ปญหาทางกฎหมายเกยวกบอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

โดย

นางสรรตน ประจนปจจนก

ดษฎนพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรดษฎบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2558

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

ปญหาทางกฎหมายเกยวกบอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

โดย

นางสรรตน ประจนปจจนก

ดษฎนพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตร นตศาสตรดษฎบณฑต

คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ปการศกษา 2558

ลขสทธของมหาวทยาลยธรรมศาสตร

LEGAL PROBLEM CONCERNING ARBITRATIVE IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS

BY

MRS SUREERAT PRACHONPACHANUK

A DISSERTATION SUBMITTED IN PARTIAL FULFILLMENT OF THE REQUIREMENTS FOR THE DEGREE OF DOCTOR OF LAWS

FACULTY OF LAW THAMMASAT UNIVERSITY

ACADEMIC YEAR 2015 COPYRIGHT OF THAMMASAT UNIVERSITY

(1)

หวขอดษฎนพนธ ปญหาทางกฎหมายเกยวกบอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ชอผเขยน นางสรรตน ประจนปจจนก ชอปรญญา นตศาสตรดษฎบณฑต สาขาวชา/คณะ/มหาวทยาลย นตศาสตร

มหาวทยาลยธรรมศาสตร อาจารยทปรกษาวทยานพนธ อาจารยทปรกษาวทยานพนธรวม

ศาสตราจารย ดร.สมคด เลศไพฑรย ผชวยศาสตราจารย ดร.เอกบญ วงศสวสดกล

ปการศกษา 2558

บทคดยอ

ฝายปกครองมหนาทประการส าคญประการหนงคอ การจดท าบรการสาธารณะ เพอประโยชนสขของประชาชนโดยรวม การท าบรการสาธารณะนน ฝายปกครองอาจจดท าดวยตนเองหรอมอบหมายใหเอกชนจดท าหรอรวมกบเอกชนจดท ากได การใหเอกชนเขาจดท าหรอรวมจดท านน ฝายปกครองใชเครองมอทส าคญคอ สญญา ซงเปนการตกลงอยบนพนฐานของความสมครใจ แตสญญาทฝายปกครองท ากบเอกชนม 2 ประเภท คอ สญญาทางปกครอง และสญญาทางแพงของฝายปกครอง สญญาทงสองประเภทมความแตกตางกนอยางมนยส าคญ โดยสญญาทางปกครองนน อยภายใตหลกฎหมายปกครองและอยภายใตเขตอ านาจของศาลปกครอง สวนสญญาทางแพงของฝายปกครองอยภายใตกฎหมายเอกชนและอยภายใตเขตอ านาจศาลยตธรรม

โดยพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 15 ไดบญญตเปนหลกการทวไปยอมใหมการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการได ซงการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนระบบแนวคดตามระบบกฎหมายเอกชนทมงระงบขอพพาทในทางการคาและการลงทนซงฐานะของคกรณเทาเทยมกน แตสญญาทางปกครองนนมแนวคดทแตกตางจากสญญาทางแพง และมวตถประสงคในเรองประโยชนสาธารณะเขามาเกยวของ จงไมเหมาะสม ทจะใหอนญาโตตลาการเขามาตดสนระงบขอพพาทในสญญาทางปกครอง ดงนน จงสมควรใหมการแกไขมาตรา 15 ดงกลาว โดยก าหนดเปนหลกการวาหามมใหมการใชวธระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง โดยหากจ าเปนตองมขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการในสญญทางปกครองฉบบใดจะตองน าเสนอใหคณะรฐมนตรอนมตเปนกรณ ๆ ไป

(2)

อยางไรกด หากมความจ าเปนตองมการระงบขอพพาทในสญญาโดยอนญาโตตลาการ การแตงตงคณะอนญาโตตลาการเขามาตดสนขอพพาทควรจะประกอบดวยบคคลทมความรความเขาใจกฎหมายปกครองดวย จงจะสามารถปกปองผลประโยชนสาธารณะไดอยางแทจรง

นอกจากน ฝายปกครองควรสนใจมาตรการปองกนไมใหเกดขอพพาท โดยเฉพาะอยางยงในขนตอนการรางสญญา เพอใหไดสญญาทตรงกบเจตนาของคสญญาทสดและมปญหาในทางปฏบตนอยทสด รวมทงขนตอนในการบรหารสญญา นอกจากนน ควรจะมการจดท ากฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองโดยเรวเพอลดความไมแนนอนของหลกกฎหมายตาง ๆ ทศาลจะน ามาใชตดสนคดขอพพาทตาง ๆ

ค ำส ำคญ: สญญาทางปกครอง, อนญาโตตลาการ

(3)

Thesis Title LEGAL PROBLEM CONCERNING ARBITRATION IN ADMINISTRATIVE CONTRACTS

Author Mrs. Sureerat Prachonpachanuk Degree Doctor of Laws Department Law

Thammasat University Thesis Advisor Thesis Co-Advisor

Professor Somkit Lertpaithoon, Ph.D. Associate Professor Eakaboon Wongsawatgu, Ph.D.

Academic Years 2015

ABSTRACT

The government has one important duty: to provide public services for the good of the people as a whole. In the provision of public services, the administrative sector may provide the service itself or in conjunction with a private sector enterprise, or it may hire a private sector contractor to provide the service. In the latter two cases, the administrative sector must use an important tool, a contract, which is a voluntary agreement between the two parties. There are two types of contract the government sector makes with the private sector: administrative contracts and civil contracts by the administrative sector. There are significant differences between these two kinds of contracts. Administrative contracts are under the principle of administrative law and under the power of the Administrative Court, while civil contracts by the administrative sector are under the principle of private sector law and under the power of the Court of Justice.

Clause 15 of the Arbitration Act of 2002 (B.E. 2545) sets as a general principle that disputes about administrative contracts may be settled by arbitration. However, arbitration is a legal method from the private sector legal system that is intended to settle disputes about commerce or investment in a way that sets both parties on an equal basis. On the contrary, the conceptual basis of an administrative

(4)

contract is not the same as a commercial contract because it involves the objective of working for the public good. Thus it is not appropriate to use the same arbitration system. The aforementioned Clause 15 should be amended to state that as a rule, the arbitration method may not be used to settle disputes about administrative contracts, but that if it is necessary to add wording about arbitration in an administrative contract, then the matter should be considered by the Cabinet on a case by case basis.

If and when it is necessary to resolve a dispute about an administrative contract using the arbitration method, then the persons appointed to the arbitration committee should be knowledgeable about administrative law so that they can truly safeguard the public interest.

The administrative sector should also take great care to avoid disputes, especially during the process of drafting each administrative contract. The contracts should be written to fulfill the intents of both parties and to prevent practical problems as much as possible. Care must also be taken to avoid disputes during the management of each contract. In addition, a law specifically about administrative contracts should be enacted soon in order to reduce the problem of uncertainties and to provide legal guidelines for justice officials in the case of any disputes in the future. Keywords: administrative contracts, arbitration

(5)

กตตกรรมประกำศ

ดษฎนพนธฉบบนส าเรจลงดวยความชวยเหลอของบคคลหลายฝาย ผเขยนซาบซงและขอขอบพระคณมาในโอกาสน และจะจดจ าสงดงามเหลานตลอดไป

ขอขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.สรพล นตไกรพจน ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบดษฎนพนธและชวยชแนะท าใหดษฎนพนธนฉบบสมบรณขน

ขอขอบพระคณอาจารยทปรกษาหลก คอ ศาสตราจารย ดร. สมคด เลศไพฑรย และอาจารยทปรกษารวม ผชวยศาสตราจารย ดร. เอกบญ วงศสวสดกล เปนอยางยงทกรณารบเปน ทปรกษาและใหค าแนะน าตลอดระยะเวลาในการจดท าดษฎนพนธ ทงๆ ททานทงสองมภารกจมากมาย ท าใหผไดรบโอกาสไดพฒนาความและพฒนาตนเอง

ขอขอบพระคณสาม ผชวยศาสตราจารย ดร.ปราโมทย ประจนปจจนก และลกสาว ทเปนก าลงใจอนส าคญ ตลอดเวลาทยากล าบากน ทงใหค าแนะน าและถกเถยงปญหาทางกฎหมายตางๆรวมทงใหขอคดทมคา และขอบคณนองๆทคอยเปนก าลงใจตลอดมา

นอกจากนยงมบคคลอน ๆ อกมายมายทไดชวยเหลอ ทงพๆ เพอน ๆ ทท างานสาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช นอง ๆ ในหนวยเลขานการกจทชวยเหลองานจดเตรยมตนฉบบโดยไมเหนดเหนอย

ขอบคณเจาหนาทหองสมดสญญาธรรมศกดทกทาน และเจาหนาทของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร ทคอยชวยเหลอและหวงใย

ขอบคณเพอน ๆ ปรญญาเอก รนทรหสป 54 ทกคน ทเปนก าลงใจและคอยใหความชวยเหลอปญหาตาง ๆ ตลอดมา

หากดษฎนพนธนมประโยชนตอบคคลอนและสงคม ขออทศความดนใหพอและแมซงเปนครคนแรกของลก หากมสงผดพลาดประการใดทเกดจากความไมรของผเขยน ผเขยนขออภยและจะพยายามศกษาและพฒนาความรตอไป

นางสรรตน ประจนปจจนก

(6)

สำรบญ หนา

บทคดยอภาษาไทย (1)

บทคดยอภาษาองกฤษ (2)

กตตกรรมประกาศ (3)

บทท 1 บทน า 1

1.1 ความส าคญของปญหา 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา 3 1.3 สมมตฐานการศกษา 3 1.4 ขอบเขตของการศกษา 4 1.5 วธการศกษา 4 1.6 ประโยชนทคาดวาไดรบ 4

ภาค 1

ความเขาใจเบองตนเกยวกบสญญทางปกครองและการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

บทท 2 ขอความคดเกยวกบสญญาทางปกครอง 6

2.1 พฒนาการของแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครอง 6 2.1.1 พฒนาของแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส 7

2.1.2 พฒนาการแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน 10 2.1.3 พฒนาการของแนวคดสญญาทางปกครองของประเทศไทย 12

(7)

2.2 ลกษณะของสญญาทางปกครอง 20 2.2.1 ลกษณะของสญญาทางปกครองฝรงเศส 21 2.2.2 ลกษณะสญญทางปกครองเยอรมน 30 2.2.3 ลกษณะสญญทางปกครองของไทย 38

2.3 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครอง 48 2.3.1 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส 48

2.3.1.1 ทฤษฎพนฐานสญญาทางปกครอง 48 2.3.1.2 หลกกฎหมายเกยวกบการท าสญญาทางปกครองของฝรงเศส 55

2.3.2 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมาย 62 ของประเทศเยอรมน

2.3.3 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายไทย 68 2.4 หลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง 82

2.4.1 แนวคดในการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครอง 83 2.4.1.1 การแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง 83

ตามระบบกฎหมายของประเทศฝรงเศส 2.4.1.2 หลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครอง 92

ตามระบบกฎหมายเยอรมน 2.4.1.3 การแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงตามระบบ 93

กฎหมายไทย บทท 3 ขอความคดเกยวกบอนญาโตตลาการ 99

3.1 ความหมายและลกษณะของอนญาโตตลาการ 99

3.1.1 ความหมายของอนญาโตตลาการ 99 3.1.2 ลกษณะของอนญาโตตลาการ 100

3.2 พฒนาการของอนญาโตตลาการ 105 3.2.1 พฒนาการของอนญาโตตลาการในตางประเทศ 105 3.2.2 พฒนาการของอนญาโตตลาการในประเทศไทย 109

3.3 หลกการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ 112 3.4 สาระส าคญของการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ 113 พ.ศ. 2545

(8)

ภาค 2

การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ

บทท 4 การระงบขอพพาทในสญญทางปกครองโดยอนญาโตตลาการในตางประเทศ 142

4.1 หลกการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ 144

ในระบบกฎหมายฝรงเศส 4.1.1 หลกกฎหมายเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ 144 4.1.2 ขอยกเวนการน าอนญาโตตลาการใชในการระงบขอพพาทในสญญา 147

ทางปกครองของประเทศฝรงเศส 4.1.3 การควบคมตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการ 152 4.1.4 การฟองคดเกยวกบอนญาโตตลาการทางปกครอง 154 4.1.5 การปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครอง 156

4.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน 159 4.2.1 การตกลงใหมการบงคบตามสญญทางปกครองไดทนท 159 4.2.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ 163

บทท 5 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการในประเทศไทย 169

5.1 การระงบขอพพาทในสญญาของปกครองกอนมการจดตงศาลปกครอง 169

5.1.1 การระงบขอพพาททเกดจากสญญาของฝายปกครองโดยศาลยตธรรม 169 5.1.2 การระงบขอพพาทโดยองคกรอนทมใชองคกรตลาการ 173

5.1.2.1 การรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข 173 5.1.2.2 การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ 181

5.2 การระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองหลงการจดตงศาลปกครอง 186 5.2.1 ขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทยงอยในอ านาจพจารณา 187 ของศาลยตธรรม

(9)

5.2.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยศาลปกครอง 189 5.2.2.1 ลกษณะขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 189 5.2.2.2 หลกเกณฑผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครอง 190 5.2.2.3 ศาลทมอ านาจพจารณาคดทเกยวกบสญญาทางปกครอง 191

5.2.3 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ 203 5.2.3.1 การเรมกระบวนการอนญาโตตลาการ 209 5.2.3.2 การแตงตงอนญาโตตลาการและคณสมบต 211 5.2.3.3 สทธ หนาทและความรบผดของอนญาโตตลาการ 215 5.2.3.4 วธพจารณาของอนญาโตตลาการ 219 5.2.3.5 ศาลทมเขตอ านาจ 220 5.2.3.6 ค าชขาดและการเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ 222 5.2.3.7 การบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ 226

บทท 6 วเคราะหปญหาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง 233

6.1 ความไมเหมาะสมอนเนองมาจากระบบการระงบขอพพาท 234

โดยอนญาโตตลาการ 6.1.1 ความไมเหมาะสมในเรองตวบคคลซงท าหนาทอนญาโตตลาการ 234 6.1.2 ความไมเหมาะสมเกยวกบวธพจารณาคดและกฎหมายทใชบงคบ 235 6.1.3 ปญหาเกยวกบการควบคมตรวจสอบค าชขาด 238 6.1.4 ปญหาเรองขอบเขตในการชขาดขอพพาทในสญญาทางปกครอง 241

6.2 ปญหาความไมเหมาะสมอนเกดจากสญญาทางปกครอง 241

6.2.1 ลกษณะเฉพาะของสญญาทางปกครอง 241 6.2.2 ปญหาการไมมกฎหมายเฉพาะเกยวกบสญญาทางปกครอง 242 6.2.3 ปญหาเรองความไมเหมาะสมในการจดท าและบรหารสญญา 243

(10)

6.3 วเคราะหปญหาค าชขาดโดยอนญาโตตลาการ 244 6.3.1 ปญหาทเกดจากค าชขาดของอนญาโตตลาการทขดกบความสงบเรยบรอย 244 6.3.2 ปญหาค าชขาดของอนญาโตตลาการทเกดจากการชขาดทเกน 242

ขอบเขตอ านาจ บทท 7 บทสรปและขอเสนอแนะ 261

7.1 บทสรป 261 7.2 ขอเสนอแนะ 265

รายการอางอง 268

ภาคผนวก 276

ประวตผเขยน 302

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมส ำคญของปญหำ

ในการด าเนนกจกรรมทางปกครองทกอใหเกดความสมพนธทางกฎหมายกบประชาชนนน นอกจากฝายปกครองจะสามารถใชอ านาจฝายเดยว เชน การออกกฎ ค าสง ค าอนมต ค าอนญาต ฯลฯ แลว ฝายปกครองยงอาจด าเนนการสรางนตสมพนธโดยอาศยกระบวนการท าสญญา ซงเปนเรองทอยบนพนฐานของความสมครใจระหวางคกรณ ซงนบวนกระบวนการนจะถกน ามาใชมากขน อนเปนผลมาจากการปรบเปลยนแนวคดเกยวกบการแทรกแซงของรฐในกจกรรมตางๆ ในสงคม และเปนผลมาจากขอดโดยสภาพของกระบวนการดงกลาวนนเองทค านงถงความยนยอมพรอมใจของคกรณอกฝายหนง

ทงน ในแตละปหนวยงานของรฐไดเขาท าสญญาตางๆกบเอกชนหรอหนวยงานของรฐดวยกนในกจกรรมทหลากหลาย ตงแตกจกรรมขนาดเลกและโครงการขนาดใหญ รวมทงโครงการ ทเปนการลงทนโครงสรางพนฐาน ซงกจกรรมเหลานในแตละปมมลคาเกยวของกบงบประมาณจ านวนมาก ทงมผลกระทบตอเศรษฐกจของประเทศ สญญาทรฐท าขน (contrats de l’ admistrations)เหลานมสองประเภทคอ สญญาทางแพงของฝายปกครอง ซงในกรณนกฎหมายทใช ในการบงคบกบสญญาเหลานจะเปนกฎหมายเอกชน และศาลทมอ านาจพจารณาขอพพาทคอ ศาลยตธรรม สวนสญญาอกประเภทเรยกวา สญญาทางปกครอง (contrats administratifs) ซงในประเทศทมการแบงแยกระบบกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนกจะใหลกษณะทางกฎหมายทแตกตางจากสญญาเอกชน และมการพฒนาหลกกฎหมายทแตกตางจากสญญาเอกชน กฎหมายทใชกบสญญาประเภทนคอ กฎหมายปกครองและศาลทมอ านาจพจารณาขอพพาทกคอ ศาลปกครอง ในประเทศไทยแนวคดเรองสญญาทางปกครองมมานานแลว แตมาชดเจนเมอ มการจดตงศาลปกครองขนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 โดยมการก าหนดนยามของค าวา “สญญาทางปกครอง” ไว ในมาตรา 3 ของพระราชบญญตดงกลาว และก าหนดใหคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง เปนคดปกครองประเภทหนงทอยในเขตอ านาจของศาลปกครองตามมาตรา 9 (4) ของพระราชบญญตดงกลาวดวย แตอยางไรกตาม แมจะมกฎหมายลายลกษณอกษรใหนยามความหมายของสญญาทางปกครองไวแลวกตาม แตในค านยามดงกลาวกยงขาดความชดเจน เพราะในกฎหมายดงกลาวไดก าหนดเพยงวา สญญาทางปกครอง หมายความรวมถง สญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนง

2

เปนหนวยงานทางปกครอง หรอเปนบคคลทกระท าการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ หรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงหาประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต จากค านยามดงกลาวจะเหนไดวานยามของสญญาทางปกครองตามกฎหมายดงกลาวใชถอยค ากวางและขาดความชดเจน ทงยงสามารถตความขยายขอบเขตหรอองคประกอบของการเปนสญญาทางปกครองออกไปไดอก และนอกจากนนทงในพระราชบญญตดงกลาวและกฎหมายฉบบอนกไมไดบญญตถงรายละเอยดเรองอนๆ ของสญญาทางปกครอง ทงในเรองการเกดขนของสญญา รปแบบ เนอหา การใชการตความสญญา การปฏบตตามสญญา การเลกสญญา ฯลฯ รวมทงหลกกฎหมาย กฎเกณฑทศาลปกครองจะใชในการระงบขอพพาททเกดขน ในสญญาทางปกครองทมมลคาสง โดยเฉพาะสญญาสมปทาน ซงสญญาเหลานบอยครงทคสญญาเปนเอกชนตางชาตทมาลงทนในประเทศไทยและมอ านาจในการตอรองสง เนองจากประเทศไทยยงตองการการลงทน เทคโนโลยชนสงจากตางประเทศเพอใชในการพฒนา กระตนเศรษฐกจของประเทศ ซงหากมขอพพาทเกดขนระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนคสญญา การระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาทางปกครองเหลาน คสญญาฝายเอกชนสวนใหญประสงค ใหมการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ ซงอาจจะเนองจากเหตผลความไมเชอมนในระบบกฎหมายภายใน ทงขนตอนในการฟองรองกยงยาก กระบวนพจารณาเปนกระบวนการทเปดเผยและใชเวลานาน โดยทผานมาประเทศไทยไดมการสนบสนนใหมการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการซงเปนการระงบ ขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolution) ทงในสญญาเอกชนและสญญาของรฐทงทเปนสญญาทางปกครองและไมเปนสญญาทางปกครอง โดยมการตราพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงในมาตรา 15 บญญตให สามารถใชอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองได แตอยางไรกตาม การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนนเปนการระงบขอพพาท ทเปนแนวคดทมาจากกฎหมายเอกชนทอยบนพนฐานของความเทาเทยมของคกรณ การระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนนไดรบความนยมในเรองทเกยวกบการคาและการลงทนระหวางประเทศ ในประเทศไทยนนปญหาทเกดขนคอเกดค าถามถงความเหมาะสมในการใชอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองของประเทศไทย ทงในแงทางวชาการและทผานมาในหลายคดฝายรฐมกตกเปนฝายแพคดและตองชดใชคาสนไหมทดแทนเปนจ านวนมาก กอใหเกดผลกระทบตองบประมาณของรฐอยางมาก จงมความพยายามหลกเลยงการน าวธอนญาโตตลาการมาระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองซงน าไปสการมมตคณะรฐมนตร วนท 27 มกราคม พ.ศ. 2547 และมตคณะรฐมนตร วนท 28 กรกฎาคม พ.ศ. 2552 ซงมตคณะรฐมนตรทงสองครงหามมใหหนวยงานของรฐทท าสญญาทางปกครอง โดยเฉพาะสญญาสมปทานเขยนขอตกลงใหมการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ แตหากมความจ าเปนทไมอาจหลกเลยงไดใหน าเสนอคณะรฐมนตรอนมตเปนรายๆ ไป

3

อยางไรกด ในทางปฏบตเรองการคาและลงทนระหวางประเทศ ประเทศไทยไดมการท าสนธสญญาคมครองการลงทนกบตางประเทศไวจ านวนมาก ซงขอตกลงเหลานใหสทธแกนกลงทน ทจะน าขอพพาทเขาสกระบวนการอนญาโตตลาการได ดงนน รฐบาลไทยแมไมตองการใหมการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ แตไมสามารถหลกเลยงการระงบขอพพาทโดยกระบวนการอนญาโตตลาการไดในปจจบน

ดงนน จงจ าเปนทจะตองศกษาถงปญหาทเกดขนจากการใชกระบวนการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองและแนวทางในการแกไขปญหาดงกลาว โดยจะศกษาเปรยบเทยบกบประเทศฝรงเศสและเยอรมนซงเปนประเทศทมระบบศาลคเชนเดยวกบประเทศไทย จากนนจะท าการวเคราะหปญหาและน าไปสขอเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาทเกดขนในประเทศไทย

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

1.2.1 เพอศกษาสภาพปญหาการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 1.2.2 เพอศกษาปญหาความเหมาะสมในการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทาง

ปกครองโดยอนญาโตตลาการ

1.2.3 เพอเสนอแนะขอเสนอเกยวกบการแกไขปญหาทเกดขน

1.3 สมมตฐำนกำรศกษำ

การศกษานมสมมตฐานวาในระบบกฎหมายของประเทศไทยมปญหาเกยวกบความเหมาะสมในการน าระบบอนญาโตตลาการมาใชในการตดสนขอพพาทอนเกดจากสญญาทางปกครอง แมการระงบขอพพาทในทางธรกจจะมการนยมน าระบบอนญาโตตลาการมาใช แตการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองทฝายหนงเปนรฐหรอหนวยงานของรฐ ซงมหนาทเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะเพอประโยชนของประชาชนนนยงมปญหาเรองความเหมาะสม เพราะไมใชเรองประโยชนของเอกชนกบเอกชนแตกรณสญญาทางปกครอง มประโยชนสาธารณะเขามาเกยวของจงเหนวา ไมสมควรน าอนญาโตตลาการซงเปนเอกชนเขามาชขาดตดสน ควรใหศาลปกครองซงเปนองคกรของรฐท าหนาทในการวนจฉยนาจะเหมาะสมกวา

4

1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ

การศกษาคนควาวทยานพนธฉบบนจะเปนการศกษาคนควาเฉพาะเรองสญญา ทางปกครองตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงไมรวมสญญาของรฐทมองคประกอบของเรองการคาระหวางประเทศซงอยภายใตกฎหมายระหวางประเทศซงมหลกเกณฑทแตกตางกนรวมทงท าการศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน 1.5 วธกำรศกษำ

เปนการศกษาวจยเอกสาร (document research) โดยขอมลทใชในการศกษานนมา

จากต ารา บทความ ขอเขยนกฎหมายตางๆ ค าพพากษาศาลฎกา ค าวนจฉยศาลปกครองสงสด รวมทงค าชขาดของอนญาโตตลาการ วทยานพนธ งานวจยและขอมลทสบคนทางอนเตอรเนต

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1.6.1 ไดรบทราบถงปญหาการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 1.6.2 ไดทราบถงปญหาความเหมาะสมในการน าระบบอนญาโตตลาการมาใชในการ

ระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 1.6.3 ไดแนวทางในการแกไขปญหาเพอใหมการแกไขตอไป

ภาค 1 ความเขาใจเบองตนเกยวกบสญญาทางปกครองและการระงบขอพพาท

โดยอนญาโตตลาการ

6

บทท 2 ขอความคดเกยวกบสญญาทางปกครอง

ขอความคดเกยวกบสญญาเปนขอความคดทส าคญในระบบกฎหมายทกระบบโดยสญญาเปนเรองทรฐยอมรบใหบคคลสามารถแสดงเจตนาตกลงผกนตสมพนธระหวางกนได ในประเทศทมการแบงแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชนทเรยกวา ประเทศในสกลกฎหมายซวลลอว (Civil Law system) หรอสกลกฎหมายโรมาโน - เยอรมนนค สญญาทคสญญาตกลงท าขนนน อาจเปนสญญาทเกดในระบบกฎหมายเอกชนหรอระบบกฎหมายมหาชนกได สญญาใด ทเกดขนในระบบกฎหมายเอกชนยอมตองน ากฎเกณฑตางๆของกฎหมายเอกชนมาใชบงคบ และหากเกดขอพพาทศาลทมเขตอ านาจพจารณาคดคอ ศาลยตธรรม แตสญญาใดทเกดขนในระบบกฎหมายมหาชนทเรยกเปนการทวไปวา “สญญาทางปกครอง” ยอมตองน ากฎเกณฑตางๆ ของกฎหมายมหาชนมาบงคบใชและศาลทมเขตอ านาจในการพจารณาคดขอพพาทคอ ศาลปกครอง อยางไรกตาม สญญาทางปกครองนนมลกษณะทแตกตางจากสญญาทางแพง และเปนทยอมรบกนวาระบบกฎหมายเอกชนมพฒนาการทยาวนานมากกวากฎหมายมหาชน กฎเกณฑตางๆ ทเกยวกบกฎหมายลกษณะสญญาจงเปนระบบและพฒนาไปมากแลว แตเนองจาก ขอความคดเกยวกบสญญาทางปกครอง ซงเปนสญญาในระบบกฎหมายมหาชนมพฒนาการมาไมนานนกเมอเปรยบเทยบกบสญญาทางแพง จงมการน าเอากฎเกณฑของกฎหมายเอกชนมาใชบงคบในสญญาทเกดขนในระบบกฎหมายมหาชนโดยอนโลมเทาทไมขดกบหลกการพนฐานในทางกฎหมายมหาชน และขอความคดของสญญาทางปกครองในประเทศตางๆ แมจะอยในสกลกฎหมายเดยวกนแตกยงมรายละเอยดทแตกตางกน ดงนน เพอใหเขาใจขอความคดเกยวกบสญญาทางปกครองจงจ าเปนตองศกษาถงพฒนาการของสญญาทางปกครองในตางประเทศคอประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน เนองจาก ทงสองประเทศนมการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองทชดเจนและยงมศาลปกครองทท าหนาทในการพจารณาคดดงกลาวอกดวย ทงกฎหมายปกครองของประเทศไทยกรบอทธพลจากระบบกฎหมาย ทงสองดวย ตอจากนนจงจะท าการศกษาถงพฒนาการของสญญาทางปกครองของประเทศไทย 2.1 พฒนาการของแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครอง

การศกษาถงพฒนาการความเปนมาของสญญาทางปกครองจะชวยใหเขาใจทฤษฎ

แนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองทมพฒนาทยาวนานและคลคลายมาถงทกวนน โดยจะศกษาถงพฒนาการของแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส (1) พฒนาการแนวคดเกยวกบ

7

สญญาทางปกครองกบสญญาทางปกครองในประเทศเยอรมน (2) และพฒนาการสญญาทางปกครองของประเทศไทย

2.1.1 พฒนาการของแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส ประเทศฝรงเศสเปนประเทศทไดรบการยอมรบวามระบบกฎหมายปกครองและ

ระบบศาลปกครองทไดรบการพฒนาอยางยาวนาน สญญาทางปกครองกถอเปนสวนหนงของพฒนาการของระบบกฎหมายปกครอง ประเทศฝรงเศสเปนประเทศทจดอยในระบบกฎหมาย ซวลลอว (Civil Law system) ซงมการแบงแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน ซงการแบงแยกดงกลาวเปนเรองทเกดในทางประวตศาสตรโดยจดก าเนดทส าคญอยทหลงปฏวตใหญ ในป 1789 ซงผกอการปฏวตไดตรากฎหมายหามมใหศาลยตธรรมเขามาพจารณาคดปกครอง เนองจากตองการลดบทบาทของศาลยตธรรม นนคอรฐบญญตลงวนท 16 - 24 สงหาคม 1790 มาตรา 13 บญญตวา “หนาททางตลาการศาลยตธรรมตางจากและแยกจากกบหนาททางปกครองตลอดไป ตลาการศาลยตธรรมหาอาจกระท าการใหกระทบกระทงโดยประการใดๆ กบปฏบตการทางปกครองและไมอาจเรยกใหเจาพนกงานฝายปกครองมาศาลไดเพราะเหตไดกระท าตามหนาท การฝาฝนจะไดรบโทษานโทษตามทกฎหมายก าหนดไว”1 การทมการหามกเนองจากเกรงวาศาลจะท าเหมอนศาล Les parlements ในยคกอนปฏวตทพยายามขดขวางการพฒนาของกษตรยรวมทงแทรกแซงการบรหารราชการแผนดน ผลของการบญญตหามฝายตลาการมาตดสนคดทเกยวกบฝายปกครองดงกลาวท าใหเมอเกดขอพพาทระหวางเอกชนกบเจาหนาทรฐหรอหนวยงานของรฐกจะไมม ผชขาดตดสนคด ท าใหฝายปกครองตองท าหนาทวนจฉยชขาดขอรองเรยนหรอตดสนคดพพาทดงกลาวเอง จงท าใหถกมองวาการตดสนชขาดดงกลาวไมมหลกประกนทดพอส าหรบประชาชน ดงนนในป 1799 เพอเปนการแยกองคกรตดสนคดออกจากองคกรฝายปกครอง รฐธรรมนญฝรงเศสฉบบลงวนท 13 ธนวาคม 1799 จงก าหนดใหมสภาแหงรฐ (Conseil d’Etat) ขนเพอท าหนาทวนจฉยชขาด ขอพพาททางปกครองทเกดจากการกระท าของฝายปกครอง แตสภาแหงรฐในระยะแรกนยงไมมอ านาจวนจฉยชขาดไดดวยตวเองแตตองเสนอค าวนจฉยตอหวหนาฝายบรหารคอ นายกรฐมนตร ใหเปนผ พจารณาและตดสนใจวาควรวนจฉยชขาดตามทสภาแหงรฐเสนอหรอไม ( la justice retenue) แตในความเปนจรงแลวในระยะเวลาหลายสบปของการบงคบใชหลกเกณฑดงกลาวหวหนาฝายบรหารแทบจะไมไดใชอ านาจชขาดทแตกตางจากทสภาแหงรฐวนจฉยเลย ตอมาในป 1872 รฐสภาฝรงเศสไดตรารฐบญญต ลงวนท 24 พฤษภาคม 1872 ใหสภาแหงรฐมอ านาจเตมอยางทเปน

1 André de LAUBADERE, Traté de droit administratif, Tome 1, 9e édition, (L.G.D.J., Paris, 1984), P. 432.

8

ศาล โดยก าหนดใหค าวนจฉยชขาดของสภาแหงรฐมผลผกพนไดโดยตนเอง ( la justice déléguée) ไมตองขอความเหนชอบจากหวหนาฝายบรหารอกตอไป ศาลปกครองฝรงเศสจงมสถานภาพความเปนศาลทสมบรณนบแตนนเปนตนมา2

อยางไรกด มขอสงเกตเกยวกบอ านาจของศาลปกครองฝรงเศส โดยทศาลปกครองฝรงเศสมทมาจากหลกการหามศาลยตธรรมตดสนคดทมาจากการกระท าของฝายปกครอง และในตอนแรกทมการจดตงองคกรภายในของฝายปกครองขนมาท าหนาททวไปเกยวกบการวนจฉย ชขาดคดพพาทเหลานนเอง จนกระทงองคกรเหลานนมความช านาญและพฒนามาเปน “องคกรตลาการ” ในทสด ดวยเหตนจงไมมการก าหนดหลกเกณฑในเรองขอพพาททจะอยในอ านาจศาล หลกกฎหมายทศาลจะน ามาใช หรอสทธหนาท ตลอดจนหลกเกณฑเปนกฎหมายทวไปทรวบรวมเปนหมวดหม หากแตศาลปกครองจะเปนผประกาศเกณฑตางๆ เหลานโดยอาศยหลกเหตผลของเรอง หรอเหตผลธรรมชาต (Nature of things) หรอเหตผลของการปฏบตงานของฝายปกครองซงปรากฏอยใน ค าวนจฉยชขาดของศาลในแตละคด หรอมฉะนนกมาจากการตรากฎหมายเฉพาะเรองเฉพาะกรณของฝายนตบญญต กฎหมายปกครองฝรงเศสจงเปนผลงานของศาลปกครอง ในระยะหลง ๆ มกมการรวบรวมหลกกฎหมายและเหตผลทมาจากค าพพากษาของศาลมาจดหมวดหมเฉพาะในเรองนนๆ แลวตราขนเปนรฐบญญตเฉพาะเรอง

ดงนน จงอาจกลาวไดวา ในกรณของศาลปกครองฝรงเศสเขตอ านาจของศาลปกครองเหนอคดตางๆ มอยอยางกวางขวาง ขนอยกบแนวทางการตความทปรากฏในค าพพากษาคดตางๆ ของศาลปกครองเอง ทงในสวนทเกยวของกบขอพพาททมาจากการกระท าฝายเดยวของฝายปกครองและการกระท าในรปของนตกรรมสองฝายท เรยกวา สญญาทางปกครอง โดยมได มหลกเกณฑทมกฎหมายก าหนดหรอวางหลกเกณฑในเรองดงกลาวไวในกฎหมายลายลกษณอกษร แตอยางใด3

แตอยางไรกตาม แมจะไมมบทบญญตเกยวกบสญญาทางปกครองไวเปน ลายลกษณอกษรชดเจน แตตลอดระยะเวลาทผานมานานกวาสองศตวรรษ ศาลปกครองฝรงเศสไดมการพจารณาชขาดขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองไวจ านวนมาก รวมทงค าแถลงการณ (conclusion) ของตลาการผแถลงคด (commissaire du gouvernement) ทมชอเสยงหลายทาน เชน David, Romieu, L. Blum และ Corneil รวมทงค าพพากษาของศาลชขาดเขตอ านาจศาล (Tribunal des conflits) ท าใหมหลกเกณฑเกยวกบสญญาทางปกครองทเกดจากค าวนจฉยของศาล

2 André de LAUBADERE, อางแลว เชงอรรถท 1, PP. 433 - 434. 3 สรพล นตไกรพจน, สญญาทางปกครอง, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร,

2555), น. 56 - 57.

9

ทเปนทยอมรบกนโดยทวไปจนกลายเปนหลกกฎหมายทวไป โดยศาลไดพยายามสรางดลยภาพระหวางประโยชนสาธารณะ ( intérêt genéral) กบประโยชนสวนบคคลของคสญญาฝายเอกชน (intérêt individual)

ตอมา ในรฐบญญตลงวนท 28 pluviôse an VIII (ค.ศ. 1804) ซงเปนทมา ทส าคญของหลกสญญาทางปกครองไดบญญตในมาตรา 1 ใหคดเกยวกบสญญาทเกยวกบงาน โยธาสาธารณะ (marchés de travaux publics) อยในอ านาจสภาทปรกษาของผวาการแขวง (Conseil de préfecture ) และของสภาทปรกษาแหงรฐในชนอทธรณ จากจดนเองทท าใหสภา ทปรกษาแหงรฐเรมพฒนาหลกกฎหมายสญญาทางปกครองใหแตกตางจากสญญาทางแพง4

ทฤษฎทมอทธพลตอกฎหมายปกครองในยคแรกคอ ทฤษฎอ านาจมหาชน (Théorie de puissance publique) อนตางจากทฤษฎการกระท าทเปนการด าเนนงานอยางเดยวกบเอกชน (Théorie de gestion privé) กลาวคอ กรณแรกเปนการใชอ านาจฝายเดยวของ ฝายปกครอง (act d’autorité ) จงตองใชกฎหมายมหาชนบงคบ สวนกรณหลงเปนการใชสญญากระท าการเชนเดยวกบเอกชน (acte de gestion) จงตองใชกฎหมายเอกชนบงคบ ในสภาวะเชนนตองถอวา “สญญา” เปนสงทอยนอกขอบเขตของหลกกฎหมายปกครองในขณะนนเพราะกจกรรมสวนใหญของฝายปกครองเปนผใชอ านาจฝายเดยวเปนหลกและโดยทวไปสญญาทฝายปกครองท าจะเปนสญญาตามกฎหมายแพง เวนแตฝายปกครองจะท าใหการใชอ านาจมหาชนปรากฏในขอสญญา จงจะถอวาเปนการใชอ านาจ (acte d’ autorité) ดงนน สญญาทฝายปกครองท าจงอยในอ านาจการพจารณาคดของศาลยตธรรมและอยภายใตระบบกฎหมายเอกชนเวนแตสญญาบางประเภททมกฎหมายก าหนดไวโดยเฉพาะวาใหอยในอ านาจการพจารณาคดของศาลปกครอง

ตอมาสภาทปรกษาแหงรฐเรมตความขยายรฐบญญต ลงวนท 28 pluviôse an VIII ทก าหนดใหสญญาจางเกยวกบงานโยธาสาธารณะ (Marchés de travaux publics) ขนศาลปกครองนนไดขยายไปถงสญญาหลายประเภททไมใชสญญาเกยวกบงานโยธาสาธารณะโดยตรง แตเกยวของกบสญญาดงกลาวอยางใกลชด เปนตนวาสญญาสมปทานบรการสาธารณะสมบต ของแผนดน จนกระทงในป ค.ศ. 1873 ศาลชขาดเขตอ านาจศาล (Tribunal des conflits) ไดวนจฉยในคด Blanco วาจะตองใชแนวความคดเรอง “บรการสาธารณะ” (le service public) เปนเกณฑส าคญในการพจารณาวากจกรรมและนตกรรมใดของฝายปกครองจะอยในอ านาจการพจารณาคดของศาลปกครองและอยภายใตระบบกฎหมายปกครอง และจากแนวค าวนจฉยในคดนเองไดมการ

4 Uwe Luthje, la technique juridique de contrat administratif en droit comparé, Paris : Idou, 1963 P.5 อางใน บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, คดปกครองทเกยวกบสญญาทางปกครอง, (รายงานการวจยฉบบสมบรณเสนอตอสถาบนพระปกเกลา), น.7.

10

แบงแยกสญญาของฝายปกครองออกเปนสองประเภทโดยถอหลกวา สญญาใดทฝายปกครองท าขนเพอการจดองคกรหรอการด าเนนการของบรการสาธารณะ (contrats conclus en vue de l'organisation ou du fonctionnement des services publics) สญญานน เปน “สญญาทางปกครอง” สวนสญญาอนใดทไมมสวนเกยวของกบบรการสาธารณะสญญานนยอมเปนสญญาตามกฎหมายเอกชน อยางไรกตาม หลกเกณฑเกยวกบบรการสาธารณะไมใชหลกเกณฑเดยวทศาลใชเพอแยกความแตกตางระหวางสญญาทางปกครองกบสญญาทางแพง เพราะขอเทจจรงปรากฏวามสญญาทเกยวกบบรการสาธารณะบางประเภททมไดเปนสญญาทางปกครองแตเปนสญญาทางแพงของฝายปกครองและในทางกลบกนกมสญญาบางประเภททแมไมเกยวกบบรการสาธารณะแตกถกจดใหเปนสญญาทางปกครอง

ดงนน จงเหนไดวากฎหมายปกครองของประเทศฝรงเศสนนเกดจากบรรทดฐานค าพพากษา (Jurisprudence) ของสภาทปรกษาและศาลชขาดเขตอ านาจศาลทสรางเพอแกไขปญหาทางกฎหมายและการบรหารควบคกน ลกษณะของกฎเกณฑดงกลาวจงเปนพลวตร (dynamic) มกฎเกณฑทเกดขนใหมเพอแกไขปญหาทเกดขนทงนเพอปรบใหกฎหมายทนเหตการณบานเมองทเปลยนไปตลอดเวลา

2.1.2 พฒนาการแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน ในแงของพฒนาการของสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนนนไดรบ

การยอมรบโดยมบญญตรบรอง “สญญาทางปกครอง (Verwaltungsvertrag)” ในฐานะทเปนรปแบบหนงของการกระท าของฝายปกครองในรฐบญญตวธพจารณาเรองทางปกครอง ค.ศ. 1976 (Verwaltungsverfahrengesetz) (VwVfG) ในมาตรา 54 ถงมาตรา 61 หากพจารณาจากพฒนาการสญญาทางปกครองนนในชนแรกไดรบการปฏเสธจากนกกฎหมายปกครองทมชอเสยง คอ Otto Mayer โดย Otto Mayer ซงเปนผทมความส าคญอยางมากตอความคดและหลกกฎหมายปกครองเยอรมน เหนวาเรองของสญญาโดยแทมอาจเปนไปไดในขอบเขตของกฎหมายมหาชน เพราะโดยหลกพนฐานของเรองสญญาแลวจะตองกอตงขนจากคสญญาซงมฐานะเทาเทยมกน แตในขณะทตามกฎหมายมหาชนแลวรฐยอมอยในฐานะทเหนอกวาฝายเอกชน ในระบบกฎหมายปกครองรฐจะเปนผกระท าการตางๆ เปนผวางกฎเกณฑ ในขณะทเอกชนเปนเพยงผรบการกระท า (objekt) เทานน สญญาตามกฎหมายมหาชน (สญญาทางปกครอง) ทแทจรงจงเปนไปไมได และไมมสญญาจรงๆ Otto Mayer จงปฏเสธเรองสญญาทางปกครองระหวางรฐกบเอกชนตลอดมา5

5 H.Maurer, Allg. Verw R., พมพครงท 14, ค.ศ.2002 อางในเพญศร วงศเสร, “สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน” ในหนงสอรวมบทความทางวชาเลม 1 : กฎหมายปกครอง ภาคสารบญญต จดพมพโดยส านกงานศาลปกครอง (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง), น. 198.

