automatización de funciones, así como su aplicación a los procesos de venta o a la transforma-ción digital de los modelos de negocios.

El Plan de CEOE se detiene, de manera minuciosa, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas. Para ellas pide un esfuerzo de sensibilización y estímulo dirigido a segmentos de empresas por tipos de actividad y tamaño. Así, propone el desarrollo de un gran proyecto especí-fico para su digitalización que podría llamarse Pyme Digital y que trabajaría sobre varios ejes, como serían la concienciación de los beneficios que tiene la digitalización para la productividad o la Formación en competencias digitales.

Además, hay que añadir la gestión eficiente de recursos con la aplicación de técnicas de Big Data para implantar sistemas de inteligencia y modelos predictivos, un plan de ayuda para la renovación de la base instalada de soluciones tecnológicas con antigüedad superior a los cuatro años o facilitar el uso de la factura electrónica.

E


Los empresarios presentan su Plan para la digitalización de España

CEOE considera que la realización de estas propuestas contribuirá a incrementar un 3,2% el PIB del año 2020

La patronal recomienda alcanzar un Pacto de Estado basado en la educación, la innovación y el emprendimiento

N. MARTÍN

[Nuevas tecnologías]


E l proindiviso -figura jurídica equivalente a copropie-dad o comunidad de bienes-, surge cuando el dere-

cho de propiedad sobre un mismo bien lo ostentan varias personas, y cada una de ellas lo comparte de forma parcial y limitada, junto con los demás copropieta-rios o comuneros.

Se genera usualmente de forma ajena a la voluntad de las partes, por ejemplo: tras la ruptura de una pare-ja, tras el fallecimiento de una persona: proindiviso entre herederos, aunque también, de forma voluntaria, por compra entre varias personas de un mismo bien inmueble.

El proindiviso -tanto si es familiar: por la ruptura de un matrimonio, como hereditario: por no poderse dividir la herencia entre coherederos-, comporta una situación

transitoria que suele provocar problemas por los distintos intereses que confluyen normalmente en las personas que lo integran; y más aún, si los bienes que se comparten en común, son indivisibles, como por ejemplo un piso o una vivienda; los cuales –entiende la jurisprudencia-, se trata de bienes que intrínsecamente lo son, pues su división material los haría inservibles para su finalidad o los desmerecería tanto, que perderían su valor -situación de lo más común en estos casos-.

Tanto el documento público como el documento judicial, en virtud del cual, uno de los cotitulares se adjudica la totalidad del derecho de propiedad y compensa al otro con dinero por el valor de su cuota de participación, son medios validos en derecho, para poner fin a dicha comunidad forzosa de bienes -extinción del proindiviso-.

El mayor problema surge cuando uno, o varios, de los copropietarios no quiere vender ni com-prar, y el otro, u otros, sí quieren hacerlo. No olvidemos que el artículo 400 del Código Civil estable-ce que “cualquiera de los comuneros puede solicitar en cualquier momento la división de la cosa común”, derecho que no prescribe y que puede ser ejercitado judicialmente a través de la llamada actio comuni dividundo, que es la forma procedimental de extinguir el proindiviso en vía judicial; si bien, según el tipo de proindiviso, también habrá otros procedimientos ad hoc, que serán los aplica-bles, como son: la liquidación del régimen económico-matrimonial o el procedimiento judicial de divi-sión de herencia.

Pero en puridad, y siendo indivisible la cosa en común -ya que si el bien es divisible, se extingue el proindiviso, simplemente mediante su división-, la extinción solo podrá tener lugar de dos formas: o uno de los copropietarios indemniza voluntariamente a los demás, en contraprestación dineraria a sus respectivas cuotas, quedando aquél como único propietario; o, si no se ponen de acuerdo, el bien objeto del proindiviso se deberá vender a un tercero y el dinero obtenido repartirse entre los cotitulares. Si ninguna de estas dos modalidades, previstas legalmente por el artículo 404 del Código Civil, es factible, no queda más remedio que acudir al Juzgado y proceder finalmente a una venta en pública subasta, previa peritación judicial de su valor.

En la forma de extinguir la copropiedad habrán notables diferencias a la hora de tributar por

cada una de dichas opciones, ambas legales y previstas por el Código Civil, pero que tratadas de muy distinta forma a nivel jurídico tributario. Si optamos por la venta a un tercero y reparto del dinero obtenido entre los comuneros, dicha negocio jurídico va a tener el mismo tratamiento tributario que cualquier compraventa, es decir, tributará por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al tipo impositivo del 10 por ciento (excepto en algunas operaciones sujetas a algún tipo de bonificaciones de carácter subjetivo: jóvenes menores de 35 años, etc..), pero si quien adquiere las otras cuotas indivisas de los demás copropietarios es otro de los comuneros, entonces dicha adjudicación a uno de ellos de la totalidad del bien en común, no será considerado como una compraventa de sus respectivas cuotas, sino como una forma sustitutiva de la división, es decir, de extinción del proindiviso, pues en puridad no hay transmisión patrimo-nial, sino que se trata de un acto interno de la propia comunidad de bienes, en la que no hay traslación del dominio.

Así lo tiene ya establecido nuestro Tribunal Supremo, que ha desentrañado cuál es la naturale-za jurídica de esta operación de división y adjudicación de la cosa común, con extinción subsiguien-te del proindiviso, determinando que –tanto a efectos civiles como a efectos fiscales- tal operación no puede calificarse como una transmisión patrimonial propiamente dicha, sino solo una mera especificación o concreción de un derecho abstracto preexistente, siendo calificable únicamente de transmisión la que tiene como destinatario un tercero.

Consecuencia de dicha doctrina jurisprudencial, ya consolidada por el Tribunal Supremo -tanto por la Sala Civil, como por la Sala Contencioso-Administrativa-, lo es que, esa obligación de compen-sar a los demás copropietarios, en metálico, no consti-tuye un exceso de adjudicación, sino una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común, que no debe tener trascendencia a nivel impositivo, ni respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ni respecto del Impuesto de Plusvalía Municipal.

Por eso mismo, esa compensación en dinero tam-poco puede calificarse de “compra” de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalen-cia que ha de guardarse en la división de la cosa común, por imperativo de lo dispuesto en los artículos 402 y 1.061 del Código Civil, en relación éste, también con el artículo 406 del mismo cuerpo legal.

Proindiviso: formas de extinción y su tributación específica

El problema surge cuando uno de los copropietarios no quiere vender ni comprar, y el otro, u otros, sí quieren hacerlo

Según el Código Civil, “cualquiera de los comuneros puede

solicitar en cualquier momento la división de la cosa común”POR JOAN CARDONA SEGUÍ Abogado, colaborador del despacho Pelegrí Abogados

El proindiviso surge cuando el derecho de propiedad sobre un mismo bien lo ostentan varias personas, y cada una de ellas lo comparte de forma parcial y limitada, junto con los demás copropietarios o comuneros. Se genera usualmente de forma ajena a la voluntad de las partes, por ejemplo: tras la ruptura de una pareja, tras el fallecimiento de una perso-na: proindiviso entre herederos, aunque también, de forma voluntaria, por compra entre varias personas de un mismo bien inmueble. El proindiviso, tanto si es familiar como here-ditario, comporta una situación transitoria que suele provo-car problemas por los distintos intereses que confluyen nor-malmente en las personas que lo integranv.

Esa obligación de compensar a los demás copropietarios, en metálico, no constituye un exceso de adjudicación, sino

una obligación consecuencia de la indivisibilidad de la cosa común, que no debe tener trascendencia a nivel

impositivo, ni respecto del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, ni respecto del Impuesto de Plusvalía

Municipal. Por eso mismo, esa compensación en dinero tampoco puede calificarse de “compra” de la otra cuota, sino, simplemente, de respeto a la obligada equivalencia que ha de guardarse en la división de la cosa común, por imperativo de lo dispuesto en el Código Civil, en relación

éste, también con el artículo 406 del mismo cuerpo legal.

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L a Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGJP) ha aprobado la especializa-

ción de 54 juzgados de Primera Instancia -uno por pro-vincia en la península, uno en el archipiélago canario y uno en el archipiélago balear. En Ceuta y Melilla no es necesaria la especialización de juzgados, ya que se trata de partidos judiciales únicos, pero los asuntos de esta clase serán asumidos por un único órgano mediante la modificación de las normas de reparto-, que a partir del 1 de junio conocerán, de manera exclu-siva y no excluyente, los litigios relacionados con las “condiciones generales incluidas en contratos de finan-ciación con garantías reales inmobiliarias cuyo presta-tario sea una persona física”, es decir: cláusulas suelo, cláusulas de vencimiento anticipado, intereses morato-

rios, gastos de formalización de hipoteca e hipotecas multidivisa. Este “plan de urgencia” del Consejo General del Poder Judicial sobre los Juzgados Provinciales

bises que a partir del 1 de junio tendrían que comenzar a funcionar para hacer frente a la ava-lancha que se prevé de demandas de cláusulas abusivas se ha implementado de una forma rápi-da y desordenada, lo que supone que está, desde su nacimiento, condenado al fracaso.

El centralizar las reclamaciones bancarias en un solo juzgado, necesariamente contribuirá a ralentizar la tramitación y resolución de esos procesos produciendo grandes retrasos en el tiem-po de respuesta judicial. Con este plan, a partir del 1 de junio, los afectados tardarán años en obtener una sentencia favorable que les permita recuperar su dinero.

Por ejemplo, el caso del Juzgado provincial de Madrid, además de las demandas de los afec-tados de Madrid, recogerá todas las demandas de los afectados de Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Aranjuez, Arganda del Rey, Collado Villalba, Colmenar Viejo, Coslada, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Majadahonda, Móstoles, Navalcarnero, Parla, Pozuelo de Alarcón, San Lorenzo de El Escorial, Torrejón de Ardoz, Torrelaguna y Valdemoro.

Que todas las reclamaciones de cláusulas suelo y gastos bancarios vayan a un mismo juzgado, supondrá, sin ninguna duda, el colapso de dicho juzgado, que será incapaz de asumir tal sobrecar-ga de trabajo. Esta circunstancia únicamente beneficia a los bancos, que ganarán muchísimo tiempo mientras se dicta una sentencia condenatoria que les obligue al pago de lo cobrado de más a sus clientes. Además, este plan supone un sobrecoste añadido a los ciudadanos afectados de localidades ajenas a las capitales de provincia, que tendrán que destinar más recursos económi-cos, además del tiempo para los desplazamientos, para defender sus derechos ante el Juzgado de Primera Instancia uniprovincial donde se diluciden los asuntos sobre sus cláusulas abusivas.

Y, por si lo anterior fuera poco, los encargados de resolver este tipo de litigios serán los jue-ces en prácticas de la 67 promoción de la Escuela Judicial, jueces sin experiencia alguna que no garantizan la prestación de un buen servicio público judicial. En el caso de Madrid, el Juzgado 101 Bis puesto en marcha a partir del 1 de junio será ocupado por un juez en prácticas, dos

letrados de Justicia y diez funcionarios interinos que tendrán que recibir primero un curso de formación de dos semanas antes de empezar a estudiar los prime-ros casos. También les tocará asumir la enorme carga de trabajo que se les avecina y lidiar con la improvisa-ción, falta de transparencia y organización que se denota en esta puesta en marcha de los juzgados especializados. Mención aparte merece la falta acon-dicionamiento de las oficinas escogidas.

Los propios funcionarios no saben qué va a pasar. La falta de información y la incertidumbre es una de las quejas y sensaciones que rodea la creación de estos juzgados cuya decisión de creación fue para garantizar el tiempo de respuesta normal de un juz-gado de Primera Instancia ante el previsible aumento de litigios.

Aunque es cierto que el CGPJ evaluará mensualmente, junto al Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencia en esta materia, la eficacia del plan y la necesidad de aportación de medios personales y materiales por parte de estas Administraciones, lo que en principio puede parecer una buena iniciativa para no colapsar el resto de juzgados puede tornar-se en una pesadilla.