11

แตอยางไรกตาม โดยขอเทจจรงแลวแนวคดของ Mayer ไมคอยไดรบการยอมรบนกเพราะสญญาทางปกครองเปนทรจกในทางทฤษฎกฎหมายปกครองตงแตศตวรรษท 19 และไดรบการยอมรบในเวลาตอมา โดยเฉพาะอยางยงทเกยวกบการจางขาราชการซงในขณะนนมความคดเหนทแตกตางกนในประเดนดงกลาว ในทางต าราเกยวกบทฤษฎทางกฎหมายปกครองของศตวรรษท 1880 หลายเลมไดอธบายถงสญญาทางปกครองและสญญาตามกฎหมายเอกชนวาเปนรปแบบหนงของการกระท าทางปกครองอนเปนการก าหนดกฎเกณฑทมลกษณะเปนการเฉพาะราย

ฝายทไมเหนดวยโดยเฉพาะ Otto Mayer เหนวาจะตองพฒนากฎหมายปกครองใหเปนอสระจากกฎหมายแพงซงรวมทงเรองเกยวกบสญญาดวย แนวความคดของ Mayer มอทธพลตอกฎหมายปกครองเยอรมนอยางมากและยาวนาน แตอยางไรกตาม ค าอธบายในต ารากฎหมายปกครองเกอบทงหมด ตงแตป ค.ศ. 1900 ตางกยอมรบเรองสญญาทางปกครองโดยถอวาเปนขอยกเวนนอกเหนอจากค าสงทางปกครอง

พฒนาการหลงป ค.ศ. 1945 ไดมการยอมรบสญญาทางปกครองมากขน ประเดนทมความส าคญคอ มความเหนวาสญญาทางปกครองเปนรปแบบการกระท าทฝายปกครองอาจกระท าโดยอาศยสญญา แมจะไมมกฎหมายใหอ านาจใหกระท าในรปของสญญาทางปกครอง กตาม

ในชวงตนของทศวรรษท 1960 ใหมการถกเถยงเกยวกบสญญาทางปกครองโดยมความเชอมโยงกบรางกฎหมายวธพจารณาทางปกครอง (der Entwurf des verwaltungsverfahrensgestzes –VwVfG) อยางไรกตามกอนทฝายนตบญญตจะตดสนใจยตปญหาขอถกเถยงในทางวชาการดงกลาวโดยการตรารฐบญญตวาดวยวธพจารณาเรองทางปกครองขนใชบงคบในป 1976 อนญาตให ฝายบรหารสามารถท าสญญาทางปกครองไดตามเงอนไขทางทกฎหมายก าหนด ฝายตลาการโดยศาลปกครองแหงสหพนธซงถอเปนศาลปกครองสงสดในระบบกฎหมายเยอรมนไดพพากษายอมรบวา สญญาทางปกครองระหวางหนวยงานปกครองกบเอกชนกอาจมไดในสญญาทฝายปกครองตกลงยกเวนหนาทในการกอสรางทจอดรถใหแกเอกชนทมาขอออกใบอนญาตกอสรางอาคาร โดยเอกชนจะตองช าระเงนจ านวนหนงตอบแทนฝายปกครองเพอใหฝายปกครองน าเงนดงกลาวไปกอสรางปรบปรงทจอดรถทตนดแลอยได ค าพพากษาเรองดงกลาวนบวาเปนค าพพากษาทเปดทางใหสญญาทางปกครองเกดขนในระบบกฎหมายปกครองเยอรมน ตอมา ปรากฏเปนรปธรรมมากขนในรฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครอง ค.ศ. 1976 จากกฎหมายฉบบนสญญาทางปกครองจงไดรบการยอมรบอยางชดเจนและมฐานะเทาเทยมกบค าสงทางปกครอง โดยเฉพาะอยางยงในมาตรา 9 ไดบญญตเรองสญญาทางปกครองไวเคยงขางกบเรองค าสงทางปกครอง และในมาตรา 54 ถงมาตรา 62 ของกฎหมายฉบบเดยวกนไดบญญตเกยวกบรายละเอยดของหลกเกณฑ ประเภท รปแบบ ความชอบดวยกฎหมาย การบอกเลกสญญาทางปกครองตลอดจนการบงคบตามสญญาทางปกครองไวดวย

12

การบญญตเรองสญญาทางปกครองไวในรฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครอง นอกจากท าใหเกดความชดเจนเพราะมกฎหมายลายลกษณอกษรบญญตวางหลกส าคญไวแลวยงท าใหขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองเปนขอพพาททอยในแดนกฎหมายมหาชน และอยในอ านาจพจารณาคดของ ศาลปกครองดวย อนง มขอสงเกตวาในระบบกฎหมายเยอรมน ความชอบหรอไมชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองยอมเปนไปตามบทกฎหมายทเปนฐานแหงการออกค าสงทางปกครองนน แตความสมบรณหรอไมสมบรณของสญญาทางปกครองจะตองพจารณาตามประมวลกฎหมายแพง ทงน เวนแตรฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครองจะบญญตไวเปนอยางอน สวนศาลทมเขตอ านาจพจารณาขอพพาทอนเกดจากค าสงทางปกครองหรอสญญาทางปกครองเปนศาลเดยวกนคอ ศาลปกครอง แตถาสญญาทฝายปกครองท ากบเอกชนไมใชสญญาทางปกครอง แตเปนสญญาทางแพง ศาลทมเขตอ านาจคอศาลยตธรรม

2.1.3 พฒนาการของแนวคดสญญาทางปกครองของประเทศไทย

ตามหลกกฎหมายไทยนน ขอความคดเกยวกบสญญาทางปกครองเปนแนวคด ทถอก าเนดขนอยางเปนรปธรรมภายหลงทไดมการจดตงศาลปกครองขนในป 2542 เพราะพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดบญญตใหขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองอยในเขตอ านาจการพจารณาพพากษาของศาลปกครอง แมกอนหนาทจะมการประกาศใชกฎหมายฉบบนมการน าค าวา “สญญาทางปกครอง”มาใชกน แตกอยเฉพาะใน แวดวงวชาการเทานน ไมเคยมการบญญตค าวา “สญญาทางปกครอง”ไวในตวบทกฎหมายใดๆ มากอนเลย

อยางไรกตาม แนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองไดเกดกอนหนานนานแลว เราอาจแบงพฒนาเกยวกบแนวคดสญญาทางปกครองในประเทศไทยออกเปน 2 ชวง กลาวคอชวงแรกกอนทจะมพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และชวงทสอง คอ ชวงหลงจากมการประกาศใชพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณ าคดปกครอง พ.ศ. 2542 แลว ในชวงแรกกอนมพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 นนประเทศไทยเปนระบบศาลเดยว คอมศาลยตธรรมท าหนาทในการพจารณาคดทกประเภท ท าใหไมมการแบงแยกสญญาของฝายปกครองออกเปนสญญาทางปกครองและสญญาทางแพงอยางชดเจนตามความหมายในปจจบนนนคอ สญญาทางปกครองตองอยภายใตระบบกฎหมายมหาชน แตเดมนนสญญาททางราชการท าขนแมในปจจบนเราจะถอวาเปนสญญาทางปกครอง แตในขณะนนสญญาทภาครฐท าขนไมวาจะเปนสญญาทางปกครองหรอไมกตาม อยภายใตหลกกฎหมายเอกชนทงสน และศาลทมอ านาจในการพจารณาคดกคอศาลยตธรรม และศาลยตธรรมกน าหลกกฎหมายเอกชนคอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชในพจารณาพพากษาคด อยางไร

13

กตาม นอกจากศาลยตธรรมจะท าหนาทวนจฉยชขาดคดทเกยวกบคดปกครองรวมทงสญญาทางปกครองแลว ในกรณทคกรณไมประสงคฟองรองคดตอศาล คกรณกสามารถเสนอเรองรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาไดอกทางหนงดวย ซงในการวนจฉยขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองนนคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไดน าทฤษฎ และหลกกฎหมายปกครองของฝรงเศสบางเรองมาปรบใช เชน หลกเรองเหตทเปนอปสรรคตอการปฏบตตามสญญาแตคสญญาไมทราบเหตนนในขณะท าสญญา (ค าวนจฉยรองทกขท 12/2524) อยางไรกตามโดยแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองไดถอก าหนดขนในสมยรชกาลท 5 แหงกรงรตนโกสนทร ซงขณะนนประเทศไทยไดมการปรบเปลยนในหลายดานเพอใหประเทศทนสมยโดยมการสรางสงสาธารณปโภคตางๆ ไมวาจะเปนการขดคลอง การสรางถนน สรางทางรถไฟ เปนตน วธการอยางหนงทรฐสมยนนด าเนนการเพอใหมการจดท าสาธารณปโภค คอ การมอบหมายในรปของพระราชทานพระบรมราชานญาตใหเอกชนเขาจดใหมและด าเนนการสงสาธารณปโภคดงกลาว โดยรฐใหผลตอบแทนในลกษณะของการใหเอกชนมสทธผกขาดแตเพยงผเดยวทจะแสวงหาประโยชนจากสงสาธารณปโภคทถกจดท าขนภายในระยะเวลาทก าหนดซงคอนขางยาวนาน นอกจากน ผไดรบ พระบรมราชานญาตยงอาจไดรบประโยชนอยางอนดวย เชน ไดรบสทธการจบจองเปนเจาของท ดนตลอดรมฝงคลองทขดทงสองฟากเปนระยะ 80 เสน เปนตน6

อยางไรกตามในสมยนไดมแนวคดทแยกสญญาของฝายปกครองออกเปน 2 ประเภท คอสญญาไปรเวท (private contract) และสญญาพบลก (public contract) โดยสญญาไปรเวทเปนสญญาทเกยวกบการรบซอขายสงของตางๆ จางคน ชาง มา เชาท เชาซอ เชาตก เชาโรงเรอน ซงลกษณะของกจการจะเปนธรกจของเอกชน ขณะทสญญาพบลกหรอเรยกอกอยางวา สญญาของแผนดนหรอสญญามหาชนเปนสญญาทท าระหวางผรกษาเมองกบชาวตางชาตในกจการทเกยวกบการคาไม ขดไร ท าขาวสาร ดบก รอนทอง ขดคลอง ท าทาง ท าปลา ผกภาษอากร ท าสวนไรนา ทไมมเจาของอนทเปนของแผนดน7

แนวคดทแยกสญญาของฝายปกครองออกเปนสญญาเอกชนกบสญญามหาชนนมความเชอมโยงอยางยงกบการตราพระราชบญญตส าหรบผรกษาเมองซงจะท าสญญากบชาวตางประเทศ พ.ศ. 2417 โดยกฎหมายฉบบนมเจตนารมยเพอใหเกดความชดเจนในการท าสญญา

6 สรพงศ กลนประชา, “สญญาสมปทานบรการสาธารณะในระบบกฎหมายไทย”, (วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2539), น. 107 - 108. 7 สรพงศ กลนประชา, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 108

14

ระหวางผรกษาเมองกบชาวตางชาตมใหเกดความซ าซอนในการอนญาตใหท าไมในเขตเด ยวกน8 อยางไรกตามแนวคดดงกลาวขาดพฒนาเชงวชาการทตอเนองในเชงนตศาสตร

ในป พ.ศ. 2429 พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวไดพระราชทานพระบรมราชานญาตใหบรษทเดนมารค สรางทางรถไฟเอกชนสายแรกขนในประเทศไทยระหวางกรงเทพมหานคร กบ สมทรปราการ ตอมาในวนท 5 เดอน 2 แรมหนงค า ปชวด สมฤทธศกศกราช 1250 ไดมการท าสญญาระหวางผแทนพระองคผอนญาตฝายหนงกบนายโยวากม แครซ และนายยม ทเขาหนสวนเปนคอมปะนขดคลอง เปนผรบอนญาตอกฝายหนง ตอมากไดมการพระราชทานพระบรมราชานญาตใหพระยานาพพธภาษ (ชน) ซงไดรบอ านาจแทนคอมปะนขดคลองและหลงจากนนกไดมการพระราชทานพระบรมราชานญาตใหคอมปะนขดคลองและคนาสยาม

การพระราชทานพระบรมราชานญาตใหแกเอกชนเขาด าเนนกจการงานบางประเภททเกยวกบสาธารณปโภคและสาธารณปการนถอเปนลกษณะของการใหสมปทาน ซงการใหสมปทานในยคนยงไมมกฎหมายในการควบคมสมปทานแตอยางใด9

ตอมาในสมยรชการท 6 ไดมการประกาศใชพระราชบญญตจดวางรางรถไฟและทางหลวง พระพทธศกราช 2464 ขน โดยมวตถประสงคทจะใหเปนพระราชบญญตทรวบรวมกฎหมายและขอบงคบตางๆ เกยวกบการจดวางรางรถไฟแผนดน รถไฟราษฎรและทางหลวงเขาไวเปนหมวดหมและในภาค 2 วาดวย การรถไฟราษฎร มาตรา 95 ไดบญญตหามสรางรถไฟราษฎรขนในพระราชอาณาจกรเวนแตจะไดมพระบรมราชานญาตเปนพเศษ ในพระราชบญญตดงกลาวไดมขอก าหนดเกยวกบเอกสทธของรฐบาลทส าคญไวหลายประการ อาท รฐบาลมอ านาจเขาปกครองยดถอรถไฟสายใดกอนสนก าหนดไดแตตองเปนไปตามหนงสอพระราชทานพระบรมราชานญาต ส าหรบในกรณทไมไดก าหนดไวในหนงสอพระบรมราชานญาต รฐบาลมอ านาจยดถอปกครองไดภายหลงวนทไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตแลว 20 ป และเมอเขาถอปกครองแลว รฐบาลสามารถยดถอปกครองบรรดาสงปลกสราง รถ เครองจกร พสดและวตถอยางอนไดอกดวย (แตอยางไรกตามในสวนทดนนน รฐบาลจะตองคดเงนคาท าขวญให แตไมเกนราคาทผรบพระราชทานพระบรมราชานญาตไดซอไว) หรอการทรฐบาลโดยกรมรถไฟแผนดนมอ านาจในการก ากบตรวจตราดแล ไมวาจะเปนการเขาตรวจตราทางรถไฟ ทดน สงปลกสราง เครองจกรของผรบอนญาต เปนตน นอกจากนในพระราชบญญตดงกลาวยงไดก าหนดเงอนไข หนาท และขอจ ากดสทธของเอกชนผรบ

8 เสนห จามรก และคณะ, ปาชมชนในประเทศไทย: แนวทางการพฒนาปาฝนเขตรอนกบภาพรวมของปาชมชนในประเทศไทย, เลม 1 พมพครงท 2, (กรงเทพมหานคร : สถาบนชมชนทองถนพฒนา, 2536), น. 90 – 91. 9 สรพงศ กลนประชา, เพงอาง, น. 110

15

ไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตบางประการ เชน ในการจดการเพอด าเนนกจการรถไฟ ซงไดแก การจดซอทดน การกอสราง การบ ารง วธจดการ ผรบพระราชทานพระบรมราชานญาตจะไมไดรบสทธพเศษแตอยางใด เนองจากกฎหมายไดก าหนดหามมใหลงมอท าการกอสรางหรอท ากจการอยางหนงอยางใดกอนทไดรบหนงสอพระราชทานพระบรมราชานญาตในสวนทเกยวกบเรองเชนนกอน โดยในการจดหาทดนนน ถาเปนทดนหรออสงหารมทรพยของเอกชน จะตองรองขอมาทางกรมรถไฟแผนดน ใหชวยจดหาซอตามขอบงคบวาดวยการจดหาซอทดนเพอสรางทางรถไฟนน โดยผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตจะตองเปนผเสยคาใชจายและทดนหรออสงหารมทรพยอยางอนจะตกมาเปนของผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตตอเมอผเปนเจาของทรพยนนไดจดการโอนกรรมสทธใหแกผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตโดยถกตองตามวธทกฎหมายก าหนด แตถาเปนกรณของทดนหรออสงหารมทรพยอยางอนทเปนของหลวงหรอทหวงหามใหถอวาผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตเปนผเชาทหลวงตลอดระยะเวลาทไดรบพระราชทานพระบรม ราชานญาตโดยตองเสยคาเชาตามทก าหนดไวในหนงสอพระบรมราชานญาต แมผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตจะไดซอหรอเชาทดนแหงใดกตาม แตผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตจะไมไดสทธอยางหนงอยางใดในแร โลหะธาตหรอปาไมซงมอยในทดนหรอใตพนดน หรอการทผไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตจะตองมหนาทตองยนบญชแสดงยอดรายรบและรายจาย ทกประการตอสภากรรมการรถไฟทกๆ ครงป เปนตน10 ตอมามการตราพระราชบญญตจดตงการรถไฟแหงประเทศไทย พ.ศ. 2494 และไมมการใหสมปทานแกเอกชนท ารถไฟราษฎรอก จนกระทง ในป 2533 จงไดมโครงการใหเอกชนรบสมปทานระบบการขนสงทางรถไฟและถนนยกระดบในกรงเทพมหานครหรอทเรยกวาโครงการโฮปเวลล แตเปนการใหสมปทานโดยรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ตอมาในสมยรชกาลท 7 กอนการเปลยนแปลงการปกครองไดมการออกพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พทธศกราช 2471 เพอคมครองรกษาผลประโยชนของพสกนกรใหเปนทเรยบรอยสบไป โดยไดนยามกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคไวซงไดแก การรถไฟ การรถราง การขดคลอง การเดนอากาศ การประปา การชลประทาน การโรงไฟฟา และบรรดากจการอนอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชนซงจะไดออกพระราชกฤษฎการะบไวตามยคตามคราวไป โดยพระราชบญญตฉบบนไดหามมใหผใดประกอบกจการอนประทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน เวนแตไดรบพระราชทานพระบรมราชานญาตหรอสมปทาน รฐบาลจะก าหนดเงอนไขใดๆ กตามทเหนวาจ าเปนเพอความปลอดภยหรอความผาสกแหงสาธารณชนลงไวดวยกได พระราชบญญตฉบบนเปน

10 สรพงศ กลนประชา, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 111.

16

กฎหมายทออกมาเ พอควบคมกจการคาขายทระบไว เปนการทว ไป ในป พ.ศ. 2473 ไดมพระราชบญญตออกมาอกฉบบคอพระราชบญญตทางหลวงท ไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 มวตถประสงคเพอควบคมการสรางและบ ารงรกษาทางหลวงในราชอาณาจกรโดยเอกชน จะเหนไดวา ตงแตสมยสมบรณาญาสทธราช การมอบหมายใหเอกชนเขามามสวนรวมในการจดท าบรการสาธารณะไดอยภายใตการควบคมของรฐไดเกดขนแลว ซงถอวาการใหเอกชนเขามาด าเนนการดงกลาวภายใตการก ากบดแลของรฐเปนตนก าเนดของขอความคดในเรองเกยวกบสญญาทางปกครองของไทยและไดมความพยายามทจะจดท ากฎหมายในเรองน ใหเปนระบบแตกยงไมประสบความส าเรจ11

อยางไรกตาม ในชวงระยะเวลาภายหลงการเปลยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 เปนตนมาไดมนกกฎหมายไทยสวนหนงทส าเรจการศกษาวชากฎหมายมหาชนมาจากประเทศในภาคพนยโรปไดท าการสอนและเผยแพรแนวคดเกยวกบกฎหมายมหาชนโดยเฉพาะอยางยงตามแนวทางของประเทศฝรงเศส แตแนวคดเกยวกบกฎหมายปกครองฝรงเศสนนสวนใหญกยงเปนเรองในการเรยนการสอนในมหาวทยาลยเทานน นกกฎหมายไทยสายปฏบตสวนใหญกยงคงคนเคยกบกฎหมายแพงและพาณชยอยเทานน แตในระหวางนมพฒนาการทนาสนใจคอไดมความพยายามจดตงศาลปกครองขนในประเทศไทยโดยรฐบาลของนายปรด พนมยงค ซงมการเสนอใหตราพระราชบญญตวาดวยคณะกรรมการกฤษฎกา พทธศกราช 2476 จดตงคณะกรรมการกฤษฎกาขน โดยใหมหนาทในการจดท ารางกฎหมายและใหค าปรกษาทางกฎหมายแกรฐบาล กบใหมอ านาจหนาทในการพจารณาพพากษาคดปกครองตามทกฎหมายใหอยในอ านาจของคณะกรรมการกฤษฎกา แตกไมมการตรากฎหมายใหอ านาจในสวนน

ภายหลงการเปลยนแปลงการปกครองพ.ศ. 2475 การใหสมปทานแกเอกชนในการจดท ากจการทมลกษณะเปนการสาธารณปโภคยงคงตองด าเนนการตามพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พ.ศ. 2471 ซงเปนกฎหมาย ทวางหลกเกณฑเปนการทวไป แตกมกฎหมายเฉพาะทออกมาควบคมกจการบรการสาธารณะคอพระราชบญญตชลประทานราษฎร พทธศกราช 2482 ซงเปนกฎหมายเฉพาะทออกมาควบคมการใหสมปทานแกเอกชนเรองการชลประทานเพอการคา โดยก าหนดใหเอกชนทมความประสงคทจะไดรบสมปทานในการด าเนนกจการชลประทานเพอการคาใหยนขอสมปทานตอกระทรวงเกษตรธการ ไมตองขอพระบรมราชานญาตดงเชนสมยกอนการเปลยนแปลงการปกครอง แตกฎหมายนไมไดใหเอกสทธแกฝายปกครองผใหสมปทานในการเลกสญญาเพอประโยชนมหาชน แตใหอ านาจศาลในการ

11 บบผา อครพมาน, สญญาทางปกครอง : แนวคดและหลกกฎหมายของฝรงเศสและของไทย, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2545), น. 86.

17

สงบงคบผฝาฝนพระราชบญญตใหรอถอน หรอแกไขเปลยนแปลงส งทไดท าไปแลว อยางไรกตาม กจการสาธารณปโภคบางอยาง เชน การเดนอากาศ กรมการบนพาณชยไดอนญาตแกผประกอบการในรปของ “การอนญาต” ไมไดใหในรปของ “สมปทาน” ซงเปนการปฏบตตามกฎหมายวาดวยการเดนอากาศ12

ดงนน ในปจจบนสญญาเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะจงอาจแยกเปน 2 ลกษณะ คอ 1) การท าบรการสาธารณะโดยมกฎหมายก าหนดไว เปนกรณทมกฎหมายเฉพาะก าหนดใหการจดท าบรการสาธารณะเปนอ านาจหนาทขององคกรหนงองคกรใดโดยตรง เชน พระราชบญญตการไฟฟานครหลวง พ.ศ. 2501 ใหอ านาจการไฟฟานครหลวงด าเนนการผลตพลงงานไฟฟา และด าเนนธรกจเกยวกบพลงงานไฟฟา พระราชบญญตการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 ใหอ านาจการไฟฟาฝายผลตแหงประเทศไทยมอ านาจด าเนนกจการการบรการสาธารณะเกยวกบเรองการไฟฟาอยางกวางขวางภายในขอบวตถประสงค นอกจากมอ านาจด าเนนการเองแลวยงมอ านาจในการใหความเหนชอบแกเอกชนทจะสรางโรงไฟฟาเพอผลตและจ าหนายกระแสไฟฟาอกดวย13 2) กรณโดยความเหนชอบของฝายปกครอง ผประสงคจะด าเนนการบรการสาธารณะจะตองยนค าขอสมปทานจากรฐ ซงหากฝายปกครองทมอ านาจหนาทในกจการนนเหนชอบกจะเขาท าสญญากน โดยผลของสญญาสมปทานจะเปนไปตามประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ลงวนท 26 มกราคม พ.ศ. 2515 ซงประกาศของคณะปฏวตฉบบนไดยกเลกพระราชบญญตควบคมกจการคาขายอนกระทบถงความปลอดภยหรอผาสกแหงสาธารณชน พ.ศ. 2471 ประกาศคณะปฎวตฉบบนไดมการแยกประเภทของกจการทจะตองไดรบอนญาตและกจการทตองไดรบสมปทานจากรฐ อยทลกษณะของการผกขาดกจการ หากไมมการผกขาดกอยในรปของการอนญาต ผทมคณสมบตครบตามทกฎหมายก าหนดไวกมสทธของอนญาตได เชน การประกนภย การคลงสนคา การออมสน เครดตฟองซเอร หากมลกษณะในเชงผกขาดหรอกจการสาธารณปโภคกจะอยในรปของสมปทาน เชน การรถไฟ การรถราง การขดคลอง การเดนอากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟา การผลตหรอการจ าหนายกาซโดยระบบเสนทอไปยงอาคารตางๆ และกจการอนทจะก าหนดไวในพระราชกฤษฎกา เชน กจการทาเรอ เปนตน

แตอยางไรกตาม แมวาประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 จะก าหนดประเภทของกจการทจะตองไดรบอนญาตหรอสมปทานกอนจงจะกระท าไดกตาม แตกมขอยกเวนตามขอ 6 แหงประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 ซงบญญตวา “ในกรณทมกฎหมายเฉพาะวาดวยกจการตามทระบ

12 สรพงศ กลนประชา, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 115 - 116. 13 นอกจากนยงมพระราชบญญต การไฟฟาสวนภมภาค พ.ศ. 2503 พระราชบญญตการประปานครหลวง พ.ศ. 2510 พระราชบญญตการประปาภมภาค พ.ศ. 2522 เปนตน

18

ไวในขอ 3 การประกอบกจการดงกลาวใหเปนไปตามกฎหมายวาดวยกจการนน” เชน การรถไฟ ตามพระราชบญญตการรถไฟแหงประเทศไทย พ.ศ. 2494 การไฟฟาตามพระราชบญญตการไฟฟานครหลวง พ.ศ. 2501 พระราชบญญตการไฟฟาสวนภมภาค พ.ศ. 2503 พระราชบญญตการไฟฟาฝายผลต แหงประเทศไทย พ.ศ. 2511 การประปาตามพระราชบญญตการประปานครหลวง พ.ศ. 2510 และพระราชบญญตการประปาสวนภมภาค พ.ศ. 2522 เปนตน

ดงนน การประกอบกจการประปาหรอการประกอบกจการการไฟฟาจะมพระราชบญญตการไฟฟานครหลวงหรอพระราชบญญตการประปานครหลวง ก าหนดใหรฐวสาหกจสามารถท ากจการประเภทนไดตามกฎหมายอยแลว โดยไมตองมาขออนญาตตามประกาศของ คณะปฏวตฉบบท 58 อก แตถาเอกชนมความประสงคจะด าเนนกจการประปาทเปนการใหบรการแกประชาชนทวไปกตองขอสมปทานตามประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 หรอขออนญาตจากรฐมนตร ทเกยวของตามประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 กอน

มขอสงเกตวา แมประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 จะก าหนดวา การประกอบกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคจะตองขออนญาตหรอขอสมปทานแตกเปนการวางหลกเกณฑกวางๆ ไวเทานน สวนในเรองของรายละเอยดเชนแนวทางในการคดเลอกคสญญารวมทงอ านาจในการพจารณาในประกาศคณะปฏวตนมไดก าหนดวธปฏบตไวเลย ดงนน ในเวลาตอมาจงไดมการตรากฎหมายขนมาอกฉบบคอ พระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงเปนกฎหมายทไดก าหนดกฎเกณฑเกยวกบวธการท าสญญาของภาครฐและเอกชนในกรณทเปนโครงการขนาดใหญมเงนลงทนคอมมลคาตงแตหนงพนลานบาทขนไป สวนโครงการทมมลคานอยกวานนกใหด าเนนการตามระเบยบพสดส านกนายกรฐมนตรซงเปนระเบยบทก าหนดกฎเกณฑการท าสญญาของรฐกบเอกชนทกประเภท แตระเบยบดงกลาวจะไมใชบงคบ แกราชการสวนทองถนซงมระเบยบของตนเองแยกตางหาก เชนระเบยบกระทรวงมหาดไทยวาดวยการพสดของหนวยการบรหารราชการสวนทองถน พ.ศ. 2535 และไมใชบงคบกบรฐวสาหกจตางๆ ทมระเบยบของตนเองโดยเฉพาะ นอกจากน ยงมระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสดดวย วธอเลกทรอนกส พ.ศ. 2549 ซงใชกบการจดซอจดจางของหนวยงานดวยวธอเลกทรอนกส

โดยสรป อาจกลาวไดวาระบบสญญาสมปทานดงกลาวถอเปนตนก าเนดของแนวคดเรองสญญาทางปกครองในประเทศไทย เพราะในสญญาสมปทานมลกษณะพเศษทแสดงถงความเปนเอกเทศทแตกตางจากสญญาทางแพงธรรมดา เชน การมขอก าหนดในสญญาทใหอ านาจ แกรฐในการแกไขหรอยกเลกสญญาไดหากเหนวาเปนประโยชนแกแผนดน อนเปนการแสดงใหเหนหลกเรองการคมครองประโยชนสาธารณะและรฐมอ านาจเหนอเอกชน เปนตน แตอยางไรกตาม เนองจากทผานมาระบบศาลไทยเปนระบบศาลเดยว คดทกประเภทรวมทงคดทเกยวของกบสญญาหรอสมปทานในภาครฐจงอยในอ านาจพจารณาของศาลยตธรรมมาโดยตลอดและศาลยตธรรมกน า

19

หลกกฎหมายเอกชนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาบงคบใช ซงสงผลตอพฒนาการของระบบกฎหมายมหาชนในประเทศไทยรวมทงสงผลกระทบตอพฒนาการของระบบสญญาทางปกครองทมภาพไมชดเจน

ในชวงทสอง คอ ในป 2540 ประเทศไทยไดมการประกาศใชรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 ซงรฐธรรมนญฉบบนไดเปลยนแปลงระบบศาลของประเทศไทยใหเปนระบบศาลค โดยมการจดตงศาลปกครองทเปนอสระแยกจากศาลยตธรรม ศาลปกครองประกอบดวยศาลปกครองสงสดและศาลปกครองชนตน โดยใหศาลปกครองมอ านาจพจารณาพพากษาคดทเปนขอพพาทระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของรฐกบเอกชน หรอระหวางหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐทอยในบงคบบญชาหรอในก ากบดแลของรฐดวยกน ซงเปนขอพพาทเนองมาจากการกระท าหรอการละเวนการกระท าทหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐนนตองปฏบตตามกฎหมายหรอเนองมาจากการกระท าหรอการละเวนกระท าทหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน หรอราชการสวนทองถน หรอเจาหนาทของรฐนนตองรบผดชอบในการปฏบตหนาทตามกฎหมาย จากผลของการจดตงศาลปกครอง ตอมาจงมการตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และไดมการบญญตใหศาลปกครองมอ านาจในการวนจฉยคดเกยวกบสญญาทางปกครองดวย ท าใหมการพฒนาแนวคดเกยวกบกฎหมายปกครองของไทยเปนไปอยางกาวกระโดด พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 นนบเปนกฎหมายลายลกษณอกษรทไดบญญตค านยามของ “สญญาทางปกครอง”ไวในมาตรา 3 เปนครงแรก โดยนยามศพยสญญาทางปกครองดงกลาวไดรบอทธพลจากสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายปกครองฝรงเศส14 แตมขอสงเกตวา พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ก าหนดเพยงความหมายของค าวาสญญาทางปกครองไว แตไมมลายละเอยดเกยวกบสญญาทางปกครองเรองอนเลย ทงยงบญญตความหมายของสญญาทางปกครองโดยใหความหมายทกวางโดยบญญตวา “สญญาทางปกครองหมายความรวมถง..” ดงนน สญญาทางปกครองของประเทศไทยจงมความหมายกวาง โดยผบญญตกฎหมายตองการใหศาลปกครองไปพฒนาความหมายของสญญาทางปกครองตอไปในอนาคตใหเหมาะสมกบบรบทของประเทศไทย

14 โภคน พลกล, ค าอธบายเกยวกบสญญาทางปกครอง, เอกสารประกอบการพจารณาเรองสญญาทางปกครองของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสด, 18 กนยายน 2544, น. 4.

20

2.2 ลกษณะของสญญาทางปกครอง

ดงทกลาวมาแลววาในการด าเนนกจกรรมของฝายปกครองนนฝายปกครองมเครองมอหลายประเภททใชในการด าเนนกจการ โดยอาจเปนการใชอ านาจฝายเดยวบงคบใชเปนการทวไปเชนการออกกฎหรอการออกค าสงทางปกครองซงเปนการก าหนดมาตรการเฉพาะรายใชบงคบกบบคคลใดบคคลหนงกได อยางไรกตาม นอกจากฝายปกครองจะใชอ านาจฝายเดยว ฝายปกครองยงอาจใชวธการท า “สญญา” ซงเปนวธการทอยบนพนฐานของการตกลงยนยอมกน ซงสญญาทฝายปกครองท ากบเอกชนนนอาจเปนสญญาทอยภายใตระบบกฎหมายมหาชน หรออาจเปนสญญาทอยภายใตระบบกฎหมายเอกชนกได

อยางไรกด สญญาทฝายปกครองท าขนโดยประสงคใหอยภายใตระบบกฎหมายเอกชนกจะมแนวคดทส าคญคอ หลกความเทาเทยมกนของคสญญา ซงตามหลกการนฝายปกครองกถอวามความเทาเทยมกบฝายเอกชน ดงนน ระบบกฎหมายทน ามาใชกคอกฎหมายเอกชน โดยเฉพาะบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย สวนสญญาทฝายปกครองท าอกประเภทซงโดยสวนใหญมความเกยวของกบประโยชนมหาชน ( Intérêt public) ซงความสมพนธของฝายปกครองกบคสญญาเอกชนจะไมอยบนหลกความเทาเทยมกนของคสญญาจงตองน าหลกกฎหมายปกครองมาใช เรยกสญญาประเภทนวา สญญาทางปกครอง (contrats administratifs)

ในประเทศทมการแบงแยกประเภทกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนออกจากกนซงเปนประเทศทอยในกลมหรอระบบกฎหมาย Civil law มความจ าเปนตองมการพจารณาแบงแยกใหไดวาสญญาทฝายปกครองท าขนนนเปนสญญาในระบบกฎหมายมหาชน (สญญาทางปกครอง) หรอเปนสญญาทอย ในระบบกฎหมายเอกชน (สญญาทางแพงของฝายปกครอง ( contrat privé de l’ administration) ความจ าเปนดงกลาวมความส าคญตอการใชกฎหมายสารบญญตและกฎหมายวธสบญญต ทงในแงกฎหมายสารบญญต การตกลงเขาท าสญญาทางปกครองของฝายปกครองยอมตองอยภายใตหลกกฎหมายปกครอง เชน หลกการกระท าของฝายปกครองตองชอบดวยกฎหมาย นอกจากนสญญาทางปกครองเปนสญญาทท าขนเพอจดมงหมายใหการด าเนนกจกรรมทางปกครองซงมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะ ฝายปกครองจงอาจจะไดรบสทธบางประการซงไมมในกฎหมายเอกชน เชน สทธบอกเลกสญญาสญญาฝายเดยวในกรณจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะ สทธในการแกไขสญญาฝายเดยว ในแงกฎหมายวธสบญญตโดยเฉพาะการฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองจะตองฟองตอศาลปกครอง สวนคดทเกดขนตามสญญาทางแพงจะตองฟองรองตอศาลยตธรรม แตอยางไรกตาม สญญาทางปกครองของประเทศดงกลาว กมไดมรายละเอยด ทเหมอนกนนกสญญาทถอวาเปนสญญาทางปกครองในฝรงเศสอาจไมใชสญญาทางปกครองของ

21

เยอรมนกได ดงนน จงจ าเปนตองศกษาลกษณะและประเภทของสญญาทางปกครองในแตละประเทศเพอความเขาใจ

2.2.1 ลกษณะของสญญาทางปกครองฝรงเศส สญญาทางปกครองถอเปนสวนหนงของระบบกฎหมายปกครองฝรงเศสมววฒนาการดานความคดมาเปนเวลายาวนาน แตอยางไรกตาม ความหมายของสญญาทางปกครองนนไมไดมการนยามไวเปนการทวไปในกฎหมายฉบบใดฉบบหนงโดยเฉพาะ แนวคดของสญญาทางปกครองเปนผลมาจากค าพพากษาของสภาแหงรฐ (conseil d’Etat) ทไดวางหลกการพจารณาวาสญญาใดเปนสญญาทางปกครองหรอไมนน ไมอาจพจารณาจากดานของรปแบบ สญญาทางปกครองไมมรปแบบเฉพาะตวทเปนเอกลกษณของสญญาทางปกครอง แตสญญาทางปกครองของระบบกฎหมายฝรงเศสเนนความไมเทาเทยมกนของคสญญาเปนส าคญ15 สญญาบางประเภทอาจจะมกฎหมายบญญตไวอยางชดแจงวา เปนสญญาทอยในอ านาจของศาลปกครองในกรณเชนน ยอมท าใหกฎหมายทจะบงคบใชกบสญญาดงกลาวเปนกฎหมายปกครอง และถอวาสญญานนเปนสญญาทางปกครองประเภทหนงซงเราเรยกสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมาย (les contrats administratifs par détermination de la loi) ซ ง ไดแกสญญาเก ยวกบงานโยธาสาธารณะ (marchés de travaux publics) ซงฝายปกครองวาจางใหเอกชนด าเนนการกอสรางสาธารณะสมบตของแผนดนทเปนอสงหารมทรพย และสญญาขายอสงหารมทรพยของรฐ (venter d’ immeubles de l’Etat) ตามรฐบญญต ลงวนท 28 pluviôse an VIII สญญาเขาครอบครองเชนใหเชาหรอใหใชประโยชนทดนสาธารณสมบต (contrats comportant occupation du domaine public) ตามรฐกฤษฎกาซงมฐานะเทยบเทารฐบญญต (décret-loi) ลงวนท 17 มถนายน ค.ศ. 1938 แกไขเพมเตมโดยประมวลกฎหมายวาดวยทดนของรฐ มาตรา 84 สญญาขายอสงหารมทรพยของรฐ (Ventes d’ immenbles de l’ Etat) สญญากยมเงนโดยรฐ (Emprents pubblics de l’ Etat) รวมทงสญญาจดซอจดจางซงถกก าหนดโดยประมวลกฎหมายวาดวยพสด (Code des marchés publics) ดวย16 นอกเหนอจากสญญาทางปกครองทก าหนดโดยกฎหมายแลวสญญาทางปกครองของฝรงเศสยงเกดขนโดยค าพพากษาซงก าหนดใหสญญาใดสญญาหนงเปนสญญาทาง

15 Laurent Richer, Droit des contrats administratives, 3 (Paris : L.G.D.J., 2002), p.9. 16 ส านกงานศาลปกครอง, หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง), 2547, น. 72 - 73.

22

ปกครองโดยสภาพของสญญานนเอง (contrats administratifs par nature) ซงศาลปกครองโดยสภาแหงรฐไดพเคราะหถงสภาพ (la nature) และเนอหาของสญญาแลวเหนวาสญญานนเกยวพนโดยตรงกบประโยชนสาธารณะจงถอเปนสญญาทางปกครองโดยสภาพ ซงจากแนวค าพพากษาสญญาทางปกครองมอยกบองคประกอบส าคญ 3 ประการคอ17 (1) คสญญา สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองกตอเมอมคสญญาอยางนอยฝายหนงเปนนตบคคลทางกฎหมายมหาชน (personne morale du droit public) เชน รฐ องคกรปกครองสวนทองถน เชน เทศบาล รวมถงองคกรมหาชน (établissements publics) ในกรณทสญญาใดกระท าขนโดยคสญญาเอกชนดวยกนเองโดยหลกแลวสญญาดงกลาวยอมไมใชสญญาทางปกครอง ซงสภาแหงรฐกยนยนหลกดงกลาวตามทไดมค าพพากษาไวในกรณของขอตกลงระหวางสหภาพแพทย (Syndicats médicaux) กบส านกงานประกนสงคม ( les caisses de sécurité sociale) ซงเปนนตบคคลตามกฎหมายแพงทงค (ค าพพากษาลงวนท 13 ธนวาคม ค.ศ. 1963 ในคด Syndicats des praticiens de l’art dentaire du département du Nord) และศาลชขาดเขตอ านาจศาลยนยนตามค าพพากษาดงกลาว

ตอมา ไดเกดขอยกเวนทส าคญขนโดยถอวาสญญาทท าขนระหวางเอกชนอาจเปนสญญาทางปกครองได หากเอกชนฝายหนงท าเพอประโยชนแหงนตบคคลมหาชน เชนเรองเกยวกบสญญาจางผรบเหมาเอกชนโดยมบรษทเอกชนซงไดรบมอบหมายใหด าเนนการกอสราง สงสาธารณปโภคการเปนผวาจาง ถอวาเปนสญญาทางปกครองประเภทสญญากอสรางงานโยธาสาธารณะ (les marchés de travaux publics) ตามค าวนจฉยของศาลชขาดเขตอ านาจศาล ลงวนท 8 กรกฎาคม ค.ศ. 1963 ในคด Entreprise peyrot ซงศาลชขาดเขตอ านาจไดวางหลกวา การสรางทางหลวงมลกษณะเปนงานโยธาสาธารณะและเปนภารกจของรฐโดยสภาพ ซงตามจารตประเพณการด าเนนการดงกลาวรฐจะจดท าเอง ดงนน สญญาทผรบสมปทานท ากบเอกชนเพอวตถประสงคในการสรางทางดวนโดยผรบสมปทานท าสญญาในนามหรอเพอประโยชนของรฐ (au nom et pour le compte de l’ Etat) สญญานจงมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง และค าพพากษาของสภาแหงรฐลงวนท 24 เมษายน ค.ศ. 1968 ส าหรบการกอสรางอโมงคตดถนน Mont - Blanc

ในระยะแรกแนวค าพพากษาเกยวกบขอยกเวนนมลกษณะเครงครดถอจ ากดเฉพาะกรณกอสรางถนนเทานน แตตอมาไดขยายไปถงสญญาท เกยวกบการกอสราง สงสาธารณปการอนดวย เชน ในงานเกยวกบการผงเมอง เปนตน ทงนโดยอาศยทฤษฎตวแทนโดยปรยาย (mamdate tacité) ซงเปนกรณทบรษทเอกชนซงไดรบมอบหมายใหด าเนนการกอสรางสงสาธารณปโภคเปนผท าสญญากบเอกชนอกฝายหนงโดยถอวาบรษทเอกชนดงกลาวเปนตวแทนของ

17 เพงอาง, น.73

23

ฝายปกครองและกระท าในนามของฝายปกครอง ดงนน สญญาทท าขนเปนสญญาทางปกครอง (ค าพพากษาของสภาแหงรฐลงวนท 30 พฤษภาคม ค.ศ. 1975 ในคด Société d’ équipement de la région Montpelliéraine และค าวนจฉยของศาลชขาดเขตอ านาจศาลลงวนท 7 กรกฎาคม ค.ศ.1975 ในคด Commune d’ Agde)

ในกรณทเปนสญญาระหวางนตบคคลมหาชนดวยกน โดยหลกแลวสญญาดงกลาวยอมเปนสญญาทางปกครอง เวนแตเปนกรณทสญญาดงกลาวมผลเปนเพยงการกอ นตสมพนธทางแพงระหวางคสญญาเทานน (ค าวนจฉยศาลชขาดเขตอ านาจศาลลงวนท 21 มนาคม ค.ศ. 1983 กรณ U.A.P.)

ในกรณทคสญญาฝายหนงเปนนตบคคลมหาชนและคสญญาอกฝายหนงเปนเอกชน สญญานนจะเปนสญญาทางปกครองจะเปนตองมเงอนไขอยางอนประกอบดวย เงอนไขเกยวกบคสญญาแมจะเปนเงอนไขทจ าเปนแตกยงไมเพยงพอ นนคอจะตองพจารณาถงวตถแหงสญญาดวย

(2) วตถแหงสญญา (objet du contrat) แตสญญาทฝายปกครองท าขนมใชทกสญญาจะเปนสญญาทางปกครอง สญญาทางปกครองจะตองมวตถแหงสญญาเกยวของกบการด าเนนการบรการสาธารณะ (service public) สญญาทฝายปกครองท าขนโดยหลกยอมมความเกยวของกบบรการสาธารณะบางไมมากกนอย แตสภาแหงรฐถอวาสญญาทจะเปนสญญาทางปกครองจะตองมวตถแหงสญญา (objet du contrat) เปนการด าเนนบรการสาธารณะโดยตรง กลาวคอ หนทคสญญาตองช าระหนตอบแทนกนเปนการด าเนนบรการสาธารณะในตวเอง18

(3) หลกเกณฑเกยวกบขอก าหนดพเศษทปกตแลวไมคอยพบในสญญาทางแพง (la clause exorbitant du droit commun) เปนลกษณะของสญญาทางปกครองทเกดจากแนว ค าวนจฉยของสภาแหงรฐและศาลชขาดเขตอ านาจศาล (Tribunal des conflits) แตเปนการยากทจะใหค านยาม “ขอก าหนดทมลกษณะพเศษทปกตไมพบในสญญาทางแพง” แตขอก าหนดดงกลาวจะเกยวกบขอก าหนดในสญญาทมวตถประสงคเพอใหเอกสทธ (prérogative) แกฝายปกครองเหนอคสญญาเอกชน หรอหมายถงขอสญญาทก าหนดสทธและหนาท ซงโดยลกษณะของหนาทนนไมอาจน ามาก าหนดไวในสญญาทางแพงไดเพราะจะท าใหสญญานนไมชอบดวยกฎหมาย เชน ใหอ านาจของฝายปกครองทจะปรบปรงเปลยนแปลงไดแตเพยงฝายเดยว หรออ านาจในการก ากบดแลกจการทให

18 บวรศกด อวรรณโณ, “สญญาทางปกครองฝรงเศส”, วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 5, น. 84, (2529).

24

สมปทานหรอคสญญาเปนตน19 นอกเหนอไปจากกรณขางตนแลวแมวาจะเปนกรณทเกยวกบบรการสาธารณะสญญาหนงสญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองกตอเมอคสญญาทงสองฝายไดแสดงเจตนา ทจะไมอยภายใตบงคบของกฎหมายแพงดวยการก าหนดขอความในสญญาในลกษณะทเปนขอยกเวนกฎหมายแพงเปนสงทบงบอกวาสญญานนเปนสญญาทางปกครอง (ค าวนจฉยสภาแหงรฐ ลงวนท 10 พฤษภาคม ค .ศ. 1963 คด Société la Prospérité Fermiére) การทสญญามขอก าหนดพเศษแตกตางจากขอสญญาทางแพงถกศาลพจารณาวาเปนสญญาทางปกครองนน ตงอยบนฐานความคด 2 ฐานคอ ประการแรก การก าหนดขอสญญาดงกลาวเปนเสรภาพในการแสดงเจตนาของคสญญาทจะใหสญญาทท าขนเปนสญญาทางปกครอง และใชบงคบตามกฎหมายมหาชน ประการทสอง ขอก าหนดทไมคอยพบในกฎหมายแพงนน กอใหเกดสญญาทางปกครองโดยธรรมชาต เพราะขอสญญาเหลาน เราจะไมพบในสญญาทางแพงธรรมดา จงตองน าระบบกฎหมายปกครองมาบงคบใช

ตวอยางขอก าหนดพเศษทปกตไมคอยพบในสญญาทางแพง20 เชน (3.1) เปนขอก าหนดทมกเกยวของกบอภสทธของฝายปกครอง

(Prérogative) ซงอภสทธดงกลาวท าใหฝายปกครองคสญญามสถานะเหนอคสญญาอกฝาย ซงแตกตางจากสญญาทางแพงทถอวาคสญญามสถานะทเทาเทยมกน ขอสญญาเหลานมกก าหนดใหฝายปกครองมอ านาจแกไขเปลยนแปลง หรอเพมเตมหนาทของคสญญาไดฝายเดยวในระหวางการปฏบตตามสญญา โดยใหฝายปกครองกระท าในรปของนตกรรมฝายเดยว ซงฝายปกครองอาจใชวธการใดๆ เพอใหการด าเนนการเปนไปดวยด ในกรณคสญญาไมอาจปฏบตตามสญญาหรอเหตอนๆ เชน ฝายปกครองอาจเขาด าเนนการบรการสาธารณะแทน ถงแมจะไมมขอสญญาก าหนดไวโดยชดแจงถงอภสทธของฝายปกครอง แตขอก าหนดทฝายปกครองมสทธในการยกเลก หรอเพกถอนสญญา หรอเวนคนสญญาในกรณคสญญาฝายเอกชนไมท าตามหนาททก าหนดไว กถอเปนอภสทธประเภทหนงของฝายปกครอง แตในกรณเหลาน บางครงกเปนขอก าหนดในสญญาทางแพงดวยโดยไมท าใหสญญาทางแพงนนไมชอบดวยกฎหมาย ดงนน ขอก าหนดเหลานจะถอเปนขอก าหนดพเศษในสญญาทางปกครองกตอเมอวธการใชอ านาจเหลานมลกษณะทแตกตางจากสญญาทางแพง เชน เปนอ านาจดลพนจของฝายปกครองทจะใชหรอไมใชวธดงกลาว การใชวธการนนโดยไมมการเตอนลวงหนาใหคสญญาด าเนนการตามสญญา

19 นนทวฒน บรมานนท , สญญาทางปกครอง , พมพคร งท 3 แก ไขเ พมเตม, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2553), น. 344. 20 A. de LAUBADERE Drère, F. MODERINE, P DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, t.1, L.G.D.J., 1984, p. 214-229.

25

(3.2) เปนขอก าหนดทอางองไปถงสญญาแบบ (contrat-type) หรอเอกสารก าหนดเงอนไขของสญญาทางปกครอง (cahier des charges) หรอบทบญญตของกฎหมายทก าหนดขอสญญาทมลกษณะพเศษ

(3 .3) ขอก าหนดทมอบอ านาจมหาชนให เอกชนคสญญาเหนอบคคลภายนอก เชนในสญญาสมปทานบรการสาธารณะทใหผรบสมปทานมสทธแตผเดยวในการแสวงหาประโยชนจากบรการสาธารณะทไดรบสมปทาน หรอในสญญากอสรางงานโยธาสาธารณะ ใหสทธคสญญาเขาครอบครองอสงหารมทรพยของรฐ เปนตน

(3.4) ขอก าหนดซงตองตความตามทฤษฏกฎหมายมหาชนเทานน เชน ขอสญญาเกยวกบการด าเนนบรการสาธารณะ ซงฝายปกครองไมอาจสละอภสทธได

(3.5) ขอก าหนดซงไมคอยพบในสญญาทางแพงของเอกชน (clauses inhabituelles) ขอก าหนดทจะถอวาเปนพเศษจากขอก าหนดในสญญาทางแพงของเอกชน ตองมลกษณะคอนขางชดเจน มใชเปนเพยงขอก าหนดทไมคอยพบในสญญาทางแพงของเอกชนเทานน แตเปนขอก าหนดทเราพบไดนอยในสญญาทางแพงเพราะเปนขอก าหนดทมลกษณะขดกบหลกกฎหมายในนตสมพนธระหวางเอกชน เชน หลกความเสมอภาคของคสญญา หลกดลยภาพของภาระและผลประโยชนในการด าเนนการตามสญญา หรอหลกเสรภาพในการก าหนดขอสญญา เปนตน

มปญหาวาขอก าหนด อยางไรถงจะถอวาแตกตางไปจากทก าหนดในสญญาทางแพง ซงอาจกลาวไดวาขอก าหนดทแตกตางไปจากขอก าหนดทวไปในสญญาทางแพงกคอขอก าหนดทมลกษณะเกนเลยขอบเขตของหลกในเรองเสรภาพในการท าสญญา ซงไมอาจก าหนดไวในสญญาทกระท าขนระหวางเอกชนกบเอกชน เพราะกรณดงกลาวอาจถอวาขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน (ค าพพากษาสภาแหงรฐ ลงวนท 23 พฤษภาคม ค.ศ. 1927 ในคด Société les Afféteur réunis และค าวนจฉยของศาลชขาดเขตอ านาจ ลงวนท 16 กมภาพนธ ค.ศ. 1967 ในคด Préfet de la Seine การอางองเอกสารแนบทายซงเปนเอกสารกลางทก าหนดเงอนไขในสญญาของฝายปกครองในกรณตางๆ (cahier des clauses et conditions générales) กถอวาเปนขอก าหนดทแตกตางไปจากสญญาทางแพง(ค าพพากษาสภาแหงรฐ ลงวนท 17 พฤษภาคม ค.ศ. 1967 ในคด Roudier de la Brille)

ตอมา ศาลปกครองไดขยายหลกการในเรองนโดยพพากษาวาแมในสญญาจะไมมขอก าหนดขอหนงขอใดทแตกตางไปจากสญญาทางแพง แตจากขอเทจจรงทวาเมอพจารณาโดยรวมแลวสญญาดงกลาวอยภายใตระบบกฎหมายทแตกตางไปจากกฎหมายแพงกท าใหมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง (ค าพพากษาสภาแหงรฐ ลงวนท 19 มกราคม ค.ศ. 1973 คด Société d’ exploitation de la rivière du Sant)

26

อยางไรกตาม หลกการดงกลาวมขอยกเวนในกรณทเปนสญญาระหวางหนวยงานทางดานอตสาหกรรมและพาณชยกรรม เชน การไฟฟา เปนตน กบผใชบรการของหนวยงานดงกลาว แมจะมขอก าหนดทแตกตางไปจากสญญาทางแพงกยงถอวาเปนสญญาตามกฎหมายแพง และอยในอ านาจพจารณาของศาลยตธรรม (ค าพพากษาของศาลชขาดเขตอ านาจ ลงวนท 17 ธนวาคม ค.ศ. 1962 ในคด Dame Bertrand) ในทางต ารากฎหมายของฝรงเศสค าวา สญญาทางปกครองมความหมายกวางครอบคลมถงสญญาประเภทตางๆทมลกษณะหลากหลาย แตอาจแบงเปนประเภทหลกๆ ได 4 ประเภท21 คอ

(1) สญญาจดซอจดจางหรอสญญาพสด (Les marchés publics) เปนสญญาทฝายปกครองในระดบตางๆไมวาจะเปนรฐ องคกรปกครองทองถน หรอองคกรมหาชน มอบหมายใหเอกชนรายหนงหรอหลายรายด าเนนการจดหาพสดหรอบรการหรอจางกอสรางสงกอสรางใดๆโดยฝายปกครองเปนผจายเงนตอบแทนให ส าหรบการจดหาหรอกอสรางนน สญญาดงกลาวนมลกษณะคลายสญญาซอขายและสญญาจางตามกฎหมายแพง อยางไรกตาม ดวยเหตทการจดหาดงกลาวเปนการจดหาของฝายปกครองดวยเงนทใชจายนนเปนเงนของประชาชนผเสยภาษประกอบกบเปนวธการหลกทฝายปกครองจะตองน ามาใชเปนสวนใหญในการไดมาซงพสดเพอด าเนนกจการตามอ านาจหนาท ดงนน สญญาพสดจงมความพเศษทแตกตางไปจากสญญาทางแพงในลกษณะเดยวกน ความพเศษไดแก การทมกฎหมายก าหนดเกณฑไวเปนพเศษซงหลกเกณฑตางๆ สวนใหญรวมไวในประมวลกฎหมายวาดวยการพสด (Code des marchés publics)

นอกจากนแลว ยงมกฎหมายฉบบตางๆ ก าหนดหลกเกณฑในบางเรองไวเปนพเศษ เชน รฐบญญต (la loi) ลงวนท 31 ธนวาคม ค.ศ. 1975 วาดวยผรบสญญาชวง (lasous-traitance) รฐบญญต (la loi) ลงวนท 3 มกราคม ค.ศ. 1991 เกยวกบความโปรงใส และความถกตองของกระบวนการท าสญญา เปนตน อยางไรกตาม หลกการทส าคญๆโดยมากไดก าหนดไวในประมวลกฎหมายวาดวยการพสดทงสน

ประมวลกฎหมายวาดวยการพสดไดก าหนดค านยามของสญญาจดซอจดจางไวในมาตรา 1 วาหมายถง “สญญาทจดท าขนโดยองคกรฝายปกครองภายใตเงอนไขของประมวลกฎหมายน เพอการกอสรางอสงหารมทรพย การจดหาพสดและบรการ” ความหมายตามบทบญญตนไดรบการพฒนาใหสมบรณโดยนกวชาการและศาล ซงนยามสญญาจดซอจดจางหมายความถง สญญา

21 Laurent Richer, อางแลว เชงอรรถท 15, p. 318.

27

ซงคสญญาของฝายปกครองมหนาทจดหาหรอจดท าสงทตกลงกนไวใหแกฝายปกครองโดยจะไดรบคาจาง (ในการจดหาหรอจดท านน) จากฝายปกครองเปนคาตอบแทน22

จากบทบญญตดงกลาวสามารถจ าแนกประเภทของสญญาพสดไดดงน (1.1) สญญาทเกยวกบงานโยธาสารณะ (marchés de travaux publics)

ไดแก สญญากอสรางถนน สญญาขดคลอง สญญาสรางสะพาน สญญาสรางทางระบายน า สญญากอสรางอาคาร เปนตน

(1.2) สญญาทเกยวกบการจดหาพสด (marchés de fourniture) ไดแก สญญาทมวตถประสงคเพอสงน า สงกาซ หรอสงกระแสไฟฟา สญญาซอเครองพมพดด สญญาซอเครองมอเครองใชตางๆ ซงเปนสงหารมทรพยทกชนด เปนตน

(1.3) สญญาจดใหมบรการ (marchés de services) ไดแก สญญาทเกยวกบการขนสง เชนสญญาจางผจดใหมบรการรบสงนกเรยน สญญาขององคกรปกครองสวนทองถนทท าขนเพอใหมการจดเกบขยะหรอของเสยตางๆ สญญาทเกยวกบการบ ารงรกษาเชน สญญาใหบ ารงรกษาวสดอปกรณในส านกงานประเภทคอมพวเตอร ลฟต เปนตน

ประมวลกฎหมายวาดวยพสดไดก าหนดกฎเกณฑตางๆ เกยวกบวธการจดหาพสดแตละประเภทรวมทงเนอหาของสญญาและกจกรรมตางๆเกยวกบสญญาโดยเฉพาะอยางยงในเรองทเกยวกบการเงนซงมขอสงเกตวา ประมวลกฎหมายดงกลาวมใชเปนกฎหมายในระดบรฐบญญต (กฎหมายทตราโดยรฐสภา) หากแตเปนกฎหมายล าดบรองอนเปนอ านาจของฝายบรหารโดยประมวลกฎหมายฉบบปจจบนประกาศใชบงคบโดยรฐกฤษฎกา (décret) ท 2001-210 ลงวนท 7 มนาคม ค.ศ. 2001 และรฐกฤษฎกาท 2001-1168 ลงวนท 11 ธนวาคม 2001

ปจจบนสญญาจดซอจดจางเปนสญญาทกฎหมายก าหนดใหอยในอ านาจศาลปกครอง จงมลกษณะเปนสญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมาย

(2) สญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนกจการบรหารสาธารณะ (Les conventions de gestion déléguée de service public)

ในปจจบนกฎหมายมหาชนฝรงเศสไดยอมรบใหฝายปกครองสามารถทจะสละอ านาจมหาชน (puissance publique) บางสวนหรอเปนการชวคราวได และยงยอมรบดวยวาฝายปกครองมภาระหนาทเพมมากขนอยตลอด จงสามารถทจะหนไปหาฝายเอกชนเพอใหชวยเหลอทางดานการเงนและการลงทนไดดวยโดยอาศยการท าสญญาเปนเครองมอในการด าเนนการดงกลาว สญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนการบรการสาธารณะหมายถง สญญาทท าขนระหวางรฐ

22 ประสาท พงษสวรรณ และคณะ, สญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส, (รายงานการวจยเสนอตอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา (ฉบบแกไขเพมเตม), 2554), น. 13.

28

หรอหนวยงานของรฐกบเอกชนเพอจดท าบรการสาธารณะโดยเอกชนผไดรบมอบหมายตองรบผดชอบและเสยงภยกบการด าเนนการนนภายในระยะเวลาทก าหนดและผด าเนนการจะไดรบคาตอบแทนในรปการเกบคาธรรมเนยมจากผใชโดยตรง ซงนยามและหลกกฎหมายทใชส าหรบสญญาประเภทนไดพฒนามาจากสญญาสมปทานบรการสาธารณะและงานโยธาสาธารณะทเกดมานานแลว ในป 1993 ไดมการรวบรวมและจดหมวดหมสญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะประเภทตางๆ เขาดวยกน และออกรฐบญญต ลงวนท 29 มกราคม 1993 ใชบงคบเปนการทวไปกบสญญาประเภทนโดยเฉพาะเกยวกบการท าสญญา ซงประกอบดวย

(2.1) สญญาสมปทานบรการสาธารณะ (La concession de service public) เนองจากไมมกฎหมายลายลกษณอกษรใหความหมายไว จงมการนยามสญญาสมปทานบรการสาธารณะโดยนกวชาการ ซงสกดจากแนวค าพพากษาของศาล นยามทไดรบการยอมรบเปนการทวไปคอ สญญาสมปทานบรการสาธารณะเปนสญญาทฝายปกครองมอบใหเอกชนเปนผด าเนนกจการบรการสาธารณะโดยใหเอกชนเปนผลงทนในกจการนนเองและตองรบความเสยงภยทจะเกดขน ทงนโดยไดรบคาตอบแทนจากเงนคาธรรมเนยมทเกบจากผใชบรการโดยตรง และเมอระยะเวลาสญญาสมปทานสนสดลง ทรพยสนทผรบสมปทานไดลงทนท าไวใหตกเปนของผใหสมปทาน23

(2.2) สญญาใหด าเนนการบรการสาธารณะ (L’ affermage) ซงตางกบสญญาสมปทานอนตรงทคสญญาไมตองลงทนในการกอสรางหรอจดซออปกรณใดๆ เนองจากองคกรฝายปกครองไดมหรอท าไวแลว คสญญาไดรบสทธในการด าเนนการและตองจายคาตอบแทนใหแกฝายปกครองในลกษณะของคาธรรมเนยม (redevance) ตวอยางของสญญาในลกษณะนคอการใหบรการจายน าประปา ซงไดมการวางทอไวแลวโดยองคกรฝายปกครอง

(2.3) การจางใหเอกชนเปนผด าเนนบรการสาธารณะ (Régie intéressée) เปนสญญาซงฝายปกครองเปนผลงทนทงหมดในการจดตงหนวยงานโดยมอบใหเอกชนเปนผด าเนนการ และเอกชนดงกลาวไดรบคาตอบแทนจากฝายปกครองมใชจากผใชบรการ คาตอบแทนทจะไดรบนนจะขนอยกบผลการด าเนนการบรการสาธารณะนนดวย และเอกชนคสญญาจะถกควบคมจากฝายปกครองอยางเขมงวดแตกมอสระในการบรหารงาน เอกชนมหนาทดแลรกษาทรพยสนทไดรบมอบหมายใหบรหารจดการ และตองออกคาใชจายทตามปกตควรมในการดแลรกษาทรพยสน ถาเปนคาซอมแซมใหญรฐเปนผออกคาใชจาย สญญาประเภทนมความใกลเคยงกบ 2 ประเภทแรก แตตางกนทวธการไดรบสญญาผลตอบแทน

23 ประสาท พงษสวรรณ, อางแลว เชงอรรถท 22, น. 15.

29

(2.4) การจางผจดการบรหารงานสาธารณะแทนรฐ (Gérance) มลกษณะคลายกบ Régie intéressée แตตางกนทคาตอบแทนทจะใหแกคสญญาฝายเอกชนจะจายในลกษณะเหมาจาย ซงก าหนดเปนรายป โดยฝายปกครองเปนฝายทรบทงก าไรและขาดทน โครงการลกษณะนเอกชนจะมความเสยงนอยแตรฐอาจผลกภาระความเสยงบางประการใหเอกชน เชน ก าหนดเปาหมายของผลงาน ถาไมไดตามเปา เอกชนตองรบผดชอบ เปนตน

(3) สญญาใหเอกชนครอบครองสาธารณะสมบต (Les contrats d’occupation du domain public)

สญญาประเภทนเปนเครองมอของรฐในการแสวงหาประโยชนทางเศรษฐกจในทดนสาธารณะของหนวยงานทางปกครอง ซงไดมรฐกฤษฎกาซงมสถานะเทยบเทา รฐบญญต (décret - loi) ลงวนท 17 มถนายน ค.ศ. 1938 มาตรา 1 (ซงตอมาไดเปลยนเปนมาตรา 84 แหงประมวลกฎหมายทดนสาธารณะ (code du domaine de l’Etat) ไดก าหนดใหคดเกยวกบสญญาประเภทนอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครอง ดงนน จงอาจกลาวไดวาสญญาประเภทนเปนสญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมาย

ลกษณะของสญญาประเภทนคอการใหเอกชนเขาครอบครองทดนสาธารณะซงอาจเปนการเขาครอบครองเพอใชประโยชนในกจการทเปนประโยชนสาธารณะหรอไมกได เชน

(3.1) สญญาสมปทานการครอบครองสาธารณะสมบตทางทะเล(concessions d’occupation du domain public maritime) เ ช นสญญาส มปทาน อปกรณเครองมอสาธารณะในทาเรอ (Concession d’ outillage public dans les ports) สญญาสมปทานทาเรอเพอการกฬาหรอการหยอนใจ (Concessions de ports de plaisance) สญญาสมปทานเขอนกนน า (Concession endigage) หรอสญญาสมปทานชายหาด (Concession de plages) ไมวาจะเปนชายหาดธรรมชาตหรอชายหาดทสรางขน

(3.2) สญญาสมปทานการครอบครองสาธารณะสมบต ทางแมน า(Concession d’occupation du domain public fluvial) ซ ง ได แกสญญาสมปทาน อปกรณเครองมอสาธารณะ (Concession d’ outillage public) สญญาสมปทานการใชทดนของแมน า(Concesion de terrains fluviaux) ซงเกดจากการสรางเขอนกนน า หรอสญญาสมปทานก าลงน า (Concession de force hydraulique sur les cours d’ eau dominanx)

(3.3) สญญาสมปทานสถานบรการบนทางคมนาคมสาธารณะ (Concession de stations – service le domaine publics routier)

(3.4) สญญาสมปทานอปกรณเครองมอสาธารณะในทาอากาศยาน (Concession d’ outillage public dans les aéroports)

30

(3.5) สญญาสมปทานปดปายประกาศหรอโฆษณาบนสาธารณะสมบต (Concession d’ affichage sur le domaine public)

(3.6) สญญาสมปทานซมขายหนงสอพมพหรอดอกไมในกรงปารส (Concession de kiosques a journanx et a fleurs a Paris)

(3.7) สญญาสมปทานทจอดรถใตดน (Concession de pares publics de stationement souterrains pour automobile)

(4) สญญาจางหรอสรรหาเจาหนาทของรฐ (Les contrats de recrutement d’agent public)

ในการจางบคคลากรเขาท างานกบรฐในฐานะเจาหนาทอาจจะมสถานะเปนการจางตามสญญาไมวาจะเปนสญญาทางแพงหรอสญญาทางปกครอง ทงนเพราะประการแรก เปนงานชวคราว ประการตอมา เปนงานทตองการผทมคณสมบตเฉพาะ ซงไมอาจด าเนนวธการคดเลอกตามระบบราชการทวๆ ไปและกฎหมายทใชบงคบกบสญญาจางนมใชกฎหมายแรงงาน แตเปนกฎหมายมหาชนไดแกรฐกฤษฎกา เลขท 84 - 16 ลงวนท 17 มกราคม ค.ศ. 1986 (กรณเจาหนาทของรฐหรอหนวยงานสวนกลางทไมใชเปนหนวยงานทางอตสาหกรรมและพาณชยกรรม) รฐกฤษฎกาเลขท 88 - 145 ลงวนท 15 กมภาพนธ ค.ศ. 1986 (กรณองคกรปกครองทองถนและหนวยงานขององคกรดงกลาว) รฐกฤษฎกา เลขท 91 - 155 ลงวนท 6 กมภาพนธ ค.ศ. 1991 (กรณหนวยงานเกยวกบสาธารณสข) ซงกฎหมายทง 3 ฉบบนจะก าหนดหลกทวไปในการคดเลอก สทธของลกจางเกยวกบการหยดงานรวมทมาตรการทางวนยและกฎเกณฑเกยวกบการให ออกจากงานโดยเฉพาะในสวนทเกยวกบการค านวณคาทดแทน ซงนอกเหนอจากกฎหมายดงกลาวซงเปนหลกทวไปแลวยงมกฎหมายเฉพาะส าหรบงานแตละประเภทดวย เชน รฐกฤษฎกา เลขท 90 - 543 ลงวนท 29 มถนายน ค.ศ. 1990 ซงใชบงคบเจาหนาทของ A.N.P.E.

2.2.2 ลกษณะสญญาทางปกครองเยอรมน สญญาทางปกครองเยอรมนไดมการบญญตไวใน มาตรา 54 แหงรฐ

บญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ซงไดใหค าจ ากดสญญาทางปกครองวา “นตสมพนธในแดนกฎหมายมหาชนอาจไดรบการกอตง เปลยนแปลง

หรอยกเลกไดโดยสญญา (สญญาทางมหาชน) ตราบเทาทไมขดตอบทบญญตแหงกฎหมายโดยเฉพาะอยางยง เจาหนาทฝายปกครองอาจเขาท าสญญาทางมหาชนแทนการออกค าสงทางปกครองกอตง

31

นตสมพนธทางปกครองขน”24 จากนยามดงกลาวลกษณะของสญญาทางปกครองเยอรมน จงประกอบดวย25

(1) สญญาทางปกครองเปนสญญาอยางหนง ดงนน จงตองน าหลกกฎหมายทวไปในเรองสญญาตามประมวลกฎหมายแพงมาใชบงคบดวย เชน เรองการแสดงเจตนาในการท าสญญาและสญญาจะเกดขนเมอการแสดงเจตนาถกตองตรงกน เปนตน

(2) สญญาทางปกครองแตกตางจากสญญาอนทวตถแหงสญญา (objet) ตองเปนเรองเกยวกบกฎหมายมหาชน (dans le domaine du droit public) องคประกอบขอนเปนสงแยกความแตกตางระหวางสญญาทางปกครองกบจากสญญาทางแพง สญญาทางปกครองของเยอรมนนนเปนสญญาทเจาหนาทฝายปกครองกระท ากบเอกชนภายใตขอบเขตของกฎหมายปกครอง อยางไรกตาม สญญาทางปกครองดงกลาวไดบญญตอยในรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ในหมวดท 4 วาดวยสญญาตามกฎหมายมหาชน (Offentlich-rechtlicher Vertrag) ตงแตมาตรา 54 ถงมาตรา 62 จะเหนไดวา ชอหวขอหมวดและบทบญญตดงกลาวใชค าวา สญญาตามกฎหมายมหาชน ซงเปนค าทมความหมายกวาง นนคอมสญญาตามกฎหมายมหาชนอน เชน สญญาตามกฎหมายระหวางประเทศ (Volkerrchtliche Vertrage) เปนสญญาเรองทท าความตกลงอยในขอบเขตของกฎหมายระหวางประเทศ เชน สญญารวมประเทศเยอรมนทท าขนระหวางประเทศเยอรมนตะวนออกและประเทศเยอรมนตะวนตกเดม สญญาสมปทานน ามนท าขนระหวางรฐกบนตบคคลเอกชนตางประเทศเกยวกบการคนควาวจย และการน ามาใชประโยชนของแหลงน ามนในอาณาเขตของประเทศ เปนตน สญญาตามกฎหมายศาสนาครสต (Kirchenchtliche Vertrage) เปนสญญาระหวางองคกรของรฐกบองคกรทางศาสนาครสต ทก าหนดความสมพนธทางกฎหมายตอกนในรปแบบดงเดมซงหมายถงสนธสญญาระหวางสนตะปาปากบรฐบาล สญญาตามกฎหมายรฐธรรมนญ (Verfassungsrechtliche Vertrage) สญญาประเภทนท าขนระหวางองคกรตามกฎหมายรฐธรรมนญซงอาจเปนไปไดทงสญญาระหวางสหพนธรฐกบมลรฐ (Lander) สญญาระหวางมลรฐดวยกนเองในเรองทเกยวกบกฎหมายทเปนหลกเกณฑพนฐาน เชน สญญาของรฐ (Staatsvertrag) ระหวางมลรฐ Niedersachsen และมลรฐ Schleswing Holstein

24 วรเจตน ภาครตน, “ขอความคดพนฐานเกยวกบสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน,” วารสารนตศาสตร, ฉบบท 2, ปท 29, น. 262 (มถนายน 2542). 25 Hartmut Maurer, manuel de droit administratif Allemand, trans. Michel Fromont, L.G.D.J , 1992, PP.363.

32

เกยวกบการจดตงและดแลศาลปกครองสงสดท Luneburg สญญาระหวางบรรดามลรฐ 16 มลรฐเกยวกบการจดตงองคกรมหาชนอสระเกยวกบงานวทยโทรทศน (Rundfunkanstalt)26

สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนมความหมายแตกตางจากสญญาปกครองในระบบของฝรงเศส ในขณะทสญญาทางปกครองของฝรงเศสเปนสญญาทเกดขนในงานของฝายปกครองสวนทเปนการบรการสาธารณะและมลกษณะใกลเคยงกบสญญาทางแพงคอนขางมาก แตสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนเปนสญญาทมงไปยงการกอตงเปลยนแปลงหรอยกเลกนตสมพนธทางปกครอง เนองจาก ในระบบกฎหมายเยอรมนองคกรฝายปกครองอาจใชสญญาเปนเครองมอในการกอตงนตสมพนธกบบคคลแทนการออกค าสงทางปกครองได สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนจงเปนสญญาทมกจะเกดขนในแดนทองคกรเจาหนาทฝายปกครองมอ านาจเหนอเอกชน แตองคกรเจาหนาทฝายปกครองเลอกใชความผกพนธทางกฎหมายในรปของสญญาแทนการใชค าสงทางปกครอง หรอใชสญญาเปนเครองมอเสรมใหการออกค าสงทางปกครองทมความยดหยนและบรรลวตถประสงคทางปกครองใหมากขน

รฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครอง ค.ศ. 1976 ไดบญญตรปแบบของสญญาทางปกครองโดยพจารณาถงความสมพนธของ คสญญา (ฐานะของคสญญา) และเงอนไขในความชอบดวยกฎหมายของเนอหาแหงสญญาไวโดยปรยายและชดแจง27

(1) รปแบบของสญญาทางปกครองพจารณาในแงความสมพนธของคสญญา (1.1) สญญาทางปกครองทโดยหลกแลวคสญญามฐานะเทาเทยมกน

(Koordinationsrechtliche Vertráge) สญญาทางปกครองประเภทน หมายถง สญญาทคสญญาซงเปน

ผทรงสทธตามกฎหมายมหาชนมฐานะเทาเทยมกน และวตถแหงสญญาเปนการก าหนดนตสมพนธตามกฎหมายมหาชน (กฎหมายปกครอง) อนมลกษณะเปนการก าหนดหลกเกณฑ เฉพาะและเปนเครองมอใหเกดความสมพนธทางกฎหมาย ซงมใชเรองค าสงทางปกครอง สวนใหญเปนสญญาระหวางองคกรเจาหนาทฝายปกครองของรฐดวยกนเอง โดยอาจเปนระหวางสองหนวยงานหรอมากกวานน สญญาประเภทนเปนเครองมอใหองคกรฝายปกครองทจะกอตงนตสมพนธทางปกครองกบองคกรเจาหนาทฝายปกครองอน ซงความสมพนธเชนวานไมอาจกอตงขนโดยอาศยค าสงฝายเดยวทางปกครองไดเพราะคสญญามฐานะเทาเทยมกน เชน สญญาระหวางองคกรปกครองตนเองสวนทองถนเกยวกบการบ ารงรกษาล าน าบรเวณรอยตอของเขตการปกครองตนเอง หรอสญญาระหวางสหพนธ

26 เพญศร วงศเสร, “สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน”, หนงสอรวมบทความวชาการเลม 1 : กฎหมายปกครองภาคสารบญญต, ส านกงานศาลปกครอง, น. 201 - 202. 27 Hartmut Manrer, อางแลว เชงอรรถท 25, p.368

33

กบมลรฐเรองการดแลการปฏบตหนาทของมลรฐ สญญาระหวางมลรฐกบเทศบาลในความตกลงเรองการจดสรรเงนสนบสนนโรงละครในเขตเทศบาล สญญาระหวางเทศบาลดวยกนในเรองการเปลยนแปลงเขตพนทเทศบาลตามมาตรา 8 กฎหมายเกยวกบเทศบาล (GemO) หรอในเรองเกยวกบการดแลรกษาแมน าทเปนเสนแบงเขตระหวางเทศบาล สญญาระหวางราชการสวนทองถนกบมลรฐเกยวกบภาระหนาทในการก าจดขยะ สญญาระหวางการรถไฟของสหพนธกบเทศบาลในเรองการจด ตรถไฟโดยสารใหแกนกเรยนโดยเทศบาลจายเงนตอบแทนการด าเนนการ สญญาระหวางเทศบาลกบองคกรทองถนทเรยกวา Landkreis เรองการโอนอ านาจหนาทในการก าจดขยะ ความตกลงระหวางเทศบาลเกยวกบการดแลรกษาสะพานและทางเดน หรอสญญาระหวางองคกรทมหนาทจดท าบรการสาธารณะกบเอกชน แตอยในฐานะทเทาเทยมกนและภายใตกฎหมายมหาชน เชน สญญาระหวางผปกครองและเทศบาลเกยวกบการน าบตรเขาเรยนในโรงเรยนอนบาล ทงน มขอบญญตทองถนเกยวกบการเขาเรยนในโรงเรยนอนบาลก าหนดไว และหมายความรวมถงสญญาระหวางพลเมองดวยกนเองผซงมฐานะเทาเทยมกนภายใตกฎหมายปกครอง ซงมผเหนวาเปนกรณยกเวนทสามารถกระท าได เชน สญญาระหวางผอยอาศยในทองถนซงยอมรบหนาทในการสรางถนนตามกฎหมายทางเดนและถนนของบาเยรน แตหากปรากฏวาเอกชนหรอพลเมองไมมอ านาจหนาทตามทกฎหมายก าหนดไว กไมเปนสญญาทางปกครองเพราะวาวตถประสงคไมไดเปนการก าหนดใหอยภายใตกฎหมายปกครองทจะมผลตอประโยชนสาธารณะ เชน กรณนกศกษาสองคนท าสญญาแลกเปลยนทเรยนในมหาวทยาลยของรฐกนเองหรอเจาของทดนสองฝายตกลงกนเรองเขตกอสรางอาคารซงเปนการเลยงกฎหมายในเรองระยะหางแนวเขตสาธารณะ28

สญญาทางปกครองซงคกรณมฐานะทเทาเทยมกนน อาจก าหนดเนอหาใหคสญญาตองกระท าการแลกเปลยนหรอตางตอบแทน (Koordnationsrechtlicher Austauschvertrag) หรอมเนอหาเปนการประนประนอม (Koordnationsrechtlicher Vergleichsvertrag) กได ทงน ตราบเทาทไมขดตอบทบญญตของกฎหมาย (มาตรา 54 ประโยคหนง VwVfG)

(1.2) สญญาทางปกครองทโดยหลกแลวคสญญามฐานะไมเทาเทยมกน(surbordinationsrechtliche Vertráge)

สญญาทางปกครองประเภทนโดยปกตไดแกบรรดาสญญาระหวางองคกรเจาหนาทฝายปกครองฝายหนงกบเอกชนคสญญาอกฝายหนง ในแงความสมพนธทางกฎหมายมหาชนแลวฝายปกครองมฐานะทเหนอกวาเอกชนแตเมอเขาท าสญญา โดยเฉพาะเมอเจาหนาทฝายปกครองสามารถจะท าสญญาโดยตรงกบเอกชน แทนทจะออกค าสงทางปกครองใหแกบคคลนนกได เชนกรณทปรากฎในกรณกฎหมายผงเมอง (Droit de l’ urbaisme) นอกจากนน

28 เพญศร วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 26, น. 228 - 229.

34

คสญญาทงสองอาจเปนเอกชนกได หากปรากฏวาเอกชนฝายหนงเปนผไดรบมอบหมายจากฝายปกครองตามกฎหมายใหกระท าการทางปกครองจากฝายปกครองทเรยกวา Beliehener สญญาประเภทนมความส าคญและฝายปกครองน ามาใชในทางปฏบตมาก และท านองเดยวกนกบสญญาทคสญญามฐานะเทาเทยมกน สญญาทคสญญามฐานะทแตกตางกนการท าสญญากสามารถตกลงท าสญญาทมเนอหาเปนการตางตอบแทนหรอแลกเปลยน และทมเนอหาเปนการประนประนอมกได เชน สญญาระหวางนายจางกบเจาหนาทของรฐเกยวกบการจายเงนคาเรยนคนส าหรบการไลออกจากงานจางกอนก าหนด สญญาเกยวกบการจายเงนอดหนนทรฐใหเอกชน (eine Subvention)29

(2) รปแบบของสญญาทางปกครองพจารณาในแงเงอนไขความชอบดวยกฎหมายของเนอหาแหงสญญา

(2.1) สญญาตางตอบแทนทางปกครอง (Austauschvertrag) สญญาทางปกครองประเภทนเปนสญญาทคสญญาตกลงยอมรบ

หนาททจะกระท าการตอบแทนซงกนและกน การตกลงท าสญญาตางตอบแทนทางปกครองของคสญญาฝายรฐนน รฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครอง (VwVfG ) มาตรา 56 ไดก าหนดเงอนไขความชอบดวยกฎหมายของเนอหาแหงสญญา ดงนคอ การกระท าการตอบแทนของคสญญาโดยคสญญาฝายเอกชนมหนาทช าระหนตางตอบแทน ซงเปนไปตามวตถประสงคทคสญญาทงสองฝายตกลงกนไวในสญญา และเปนไปเพอทฝายปกครองท าหนาททางปกครองใหบรรลผล นอกจากนนการกระท าการตางตอบแทนตองมความเหมาะสมเมอพจารณาสถานการณโดยรวม และตองมความสมพนธเกยวของกบการกระท าหรอประโยชนทฝายปกครองตองด าเนนการ สญญานคสญญาทงสองฝายตองมหนาทตอกน และมงหมายจะคมครองเอกชนไมใหถกเรยกรองช าระหนทตนไมไดผกพนตามกฎหมาย อกทงเปนการปองกนไมใหฝายปกครองน าประโยชนของรฐไปใชโดยมชอบดวยกฎหมาย30

จากบทบญญตของกฎหมายขอก าหนดตามสญญาของฝายเอกชนตองประกอบดวย

(ก) ตองตกลงยอมรบในจดมงหมายทไดก าหนดไว (ข) ตองชวยสงเสรมใหเกดความส าเรจในภารกจบรการสาธารณะ

ของเจาหนาท (ค) จะตองมเหตผลสมควรเพอพจารณาถงพฤตการณแหงกรณแลว

29 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, คดปกครองทเกยวกบสญญาทางปกครอง, (รายงานการวจยโดยสถาบนพระปกเกลา), น.73. 30 เพญศร วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 26, น. 230 - 231.