El CGPJ tomó esta decisión cuando quedaba una semana para que finalizasen los tres meses que había concedido el Gobierno a los bancos y clientes para encontrar una solución extrajudi-cial a las reclamaciones sobre estas cláusulas abusivas. Con más de un millón y medio de afec-tados y muchos requerimientos aún sin resolver, las demandas se multiplicarán, según las pre-visiones.

Desde la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) esperan una avalancha de 80.000 demandas sobre cláusulas abusivas por lo que segura-mente en los próximos meses se deberán plantear reforzar los juzgados con mayor número de jueces y crear otros juzgados especializados para poder aten-der la demanda al completo.

En definitiva, con este “plan de urgencia” del Consejo General del Poder Judicial, los juzgados bises que nacen sin medios materiales y humanos, se verán colapsados en menos de seis meses y estarán dirigi-dos por jueces sin experiencia, están destinados a con-vertirse en “juzgados cementerio”, donde quedarán enterradas las demandas de cláusulas abusivas, algo que solo beneficia a las entidades bancarias.

Buenas intenciones, pero desastroso procedimiento

Centralizar las reclamaciones bancarias en un solo juzgado contribuirá a ralentizar la tramitación y la resolución

Se tomó esta decisión cuando quedaba una semana para

que finalizase el plazo para encontrar una solución extrajudicialPOR ROSA DELGADO Abogada y socia fundadora de Voy a Defenderte

La Comisión Permanente del CGJP ha aprobado la espe-cialización de 54 juzgados de Primera Instancia -uno por provincia en la península, uno en el archipiélago canario y uno en el archipiélago balear. En Ceuta y Melilla no es necesaria la especialización de juzgados, ya que se trata de partidos judiciales únicos, pero los asuntos de esta clase serán asumidos por un único órgano mediante la modificación de las normas de reparto-, que a partir del 1 de junio conocerán, de manera exclusiva y no excluyente, los litigios relacionados con las “condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías rea-les inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física”.

Desde la Central Sindical Independiente y de Funcionarios esperan una avalancha de 80.000 demandas sobre cláu-

sulas abusivas por lo que seguramente en los próximos meses se deberán plantear reforzar los juzgados con

mayor número de jueces y crear otros juzgados especiali-zados para poder atender la demanda al completo. En defi-nitiva, con este “plan de urgencia” del Consejo General del

Poder Judicial, los juzgados bises que nacen sin medios materiales y humanos, se verán colapsados en menos de seis meses y estarán dirigidos por jueces sin experiencia,

están destinados a convertirse en “juzgados cementerio”, donde quedarán enterradas las demandas por abusividad.

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REUTERS


C omo habrán comprobado todos aquellos que apresuradamente hayan buscado al final del artí-

culo, no se encuentra rubricado por Jacob Grimm; sin embargo, esta fórmula infantil es un manido recurso para todos aquellos que no comparten los pronuncia-mientos judiciales en que, por decirlo vulgarmente, se da la razón a una entidad financiera.

La sentencia de 9 de marzo de 2017, dictada recientemente por nuestro Tribunal Supremo, ha sido abiertamente criticada por asociaciones de consumi-dores y plataformas en defensa de los afectados por productos financieros, a la vez que en prensa ha sido calificada como “balón de oxígeno a los bancos”.

Lo cierto es que la citada resolución, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, constituye

un punto de inflexión, pero no porque en ella se da la razón a una entidad financiera, sino por cuestiones de índole jurídica. Aunque habitualmente se olvida esto último en pro de un buen titular, lo cierto es que esta sentencia podrá generar una nueva e interesante actividad judi-cial.

Huelga examinar la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre el control de transparencia, emanada en los últimos años, pues ya ha sido objeto de numerosísimos y detallados estudios que deberán verse revisados a la luz del contenido de la meritada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, pues en ella se pone el acento sobre dos vitales aspectos:

En primer lugar, viene a recordar que el Fallo de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 -resolución abanderada de la defensa de los perjudicados por la comúnmente conocida como cláusula suelo y que ha constituido, si se me permite, la única fundamentación de múltiples escritos- fue aclarado mediante Auto de 3 de junio de 2013.

En dicho Auto, la Sala de lo Civil de nuestro Alto Tribunal venía a matizar el contenido de la parte dispositiva de su famosa resolución en el sentido de recordar que los seis motivos cuya con-junción determinó que las cláusulas suelos analizadas fuesen consideradas no transparentes, constituyen parámetros para “formar el juicio de valor”, pero no deben ser considerados como una relación exhaustiva de circunstancias con exclusión de cualquier otra, del mismo modo que no basta la concurrencia de una de ellas para considerar no transparente la cláusula. Es decir, nuestro Tribunal Supremo los configura como una lista numerus apertus de parámetros interpre-tadores.

En segundo lugar, debe destacarse en esta sentencia cómo el Alto Tribunal configura el con-trol de transparencia como un requisito para entrar a conocer la abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal y no como un criterio de abusividad en sí mismo.

Debe recordarse que este criterio resultó alterado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 y 25 de marzo y 29 de abril de 2015, en las que la falta de transparen-cia se convertía en una suerte de automatismo de la abusividad. Con esta nueva interpretación,

vuelve el Tribunal Supremo al criterio original contenido en la -tantas veces- citada sentencia de 9 de mayo de 2013.

Este giro del Tribunal Supremo, o más bien, regreso a los criterios interpretadores contenidos en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, se han materializa-do en su novísima resolución en el sentido de estimar que la cláusula suelo pactada entre la entidad financie-ra y la actora superaba el control de transparencia al haber sido dicho pacto contractual resaltado en negri-ta, haber acreditado la entidad financiera que se facili-taron simulaciones del devengo de intereses en aplica-ción de la misma y, tras su declaración testifical, haber quedado constatado que por el fedatario público se informó a los demandantes de su contenido.

El importante cambio de interpretación jurispruden-cial, lamentablemente, ha quedado ensombrecido por quien es la parte beneficiada del fallo.

[A fondo]

Érase una vez un malvado banco que compró a un juez

Configura el control de transparencia como un requisito para entrar a conocer la abusividad de las cláusulas

El importante cambio jurisprudencial, lamentablemente,

ha quedado ensombrecido por la parte beneficiada del falloPOR BERNARDO FERNÁNDEZ DE SANTOS Abogado del Departamento Civil de Medina Cuadros en Madrid

Como habrán comprobado todos aquellos que apresurada-mente hayan buscado al final del artículo, no se encuentra rubricado por Jacob Grimm; sin embargo, esta fórmula infantil es un manido recurso para todos aquellos que no comparten los pronunciamientos judiciales en que, por decirlo vulgarmente, se ‘da la razón’ a una entidad finan-ciera. La Sentencia de 9 de marzo de 2017, dictada recientemente por nuestro Tribunal Supremo, ha sido abiertamente criticada por asociaciones de consumido-res y plataformas en defensa de los afectados por pro-ductos financieros, a la vez que en prensa ha sido califi-cada como “balón de oxígeno a los bancos”.

Este nuevo giro del Tribunal Supremo, o más bien, regreso a los criterios interpretadores contenidos en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, se han materializado en su novísi-

ma resolución en el sentido de estimar que la cláusula suelo pactada entre la entidad financiera y la actora supe-raba el control de transparencia al haber sido dicho pacto

contractual resaltado en negrita, haber acreditado la entidad financiera que se facilitaron simulaciones del

devengo de intereses en aplicación de la misma y, tras su declaración testifical, haber quedado constatado que por

el fedatario público se informó a los demandantes de su contenido.

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P ara la defensa de los derechos patrimoniales de las partes en los distintos procedimientos existe

en el ordenamiento jurídico una figura que vela por su cumplimiento y su control: se trata del administrador judicial, un auxiliar del juez que se erige como instru-mento de garantía de dichos derechos.

Esta figura responde directamente ante el juez y tiene unas funciones mucho más acotadas que el administrador social, ya que están destinadas al man-tenimiento y mejora de los bienes y derechos de deter-minada parte y no a la de los socios. Sin embargo, sus funciones de gestión en empresas coinciden a menu-do con las del administrador social, pues debe gestio-narlas con la diligencia y lealtad de un buen adminis-trador. En algunos casos se mantiene el órgano de

administración; en otros, lo sustituye. Debe destacarse que, dado que habitualmente los administradores judiciales son profesionales colegiados, han de someterse a códigos éticos o de conducta y sus actuaciones profesionales están amparadas por seguros de responsabilidad civil. Es un cargo voluntario, de carácter tempo-ral y que tiene un carácter eminentemente personal.

Normalmente, la administración judicial se encarga de gestionar bienes o derechos que pue-den ser tanto bienes muebles como inmuebles, valores cotizables, créditos, sueldos y pensiones, así como empresas o establecimientos mercantiles.

En lo que se refiere a sus funciones, cabe mencionar el control y la conservación de los bie-nes y derechos administrados, así como la gestión eficaz del patrimonio administrado con la debi-da diligencia y la maximización, en lo posible, de dicho patrimonio. Además, la administración judicial lleva a cabo las funciones específicas que le hayan sido asignadas judicialmente y, si pro-cede, se encarga de la llevanza de la contabilidad. También realiza las obligaciones tributarias y de seguridad social e informa al juzgado y a las partes sobre los actos realizados en su gestión y, en especial, la rendición de cuentas.

Estas funciones pueden desarrollarse en diversas jurisdicciones, de acuerdo con la normativa siguiente:

Jurisdicción Civil La Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 630 a 633, establece el de procedimiento de constitución de la administración judicial en caso de embargo de empresas, acciones o partici-paciones, su nombramiento, la eventual exigencia de caución, su forma de actuación, el mante-nimiento, en su caso, de la administración preexistente, así como la retribución pertinente y la inscripción del cargo en el Registro Mercantil. Se trata, por tanto, de una medida de garantía del embargo.

Los artículos 676 a 680 regulan a la administración judicial para pago. Se trata de la entrega

al acreedor ejecutante en administración de todos o parte de los bienes embargados para apli-car sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas de la ejecución.

El artículo 727 la incluye como medida preventiva o cautelar cuando se pretenda sentencia de condena de entregar los bienes productivos “a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea primordial para la efectividad de la condena que pueda recaer”.

Asimismo, el artículo 690 regula la administración judicial de la finca hipotecada. En cuanto al Código Civil, su artículo 398 prevé la administración de la cosa común si no se

obtiene el acuerdo mayoritario de los partícipes de la comunidad o el acuerdo pudiese ser gra-vemente perjudicial para los interesados en la cosa común.

Respecto a la herencia instituida bajo condición suspensiva, los artículos 801 a 805 del Código Civil también permiten la administración judicial de los bienes de la herencia.

Jurisdicción penal La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 589 y 600, prevé el nombramiento de una administración judicial de los bienes que se embarguen para cubrir las responsabilidades pecu-niarias de las personas de las que resulten indicios de criminalidad y que no hubiesen prestado la correspondiente fianza.

Jurisdicción contencioso-administrativa La Ley General Tributaria, en su artículo 170, apartado 5, dispone que cuando se ordene el embargo de los bienes y derechos integrantes de una empresa, podrá acordarse el nombra-miento de un funcionario que ejerza de administrador o que intervenga en la gestión del negocio.

En cuanto a los recursos de la Seguridad Social, su Reglamento General de Recaudación establece en sus artículos 107 y 108 que, en caso de depósito de bienes embargados, el depositario podrá ser nombrado también administrador de los bienes embargados. Además, que en su nombramiento “se tendrá en cuenta su capacitación profesional”.

Jurisdicción social La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en su artículo 256, prevé la posibi-lidad de la constitución de una administración judicial de los bienes o derechos embargados, así como el pro-cedimiento de su constitución, su nombramiento, su forma de actuación y su retribución.

En general, todas las normas regulan la obligación de que el administrador judicial rinda cuentas de su gestión.