35

(ง) จะผกพนกเมอจายเงนตอบแทนตามสญญาแลว ตวอยางเชน เอกชนตองการลงทนกอสรางทพกอาศยขนาดใหญใน

พนททไมมโรงเรยนหรอสถานทรบเลยงเดกบรเวณใกลเคยง องคกรปกครองสวนทองถนไมอาจเรยกเกบคาธรรมเนยมจากเอกชนผตองการลงทนกอสรางไปใชในการสรางโรงเรยน หรอสถานรบเลยงเดกได คงเกบไดแตภาษทองถนส าหรบการสรางหรอบ ารงถนนเทานน เพอประกอบการพจารณาออกใบอนญาตกอสรางและการพจารณาวางผงเมอง เอกชนผตองการลงทนกอสรางอาจตกลงท าสญญากบองคกรปกครองตนเองสวนทองถน โดยมอบเงนในจ านวนทเหมาะสมใหเพอใหองคการปกครองตนเองสวนทองถนน าไปสรางโรงเรยนหรอสถานรบเลยงเดก สญญานเรยกวา “Folgekostenvertrag” ซงถอเปนสญญาตางตอบแทนทางปกครองและถอวาชอบดวยกฎหมายเพราะ

(ก) การมอบเงนโดยคสญญาฝายเอกชนมวตถประสงคใหองคกรปกครองสวนทองถนน าไปสรางโรงเรยน หรอสถานรบเลยงเดก

(ข) การสรางโรงเรยนหรอสถานรบเลยงเดกท าใหภารกจในทางมหาชนลลวง

(ค) จ านวนเงนเหมาะสมเพอพจารณาถงพฤตการณแหงกรณ (ง) การมอบเงนใหกอสรางโรงเรยนหรอสถานรบเลยงเดก

มความสมพนธทางเนอหากบการกระท าการตอบแทนของคสญญาฝายปกครองคอการพจารณาวางผงเมองและการออกใบอนญาตกอสรางอาคาร

การบญญตหลกเกณฑเรองสญญาตางตอบแทนทางปกครองน กเพอปองกนมใหคสญญาฝายเอกชนไดทรพยสนหรอสทธประโยชนของรฐไปโดยไมชอบดวยกฎหมาย และในขณะเดยวกนกเพอคมครองคสญญาฝายเอกชนไมใหถกเอาเปรยบหรอถกเรยกรองใหกระท าการช าระหนในสงทตนไมไดผกพนตามกฎหมาย31

(2.2) สญญาประนประนอม (Vergleichsvertrag (le contrat de transaction) สญญานมวตถประสงคเพอแกไขปญหาเรองความไมชดเจนหรอ

ความไมแนนอน หรอเพอหาขอยตในปญหาเกยวกบกรณทฝายปกครองและเอกชนพพาทกนเกยวกบทงปญหาขอเทจจรงหรอปญหาขอกฎหมายซงมผลตอการวนจฉยเรองทางปกครอง และขอเทจจรงหรอขอกฎหมายนนไมแนนอนอกทงเปนการยากทจะพสจนขอเทจจรง หรอชขาดขอกฎหมายนนหรอการพสจนขอเทจจรงหรอชขาดขอกฎหมายนนจะท าใหเสยเวลาหรอทนทรพยอยางมาก เพอประหยดคาใชจาย เจาหนาทฝายปกครองและเอกชนอาจตกลงกนท าสญญาระงบขอพพาททางปกครองได เนอหาของสญญาระงบขอพพาททางปกครองนมลกษณะเปนการประนประนอมยอมความนนเอง

31 วรเจตน ภาครตน, อางแลว เชงอรรถท 24, น. 270 - 271.

36

รฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครอง (VwVfG) ไดบญญตรบรองการท าสญญาประเภทนไวในมาตรา 55 โดยมองคประกอบดงน

(ก) กรณเกดปญหาความไมแนนอนหรอยงหาขอยต ไมไดในเรองเกยวกบพฤตการณทางขอเทจจรงหรอประเดนขอกฎหมาย

(ข) ความไมแนนอนหรอความไมชดเจน ไมอาจหาขอยตไดหรอสามารถท าไดแตตองเสยคาใชจายมากหรอใชเวลานานเกนสมควร

(ค) คกรณทงสองฝายตกลงประนประนอมกนได สญญาประนประนอมซงฝายปกครองตกลงกบคสญญาเอกชนวา

จะออกค าสงทางปกครองให โดยทการด าเนนการเพอออกค าสงทางปกครอง เจาหนาทฝายปกครองมหนาททตองคนหาความจรงและฟงขอเทจจรงใหเปนทยต ตามหลกการแสวงหาขอเทจจรงโดยระบบไตสวนในมาตรา 24 VwVfG และคสญญาฝายเอกชนซงเปนคกรณกมหนาทใหความรวมมอในการคนหาความจรง (มาตรา 26 VwVfG) แตหากมปญหาในกรณทขอเทจจรงหรอขอกฎหมาย ซงสวนมากเปนปญหาของบทบญญตทใชถอยค าทมความหมายไมชดเจน เจาหนาทกไมสามารถออกค าสงทางปกครองได ดงนน ฝายปกครองจงอาจท าสญญาประนประนอมกบผขอออกค าสงทางปกครองเพอยตปญหาขอเทจจรงหรอขอกฎหมายได หากเปนการสดวสยทจะหาขอเทจจรง หรอการคนหาขอเทจจรงนนจะตองเสยคาใชจายมากหรอใชเวลานาน โดยคสญญาทงสองฝายตกลงกนยอมรบในการทไมอาจคนหาขอเทจจรงได หรอยอมรบความไมกระจางชดในขอกฎหมายทจะน ามาปรบใชกบเรองดงกลาว คสญญาฝายเอกชนอาจยอมรบการปฏบตการช าระหนตามสญญาทนทจากฝายปกครอง แทนทจะเสยเวลายาวนานในการแสวงหาความจรงใหปรากฏ อยางไรกตาม ความไมชดเจนแนนอนของขอเทจจรงหรอขอกฎหมายตองเหนพองกนทงสองฝาย มใชเกดจากความสงสยฝายเดยวหรอคกรณมความเหนในเนองดงกลาวแตกตางกน

อนง มขอสงเกตวาการประนประนอมยอมความหรอการระงบ ขอพพาททางปกครองนอาจกระท าไดในชนศาลเชนกน (ประมวลกฎหมายวธพจารณาความในชนศาล (Vwgo) มาตรา 106) สญญาระงบขอพพาททางปกครองในชนศาลมลกษณะพเศษคอ เปนทงการกระท าในกระบวนพจารณาซงเปนเรองวธสบญญต และเปนสญญาทางปกครองซงมเนอหาในทาง สารบญญตดวย เชน สญญาประนประนอมระหวางรฐกบเอกชนเกยวกบการชดใชคาทดแทนความเสยหายทเกดจากการเวนคน ทงนเพอหลกเลยงมใหตองมการฟองรองเรยกคาทดแทนกนอก32

32 มานตย วงศเสร, หลกกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน, พมพครงท 2, (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2546), น. 13.

37

นอกจากนในทางปฏบตสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนยงเกดขนในแดนของกฎหมายตางๆทส าคญ เชน

- สญญาทางปกครองในกฎหมายวาดวยการกอสราง (Baurecht) ดวยมบทบญญตของกฎหมายเฉพาะใหอ านาจ อกทงในทางปฏบตกเปนเรองทมความจ าเปนทตองท าสญญาทางปกครอง สญญาทางปกครองนจะสมพนธกบกฎหมายควบคมอาคาร กฎหมายผงเมอง เชน กรณทคสญญาฝายเอกชนตองการกอสรางอาคารในเมอง แตไมมทดนเพยงพอทจะสรางทจอดรถได ในการนหากเอกชนตกลงกบหนวยงานทางปกครองทรบผดชอบช าระคาตอบแทนเพอใหหนวยงานทางปกครองน าเงนดงกลาวไปใชในการขยายทจอดรถประจ าเมอง ซงตงอยไมไกลจากอาคารทยนค าขออนญาต หนวยงานทางปกครองกจะพจารณายกเวนหนาทในการสรางทจอดรถ และออกใบอนญาตกอสรางอาคารให หากเกดการตกลงกนขนในลกษณะทเอกชนยนยอมช าระเงนเพอวตถประสงคเฉพาะทก าหนดไวในสญญาคอการน าเงนนนไปขยายทจอดรถ และหนวยงานทางปกครองตกลงออกค าสงทางปกครองคอใบอนญาตกอสรางอาคารโดยยกเวนหนาทในการกอสรางทจอดรถสญญาดงกลาวยอมเปนสญญาทางปกครอง ส าหรบการกอสรางอาคารนนในประมวลกฎหมายวาดวยการกอสราง (BauGB) องคกรปกครองสวนทองถนหรอเทศบาล มหนาทตองจดใหมน าและการก าจดน าเสย ซงภาระหนาทนตามมาตรา 124 BauGB องคกรปกครองสวนทองถนอาจท าสญญาทเรยกวา Erschlie ßungsvertrage มอบหนาทใหบคคลภายนอกเปนผรบไปด าเนนการแทนได33

- สญญาทางปกครองในกฎหมายสงแวดลอม สญญาทางปกครองท เ ก ดข น ในแดนของกฎหมาย

สงแวดลอมกมลกษณะหลากหลายและมจ านวนมาก เชน กรณทเกดรวไหลของมลพษจากโรงงานเกนกวาปรมาณทกฎหมายก าหนด เนองจากเครองมอทางเทคนคทใชในการควบคมมลพษของโรงงานแหงนนช ารดบกพรองจากเหตทไมอาจคาดหมายได แตไมไดเปนความผดของผประกอบการ และจะตองใชระยะเวลาในการแกไข หากปรากฏวามลพษทรวไหลดงกลาวแมจะเกนกวาปรมาณ ทกฎหมายก าหนดกยงไมถงระดบทจะเปนอนตราย หากองคกรเจาหนาทฝายปกครองใชอ านาจสงปดโรงงานทนทกอาจสงผลกระทบตอคนงานจ านวนมากทท างานในโรงงานแหงนนได ในกรณเชนนองคกรเจาหนาทฝายปกครองอาจตกลงท าสญญากบโรงงานก าหนดใหโรงงานมหนาทตองจดการรวไหลของมลพษ ภายในระยะเวลาทตกลงกน โดยในชวงระยะเวลาดงกลาว องคกรเจาหนาทฝายปกครองจะยอมรบสภาพการณทไมถกตองตามกฎหมายไปพลางกอน สญญาทเกดขนนมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง

33 เพญศร วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 26, น.224.

38

- สญญาทางปกครองในกฎหมายปองกนการผกขาด ในกฎหมายปองกนการผกขาดของเยอรมน ส านกงาน

ปองกนการผกขาดแหงสหพนธ (bundeskartellaurt) มอ านาจในการออกค าสงหามมใหผประกอบธรกจรวมตวกนประกอบธรกจ เนองจากการรวมตวดงกลาวนน จะท าใหผประกอบธรกจกลมนนครอบง าตลาดได แมกระนนหากเหนสมควร ส านกงานปองกนการคาผกขาดแหงสหพนธกอาจท าสญญาตกลงกบกลมผประกอบธรกจทจะรวมตวกนอนญาตใหมการรวมตวกนได ทงนโดยก าหนดใหกลมผประกอบการขายธรกจบางประเภทใหบคคลอน หรอก าหนดหนาทใหกลมผประกอบการตองกระท า เปนตน สญญาเชนนยอมถอเปนสญญาทางปกครอง เปนตน

- สญญาทางปกครองในกฎหมายขารฐการ สญญาทเกดขนบอยไดแก สญญาทหนวยงานตกลงท ากบ

ขาราชการในสงกดของตนอนญาตหรอสนบสนนใหศกษาตอ โดยทเมอส าเรจการศกษาแลวตองท างานในหนวยงานนนหรอใหทนการศกษาแกบคคลทยงไมไดเปนขาราชการและตกลงกนวา เมอบคคลดงกลาวส าเรจการศกษาแลวจะมาเปนขาราชการในหนวยงานนนอยางนอยระยะเวลาหนงลกษณะเชนนเปนสญญาทางปกครองเชนกน

- สญญาทางปกครองในกฎหมายภาษอากร ในกรณทการคนหาขอเทจทใชเปนฐานในการประเมนภาษ

หรอการค านวณทนทรพยทใชในการประเมนภาษ หากตองกระท าแลวจะเกดความยากล าบากหรอตองใชเวลาและทนทรพยมาก เจาพนกงานประเมนอาจตกลงกบบคคลผเสยภาษใหยอมรบขอเทจจรงทใชเปนฐานในการค านวณภาษ หรอยอมรบจ านวนทนทรพยทใชในการประเมนภาษได สญญาดงกลาวนมลกษณะเปนสญญาระงบขอพพาททางปกครอง ถอเปนสญญาทางปกครองอยางหนง

- สญญาทางปกครองในกฎหมายปกครองทองถน เปนสญญาทเกดขนระหวางองคกรปกครองสวนทองถน

ดวยกน เชน องคกรปกครองตนเองสวนทองถนทมอาณาเขตตดตอกน อาจตกลงก าหนดสทธหนาทในการดแลรกษาล าน าทตงอยระหวางองคกรปกครองสวนทองถนทงสองแหง สญญานถอเปนสญญาทางปกครอง ดงนนหากองคกรปกครองสวนทองถนใดไมปฏบตตามสญญา องคกรปกครองสวนทองถนอกแหงหนงอาจฟองรองยงศาลปกครองใหมค าบงคบได

2.2.3 ลกษณะของสญญาทางปกครองของไทย ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 3 ไดบญญตวา “สญญาทางปกครองหมายความรวมถงสญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญา

39

สมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต” จะเหนไดวาจากมาตรา 3 สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองไดนนประการแรกสญญานนจะตองมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานของรฐหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ ประการตอมา สญญาทจะเปนสญญาทางปกครองไดนนจะตองเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต แตอยางไรกตามโดยเหตทกฎหมายใชค าวา “สญญาทางปกครองหมายความรวมถง” ซงแตกตางไปจากความหมายของถอยค าอนๆ ทบญญตไวกอนหนาค าวาสญญาทางปกครองทกฎหมายใชค าวา “หมายความวา” ดงนนสญญาทางปกครองทระบไวในมาตรา 3 ของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 จงเปนเพยงตวอยางของสญญาทางปกครองเทานน อาจมสญญาในลกษณะอนทอาจเปนสญญาทางปกครองไดอก

ในมาตรา 3 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต” จะเหนไดวานยามของค าวา “สญญาทางปกครอง” ตามมาตรา 3 ของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 นนใชถอยค าวาทกวางและสามารถตความขยายขอบเขตของสญญาทางปกครองออกไปไดอก และนบตงแตมการจดตงและเปดด าเนนการศาลปกครองขนตามพระราชบญญตดงกลาวในป พ.ศ. 2544 ศาลปกครองสงสดกไดตความขยายองคประกอบของสญญาทางปกครองเพมมากขนกวาทกฎหมายไดบญญตไว อกทงคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ซงเปนองคกรทรฐธรรมนญก าหนดใหจดตงขนมาเพอท าหนาทวนจฉยชขาดในกรณทศาลหลายประเภทมความเหนทแตกตางกนในเรองทเกยวกบอ านาจทศาลแตละศาลมอยเหนอคดพพาทเรองใดเรองหนง กไดใชอ านาจวนจฉยชขาดวาสญญาทมลกษณะใดบางทจะเปนสญญาทางปกครองในลกษณะทขยายองคประกอบของการเปนสญญาทางปกครองกวางออกไปกวาทระบไวในค านยามศพททมอยในบทบญญตของกฎหมาย ท าใหสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายปกครองไทยมทมาจาก 2 สวนคอ สญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมายโดยเฉพาะการของก าหนดตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และสญญาทางปกครองโดยสภาพตามทศาลปกครองสงสดโดยทประชมใหญก าหนดอก 2 ประเภทคอ สญญาทหนวยงานสญญาทางปกครอง หรอบคคลซงกระท าการแทนรฐตกลงใหคสญญาอกฝายหนงเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงประเภทหนง และอกประเภทคอสญญาทมขอก าหนดในสญญาทมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐเพอใหการใชอ านาจทางปกครองหรอการด าเนนกจการทางปกครอง ซงคอ การบรการสาธารณะบรรลผล สญญาทางปกครองทก าหนดไวในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธ

40

พจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ก าหนดไวเพยงประเภทของสญญาแตไมไดใหรายละเอยดใดๆเลย นอกจากนน ขอบเขตของสญญาประเภทตางๆยงมเนอหาทอาจซ าซอนกนอกดวย เชนสมปทานปาไม อาจซ ากบสญญาแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตซงเปนสญญาทางปกครองอกประเภทหนงดวย

(1) สญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมาย พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ไดบญญตใหสญญาทางปกครองม 4 ประเภท เปนอยางนอยคอ (1.1) สญญาสมปทาน (1.2) สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ (1.3) สญญาทจดใหมสงสาธารณปโภค (1.3) เปนสญญาทใหแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต

(1.1) สญญาสมปทาน ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ

วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มไดใหความหมายของค าวา “สญญาสมปทาน” ไว และประเทศไทยกไมปรากฎวามกฎหมายสารบญญตฉบบใดเลยทก าหนดความหมายของสญญาสมปทานไว ดงนนความหมายของสญญาสมปทานจงตองพจารณาความหมายตามลกษณะทางวชาการ ซงศาสตราจารย ดร.ประยร กาญจดล ไดใหความหมายของสมปทานไววา เปนวธการทฝายปกครองมอบหมายใหเอกชนมสทธจดท าบรการสาธารณะอยางหนงอยางใดในระยะเวลาทก าหนด ดวยทนและความเสยงภยของตนเอง โดยฝายปกครองไมไดจายเงนคาจางใหแกผรบสมปทาน แตใหผลประโยชนแกผรบสมปทานเปนการตอบแทนดวยการใหสทธทจะเรยกเกบคาบรการหรอคาตอบแทนจากประชาชนผใชประโยชนในกจการนน34 นอกจากนน คณะกรรมการรางกฎหมายของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา ไดใหความหมายของสมปทานวา สมปทานไดแก สทธใดๆท รฐมอบใหแกบคคลหนงบคคลใดแสวงหาประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตของรฐหรอเขาท ากจการอนเปนสาธารณปโภคทเปนหนาทของรฐ โดยรฐใหความคมครองการหาประโยชนหรอการท ากจการดงกลาวใหแกเอกชนเปนพเศษ35 เชน สมปทานปาไม สมปทานการเดนรถประจ าทาง เปนตน

34 ประยร กาญจนดล, ค าบรรยายกฎหมายปกครอง, พมพครงท 4 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538), น.146. 35 ความเหนของคณะกรรมการรางกฎหมายท 733/2537

41

สญญาสมปทานจงมลกษณะดงตอไปน (ก) ตองเปนสญญา คอ เปนขอตกลงทถกตองตรงกนทงสองฝาย

มใชเปนเพยงการใหสทธหรอใหอนญาตซงเปนการใชอ านาจฝายเดยว (ข) ตองเปนสมปทาน คอ มลกษณะเปนการทรฐ (ฝายปกครอง)

มอบหมายสทธในการจดท าบรการสาธารณะหรอกจการใดๆทการด าเนนการจะตองไดรบอนญาตจากรฐ (ฝายปกครอง) ใหกบบคคลใดบคคลหนง โดยทนทใชด าเนนการจะตองเปนของบคคลนนทงหมดหรอเปนสวนใหญ โดยรฐไมตองจายคาตอบแทนหรอคาจางใหแกบคคลทไดรบสมปทานดงกลาวหรออาจมลกษณะเปนการใหเอกชนเขารวมงานกบหนวยงานของรฐ โดยบคคลนนจะมสทธไดรบประโยชนโดยการเรยกเกบคาตอบแทนหรอคาบรการจากประชาชนผใชบรการหรอน าเอาผลผลตทไดจากการสมปทานไปท าประโยชนหรอจ าหนาย ทงน จะมการจายเงนหรอประโยชนตอบแทนใหแกรฐดวยหรอไมกได ดงนน สมปทานจงเปนระบบการใหอนญาตอยางหนงและสญญาสมปทานจงมผลกระทบตอประชาชนดวย เมอหมดสญญาแลว ถามสงกอสรางทผรบสมปทานไดจดท าไว สงกอสรางเหลานนกจะตกเปนกรรมสทธของรฐ ซงจะแตกตางจากกรณทรฐมอบหมายใหเอกชนเปนผจดท าบรกา รสาธารณะแทนรฐ โดยทเอกชนไมตองลงทน ลงแรงเอง ยงไดรบคาตอบแทนจากรฐอกดวย

มขอสงเกตอกประการหนง คอ สญญาสมปทานสวนใหญจะมระยะเวลาผกพนคอนขางยาว เพอใหคสญญาฝายเอกชนสามารถคนทนได

อยางไรกตาม ในสญญาทรฐท ากบเอกชนนนในบางกรณกไมไดเรยกชอวา สญญาสมปทาน แตหากเปนสญญาทหนวยงานของรฐทมอ านาจในการใหสมปทานหรอมอ านาจในการด าเนนกจการนนแตเพยงผเดยวไดรวมงานกบเอกชนหรอมอบหมายใหเอกชนด าเนนการแทน เชน สญญาใหเอกชนเขารวมงานหรอรวมทนในกจการของรฐ หรอสญญาทใหสทธในการด าเนนการแกเอกชน เปนตน ทงนส านกงานอยการสงสดไดเคยใหความเหนไวในส านวนการตรวจรางสญญาโครงการทางดวนระยะท 2 บางโคล-แจงวฒนะ วาแมสญญาจะมไดใชค าวา สญญาสมปทานบรการสาธารณะแตเงอนไขสญญาททางการพเศษแหงประเทศไทย ไดมอบหมายใหบรษททางดวนกรงเทพ จ ากด เปนผด าเนนการกอสรางและใหบรการระบบทางดวนขนท 2 กมลกษณะเปนสญญาสมปทานบรการสาธารณะโดยไมจ าเปนตองใชชอสญญาสมปทานแตอยางใด36 ดงนน สญญาทจะถอวาเปนสญญาสมปทานหรอไมจงมไดพจารณาจากชอของสญญาแตเพยงอยางเดยว แตจ าเปนตองพจารณาจากลกษณะของสญญาดวย ดงนน หากสญญานนมลกษณะเปนสญญาสมปทาน แมไมเรยกชอวาสญญาสมปทาน สญญาอยดงกลาวกยงคงอยในเขตอ านาจศาลปกครอง

36 ส านวนการตรวจรางสญญา ส านกงานอยการสงสด เลขท สต. 58/2531

42

สญญาสมปทานตามกฎหมายไทยมท งรปแบบซงก าหนดขนโดยกฎหมาย เชน สมปทานปโตรเลยม ตามพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 ก าหนดวา ผใดส ารวจหรอผลตปโตรเลยมในทใด ไมวาทนนเปนของตนเองหรอบคคลอนตองไดรบสมปทาน พระราชบญญตทางหลวงสมปทาน พ.ศ. 2542 ทก าหนดวาในกรณทรฐประสงคจะใหสมปทานในการสรางทางหรอบ ารงรกษาทางใด ใหอธบดออกประกาศเชญชวนใหยนขอเสนอตามหลกเกณฑ วธการ และเงอนไขทก าหนด หรอประกาศคณะปฏวต ฉบบท58 ทหามมใหบคคลใดประกอบกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภค เวนแต จะไดรบสมปทานจากรฐมนตร นอกจากนน ยงมสญญาสมปทานจ านวนมากซงเปนผลมาจากการเจรจาตกลงระหวางคสญญาฝายรฐและเอกชน ซงศาลปกครองสงสดไดวนจฉยวาเปน สญญาสมปทาน เชนสญญาเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟระหวางส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตรซงเปนหนวยงานทางปกครองกบบรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) (ค าสงศาลปกครองสงสดท 930/2547) สญญาทส านกงานคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตซงเปนหนวยงานทางปกครองอนญาตใหเอกชนเชาใชเครองวทยคมนาคมและอปกรณวทยคมนาคมพรอมไดรบการจดสรรคลนความถวทย (ค าสงศาลปกครองสงสด 966/2548 และท 190/2549) เปนตน นอกจากนนสญญาทอนญาตใหแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตซงค าสงศาลปกครองสงสดไดวนจฉยใหเปนสญญาสมปทานเชน สญญาสมปทานท าไมปาชายเลน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 491/2545 , 130-141/2546 , 930/2547, 374/2549) สญญาสมปทานจดเกบรงนกอแอน (ค าสงศาลปกครองสงสดท 703/2550) เปนตน

สญญาสมปทานตามกฎหมายไทยม 2 ประเภทคอ (ก) สญญาสมปทานบรการสาธารณะ เชน สญญาสมปทาน

ทางหลวง สญญาสมปทานระบบขนสงทางรถไฟและถนนยกระดบในกรงเทพมหานครและการใชประโยชนจากทดนของการรถไฟแหงประเทศไทย เปนตน และ

(ข) สญญาสมปทานใหแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต เชน สญญาสมปทานปาไม สญญาสมปทานปโตรเลยม เปนตน

ขอแตกตางระหวางสญญาสมปทานบรการสาธารณะกบสญญาสมปทานใหแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต คอ สญญาสมปทานประเภทหลงนมไดมบทบญญตทจะใหประโยชนแกประชาชนโดยตรง แหลงน ามน เหมองแรมใชทรพยสนทประชาชนจะใชประโยชนรวมกน แตเปนทรพยากรธรรมชาตเปนของประชาชนทกคน ซงรฐมหนาทเปนผแทนของปวงชนมอบสทธใหแกผรบสมปทานน าไปหาประโยชนโดยจายคาตอบแทนแกรฐในรปของคาภาคหลวง ภาษ ผลประโยชนพเศษอยางอน ผรบสมปทานมสทธ เสรภาพในกรอบของกฎหมาย ทจะด าเนนกจกรรมภายใตสมปทานโดยมตองถกผกมดในเรองการเรยกเกบคาธรรมเนยมจากประชาชนอยางเชนสมปทานบรการสาธารณะซงไดแก สมปทานทางดวน สมปทานใหบรการโทรศพท

43

เปนตน มขอสงเกตวา ตามกฎหมายฝรงเศสนน ไมถอวาสมปทานน ามนหรอประทานบตรเหมองแรเปนสญญาทางปกครอง แตถอวาเปนสญญาทมลกษณะเฉพาะตว (sui generis ) ซงใชกฎหมายธรรมดาไมใชกฎหมายปกครองบงคบ

อยางไรกตาม ปญหาเรองค านยามและขอบเขตของสญญาสมปทานยงคงมปญหา เพราะยงขาดความชดเจนอยมาก เนองจากไมมกฎหมายลายลกษณอกษรทบญญตลกษณะของสญญาสมปทานอยางชดเจน รวมทงการท าสญญาในกรณใดทฝายปกครองจะตองท าในรปของสญญาสมปทาน รวมทงเรองการควบคมตรวจสอบสมปทานโดยฝายปกครอง

(1.2) สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ กรณใดจงถอวาเปนสญญาท ใหจดท าบรการสาธารณะนน

พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มไดก าหนดบทนยามไว และในอดตกไมเคยมการอธบายถงสญญาประเภทนไวแตอยางใด

อยางไรกตามจากค าวา “สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ” นนมองคประกอบทส าคญอย 2 ประการ คอ องคประกอบประการแรก คอ สญญา ซงตองเปนกรณทมเจตนาถกตองตรงกนระหวางคกรณ อกองคประกอบ คอ บรการสาธารณะ ซงถอเปนวตถประสงคแหงสญญาซงคกรณทประสงคจะมอบหมายใหคกรณ อกฝายด าเนน ค าวา “บรการสาธารณะ”หมายถง กจการทอยในความอ านวยการหรอในความควบคมของฝายปกครองทจดท าขนโดยมวตถประสงคเพอสนองความตองการสวนรวมของประชาชน37 บรการสาธารณะนนปกตเปนเรองทเปนภารกจปกตหรอเปนหนาทปกตของรฐแตไดมอบใหเอกชนเขามาจดท า เพราะการจดท าบรการสาธารณะนนรฐอาจจดท าเองหรออาจมอบใหเอกชนเขามาจดท ากได สญญาทรฐมอบใหเอกชนจดท าบรการสาธารณะนนถอเปนสญญาทางปกครอง ตวอยางของบรการสาธารณะ เชน สญญาใหเอกชนก าจดขยะ สญญาใหเอกชนเดนรถประจ าทาง เปนตน อยางไรกตาม สญญาทรฐใหเอกชนจดท านนจะเปนสญญาทใหจดท าบรการสาธารณะจะตองปรากฏวา หนทคสญญาจะตองปฏบตตามสญญาดงกลาวเปนบรการสาธารณะหลกหรอเปนบรการสาธารณะโดยตรงไมใชเปนเพยงการชวยใหบรการสาธารณะไดมขนโดยทางออมเทานน38

ตามแนวค าวนจฉยของคณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลและศาลปกครองสงสดไดวนจฉยวา สญญาใหขาราชการลาศกษา (ค าสงศาลปกครองสงสดท 115/2546, 218/2548, 236/2550, 696/2550) สญญาการเปนนกเรยน นสต นกศกษา

37 นนทวฒน บรมานนท, อางแลว เชงอรรถท 6, น. 136 - 137. 38 สรพล นตไกรพจน, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 26.

44

(ค าสงศาลปกครองท 554/2548, 877/2549) สญญาจางลกจางของสวนราชการ (ค าสงศาลปกครองท 545/2546 (ประชมใหญ), 274/2548, 731/2550) สญญาจางกอสรางอาคารอ านวยการและอาคารฝกงานของศนยการศกษานอกโรงเรยน (ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 45/2547) สญญาจางใหมการเรยนการสอนการใชเครองคอมพวเตอรแกนกศกษาวทยาลยนาฏศลป (ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาท 60/2547) สญญาจางเหมาปรบปรงระบบประปา (ค าสงศาลปกครองสงสดท 199/2545) สญญาจางกอสรางอาคารหอพกนสตมหาวทยาลย (ค าสงศาลปกครองสงสดท 11/2549) สญญาจางซอมแซมอาคารของกองสรรพาวธ ส านกงานต ารวจแหงชาต(ค าสงศาลปกครองสงสดท 308/2547) สญญาจางใหเปนผด าเนนการจดเกบขยะมลฝอย (ค าสงศาลปกครองสงสดท 848/2548) ถอเปนสญญาทางปกครองประเภทน ซงมขอสงเกตวา เปนการตความค าวา “บรการสาธารณะ” ทคอนขางกวาง

(1.3) สญญาจดใหมสงสาธารณปโภค ค าวา “สงสาธารณปโภค” นไมมค าอธบายในพระราชบญญต

จดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตมกฎหมายทเกยวของคอ ประกาศคณะปฏวต ฉบบท 58 ประกาศ ณ วนท 26 มกราคม พ.ศ. 2515 ไดก าหนดให กจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคดงตอไปนเปนกจการทตองขอสมปทานจากรฐ ไดแก การรถไฟ การรถราง การขดคลอง การเดนอากาศ การประปา การชลประทาน การไฟฟา การผลตหรอจ าหนายกาซโดยระบบเสนทอไปยงอาคารตางๆและกจการอนทจะก าหนดไวในพระราชกฤษฎกา

และนอกจากน น ได ม ค า ว น จฉ ยของศาลปกครองและคณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ไดเคยวนจฉยซงสามารถสรปไดวา “สาธารณปโภค”อาจแบงออกเปน 2 ประเภทใหญๆคอ (1) ทรพยสนโดยเฉพาะอยางยงทเปนถาวรวตถซงไดจดใหมขนเพอใหประชาชนโดยทวไปสามารถเขาใชประโยชนรวมกนใหโดยตรง เชน ถนน สะพาน เปนตน และ (2) ทรพยสนทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐใชเปนเครองมอโดยตรงในการจดท าบรการสาธารณะเพอประโยชนแกประชาชนในสงอปโภคทจ าเปนตอการด าเนนชวต เชนเสาไฟฟาและสายไฟฟา ทอประปา โรงกรองน า โรงก าจดขยะ เปนตน

ตามแนวทางค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดและคณะกรรมการวนจฉยชขาดเขตอ านาจหนาทระหวางศาล สญญาจางกอสรางอาคารของบรรดาหนวยงานทางปกครองลวนแตถกถอใหเปนสญญาทางปกครองทงสน โดยใหเหตผลวาเปนสงสาธารณปโภค ในกรณทเปนการยากแกการวนจฉยวาเปนสงสาธารณปโภคหรอไม เนองจาก อาคารเหลานนเปนถาวรวตถแตกไมใชกรณทประชาชนสามารถเขาใชประโยชนไดโดยตรง กจะวนจฉยวาสญญาจางกอสรางเหลานนเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองจางนนเปนสญญาทมขนเพอท าใหการจดท าบรการ

45

สาธารณะนนบรรลผล39 หรอเปนสญญาทใหเอกสทธแกคสญญาฝายปกครองเปนอยางมากจงเปนสญญาทางปกครอง40 หรอมฉะนนกจะวนจฉยวา อาคารทกอสรางเปนเครองมอส าคญทหนวยงานทางปกครองใชในการด าเนนกจการทางปกครองหรอจดท าบรการสาธารณะตามอ านาจหนาท สญญาดงกลาวจงมลกษณะเปนสญญาจดใหมสงสาธารณปโภคและเปนสญญาทางปกครอง41

(1.4) สญญาแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต สญญาทมลกษณะอยางใดจงจะถอวาเปนสญญาแสวงประโยชน

จากทรพยากรธรรมชาตนน พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 กมไดใหบทนยามไวอยางชดเจนและยงไมปรากฏแนวทางค าวนจฉยของศาลหรอคณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลในประเดนดงกลาว

อยางไรกตาม ทรพยากรธรรมชาตถอเปนสมบตของชาตซงหมายถงเปนของประชาชนทกคน ฝายปกครองมหนาทในการปองกนและดแลรกษาไวใหเปนสมบตสบไปถงคนรนตอๆ ไป รฐจงตองเขามาควบคมดแลการแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต จะปลอยใหเอกชนเขามาแสวงประโยชนโดยเสรไมได สญญาทอนญาตหรอยนยอมใหเอกชนแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตโดยเอกชนยนยอมจายคาตอบแทน ในหลายกรณสญญาดงกลาวมลกษณะเปนสญญาสมปทาน เชน การใหสมปทานส ารวจและผลตปโตรเลยม ตามมาตรา 23 พระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 หรอการออกอาชญาบตรและประทานบตรอนญาตใหเอกชนเขาส ารวจและท าเหมองแร ตามมาตรา 25 และมาตรา 43 พระราชบญญตแร พ.ศ. 2510 สญญาใหเกบรงนกอแอน ตามพระราชบญญตอากรรงนกอแอน พ.ศ. 2540 นอกจากนนการแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตรฐอาจอนญาตโดยเปนค าสงฝายเดยว หรอเปนการท าสญญาภายใตหลกเกณฑทกฎหมายก าหนด ซงมได 3 รปแบบคอสญญาสมปทาน สญญาตวแทนหรอสญญาจางท าของ สญญารปแบบนเกดขนตามพระราชบญญตแร พ.ศ. 2510 ซงพนททเอกชนจะขออาชญาบตรเพอส ารวจ เปนพนททรฐมนตรวาการกระทรวงอตสาหกรรมอาศยอ านาจตามกฎหมายก าหนดใหเปนพนททจะท าการส ารวจ ทดลองศกษา และวจยเกยวกบแร ภาครฐอาจท าสญญาใหเอกชนเปนตวแทนหรอรบจางท าการส ารวจใหแกภาครฐ และสญญารวมกจการซงเปนสญญาทภาครฐเขาไปรวมลงทนและรวมประกอบกจการกบเอกชน เชนสญญารวมลงทนส ารวจและผลตปโตรเลยม ระหวางการปโตรเลยมแหงประเทศไทยกบบรษทไทยเชลลเอกซพลอเรชนแอนดโพร ดคชน จ ากด เ มอป

39 ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ท 12/2548 ท 31/2548 40 ค าสงศาลปกครองสงสดท 255/2546 41 ค าสงศาลปกครองสงสดท 203/2550

46

พ.ศ. 2527 ซงขอตกลงตามสญญามสาระส าคญเกยวกบการรวมทน การชวยเหลอประกอบกจการ การแบงก าไร ฯลฯ และเมอถงขนด าเนนการคสญญาทงสองฝายจะตองรวมกนยนขอสมปทานตอทางการตามพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 ตอไป มตวอยางของค าสงศาลปกครองสงสดท 588/2548 ทวนจฉยวา การทผซอไดรบอนญาตจากอธบดกรมทดนใหประกอบกจการขดดนลกรงในทดนของรฐซงอยในเขตขององคการบรหารสวนจงหวดตามมาตรา 9 แหงประมวลกฎหมายทดน ไดช าระคาตอบแทนรายปตามนยมาตรา 9 ทว แหงประมวลกฎหมายดงกลาวในปแรกใหแกองคการบรหารสวนจงหวดตามวธการและอตราทก าหนดไวในขอบญญตจงหวดแลวนน ถอไดวาผไดรบอนญาตดงกลาวไดตกลงกบองคการบรหารสวนจงหวดในการประกอบกจการเพอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตอนเขาลกษณะเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯนนแลว

มขอนาสงเกตวา สญญาแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตมใชสญญาทเกยวของกบการบรการสาธารณะดงเชนสามสญญาขางตน แตสญญาประเภทน มวตถประสงคเพอรกษาทรพยากรธรรมชาตมใหถกท าลายโดยไมไดประโยชนคมคา มไดมวตถประสงคเพอประโยชนมหาชนดงเชนสญญาสมปทาน สญญาทจดใหท าบรการสาธารณะหรอสญญาจดใหมสาธารณปโภค อยางไรกด สญญาแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาตกเปนผลทมาจาก “สวนหนง”ของหนาทของฝายปกครองในการดแลรกษาทรพยากรของรฐ42

อนง สญญาทางปกครองจ านวนมากทเกดขนในประเทศไทยมกมลกษณะหลายอยางประกอบกนอยในสญญาเดยว เชนเปนสญญาสมปทานทใหสทธเดดขาดแตเพยง ผเดยวในการแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต เชน การใหสมปทานปาไมหรอขดส ารวจแร เปนตน หรอเปนสญญาสมปทานทใหสทธเดดขาดแกเอกชนในการจดท าหรอจดใหมบรการสาธารณะอยางใดอยางหนงนเรยกวาสญญาสมปทานบรการสาธารณะ เชน การใหสมปทานด าเนนการระบบขนสงมวลชน การใหสมปทานด าเนนกจการสอสารโทรคมนาคม เปนตน ซงสญญาในลกษณะสญญาสมปทานบรการสาธารณะนนเปนสญญาทางปกครองทมการด าเนนมากในประเทศไทย

อยางไรกตาม มขอสงเกตวาการก าหนดประเภทของสญญาทง 4 ประเภทดงกลาวมไดใชหลกเกณฑเดยวกน เชน สญญาสมปทานเปนสญญาทพจารณาจากลกษณะความสมพนธระหวางคสญญาวาเปนเรองสมปทานหรอไม สญญาใหจดท าบรการสาธารณะพจารณาจากวตถแหงสญญาวาเปนเรองบรการสาธารณะหรอไม สญญาใหมสงสาธารณปโภคพจารณาจากการเปนสงสาธารณปโภคหรอไม กรณจงท าใหขอบเขตของสญญาแตละประเภทคาบเกยวหรอซ าซอนกนได แตอยางไรกตาม กรณเปนความไมชดเจนในการพจารณาประเภทของสญญาเทานน แตในทางผล

42 นนทวฒน บรมานนท, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 154.

47

ของกฎหมายหากเขาลกษณะประเภทใดประเภทหนงกถอเปนสญญาทางปกครองเชนกนและตกอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครองเชนกน43

(2) สญญาทางปกครองโดยสภาพ เนองจากการนยามศพทวา “สญญาทางปกครอง” มไดเรมตนใชค าวา

“หมายความวา” ดงเชนค านยามอนๆทปรากฏในมาตรา 3 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯหากแตใชค าวา “สญญาทางปกครอง” หมายความรวมถง....อนเปนการจงใจของผรางกฎหมายทจะใหค านยามของสญญาทางปกครองนแตกตางจากค านยามศพทอนๆทปรากฏอยในมาตราเดยวกน ดงนน ทงศาลปกครองสงสด และคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลซงตองมหนาทวนจฉยวาคดทเปนปญหานนอยในอ านาจพจารณาของศาลใด กไดใชอ านาจวนจฉยชขาดโดยการตความถอยค าดงกลาวโดยตความขยายองคประกอบทางดานเนอหาของสญญาทางปกครองใหกวางออกไปอยางนอย 3 องคประกอบ ไดแก

(2.1) สญญาทมขอก าหนดพเศษทใหเอกสทธแกคสญญาฝายปกครองเปนอยางมากทไมอาจพบในสญญาทางแพงโดยทวไป หรอทในระบบกฎหมายฝรงเศสเรยกวา สญญาทมขอก าหนดพเศษทใหอ านาจฝายปกครองมากยงกวาในทางสญญาแพงโดยทวไป ( clause exorbitante du droit commun) ซงศาลปกครองสงสดไดเคยรบรองหลกเกณฑเรองนไนค าวนจฉยหลายเรอง เชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 139/2547, 7/2547, 572/2546, 127/2544 เปนตน

(2.2) สญญาทมลกษณะเปนสญญาแบบหรอสญญาส าเรจรปซงเอกชนคสญญาจะตองลงนามในสญญาดงกลาวไมอาจเจรจาตกลงเปลยนแปลงขอก าหนดในสญญาไดเปนสญญาทางปกครองไดแกค าสงศาลปกครองสงสดท 104/2544 ในคดระหวางบรษทเจ -สน คอนสตรคชน (ประเทศไทย) จ ากดกบมหาวทยาลยเชยงใหม

นอกจากนน ในค าวนจฉยนศาลปกครองสงสดไดใหเหต ผลเพมเตมไวดวยวาเหตอกประการทมผลท าใหสญญาฉบบนเปนสญญาทางปกครองคอ การมบทบญญตระบไวในสญญาใหสญญาดงกลาวเปนสญญาแบบปรบราคาได

(2.3) สญญาทมลกษณะของการจดหาจดซอหรอจดจางท าสงของหรอถาวรวตถทแมโดยตวของมนเองจะไมใชสาธารณปโภคหากแตเปนองคประกอบทจ าเปนของการด าเนนกจการสาธารณปโภคหรอเปนการด าเนนการเพอใหการจดท าบรการสาธารณะบรรลผลกยอมท าใหสญญาดงกลาวกลายเปนสญญาทางปกครอง ค าวนจฉยดงกลาวกเชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 726/2557, 18/2545, 692/2546, 97/2547 ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 21/2546, 692/2546, 31/2548, 48/2547 เปนตน

43 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น..........

48

2.3 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครอง เนองจาก สญญาทางปกครองมแนวคด ทฤษฎ นตวธทแตกตางจากสญญาทางแพง

ดงนน เพอความเขาใจจงตองศกษาหลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครอง

2.3.1 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส ประเทศฝรงเศสมพฒนาเกยวกบแนวคดเรองสญญาทางปกครองมาเปน

เวลานาน หลกกฎหมายทน ามาใชกบสญญาทางปกครองคอ กฎหมายปกครองซงเกดจากผลงานการสรางของศาลปกครองฝรงเศส โดยพยายามสรางหลกกฎหมายมหาชนทมดลภาพระหวางประโยชนสาธารณะ (intérêt public) กบประโยชนสวนตวของเอกชนในสภาวะทเหมาะสม โดยศาลปกครองไดพฒนาหลกกฎหมายตางๆจนเปนทยอมรบอยางกวางขวาง และพฒนาการดงกลาวท าใหสญญาทางปกครองนนแตกตางจากสญญาตามกฎหมายแพงโดยมทฤษฎประโยชนสาธารณะเปนหวใจส าคญทกอใหเกดหลกกฎหมายอนๆตามมาทงทฤษฎวาดวยบรการสาธารณะ (service public) และทฤษฎวาดวยอ านาจมหาชน

2.3.1.1 ทฤษฎพนฐานสญญาทางปกครอง

(1) ประโยชนสาธารณะ (intérêt public) แนวคดวาดวยประโยชนสาธารณะเปนแนวคดทางปรชญาทถอเปน

พนฐานของกฎหมายมหาชนฝรงเศส โดยมองวาการทมนษยรวมตวกนเปนสงคมกเพอใหสงคมตอบสนองตอความตองการในสงทจ าเปนตอการด ารงชพของตนในสวนทการด าเนนการของเอกชนไมอาจตอบสนองไดไมวาจะเปนเพราะขอจ ากดของเอกชน หรอเพราะกจการเหลานนไมอาจใหผลตอบแทนทไดสดสวนกบการลงทนของเอกชน การลงทนในกจการดงกลาวจงไมเปนทนาสนใจของนกลงทนเอกชน ดงนน การตอบสนองตอความตองการพนฐานของประชาชนเหลานจงตกเปนภาระหนาทของรฐและความตองการพนฐานเหลานคอขอบเขตของประโยชนสาธารณะ ในขณะทมลเหตจงใจของเอกชน คอ ผลประโยชนสวนตนไมวาจะอยในรปของผลก าไรหรอผลตอบแทนในรปแบบอน แตมลเหตจงใจของรฐหรอสงทฝายปกครองค านงคอผลประโยชนของสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะ44

อยางไรกด ประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะเปนสงทคอนขางจะเปนนามธรรม และยากทจะชชดลงไปวาอะไรเปนประโยชนสาธารณะบาง โดยประโยชนสาธารณะ

44 J. RÍERO et J.WALINE, Droit Administratif, 18 édition, Dalloz, 2000, P.10.

49

อาจเปลยนแปลงไปตามความตองทเปนพนฐานของการด ารงประโยชนด ารงชวตในสงคมนนๆ ในชวงเวลานนๆ เนอหาของประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะจงมลกษณะเปนพลวตร

ประโยชนสาธารณะจงเปนเปาหมายหลกของสงคมแตละสงคมโดยทประโยชนสาธารณะเปนสงทเปนผลประโยชนของสวนรวมจงไมมผใดเปนเจาภาพทจะคอยดแลอยางแทจรงจงมการคดคนขอความคดวาดวย “รฐ” ขนมาเปนผท าหนาทดแลรกษาประโยชนสวนรวมของคนหมมากในสงคม โดยมแนวคดพนฐานวาในสงคมทประกอบดวยสมาชกจ านวนมาก ในกรณทประโยชนสวนตวของปจเจกชนไมสอดคลองกบประโยชนสวนรวมของคนหมมากในสงคมหรอทเรยกวา ประโยชนสาธารณะ จะตองใหประโยชนสาธารณะมากอนหรออยเหนอประโยชนสวนตวของปจเจกชน ซงถาปจเจกชนไมสมครใจหรอไมยนยอมทจะสละประโยชนสวนตนเพอประโยชนสาธารณะกจะตองใหรฐโดยองคกรของรฐหรอเจาหนาทซงเปนผดแลรกษาประโยชนสาธารณะมอ านาจเขาจดการเพอรกษาประโยชนสาธารณะ และการด าเนนการใดๆขององคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐดงกลาวใหถอวาเปนกระท าในนามของคนหมมากในสงคม เปนการมอบอ านาจปกครองใหองคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐใหเปนเครองมอในการบงคบปจเจกชนเพอประโยชนสาธารณะได จงเปนทมาของเอกสทธของฝายปกครองทมอยเหนอเอกชนเพราะฝายปกครองตองเปนผดแลประโยชนสาธารณะ

ดงนน ประโยชนสาธารณะหรอความตองการของคนหมมากในสงคมจงเปนหวใจของกจการของรฐและเปนวตถประสงคของการด าเนนการทกอยางขององคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐ45 ซงภารกจหรอหนาทของรฐในการเขาด าเนนการเพอใหบรการตอบสนองตอความตองการของประชาชน หรอเพอตอบสนองตอความตองการของสวนรวมนเรยกวา บรการสาธารณะ (service public)

(2) ทฤษฎวาดวยบรการสาธารณะ (service public) บรการสาธารณะเปนกจการเกยวกบประโยชนสาธารณะทรฐหรอ

องคการของรฐเขารบภาระในการเขาด าเนนการหรอควบคมดแล ดงนน การบรการสาธารณะจงเปนหวใจส าคญของกฎหมายมหาชน และเปนกฎเกณฑเขามาก ากบฝายปกครองใหด าเนนการอยภายในขอบเขตทเหมาะสมเพอใหการบรการสาธารณะด าเนนไปดวยด บรการสาธารณะนนตองมจดมงหมายเพอตอบสนองตอความตองการของประชาชน แตกจการทเกยวของกบประโยชนสาธารณะทกประเภทไมจ าเปนตองเปนบรการสาธารณะเสมอไป ความตองการของสวนรวมเหลานจะอยในสถานะเปนบรการสาธารณะกตอเมอเปนกจการทปจเจกชนไมอาจตอบสนองไดดพอ และการปลอยใหการ

45 บวรศกด อวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เลม 3 : ทมาและนตวธ, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2538), น. 298 - 301.

50

ด าเนนการเปนไปตามหลกการแขงขนเสรหรออปสงคอปทานของทนนยมจะท าใหคนสวนใหญเดอดรอนจงจ าเปนทรฐจะตองเขามาแทรกแซงเพอจดการหรอควบคมเพอมใหประโยชนสาธารณะเสยหาย บรการสาธารณะจงเปนกจกรรมซงรฐมหนาทตองจดท าขนเพอตอบสนองความตองการของประชาชนโดยรวม กจกรรมใดจะเปนบรการสาธารณะจะตองประกอบดวยเงอนไข 2 ประการ คอ

ประการแรก กจกรรมทถอวาเปนบรการสาธารณะจะตองเปนกจกรรมทเกยวของกบนตบคคลมหาชน นนคอ นตบคคลมหาชนซงไดแก หนวยงานของรฐทงหลายจะตองเปนผด าเนนการนนเอง หรออาจเปนกจการทรฐหรอหนวยงานของรฐมอบหมายกจกรรมบางประเภทใหเอกชนไปด าเนนการแตทงนอยภายใตการควบคมดแลของฝายปกครอง

ประการทสอง กจกรรมทกลาวมาในประการแรกนนตองเปนกจกรรมทมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะและตอบสนองความตองการของประชาชน

โดยเนอหาของบรการสาธารณะอาจแบงไดเปนบรการสาธารณะทเกยวของกบการรกษาความสงบเรยบรอยของบานเมอง ความรกษาความปลอดภยของประชาชน (การปองกนประเทศ ความสมพนธระหวางประเทศ) เชน กจการต ารวจ ทหาร การทต การตดสนคดขอพพาทตางๆ กบบรการสาธารณะทเกยวกบการใหบรการขนพนฐานเพอใหชวตของประชาชนสะดวกสบายขน เชน การใหบรการเกยวกบสาธารณปโภคตางๆ เปนตน การบรการสาธารณะประเภทแรกนนฝายปกครองจะตองจดท าหรอด าเนนการบรการสาธารณะนนเอง เพราะถอเปนกจการทเปนหนาทพนฐานของรฐเปนเรองทในการด าเนนการจ าเปนตองอาศยอ านาจรฐเปนเรองทเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยในสงคม หรอทเรยกวา กจกรรมต ารวจทางปกครอง (police administrative) เปนการใชอ านาจเพอปองกนไมใหเกดความไมสงบเรยบรอยขนในบานเมอง โดยการปองกนจะเปนไปในรปแบบของการออกกฎหรอค าสงมาใชบงคบลวงหนา โดยการแทรกแซงของรฐดงกลาวจะตองอาศยอ านาจรฐซงเปนอ านาจเหนอปจเจกชนเปนการเขาไปจ ากดสทธเสรภาพของปจเจกชนทมอยเพอประโยชนทเหนอกวาคอ ประโยชนมหาชน

การด าเนนการในลกษณะนของรฐตองใชการออกกฎเกณฑบงคบปจเจกชนใหใชสทธเสรภาพของตนในขอบเขตทจะไมไปกระทบตอความสงบเรยบรอยของบานเมอง ความปลอดภยของสาธารณะและสขอนามยของสวนรวม โดยการด าเนนภารกจดงกลาวของรฐจะจดท าในรปแบบราชการซงฝายปกครองจะใชวธการท านตกรรมฝายเดยว (act unilatéral) เชน ค าสงหรอกฎซงมผลเปนการบงคบในลกษณะทวไปซงไดแก กฎหมายล าดบรองทงหลายอนไดแก พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ระเบยบ ขอบงคบทงหลาย เปนตน หรออาจออกค าสงซงมผลตอเอกชนเปนการเฉพาะรายกไดเพอบงคบใหเอกชนตองด าเนนการตาม อยางไรกตาม ไมวาจะเปนบรการสาธารณะรปแบบใดกตามรฐกตองเขาจดการหรอควบคมดแลใหการบรการเปนไปดวยดและสนองตอความตองการของ

51

ประชาชน และตองอยภายใตหลกการทวไปเกยวกบการบรการสาธารณะ (Principes du service public หรอ Les lois de service pubblic) ซงไดแกหลกการดงตอไปน46

(1.1) หลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะ (Principes de continuité)

(1.2) หลกวาดวยการปรบปรงใหบรการสาธารณะนนทนสมยอยเสมอ (Principes de mutabilité)

(1.3) หลกวาดวยการเสมอภาคของผใชบรการตอการบรการสาธารณะ (Principes d’ égalité)

(1.1) หลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะ (Principes de

continuité) หมายความวา บรการสาธารณะซงเปนการสนองความตองการสวนรวมของประชาชน จะตองท าตอเนองตลอดเวลาหยดชะงกไมได เพราะมฉะนน ประชาชนจะเดอดรอนหรอเสยหายได หลกการนไดรบการยอมรบวาเปนหลกทวไปของกฎหมายและเปนหลกทมคาเปนหลกกฎหมายในรฐธรรมนญ ผลทส าคญจากหลกการน คอ ในสวนขององคกรฝายปกครองผมหนาทตองจดท าบรการสาธารณะนน จะไมท าหรอหยดท าหรอท าบรการสาธารณะไมดไมได มฉะนน ตองรบผดชอบตอความเสยหายทเกดขน ในสวนของพนกงานฝายปกครองจะตองท าหนาทและนดหยดงานไมได ในสวนของคสญญาของฝายปกครองทท าบรการสาธารณะจะตองท าตามสญญาทางปกครองคอ ตองด าเนนบรการสาธารณะเรอยไปไมวาจะประสบอปสรรคและยากล าบากเพยงใด เวนแต การปฏบต ตามสญญาไมอาจกระท าไดเพราะเหตสดวสย (force majeure) แตฝายปกครองกมหนาทตองจายคาของแทนใหเอกชนทท าตามสญญาโดยยากล าบากและเกดจากเหตทไมอาจคาดหมายได ( impévision) นอกจากนน แมฝายปกครองจะเปนฝายผดสญญาเอกชนกจะอางสทธไมปฏบตตามสญญาเปนการตอบโตการผดสญญาตามหลกทวไปในเรองสญญาตางตอบแทนไมได เพราะจะท าใหบรการสาธารณะชะงกงนเอกชนตองท าตามสญญาตอไป โดยมสทธทจะเรยกคาเสยหายจากฝายปกครองได

อยางไรกตาม หลกวาดวยความตอเนองดงกลาวไมมมาตรฐานทแนนอนตายตววาจะมลกษณะเชนไร ส าหรบบรการสาธารณะบางประเภทอาจตองจดท าอยางตอเนองอยางถาวร เชน การรกษาความสงบเรยบรอยภายในและภายนอกประเทศ การรกษาพยาบาล การควบคมการจราจรทางอากาศ ดงนนในกจการเหลานความตอเนองจงหมายถง การจดท าบรการสาธารณะประเภทนนๆตลอดเวลา วนละ 24 ชวโมง สปดาหละ 7 วน ไมมวนหยด ในขณะทบรการ

46 René CHAPUS, Droit administratif genéral, tome 1, 14e édition, montchrestion, 2000, P. 592 - 600.

52

สาธารณะบางประเภทไมจ าเปนตองจดท าอยางถาวร แตตองจดท าอยางสม าเสมอกอาจจดท าโดยมหลกเกณฑและเงอนไขบางประการ เชน พพธภณฑสามารถก าหนดเวลาปด – เปดได ก าหนดวนหยดได การศกษาสามารถก าหนดวนเวลาในการใหการศกษาได รวมทงการหยดพกรอนประจ าปไดอกดวย นอกจากน ความตอเนองยงขนอยกบยคสมยและสภาพสงคมอกดวย ในกรณน มขอสงเกตเกยวกบการนดหยดงานในประเทศฝรงเศสกอนสงครามโลกครงทสอง หลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะมผลใชบงคบกบเจาหนาทของรฐทท าการนดหยดงานซงถอเปนเรองผดกฎหมาย ตอมา เมอรฐธรรมนญฉบบ ค.ศ. 1946 ใชบงคบและมการบญญตไวในค าปรารภของรฐธรรมนญในการยอมรบสทธการนดหยดงาน จงกอใหเกดปญหาทางรฐธรรมนญตามมา คอสทธการนดหยดงานทรฐธรรมนญรบรองกบหลกความตอเนองของบรการสาธารณะทรฐธรรมนญกรบรองเชนกน โดยหลกการทงสองบางครงกมความขดแยงกน เชน การนดหยดงานอาจเปนเหตใหเกดการขดขวางการด าเนนงานตามปกตของบรการสาธารณะทท าใหหลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะถกกระทบได เปนตน เพอเปนการประนประนอมระหวางสทธในการนดหยดงานกบหลกวาดวยความตอเนองของบรการสาธารณะจงเกดมาตรการทเขามาแกไขปญหาดงกลาวดวย 2 วธ คอ การใหบรการขนต า และการเขาด าเนนการเอง

การใหบรการขนต าไดแก การทฝายปกครองก าหนดมาตรการรบรองการนดหยดงานไววาไมอาจจะหยดงานทงหมดได อยางนอยจะตองมการบรการดงกลาวอยบางบางสวน เชน รถไฟเคยวงวนละ 10 เทยว หากจะนดหยดงานกสามารถท าได แตตองมรถไฟวงอยางนอยวนละ 3 เทยว ทงน เพอไมใหเปนการสรางความล าบากแกประชาชนผใชบรการสาธารณะจนเกนไป เปนตน การใหบรการขนต านน าไปใชในบรการสาธารณะบางประเภทซงการหยดงานอยางเดดขาดจะท าใหเกดผลเสยหายอยางรายแรงตอสวนรวมจงตองก าหนดไววาจะหยดงานอยางไรกตามจะหยดงานบรการสาธารณะเหลานอยางเดดขาดไมได เชน บรการสาธารณะเกยวกบโรงพยาบาล ต ารวจ การยตธรรม การจราจรทางอากาศ เปนตน

หลกความตอเนองนยงมผลตอสญญาทางปกครองใน 3 กรณ คอ (ก) การเปลยนแปลงสญญาซงใหอ านาจฝายปกครองทจะแกไข

ขอสญญาไดแตเพยงฝายเดยว โดยมวตถประสงคเพอสนองตอบความตองการของบรการสาธารณะ (ข) การลงโทษในกรณทเกดความผดรายแรงทขดขวางการ

ด าเนนงานของบรการสาธารณะซงฝายปกครองผรบผดชอบจะตองแกไขดวยการเขาไปท าแทนคสญญาฝายเอกชน หรอ ยดกลบมาท าเองเพอใหเกดความตอเนองของบรการสาธารณะ

(ค) เมอเกดเหตการณบางอยางขนและมผลท าใหคสญญาฝายเอกชนซงไดรบมอบหมายจากฝายปกครองใหจดท าบรการสาธารณะไมสามารถด าเนนการตามสญญา

53

ตอไปไดตามปกต ฝายปกครองจะตองเขาไปรบภาระบางสวนรวมกบเอกชนคสญญาทงนเพอไมใหบรการสาธารณะตองหยดชะงกลงนนเอง

จะเหนไดวาหลกการหรอวธการทง 3 ประการดงกลาว มความแตกตางจากหลกการท าสญญาของกฎหมายเอกชนทงสน ซงสาเหตกมาจากสภาพกจการทเกดขนตามสญญาทางปกครองนเปนกจกรรมทเกดขนเพอประโยชนสาธารณะจงตองมกฎเกณฑเพอรกษาความเปนประโยชนสาธารณะไว

(1.2) หลกการปรบปรงบรการสาธารณะอยเสมอ (le pincipe de mutabilité) บรการสาธารณะทดนนจะตองสามารถปรบปรงเปลยนแปลงได

ตลอดเวลาเพอใหเหมาะสมกบเหตการณ และความจ าเปนในทางปกครองทจะรกษาประโยชนสาธารณะ รวมทงสามารถปรบปรงใหเขากบความตองการสวนรวมของประชาชนดวย หลกวาดวยการปรบปรงเปลยนแปลงบรการสาธารณะใหทนกบความตองการของผใชบรการสาธารณะเพอใหบรการสาธารณะมความสอดคลองกบความตองการของประชาชนหรอประโยชนมหาชนนมผลใน 4 ระดบ คอในระดบของฝายปกครองผรบผดชอบมหนาทตองพฒนาบรการสาธารณะของตนเองอยเสมอเพอใหเหมาะสมกบความตองการของประชาชน ในระดบของพนกงานของฝายปกครองกตองรบการเปลยนแปลงโดยยายยบเลกบรการสาธารณะเพอความเหมาะสม ในระดบของคสญญาของฝายปกครองตองพรอมทจะพฒนาบรการสาธารณะทตนท าอย มฉะนน บรการสาธารณะฝายปกครองอาจใชสทธแกไขขอสญญาฝายเดยวเพอปรบปรงบรการสาธารณะได ในระดบเอกชนผรบบรการกตองยอมรบการเปลยนแปลงในราคาคาบรการซงจะน ามาใชพฒนาบรการ

หลกวาดวยการปรบปรงเปลยนใหบรการสาธารณะมความทนสมยอยเสมอถอเปนหลกการส าคญประการหนงของการบรการสาธารณะและถอเปนหลกกฎหมายทวไปของกฎหมายมหาชน และนอกจากในนนในฝรงเศสหลกการนยงเปนทมาของหลกกฎหมายปกครองทส าคญอกหลายหลกในสญญาทางปกครอง เชน ทฤษฎวาดวยการกระท าของฝายปกครอง (théorie du fait du prince) หลกการยกเลกสญญาฝายเดยวของฝายปกครอง (le pouvoir de modification unilatérale)

(1.3) หลกความเสมอภาคในบรการสาธารณะ (le principe d’ égalité) หลกนถอวาทกคนเสมอภาคกนในเรองเกยวกบบรการสาธารณะ

ทงในสทธและภาระหนาท เชน ทกคนมสทธในการใชบรการสาธารณะ ถาไดท าตามเงอนไขทกคนมสทธสมครเขาเปนพนกงานบรการสาธารณะ ถามคณสมบตครบถวน ทกคนมสทธเขาท าสญญากบฝายปกครองในการจดท าบรการสาธารณะ ทกคนทมคณสมบตเดยวกนกมหนาทและความรบผดเทากน เปนตน

54

เนองจากบรการสาธารณะมไดมจดมงหมายทจะท าขนเ พอประโยชนของผใดผหนงโดยเฉพาะแตเปนการจดท าเพอประโยชนของประชาชนทกคนยอมมสทธไดรบการปฏบตหรอไดรบประโยชนจากบรการสาธารณะอยางเสมอภาคเทาเทยมกน อยางไรกตาม หลกความเสมอภาคของผใชบรการสาธารณะนมไดหมายความวา ฝายปกครองจะตองปฏบตตอทกคนเหมอนกนหมดหรออยางเดยวกนหมด แตหมายถงการทองคกรของรฐจะตองปฏบตตอบคคลทอยในสถานะเหมอนกนอยางเทาเทยมกน ซงศาลรฐธรรมนญและศาลปกครองกไดเคยตดสนในประเดนนไววา ในสถานะทแตกตางกนของผใชบรการอาจท าใหบคคลไดรบบรการทแตกตางกน เชน การก าหนดคาโดยสารของเรอขามฝากหรอคาผานทางในราคาพเศษส าหรบผทอาศยหรอท างานในเขตบรเวณนนถอเปนการก าหนดโดยชอบดวยกฎหมายไมเปนการจดตอหลกความเสมอภาค 47

(3) ทฤษฎวาดวยอ านาจมหาชน (théorie de la puissance publique) โดยหลกแลว การด าเนนการกจกรรมตางๆของฝายปกครองมเปาหมาย

หรอวตถประสงคเพอสนองตอบตอ “ประโยชนสาธารณะ” (l’ interêt général) ซงตางจากการด าเนนกจกรรมของเอกชนทมจดมงหมายเพอประโยชนสวนตน โดยหลกแลวประโยชนสาธารณะยอมส าคญกวาประโยชนของเอกชน หลกกฎหมายทน ามาใชกบการระท าของฝายปกครองนนจะใหอ านาจฝายปกครองทเหนอวาเอกชน เนองจาก รฐโดยองคกรของรฐฝายปกครองท าหนาทในการดแลประโยชนสาธารณะ ในกรณทประโยชนของเอกชนสอดคลองกบประโยชนสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะรฐกสามารถใชนตสมพนธตามกฎหมายเอกชนได แตในกรณทประโยชนสวนตวของเอกชนไมสอดคลองกบประโยชนสาธารณะจะตองใหประโยชนสาธารณะอยเหนอประโยชนสวนตวของเอกชน ถาเอกชนไมยนยอมทจะสละประโยชนสวนตวเพอประโยชนสาธารณะกตองใหรฐโดยองคกรของรฐหรอเจาหนาทของรฐมอ านาจบงคบเอกชนเพอประโยชนสาธารณะได

เพอใหบรรลประโยชนสาธารณะฝายปกครองสามารถเลอกทจะกระท าการโดยใชอ านาจมหาชน (puissance publique) หรอใชเทคนคทางกฎหมายมหาชนหรอมอบหมายใหเอกชนใชอ านาจหรอรวมจดท าบรการสาธารณะได ในการด าเนนงานของฝายปกครองซงมวตถประสงคเพอประโยชนสาธารณะน นมความจ าเปนตองด าเนนกจกรรมใหเปนไปอยางมประสทธภาพส าเรจลลวงไปดวยดเพอใหประชาชนไดรบประโยชนอยางทวถงจงมการก าหนดสถานะและการด าเนนกจกรรมของฝายปกครองใหมเอกสทธ (prérogative) เหนอกวาเอกชน ฝายปกครองม

47 C.E.,10 พ.ค. 1974, Denoyezetcherques, Rec. 274 และ C.E., 12 กค. 1979, Pont a péage, Rce.31 อางในบปผา อครพมาน, น. 15.

55

สถานะทอยเหนอเอกชนสามารถทจะบงคบใหเอกชนด าเนนการไมโดยไมตองไดรบความยนยอมจากเอกชน

2.3.1.2 หลกกฎหมายเกยวกบการท าสญญาทางปกครองของฝรงเศส ระบบกฎหมายเกยวกบการท าสญญาทางปกครองของฝรงเศสเกดจาก

กฎหมายลายลกษณอกษรและหลกกฎหมายทศาลเปนผวางขน ซงโดยหลกกฎหมายเหลานเกดขนบนพนฐานความคดทวา สญญาทางปกครองจ าตองมระบบกฎหมายเปนพเศษแตกตางหากจากสญญาทางแพงโดยทวไป เพราะสญญาทางปกครองเปนเครองมออยางหนงทรฐใชในการด าเนนการใหภารกจของรฐอนไดแก บรการสาธารณะบรรลผลและผลอกประการ คอ ท าใหคดพพาทเก ยวกบสญญาทางปกครองอยในอ านาจพจารณาของศาลปกครอง

(1) การกอใหเกดสญญาทางปกครอง การท าสญญาทางปกครองนนจะตองด าเนนการตามหลกเกณฑท

กฎหมายก าหนด ทงนมการน าหลกเกณฑบางประการในเรองสญญาทางแพงมาปรบใชเทาทไมขดกบลกษณะของสญญาทางปกครอง การเกดขนของสญญาทางปกครองกมลกษณะเชนเดยวกบการกอใหเกดสญญาตามกฎหมายแพง กลาวคอเปนผลโดยตรงของการแสดงเจตนาทสอดคลองตองกนของคสญญาทงสองฝาย แตอยางไรกตาม ในสญญาทางปกครองหลกเสรภาพในการท าสญญาและความเสมอภาคถกจ ากดมากวาสญญาทางแพง

(1.1) อ านาจในการท าสญญา ในการท าสญญานนเอกชนอาจมขอจ ากดในเรองความสามารถ

และหากเปนนตบคคลอาจมขอจ ากดในเรองของวตถประสงค ในดานของฝายปกครองเองกมขอจ ากดทางกฎหมายในเรองอ านาจในการท าสญญาหลายประการ ดงน

(ก) ฝายปกครองทจะท าสญญาไดตองเปนนตบคคลตามกฎหมายมหาชนเทานน ซงไดแก รฐ (โดยกระทรวงตางๆ) องคกรปกครองสวนทองถนหรอองคกรมหาชนเทานน และเปนสญญาทอยในอ านาจ (compétance) ของนตบคคลนนดวย หากท าสญญาในเรองไมมอ านาจสญญานนอาจตกเปนโมฆะได

(ข) ผทจะท าการแทนนตบคคลตามกฎหมายมหาชนในสญญาไดจะตองเปนผมอ านาจตามกฎหมายทจะท าสญญาแทนนตบคคลนนเทานน สญญาใดทลงนามโดยผไมมอ านาจยอมตกเปนโมฆะ

(ค) แบบของสญญา โดยหลกสญญาทางปกครองไมมแบบ ดงนน สญญาทางปกครองอาจท าเปนหนงสอหรอท าดวยวาจากไดแตในทางปฏบตแบบมกจะถกก าหนดโดยกฎหมาย คอโดยประมวลกฎหมายวาดวยการพสด (code des marchés publics) ซงมาตรา 39

56

และมาตรา 250 ก าหนดใหท าสญญาเปนหนงสอโดยมบนทกเงอนไขทางปกครองตอทายสญญา (Cahiers de charges) เสมอ

(ง) ฝายปกครองผท าสญญาอาจถกควบคมโดยเจาหนาทอนเชนถกควบคมในทางการเงนโดยส านกงานตรวจเงนแผนดน ถกควบคมทางเทคนคโดยกระทรวงโยธาธการ เปนตน

(จ) ในบางกรณฝายปกครองอาจไมมสทธเลอกวาจะท าสญญาทางแพงหรอสญญาทางปกครองเพราะมกฎหมายก าหนดไวเลยวาสญญาทมวตถประสงคตามทกฎหมายก าหนดตองท าเปนสญญาทางปกครองหรอสญญาทางแพงเทานน เชน สญญาเกยวกบโยธาสาธารณะมกฎหมายก าหนดวาตองท าเปนสญญาทางปกครอง เปนตน

(ฉ) เอกสทธบางอยางทฝายปกครองมอยจะสละไมได ถาฝายปกครองสละ ศาลจะถอวาการสละสทธนนๆไมเปนผล เชน คดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองคดตองขนศาลปกครอง ฝายปกครองจะยอมใหน าคดไปขนศาลยตธรรมหรอจะตงอนญาโตตลาการมาวนจฉยชขาดไมได (ช) สญญาบางประเภทจะตองไดรบการอนมต (l’ autorisation) หรอการรบรอง (l’approbation) จากองคกรอนเสยกอน เชน การกยมเงนของรฐจะตองไดรบการอนมตจากรฐสภาเสยกอน สญญาทไมไดรบอนมตโดยถกตองตามกฎหมายยอมเปนโมฆะ

(1.2) การเลอกคสญญา การเลอกคสญญานนเอกชนมสทธเตมททจะเลอกใครมาเปนคสญญากได การเลอกจะใชวธใดกไดไมมขอจ ากด แตการเลอกคสญญาของฝายปกครองมขอจ ากด กลาวคอ ฝายปกครองจะตองเลอกคสญญาตามวธทกฎหมายก าหนดไวซงจะเปนวธการทเปนกลาง โปรงใส และใหประโยชนกบสวนรวมมากทสด ฝายปกครองจะเลอกคสญญาตามอ าเภอใจไมได อยางไรกตาม โดยผลของการเขารวมเปนสมาชกประชาคมยโรปกท าใหมขอจ ากดเพมขนดวยโดยตองเปดใหมการแขงขนส าหรบการท าสญญาพสดทมวงเงนเกนกวาทก าหนดไว โดยตองเปดโอกาสใหบคคลของชาตประชาคมยโรปทกคนมสทธเขารวมแขงขนไดดวย48

ส าหรบวธการทใชในการคดเลอกคสญญาม 3 วธหลก ดงน

48 ตามรฐบญญต ลงวนท 18 กนยายน ค.ศ. 1990 ซงอนมตตามขอบงคบ (directive) ของสหภาพยโรป ลงวนท 18 กรกฎาคม ค.ศ. 1989

57

(ก) วธประกวดราคา (L’ adjudication publique) ฝายปกครองจะเปนผก าหนดวตถของสญญาแลวเปดโอกาสใหเอกชนไมวาจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลเขารวมแขงขนประกวดราคาโดยการยนซองเสนอราคา โดยฝายปกครองจะก าหนดราคาสงสดของพสด ทจะจดซอหรองานทจะจางไวโดยปดเปนความลบ ในกรณทผเขาประกวดราคาเสนอราคาสงกวาราคาสงสดทฝายปกครองก าหนดไว จะถอวาไมมใครชนะการประกวดราคา แตในกรณทมผเขาประกวดราคาเสนอราคาต ากวาราคาสงสดทฝายปกครองก าหนดไว ฝายปกครองจะตองประกาศใหผเสนอราคาต าสดเปนผชนะการประกวดราคา

การคดเลอกวธนฝายปกครองมสทธทจะไมยอมรบผลการประกวดราคาทงหมดกได แตเลอกประกาศใหบคคลซงมใชเปนผเสนอราคาต าสดเปนผชนะการประกวดราคาไมได จะตองท าสญญากบผทชนะการประกวดราคาเทานน และการทฝายปกครองยอมรบหรอไมยอมรบผลการประกวดราคานน ผมสวนไดเสยน าไปฟองคดตอศาลปกครองได

การประกวดราคายงแบงออกเปน 2 วธ คอ - การประกวดราคาแบบเปดทวไป ซงจะตองเปดใหมการ

แขงขนกนอยางทวถงโดยจะก าหนดคณสมบตของผเขาประกวดราคาในลกษณะทวๆไปและ - การประกวดราคาอยางจ ากด ซงจะมการก าหนดใหเฉพาะ

บคคลบางคนหรอบรษทบางบรษทเทานนทมสทธเขารวมประกวดราคาได หลกการส าคญของการประกวดราคาคอจะตองเปดโอกาสใหม

การแขงขนกนอยางมากทสด ซงปรากฏจากการบงคบใหตองมการประกาศใหผเกยวของทราบและใหเสรภาพในการแขงขนอยางเตมท นอกจากน โดยวตถประสงคคอตองการราคาทต าทสด ดงนน ตองถอวาผเสนอราคาต าทสดเปนผชนะการประกวดราคาโดยอตโนมต

(ข) วธพเศษ (l’appel d’offre) วธการนมหลกเกณฑเหมอนกบการประกวดราคาเกอบทกประการ (มการเสนอซองราคาและอาจกระท าดวยวธเปดหรออยางจ ากด กได) แตมขอแตกตางในสวนของการพจารณาผลซงจะคดเลอกผทเสนอราคาทมความเหมาะสมทสดเปนผชนะการประกวดราคา ซงความเหมาะสมดงกลาวนอกจากจะพจารณาจากดานราคายงมขอพจารณาอน เชน ความเหมาะสมทางเทคนคหรอการเงน ดงนน ดวยวธนผทชนะการประกวดราคาจงมใชผทเสนอราคาต าสดเสมอไป

(ค) วธตกลงราคา (marchés négociés) วธนฝายปกครองมอสระอยางเตมทในการเจรจาและท าสญญากบใครกได แตกจะตองท าใหเกดการแขงขนกนเทาทจะเปนไปได ฝายปกครองมไดมอ านาจในการเลอกวธใดวธหนงขางตนกลาวคอ โดยหลกแลวฝายปกครองไมวาจะเปนหนวยงานระดบใดกตามจะตองใชวธการประกวดราคา

58

หรอวธพเศษ สวนวธการตกลงราคาจะใชไดเฉพาะในกรณทกฎหมายก าหนดใหท าไดเทานน เชน มความจ าเปนเรงดวน มความตองการพเศษเฉพาะราย หรอในกรณทมวงเงนจ านวนเลกนอย

นอกจากนน ในการด าเนนการเพอหาคสญญาฝายปกครองจะตองยดหลกความเปนกลางคอตองใหความเปนธรรมแกผเขารวมแขงขนดวย ซงในเรองนไดมบญญตไวในมาตรา 1 แหงรฐบญญต ลงวนท 3 มกราคม ค.ศ. 1991 วาดวย ความโปรงใสและความถกตองของกระบวนการท าสญญาของทางราชการ โดยไดก าหนดใหมคณะกรรมการชดหนงท าหนาทสบสวนเกยวกบความถกตองและความเปนกลางของการท าสญญาพสดและการท าสญญามอบใหเอกชนด าเนนกจการบรการสาธารณะและตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 432-12 หามมใหเจาหนาทของรฐหรอผซงไดรบมอบหมายซงมหนาทรบผดชอบเกยวกบการดแลการบรหารหรอการจายเงนในการด าเนนการบรการสาธารณะ ในอนทจะหาหรอรบผลประโยชนใดๆไมวาโดยทางตรงหรอทางออมจากอ านาจหนาทดงกลาวรวมทงกฎหมายวาดวยการเลอกตงกก าหนดหามมใหผทด ารงต าแหนงทางการเมอง เชน สมาชกสภาทองถนเปนผรบเหมาในการจดซอหรอจดจางใดๆกบฝายปกครองอกดวย

(1.3) ขอจ ากดหลกความเสมอภาคของคสญญา ในสญญาทางแพงนนกฎหมายถอวาเอกชนทเปนคสญญามความ

เสมอภาคกนในการก าหนดขอสญญา การเปลยนแปลงขอสญญาตลอดจนการปฏบตตามสญญา โดยปกตขอสญญาทางแพงยอมเปนผลมาจากการเจรจาตอรองกนระหวางคสญญาโดยอสระ แตกมขอยกเวนบางกรณทคสญญาทมอ านาจตอรองเหนอกวาจะเลอกก าหนดขอสญญาเองโดยไมเปดโอกาสใหมการเจรจาเปลยนแปลงขอสญญาได คสญญาฝายทมอ านาจตอรองนอยกวามเพยงสทธเพยงยอมรบหรอปฏเสธไมยอมเขาท าสญญาเทานน สญญาเชนนในทางกฎหมายแพงเรยกวาสญญาจ ายอม (contrat d’adhésion) แตอยางไรกตาม เพอชวยคกรณทเสยเปรยบน กฎหมายคมครองผบรโภคกไดก าหนดใหขอสญญาบางอยางทเอาเปรยบคสญญาอกฝายเกนไปใหถอเปนอนไมมเลย นอกจากนน ยงมหลกในการตความกฎหมายวาในกรณทเปนทสงสยใหตความในทางทเปนคณแกฝายทตองเสยในมลหน ซงจะเหนไดวาหลกกฎหมายเอกชนพยายามท าใหมความเสมอภาคระหวางคสญญาในการตอรองขอสญญาอยางมาก

สวนในสญญาทางปกครองนนการยอมรบความไมเทาเทยมกนระหวางฝายปกครองกบเอกชนจะปรากฏเหนชด โดยฝายปกครองอยในฐานะทเหนอกวาเพราะกระท าเพอประโยชนสาธารณะ ในขณะทคสญญาฝายเอกชนท าเพอประโยชนสวนตน ดงนน ยอมเปนเหตผลในตวเองอยแลววาประโยชนสาธารณะยอมอยเหนอประโยชนสวนบคคล ดวยเหตนการก าหนดขอความในสญญาทางปกครองฝายเดยวโดยฝายปกครองจงเปนหลกในกฎหมายปกครองของ

59

ฝรงเศส เอกชนไมมอ านาจตอรองขอสญญานอกจากเรองราคาซงเอกชนอาจตอรองได สวนขอสญญาอนๆเอกชนมสทธเพยงอยางเดยวคอยอมรบหรอปฏเสธไมเขาท าสญญาดวยเทานน

โดยปกตขอความในสญญาทางปกครองทฝายปกครองท าอยเสมอ อาท สญญาเกยวกบการพสดทงหลาย เชน สญญาจดซอจดจาง ฯลฯ มกมสญญาตนแบบ (contrats- types) และเอกสารทก าหนดเงอนไขของสญญาของฝายปกครองไวเปนแบบแผนทก าหนดโดยกฎหมายหรอระเบยบทงสนซงจะไมเปดโอกาสใหคสญญาฝายเอกชนตอรองหรอแกไขได

(2) สทธหนาทและผลของสญญาทางปกครอง เมอสญญาไดเกดขนแลวจะสมบรณตามกฎหมายและมผลผกพนคสญญา

เมอไดมการท าสญญาถกตองตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดทงในเรองเงอนไขเกยวกบการแสดงเจตนา คณสมบตของคสญญา วตถแหงสญญา หากมการท าสญญาโดยผดเงอนไขดงกลาวสญญายอมไมสมบรณ ซงการท าสญญาทไมชอบดวยเงอนไขตางๆจะมผลในทางกฎหมายแตกตางกน ขนอยกบความส าคญของเงอนไขดงกลาว เมอสญญาเกดขนสมบรณคสญญายอมมหนาทตองปฏบตตามสญญา แมในสญญาทางปกครองฝายปกรองจะมสทธเหนอกวาเอกชนคสญญา สทธพเศษนอาจมาจากขอสญญาเองหรอมาจากหลกกฎหมายปกครองทใชกบสญญาทางปกครอง สทธพเศษนปรากฏใหเหนทงในการปฏบตตามสญญาในกรณปกต และจากสภาพบงคบในกรณทเอกชนไมปฏบตตามสญญาหรอปฏบตไมตรงตามสญญา

โดยหลกดงทไดกลาวมาแลว เอกชนคสญญาตองปฏบตตามขอก าหนดในสญญาทกกรณ เวนแต จะเกดเหตสดวสย (force majeure) ทท าใหการช าระหนตามสญญาตกเปนพนวสย กรณเชนนไมใชความผดของฝายใดฝายหนง สญญา (ทงหมดหรอบางสวน) กยกเลกไปโดยผลของกฎหมาย แตนอกจากการปฏบตตามสญญาแลว ฝายปกครองยงมสทธดงตอไปน แมจะไมไดก าหนดไวในสญญา

(2.1) ฝายปกครองมสทธก ากบ และควบคมการปฏบตตามสญญาของคสญญาฝายเอกชนอยางใกลชด ในสวนสญญาทางแพงโดยทวไปเอกชนไมมสทธก ากบและควบคมการปฏบตตามสญญาของเอกชนคสญญาอกฝาย เวนแต ในสญญาจะใหอ านาจไว

(2.2) ฝายปกครองมสทธแกไขขอเปลยนแปลงสญญาฝายเดยว (le droit de modifier unilatéralement les conditions du contrat) โดยปกตสญญาแพงทท าระหวางคสญญานนฝายใดฝายหนงจะแกไขขอสญญาเพยงฝายเดยวไมได ตามทฤษฎความเสมอภาคและเสรภาพในการแสดงเจตนา ดงนน ในสญญาทางแพงจงยดหลก “ความไมอาจเปลยนแปลงไดของสญญา” (immutabilité du contrat) เวนแต คสญญาจะยนยอม ในสญญาทางปกครองกเชนกนหากคสญญาตกลงยนยอมทจะเปลยนแปลงแกไขสญญากยอมท าได ทงนอยภายใตเงอนไขเดยวกบการท าสญญา เชน ไมมเนอหาขดตอความสงบเรยบรอยของบานเมอง ไมเปนการแกไขในสาระส าคญ

60

ของสญญา เปนตน แตอยางไรกตาม ในสญญาทางปกครองซงมวตถประสงคเพอบรการสาธารณะ และบรการสาธารณะมหลกทสามารถปรบปรงเปลยนแปลงใหทนตอความตองการของสวนรวมอยเสมอ ฝายปกครองจงตองมสถานะพเศษ ในการแกไขขอสญญาฝายเดยวเพอใหสามารถสนองตอความตองการของสวนรวม โดยมขอสงเกตคอ

(ก) หลกนใชไดกบสญญาทางปกครองทกประเภท แตทพบบอยคอสญญาเกยวกบโยธาสาธารณะและสญญาสมปทานบรการสาธารณะ

(ข) อ านาจแกไขขอสญญาฝายเดยวของฝายปกครองจะตองมสาเหตจากการปรบปรงบรการสาธารณะใหสอดคลองกบความตองการของสวนรวมเทานน ฝายปกครองจะใชอ านาจนตามอ าเภอใจไมได และฝายปกครองไมอาจแกไขสญญาถงขนทจะท าใหสถานะ (nature) หรอวตถแหงสญญาเปลยนไป

(ค) อ านาจการแกไขสญญาฝายเดยวน เปนอ านาจของฝายปกครองโดยแท ดงนน ฝายปกครองจงตองใชอ านาจนเอง ฝายปกครองหรอคสญญาจะผลกภาระโดยการรองขอตอศาลใหศาลเปนผใชอ านาจนไมได

(ง) ขอจ ากดอ านาจในการแกไขฝายเดยวของฝายปกครองอกประการ คอ ฝายปกครองจะลดคาตอบแทนตวเงนทตกลงในสญญาไมได และการแกไขเปลยนแปลงขอสญญาฝายเดยวจะตองไมเกนขนาด ถาเกนขนาดเอกชนสามารถเลกสญญาได

(จ) เมอฝายปกครองใชสทธแกไขสญญาฝายเดยว ฝายปกครองตองชดใชคาทดแทนใหเอกชนดวย

ดงนน เพอเปนการตอบแทนหรอชดเชยการทฝายปกครองมสทธพเศษ เอกชนคสญญาจงมสทธบางประการทเอกชนในสญญาทางแพงไมม นนคอ นอกจากทจะไดรบคาตอบแทนตามสญญาซงฝายปกครองจะบดพลวไมจายไมไดแลว ในกรณทฝายปกครองใชอ านาจแกขอสญญาฝายเดยว ฝายปกครองตองจายคาทดแทนใหอยในสภาพทเหมาะสมกบภาระทเอกชนรบเพมขนประการหนง รวมตลอดจนถาเอกชนปฏบตตามสญญาไปแลว ปรากฏวามเหตไมอาจคาดหมายเกดขน ท าใหเอกชนปฏบตตามสญญาไดยาก ฝายปกครองตองชดใชคาทดแทนชวยใหเอกชนพนภาวะขาดทนจากเหตนนอกประการดวย คาทดแทนความเสยหายนเปนการทดแทนคาเสยหายทมอยจรง การขาดทนก าไร การขาดรายไดเพม ไมใชคาเสยหาย กรณเปนไปตามหลก “ดลยภาพทางการเงน”