La administración judicial o cómo defender derechos patrimoniales

Sus funciones pueden desarrollarse en diversas jurisdicciones, de acuerdo con la normativa

En general todas las normas regulan la obligación de

que el administrador judicial rinda cuentas de su gestiónPOR RAIMON CASANELLAS Socio de Insolnet, SLP

Para la defensa de los derechos patrimoniales de las par-tes en los distintos procedimientos existe en el ordena-miento jurídico una figura que vela por su cumplimiento y su control: se trata del administrador judicial, un auxiliar del juez que se erige como instrumento de garantía de dichos derechos. Esta figura responde ante el juez y tiene unas funciones mucho más acotadas que el administra-dor social, ya que están destinadas al mantenimiento y mejora de los bienes y derechos de determinada parte y no a la de los socios. Sus funciones de gestión coinciden a menudo con las del administrador social, pues debe gestionarlas con la lealtad de un buen administrador.

En cuanto a los recursos de la Seguridad Social, su Reglamento General de Recaudación establece en sus artículos 107 y 108 que, en caso de depósito de bienes

embargados, el depositario podrá ser nombrado también administrador de los bienes embargados. Además, que en su nombramiento “se tendrá en cuenta su capacita-ción profesional”. Por otra parte, la Ley 36/2011, de 10

de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, en su artí-culo 256, prevé la posibilidad de la constitución de una

administración judicial de los bienes o derechos embarga-dos, así como el procedimiento de su constitución, su

nombramiento, su forma de actuación y su retribución.

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A finales de este mes de junio entra en vigor el reglamento (UE) 2015/848

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimien-tos de insolvencia.

Coincidiendo en el tiempo el Ministerio de Justicia ultima un nuevo texto refundi-do de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, que, sin incluir modificaciones de fondo en el marco legal refundido, preten-de, tal y como se describe en su exposi-ción de motivos, poner en orden, aclarar y armonizar la vigente Ley Concursal, que ha experimentado en pocos años múlti-ples modificaciones.

Estas múltiples y profundas reformas que ha experimentado la Ley han abigarra-do su texto dificultando su interpretación. En este escenario, la nueva norma se antoja consecuente con la necesidad de facilitar la comprensión y aplicación de la ley eliminando contradicciones y duplicidades.

El nuevo texto, se articula en 3 libros, el primero de ellos dedicado al concurso de acreedores que incluye las normas generales concursales siendo lógicamente el más extenso, el segundo al derecho preconcursal donde se legislan las figuras de la negociación anterior al con-curso (artículo 5 bis de la actual ley), acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos y el concurso consecutivo, y un tercer libro donde se agrupan las normas de derecho internacional privado.

En sus 751 artículos (la ley vigente no llega a 300 artículos) la nueva norma, además de reor-ganizar y sistematizar los preceptos, también los interpreta, integra y complementa, pero con las limitaciones que se expresan en su propia exposición de motivos, no puede incluir modificacio-nes de fondo ni incorporar nuevos mandatos jurídicos ni excluir mandatos ya existentes.

El nuevo texto refundido se antoja necesario, pero no suficiente. En su propia exposición de motivos contempla la necesidad de seguir legislando sobre el derecho de insolvencia. Se ha per-dido la posibilidad, debido seguramente a las limitaciones mencionadas, de dar soluciones a diversos temas, por ejemplo, las numerosas deficiencias detectadas en la aplicación de la actual legislación a los acuerdos de refinanciación.

Empezaba este artículo mencionando la inminente entrada en vigor del reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia que introduce novedades en temas como los concursos de grupos de sociedades y la determinación del concepto de Centro de Intereses Principales, así como la vinculación a reglas especiales de publicidad entre otros.

El texto refundido presentado nace ya con la necesidad de introducir modificaciones para armonizarlo con la normativa europea.

Temas como los procedimientos extrajudiciales con-cursales y su control o la adecuación la segunda oportu-nidad o el ya tan manido, pero no por ello menos nece-sario estatuto de la administración concursal siguen esperando turno junto con el desarrollo reglamentario de la ley o las necesarias reformas en leyes como el Código Mercantil que dificultan los procedimientos.

En este escenarioel pasado mes de noviembre la Comisión Europea publicó el proyecto de directiva sobre reestructuración y segunda oportuni-dad.“Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on preventing restructu-ring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU (COM(2016) 723 final)”

Esta propuesta de directiva, puede tener un plazo de aprobación que podría estar entre los dos y los tres años, y además va a implicar ajustes para nuestro Derecho concursal, en una línea que va a servir para

racionalizar todo lo que hasta ahora se ha hecho. Desde Bruselas se insiste en que con la entrada en vigor de la Directiva se impondrá, como

medida de apoyo para los acreedores, un plazo máximo de 12 meses para los aplazamientos, incluidos los periodos de ampliación, muy especialmente en el caso de pequeños y medianos acreedores.

Hay que tener en cuenta que los datos del Banco Mundial indican que los porcentajes de recuperación en la UE oscilan entre el 30 por ciento de Croacia y Rumanía, y el 90 por ciento de Bélgica y Finlandia. Por tanto, se con-cluye que los porcentajes de recuperación son más altos en las economías en las que la reestructuración es el pro-cedimiento de insolvencia más habitual.

En este tipo de economías, los acreedores pueden recuperar el 82 por ciento de sus créditos, por término medio, frente a una media del 56 por ciento en los pro-cesos de liquidación.

Excepto algún caso puntual entre los Estados miem-bros, la duración de los procedimientos no se ha acor-tado en los últimos cuatro años, y en un par de estados la duración de los procedimientos aumentó en el mismo período de tiempo.

El Reglamento europeo sobre procedimientos de insolvencia

La nueva norma se antoja consecuente con la necesidad de facilitar la comprensión y aplicación de la ley

La propuesta de Directiva, puede tener un plazo

de aprobación que podría estar entre los dos y los tres añosPOR ARTURO MARTÍNEZ SERRA Economista, auditor, administrador y mediador concursal. Vocal de GRM AUDIT AIE

A finales de este mes de junio entra en vigor el reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia. Coincidiendo en el tiempo el Ministerio de Justicia ultima un nuevo texto refundido de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, que, sin incluir modificaciones de fondo en el marco legal refundido, pretende, tal y como se describe en su exposición de motivos, poner en orden, aclarar y armo-nizar la vigente Ley Concursal, que ha experimentado en pocos años múltiples modificaciones. Estas múltiples y profundas reformas que ha experimentado la Ley han abi-garrado su texto dificultando su interpretación.

CHay que tener en cuenta que los datos del Banco Mundial indican que los porcentajes de recuperación en la UE oscilan entre el 30 por ciento de Croacia y Rumanía, y el 90 por cien-to de Bélgica y Finlandia. Por tanto, se concluye que los por-

centajes de recuperación son más altos en las economías en las que la reestructuración es el procedimiento de insolven-cia más habitual. En este tipo de economías, los acreedo-

res pueden recuperar el 82 por ciento de sus créditos, por término medio, frente a una media del 56 por ciento en los procesos de liquidación. Excepto algún caso puntual entre

los Estados miembros, la duración de los procedimientos no se ha acortado en los últimos cuatro años.

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Cayó un 23% la facturación de los despachos jurídicosA lo largo de la crisis económica, iniciada a partir de finales de 2007, la facturación media de los despachos jurídicos y los espe-cializados en contabilidad ha caído en torno a un 23 por ciento, desde los 0,9 millones de euros de 2008 a los 0,7 del último ejer-cicio. Sin embargo, esta sería sólo una fotografía parcial de un sec-tor formado en España por cerca de 33.000 empresas: sus gran-des compañías, que no llegan al centenar, han incrementado su facturación media en el mismo periodo un 29 por ciento, de los 31 a los 40 millones de euros. Esta es una de las principales conclu-siones del estudio La minuta de la crisis, elaborado sobre la evolu-ción del conjunto del sector por la empresa Iberinform -del grupo Crédito y Caución. Este sector muestra zonas geográficas muy deli-mitadas. La provincia con mayor concentración es Madrid (24 por ciento) seguida de Barcelona (15 por ciento), Valencia (6,5 por cien-to) y Vizcaya (3,4 por ciento). Si se tiene en cuenta sólo a los gran-des despachos se eleva aún más el peso de Madrid (50 por cien-to), seguido de Barcelona (11) y Vizcaya (11 por ciento). El análisis agregado que permite esta herramienta arroja datos muy relevan-tes sobre su atomización. Un relevante 85 por ciento son microem-presas y un 12 por ciento son pequeñas. Sólo el 2 por ciento ha alcanzado la dimensión de mediana empresa y apenas el 0,7 por ciento por ciento la de grandes. El 95 por ciento cuenta con más de 5 años y apenas el 0,1 por ciento se han fundado en el último año. El sector presenta márgenes ajustados y extensos lazos de pago. Apenas el 4,7por ciento de las empresas del sector de actividades jurídicas y contabilidad está en riesgo elevado (3,7 por ciento) o máximo (1,0 por ciento) de incumplir sus pagos. En su conjunto, el tejido muestra un rating de morosidad de 6,3 en una escala de 0 a 10 lo que indica un nivel de riesgo medio.

en los despachos

ETL Golobal celebra su III Congreso Nacional ETL Global, firma especializada en asesoramiento legal, fiscal, laboral, auditoría y consultoría, ha celebrado en Madrid su III Congreso Nacional que con el lema, ‘Todo un futuro por escribir’, ha reunido a más de 150 socios y profesionales con el propósito de reflexionar sobre el futuro de las profesiones jurídicas y ha tenido como anfitrión a Ejaso ETL GLOBAL. El congreso fue inaugu-rado por la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega quien seña-ló que si bien existen muchas y diferentes reflexiones sobre el futuro de las profesiones jurídicas, especialmente de la Abogacía, “la experiencia demuestra que hay una reflexión común, y es que la profesión de abogado exige una voluntad de servicio notable y permanente a los ciudadanos”. También participó en el evento María Emilia Casas, of counsel de Ejaso ETL Global y expresiden-ta del Tribunal Constitucional, para quien “la calidad y el compromiso ético son los ingredientes esenciales del futuro que debemos construir”. Álvaro Hernando de Larramendi, socio fundador de la firma, señaló la necesidad de que “la calidad presida todas las actividades”.

Última hora

Nueva imagen corporativa de Gómez-Acebo & Pombo Desde el pasado 1 de junio de 2017, Gómez-Acebo & Pombo ha cambiado de piel. Tras más de 45 años conservando una misma línea visual con pocas variaciones, el despacho ha decidido romper con su tradicional imagen de marca y acometer el cambio de iden-tidad más profundo de su historia. La firma no solo renueva su logo-tipo para transformarlo en una imagen sintética, clara y moderna, sino que reordena y depura todos los elementos que estaba emi-tiendo a sus públicos relacionados tanto con la identidad visual como con la verbal. La nueva marca ha ganado uno de los mayores premios de diseño. Gómez-Acebo & Pombo ha recibido un Wood Pencil en la categoría Branding/Branding Schemes/Medium Organizations por su nueva identidad de marca en los premios de diseño D&AD de este año. D&AD ha representado desde 1962 a las comunidades creativa, de diseño y de publicidad, y sus Professional Awards son reconocidos globalmente como el máximo reconocimiento creativo. Antes del lanzamiento oficial el despacho de abogados ha estado trabajando durante más de seis meses con los equipos de identidad y diseño de la consultora de marca inter-nacional Interbrand. El equipo madrileño encargado del nuevo dise-ño empezó por sintetizar los dos apellidos -Gómez-Acebo y Pombo-en un acrónimo sencillo “GA_P”, que representa el espacio que separa a dos partes en la resolución de un conflicto y diseñó GA_P para comunicar el espacio que promueve la unión y la concordia. El universo visual completo de la marca representa un espacio de oportunidad que separa un problema de su solución y la propues-ta del despacho para cerrar ese hueco. La idea se apoya también en el cambio de tipografía (FS Lucas) y la nueva paleta de colores corporativos, con mayor protagonismo del gris y el negro y detalles en un amarillo que remite al color que se utilizó en los comienzos.