ในกรณทมการผดสญญา ซงแยกพจารณาได 2 กรณ คอ (1) ถาฝายปกครองเปนฝายผดสญญา เชน ไมช าระหนตอบแทนใหเอกชนตามก าหนด ในกรณนจะใชหลกสญญาตางตอบแทนทางแพงทใหสทธคสญญาอกฝายหนงไมยอมปฏบตตามสญญาเชนกนจนกวาฝายปกครองจะยอมปฏบตตามสญญาไมได เอกชนมหนาทตองปฏบตตามสญญาตอไป ทงน ตามหลกความตอเนองของบรการสาธารณะ แตเอกชนคสญญาอาจ

61

ขอใหฝายปกครองชดใชคาเสยหายได และหากเปนกรณรายแรงอาจรองขอตอศาลใหเลกสญญาได แตจะเลกสญญาเองไมได (2) ถาเอกชนเปนฝายผดสญญา ฝายปกครองมสทธดงตอไปน คอฝายปกครองมอ านาจเรยกคาเสยหายหรอท าการตอบโตโดยการไมจายคาตอบแทนใหเอกชน ฝายปกครองมสทธก าหนดมาตรการบางอยางทมผลใหการปฏบตตามสญญาด าเนนไปได เพอไมใหกระทบตอความตอเนองของบรการสาธารณะ ฝายปกครองสามารถบงคบใหเอกชนท าตามสญญาไดเองโดยไมตองฟองศาลกอน หลกการนเรยกวา หลกการบงคบฝายเดยวไปกอนโดยไมตองฟองศาล (Privilège du préalable) อ านาจบงคบการนมอยโดยผลของกฎหมาย แมไมไดมการก าหนดในขอสญญากตาม และหากจ าเปนฝายปกครองกอาจเขาท าการแทนเอกชนได รวมทงยกเลกสญญา อยางไรกตาม หากฝายเอกชนผถกมาตรการบงคบของฝายปกครอง เหนวามาตรการนนไมชอบดวยกฎหมายกอาจมาฟองศาลปกครองใหชดใชคาเสยหายได (3) การสนสดของสญญาทางปกครอง โดยปกตเมอมการปฏบตตามสญญาทางปกครองแลว สญญากยอมสนผลไปหรอสญญาอาจสนผลไปตามขอตกลงในสญญานนกได หรอสญญาอาจสนผลไปเพราะคสญญาตกลงพรอมใจกนเลกสญญาหรอการช าระหนตามสญญาตกเปนพนวสย อยางไรกตาม ยงมการเลกสญญาทเปนหลกเฉพาะของสญญาทางปกครองดงน

(3.1) การเลกสญญาของฝายปกครอง คสญญาฝายปกครองอาจใชสทธเลกสญญาไดฝายเดยวแมวาขอ

สญญาจะไมไดก าหนดไว ใน 2 กรณ ดงน (ก) ถาคสญญาฝายเอกชนเปนฝายผดสญญาอยางรายแรงคสญญา

ฝายปกครองกอาจใชสทธเลกสญญาไดเอง (ข) ถาคสญญาฝายเอกชนไมไดเปนฝายผดสญญา คสญญาฝาย

ปกครองอาจใชสทธบอกเลกสญญาไดถาเปนไปเพอประโยชนสาธารณะ ความจรงอ านาจเลกสญญาฝายเดยวนคอการขยายอ านาจเปลยนแปลงขอสญญาของฝายปกครองนนเอง ดงนน การใชอ านาจเลกสญญาฝายเดยวโดยคสญญาฝายเอกชนปราศจากความผดนจะตองมเกณฑเชนเดยวกบการ ใชอ านาจเปลยนแปลงขอสญญานนเอง และเมอเลกสญญาแลวคสญญาฝายปกครองตองชดใชคาเสยหายเตมจ านวน

(3.2) การเลกสญญาโดยศาลปกครอง การเลกสญญาโดยศาลปกครองอาจเกดขนไดในกรณตอไปน

62

(ก) โดยค ารองขอของคสญญาฝายเอกชน ในกรณทคสญญาฝายปกครองท าผดสญญาอยางรายแรง หรอในคกรณทคสญญาฝายปกครองใชอ านาจฝายเดยวแกไขขอสญญาจนเกนขนาดหรอกรณทเกดเหตสดวสยขน

(ข) โดยค ารองขอของคสญญาฝายปกครอง โดยเฉพาะในกรณเลกสญญาสมปทาน

(ค) โดยค ารองขอของคสญญาฝายใดฝายหนงเมอเหตทไมอาจคาดหมายไดกลายเปนเหตถาวร

2.3.2 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายของ

ประเทศเยอรมน หลกกฎหมายทส าคญเกยวกบสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายของ

เยอรมนมดงน (1) หลกการกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย

เนองจากสญญาทางปกครองเปนรปแบบรปแบบหนงของการกระท าทางปกครอง (Verwaltungshandeln) การตกลงเขาท าสญญาทางปกครองโดยเจาหนาทฝายปกครอง จงตองตกอยภายใตหลก “การกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย” AGrundsatz der Gesetz mäßigkeit) เชนเดยวกบการกระท าทางปกครองรปแบบอนๆ เชน การออกกฎ หรอการออกค าสงทางปกครอง

หลกการกระท าทางปกครองตองชอบกฎหมายประกอบดวยหลกการยอย 2 หลก คอ “หลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย” หรอ “หลกทวากฎหมายตองมากอน” และหลก “ไมมกฎหมายไมมอ านาจ”49

ในการน าหลก “การกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย” ไปปรบใชกบสญญาทางปกครองนนตองแยกการพจารณา “รปแบบการกระท าทางปกครองลกษณะสญญา”และ “เนอหาของสญญา” ออกจากกน โดยรปแบบการกระท าทางปกครองลกษณะสญญาจะอยภายใตหลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมาย กลาวคอ ฝายปกครองสามารถท าสญญาไดตราบเทาทกฎหมายไมไดบญญตรปแบบการกระท าทางปกครองเปนการเฉพาะ สวนการก าหนดเนอหาของสญญาทางปกครองจะตองอยภายใตหลกการกระท าทางปกครองตองไมขดตอกฎหมายเชนกน กลาวคอฝายปกครองและเอกชนไมอาจก าหนดเนอหาของสญญาทขดตอกฎหมายได สวน

49 วรเจตน ภาครตน, “ขอความคดพนฐานเกยวกบสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน”, วารสารนตศาสตร”, น. 271 – 272 (มถนายน 2542).

63

หลกไมมกฎหมายไมมอ านาจน ามาปรบใชเฉพาะในกรณทฝายปกครองก าหนดเนอหาของสญญาทท าใหเอกชนถกบงคบใหเขาท าสญญาเพราะไมมทางเลอกอน การท าสญญาในลกษณะดงกลาวจ าเปนทฝายปกครองจะตองไดรบอ านาจอยางชดแจง ตามหลกไมมกฎหมายไมมอ านาจ

64

(2) หลกเสรภาพในการท าสญญากบสญญาทางปกครอง ตามหลกกฎหมายเอกชนคสญญาทเขาท าสญญายอมมเสรภาพในการท า

สญญา เสรภาพทวานหมายถง เสรภาพในการเลอกตวคสญญาและเสรภาพในการก าหนดเนอหาของสญญาเปนการกอตงสทธ หนาท หลกการนถอเปนหลกการทส าคญในกฎหมายเอกชน

ในสวนของฝายปกครองในการท าสญญาตางๆฝายปกครองไมมอ านาจซงหากเปรยบเทยบกบอ านาจเอกชนในการกอตงสทธ หนาทตามทตนตองการ แตอ านาจของฝายปกครองเปนอ านาจทไดรบมอบมาจากกฎหมาย ในการใชอ านาจฝายปกครองตองผกพนตนอยางเครงครดตอกฎหมาย หากพจารณาจากฝายปกครองหลกเสรภาพในการท าสญญาจงไมอาจมไดในความหมายของกฎหมายเอกชน แตอยางไรกตาม ตามหลกกฎหมายเยอรมนฝายปกครองสามารถเขาท าสญญาทางปกครองกบเอกชนตราบเทาทมไดมกฎหมายก าหนดเปนอยางอน และการเขาท าสญญาทางปกครองเปนดลพนจของฝายปกครอง50 นอกจากนน มกฎหมายหลายฉบบทก าหนดไวอยางชดเจนใหฝายปกครองท าสญญาทางปกครองได เชน มาตรา 124 วรรคสาม ประโยคท 2 แหงประมวลกฎหมาย วาดวยการกอสราง (BauGB)

(3) หลกการอนๆเกยวกบสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน ในระบบกฎหมายเยอรมนนนสญญาทางปกครองจะตองท าเปนหนงสอ

หรอ “ท าเปนลายลกษณอกษร” ตราบเทาทไมมกฎหมายก าหนดในรปแบบอน ในการท าสญญาทางปกครองจงเครงครดกวา “แบบ” ของการออกค าสงทางปกครองซงอาจจะออกโดยวาจากได อยางไรกตาม การก าหนดใหสญญาทางปกครองตองท าเปนหนงสอ มาตรา 57 แหงรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการฯนนถอเปนมาตรฐานกลางเทานน หากกฎหมายก าหนดแบบทเครงครดกวาการท าเปนหนงสอ การท าสญญาทางปกครองกตองเปนไปตามแบบอนเครงครดกวาตามทก าหนดไวนน นอกจากนน ขนตอนการท าสญญาตองท าเปนหนงสอแลว มาตรา 57 รฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครองฯ ค.ศ. 1976 ยงก าหนดใหบรรดาการกระท าอนทเกยวของกบสญญาทางปกครอง เชนการเลกสญญา กตองท าเปนลายลกษณอกษรดวย

สวนสญญาทางปกครองทมอาจกอภาระแกบคคลทสาม หรอมความจ าเปนทองคกรฝายปกครองอนเขามากระท าการดวย ตามมาตรา 58 รฐบญญตวาดวยวธพจารณาทางปกครองฯ สญญาทางปกครองทกาวลวงเขาไปในสทธของบคคทสาม จะมผลกตอเมอบคคลทสามนนไดใหความเหนชอบหรอยนยอมเปนลายลกษณอกษร สวนในกรณทองคกรฝายปกครองอนตองมสวนชวยแกสญญาทางปกครอง กลาวคอฝายปกครองใชวธเขาท าสญญาทางปกครองกบเอกชนแทนการออกค าสงทางปกครอง หากการออกค าสงทางปกครองตองการค าอนญาตหรอความยนยอมของ

50 H.Maurer, Allg, VerwR, พมพครงท 14, อางในเพญศร วงศเสร, น.235.

65

เจาหนาททางปกครองอนนน กจะตองไดรบค าอนญาตหรอความยนยอมของเจาหนาทฝายปกครองอนดวยเชนกน ซงหลกการนระบบกฎหมายเยอรมนตองการคมครองสทธของบคคลทสาม51

สญญาทางปกครองอาจตกเปนโมฆะ ซงมาตรา 59 แหงรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดก าหนดใหสญญาทางปกครองตกเปนโมฆะ ใหน าหลกเกณฑเหตแหงตามโมฆะกรรมตามประมวลกฎหมายแพง (BGB) มาใชแกสญญาทางปกครองทกประเภท สวนมาตรา 59 วรรคสอง รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ไดบญญตเหตแหงโมฆะกรรมเพมขนส าหรบสญญาทางปกครองทคสญญามฐานะไมเทาเทยมกน

(3.1) เหตทท าใหสญญาทางปกครองตกเปนโมฆะ ตามมาตรา 59 วรรคแรก VwVfG52

สญญาทางปกครองทกประเภทอาจตกเปนโมฆะ หากปรากฏม “เหตแหงโมฆะกรรม” ของนตกรรมตามประมวลกฎหมายแพง (BGB) ไดแก มาตรา 105 ความบกพรองในเรองความสามารถของคสญญาทเปนคนไรความสามารถ ตกเปนโมฆะ มาตรา108 การท าสญญาโดยปราศจากเจตนา มาตรา 116-118 โมฆะกรรมเพราะการแสดงเจตนาบกพรอง เชนส าคญผด เปนตน มาตรา 125 โมฆะกรรมเพราะบกพรองเรองแบบ มาตรา 134 โมฆะกรรมเพราะฝาฝนบทบญญตของกฎหมาย และมาตรา 138 โมฆะกรรมเพราะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

(3.2) เหตทท าใหสญญาทางปกครองตกเปนโมฆะ ตามมาตรา 59 วรรคสอง VwVfG ซงเปนเหตเฉพาะสญญาทคสญญามฐานะทไมเทาเทยมกน ดงน

(ก) ตองดวยเหตโมฆะกรรมของค าสงทางปกครองตามมาตรา 44 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ เชน มขอผดพลาดอยางรายแรงเหนไดชด ซงน ามาใชกบสญญาทางปกครองดวย

(ข) เมอเนอหาของสญญาทางปกครอง หากน าไปก าหนดในค าสงทางปกครอง จะท าใหค าสงทางปกครองนนไมชอบดวยกฎหมาย แตตองไมใชกรณเกยวกบเรองบกพรองทางวธพจารณาหรอผดพลาดในแงรปแบบ ซงไมกระทบในผลของการวนจฉยสงการ ตามมาตรา 46 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ และผลงนามในสญญาทงสองฝายไดรถงความไมชอบดวยกฎหมายนนมากอนท าสญญาทางปกครองแลว

(ค) เมอสญญาทางปกครองนนเปนสญญาประนประนอม แตเงอนไขของการท าสญญาประนประนอมนนไมถกตองครบถวน และการออกค าสงทางปกครองนนไมชอบดวย

51 เพญศร วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 26, น. 243. 52 เพญศร วงศเสร, เพงอาง, น. 244 - 245.

66

กฎหมาย เวนแตเหตความไมชอบดวยกฎหมายมาจากขอผดพลาดดานรปแบบหรอวธพจารณาตามมาตรา 46 VwVfG ซงไมมผลกระทบในผลของการวนจฉยสงการ

(ง) มาตรา 59 วรรคสอง กรณท 4 VwVfG ซงเกยวของกบสญญาตางตอบแทนทางปกครอง (Austauschvertrag) ซงเจาหนาทฝายปกครองยนยอมรบเอาการตอบแทนทไมเปนไปตามเงอนไขความชอบดวยกฎหมายของสญญาตางตอบแทนทางปกครองโดยคสญญาเอกชน

ในบทบญญตมาตรา 59 วรรคสาม VwVfG ไดก าหนดหลก “โมฆะกรรมบางสวน” กลาวคอ เมอเหตโมฆะกรรมกระทบตอบางสวนของสญญาทางปกครอง สญญาทางปกครองทงฉบบจะตกเปนโมฆะตอเมอ สญญาทางปกครองไมอาจแบงแยกสวนทเปนโมฆะออกมาตางหากได

กรณทไมปรากฏเหตโมฆะกรรม สญญาทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายยอมมผลบงคบผกพน (Bestandskraft) และเปนฐานในการเรยกรองและบงคบตามสทธในสญญาได

ผลทางกฎหมายของสญญาทางปกครองทตกเปนโมฆะนน รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค. ศ. 1976 มไดบญญตไวอยางชดเจน ดงนน ตามบทบญญตมาตรา 62 ก าหนดใหน าบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงมาใชบงคบโดยอนโลม สญญาทางปกครองทตกเปนโมฆะจงไมมผลตามกฎหมาย คสญญาจงไมมหนาททตองปฏบตตอกน แตถาไดมการกระท าการตางตอบแทนซงกนและกนระหวางคสญญาไปกอนทเหตแหงโมฆะกรรมจะปรากฎขน คสญญากมสทธเรยกรองในลาภมควรไดทางปกครอง (öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche) ตราบเทาทการกระท าการของคสญญาฝายปกครองมใชการออกค าสงทางปกครอง และบคคลทกคนสามารถยกเหตแหงโมฆะกรรมขนกลาวอางได53

ในกรณทขอเทจจรงซงเปนเกณฑในการก าหนดเนอหาของสญญาเปลยนแปลงไปจนมผลใหไมอาจคาดหมายจากคสญญาใหตองปฏบตตามสญญาคสญญาฝายทไมอาจปฏบตตามสญญาไดอาจเรยกรองคสญญาอกฝายหนงใหมาตกลงแกไขเปลยนแปลงเนอหาคสญญาได แตถาการแกไขเปลยนแปลงเนอหาของสญญาไมอาจเปนไปไดคสญญาฝายนนอาจใชสทธเลกสญญาได54 สทธเรยกรองใหมการแกไขเปลยนแปลงเนอหาของคสญญา หรอสทธเลกสญญานเปนสทธของคสญญาทงฝายปกครองและฝายเอกชนทไดรบเทาเทยมกน55

53 Maurer, อางในเพญศร วงศเสร, น.247 54 กรณนเปนไปตามหลก “clausula rebus sic stantibus” ซงถอเปนขอยกเวนของหลก “pacta sunt servanda” 55 มาตรา 60 วรรคหนง ประโยคทสองแหงรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการ

67

นอกเหนอจากสทธเลกสญญาทวไปทกลาวมาขางตนแลวคสญญาฝายปกครองยงไดรบสทธพเศษในการบอกเลกสญญาทางปกครองเพอทจะปองปดความเสยหายทอาจมตอประโยชนสาธารณะอกดวย การใชสทธพเศษตามมาตรา 60 วรรคหนงประโยคทสองแหงรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการฯนตองเปนการใชในกรณจ าเปนและเปนมาตรการสดทาย (ultima ratio) ในการรกษาไวซงประโยชนสาธารณะเทานน เมอคสญญาฝายปกครองใชสทธพเศษนแลว คสญญาฝายปกครองจะตองชดใชคาเสยหายใหแกคสญญาฝายเอกชนดวย ทงนโดยเปรยบเทยบกบการยกเลกค าสงทางปกครองทชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 49 วรรคหาแหงรฐบญญตวธปฏบตราชการฯ

สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนถอเปนรปแบบการกระท าทางปกครองประเภทหนงเคยงคไปรปแบบการกระท าทางปกครองประเภทอนๆ การตกลงเขาท าสญญาจงตกอยภายใตหลกเกณฑในทางกฎหมายปกครอง แมวากฎหมายบญญตใหฝายปกครองใชสญญาทางปกครองกรวมไปถงกรณอนดวย โดยเฉพาะอยางยงกรณทเจาหนาทฝายปกครองไมอาจใชวธการออกค าสงทางปกครองกอตงนตสมพนธได ลกษณะเดนของสญญาทางปกครองของเยอรมนประการหนงคอ การเนนความเทาเทยมกนของคสญญาซงแตกตางจากสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศส แมกระนนกตามหากมความจ าเปนเพอประโยชนสาธารณะฝายปกครองกอาจใชสทธพเศษเลกสญญาทางปกครองได

(4) การปฏบตตามสญญา โดยทรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 มไดบญญต

หลกเกณฑเรองการช าระหนและการไมปฏบตการช าระหนตามสญญาทางปกครองไวโดยเฉพาะ ประกอบกบมาตรา 62 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ บญญตใหน ากฎหมายแพงมาใชบงคบกบสญญาทางปกครองโดยอนโลม ดงนน การพจารณาเรองนจงเปนไปตามหลกเกณฑทกฎหมายแพงก าหนดไว เชน เรองการผดนดในการช าระหน การช าระหนตกเปนพนวสยความรบผดชอบในกรณทไมปฏบตการช าระหนใหเปนไปตามสญญาหรอหลกความรบผดชอบของลกหนกอนสญญา เปนตน แตทงนจะตองค านงถงลกษณะเฉพาะของสญญาทางปกครองดวย56

อยางไรกตาม ในกรณสญญาทางปกครองทเกยวกบการสาธารณปโภคหรอบรการสาธารณะนน หนาทของเอกชนคสญญาในการปฏบตตามขอสญญา คอ การสนองความตองการของประชาชนหรอประโยชนสาธารณะ ดงนน ในการปฏบตตามสญญาบรการสาธารณะของ

56 ชาญชย แสวงศกด และมานตย วงศเสร, นตกรรมทางปกครองและสญญาทางปกครอง,(กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2541), น. 130.

68

รฐเอกชนจงมหนาทจะตองปฏบตตอเนองกนตลอดเวลาโดยไมชะงกไมวาจะประสบอปสรรคและยากล าบากเพยงใด เวนแต การปฏบตตามสญญานนเปนเหตสดวสย57

ในกรณเอกชนคสญญาผดสญญาไมวาจะเปนการไมท าตามสญญาหรอท าไมถกตองหรอไมครบถวนตามสญญา ในมาตรา 61 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ไดบญญตใหอ านาจฝายปกครองคสญญาบงคบการใหเปนไปตามสญญาได เฉพาะกรณสญญาทางปกครองทหนวยงานของรฐท ากบเอกชน โดยเจาหนาทผด าเนนการดงกลาวจะตองส าเรจการศกษาเปนนกกฎหมายวชาชพท เรยกวา Assessor (die Befachigung Ridrteramt) หรอมคณสมบต ทก าหนดไวในกฎหมายวาดวยตลาการเยอรมน อนเปนหลกประกนในความรทางกฎหมายของเจาหนาทผด าเนนการบงคบตามสญญาทางปกครอง และจะตองไดรบอนมตจากเจาหนาทผตรวจการเฉพาะเรองดงกลาวดวย เวนแต จะเปนการด าเนนการโดยเจาหนาทระดบสงของสหพนธรฐ หรอเจาหนาทระดบสงของมลรฐ

ในกรณทเปนสญญาทางปกครองทหนวยของรฐท าดวยกนเองนน เนองจากคสญญามฐานะทเทาเทยมกน คสญญาฝายใดฝายหนงจงไมอาจใชสทธในการบงคบการปฏบตตามสญญาทางปกครองไดเอง จงตองน าคดมาใหศาลปกครองพจารณาโดยใหน ากฎหมายวาดวยมาตรการบงคบทางปกครองมาใชบงคบโดยอนโลม สวนกรณทเอกชนคสญญากบฝายปกครองจะเรยกรองคาเสยหายจากฝายปกครองคสญญาจะตองน าคดมาใหศาลปกครองพจารณาออกหมายบงคบคดตามมาตรา 170 และมาตรา 172 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความปกครองในชนศาล 58 ในสวนของการเรยกคาเสยหายนศาลปกครองเยอรมนมอ านาจเพยงเฉพาะการพจารณาวนจฉยขอพพาทในเรองสญญาทางปกครองเทานน หากมกรณทจะตองวนจฉยก าหนดคาเสยหายทเกดจากสญญาทางปกครอง อ านาจวนจฉยเรองคาเสยหายเปนอ านาจของศาลยตธรรม59

- สทธของคสญญาในการปรบปรงแกไขสญญาทางปกครอง รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ไดก าหนด

หลกเกณฑไวในมาตรา 60 เพอก าหนดความสมพนธระหวางหลกความสทธของการแสดงเจตนา หรอหลกความผกพนตามสญญา (Pacta sunt servanda) ตามกฎหมายแพงและหลกการใหความ

57 กมลชย รตนสกาววงศ, กฎหมายปกครอง, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพเดอนตลา, 2545), น. 292. 58 กมลชย รตนสกาววงศ, เพงอาง, น. 295 - 296. 59 กมลชย รตนสกาววงศ, “ความพยายามในการน าแนวคดและหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองของตางประเทศมาใชบงคบในประเทศไทยในภาพรวม”, วารสารกฎหมายปกครอง, (ตอน 3) เลม 17, ธนวาคม 2541, น. 37.

69

คมครองประโยชนสาธารณะ (offentlid Interese) ตามกฎหมายมหาชนซงหลกเกณฑในมาตรา 60 (1) ก าหนดไววาเมอปรากฏภายหลงวาขอเทจจรงหรอพฤตการณหรอของกฎหมายซงเปนพนฐานส าคญในการก าหนดเนอหาสาระของสญญาทางปกครองไดเปลยนแปลงไปอยางมากในสาระส าคญ โดยคสญญาฝายใดฝายหนงไมอาจคาดการณไดลวงหนา คสญญาฝายใดฝายหนงมสทธขอใหคสญญาอกฝายเปลยนแปลงแกไขสญญาทางปกครองได เวนแตในกรณทการเปลยนแปลงแกไขสญญาทางปกครองดงกลาวเปนไปไมได หรอเปนการไมสมเหตผลคสญญาฝายใดฝายหนงกมสทธของเลกสญญาได ดงนน จะเหนไดวาการเปลยนแปลงแกไขสญญาทางปกครองในเบองตนจะตองมความยนยอมของคสญญา แตหากฝายหนงไมยนยอม คสญญาอกฝายกมสทธน าคดไปฟองศาลปกครองเพอขอใหศาลสงใหมการเปลยนแปลงแกไขกได โดยค าพพากษาถอวาเปนการแสดงเจตนาของคสญญาฝาย ทไมยนยอม

นอกจากน คสญญาอาจเปลยนแปลงแกไขสญญาทางปกครองโดยตกลงกนในรปแบบของ “สญญาประนประนอม” กได เมอขอเทจจรงเปนไปตามองคประกอบมาตรา 55 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 แตกรณทคสญญาไดก าหนดขอตกลงไวลวงหนาในสญญาทางปกครองในเรองสทธของคสญญาในการเปลยนแปลงแกไขสญญาทางปกครองการเปลยนแปลงแกไขสญญาในกรณนจะกระท าโดยอาศยพนฐานมาจากขอตกลงโดยไมตองน าหลกเกณฑตามมาตรา 60 (1) มาใชแตอยางใด60

2.3.3 หลกกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายไทย

ตามหลกกฎหมายของไทยไดมการบญญตเฉพาะความหมายของสญญาทางปกครองไวในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ แตไมมการบญญตหลกกฎหมายอนทน ามาวนจฉยขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองเปนการเฉพาะ ทงสญญาทางปกครองกมไดบญญตไวในพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 อกดวย อยางไรกตาม เมอเกดขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองขน ศาลปกครองจงตองน าหลกเรองสญญาในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบเทาทไมขดกบกฎหมายปกครอง โดยศาลจะปรบใชกฎหมายโดยค านงประโยชนของมหาชนเปนส าคญ

60 มานตย วงศเสร, การเปลยนแปลงแกไขและการบอกเลกสญญาทางปกครองตามมาตรา 60 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 (Verwaltungserfahrensgesetz) ของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน , วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 18 ตอนท 2 (สงหาคม 2542), น. 85 – 86.

70

(1) หลกกฎหมายเกยวกบการท าสญญาทางปกครองของประเทศไทย กระบวนการท าสญญาทางปกครองจะแตกตางจากกระบวนการท าสญญาทาง

แพง โดยเฉพาะในเรองเสรภาพในการท าสญญา การเลอกคสญญาและเสรภาพในการก าหนดขอสญญา

(1.1) ขอจ ากดเกยวกบหลกเสรภาพในการเลอกคสญญา หลกในการเลอกคสญญาตองอยบนแนวความคดพนฐานเรองความ

เสมอภาค กลาวคอ การใหโอกาสเอกชนทกคนทมคณสมบตตามหลกเกณฑทฝายปกครองก าหนดเขามายนขอเสนอเปนคสญญากบรฐไดโดยเทาเทยมกน และเปดโอกาสใหมการแขงขนอยางเปนธรรม หนวยงานของรฐจงไมมสทธหรอเสรภาพอยางเตมททจะใชดลยพนจเลอกท าสญญากบบคคลใดตามใจชอบดงเชนการเขาท าสญญาตามกฎหมายเอกชน นอกจากนการจ ากดสทธหรอการก าหนดคณสมบตของเอกชนผมสทธจะเขามาเปนคสญญากบรฐไดจะตองเปนไปโดยสจรตและเพอประโยชนในการจดท าบรการสาธารณะใหบรรลเทานน

(ก) การเลอกคสญญาตามหลกกฎหมายไทย - คสญญาฝายรฐ

ตามมาตรา 3 พระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯก าหนดวาคสญญาฝายรฐจะตองเปนหนวยงานทางปกครองหรอบคคลทกระท าการแทนรฐ ซงจากนยามของค า “หนวยงานทางปกครอง” หมายถง กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาหรอหนวยงานอนของรฐ และใหหมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครอง โดยหลกหนวยงานทางปกครองดงกลาวจะสามารถท านตกรรมไดจะตองเปนนตบคคลและเนองจากหนวยงานของรฐเปนนตบคคลการกระท าตางๆ จงตองกระท าโดยเจาหนาทของรฐซงจะตองเปนเจาหนาททมอ านาจตามกฎหมายหรอเปนเจาหนาท ทไดรบมอบอ านาจโดยชอบดวยกฎหมาย นอกจากนน การท าสญญายงตกอยภายใตหลกทวไปทวา ผลงนามหรอตดสนใจในการท าสญญาจะตองเปนผไมมสวนไดเสยหรอมผลประโยชนในโครงการนนอกดวย

นอกจากนน ยงตองพจารณากฎหมายทเกยวของวาวตถประสงคของสญญาดวยวา อยในอ านาจหนาทของหนวยราชการใด คสญญาฝายรฐจะตองท าสญญาภายในขอบเขตอ านาจหนาทของตน ซงกสามารถพจารณาไดจากกฎหมายเฉพาะในเรองนนๆ เชน ในการสมปทานทางหลวงกตองเปนไปตามพระราชบญญตทางหลวงหรอการใหสมปทานเพอการท าประโยชนในทดน ตองเปนไปตามประมวลกฎหมายทดน เปนตน รวมถงกรณทกฎหมายมไดก าหนดอ านาจหนาทไวโดยชดแจง แตกจการนนเปนสงสงเสรมหรอเปนสงทโดยปกตในหนวยราชการตางๆ

71

ตองด าเนนอยแลว เชน หนวยราชการตางๆจะตองจางบคคลากรตองมอาคารทท าการตองมวสดอปกรณทใชในการท างาน เชน โตะ เกาอ คอมพวเตอร กระดาษ ปากกา ฯลฯ หนวยงานทางปกครองกมอ านาจท าสญญาจดหาสงเหลานได

- คสญญาฝายเอกชน โดยหลกตองอยบนแนวคดพนฐานเรองความเสมอภาคและ

เสรภาพในการแสดงเจตนา กลาวคอ ใหโอกาสเอกชนทกคนทมคณสมบตตามเกณฑท หนวยงานก าหนดในเรองนนๆเขามายนขอเสนอเปนคสญญากบรฐไดโดยเทาเทยมกนและเปดโอกาสใหมการแขงขนอยางเปนธรรม

เอกชนทจะเขาท าสญญากบรฐจะตองอยภายใตหลกกฎหมายทวไปของสญญา คอ ตองเปนบคคลทมความสามารถตามกฎหมาย ไมเปนคนไรความสามารถ หากเปนนตบคคลกตองจดทะเบยนถกตองตามกฎหมายและการท าสญญานนตองอยภายใตขอบวตถประสงคของนตบคคลดวย

การจ ากดสทธหรอการก าหนดคณสมบตของเอกชนผมสทธจะเขามาเปนคสญญากบรฐจะตองเปนไปเพอประโยชนสาธารณะเทานนและจะตองมกฎหมายออกมาเพอจ ากดเสรภาพดงกลาวเทานน มฉะนน การจ ากดสทธของเอกชนดงกลาวยอมไมชอบดวยรฐธรรมนญ

- กระบวนการคดเลอกคสญญา กระบวนการคดเลอกคสญญาของฝายปกครองในประเทศไทย

โดยหลกหากเปนการซอและการจางกตองด าเนนการตามหลกเกณฑทก าหนดไวในระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 ซงตามระเบยบนขอ 18 ก าหนดวธการซอและการจางไว 5 วธคอ วธตกลงราคา วธสอบราคา วธประกวดราคา วธพเศษ และวธกรณพเศษ และในขอ 19 ถงขอ 24 ไดก าหนดหลกเกณฑรายละเอยดวาฝายปกครองจะใชวธการใดในการจดซอจดจาง ซงการซอหรอการจางทมราคาเกน 2,200,000 บาท ฝายปกครองจะตองใชวธการประกวดราคา จะใชวธตกลงราคาหรอวธสอบราคาไมไดซงวธการประกวดราคาท าใหดลยพนจของฝายปกครองถกจ ากดอยางมากเพราะตองเลอกผเสนอราคาต าเปนคสญญาในขณะทวธการอนๆจะเปดโอกาสใหฝายปกครองมเสรภาพในการคดเลอกคสญญาคอนขางมาก

ส าหรบการรวมลงทนกบเอกชนไมวาโดยวธการใหสมปทานหรอมอบหมายใหเอกชนลงทนแตฝายเดยว หากการลงทนนนมวงเงนตงแตหนงพนลานบาทขนไป หรอมวงเงนหรอทรพยสนทก าหนดเพมโดยพระราชกฤษฎกาการคดเลอกคสญญาเอกชนตองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการใหกจการของรฐ พ.ศ. 2535

72

ซงเสรภาพหรอดลยพนจในการคดเลอกคสญญาของหนวยงานเจาของโครงการจะจ ากดดวยขนตอนทกฎหมายก าหนดไวนนหมายความวา ดลยพนจของฝายปกครองกยอมลดลง

(1.2) เสรภาพในการก าหนดขอสญญา การท าสญญาตามกฎหมายเอกชนคสญญามเสรภาพเตมทในการ

ก าหนดขอสญญาเทาทไมขดตอบทบญญตของกฎหมาย และหลกกฎหมายในเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตในการท าสญญาทางปกครองคสญญาไมมเสรภาพดงกลาว เนองจากสญญาทางปกครองมกจะถกก าหนดใหท าสญญาตามแบบหรอสญญาส าเรจรป ดงเชน การใหสมปทานท าเหมองแรจะตองเปนไปตามแบบทก าหนดไวในกฎกระทรวงตามมาตรา 17 แหงพระราชบญญตแร พ.ศ. 2510 หรอการใหสมปทานส ารวจหรอผลตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 หรอแบบสญญาซอขายและแบบสญญาจางของหนวยราชการทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 ทส านกนายกรฐมนตรประกาศเวยนใหหนวยงานราชการทจะท าสญญากบเอกชนถอเปนแนวทางในการด าเนนการซงในทางปฏบตหนวยงานราชการกมกจะท าสญญาตามแบบดงกลาว นอกจากนน ในสญญาทมวงเงนเกนหนงพนลานบาทขนไปหรอกรณทวงเงนหรอทรพยสนไดรบการก าหนดเพมขนโดยโดยพระราชกฤษฎกาจะตองสงใหส านกงานอยการสงสดตรวจพจารณารางสญญารวมงานหรอด าเนนการกอนลงนามดวย

(1.3) หลกกฎหมายในกระบวนการท าสญญา เนองจาก สญญาทางปกครองเนนหลกเรองความเสมอภาคของเอกชนในการเขาท าสญญากบรฐ และตองเปดโอกาสใหมการแขงขนอยางเสรและเปนธรรมในการเขาเสนอตวเปนคสญญากบรฐ โดยมวตถประสงคคอการรกษาประโยชนสาธารณะเพราะการแขงขนอยางเสรจะใหโอกาสแกผแขงขนอยางเสมอภาคนนจะน ามาซงกระบวนการทโปรงใสและปองกนการทจรตไดมากทสดและเปนวธทเปดโอกาสใหผทมคณสมบตเหมาะสมไดเขามาเสนอตวเปนคสญญากบรฐ การด าเนนการท าสญญาจงถกก าหนดขนตอนตางๆโดยละเอยด เรมตงแตกระบวนการประกาศ เชญชวน การคดเลอก การลงนาม และในบางโครงการใหญๆตองผานการอนมตจากคณะรฐมนตรดวย

กระบวนการท าสญญานแยกออกไดตามประเภทของสญญาทท า กลาวคอ ถาเปนสญญาจดซอจดจางกตองด าเนนการตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 หากเปนสญญาโครงการรวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐกตองด าเนนการตาม พระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงการแยกในลกษณะนเปนเพยงหลกเกณฑกวางๆ หากพจารณาในรายละเอยดแลว สญญาจางบางประเภท เชน สญญาจางกอสรางอาคารถาวรวตถของรฐโดยหลกยอมเปนสญญาจดซอจดจางประเภทหนง แตสญญาในลกษณะเชนนอาจมสถานะเปนสญญาโครงการรวมงานหรอด าเนนการในการกจการของ

73

รฐได หากกจการดงกลาวมลกษณะเปนการ “รวมงานหรอด าเนนการ” เชน การทการประปานครหลวงใหเอกชนลงทนกอสรางคลองสงน าดบ โดยเอกชนจะไดรบเงนคาจางในอตราคาน าดบตอลกบาศกเมตรทสงเขาคลองประปาเปนเวลายสบป ถอวาเปนการ “รวมงานหรอด าเนนการ”61 และหากการลงทนนนมวงเงนหรอทรพยสนตงแตหนงพนลานบาทขนไปหรอตามวงเงนหรอทรพยสน ทก าหนดเพมขนโดยพระราชกฤษฎกา ในทางกลบกนสญญาทเขาลกษณะเปนสญญาโครงการรวมงานเพราะมลกษณะเปนการ “รวมงานหรอด าเนนการ”

ทงน ตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวย การพสดจะก าหนดวงเงนส าหรบการท าสญญาไวในความเขมงวดของหลกเกณฑจะก าหนดใชวธการทรอบคอบมากขนหรองานทจะด าเนนการสญญาทมวงเงนสงกจะตองใชวธการทรอบคอบมากขน สวนในวงเงนทต ากจะก าหนดวธทใหเกดความคลองตวในการท าสญญา เชน ถาวงเงนเกน 2 ลานบาท ตองใชวธการประกวดราคาจะใชวธการตกลงราคาไมได ซงปญหาในทางปฏบตทมกเกดขนจากการหลกเลยงการใชกฎหมายกคอ หนวยงานมกจะแบงซอยสญญาวงเงนสงออกเปนสญญาวงเงนทหลายสญญาเพอจะไดไมตองด าเนนตามวธการประกวดราคาซงตามกฎหมายแลวหากสญญายอยเหลานมวตถประสงคเปนโครงการเดยวกนถอวาเปนสญญาเดยวกนตองน าวงเงนของสญญาทงหลายมารวมกนถาวงเงนเกน 2 ลานบาท กตองด าเนนการประกวดราคาไมอาจใชวธการตกลงราคาได

ส าหรบในสญญาโครงการรวมงานหรอด าเนนการของรฐเชนเดยวกนจะตองพจารณาวงเงนทงโครงการมใชวงเงนยอยของแตละโครงการเทานน ซงกรณนเคยมการสงปญหามาใหส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาตความในเรองการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการโทรศพทสาธารณะซงมการใหเอกชนหลายรายรวมลงทนในโครงการขยายบรการสาธารณะจ านวน 200,000 เครอง คดเปนมลคาทงหมด 6,000 - 8,000 ลานบาท โดยแยกเปนสญญายอยๆและในแตละสญญามวงเงนไม เกน 1,000 ลานบาท กรณนกรรมการรางกฎหมาย(คณะพเศษ) มความเหนวาการลงทนในกจการของรฐ ตงแต 1,000 ลานบาทขนไป อนจะอยในความหมายของ “โครงการ” ตามมาตรา 5 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐจะตองพจารณาโครงการน าโดยค านงถงมลคาของโครงการทงหมด การแบงโครงการออกเปนโครงการยอยๆ นนเปนเพยงวธการด าเนนการใหเปนไปตามโครงการเทานนไมท าใหโครงการเดยวกลายเปนโครงการยอยหลายโครงการได โครงการดงกลาวจงตองอยภายใตหลกเกณฑพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ

61 ความเหนคณะกรรมการรางกฎหมาย (คณะพเศษ) เรองการใหเอกชนด าเนนการกอสรางคลองสงน าดนพรอมเขาบรหารและจดการสงน าดนใหแกการประปานครหลวง (มนาคม 2542)

74

ทงน ไมวาจะเปนสญญาจดซอจดจางหรอสญญาโครงการรวมงานฯลวนแตมวตถประสงคเพอใหการท าสญญาของรฐโปรงใส ควบคมได ปองกนการทจรตเพราะไมวาจะมขอก าหนดใหเปดเผยการประกาศเชญชวนเปนการทวไป หรอกระบวนการตงกรรมการขนมาเฉพาะเพอพจารณาใหมการถวงดลอ านาจการตดสนใจของหนวยงานของรฐ โดยเฉพาะในสญญารวมการงานฯซงก าหนดใหคณะกรรมการคดเลอกตองน าผลการคดเลอกพรอมเหตผลเสนอรฐมนตรกระทรวงเจาสงกดเพอน าเสนอตอคณะรฐมนตรภายใน 90 วนนบตงแตวนตดสน หากคณะรฐมนตรไมเหนดวยใหสงคนคณะกรรมการเพอพจารณาทบทวนแลวน าผลการพจารณาเสนอใหคณะรฐมนตรตดสนชขาดเปนตน

นอกจากน ในประกาศเชญชวนหรอการก าหนดเงอนไขของผมสทธเสนอเขารวมงานหรอท าสญญากบรฐจะตองไมเปนการตดสทธของเอกชนในลกษณะนซง ขดตอหลกความเทาเทยมกนและการแขงขนอยางเสรและการจ ากดสทธการเขาเสนอราคาของเอกชนจะตองมเหตผลเพอประโยชนของรฐเทานน

(1.4) หลกกฎหมายเกยวกบการปฏบตตามสญญา โดยหลกกระบวนการท าสญญายอมสนสดเมอมการลงนามในสญญา

แลวและเมอสญญามผลใชบงคบนตสมพนธระหวางคสญญากตองเปนไปตามขอก าหนดในสญญา นอกจากนน สญญาของฝายปกครองจะตองอยภายใตกฎ ระเบยบ ขอบงคบในขอก าหนดของสญญา ทผานมาศาลฎกาจะใชหลกเกณฑในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบแกคสญญา เชน ในคดเรองสมปทานบตรเพอการลงทนประกอบการเกษตรกรรมและอตสาหกรรมในทดนทกระทรวงมหาดไทยออกใหแกเอกชนศาลพจารณาแลวเหนวา สญญาดงกลาวเปนสญญา “ระหวางรฐกบเอกชน” โดยทงสองฝายมสทธและหนาทตองปฏบตตามขอก าหนดและเงอนไขทระบ ในสวนทมไดระบไวใหเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ดงนน แมวาในสญญาจะไมไดระบถงสทธของผรบสมปทานในการขอยกเลกสมปทาน แตมไดหมายความวาเอกชนจะไมมสทธบอกเลกสมปทานไม เอกชนมสทธบอกเลกสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทใหอ านาจไว เมอใชสทธบอกเลกแลวคสญญายอมกลบสสถานะเดม หากการบอกเลกสญญาเปนเพราะคสญญาฝายรฐเปนฝายผด เอกชนยอมมสทธเรยกรองคาเสยหายจากรฐได62

โดยทหลกกฎหมายปกครองนนมการพฒนาการมาไมนา นนกโดยเฉพาะในประเทศไทย สวนหลกกฎหมายแพงนนมพฒนาการทยาวนานมากกวา จงไมแปลกทหลกกฎหมายปกครองจะพฒนามาจากกฎหมายเอกชนโดยเฉพาะเรองสญญา ทงนมขอสงเกตวาการน าหลกกฎหมายแพงมาปรบใชในคดปกครองนนจะน ามาใชโดยตรงไมได แตจะตองมขอพจารณาเพม

62 ค าพพากษาฎกาท 1738 / 2525

75

คอ ตองค านงถงประโยชนมหาชนดวย63 ตองหาดลยภาพระหวางประโยชนเอกชนและประโยชนมหาชน การปฏบตการตามสญญามหลกกฎหมายหลายประการซงเปนหลกทมผลมาจากลกษณะของเนอหาของสญญาทางปกครองนนเอง

(ก) หลกเรองคสญญาเอกชนตองด าเนนการหรอปฏบตตามสญญาดวยตนเอง หลกคณสมบตของคสญญาเปนสาระส าคญของสญญา (intnitus personae)

หลกการนมทมาจากแนวคดทวารฐมกระบวนการคดเลอกเอกชนเขามาเปนคสญญาดวยวธการทละเอยดรอบคอบมการพจารณาคณสมบตของผทจะเขามาเปนคสญญากบรฐวาจะสามารถด าเนนการตามสญญาไดหรอไม เพอเปนการลดปญหาการทงงานเมอเขามาเปนคสญญากบรฐซงจะท าใหมผลกระทบกบความตอเนองของบรการสาธารณะจงไมสมควรปลอยใหมการโอนสทธตามสญญาใหบคคลอนเขามาปฏบตตามสญญาแทนคสญญาทไดรบคดเลอกนน มฉะนน จะกลายเปนวากระบวนการตางๆในการคดเลอกคสญญาจะกลายเปนหมนไป ไมบรรลวตถประสงคและเปนการหลกเลยงกฎหมายเปดโอกาสใหคสญญาฝายเอกชนเขามาเปนตวกลางหรอนายหนาท าสญญากบรฐแลวโอนสทธตามสญญานนใหแกเอกชนเพอผลก าไรอกตอหนง แตอยางไร กตาม หลกการนมขอยกเวน บางครงบคคลหนงกไมอาจด าเนนกระบวนการทงหมดได จงท าใหหลกเรองใหคสญญาปฏบตตามสญญาเองมความยดหยนมากขน ดงนน สญญาบางอยางทตองท าโดยปกตของการประกอบกจการลกษณะนนๆกจะไมถอวาสญญาดงกลาวเปนการใหผอนเขาด าเนนการแทน เชน กรณสญญาจางเอกชนกอสรางอาคารส านกงานหรอถนน ในกรณเชนนเอกชนผ รบเหมาอาจจางใหผรบเหมารายอนเขามามสวนรวมในการด าเนนการบางอยาง เชน ตดตงระบบไฟฟา ประปาได

ทงน หลกการหามโอนกจการอนจะขดกบหลกในเรองคณสมบตของคสญญาเปนสาระส าคญจะถกใชอยางเครงครดหรอไมเพยงใดกขนอยกบลกษณะของสญญาทางปกครองนนเอง เชน ในสญญาซอขายพสด วตถประสงคของสญญาคอการสงมอบทรพยสนตามท ตกลงกน ทงน คณภาพของทรพยสนนนเปนขอพจารณาทส าคญ ดงนน คณสมบตของคสญญากมความส าคญนอยลง คสญญาฝายเอกชนอาจท าสญญาชวงบางสวนใหบคคลภายนอกสงมอบทรพยสนแทนตนใหรฐโดยทรพยสนนนมคณภาพอยางเดยวกน ราคาเทากน จงไมจ าเปนตองไดรบความยนยอมจากรฐคสญญากอน

อยางไรกตาม ในสญญาทางปกครองบางประเภท เชน สญญากอสรางอาคาร สถานท สญญาจดใหมสงสาธารณปโภค หรอโดยเฉพาะในสญญามอบหมายใหบคคลอนด าเนนบรการสาธารณะ เชน สมปทานบรการสาธารณะประเภทตางๆ ในสญญาเหลานโดยธรรมชาตของสญญาคณสมบตของคสญญายอมเปนสาระส าคญเพราะในสญญาเหลาน คณสมบตของ

63 บบผา อครพมาน, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 121.

76

คสญญายอมเปนหลกประกนความส าเรจของงาน ดงนน คณสมบตของคสญญาจงเปนสาระส าคญในการทรฐใชพจารณาของเพอคดเลอกเอกชนรายใดรายหนงเขามาเปนคสญญาซงบางกรณกฎหมายจะก าหนดไวอยางชดเจนวาคณสมบตของคสญญาเปนสาระส าคญของสญญา เชน การใหสมปทานเพอกระท ากจการอยางใดๆในทดนตามกฎหมายทดน กฎกระทรวง ฉบบท 12 ออกตามความในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดน พ.ศ. 2497 ก าหนดวารฐมนตรจะอนญาตใหสมปทานในทดนไดเมอปรากฏวาผขอมความประพฤตด มความสามารถและมปจจยทจะกระท ากจการทไดรบสมปทานใหเปนผลส าเรจไดดงน เปนตน

สญญาเหลานหากคสญญาจะโอนสทธหนาทตามสญญาใหแกผอนตองไดรบความยนยอมจากรฐกอน โดยทวไปในสญญาสมปทานตางๆของไทยมกจะก าหนดไวในขอสญญานนๆเองวาการโอนสทธหนาทตามสญญาตองไดรบความยนยอมหรอหนงสออนญาตจากคสญญาฝายรฐกอน ในประกาศกระทรวงคมนาคม ลงวนท 21 กมภาพนธ 2539 ก าหนดเงอนไขในการอนญาตใหประกอบกจการทาเรอซงเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคอนกระทบกระเทอนถงความปลอดภยหรอผาสกของประชาชนตามประกาศคณะปฏวต ฉบบท 58 ไดก าหนดไวในขอ 10 วาหามมใหโอนใบอนญาตแกบคคลอนเวนแตไดรบอนญาตจากรฐมนตร หรอในการใหสมปทานทดนตามกฎหมายทดนกฎกระทรวงฉบบท 12 ออกตามความในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายทดนก าหนดไวในขอ 7 และขอ 8 วาในกรณผรบสมปทานเปนบคคลธรรมดา เมอผรบสมปทานถงแกกรรมทายาทหรอผมสวนไดเสยคนใดมความประสงคจะถอสมปทานตอไปใหยนเรองราวตอรฐมนตร ผานนายอ าเภอทองทตามล าดบภายในก าหนดเกาสบวนนบตงแตวนทผรบสมปทานถงแกกรรม ถาไมมผใดยนเรองราวภายในก าหนดเวลาดงกลาวใหถอวาสมปทานสนอายในวนทครบก าหนดเกาสบวนหรอในกรณผรบสมปทานมความประสงคจะโอนสมปทานใหผอนใหผโอนยนเรองราวตอรฐมนตรโดยผานนายอ าเภอทองทตามล าดบ เมอรฐมนตรพจารณาเหนสมควรกอนญาตใหโอนได ลกษณะเหลานแสดงใหเหนวาสมปทานเปนสทธเฉพาะตวของผขอเทานน

(ข) หลกเอกสทธของฝายปกครอง หลกกฎหมายนมมานานแลวและมกจะก าหนดไวในขอสญญาของ

สญญาทางปกครองซงโดยปกตลกษณะของขอก าหนดดงกลาวหากก าหนดไวในสญญาทางแพงธรรมดาอาจท าใหขดตอหลกความเทาเทยมกนของคสญญาซงถอเปนขอสญญาทขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน โดยหลกการนไดรบการยอมรบจากศาลยตธรรมซงเหนไดจากค าพพากษาฎกาท 1738/2525 ทพพากษาวา คสญญาตางมสทธและหนาททจะตองปฏบตตอกนตามขอก าหนดและเงอนไขทงระบไวในสญญาสมปทาน ในสวนทมไดก าหนดไวใหเปนไปตามกฎหมายแพงและพาณชย เปนการยนยนวาขอสญญาทก าหนดสทธและหนาทของคสญญาโดยใหเอกสทธแกคสญญาฝายปกครองนนมผลใชบงคบได

77

สวนศาลปกครองสงสดกเคยวนจฉยไวในค าวนจฉยศาลปกครองสงสดท 104/2544 วาขอก าหนดในสญญาทเปนการใหสทธแกคสญญาฝายปกครองเพยงฝายเดยวทจะบอกเลกสญญาไดโดยอกฝายไมไดผดสญญาในสาระส าคญ หรอขอก าหนดทใชอ านาจฝายปกครองในการสงใหผรบจางท างานพเศษทมไดระบไวในสญญาเพมเตมได โดยเอกชนไมมสทธโตแยงคดคาน เปนขอสญญาทมลกษณะเปนการใหเอกสทธแกรฐเปนพเศษทท าใหสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครอง

ในสญญาทางปกครองคสญญาฝายรฐอาจมเอกสทธบางประการเหนอเอกชนในบางกรณ แมจะไมไดก าหนดไวในสญญา ในกรณทมเหตจ าเปนสาธารณะ คสญญาฝายรฐกอาจใชอ านาจบงคบใหเอกชนปฏบตการบางอยางนอกเหนอจากทก าหนดไวในสญญาได หรออ านาจเลกสญญาฝายเดยวโดยคสญญาฝายรฐกสามารถท าได อยางไรกตามฝายเอกชนกมสทธไดรบคาชดเชยความเสยสทธทเกดจากการใชอ านาจฝายเดยวของรฐได ในการปฏบตตามคสญญาฝายปกครองจงสงวนเอกสทธบางประการซงเปนเอกสทธตามกฎหมายเอกชนทเปนของรฐโดยธรรมชาตซงเอกสทธเหลานน ไดแก

- อ านาจในการแกไขสญญาฝายเดยว ในสญญาทางแพงคสญญาฝายใดฝายหนงเพยงฝายเดยวจะ

แกไขขอสญญาไมได ทงนตามทฤษฎความเสมอภาคและเสรภาพในการท าสญญา สญญาทางแพงจงยดหลก “ความเปลยนแปลงไมไดของสญญา” ( immutabilite du contrat) แตในสญญาทางปกครองซงท าเพอบรการสาธารณะและเนองจากบรการสาธารณะจะตองปรบปรงใหทนตอความตองการของสวนรวมอยเสมอ ฝายปกครองจงมเอกสทธแกไขในสญญาฝายเดยวเพอใหสนองตอบตอความเปลยนแปลงของประโยชนสาธารณะได สญญาทางปกครองจงยดหลกความเปลยนแปลงไดของขอสญญา (mutabilité du contrat administratif)

ภายใตเจตนารมยเพอประโยชนมหาชนคสญญาฝายรฐมอ านาจแกไขสญญาฝายเดยวไดโดยเฉพาะอยางยงในสญญาทเกยวกบการมอบหมายใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะเพราะเกยวของกบการบรการสาธารณะโดยตรง ทงนภายใตหลกทวาบรการสาธารณะนนไมวาจะไดรบการด าเนนการโดยรฐหรอเอกชนตองอยภายใตหลกแหงการบรการสาธารณะเดยวกนคอ หลกความตอเนอง หลกเรองความเสมอภาคของผใชบรการและหลกการปรบปรงแกไขใหบรการทนสมยอยเสมอ และภายใตหลกการบรการสาธารณะตองปรบปรงแกไขใหทนสมยอยเสมอนเองท าใหในสญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะคสญญาฝายรฐสามารถแทรกแซงการด าเนนการเพอบงคบใหเอกชนปรบปรงแกไขการบรการใหทนสมยหรอทนตอความตองการใหมๆได ซงถอเปนการเพมภาระใหมใหเอกชนคสญญา เพราะไมมก าหนดไวในสญญาแตสงเหลานนกลายเปนสงจ าเปนไปภายหลงเพอตอบสนองตอบรการสาธารณะ ทงน ในระหวางระยะเวลาตามสญญาความ

78

ตองการของสาธารณชนอาจเปลยนแปลงได การบรการกตองเปลยนแปลงตามความตองการทเปลยนไป เชน ในการขนสงมวลชนอาจมความตองการเพมมากขนเพอมจ านวนประชากรเพมขน คสญญาฝายรฐกมสทธเรยกรองใหเอกชนคสญญาเพมความถของเทยวรถไดและการเพมของเทยวรถดงกลาวท าใหเอกชนตองลงทนเพมหรอมคาใชจายเพมขน เอกชนกจะไดรบการชดเชยจากรฐโดยอาจจะไดรบการขยายระยะเวลาของสญญาออกไป เพอใหเอกชนไดมโอกาสแสวงหาประโยชนในกจการนนนานขนเพอใหถงจดคมทน

ในประเทศไทย คสญญาฝายรฐยงไมกาวลวงเขามาใชอ านาจตามหลกการนเวนแตจะมขอสญญาก าหนดไว แตในตางประเทศ เชน ประเทศฝรงเศส ศาลไดพฒนาหลกกฎหมายนไปไกลมาก โดยยนยนวาฝายปกครองสามารถบงคบคสญญาเอกชนไดด าเนนบรการหรอรบภาระมากกวาทก าหนดไวในสญญาไดและเอกชนมสทธจะไดรบการชดเชยส าหรบภาระหนาททเพมขน

อยางไรกตาม อ านาจแกไขขอสญญาฝายเดยวนฝายปกครองจะใชอ านาจนตามอ าเภอใจไมได และตองไมเกนขนาดและไมแกไขจนท าใหวตถแหงสญญาเปลยนไป ถาหากแกไขจนเกนขนาดเอกชนกมสทธเลกสญญาได ทงน เพราะฝายปกครองกบเอกชนท าสญญากนเพอวตถประสงคบางอยาง การเปลยนแปลงวตถแหงสญญาจนท าใหสญญานนกลายเปนสญญาใหมและมการเปลยนแปลงตามอ าเภอใจอาจไมเปนธรรมส าหรบคสญญาทเขาท าสญญาโดยรวาตนมขอจ ากดทางเทคนคหรอทางการเงน เมอคสญญาฝายปกครองใชสทธแกขอสญญาแลวฝายปกครองตองใชคาทดแทนใหแกเอกชนตามทฤษฎเหตอนเกดจากการกระท าของฝายปกครอง (théori du fait du prince) แตอยางไรกตาม คาทดแทนนหมายถงคาทดแทนความเสยหายทมอยจรง คอ การขาดทนจรงๆ เทานน การขาดทนก าไร การขาดรายไดเพมไมใชคาเสยหายทแทจรง

มขอสงเกตวา อ านาจน เปนอ านาจโดยธรรมชาตของฝายปกครองจงไมอาจทจะสละไดโดยการก าหนดไวในขอสญญาเพราะเปนหลกเ กยวกบความสงบเรยบรอย แมมขอก าหนดสละอ านาจนไวในสญญากไมอาจใชได

ในระบบกฎหมายไทย รฐไดออกกฎหมายก าหนดไวในเรองอ านาจแกไขเปลยนแปลงขอก าหนดในสญญาสมปทานของคสญญาของคสญญาฝายรฐในกรณเพอความจ าเปนเพอความปลอดภยของผใชบรการ เชน ในประกาศของคณะปฏวต ฉบบท 58 ขอ 7 ใหรฐมนตรก าหนดเงอนไขใดๆตามทเหนวาจ าเปนเพอความปลอดภยหรอผาสกของประชาชนได แตตองก าหนดระยะเวลาการใชบงคบเงอนไขทเปลยนแปลงหรอเพมเตมตามทรฐมนตรเหนสมควร โดยรฐไม

79

ตองชดเชยใหเอกชน แมเอกชนจะมภาระเพมขนกตามและหากเอกชนไมปฏบตตามกอาจไดรบโทษปรบ64

จะเหนไดวา การก าหนดอ านาจมหาชนของรฐในการเขาไปแกไขเปลยนแปลงขอสญญาตามประกาศของคณะปฏวตฉบบดงกลาว มความเขมงวดกวาอ านาจแกไขสญญาฝายเดยวทเกดจากบรรทดฐานค าพพากษาของศาลปกครองตามระบบกฎหมายฝรงเศสมาก เพราะตามประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 ก าหนดใหเปนสทธเดดขาดของฝายปกครองทจะแกไขเปลยนแปลงขอสญญาเพอความจ าเปนและความปลอดภยของผใชบรการไดโดยรฐไมตองจายคาชดเชย และเหตผลในการแกไขสญญาฝายเดยวของระบบกฎหมายฝรงเศสยงกวางกวาของไทยในกรณนดวย เพราะมไดจ ากดเฉพาะเพอความปลอดภยของผใชบรการเทานน แตยงอาจแกไขขอสญญาเพราะเหตทเกดจากความเปลยนแปลงของประโยชนสาธารณะทกประเภท เชน ความตองการทเพมขน หรอลดลงของจ านวนประชาชนดวย

นอกจากนน กฎหมายเฉพาะเรองฉบบตางๆยงใหอ านาจหนาทของรฐในหลายประการ เชน การใชอ านาจก ากบตรวจตราของรฐบาลในสวนทเกยวกบการรถไฟของเอกชนตามพระราชบญญตจดวางการรถไฟและทางหลวง พทธศกราช 246465 นน สภากรรมการรถไฟมอ านาจหนาทก ากบดแลกอสรางรถไฟใหเปนไปตามหนงสออนญาต ใหความเหนเมอการกอสรางแลวเสรจวา การทจะเปดทางใหรถเดนนนจะมภยนตรายแกประชาชนหรอไม ตรวจทางและก ากบตรวจตราการเดนรถไดทกเมอเพอไมใหมเหตการณอนตรายแกประชาชน ใหท ารวกนตามทางรถไฟเพอความปลอดภยของประชาชน ใหงดเวนการใชหรอซอมแซมแกไขทางรถไฟเครองจกรหรอรถทงหมดหรอแตสวนหนงสวนใดใหเรยบรอย ใหปฏบตการซงกรมรถไฟตองปฏบตเพอรกษาประโยชนและความปลอดภยของประชาชน รวมตลอดถง การออกกฎขอบงคบทจ าเปนเพอระงบหรอรอดอนตรายอนพงเกดแกกจการรถไฟ เปนตน จนประเดนนพระราชบญญตทางหลวงทไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 กไดใหอ านาจตางๆ แกกรมทางในท านองเดยวกน ไมวาจะเปนเรองการใหความเหนและพจารณารางสมปทานการตรวจตราดแลการสรางทางหลวงและการตรวจทางหลวงสมปทาน การออกกฎขอบงคบเพอปองกนภยนตรายตลอดจนการสงใหผรบสมปทานปฏบตการใดๆอนเกยวกบความปลอดภยของประชาชน 66

64 ฤทย หงสศร, “การน าแนวความคดและหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองมาใชบงคบแกสมปทานบรการสาธารณะในประเทศไทย”, วารสารกฎหมายปกครอง, 2542 เลม 18, ตอน 1 65 พระราชบญญตจดวางการรถไฟและทางหลวงพทธศกราช 2464 มาตรา 107 - 109. 66 พระราชบญญตทางหลวงทไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 มาตรา 16 - 31

80

นอกจากนน ในกรณเพอปองกนภยพบตสาธารณะอนมมาเปนการฉกเฉน อธบดกรมทางหลวงมอ านาจเขาครอบครองทางหลวงสมปทานและมสทธและอ านาจสงการผรบสมปทานทงหมดจนกวาภยพบตจะหมดไป67

รฐมอ านาจควบคมการก าหนดหรอการปรบอตราคาบรการเนองจากการเกบคาบรการจากผใชบรการนนยอมมผลกระทบตอประโยชนของประชาชนโดยสวนรวม ดงนน โดยปกตรฐจะก าหนดเงอนไขใหผรบสมปทานเรยกเกบคาบรการหรอคาธรรมเนยมไดไมเกนอตราทก าหนดหรอทขออนญาตไว และจะปรบอตราคาบรการดงกลาวไดเมอไดรบอนญาต เชน อาศยอ านาจตามประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 ก าหนดใหเกบคาน าประปาหรอคาไฟฟา หรอคาบรการทาเทยบเรอเดนทะเลจากผรบบรการไมเกนอตราทก าหนดไวในหนงสอสมปทาน เวนแตจะไดรบอนญาตจากรฐมนตร

ในระบบกฎหมายไทยมกจะมการก าหนดขอสญญาทมลกษณะการใหเอกสทธแกฝายปกครองคสญญา หรอใหฝายปกครองใชอ านาจมหาชนเหนอเอกชนคสญญาได หรอบางกรณกฎหมายบญญตใหอ านาจรฐเลกหรอเพกถอนสญญาไดกอนก าหนด เชน ในกรณทรฐบาลประสงคจะเขายดหรอครอบครองทางหลวงสมปทานกอนสมปทานสนสดอายโดยใชคาสนไหมทดแทนใหแกผรบสมปทาน เชน ในสญญาสมปทานโฮปเวลล ขอ 29 ใหสทธรฐบาลทจะยดถอหรอเวนคนระบบหรอพนทสมปทานตามสญญาไดโดยชดใชคาเสยหายแกบรษทหรอบางกรณใหเพกถอนสมปทานได หากผรบสมปทานไมปฏบตตามขอทก าหนดไวในสมปทาน หรอทจ าเปนตองปฏบตเพอความปลอดภยของประชาชน เมอเพกถอนแลวทางหลวงและอปกรณตกเปนของรฐทงนอาศยอ านาจตามพระราชบญญตทางหลวงทไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 มาตรา 8 มาตรา 9 มาตรา 11 หรอการเพกถอนสมปทานรถเมลในเขตกรงเทพมหานครเพอจดท าองคการขนสงมวลชนกรงเทพ หรอกรณใบอนญาตใหประกอบกจการสนสดลงนบตงแตวนทมค าสงเปนหนงสอใหแกไขหรอปฏบตใหถกตองตามเงอนไขทรฐมนตรก าหนดแลวผรบสมปทานไมปฏบตตามเงอนไขดงกลาว ทงนตามประกาศกระทรวงคมนาคม ลงวนท 21 กมภาพนธ 2539 เรองก าหนดเงอนไขในการอนญาตใหประกอบกจการน าเสย ซงเปนกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคอนกระทบกระเทอนถงความปลอดภยหรอผาสกของประชาชนตามขอ 3 (9) แหงประกาศของคณะปฏวตฉบบท 58 ขอ 8 อ านาจการแกไขฝายเดยวนขยายผลไปถงขนการบอกเลกสญญาฝายเดยวดวยเมอวตถประสงคแหงสญญานนไมอาจตอบสนองตอการบรการสาธารณะอกตอไป ฝายปกครองกอาจยกเลกสญญานนกอนระยะเวลา ทก าหนดในสญญาได

67 พระราชบญญตทางหลวง พ.ศ. 2535 มาตรา 31

81

- อ านาจการควบคมดแลการด าเนนการบรการสาธารณะของคสญญาอยางใกลชด

โดยหลกฝายปกครองมสทธก ากบดแลการปฏบตตามสญญาอยางใกลชดในทกสญญา อ านาจประเภทนกเชนกนจะปรากฏใหเหนอยางชดเจนในสญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะซงแมจะมอบหมายใหไปแลวกตามรฐกยงมอ านาจเขาไปควบคมและก ากบดแลงานของเอกชนอยางใกลชด เพอเปนหลกประกนวาการบรการสาธารณะจะด าเนนไปดวยด

ในสญญาสมปทานตางๆของรฐไดก าหนดหลกเกณฑดงกลาวไว แมในสญญาสมปทานทท ากอน ป พ.ศ. 2475 ซงอยในรปของพระบรมราชานญาต เชนใน พระบรมราชานญาตใหขดคลอง ก าหนดใหผรบพระบรมราชานญาตตองท าแผนท แบบแผนคลองทจะขด ก าหนดเวลาทจะลงมอขดมายนขอความเหนชอบกอนทกครงและแบบอาจถกแกไขได ในสญญาโครงการระบบทางดวนขนท 2 ก าหนดไววา ระบบจะตองไดรบอนมตแบบกอนกอสรางตามทก าหนดไวในเอกสารทายสญญา ในสญญาสมปทานระบบขนสงมวลชนกรงเทพมหานคร หรอสมปทานทางหลวงทท ากบบรษทดอนเมองโทลลเวยตางกก าหนดวถการตรวจสอบแบบโครงการและวธการอนมตไว

นอกจากน ยงมกฎหมายเฉพาะหลายฉบบทใหอ านาจรฐในการควบคมและก ากบบรการสาธารณะเปนการทวไป ในกรณมอบหมายบรการสาธารณะนนใหเอกชนด าเนนการ เชน พระราชบญญตทางหลวงทไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 มาตรา 16 บญญตใหบรรดาทางหลวงทผไดรบสมปทานสรางและบ ารงรกษานนอยในความตรวจตราดแลของกรมทางหลวงตามบทบญญตแหงพระราชบญญตดงกลาว และตามขอก าหนดในสมปทานอ านาจเขาไปในสถานทประกอบกจการคาขายอนเปนสาธารณปโภคระหวางเวลาท าการเพอตรวจสอบใหเปนไปตามประกาศคณะปฏวต ฉบบท 58 หรอในกรณทมเหตอนควรสงสยวามการกระท าผดตามประกาศดงกลาวทงมอ านาจยดหรออายดเอกสารหรอสงของทเกยวของกบการกระท าผดเพอประโยชนในการก าหนดคด ทงนเพอประโยชนของประชาชนในกฎหมายบางฉบบยงมบทบญญตคมครองประโยชนของประชาชน เชน พระราชบญญตทางหลวงทไดรบสมปทาน พ.ศ. 2473 หามมใหผรบสมปทานโอนหรอใหเชาหรอกอภาระขนบนทางหลวงใหแกบคคลภายนอกโดยมไดรบอนญาตจากรฐมนตรและหามมใหยดทางหลวงและสงปลกสรางหรอวตถอยางอนซงใชส าหรบบ ารงรกษาทางหลวงเมอไดเปดทางหลวงทงสายหรอสวนใดสวนหนงใหประชาชนแลว

เปนทนาสงเกตวา ไมวาจะเปนบทบญญตของกฎหมายหรอขอก าหนดในสญญาสมปทานเองลวนมบทหรอเนอหาทถกก าหนดขนเพอคมครองประชาชนทวไปซงเปนบคคลภายนอกหรอบคคลทสาม ขอก าหนดเหลานโดยเฉพาะทก าหนดไวในขอสญญาจะมลกษณะทมความพเศษทมไดมสถานะเปนสญญาแตมลกษณะเสมอนกฎหรอขอก าหนดทมผลเปนการทวไป จงมปญหาทนาพจารณาตอไปวา ขอก าหนดลกษณะนในสญญาจะมลกษณะกฎหมายอยางไร

82

ซงสถานะทางกฎหมายของสญญาเหลานจะมผลตอการก าหนดผมสวนไดเสยในการฟองรองคดตอศาลดวย68

- หลกเกยวกบสทธหนาทของคสญญาฝายเอกชน คสญญาฝายเอกชนมกมสทธตางๆดงน

1) ในกรณทสญญาทางปกครองเปนสญญาทมอบหมายใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะ คสญญาฝายเอกชนมกจะไดรบเอกสทธจากคสญญาฝายปกครองบางประการเพอชวยในการปฏบตตามสญญา เชน ผรบสมปทานบรการสาธารณะมสทธเกบคาธรรมเนยม คาใชบรการจากผใชบรการได หรอมสทธผกขาดท าการนนเพยงผเดยว ผกอสรางถาวรวตถของฝายปกครองอาจครอบครองทดนของเอกชนอนหากจ าเปนเพอวางสงของหรอสรางทท าการชวคราว

2) คสญญาฝายเอกชนยงมสทธในเงนคาตอบแทนซงคสญญาฝายเอกชนมสทธเดดขาดทจะไมยอมใหคสญญาฝายปกครองแกไขเพยงฝายเดยวได และนอกจากนนยงมเหตบางประการทท าใหคสญญาฝายเอกชนมสทธไดรบเงนคาทดแทนจากคสญญาฝายปกครองตามหลก “ดลยภาพทางการเงนในสญญาทางปกครอง” (équilibre fiancier du contrat) ซงในสญญาทางแพงไมมหลกการน

3) การสนสดของสญญาทางปกครอง ดวยเหตทสญญาทางปกครองมความแตกตางจากสญญาทางแพง ในกรณการบอกเลกสญญาทางแพงคสญญายอมมสทธบอกเลกสญญาไดหากคสญญาอกฝายผดสญญา แตการบอกเลกสญญาทางปกครอง คสญญาฝายปกครองมสทธพเศษเหนอกวาคสญญาฝายเอกชนโดยคสญญาฝายปกครองเทานนทมสทธบอกเลกสญญาได เอกชนคสญญาไมมสทธเลกสญญาทางปกครองได โดยสทธพเศษนของคสญญาฝายปกครองจะปรากฏอยในขอก าหนดสญญาทางปกครองหรอกฎหมายทบญญต ใหอ านาจฝายปกครองในการเลกสญญากอนก าหนด เชน ขอก าหนดการบอกเลกสญญาทมอยในสญญาแนบทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 ขอ 78 หรอขอ 137 ซงเปนขอก าหนดส าหรบบอกเลกสญญาโดยคสญญาฝายปกครองเทานน หรอการเพกถอนสมปทานทางหลวงกรณเอกชนผรบสมปทานไมปฏบตตามกฎหมายขอความทก าหนดในสมปทานหรอไมบ ารงรกษาทางหลวงจนเปนเหตใหเกดอนตรายแกชวตและทรพยสนของประชาชน หรอไมปฏบตตามกฎหมายตามดวยมาตรา 29 แหงพระราชบญญตทางหลวงสมปทาน พ.ศ. 2542 ซงเมอเพกถอนสมปทานแลวทางหลวงและอปกรณทงปวงจะตกเปนของรฐหรอการถอนคนสมปทานรถเมลในเขตกรงเทพมหานครเพอมาจดท าโดยองคการขนสงมวลชนกรงเทพ เปนตน

68 บบผา อครพมาน, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 134.

83

จะเหนไดวาสญญาทางปกครองมลกษณะเฉพาะตวทแตกตางจากสญญาทางแพง และไดพฒนาหลกกฎหมายทใชกบสญญาทางปกครองจนมลกษณะทแตกตางกน โดยมวตถประสงคทส าคญคอ การคมครองประโยชนสาธารณะมใหเสยหาย แตแนวคดเกยวกบสญญาทางปกครองของไทยนนเพงเรมมการพฒนามาไมนานนก แนวคดทางกฎหมายหลายอยางเกยวกบสญญาทางปกครองจงยงขาดความชดเจนหลายประการ จงจ าเปนทตองมการผลกดนใหมการบญญตกฎหมายทเกยวของกบสญญาทางปกครองตอไปในอนาคต

2.4 หลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง

ดงทไดกลาวมาแลววา ประเทศทมการแยกกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนและมรปแบบของสญญาทางแพงและสญญาทางปกครองเกดขน การแยกสญญาทงสองประเภทนออกจากกนใหไดเปนสงทมความส าคญอยางยงทงในแงของศาลทจะมอ านาจพจารณาคด กฎหมายสารบญญต กฎหมายวธสบญญตทจะน ามาใชในคด ในแงของศาลทมเขตอ านาจพจารณาคด หากขอพพาททเปนเหตใหตองน าคดมาสศาลเปนขอพพาททเกดจากสญญาทางแพง ศาลทจะมเขตอ านาจเหนอคดดงกลาวกคอ ศาลยตธรรม แตหากขอพพาททเปนเหตใหตองน าคดมาสศาลเปน ขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครอง ศาลทจะมเขตอ านาจพจารณาคดกคอศาลปกครอง ในแงของกฎหมายสารบญญตทจะน ามาปรบใชแกคดนนกเชนกน หากสญญาทเกดขนเปนสญญาทางแพง ศาลยตธรรมยอมจะตองน าหลกเกณฑในทางกฎหมายแพงมาปรบใชแกคด ทงน รวมทงสญญาทางแพงทรฐเปนผท า แตหากสญญาทเกดขนเปนสญญาทางปกครอง ศาลปกครองยอมตองน าหลกเกณฑในทางกฎหมายปกครองมาใชบงคบซงในบางครงอาจมกรณน าหลกกฎหมายแพงมาใชในกรณทหลกกฎหมายปกครองไมมบญญตไว ในสวนของกฎหมายวธสบญญตนนโดยทการด าเนนกระบวนพจารณาในศาลยตธรรมเปนการด าเนนกระบวนพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงซงตงอยบนหลกการตกลงกนของคความ ศาลยตธรรมจงไมจ าเปนตองคนหาความจรงแหงคด แตตองผกพนกบพยานหลกฐานทคความน าสบ และจะพพากษาใหคความฝายทน าสบไดอยางมน าหนกมากกวาเปนฝายชนะคด กฎเกณฑในสวนทเกยวกบภาระการพสจนคงเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง แตถาการด าเนนกระบวนการพจารณานนเปนการด าเนนกระบวนการพจารณาในศาลปกครอง แมกระบวนพจารณานนจะเปนเรองสญญาทางปกครอง แตศาลปกครองยอมจะตองด าเนนกระบวนการพจารณาตามหลกการคนหาความจรงโดยวธการไตสวน ซงหมายความวาศาลปกครองไมผกพนกบพยานหลกฐานทคความเสนอตอศาลเทานน แตศาลมอ านาจคนหาความจรงโดยการเรยกพยานหลกฐานตางๆมาสบไดเองดวย โดยทศาลทมเขตอ านาจเหนอคดและกฎเกณฑตางๆ

84

รวมทงแนวคดเกยวกบสญญาทางแพงและสญญาทางปกครองมความแตกตางกน การทจะตองทราบวาสญญาใดเปนสญญาทางแพงและสญญาใดเปนสญญาทางปกครองยอมเปนสงส าคญ

2.4.1 แนวคดในการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครอง ในการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองในเบองตนมเกณฑท

จะตองน ามาพจารณา 2 เกณฑคอ เกณฑดานบคคลผเปนคสญญาและเกณฑดานวตถแหงสญญา เกณฑดานคสญญาถอเปนเกณฑในทางรปแบบ สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองไดนนสญญานนจะตองมคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครอง ดงนน สญญาทางปกครองระหวางเอกชนกบเอกชนยอมไมอาจเกดขนได เกณฑนแมจะมความชดเจนแตเปนเกณฑทไมอาจใชไดในทกกรณเพราะในกรณทคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองคสญญาอกฝายหนงเปนเอกชน สญญาทเกดขนอาจเปนสญญาทางแพงกได

สวนการใชวตถแหงสญญาเปนเกณฑในการแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงนน เปนการพจารณาโดยไมตองค านงถงวาคสญญาเปนใครแตหากวตถแหงสญญาเปนเรองทเกาะเกยวเชอมโยงกบกฎหมายปกครองหรอกอตงนตสมพนธทางปกครอง หรอเปนกรณทกฎหมายก าหนดไดเนอหาของสญญาลกษณะใดลกษณะหนง หากตกลงกนใหถอวาเปนเรองทางปกครองแลว สญญาดงกลาวยอมถอเปนสญญาทางปกครอง

ระบบกฎหมายในประเทศสวนใหญไมไดใชเกณฑใดเกณฑหนงเพยงเกณฑเดยวในแยกสญญาสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง

2.4.1.1 การแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงตามระบบ

กฎหมายของประเทศฝรงเศส ในสมยครสตศตวรรษท 19 ประเทศฝรงเศสมแนวคดวาการกระท าตางๆของฝายปกครอง สามารถแบงแยกออกไดเปน 2 ประเภทคอ “การกระท าทเปนการใชอ านาจเหนอ” (actes d’autorité) กบ “การกระท าทเปนการบรหารจดการ ( actes des gestions) โดยศาลปกครองจะมเขตอ านาจพจารณาคดทเกยวกบกจกรรมทฝายปกครองใชอ านาจเหนอ สวนศาลยตธรรมจะมเขตอ านาจครอบคลมคดเกยวกบกจกรรมของฝายปกครองทเปนการบรหารจดการ และโดยทการกระท าทเปนการใชอ านาจเหนอนนเปนวธการจดท ากจกรรมเฉพาะทเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม การรกษาความมนคงของประเทศ ความสมพนธระหวางประเทศและการตลาการเทานน ซงภารกจเหลานรฐตองท าเอง สวนภารกจอนทเปนการใหบรการประชาชนถอเปนภารกจรอง ทการจดท าไมตองใชอ านาจและเปนภารกจทฝายปกครองในการจดท าอาจเลอกใชวธท าสญญาเพอใหภารกจนนบรรลวตถประสงค ดงนน กจกรรมทเกยวกบสญญาทฝายปกครองท าขน

85

ทงหมดจงอยภายใตอ านาจการพจารณาคดของศาลยตธรรมและอยภายใตระบบกฎหมายเอกชน เวนแตสญญาบางประเภททมกฎหมายก าหนดเปนการเฉพาะวาใหอยในอ านาจพจารณาคดของศาลปกครอง และกฎหมายในขณะนนคอ รฐบญญต ลงวนท 26 Pluviôse a VIII ทก าหนดใหขอพพาททเกยวกบสญญาทเกยวกบงานโยธาสาธารณะ (Marchés de travaux publics) อยในเขตอ านาจศาลปกครอง และรฐบญญต ลงวนท 17 กรกฎาคม 1970 และ 26 กนยายน 1739 ก าหนดใหสญญากยมเงนของรฐอย ในเขตอ านาจของศาลปกครอง ดงนน คดเกยวกบสมปทานบรการสาธารณะ (concession de service public) กด คดเกยวกบสมปทานงานโยธาสาธารณะ (concession de travaux publics) กด โดยหลกตองอยในเขตอ านาจศาลยตธรรม แตในทางปฏบตศาลปกครองไดรบพจารณาคดเหลานมาโดยตลอด69

ตอมา ในป ค.ศ.1873 ศาลชขาดเขตอ านาจศาล ( tribunal des Conflits) ไดวนจฉยคด Blanco วาจะตองน าแนวคดเรอง “บรการสาธารณะ” ( service public) มาเปนเกณฑในการพจารณาวากจกรรมและนตกรรมใดของฝายปกครองจะอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครองและอยภายใตระบบกฎหมายปกครองหรอไม โดยวางหลกวากจกรรมทอยในอ านาจศาลปกครองตองเปนกจกรรมทเปนบรการสาธารณะ และจากแนวคดในคดนเองทไดมการแบงแยก “สญญาของฝายปกครอง” ออกเปนสองประเภทโดยถอหลกวาสญญาใดทฝายปกครองท าขนเพอการจดองคกรหรอการด าเนนการบรการสาธารณะ (Contrats conclus en vue de l’organisation ou du fonctionnement des services publics) สญญานนเปนสญญาทางปกครอง สวนสญญาอนใดทไมมสวนเกยวของกบบรการสาธารณะสญญานนยอมเปนสญญาตามกฎหมายเอกชน คดแรกทสภาแหงรฐวางหลกคอ คด Therond ลงวนท 4 มนาคม 1910 โดยวนจฉยวา สญญาพพาทมวตถประสงคเพอใหนาย Thérond ในฐานะผรบสมปทานด าเนนการจบสนขจรจดและก าจดซากสตว ซงมวตถประสงคในการจดท าบรการสาธารณะดานการรกษาสขอนามย คดพพาทเกยวกบสญญาดงกลาวจงอยในเขตอ านาจศาลปกครอง นอกจากนน กยงมคดอนทสภาแหงรฐไดยนยนหลกการดงกลาววา สญญาทมวตถประสงคมอบใหเอกชนจดท าบรการสาธารณะเปนสญญาปกครองโดยสภาพ เชนคด Epoux Bertin (20 เมษายน ค.ศ. 1956) เปนสญญาทฝายปกครองมอบหมายใหคสมรส Bertin ด าเนนการจดหาอาหารใหแกผอพยพชาวโซเวยตในศนยอพยพ Meaux กอนการสงกลบประเทศ เปนสญญาดงกลาวเปนสญญามอบใหเอกชนด าเนนบรการสาธารณะ จงเปนสญญาทางปกครองและอยในเขตอ านาจศาลปกครอง

69 บบผา อครพมาน, “ปญหาเขตอ านาจศาล : สญญาทางปกครอง” ในหนงสอรวมบทความทางวชาการ เลม 2 กฎหมายปกครองภาควธสบญญต, จดพมพโดย ส านกงานศาลปกครอง น. 164.