Cuatrecasas celebra el centenario desde su fundación como bufeteCuatrecasas, ha cumplido un siglo de vida y ha celebrado Madrid, junto a clien-tes e instituciones, un evento conmemorativo. El acto ha estado presidido por el ministro de Justicia Rafael Catalá, que encabezó una lista de invitados en la que figuraban autoridades y miembros de la sociedad civil. Fernando Bernad, direc-tor de la oficina de Madrid, abrió el turno de palabra en el que Rafael Fontana, presidente ejecutivo de la firma, afirmó que “el centenario es un gran momen-to para mirar al futuro”, recalcando “la voluntad y la obligación de Cuatrecasas de ayudar en el proyecto de construir una sociedad mejor”. El presidente de honor, Emilio Cuatrecasas, también se dirigió a los asistentes destacando las algunas de las cifras del despacho, como sus 1.800 empleados en 12 países de África, América, Asia y Europa. António Vitorino, ex comisario de Justicia e Interior de la UE y socio de Cuatrecasas, centró su discurso en la necesidad de una buena relación entre los países europeos. Y, finalmente, Rafael Catalá clau-suró el acto parafraseando a John Fitzgerald Kennedy, quien dijo “ninguna orga-nización es mejor que los hombres que la integran”.

Garrigues y Spain Startup promueven iniciativas en el ámbito del Derecho Garrigues y Spain Startup, organizadora de South Summit, han llegado a un acuerdo para lanzar un proyecto de selección y promoción de nuevas iniciativas en el ámbito del Derecho y las nue-vas tecnologías. El acuerdo contempla tanto la identificación de los principales proyectos de investigación que se desarrollan cada año en las universidades españolas e internacionales, como la promoción de pequeñas startups en estado embrionario (early stage), siempre que se trate de iniciativas que conjuguen la actividad legal y jurídica con la tecnología y el desarrollo de la automatización y la robotización, entre otras áreas. South Summit es una plataforma global que reúne a los actores del ecosistema emprendedor y que en solo cuatro años se ha converti-do en el encuentro líder de innovación con 12.500 asistentes de más de 100 nacionalidades, 650 inversores, 160 compañías y más de 900 millones de dólares levantados por sus startups finalistas. La iniciativa ganadora final contará además con un paquete de horas gratuitas de ase-soramiento por parte de los expertos legales del despacho.

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Real Decreto-ley 9/2017, de directivas financieras, mercantil y sanitarias

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores. La transposición en plazo de directivas de la UE constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo. La Comisión Europea somete informes periódicos al Consejo de Competitividad, a los que se les da un alto valor político en cuanto que sirven para medir la eficacia y la credibilidad de los Estados miembros en la puesta en práctica del mercado interior. El cumplimiento de este objetivo resulta hoy aún más prioritario habida cuenta del escenario diseñado por el Tratado de Lisboa, para los incumplimientos de transposición en plazo, para los que la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de impor-tantes sanciones económicas de manera acelerada. (BOE, 27-05-2017)

legislaciónReal Decreto-ley 8/2017, que

modifica el régimen de los estibadores Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, por el que se modifica el régimen de los tra-bajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías dando cumplimiento a la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, recaída en el Asunto C-576/13. La modificación legislativa supone suprimir, en su mayor parte, el actual régimen de gestión de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías que se recoge en el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. De este modo, se derogan expresamente una serie de artículos del citado texto refundido, y se modifican algunos otros cuya proyección nor-mativa debe permanecer, pero adaptada a la nueva situación. Ahora bien, aunque se consagra el principio de libertad de contratación, es preciso el establecimiento de un proceso transitorio de tres años que permita un tránsito ordenado. (BOE, 13-05-2017)

Real Decreto 424/2017, de control de las entidades locales

Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del con-trol interno en las entidades del Sector Público Local. El Real Decreto por el que se regu-la el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local trae causa de la propia Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que modifica los artículos 213 y 218 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y encomienda al Gobierno regular sobre los procedimientos de control y metodología de aplicación, con el fin de, entre otros objetivos, lograr un control económico-presupuestario más riguroso y reforzar el papel de la función interventora en las Entidades Locales. (BOE, 12-05-2017)

Real Decreto 529/2017, que modifica el Reglamento del IVA

Real Decreto 529/2017, de 26 de mayo, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido aprobado por el Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre. Teniendo en cuenta que la publicación del referido Real Decreto 596/2016, se produjo el día 6 de diciembre de 2016 y que los sujetos pasivos inscritos en el regis-tro de devolución mensual regulado en el artículo 30 de este Reglamento solo pueden solicitar la baja del mismo en el mes de noviembre y que la renuncia al régimen espe-cial del grupo de entidades del Impuesto sobre el Valor Añadido se debe realizar duran-te el mes de diciembre, se hace necesario habilitar un plazo extraordinario de renuncia, con efectos desde el 1 de julio de 2017, para que estos sujetos pasivos puedan solicitar la baja voluntaria y la renuncia respectivamente. (BOE, 26-05-2017)

Ley 6/2017 sobre el Impuesto sobre la Renta de Navarra Ley Foral 6/2017, de 9 de mayo, de modificación parcial del texto refundido de la Ley Foral del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Con esta Ley Foral el sistema de garantía de rentas da un paso muy relevante en el aumento de su capa-cidad protectora, mejorando significativamente la renta disponible de las personas que perciben las pensiones más bajas. (BOE, 30-05-2017)

Ley 7/2017, de Comunicación y Publicidad Institucional de la Rioja Ley 7/2017, de 22 de mayo, de Comunicación y Publicidad Institucional. Es obliga-ción de cualquier Gobierno informar de su actividad y de sus iniciativas y se consta-ta la necesidad de armonizar la comunicación como herramienta que aporta valor a la gestión de la Administración con un ejercicio profesionalizado de esta acción comunicativa en torno a los principios de objetividad, veracidad y utilidad pública.. (BOE, 01-06-2017)

Ley 63/2017, de regulación de senderos de Andalucía Ley 3/2017, de 2 de mayo, de regulación de los senderos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Los senderos existentes en Andalucía como espacio abierto que invita al disfrute de la ciudadanía en general de los diferentes recur-sos naturales que se encuentran en esta comunidad autónoma, y en el que se concretan múltiples usos tradicionales (tales como la agricultura, la ganadería y la actividad cinegética). (BOE, 01-06-2017)

Ley 6/2017 sobre el Impuesto sobre la Renta de Navarra Ley 3/2017, de 7 de abril, de autorización de endeudamiento. La Junta General del Principado de Asturias, el 30 de diciembre de 2016, aprobó la Ley del Principado de Asturias 6/2016, de Presupuestos Generales para 2017. Tal y como señala su preámbulo, el estado de ingresos y gastos fue elaborado consi-derando un objetivo de déficit del 0,5 por ciento de PIB. (BOE, 12-05-2017)

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90 IURIS&LEX 9 JUNIO 2017 resoluciones administrativas

Guía práctica para los ciudadanos La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha presentado Protección de Datos: Guía para el Ciudadano, un documento que recoge de forma práctica las claves necesarias para que los ciudadanos conozcan qué derechos les amparan y cómo ejercerlos, y qué obligaciones deben cumplir aquellos que traten sus datos personales. Los datos que maneja la Agencia respecto a las consultas recibidas constatan la importancia que los ciudadanos conceden a la protección de sus datos personales y a su privacidad. Así, en 2016 la AEPD recibió cerca de 237.000 con-sultas, casi un 9 por ciento más que en 2015.

Expediente de la CNMC a 25 empresas de servicios a la red ferroviaria La CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) ha incoado expediente sancio-nador a veinticinco empresas por posibles prácticas restrictivas de la competencia en el merca-do de los sistemas de electrificación y de equipos electromecánicos ferroviarios de la red de alta

Protección de Datos y Defensa de la Competenciavelocidad (AVE) y de la red ferroviaria convencional. A la vista de determinada información rela-cionada con posibles prácticas anticompetitivas, en julio de 2016 (los días 11, 12 y 13) se reali-zaron inspecciones en las sedes de las empresas Alstom Transporte y Elecnor. En enero de 2017 (los días 18, 19 y 20) se realizaron nuevas inspecciones en las sedes de Cobra Instalaciones y Servicios, Semi, Electren y Siemens.

Expediente sancionador contra Telefónica de la CNMC La CNMC ha iniciado un procedimiento sancionador contra Telefónica por un presunto incumpli-miento de las obligaciones regulatorias que tiene establecidas en los mercados mayoristas de banda ancha y de líneas alquiladas terminales (SNC/DTSA/067/17). De acuerdo con las obliga-ciones impuestas a Telefónica dada su posición como operador con poder significativo de mer-cado, la compañía tiene prohibido llevar a cabo prácticas anticompetitivas, como reducciones de precios contrarias a la regulación sectorial.

Acta para reanudar tracto sucesivo interrumpidoLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ana-liza el recurso contra la nota de calificación que suspende la ins-cripción de un acta de notoriedad para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido. En el supuesto, se había tramitado un acta notarial de notoriedad para reanudar el tracto sucesivo interrumpi-do sobre la quinta parte indivisa de una finca, bajo la legislación anterior a la ley 13/2015, que finaliza con aprobación judicial y que se presenta a inscripción bajo la nueva ley. El registrador la había calificado con dos defectos insubsanables: no se acredita el título de adquisición de dicha quinta parte y además no se ha notificado personalmente el procedimiento al titular registral –de más de 30 años de antigüedad– o a sus herederos. La DGRN desestima el recurso. Argumenta que este tipo de expedientes, iniciados antes de la reforma legal, han de tramitarse conforme a la ley vigente anterior. En cuanto al primer defecto, lo confirma pues en ninguna parte del acta tramitada se menciona ni justifica el título de adqui-sición para esa quinta parte. En relación al segundo, lo confirma también, pues bajo la legislación anterior a la reforma se hacía necesario notificar personalmente o al titular registral o a sus here-deros la tramitación del acta. Recuerda que la doctrina de la DGRN, respecto de la legislación vigente tras la reforma de la ley 13/2015 en este punto, es más flexible, ya que la notificación debe de ser personal únicamente si la inscripción tiene menos de 30 años, y si tiene más de 30 años debe de ser nominal pero puede ser practi-cada por edictos. Ambos defectos los considera insubsanables pues en el procedimiento no se justificó el título ni se efectuó el trá-mite de notificación personal. Serían subsanables únicamente si se hubieran omitido en el documento presentado pero se hubieran justificado o practicado. (DGRN, 27-04-2017)

Registro de bienes muebles y registro de la DGT La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) estu-dia la suspensión de una inscripción, en la que, tras presentarse un contrato de venta a plazo de un automóvil, el registrador comprue-ba que el DNI de la compradora que consta en la base de datos de la Dirección General de Tráfico (DGT) no coincide con el DNI del titu-lar administrativo que consta en el Registro de Vehículos de la DGT. El recurrente alega que la titularidad de tráfico es la meramente administrativa. La DGRN, por su parte, revoca la nota de califica-ción pues del Registro de Tráfico resulta que el bien consta como de titularidad del vendedor, que es lo trascendente, aunque, a jui-cio del registrador de bienes muebles, era preciso que el bien cons-tara, con carácter previo a la inscripción, como de titularidad de la compradora. El 10 de mayo de 2000 se suscribió un convenio entre la DGRN y la DGT sobre interconexión informática del Registro de Vehículos y el Registro de Bienes Muebles, a través del cual se les dotó de la función de realizar consultas y actualizaciones recípro-cas, que tienen como objetivo evitar dobles inmatriculaciones. La Instrucción de 3 de diciembre de 2002 resuelve las dudas respec-to de determinados aspectos del funcionamiento del Registro de Bienes Muebles. Ella permite suspender la inscripción si existen titularidades contradictorias. Por ello, y dado que no existe coinci-dencia entre las titularidades, la calificación no es confirmada. Una vez practicada la inscripción existirá una discordancia entre el Registro de Bienes Muebles y los archivos de la DGT pero dicha dis-cordancia quedará subsanada en el momento en que, desde el Registro Central, se le comunique a Tráfico la nueva titularidad del vehículo en cuestión. Con dicha notificación, Tráfico no podrá cam-biar la titularidad administrativa, pero queda constancia en su base de datos de que la misma ya se ha producido. (DGRN, 27-04-2017)

Depósito de cuentas, cierre registral y cambio de domicilioLa Dirección General (DGRN) analiza el recurso contra la nota de calificación extendida por un registrador mercantil, por la que se suspende el depósito de cuentas de una sociedad mercantil. Después de haberse presentado el depósi-to de cuentas de la sociedad, éste fue suspendido pues los certificantes no estaban inscritos. Junto con la escritura de nombramientos que subsanaba el defecto, se trasladó el domicilio a otra provincia y se pidió la certificación de tras-lado. Tras expedirse, se cerró la hoja por seis meses. El asiento de presentación de cuentas seguía vigente. Tras ello, caducado el asiento, se vuelven a presen-tar las cuentas de la sociedad, razón por la cual se suspende el depósito. La sociedad recurrió y argumentó que habían subsanado el defecto, por lo que las cuentas deberían haberse depositado antes del cierre. La DGRN confirma la nota de calificación, razonando que, dado el cierre del Registro como conse-cuencia de la expedición de la certificación para traslado, no procede practicar el depósito de cuentas, pese a su previa presentación, pues cuando se produjo de nuevo, el asiento de la primera ya estaba caducado. (DGRN, 04-05-2017)

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Aportaciones o subvenciones a empresas públicasLa Administración autonómica tiene atribuido el servicio público de radio y televisión, y lo ejerce a través de un grupo de empresas, donde hay una empresa pública de la que dependen dos sociedades mercantiles de capital 100 por ciento público, que son las que tienen encomenda-da la gestión del servicio público de radio y televisión. La empresa pública da instrucciones y con-trola a las sociedades mercantiles, y también les presta servicios. Esas sociedades mercantiles reciben como contrapartida una cantidad a tanto alzado en concepto de subvención. En aplica-ción de la jurisprudencia del TJUE se simplifican los requisitos que deben cumplirse para que una subvención pueda considerarse directamente vinculada al precio, considerando que la base imponible del impuesto estará constituida por todo lo que se recibe como contrapartida del ser-vicio prestado, siendo necesaria solo la existencia de un vínculo directo entre la prestación del servicio y la contrapartida obtenida. La jurisprudencia comunitaria determina claramente que la empresa mercantil está obligada a prestar realmente, como contrapartida del pago de una can-tidad a tanto alzado que le otorga la CCAA en concepto de subvención, prestaciones de servicios a los telespectadores. La subvención no es más que el precio a pagar por los servicios contrata-dos con la entidad privada. Lo importante no es la denominación que se le dé, sino la vincula-ción entre los servicios prestados y la contrapartida recibida. (TEAC, 24-05-2017)

resoluciones administrativas

La exención por despido se elimina por una relación empresarial Se incumple la desvinculación efectiva del trabajador con la empresa para la que trabajaba, a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), si se reanuda la relación antes de tres años desde la fecha del despido, aunque sea mediante contrato empresarial o pro-fesional y no laboral, según determina la Dirección General de Tributos (DGT) en una consulta vin-culante. Tributos interpreta, así de una forma amplia la exención prevista en el artículo 7 e) de la Ley del IRPF en relación a las indemnizaciones concedidas a los trabajadores despedidos por causas objetivas y que con anterioridad al transcurso de tres años se incorporan nuevamente a la empresa. De esta forma, las indemnizaciones no exentas pueden beneficiarse del régimen de rentas irregulares, si se han generado en un periodo superior a dos años o si se han obtenido de forma notoriamente irregular. Así, se puede aplicar sobre estas una reducción del 30 por ciento -40 por ciento si es anterior al 1 de enero de 2015-, pero sin olvidar que la cuantía del rendimien-to íntegro sobre la que se aplica la reducción no puede superar los 300.000 euros anuales. El

Doctrina de Haciendaprecepto reglamentario alude al hecho en sí de que se produzca una nueva contratación del tra-bajador despedido o cesado en las condiciones expuestas (que se trate de la misma empresa u otra vinculada y que se efectúe dentro de los tres años siguientes a la efectividad del despido o cese) sin que, a estos efectos, se especifique el tipo o naturaleza jurídica que deba adoptar el contrato, es decir, resulta indiferente tanto su duración como que los servicios prestados por el trabajador despedido dentro de los tres años siguientes deriven de una nueva relación laboral o de la realización de una actividad empresarial o profesional. No obstante, señala la DGT en su resolución, que la prestación de servicios dentro de este plazo de tres años conlleva una presun-ción, que admite prueba en contrario, de la inexistencia de una real efectiva desvinculación del trabajador despedido con la empresa, requisito imprescindible para el mantenimiento de la exen-ción. Así, el contribuyente podrá acreditar que en su día se produjo dicha desvinculación, y que los servicios que pasa a prestar -al ser recontratado antes del transcurso de los tres años siguien-tes al despido-, por la naturaleza y características de los mismos. (DGT, 23-03-2017)

Aceptación de la herencia a título de inventarioLa aceptación a beneficio de inventario supone una “aceptación” por el heredero diferenciándo-se con la pura y simple en la limitación de responsabilidad que se establece en el artículo 1010 del Código Civil (CC). Distinto sería si heredero hubiera ejercitado el derecho a deliberar, supues-to en el que se establece un plazo para aceptar o repudiar la herencia, aunque en ese caso, la aceptación posteriormente realizada, retrotraería sus efectos civiles y tributarios a la fecha del fallecimiento del causante. La obligación de realizar el inventario sólo tendrá efectos civiles en caso de incumplimiento, tal y como se establece en el artículo 1018 del CC, a efectos de la res-ponsabilidad del heredero al presumirse que la aceptación ha sido pura y simple, pero ello care-ce de trascendencia para la aceptación de la herencia ya realizada. (TEAC, 18-05-2017)

Embargo de máquinas tragaperrasDe acuerdo con el artículo 232 de la Ley General Tributaria, una entidad operadora de máquinas recreativas a quien se notifica una diligencia de embargo del establecimiento de hostelería para su cumplimiento o ejecución, no goza en ese momento procesal de legitimación para interponer recursos o reclamaciones: de un lado, porque no es sujeto pasivo ni en ese momento responsa-ble por el incumplimiento de la diligencia de embargo indicada; y, de otro, planteada la cuestión de si estaría legitimada por tener intereses legítimos y directos que pudieran resultar afectados por la diligencia de embargo emitida, se estima que dicha diligencia no es susceptible en ese momento procesal de vulnerar los derechos o intereses de la entidad financiera destinataria, la cual únicamente estaría legitimada para impugnar las actuaciones de derivación de responsabi-lidad que en su caso y posteriormente pudieran dirigirse contra la misma y, que pudieran afec-tar a sus intereses, si estimase que por culpa o negligencia ha incumplido el orden de embargo o ha colaborado o consentido el levantamiento de los bienes embargados. (TEAC, 31-05-2017)

Devolución de tasas judicialesCuando la reclamante se encuentra en uno de los dos casos que establece la sentencia del Tribunal Constitucional, de 21 de julio de 2016, en los que no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas, puesto que solicitó la devolución de una de las dos tasas abonadas en virtud de que consideraba que se había realizado un único hecho imponible, sin alegar que el pago de las mismas le impidiese el acceso a la jurisdicción o al recurso -artículo 24.1 de la Constitución Española-. La presentación por la entidad interesada del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación, aunque en un único documento, ha originado la realización de dos hechos imponibles distintos, uno por cada uno de los recursos, en los térmi-nos determinados en la Ley anteriormente indicada, resultando indiferente a estos efectos que ambos recursos se puedan presentar de forma conjunta, por lo que no procede la devolución de la Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administra-tivo y social. -Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses-. (TEAC, 18-05-2017)


H ablemos de una de las decisiones judiciales -y sus derivadas adminis-

trativas- en materia laboral que más reac-ciones encontradas ha suscitado en los últimos tiempos.

Nos referimos a la obligación de la empresas de establecer un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo, se realicen o no horas extraordinarias, nacida de las sentencias de la Audiencia Nacional de 4 de diciembre de 2015, 19 de febrero de 2016 y 6 de mayo de 2016, dictadas en el marco de los respectivos conflictos colectivos habidos en el sector bancario, donde los sindicatos reclamaban a las

entidades el cumplimiento del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que a su entender, exigía tal registro a efectos de poder controlar la realización de horas extraordinarias.

Al amparo de estas sentencias, la Dirección General de la Inspección de Trabajo acogió esta interpretación “extensiva” del artículo 35.5, emitiendo su conocida “Instrucción 3/2016, de 21 de marzo, sobre intensificación del control en materia de tiempo de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”. En dicha Instrucción, la autoridad central de la Inspección de Trabajo certificaba la exigencia para las empresas de llevar un registro de jorna-da diaria en cualquier caso, considerando inadmisible y sancionable la ausencia del mismo.

De este modo, y al menos desde marzo de 2016, se han venido sucediendo las visitas de la Inspección de Trabajo a las empresas y centros de trabajo, exigiendo la llevanza del registro diario de jornada - recordemos que la Instrucción no establecía un sistema específico, sino que optaba porque fueran las empresas las que lo eligieran, mientras reuniera una serie de requisitos -, saldan-do las actuaciones inspectoras con requerimientos -en el mejor de los casos-, o con sanciones de hasta 6.250 euros por centro de trabajo, según establecía la Instrucción.

Pues bien, casi coincidiendo con el primer aniversario de la famosa Instrucción, el día 23 de marzo de 2017, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó Sentencia en la que, estimando el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria, revocaba la primera de las tres resoluciones que forman la trilogía de la Audiencia Nacional sobre esta materia – concreta-mente, la de 4 de diciembre de 2015, en la que se basaba la Instrucción 3/2016 – concluyendo categóricamente que “el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de jornada diaria efectiva de toda la plantilla […]”.

A pesar de la satisfacción generada en las empresas por esta noticia, existían elementos que invitaban a la prudencia, pues estábamos ante una única sentencia del Tribunal Supremo y que por lo tanto, no creaba jurisprudencia. Además, 5 de los 13 Magistrados habían manifestado su voto particular en desacuerdo con el parecer mayoritario.

En el marco de esta alegría contenida, la segunda de las Sentencias del Tribunal Supremo no se hizo esperar ni un mes, recayendo el día 20 de abril de 2017 la Sentencia que revocaba la de la Audiencia Nacional de 19 de febrero de 2016. Esta vez, sin ningún voto particular discrepante. Ya teníamos jurisprudencia.

Ante ello, el entorno empresarial se preguntaba si la Inspección de Trabajo podía seguir manteniendo su criterio, exigiendo el registro de la jornada de trabajo diaria para los empleados a tiempo completo (para los contratados a tiempo parcial es una obligación prevista expresamente en la norma) y san-cionando su falta de llevanza como infracción administrativa grave.

La respuesta de la Dirección General de la Inspección de Trabajo tampo-co se ha hecho esperar más. Así, antes de que el Tribunal Supremo remate la trilogía de sentencias, la autoridad central de la Inspección ha emitido la Instrucción 1/2017, de 18 de mayo, que “complementa” la 3/2016, aca-tando la doctrina del Tribunal Supremo (en mi opinión, como cabía esperar una vez recaída la segunda de las sentencias), reconociendo que la llevan-za del registro de jornada diaria “no es una obligación exigible a las empre-sas con carácter general”, por lo que su omisión no es constitutiva, en cuan-to tal, de una infracción del orden social.

Ahora bien, aunque ello ya no sea constitutivo, por sí sólo, de infracción administrativa, tampoco supone una patente de corso para dejar de respe-

tar los límites en materia de jornada y horas extraordinarias, ni mucho menos significa que Inspección de Trabajo vaya a renunciar al control de estas materias.

Como nos recuerda la Instrucción complementaria, en el ámbito administrativo-sancionador también resulta de aplicación la prueba de indicios, que jugará en contra de aquellas empresas en las que, constatándose la realización de jornadas supe-riores a la ordinaria, no dispongan de un registro que lo desvirtúe.

Ciertamente, en aquellas empresas en las que se supere habitualmente la jornada ordinaria, la falta de registro también las podrá perjudicar ante una recla-mación judicial, cediendo la doctrina tradicional (con-forme a la cual las horas extraordinarias deben acredi-tarse “día a día y hora a hora”), bastando con que el trabajador acredite que existe la habitualidad de la jor-nada extraordinaria.

Todo lo anterior, sin olvidar las palabras del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, conforme “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario que facilitara al trabajador la prueba de horas extraordinarias”.

Punto y ¿final? al registro de la jornada diaria

A pesar de la satisfacción generada en las empresas por esta noticia, existían elementos que invitaban a la prudencia

Tampoco supone una ‘patente de corso’ para dejar de respetar

los límites en materia de jornada y horas extraordinariasPOR PERE VIDAL Abogado laboralista en PwC Tax & Legal

Hablemos de una de las decisiones judiciales - y sus deri-vadas administrativas - en materia laboral que más reac-ciones encontradas ha suscitado en los últimos tiempos. Nos referimos a la obligación de la empresas de establecer un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo, se realicen o no horas extraordinarias, nacida de las Sentencias de la Audiencia Nacional, dictadas en el marco de los respectivos conflictos colectivos habidos en el sec-tor bancario, donde los sindicatos reclamaban a las enti-dades el cumplimiento del Estatuto de los Trabajadores, que a su entender, exigía tal registro a efectos de poder controlar la realización de horas extraordinarias.

Ciertamente, en aquellas empresas en las que se supere habitualmente la jornada ordinaria, la falta de registro

también las podrá perjudicar ante una reclamación judi-cial, cediendo la doctrina tradicional (conforme a la cual

las horas extraordinarias deben acreditarse “día a día y hora a hora”), bastando con que el trabajador acredite que existe la habitualidad de la jornada extraordinaria. Todo lo anterior, sin olvidar las palabras del Pleno de la

Sala de lo Social del Tribunal Supremo, conforme “conven-dría una reforma legislativa que clarificara la obligación de

llevar un registro horario que facilitara al trabajador la prueba de horas extraordinarias”.

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S i no sabes dónde vas, acabarás en otra parte”, sostuvo el pedagogo Laurence J.

Peter. Y es que, aventurando a considerarme como un millennial, creo que esta generación llegará a 2020 huérfana de una referencia como aquellas que en su día representaron el orwelliano 1984 o, en la gran pantalla, aquel 2001 de Kubrick. Un hito a este uso al menos.

Aunque, sea como fuere, a buen seguro que contaremos con la garantía y seguridad, ya prácti-camente a dos años vista, de oír que el Derecho va por detrás de la sociedad. Ello en el sentido -Ayuso Torres prologaba así, en la colección prudentia iuis, el título Ley y acción moral- de que “lo justo jurídi-co, determinado prudencialmente, adquiere un

estatuto propio entre la virtud de la justicia y las exigencias de la politicidad natural del hombre”. Esto es, la certeza de que el derecho estará allí nuevamente, ex post, cuando previsiblemente la mano humana nos lleve a tener que regular una hipotética situación de crisis. Como las humani-tarias del pasado siglo o la económica contemporánea.

Crisis como la que en los pasados días vivimos con el ciberataque mundial provocado por un virus informático en nuestra sociedad tecnológica, donde la información es poder.

La amenaza del “suceso del cisne negro”, tecnológico en plena revolución de internet con el llama-do ‘IoT, Internet of things’. Era aquella teoría del libanés Nassim Taleb, “empirista escéptico” que expuso la tendencia humana a sobrevalorar la causalidad y a creer que el mundo es más explicable de lo que realmente es; como si la vida se tratara del huerto del que nos hablaba Fray Luis de León, encerrada en un hábitat cultivado con esmero, repetitiva y cíclicamente. Un suceso aquel, en defi-nitiva, atípico, que supone un impacto extremo y que, por último, paradójicamente, nuestro pensa-miento propio de la cultura de la innovación, nos lleva a buscar explicaciones sobre las razones del mismo.

Y es que parecería, en la otra figura que el maestro conquense utilizaba, que no vemos cómo nuestra existencia más bien se encuentra completamente embarcada en una nave, no sita en aquel huerto. Una vida desterritorializada, sin raíces, móvil, siempre más allá, impulsada por la tecnología. Desde el XVII innovando gracias a la revolución científica y, tras constituirse la Royal Society inglesa, para llegar a primeros del XIX con la fundación en Berlín de la primera Universidad investigadora. Pudiendo ver así el desarrollo de este sistema, que, habiendo conver-tido a la ciencia en el deus ex machina de la contemporaneidad, alumbró grandes industrias para así llegar al maridaje con los intereses militares de las grandes empresas de armamentos, ante-cedente directo de este internet y claro ejemplo de esta producción sistemática e innovadora de conocimientos.

Vemos por tanto, cómo si se tratara del fuego de Prometeo, que la humanidad adquiere “el conocimiento básico”, el método, sin duda mucho más importante que los nuevos conocimien-

tos, pero que sin embargo, no cuenta con lo que podríamos denominar una “máquina”, “industria” o “ingenio” para producir un consenso moral, simi-lar a esta de producción de saberes, para así lograr saber “qué puede hacer con lo que sabe hacer”. A fin de evitar aquel cisne negro, el mito de Frankenstein. El Moderno Prometeo.

Pues, pese a que fue publicada en 1818 -o qui-zás precisamente por ello-, hoy que nos vemos encaminados al 2020, no deberíamos pasar por alto el mensaje de esta novela gótica sobre el cas-tigo que deriva del uso irresponsable de la tecno-logía y la innovación.

Y tampoco deberíamos olvidar las siguientes letras publicadas nada menos que por el Ministro de Propaganda de la Alemania nacionalsocialista en la revista Deutsche Technik en febrero de 1939: “Los burgueses se mostraron ajenos y hostiles a la tecnología; los escépticos creyeron que en ella estaba el colapso de la cultura europea” (...). Por tanto, en este punto de nuestro camino, siguiendo la alegoría traída al inicio, y cuando hemos hecho de 2020 nuestro target, tan sólo nos resta encontrar aquella rosa de los vientos.

Ruiz Resa, así, nos recuerda cómo el pensamiento occidental ha considerado que el verdadero conocimiento reside en el saber sobre lo que no cambia y permanece. Algo que, apunta, llevan a cabo conocimientos de tipo teorético o especulativo como lo es la filosofía, que sólo explica su obje-to pero no lo cambia, al ser este necesariamente así y susceptible de ser enseñado y demostrado. En este sentido, la autora nos recuerda cómo dentro del saber jurídico encontramos -quizás, un Derecho del derecho- el saber sobre las normas jurídicas. Conocido bajo la expresión iuris prudentia.

Aquella prudencia con la que también iniciába-mos estos párrafos y que en las obras de Platón y Aristóteles era la virtud que delimitaba ciertos saberes considerados prácticos, dedicados a regu-lar las conductas de los seres humanos, como la moral. Prudencia por tanto, que un “Derecho de las cosas” puede brindarnos hoy. Casi pedagógica-mente.

Un Derecho, como decíamos, visto mejor como máquina de conocimiento que pueda alumbrar a nuestra sociedad, que hoy vemos equilibra en su balanza riesgo e innovación.

Un Derecho de las cosas

Vemos por tanto, como si se tratara del fuego de Prometeo, que la humanidad adquiere “el conocimiento básico”

Un Derecho visto mejor como máquina de

conocimiento que pueda alumbrar a nuestra sociedadPOR IGNACIO SÁIZ Abogado de Auren

“Si no sabes dónde vas, acabarás en otra parte”, sostuvo el pedagogo Laurence J. Peter. Y es que creo que esta generación llegará a 2020 huérfana de una referencia como aquellas que en su día representaron el orwelliano 1984 o, en la gran pantalla, aquel 2001 de Kubrick. Un hito a este uso al menos. Aunque, sea como fuere, a buen seguro que contaremos con la garantía y seguridad, ya prácticamente a dos años vista, de oír que el derecho va por detrás de la sociedad. Ello en el sentido de que “lo justo jurídico, determinado prudencialmente, adquiere un estatuto propio entre la virtud de la justicia y las exigen-cias de la politicidad natural del hombre”.

Ruiz Resanos recuerda cómo el pensamiento occidental ha considerado que el verdadero conocimiento reside en

el saber sobre lo que no cambia y permanece. Algo que, apunta, llevan a cabo conocimientos de tipo teorético o especulativo como lo es la filosofía, que sólo explica su

objeto pero no lo cambia, al ser este necesariamente así y susceptible de ser enseñado y demostrado. En este senti-do, la autora nos recuerda cómo dentro del saber jurídico

encontramos -quizás, un ‘Derecho del derecho’- el saber sobre las normas jurídicas. Conocido bajo la expresión

‘iuris prudentia’. Aquella prudencia con la que también iniciábamos estos párrafos.

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L a Norma UNE 19601, desarrollada por la Asociación Española de Normalización

(UNE), permitirá a las empresas disponer de un marco de referencia relativo a los modelos de gestión de compliance penal. Se trata de la pri-mera norma específica y certificable en materia de prevención de delitos que se establece en España tras la reforma del Código Penal que supuso la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En el marco del Congreso Internacional de Compliance, celebrado los pasados 11 y 12 de mayo en Madrid, se puso de manifiesto la impor-tancia de esta nueva normativa como elemento fundamental para llegar a demostrar que las

organizaciones tienen implementado eficazmente un programa de prevención de delitos o de cumplimiento normativo (compliance program). La aprobación del artículo 31bis del Código Penal en 2015 tuvo una finalidad preventiva, como así lo manifestó el ministro de Justicia Rafael Catalá en el citado Congreso, y el lanzamiento de esta nueva norma sigue los pasos para profundizar en los mecanismos de prevención.

Maximizar las posibilidades de exoneración ante una contingencia penal por parte de las empre-sas pasa por este nuevo marco de referencia que los ‘compliance officers’, figuras clave para velar por la práctica ética en las compañías, tienen desde ya a su alcance.

La Fiscalía General de Estado, a partir de lo dispuesto en su Circular 1/2016, indicó que los programas de compliance penal deben ser claros, precisos y eficaces, y que no basta solo con la existencia de un programa. Asimismo, más allá de su adecuación formal y personalización considerando los requisitos que establece el Código Penal, los citados programas no pueden enfocarse solo a conseguir este propósito, sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley. Una forma clara de evidenciar estos objetivos, además de cumplir con los deberes de supervisión, vigilancia y control que el propio articulado del Código Penal establece, es mediante la revisión periódica e integral del funcionamiento del Modelo, y la posibilidad de una certificación formal del mismo a partir de un estándar de mercado enmarca un elemento adi-cional y novedoso de primer orden.

El nuevo marco normativo facilitará a las compañías disponer de una guías orientativas, minimizando el grado de subjetividad a la hora de la elaboración de los modelos, respecto a cuáles son los ámbitos en los que se deben orientar las políticas, procedimientos y mecanis-mos de control de los programas de compliance. El sistema de gestión que emana de la UNE sitúa el acento en el conjunto de elementos de una organización, interrelacionados o que inte-ractúan para concretar y medir el nivel de consecución de objetivos en materia de complian-ce penal, así como las políticas, procesos y procedimientos para lograr dichos objetivos. Destacar también, como parte fundamental del sistema de gestión penal, tanto el necesario

análisis y evaluación de los riesgos penales a los que se expone una organización, como los controles efectivos con los que cuenta la misma para mitigarlos.

Los principios que rigen la UNE 19601, que sin ser de obligado cum-plimiento se alinean a lo dispuesto por el Código Penal en su artículo 31bis, se hacen extensivos a cual-quier persona jurídica, independien-temente de su tamaño o del sector de actividad en el que opere. Se trata pues de un nuevo marco de referencia que es de aplicación para todo tipo de empresas.

La aprobación de esta nueva nor-mativa, totalmente integrable con la norma internacional ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance, se ha basado en las mejores prácticas y pretende ayudar a la prevención de delitos en las empresas españolas. A partir de los requisitos que se defi-nen para la implantación, mantenimiento y mejora del sistema de gestión de compliance penal, una vez establecidos en las compañías se tiene que estar en disposición de reducir el riesgo penal al que se exponen y sus consecuen-cias, ya sea específicamente para la persona jurí-dica con su posible disolución como pena extre-ma o la condena de privación de libertad para los administradores o directivos responsables.

Para concluir, remarcar la utilidad de la nueva UNE 19601 y que supondrá para las empresas desde su aprobación disponer de un estándar oficial a la hora de evaluar la efectivi-dad de los modelos de prevención de riesgos penales que tengan implantados, siendo este un hecho imprescindible para demostrar la buena diligencia de las personas jurídicas, y por ende de sus administradores y directivos, y poder, si fuera el caso, ser exonerado de la res-ponsabilidad penal.

La UNE 19601, referencia para la gestión de ‘compliance’ penal

El nuevo marco normativo facilitará a las compañías disponer de una guías orientativas, minimizando la subjetividad

La aprobación de esta nueva normativa se ha basado en

las mejores prácticas y pretende ayudar a la prevención de delitosPOR ENRIC DOMENECH Socio responsable de Risk Advisory en BDO

La Norma UNE 19601, desarrollada por la Asociación Española de Normalización (UNE), permitirá a las empresas disponer de un marco de referencia relativo a los modelos de gestión de ‘compliance’ penal. Se trata de la primera norma específica y certificable en materia de prevención de delitos que se establece en España tras la reforma del Código Penal que supuso la incorporación de la responsabili-dad penal de las personas jurídicas. En el marco del ‘Congreso Internacional de Compliance’, celebrado los pasados 11 y 12 de mayo en Madrid, se puso de manifiesto la importancia de esta nueva normativa como elemento fundamental.

A partir de los requisitos que se definen para la implantación, mantenimiento y mejora del sistema de gestión de ‘complian-

ce’ penal, una vez establecidos en las compañías se tiene que estar en disposición de reducir el riesgo penal al que se exponen y sus consecuencias, ya sea específicamente para

la persona jurídica con su posible disolución como pena extre-ma o la condena de privación de libertad para los administra-

dores o directivos responsables. Para concluir, remarcar la utilidad de la nueva UNE 19601 y que supondrá para

las empresas desde su aprobación disponer de un estándar oficial a la hora de evaluar la efectividad de los modelos

de prevención de riesgos penales.

[A fondo]

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E n los últimos años la legislación española en materia de responsabilidad penal de la persona

jurídica ha sufrido sendas modificaciones al objeto de adecuarse a la normativa internacional y a las diferen-tes directrices de organismos comunitarios.

En este sentido, se ha establecido la necesidad de incorporar modelos de prevención de comisión de delitos en las organizaciones, de forma que (i) permita a las mis-mas manifestar su compromiso con la prevención de deli-tos, y (ii) en caso de una imputación penal por un delito cometido en su seno, dichos modelos de prevención pue-dan actuar como atenuantes o, incluso, eximentes de res-ponsabilidad si se prueba su adecuación y eficacia.

El legislador, asimismo, especificó, mediante la última reforma de nuestro Código Penal efec-tuada por la Ley Orgánica 1/2015, qué elementos debe contener cualquier modelo de cumpli-miento penal:

1. Identificación de las actividades en las que puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecimiento de protocolos que concreten el proceso de la voluntad de la persona jurídi-ca de adopción de decisiones y de su ejecución.

3. Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos.

4. Establecimiento de canales de denuncias que permitan informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5. Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimien-to de las medidas establecidas en el modelo.

6. Realización de verificaciones periódicas del modelo y su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones o cambios en la organización, en su estructura de control o en la actividad desarrollada.

En este sentido, la Fiscalía General del Estado, mediante la Circular 1/2016, expuso una serie de aclaraciones en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la últi-ma reforma del Código Penal. En especial, estableció una serie de condiciones sobre los modelos de organización y gestión para que la persona jurídica pudiese quedar exenta de responsabilidad ante una posible imputación penal.

En este marco surge la UNE 19601, que contiene los requisitos para la implementación de un programa de compliance penal. Este estándar o especificación técnica nacional, de carácter volun-tario, tiene su origen en las especificaciones técnicas internacionales ISO 19600, que establecen las recomendaciones para el establecimiento de un sistema de compliance general, e ISO 37001, en relación con el establecimiento de un sistema de gestión adecuado para la prevención del soborno en las organizaciones. Asimismo, recoge las directrices manifestadas en la Circular

1/2016 del Ministerio Fiscal, en la que se establecen instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance en las organizaciones que, tras la reforma, se configuran como una posible eximente de la responsabilidad penal.

Esta norma UNE establece un marco de referencia completo que permitirá disponer de un sistema de gestión de compliance penal adecuado a (i) las exigencias del Código Penal español y (ii) los estándares internacionales en la materia. En este sentido, la UNE 19601 integra los requisitos que establece nuestro Código Penal en la estructura de alto nivel desarrollada por ISO, de tal forma que queden alineados los diversos sistemas de gestión de la organización.

El estándar UNE 19601 establece qué es la política de com-pliance penal, definiéndola como la “Voluntad de una organización, según la expresa formalmente su alta dirección o su órgano de gobierno, en relación con sus objetivos de Compliance Penal”.

Asimismo, establece qué es un sistema de gestión de Compliance Penal, definiéndolo como “el conjunto de elementos de una organización, interrelacionados o que interactúan para con-cretar y medir el nivel de consecución de objetivos en materia de Compliance Penal, así como las políticas, procesos y procedimientos para lograr dichos objetivos”.

Este sistema de gestión penal está compuesto por el análisis y evaluación del riesgo penal, y por los controles con los que cuenta la organización para mitigarlo, sus modelos de gestión y sus objetivos específicos en materia penal.

Llegados a este punto, no resultará fácil para Jueces y Fiscales valorar la adecuación y efica-cia de los modelos de compliance penal por parte de las organizaciones. Y, por su parte, las sociedades potencialmente responsables de la comisión de delitos en el seno de su organiza-ción, demandan el establecimiento de unos criterios homogéneos, claros y objetivos en la valoración de sus respectivos modelos. Ante esta situación y para dar respuesta a ambas necesidades, consideramos que la norma UNE 19601 servirá como marco de referencia para todos los agentes involucrados en los procesos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En este sentido, en el Anexo A de la UNE 19601 se exhibe una detallada correspondencia entre el artículo 31 bis del Código Penal con los diferentes capítulos de la norma, lo que permite a las organizaciones acreditar cómo la adecuación con el estándar podría justificar el funcionamiento del sistema, en caso de una posible imputación ante los Tribunales.

Estandarizando los modelos de cumplimiento penal

El estándar o especificación técnica nacional tiene su origen en las especificaciones técnicas internacionales ISO 19600

Las sociedades demandan el establecimiento de unos criterios

claros y objetivos en la valoración de sus respectivos modelosPOR ENRIC DOMÉNECH Y LEYRE ZAYAS Área de Risk Advisory de BDO

En los últimos años la legislación española en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica ha sufrido sendas modificaciones al objeto de adecuarse a la norma-tiva internacional y a las diferentes directrices de organis-mos comunitarios. Se ha establecido la necesidad de incor-porar modelos de prevención de comisión de delitos en las organizaciones, de forma que permita manifestar su compro-miso con la prevención de delitos, y en caso de una imputa-ción penal por un delito, dichos modelos de prevención pue-dan actuar como atenuantes o, incluso, eximentes.

Ante esta situación, consideramos que la norma UNE 19601 servirá como marco de referencia para todos los

agentes involucrados en los procesos de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En este sentido, en el

Anexo A de la UNE 19601 se exhibe una detallada corres-pondencia entre el artículo 31 bis del Código Penal con los diferentes capítulos de la norma, lo que permite a las orga-

nizaciones acreditar cómo la adecuación con el estándar podría justificar el funcionamiento del sistema, en caso de

una posible imputación ante los Tribunales.

[A fondo]

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A partir del próximo 1 de junio de 2017, el Servicio Ejecutivo autorizará el uso por los sujetos obliga-

dos de procedimientos de video-identificación, es decir, aquellos procesos en los que no existe una interactua-ción en línea entre el potencial cliente y un agente u operador del sujeto obligado.

A este respecto, conviene recordar que en junio de 2015 y en marzo 2016 surtió efecto la autorización del uso de los procedimientos de solicitud de confirmación de datos sobre titularidad de cuentas entre entidades del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, así como la relativa a los procedimientos de identificación no presencial mediante videoconferencia, respectiva-mente.

Estos procedimientos, que desarrollan lo dispuesto en el artículo 21.1.d) del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blan-queo de capitales y de la financiación del terrorismo sobre los “requisitos en las relaciones de negocio y operaciones no presenciales”, surgen a tenor de la incipiente e innegable innovación tecnológica, principalmente, en el sector financiero y asegurador.

En el presente artículo analizaremos las diferencias entre los requisitos establecidos para la auto-rización de los procedimientos de video-identificación versus aquéllas señaladas para la autoriza-ción de los procedimientos de identificación no presencial mediante videoconferencia, los cuales, a priori, son muy similares. No obstante, es importante tener en cuenta que, tal y como señala el Servicio Ejecutivo, los procedimientos de video-identificación incorporan cautelas adicionales en la medida que estos implican un riesgo superior dada la naturaleza de dicha comunicación y la sus-titución de la grabación por un control posterior.

En resumen, las cautelas adicionales introducidas en los procedimientos de video-identifica-ción son las siguientes:

Se refuerza el nivel de validez de la evidencia del control. En particular, los procedimientos implantados deberán asegurar (i) que el proceso se realiza por el cliente desde un único disposi-tivo; (ii) que las imágenes y el sonido son inmediatamente transmitidos al sujeto obligado en for-mato digital, sin alteración y en directo -streaming-; y (iii) que el sujeto obligado procede a la gra-bación inmediata del proceso, de modo que permita su posterior reproducción en secuencia.

Asimismo, se establece que no será admisible el uso de archivos pregrabados por el cliente u otras personas ajenas al sujeto obligado.

Asimismo, se incorporan pautas concretas para la grabación del proceso, esto es, se exige una revisión específica e individual por el sujeto obligado con carácter previo a la ejecución de cua-lesquiera operaciones, documentándose para cada grabación el cumplimiento de las especifica-ciones establecidas en la autorización.

En lo que respecta a la calidad y nitidez de la fotografía o instantánea obtenida, se especifica que no se reputará válida la mera captura de fotogramas del proceso de video-identificación. De

esta manera se reduciría el riesgo de manipulación durante el proceso.

Se potencia el nivel de seguridad en la medida de que el sujeto obligado no sólo deberá adoptar medi-das que aseguren la privacidad del cliente, sino que también deberá implantar medidas que aseguren la seguridad en la transmisión y la autenticidad e integri-dad de la grabación.

Por último, en lo que respecta a la externalización de la ejecución de los procesos de vídeo-identificación se añade la puntualización relativa a que las referen-cias a los sujetos obligados comprenderán a aquellas personas o entidades que realicen actuaciones bajo la dirección de un sujeto obligado en virtud de una rela-ción contractual. De esta manera, se refleja la necesi-dad de reflejar la relación con el proveedor de los ser-vicios mediante un contrato, lo cual va en línea de lo estipulado en el artículo 8.3 de la Ley 10/2010 sobre la “aplicación por terceros de las medidas de diligen-cia debida”, con las salvedades pertinentes, que exige que medie un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero, en el que se formalicen las respectivas obligaciones.

A la luz del análisis de dichas cautelas, desde nuestro punto de vista, éstas no sólo respon-den a una necesidad de mitigar los riesgos del procedimiento de video-identificación, sino que también suponen una mejora respecto del procedi-miento anterior y, por ende, se podrían trasladar, al menos en parte, y según el caso concreto, al procedi-miento de identificación no presencial mediante video-conferencia.

De esta manera, las entidades financieras y asegura-doras, principales afectadas por el desarrollo y la innova-ción tecnológica, podrían valorar incorporar estas caute-las en los procedimientos de identificación no presencial mediante videoconferencia como un valor añadido, lo que radicaría en una clara mitigación de potenciales ries-gos y un mayor entorno de control preventivo.

En definitiva, el Servicio Ejecutivo es consciente de la importancia que cobran los canales no presenciales en el mercado actualmente y, en esta línea, está publi-cando procedimientos de autorización al respecto.

[A fondo]

‘Video-identificación’ contra ‘no presencial por videoconferencia’

Se implantarán medidas que aseguren la seguridad en la transmisión y la autenticidad e integridad de la grabación

El Servicio Ejecutivo es consciente de la importancia que

cobran los canales no presenciales en el mercado actualmentePOR PATRICIA MARTÍNEZ Y ELENA CANABAL Asociada senior y asociada de Deloitte Legal

A partir del próximo 1 de junio de 2017, el Servicio Ejecutivo autorizará el uso por los sujetos obligados de procedimientos de video-identificación, es decir, aquellos procesos en los que no existe una interactuación en línea entre el potencial cliente y un agente u operador del sujeto obligado. A este respecto, conviene recordar que en junio de 2015 y en marzo 2016 surtió efecto la autorización del uso de los procedimientos de solicitud de confirmación de datos sobre titularidad de cuentas entre entidades del Sistema Nacional de Compensación Electrónica, así como la relativa a los procedimientos de identificación no pre-sencial mediante videoconferencia, respectivamente.

A la luz del análisis de dichas cautelas, desde nuestro punto de vista, éstas no sólo responden a una necesidad

de mitigar los riesgos del procedimiento de video-identifi-cación, sino que también suponen una mejora respecto

del procedimiento anterior y, por ende, se podrían trasla-dar, al menos en parte, y según el caso concreto, al proce-

dimiento de identificación no presencial mediante video-conferencia. De esta manera, las entidades financieras y aseguradoras, principales afectadas por el desarrollo y la innovación tecnológica, podrían valorar incorporar estas

cautelas en los procedimientos de identificación no presen-cial mediante videoconferencia como un valor añadido.

D. FARRÁN


E n el año 2016, la Unión Europea (UE) aprobó un conjunto de Directivas y Reglamentos que forman el

denominado Cuarto Paquete Ferroviario (el Cuarto Paquete), y que van a implicar una trascendental modifi-cación en la regulación ferroviaria española vigente hasta el momento.

En concreto, la aprobación del Cuarto Paquete conlle-va modificaciones respecto de dos grupos de normas:

(i) Las conocidas como pilar técnico, que regulan la seguridad, interoperabilidad y la Agencia Ferroviaria de la Unión Europea; y

(ii) Las referidas a la organización del mercado de los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril.

Dado que no es posible, en el marco de este artículo, examinar en profundidad todas las refor-mas del Cuarto Paquete, estas líneas tienen como objetivo analizar la reforma que, desde un punto de vista social y económico, entraña, a nuestro juicio, una mayor repercusión en el merca-do español.

Y esta no es otra que la apertura de los servicios nacionales del transporte a todas las empre-sas ferroviarias. Ello afectará necesariamente a la posición de Renfe Viajeros, S.A. (Renfe) en el mercado, que ha sido, y hasta ahora sigue siendo, el único operador en el transporte ferroviario de pasajeros.

Como decimos, el Cuarto Paquete incide sobre todo en la posición de Renfe porque, por un lado, al dejar de ser probablemente el único operador en el transporte ferroviario de viajeros, estará obligada a competir con otras empresas en servicios de alta velocidad y larga distancia y, por otro, porque ya no va a poder prestar las obligaciones de servicio público -cercanías, media distancia y ancho métri-co- que hoy presta por adjudicación directa, más allá de diciembre de 2023.

Esta nueva situación obligará a Renfe a adaptarse a un mercado abierto y a prestar servicios en un entorno más competitivo; en definitiva, en unas circunstancias más agresivas que las actuales. Pues bien, las principales novedades en la organización del mercado ferroviario introducidas por medio del Cuarto Paquete están contenidas en la Directiva (UE) 2016/2370, del Parlamento Europeo y Consejo, de 14 de diciembre de 2016 -la Directiva 2016- y en el Reglamento 2016/2338, del Parlamento Europeo y Consejo, de 14 de diciembre de 2016 -el Reglamento 2016-.

De los cambios introducidos por la Directiva 2016, dos son los más significativos, a saber: (i) Se incorpora el nuevo concepto jurídico de“empresa integrada verticalmente”; y (ii) se estable-

ce la apertura de los servicios nacionales de transporte de viajeros por ferrocarril. Por su parte, el Reglamento 2016 abre un escenario de concurrencia competitiva para las adju-

dicaciones de los contratos derivadas de las obligaciones de servicio público, si bien de forma tran-sitoria se sigue permitiendo la adjudicación directa hasta el 24 de diciembre de 2023, como hemos señalado.

En cuanto a la inclusión del concepto de empresa integrada verticalmente, ello supone que se permite optar porque, en una misma empresa, coexistan el administrador de infraestructuras y el

operador de servicios de transporte ferroviario. Trasladado lo anterior al esquema ferroviario

español, supone que Adif y Renfe puedan formar parte de una misma empresa o, por el contrario, que ambas empresas sean, como hasta ahora, ple-namente independientes, en cuyo caso no consti-tuirán una empresa integrada verticalmente. No obstante, a efectos de repercusión en la prestación de los servicios ferroviarios, el cambio de mayor trascendencia e impacto consiste en que la Directiva 2016 impone abrir la explotación de servi-cios nacionales de transporte ferroviario de viajeros a las empresas ferroviarias, a partir del 1 de enero de 2019, si bien por cuestiones técnicas y organiza-tivas, la explotación efectiva por empresas ferrovia-rias se iniciará el 14 de diciembre de 2020.

Lo anterior supone, por tanto, la liberalización del transporte ferroviario de viajeros, por lo que Renfe puede dejar de ser el operador único en este ámbito, en el supuesto de que otras empre-sas decidan competir.

Este es un cambio fundamental, ya que la posición de Renfe quedará sujeta a condicionan-tes externos a los que hasta ahora no había tenido necesidad de hacer frente.

Finalmente, la tercera novedad implica que, a partir del 25 de diciembre de 2023, deja de per-mitirse la adjudicación directa de los contratos para cumplir obligaciones de servicio público, salvo en determinadas circunstancias, lo que afectará a Renfe, que es el operador de los contratos deri-vados de obligaciones de servicio público.

Queda claro que el Cuarto Paquete incide notablemente en la posición de Renfe en el mercado ferroviario, ya que por el impulso liberalizador de la UE va a tener que afrontar, en tres años, la com-petencia en alta velocidad y larga distancia, y en cuanto a las obligaciones de servicio público, tendrá que licitar en concurrencia con otras empresas si quiere seguir prestando estos servicios.

Ahora bien, la liberalización del sector generará, por otra parte, oportunidades tanto para las empresas priva-das como para los viajeros. Así, la existencia de empre-sas privadas con capacidad para prestar servicios en este ámbito favorecerá indudablemente su racionaliza-ción y flexibilización, y redundará en una mayor eficacia en la asignación de recursos. En la misma línea, los usuarios del transporte ferroviario se verán beneficiados por estas medidas, ya que dispondrán de mayores alter-nativas comerciales entre las que poder elegir.

El Cuarto Paquete Ferroviario de la UE y su impacto en España

La nueva situación obligará a Renfe a adaptarse a un mercado abierto y a prestar servicios en un entorno más competitivo

La posición de Renfe quedará sujeta a condicionantes externos

a los que hasta ahora no había tenido que hacer frentePOR JORGE HERNÁNDEZ Abogado del Área de Contencioso, Público y Regulatorio de Pérez-Llorca

En el año 2016, la Unión Europea (UE) aprobó un conjunto de Directivas y Reglamentos que forman el denominado Cuarto Paquete Ferroviario, y que van a implicar una tras-cendental modificación en la regulación ferroviaria españo-la vigente hasta el momento. En concreto, la aprobación del Cuarto Paquete conlleva modificaciones respecto de dos grupos de normas: las conocidas como pilar técnico, que regulan la seguridad, interoperabilidad y la Agencia Ferroviaria de la Unión Europea; y las de la organización del mercado de los servicios de transporte de viajeros.

Ahora bien, la liberalización del sector generará, por otra parte, oportunidades tanto para las empresas privadas

como para los viajeros. Así, la existencia de empresas priva-das con capacidad para prestar servicios en este ámbito

favorecerá indudablemente su racionalización y flexibiliza-ción, y redundará en una mayor eficacia en la asignación de

recursos. En la misma línea, los usuarios del transporte ferroviario se verán beneficiados por estas medidas, ya que

dispondrán de mayores alternativas comerciales entre las que poder elegir.

[A fondo]

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La gestión liquidatoria y recaudatoria se lleva a efecto por la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de sus órganos de recaudación o colaboradores. La función liquidatoria se efectuará sin perjuicio de las competencias que tenga atribuidas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, respecto a determinados recursos distintos a cuo-tas, otros organismos u órganos administrativos. Para la función recau-datoria podrá concertar los servicios que considere convenientes con las distintas administraciones públicas o con entidades particulares habilitadas al efecto.. Tramitación ➧ Los empresarios, a través del Sistema RED, deberán optar por la modalidad de pago de domiciliación en cuenta o pago electrónico para realizar el ingreso de cuotas. Liquidación e ingreso de cuotas y demás recursos Las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación con-junta se liquidarán mediante alguno de los siguientes sistemas: ➧ Sistema de autoliquidación por el sujeto responsable del ingreso de las cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación con-junta. ➧ Sistema de liquidación directa por la Tesorería General de la Seguridad Social, por cada trabajador, en función de los datos de que disponga sobre los sujetos obligados a cotizar y de aquellos otros que los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deban aportar. Mediante este sistema, la Tesorería determinará la coti-zación correspondiente a cada trabajador, a solicitud del sujeto respon-sable de su ingreso y cuando los datos que éste deba facilitar permitan realizar el cálculo de la liquidación. No se procederá a la liquidación de cuotas por este sistema respecto de aquellos trabajadores que no figu-ren en alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda durante el período a liquidar. ➧ Sistema de liquidación simplificada, que se aplicará para la determi-nación de las cuotas de los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, de las cuotas de los Sistemas Especiales del Régimen General para Empleados de Hogar y para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios durante la situación de inactividad, así como de las cuotas fijas del Seguro Escolar, de convenios especiales y de cualquier otra cuota.

esquema básico Iuris&lex

Recaudación de cuotas

HASTA EL 20 DE JUNIO

RENTA Y SOCIEDADES Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades eco-nómicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas. ● Mayo 2017. Grandes empresas: 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 230 IVA ● Mayo 2017. Autoliquidación: 303 ● Mayo 2017. Grupo de entidades, modelo individual: 322 ● Mayo 2017. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro del IVA e IGIC y otras operaciones: 340 ● Mayo 2017. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias: 349 ● Mayo 2017. Grupo de entidades, modelo agregado: 353 ● Mayo 2017. Operaciones asimiladas a las importaciones: 380 IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS ● Mayo 2017: 430 IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN ● Marzo 2017. Grandes empresas: 553, 554, 555, 556, 557, 558 ● Marzo 2017. Grandes empresas: 561, 562, 563 ● Mayo 2017: 548, 566, 581 ● Mayo 2017: 570, 580 Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes fiscales y receptores autorizados: 510 IMPUESTO ESPECIAL SOBRE LA ELECTRICIDAD ● Mayo 2017. Grandes empresas: 560 IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES ● Pago fraccionado 2017: 584


RENTA Y PATRIMONIO Borrador y declaración anual 2016 con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta: D-100, D-714


RENTA Y PATRIMONIO ● Declaración anual 2016 con resultado a devolver, renuncia a la devolución, negativo y a ingresar sin domiciliación: D-100, D-714 ● Régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes para trabajadores desplazados 2016: 151 DECLARACIÓN INFORMATIVA ANUAL DE AYUDAS RECIBIDAS EN EL MARCO DEL REF DE CANARIAS Y OTRAS AYUDAS DE ESTADO POR CONTRIBUYEN-TES DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS O DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMIENTO PERMANENTE ● Año 2016: 282 IVA ● SII. Opción por la llevanza electrónica de los libros registro: 036 ● SII. Comunicación de la opción por la facturación por los destinatarios de las operaciones o terceros: 036

JUNIO 2015

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1 iuris&lex 9 junio 2017 iuris&lex · 2017-06-08 · posición adicional primera del real...

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