86

อยางไรกตาม แมวาพฒนาการเกยวกบสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศสจะมมาเปนระยะเวลาทยาวนาน แตปญหาเกณฑทใชส าหรบการแยกสญญาทางปกครองกบสญญาทางแพงของฝายปกครองออกจากสญญาทางแพงกยงคงมปญหาอย สงเกตไดจาก การทมคดเกยวกบปญหาเขตอ านาจศาลในเรองสญญาของฝายปกครองทมมาสการพจารณาของศาลชขาดเขตอ านาจศาลมาโดยตลอด และศาลชขาดเขตอ านาจศาลกยงคงน าแนวคดเกยวกบบรการสาธารณะมาเปนเกณฑในการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง เชน ในคด Préfet de l’ Essonne c/TGI D Every (18 ธนวาคม 2000) ศาลชขาดเขตอ านาจศาลวนจฉยวา สญญาทมวตถประสงคเพอการจดท าบรการสาธารณะดานการฝกอบรมตอเนองทจดโดยมหาวทยาลยเปนสญญาทางปกครอง หรอในคด Compagnie nationale du Rhone c/E.D.F. (16 มกราคม 1995) ศาลชขาดเขตอ านาจศาลวางหลกวา สญญาเกยวกบการประสานงานในภารกจดานบรการสาธารณะเปนสญญาทางปกครอง

อยางไรกด หลกเกณฑเกยวกบการบรการสาธารณะกไมใชหลกเกณฑเดยวทศาลใชเพอแยกความแตกตางระหวางสญญาทางปกครองกบสญญาทางแพง เพราะขอเทจจรงปรากฏวามสญญาทเกยวกบบรการสาธารณะบางประเภททมไดเปนสญญาทางปกครอง แตเปนสญญาทางแพงของฝายปกครองและในทางกลบกนกมสญญาบางประเภททแมจะไมเกยวกบบรการสาธารณะแตกถกจดใหเปนสญญาทางปกครอง

ทฤษฎทสองทสภาแหงรฐไดน ามาใชในการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง คอ ทฤษฎอ านาจมหาชนทพฒนามาจากทฤษฎอ านาจมหาชนแบบดงเดม ทฤษฎอ านาจมหาชนตามแนวคดใหมทมอทธพลอยในปจจบนถอวา อ านาจมหาชนเปนเครองมอหนงทฝายปกครองใชเพอด าเนนบรการสาธารณะใหบรรลผลโดยอ านาจมหาชนจะปรากฎอยในขอก าหนดของสญญาทางปกครอง จงเปนเหตผลวา เมอสญญาใดของฝายปกครองมขอก าหนดในสญญาทมลกษณะพเศษ สญญานนจะมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง อยางไรกตาม ขอก าหนดในสญญาทมลกษณะพเศษเปนอยางไรนน ในทางวชาการและตามแนวบรรทดฐานของศาลกยงไมชดเจนนก บางครงศาลเพยงแตระบวา ขอสญญานนมวตถประสงคเพอก าหนดสทธและหนาทเปนพเศษแตกตางจากขอสญญาทปรากฏอยในสญญาตามกฎหมายแพง (C.E. , 20 ตลาคม 1950 , Stein) หรอบางครงศาลปกครองกระบวา ขอสญญาทมลกษณะพเศษนนหมายถง ขอสญญาทใหเอกสทธแกฝายปกครองเหนอคสญญาฝายเอกชน ( C.E., 21 มกราคม 1948, Ste Penaroya ) หรอในบางครงกระบวา เปนขอสญญาทก าหนดสทธและหนาทโดยปกตไมอาจจะก าหนดไวไดในสญญาทางแพงทวไป (Cass. 1er Civ, 18 พฤศจกายน 1992, Cne.de Pantin)

ขอก าหนดในสญญาทมลกษณะพเศษไดขยายขอบเขตการใชมา สสญญาทอยภายใตระบบพเศษ (régime exorbitant ) ดวย โดยสญญาทศาลมกตองใชหลกเกณฑ

87

ขอสญญาพเศษหรออยภายใตระบบพเศษมกจะเปนปญหาเขตอ านาจศาลเกยวกบสญญาจดซอจดจางเปนสวนใหญ และสญญาจดซอจดจางมกจะมขอสญญาทก าหนดใหเปนไปตามเอกสารก าหนดเงอนไขของสญญา รวมทงกระบวนการท าสญญาตองด าเนนการสญญาจดซอจดจางตามประมวลกฎหมายวาดวยการพสด ซงศาลชขาดเขตอ านาจศาลไดวนจฉยไวในคด Union des groupements d’achats publics (5 กรกฏาคม 1999) วา สญญาจดซอจดจางทมขอก าหนดอางองใหใชเอกสารก าหนดเงอนไขของสญญา และในเอกสารก าหนดเงอนไขนนก าหนดเอกสทธของคสญญาฝายปกครอง สญญานนเปนสญญาทางปกครอง แสดงใหเหนวาล าพงมขอก าหนดอางองโยงไปใหใชเอกสารก าหนดเงอนไขของสญญายงไมเพยงพอจะท าใหสญญานนเปนสญญาทางปกครอง สวนประเดนทวา การทการท าสญญาจดซอจดจางตองด าเนนการตามประมวลกฎหมายวาดวยการพสด จะถอว าเปนสญญาทอยภายใตระบบพเศษหรอไมนนศาลชขาดเขตอ านาจศาลไดวนจฉยวา ล าพงเพยงวาการท าสญญาตองผานกระบวนการพเศษตามประมวลกฎหมายวาดวยการพสด ยงไมเพยงพอจะบอกวาดวยสญญานนเปนสญญาทางปกครอง ตองปรากฏดวยวา สญญานนมวตถประสงคมอบหมายใหเอกชนเขามามสวนรวมในการด าเนนบรการสาธารณะหรอมขอก าหนดในสญญาทมลกษณะพเศษ สญญานนจงจะเปนสญญาทางปกครอง (T.C., 5 กรกฏาคม 1999, Commune de sauve และ T.C., 14 กมภาพนธ 2000, Commune de Baie-Mahaut)70

หลกเกณฑทแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงอาจเปนหลกเกณฑทก าหนดโดยกฎหมายหรอเปนหลกเกณฑทศาลวางไว

(1) กรณของสญญาทมกฎหมายก าหนดไว (contrats administratifs par détérmination de la loi)

เนองจากระบบกฎหมายปกครองของฝรงเศสมทมาจากแนวค าพพากษาของศาล ซงหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองกเชนกน แตกปรากฏมกฎหมายลายลกษณอกษรหลายฉบบทก าหนดเกยวกบสญญาทางปกครองไว โดยมบางกรณทกฎหมายระบเกณฑการแบงแยกสญญาอยางชดเจนวาสญญาของฝายปกครองสญญาใดเปนสญญาทางปกครองและสญญาใดเปนสญญาตามกฎหมายเอกชน แตกรณเชนนนมนอย สวนใหญกฎหมายจะระบโดยออมแตเพยงวาสญญานนใหอยในอ านาจการพจารณาคดของศาลปกครองหรอศาลยตธรรมซงถอโดยปรยายวาใหน าระบบกฎหมายปกครองหรอระบบกฎหมายเอกชนแลวแตกรณมาใชบงคบกบสญญานน 71

70 บบผา อครพมาน. เพงอาง เชงอรรถท 5, น. 166. 71 A. LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité des contrats administratifs, Tome 1, 2 édition, L.G.D.J., 1983, pp. 125 – 126.

88

สญญาทมกฎหมายก าหนดไวใหอยในอ านาจการพจารณาพพากษาคดของศาลปกครองอาจจะมลกษณะเปนสญญาทางปกครองตรงตามหลกเกณฑในการพจารณาทศาลก าหนดขนอยแลว หรออาจเปนสญญาทมลกษณะเปนเพยงสญญาทางแพงตามเกณฑทศาลก าหนดแตกฎหมายก าหนดใหอยในอ านาจการพจารณาคดของศาลปกครองเปนพเศษกได แตกถอวาสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมาย

ตวอยางสญญาทกฎหมายก าหนดใหอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครอง ไดแก

- สญญาเกยวกบงานโยธาสาธารณะ (Marchés de Travaux publics) ถกก าหนดโดยรฐบญญต ลงวนท 28 Phrviose an VIII

- สญญาใหเขาครอบครองสาธารณะสมบตของแผนดน (Contrats comportant occupation domain public) ก าหนดโดยรฐกฤษฎกา ลงวนท 17 มถนายน 1938 แกไขเพมเตมโดยประมวลกฎหมายวาดวยทดนของรฐ มาตรา 84

- สญญาจดซอจดจาง (Marchés publics) ก าหนดโดยประมวลกฎหมายวาดวยพสด (code de Marchés publics)

- สญญากเงนของรฐ (Emprunts publics de l’ Etat) ก าหนดโดยรฐบญญต ลงวนท 17 กรกฎาคม 1790 และ 26 กนยายน 1739

ในขณะเดยวกนกมสญญาบางประเภททกฎหมายก าหนดใหอยในอ านาจของศาลยตธรรม เชน

- สญญาเกยวกบการจดหาเสบยงอาหารของราชการทหาร (Contrats relatives au service des ordinaires) ก าหนดโดยรฐกฤษฎกา ลงวนท 22 เมษายน 1905 และ 6 พฤศจกายน 1930

- สญญาการเขารบการรกษาพยาบาลของคนไขฐานะด (Contrats de l’hospitalisation des non-indigents) ก าหนดโดยรฐกฤษฎกา ลงวนท 7 สงหาคม 1851 แกไขเพมเตมโดยประมวลกฎหมายสาธารณสข (Code de Santé publics) มาตรา 680 ในขณะทสญญาการเขารบการรกษาพยาบาลของคนไขฐานะไมดอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง (รฐกฤษฎก า ลงวนท 15 กรกฎาคม 1983 แกไขเพมเตมโดยประมวลกฎหมายสาธารณสขมาตราเดยวกน)

(2) กรณสญญาทางปกครองโดยค าวนจฉยของศาลปกครอง ในกรณทกฎหมายมไดก าหนดไวโดยตรงวาสญญาใดเปนสญญาทาง

ปกครองหรอเปนสญญาทางแพงของฝายปกครอง จะตกเปนหนาทของศาลทจะเปนผวนจฉยวาสญญานนเปนสญญาประเภทใดซงเกณฑทศาลใชในการพจารณามอยหลายเกณฑดวยกนซงไดแก

89

(2.1) การพจารณาจากเกณฑขององคกรหรอดานคสญญาโดยเกณฑนสญญาทางปกครองโดยปกตจะมฝายปกครองซงเปนนตบคคลมหาชนเปนคสญญาดวย ดงนน หากเปนสญญาระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนแลวยอมไมเปนสญญาทางปกครองและไมอยภายใตระบบกฎหมายมหาชน แตอยางไรกตาม ตอมามการยอมรบวาสญญาทท าระหวางเอกชนกบเอกชนซงมวตถประสงคในการท าเพอประโยชนแหงนตบคคลในกฎหมายมหาชน วาเปนสญญาทางปกครองได โดยไดรบอทธพลจากแนวคดเรองผแทน (répresentation) และตวแทน (mandat) ของฝายปกครอง

(ก) กรณสญญาทคสญญาทงสองฝายตางเปนนตบคคลมหาชน แตเดมศาลกมไดแยกกรณของสญญาทคสญญาฝายหนงเปน

เอกชนและอกฝายหนงเปนนตบคคลมหาชน จนกระทงในป ค.ศ. 1983 ศาลชขาดเขตอ านาจศาล (le tribunal des conflits) ไดวางหลกใหมในคด Union des Assurances de Paris วา “สญญาทท าระหวางนตบคคลมหาชนดวยกนนนโดยหลกแลวมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง” จากแนว ค าวนจฉยดงกลาวท าใหตงแตนไปสญญาทคสญญาทงสองฝายเปนนตบคคลมหาชนดวยกนนนตองใหสนนษฐานไวกอนวา สญญานนเปนสญญาทางปกครอง ทงนเนองจากการด าเนนการของนตบคคลมหาชนนนโดยปกตยอมใช “วธการในการบรหารแบบมหาชน” (les modes de la gestion publique) แตหลกดงกลาวไมใชบงคบในกรณทเมอพจารณาถงวตถแหงสญญาแลวสญญานนเพยงกอใหเกดนตสมพนธตามกฎหมายเอกชนระหวางคสญญาเทานน ตวอยางไดแก สญญาทองคกรปกครองสวนทองถน (ซงเปนนตบคคลมหาชนประเภทหนง) ท ากบการไฟฟาฝรงเศส (Electricité de France) ซงเปนรฐวสาหกจทจดตงขนในรปขององคกรมหาชน (établissement public) ซงเปนนตบคคลอกประเภทหนงเพอซอกระแสไฟฟาจากคสญญาฝายหลงโดยคสญญาฝายแรกมฐานะเปนเพยงผใชบรการเหมอนเอกชนโดยทวไป

(ข) กรณสญญาทคสญญาฝายหนงเปนนตบคคลมหาชนและคสญญาอกฝายเปนนตบคคลเอกชน

กรณทคสญญาฝายหนงเปนนตบคคลมหาชนนนไมจ าเปนเสมอไปวาสญญาจะเปนสญญาทางปกครอง ทงนเพราะฝายปกครองอาจเลอกท าสญญาทางแพงกได ซงในกรณเชนนฝายปกครองกมลกษณะเหมอนเอกชนนนเอง สญญาทท าขนระหวางนตบคคลมหาชนกบบคคลเอกชนนนจะเปนสญญาทางปกครองไดนนจะตองพจารณาวตถแหงสญญาหรอเนอหาของสญญานนๆดวย กลาวคอเปนนตกรรมในการบรหารแบบมหาชน (acte de gestion publique) ทงน อาจเปนเพราะสญญานนมขอสญญาทมลกษณะพเศษหรออาจเปนเพราะวตถแหงสญญานนหรออาจเปนเพราะระบบของสญญานน (ค าวนจฉยของศาลชขาดเขตอ านาจศาลในคด Coopérative agricole de l’ Arne ค.ศ. 1986)

90

สวนวธการท าสญญานนไมมผลตอสถานะของสญญา เชน สญญาทท ากนโดยวธการประกวดราคากอาจจะเปนตามกฎหมายแพงกได ขณะเดยวกนสญญาทท ากนดวยวาจากอาจจะเปนสญญาทางปกครองกไดเชนกน (ค าวนจฉยของศาลชขาดเขตอ านาจศาลในคด Epoux Bertin ค.ศ. 1959)

(ค) กรณทสญญาทงสองฝายเปนบคคลเอกชนดวยกน โดยหลกสญญาทท าขนระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนจะไม

เปนสญญาทางปกครองเวนแต เอกชนผท าสญญาไดรบมอบหมายอ านาจจากรฐใหด าเนนการในนามของตน และสญญามเนอหาหรอวตถแหงสญญาเปนสญญาทางปกครองตามเกณฑทศาลก าหนด คดทศาลชขาดเขตอ านาจศาลตดสนคอ ค าพพากษาลงวนท 8 กรกฎาคม 1963 บรษท Peyrot รฐบญญต ลงวนท 18 เมษายน 1955 ก าหนดวา การสรางและหาประโยชนจากทางหลวงประเภทซปเปอรไฮเวย นอกจากรฐจะท าเองแลว รฐยงอาจใหสมปทานแกองคกรอนของรฐทเปนนตบคคล สภาหอการคา หรอบรษททรฐมหนฝายขางมาก โดยตองถอวาบรษทเอกชนทรฐมหนกงหนงซงเปนผรบสมปทานนนท าเพอประโยชนโดยตรงของรฐ (pour le compte de l’Etat) ดงนน สญญารบเหมาชวงทบรษทดงกลาวท ากบผรบเหมาชวงซงเปนเอกชนอกคนหนง (บรษท Peyrot) จงมลกษณะเปนสญญาการโยธาสาธารณะอนเปนสญญาทางปกครองทตองขนศาลปกครอง72

(2.2) การพจารณาสญญาทางปกครองจากเกณฑดานวตถแหงสญญา (Objet du contrat)

วตถประสงคของสญญาทจะท าใหสญญานนเปนสญญาทางปกครอง คอ สญญานนจะตองมวตถแหงสญญาเปนการด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงหรอสญญาทมขอความทมลกษณะพเศษซงไมคอยพบในสญญาทางแพง

(ก) สญญาทมวตถแหงสญญาเปนการด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง ค าวา “วตถแหงสญญา” กคอ หนทคสญญาจะตองช าระหนตอบแทนกน สญญาทมวตถแหงสญญาเปนการด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรงเพอประโยชนสาธารณะของมหาชนหรอสญญาเพอการมสวนรวมในการจดท าบรการสาธารณะยอมจะตองน าหลกกฎหมายมหาชนมาใชบงคบ

(ข) สญญาทมขอความทมลกษณะพเศษทไมคอยพบในสญญาทางแพง (les clauses exorbitants du droit commun) ความหมายของค าวา “ขอสญญาทมลกษณะพเศษทไมคอยพบในสญญาทางแพง” คอ ขอสญญาและหนาทแกคสญญาอนมลกษณะพเศษ ทตามปกตแลวคสญญามกจะไมยนยอมตกลงกนภายใตกฎหมายแพงและพาณชยโดยสภาทปรกษา

72 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 80-81.

91

แหงรฐไดใหค านยามไวในค าวนจฉยของคด Société francaise de contruction mécaniques ค.ศ.1975 และในคด stein ค.ศ.1950

ขอความทมลกษณะพเศษทไมคอยพบในสญญาทางแพงอาจมได 2 ลกษณะ คอ

(ก) ขอสญญาซ งมลกษณะพเศษประเภทท ไมอาจพบได ใน นตสมพนธระหวางเอกชนตอเอกชนดวยกน เนองจากเปนขอสญญาทไมอยในวสยของคสญญาเอกชนทจะท าได

(ข) ขอสญญาซงมลกษณะพเศษประเภททกอใหเกดความไมเสมอภาคกนระหวางคสญญาฝายทเปนนตบคคลมหาชนกบคสญญาฝายเอกชน ขอสญญาประเภทนจะก าหนดใหคสญญาฝายเอกชนอยภายใตการควบคมหรออาจจะก าหนดถงขนาดใหอยภายใตอ านาจของคสญญาฝายทเปนนตบคคลมหาชนเลยกได ซงการควบคมดงกลาวอาจเปนการควบคมโดยทวไป หรอการควบคมเฉพาะเจาะจงกได เชน สญญาทใหคสญญาฝายเอกชนด าเนนกจการของสนามกฬาส าหรบการแขงขนหรอฝกซอมจกรยาน (Vélodrome) ซงมขอสญญาก าหนดใหคสญญาฝายทเปน นตบคคลมหาชนควบคมการบรหารทางดานการเงน หรอสญญาทใหคสญญาเอกชนด าเนนกจการภตตาคารแหงหนงซงมขอสญญาทก าหนดใหคสญญาฝายทเปนนตบคคลทเรยกเกบ เปนตน ในบางกรณการควบคมดงกลาวอาจเปนการก าหนดหนาทโดยเฉพาะเจาะจงบางประการแกคสญญาเอกชนกได เชน หนาททจะตองขออนญาตจากทางราชการกอนทจะด าเนนการบางอยาง เปนตน ซงรวมไปถงขอสญญาทก าหนดใหคสญญาฝายเอกชนจะตองปฏบตตามขอสญญาอยางไร เชน ขอสญญาทก าหนดวาคสญญาฝายเอกชนมหนาททจะตองจดใหมชนดและความถของการแสดงในโรงมหรสพของเทศบาลตามทขอสญญาก าหนดไวและหนาททจะตองจดใหเทศบาลไดใชโรงมหรสพนนส าหรบการจดงานฉลองตางๆและการประชมของเทศบาล หรอขอสญญาทก าหนดใหคสญญาฝายปกครองมสทธเลกสญญาไดแมจะไมมการก าหนดเงอนไขการเลกสญญาหรอไมกตาม

โดยหลกในสญญาของภาครฐมกมขอก าหนดทโยงไปใช “เอกสาร ทก าหนดเงอนไขของสญญาของฝายปกครองไวเปนแบบแผน” (Cahier des charges) ซงเอกสารนจะก าหนดเงอนไขของสญญาทงเรองสทธและหนาทและเรองอนๆไวโดยละเอยดเพอเปนแนวทางหรอแบบแผนใหแกสวนราชการหรอหนวยงานของรฐในการท าสญญาของฝายปกครองในกรณตางๆ ซงคสญญาจะใชเอกสารนเปนบนทกตอทายสญญา73 สญญาดงกลาวจะเปนสญญาทางปกครอง กตอเมอเอกสารดงกลาวมเงอนไขหรอขอก าหนดทมลกษณะพเศษทไมคอยพบในสญญาตามกฎหมาย

73 André de LAUBADERE, Traité administratif de Droit administratifs, Tome I, L.G.D.J., p. 308.

92

เอกชน นอกจากเกณฑการแบงแยกประเภทสญญาทฝายปกครองดงกลาวขางตน ยงมขอสงเกตเกยวกบสญญาของหนวยงานทด าเนนบรการสาธารณะทางพาณชกรรมและอตสาหกรรม หรอรฐวสาหกจทแมวตถประสงคของสญญาจะเพอประโยชนสาธารณะ แตลกษณะของการด าเนนการคลายกบกจการของเอกชนกลาวคอ มงเกบคาบรการในเชงการคาใหเลยงตวเองไดโดยไมตองใชงบประมาณแผนดน เชน การไฟฟา การขนสงมวลชน เปนตน สญญาของหนวยงานดงกลาวตองใชกฎหมายเอกชนบงคบและขนศาลยตธรรม74 โดยมขอยกเวนทถอวาเปนสญญาทางปกครอง ไดแกสญญาจางพนกงานทส าคญและระดบสง เชน ผอ านวยการ สมหบญช เปนตน

จะเหนไดวาหลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงในระบบกฎหมายฝรงเศสนน เดมทเรมมาจากเหตผลในทางประวตศาสตรทตองการลดบทบาทของศาลยตธรรมในคดปกครอง โดยการก าหนดใหสญญาของฝายปกครองสวนหนงมาอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง แลวกมการพฒนาหลกเกณฑในการแบงแยก ซงกยงมปญหาอยและยงไมมหลกเกณฑทตายตว

2.4.1.2 หลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองตามระบบกฎหมายเยอรมน

สญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมนไดรบการบญญตไวในรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 ในมาตรา 54-62 หลกเกณฑการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงใชเกณฑการพจารณาจากพนฐานหรอธรรมชาตของสญญาโดยสามารถตรวจสอบจากเนอหา สาระและวตถของสญญา (Gegenstand des Vertrags)75 สญญาจะเปนสญญาทางปกครองตอเมอมลแหงหนทตองปฏบตการช าระหนตามสญญาหรอหนาทในการช าระหนตามสญญามลกษณะเปนไปตามกฎหมายปกครอง76 สวนประเดนฐานะทางกฎหมายของคสญญาไมใชหลกเกณฑในการพจารณาการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองของระบบกฎหมายเยอรมน เนองจาก สญญาทางปกครองไมจ าเปนทจะตองมคสญญาฝายหนงเปนฝายปกครองเสมอไป ในบางกรณสญญาระหวางเอกชนกบเอกชนอาจเปนสญญาทางปกครองกไดหากมพนฐานหรอธรรมชาตตามกฎหมายของสญญามเนอหาตามกฎหมายมหาชน ตวอยางเชน สญญา

74 บวรศกด อวรรณโณ, “สญญาทางปกครองฝรงเศส”, วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 2, 2539, น.112 - 113. 75 Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, อางในมานตย วงศเสร, หลกกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน, พมพครงท 2 (กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2546), น. 6. 76 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 7.

93

ระหวางเทศบาลสองเทศบาลท าสญญากนเพอดแลรกษาล าน าทไหลผานเขตเทศบาลดงกลาว เปนตน77 ส าหรบสญญาทางปกครองทคสญญามฐานะไมเทาเทยมกนเปนสญญาทเจาหนาทฝายปกครองท ากบเอกชน นอกจากน ยงรวมถงกรณอนๆทเปนความตกลงเพอกอนตสมพนธระหวางเจาหนาทฝายปกครองกบเอกชนดวย

สญญาทางปกครองยงอาจเกดขนไดในกรณทคกรณทงสองฝายจะเปนเอกชน หากสญญานนมจดมงหมายเพอการกอตง ยกเลกหรอการเปลยนแปลงนตสมพนธตามกฎหมายมหาชนเทาทกฎหมายสามารถทจะก าหนดสทธหรอหนาทแกเอกชนไดอ านาจในการก าหนดสทธหรอหนาทดงกลาวของเอกชนจะเกดขนไดตอเมอมกฎหมายก าหนดไว ตวอยางเชน ตามมาตรา 95 NWLWG ซงมาตราดงกลาวหนาทในการดแลรกษาล าน า เอกชนสามารถเกดขนไดโดยการตกลงกน ซงตองไดรบความเหนชอบจากเจาหนาททเกยวกบดแลรกษาน า การตกลงของเอกชนและการใหความเหนชอบจากเจาหนาทในเรองดงกลาวใหเกดผลในทางกฎหมายมหาชน ดงนน ในการแบงสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงจงตองพจารณาจากเนอหาสาระหรอวตถแหงสญญา (Vertragsgegenstand) เปนเครองชน าวาสญญานนเปนสญญาทางปกครองหรอสญญาทางแพงโดยการพจารณาวาเนอหาของวตถแหงสญญาเปนเนอหาเกยวกบบทบญญตในของกฎหมายปกครองหรอไมโดยเฉพาะอยางยงตองพจารณาวาเนอหาทางสญญาเปนเรองของการกอใหเกดหนาทในกฎหมายปกครองหรอไม

2.4.1.3 การแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงตามระบบกฎหมายไทย

ส าหรบประเทศไทยกอนทจะมการจดตงศาลปกครองขนนนสญญาทฝายปกครองท าขนหากมปญหาขอพพาทยอมตองฟองตอศาลยตธรรม จงอาจกลาวไดวาในขณะนนจงยงไมมการแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพง ตอมาเมอมการจดตงศาลปกครองขนและในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 3 ไดบญญตค านยามของค าวาสญญาทางปกครองไววา “สญญาทางปกครองหมายความรวมถง สญญาทคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ และมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต”

อยางไรกตาม พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 กไมไดมบทบญญตอนทก าหนดลกษณะของสญญาทางปกครองไวนอกจาก บทนยามของค าวาสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 ดงทไดกลาวมา แตอยางไรกตาม ตอมาในการ

77 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, อางแลว เชงอรรถท 13, น. 63.

94

ประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดครงท 6/2544 เมอวนท 10 ตลาคม 2544 ทประชมไดอธบายความหมายของค าวา “สญญาทางปกครอง” ซงมผลเปนการขยายความหมายของสญญาทางปกครองใหกวางมากขน โดยสญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองตามทบญญตไวในมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯไดนนจะตองประกอบดวยหลกเกณฑดงน

(1) เกณฑทางดานองคกร สญญาทางปกครองจะตองมคสญญาอยางนอยฝายใดฝายหนงเปน

หนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงกระท าการแทนรฐ จากหลกเกณฑในขอนสญญาทจะเปนสญญาทางปกครองไดนนจะตองมคสญญาฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครอง ค าวา “หนวยงานทางปกครอง” นน มาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ไดใหค านยามไวโดยหมายถง กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะเปนกรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกา หรอหนวยงานอนของรฐ และใหหมายความรวมถงหนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครอง

จากนยามดงกลาวหนวยงานทางปกครองจงหมายถง (1.1) กระทรวง ทบวง กรม สวนราชการทเรยกชออยางอนและมฐานะ

เปนกรม ซงเปนราชการสวนกลางตามมาตรา 7 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 และมฐานะนตบคคล

(1.2) ราชการสวนภมภาค ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ.2534 ในมาตรา 51 ไดแก จงหวด และอ าเภอ โดยมาตรา 52 ก าหนดใหจงหวดเทานนทเปนนตบคคล

(1.3) ราชการสวนทองถนตามมาตรา 70 พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ.2534 ไดแกองคการบรหารสวนจงหวด เทศบาล สขาภบาล78 และราชการสวนทองถนตามทกฎหมายก าหนด ซงราชการสวนทองถนในปจจบนไดแก องคกรบรหารสวนจงหวดตามพระราชบญญตองคการบรหารสวนจงหวด พ.ศ. 2540 เทศบาลตามพระราชบญญตเทศบาล พ.ศ. 2496 องคการบรหารสวนต าบล ตามพระราชบญญตสภาต าบลและองคการบรหารสวนต าบล พ.ศ. 2537 และราชการสวนทองถนทมลกษณะพเศษ คอกรงเทพมหานคร ตามพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการกรงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 และเมองพทยาตามพระราชบญญตระเบยบ

78 ปจจบนสขาภบาลไดเปลยนฐานะเปนเทศบาลต าบล ตามกฎหมายวาดวยเทศบาล ตามมาตรา 4 แหงพระราชบญญตเปลยนแปลงฐานะของสขาภบาลเปนเทศบาล พ.ศ. 2542

95

บรหารราชการเมองพทยา พ.ศ. 2542 โดยกฎหมายจดตงองคกรปกครองสวนทองถนเหลานก าหนดใหองคกรปกครองสวนทองถนมฐานะเปนนตบคคล

(1.4) รฐวสาหกจทจดตงขนโดยพระราชบญญตหรอพระราชกฤษฎกาทออกตามความพระราชบญญตวาดวยการจดตงองคการของรฐบาล พ.ศ. 2496 ซงรฐวสาหกจทจดตงโดยพระราชบญญตนนรวมถงรฐวสาหกจทจดตงโดยพระราชก าหนดดวย แตไมรวมถงรฐวสาหกจทจดตงขนตามกฎหมายเอกชน เชน บรษทวทยการบนแหงประเทศไทย จ ากด บรษทขนสงจ ากด หรอบรษทไทยเดนเรอทะเล เปนตน

ตวอยาง รฐวสาหกจทจดตงโดยพระราชบญญตเชน การรถไฟแหงประเทศไทยตามพระราชบญญตการรถไฟแหงประเทศไทย พทธศกราช 2494 การทาเรอแหงประเทศไทย ตามพระราชบญญตการทาเรอแหงประเทศไทย พทธศกราช 2494 ส านกงานสลากกนแบงรฐบาล ตามพระราชบญญตส านกงานสลากกนแบงรฐบาล พ.ศ.2517 การนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทยตามพระราชบญญตการนคมอตสาหกรรมแหงประเทศไทย พ.ศ.2522 เปนตน

ตวอยาง รฐวสาหกจทตงขนโดยพระราชกฤษฎกาทออกตามความพระราชบญญตวาดวยการจดตงองคกรของรฐบาล พ.ศ. 2496 เชน องคกรขนสงมวลชนกรงเทพ ตามพระราชกฤษฎกาจดตงองคการขนสงมวลชนกรงเทพ พ.ศ. 2519 สถาบนการบนพลเรอน ตามพระราชกฤษฎกาจดตงสถาบนการบนพลเรอน พ.ศ. 2535 องคการรถไฟฟามหานคร ตามพระราชกฤษฎกาจดตงการรถไฟฟามหานคร พ.ศ. 2535 องคการสวนพฤกษศาสตร ตามพระราชกฤษฎกาจดตงองคการสวนพฤกษศาสตร พ.ศ. 2535 เปนตน

(1.5) หนวยงานอนของรฐ ไดแก องคการมหาชนตางๆ ทจดตงโดยพระราชกฤษฎกาทออกตามความในพระราชบญญตองคการมหาชน พ.ศ. 2542 เชน กองทนหมบานและชมชนแหงชาต ตามพระราชกฤษฎกาจดตงกองทนหมบานและชมชนเมองแหงชาต (องคการมหาชน) พ.ศ. 2544 โรงพยาบาลบานแพว ตามพระราชกฤษฎกาจดตงโรงพยาบาลบานแพว (องคการมหาชน) พ.ศ. 2543 ส านกงานบรหารการแปลงสนทรพยเปนทน ตามพระราชกฤษฎกาจดตงส านกงานบรหารการแปลงสนทรพยเปนทน (องคการมหาชน) พ.ศ. 2546 นอกจากน ยงหมายความรวมถงองคตามรฐธรรมนญ เชน คณะกรรมการการเลอกตง โดยมส านกงานคณะกรรมการการเลอกตงเปนหนวยธรการ ผตรวจการแผนดนโดยมส านกงานผตรวจการแผนดนเปนหนวยธรการ คณะกรรมการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาต โดยมส านกงานคณะกรรมการการปองกนและปราบปรามการทจรตแหงชาตเปนหนวยธรการ เปนตน

(1.6) หนวยงานทไดรบมอบหมายใหใชอ านาจทางปกครองหรอใหด าเนนกจการทางปกครองซงเปนหนวยงานทอาจเปนหนวยงานนอกระบบราชการและไมมลกษณะ

96

เชน กรณหนวยงานทง 5 ขางตน ซงในการด าเนนงานของหนวยงานประเภทนจะมลกษณะเปนการใชอ านาจทางปกครองไดแกองคกรวชาชพตางๆ เชน สภาทนายความ แพทยสภา เปนตน

สวนค าวา “บคคลซงกระท าการแทนรฐ” นนจะหมายถง องคกรใดไมมนยามไว เชน กรณ “หนวยงานทางปกครอง” และขณะนกยงไมมค าวนจฉยของศาลปกครองไดตดสนวางแนวทางไวแตอยางใด ดงนน จงมขอสงเกตค าวา “บคคลซงกระท าการแทนรฐ” นนจะตองมใชหนวยงานทางปกครองและหากเทยบเคยงกบกฎหมายปกครองฝรงเศสแลวในกรณนกฎหมายปกครองฝรงเศสยอมใหเอกชนกระท าการแทนฝายปกครองทเปนคสญญา และถอวาสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครอง โดยในกรณทบคคลนนเปนตวแทนของฝายปกครองโดยแจงชดหรอเปนตวแทนของฝายปกครองโดยสภาพ

(2) หลกเกณฑดานเนอหา เมอพจารณาองคประกอบดานคสญญาแลวสญญาใดจะเปนสญญาทาง

ปกครองจะตองพจารณาวาสญญาดงกลาวมลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน (2.1) สญญาทางปกครองตามพระราชบญญตจดตงศาลฯ โดยมาตรา 3

ไดก าหนดใหสญญาทมลกษณะดงตอไปนเปนสญญาทางปกครอง ไดแก สญญาทมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทจดท าบรการสาธารณะ สญญาทจดใหมสงสาธารณปโภค หรอสญญาทแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ดงนนหากสญญาทหนวยงานปกครองหรอบคคลซงกระท าการแทนรฐเปนคสญญาเปนสญญาอยางใดอยางหนงใน 4 ประเภทนแลวกถอวาสญญานนเปนสญญาทางปกครอง

แตอยางไรกตาม พระราชบญญตวาดวยการจดตงศาลปกครองฯกมไดใหค านยามของสญญาแตประเภทไว ดงนน จงจ าเปนตองพจารณาวาสญญาอยางไรจงจะถอวาเปนสญญาสมปทาน หรอสญญาทจดท าบรการสาธารณะ สญญาทจดใหมสงสาธารณปโภคหรอสญญาทแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต โดยพจารณาจากแนวค าวนจฉยของศาลปกครองรวมทงคณะกรรมการการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลซงเปนองคกรทเกยวของโดยตรงกบการพฒนาหลกเกณฑในการพจารณาวาสญญาใดเปนสญญาทางปกครอง เนองจาก ศาลปกครองเปนศาลทท าหนาทในการพจารณาพพากษาคดทเกยวกบสญญาปกครองโดยตรง โดยเฉพาะอยางยงค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดทตดสนคดทเกยวกบสญญาทางปกครอง และนอกจากนทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสด ครงท 6/2544 เมอวนท 10 ตลาคม พ.ศ. 2544 ไดอธบายความหมายของสญญาทางปกครองไวว า สญญาใดจะเปนสญญาทางปกครองตามทบญญต ไว ในมาตรา 3 ของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดนน ประการแรก คสญญาอยางนอยฝายหนงตองเปนหนวยงานทางปกครองหรอบคคลท ไดรบมอบหมายใหกระท าการแทนรฐ ประการทสอง สญญานนมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาทใหจดท าบรการสาธารณะ

97

หรอจดใหมสงสาธารณปโภคหรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต หรอเปนสญญาทหนวยงานทางปกครองหรอบคคลทไดรบมอบหมายใหกระท าการแทนรฐตกลงใหค สญญาอกฝายฝายเขาด าเนนการหรอเขารวมด าเนนการบรการสาธารณะโดยตรง หรอเปนสญญาทมขอก าหนดในสญญาซงมลกษณะพเศษแสดงเอกสทธของรฐ ทงนเพอใหการใชอ านาจทางปกครองหรอการด าเนนกจการทางปกครอง ซงคอบรการสาธารณะบรรลผล ดงนน สญญาใดทมลกษณะอยางใดอยางหนงดงกลาวขางตนสญญานนยอมเปนสญญาทางปกครอง ซงเปนการตความขยายมาตรา 3 พระราชบญญตวาดวยการจดตงศาลปกครองฯ ออกไปอก คณะกรรมการชขาดอ านาจหนาทระหวางศาล ไดเคยมค าวนจฉยทแสดงใหเหนหลกเกณฑในการพจารณาวาสญญาใดเปนสญญาทางปกครองเชนกน เชนในค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลเรองท 10/2554 ซงสรปไดดงน “เหตแหงการฟองรองในคดนเปนขอพพาทอนเนองมาจากการปฏบตในฐานะผรบจางและผวาจางตามสญญาจางกอสรางปรบปรงโรงพยาบาลอ าเภอหลงสวน ซงเปนระหวางโจทกกบจ าเลยและโดยทมาตรา 9 วรรคหนง(4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดบญญตใหศาลปกครอง มอ านาจพจารณาพพากษาคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองจงมประเดนตองพจารณาวาสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครองหรอไม มาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดบญญตใหสญญาทางปกครองมลกษณะเปนสญญาทคสญญาอยางนอยฝายหนงตองเปนหนวยงานทางปกครองหรอเปนบคคลซงไดรบมอบหมายใหกระท าการแทนรฐและมลกษณะเปนสญญาสมปทาน สญญาท ใหจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหม สงสาธารณปโภค หรอแสวงประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต ซงจากขอเทจจรงในคดนผถกฟองเปนราชการสวนภมภาค ตามมาตรา 51 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ. 2534 จงเปนหนวยงานทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯและสญญาระหวางโจทกกบจ าเลย ในกรณนเปนสญญาจางกอสรางปรบปรงโรงพยาบาลชมชนขนาด 60 เตยง เปน 90 เตยง โดยมอาคารผปวยและสวนประกอบอนๆ ทงนการสาธารณสขเปนบรการสาธารณะอยางหนงของรฐ อาคารโรงพยาบาลของรฐซงเปนถาวรวตถ เปนองคประกอบและเครองมอส าคญในการด าเนนการบรการสาธารณะดงกลาวใหบรรลผลนอกจากนประชาชนทวไปยงสามารถเขาใชประโยชนไดโดยตรง อาคารโรงพยาบาลของรฐจงเปนสงสาธารณปโภคและเนองจากวตถแหงสญญานคอการรบจางกอสรางปรบปรงโรงพยาบาล กรณนจงถอไดวา เปนการทหนวยงานทางปกครองมอบใหเอกชนเขาด าเนนการจดใหมสงสาธารณปโภค ดงนน สญญานจงเปนสญญาจดใหมสงสาธารณปโภคและเปนสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 3 แหง พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ขอพพาทเกยวกบการปฏบตตามสญญานจงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองซง

98

อยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตดงกลาว ในการพจารณาการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองนนจะเหนไดวาประเทศฝรงเศสใชเกณฑการแบงแยกจากการพจารณาลกษณะของสญญาซงอาจเปนสญญาทางปกครองโดยการก าหนดของกฎหมายและสญญาทางปกครองโดยสภาพโดยมงเนนวตถแหงสญญาเพอประโยชนหรอบรการสาธารณะ สวนประเทศเยอรมนนนพจารณาจากเนอหาสาระและวตถของสญญาไมไดพจารณาจากฐานะทางกฎหมายของคสญญา สวนประเทศไทยนนการแบงแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครองใชเกณฑในเชงองคกรโดยคสญญาอยางนอย ฝายใดฝายหนงจะตองเปนหนวยงานทางปกครอง หรอไดรบมอบหมายใหด าเนนกจการทางปกครองและสญญาตองมเนอหาเกยวกบการบรการสาธารณะ

99

บทท 3 ขอความคดเกยวกบอนญาโตตลาการ

อนญาโตตลาการ (Arbitration) นนเปนวธการระงบขอพพาทวธหนงซงมความส าคญ

และไดรบความนยมอยางยงในการระงบขอพพาททเกยวกบการคาและการลงทน ในปจจบนจะพบระบบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในระบบกฎหมายของทกประเทศ ทงวธการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในปจจบนไดน ามาใชในการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชน ทเกดขนจากสญญาทางปกครองดวย ดงนน เพอท าความเขาใจเกยวกบการอนญาโตตลาการจงเหนควรแบงหวขอศกษาดงตอไปน

3.1 ความหมายและลกษณะของอนญาโตตลาการ 3.2 พฒนาการของอนญาโตตลาการ 3.3 หลกการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ 3.4 สาระส าคญของการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

3.1 ความหมายและลกษณะของอนญาโตตลาการ

3.1.1 ความหมายของอนญาโตตลาการ

มนกวชาการใหค านยามของค าวา “อนญาโตตลาการ” ไวหลายทานดงน ศาสตราจารย ดร.เสาวนย อศวโรจน ไดใหความหมายวา อนญาโตตลาการ คอบคคลซงเปนบคคลภายนอกคนเดยวหรอหลายคนทคกรณพพาท หรอบคคลอนทไดรบมอบหมาย ตงขนใหเปนคนกลางและท าหนาทพจารณาชขาดขอพพาทของคกรณ 1

รองศาสตราจารย ดร.อนนต จนทรโอภาส ไดใหความหมายวา การระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนกระบวนการระงบขอพพาทโดยมบคคลทสามทเปนคนกลางเขามาเกยวของไมวาจะคนเดยวหรอหลายคน บคคลทสามดงกลาวนไดรบการคดเลอกหรอแตงตงเขามาท า

1 เสาวนย อศวโรจน, ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพพาททางธรกจโดยอนญาโตตลาการ, พมพครงท 3 (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554), น. 118.

100

หนาทเปนอนญาโตตลาการ ผท าหนาทเปนอนญาโตตลาการนจะตองพจารณาคดและท าค าวนจฉย และชขาดขอพพาทวาคพพาทฝายใดผดฝายใดถก2

นอกจากนน ใน Black’s law Dictionary (5th ed.) ไดใหค านยาม การอนญาโตตลาการ (arbitration) วา การเสนอขอพพาทใหบคคลทสามทเปนกลางและไดรบเลอกจากคกรณในขอพพาทโดยตกลงกนไวลวงหนาวาจะผกพนตามค าชขาดของบคคลนนซงไดท าขนเมอไดมการพจารณาคดโดยทคกรณทงสองฝายมโอกาสทจะเสนอขอตอสของตน3

สวน René David ไดใหค านยามวาอนญาโตตลาการเปนวธการซงมอบความไววางใจใหแกบคคลหนงหรอหลายคน ใหระงบปญหาทเกยวพนถงประโยชนของบคคลสองคนหรอมากกวา โดยทอ านาจของผทเปนอนญาโตตลาการมาจากความตกลงของคกรณ ไมใชเปนการไดรบมอบอ านาจจากรฐและจะตองด าเนนกระบวนพจารณาวนจฉยคดใหสอดคลองกบความตกลงนน4

นอกจากน รองศาสตราจารย พชยศกด หรยางกร ไดใหค านยามของการอนญาโตตลาการ คอบคคลทไดรบอนญาตจากคความใหมาพจารณาและตดสนขอพพาทแกคความ5

กลาวโดยสรป อนญาโตตลาการเปนการระงบขอพพาททเกดขนโดยความตกลงของคกรณ ไมวาในขณะทตกลงจะมขอพพาทเกดขนแลวหรอไมกตาม และบคคลทท าหนาทชขาดของขอพพาทนนตองเปนบคคลภายนอกทไมใชคพพาท อาจเปนบคคลคนเดยวหรอหลายคนกได และเมอชขาดแลวยอมผกพนคกรณ

3.1.2 ลกษณะของการอนญาโตตลาการ

จะเหนไดวาการอนญาโตตลาการเปนการระงบขอพพาทรปแบบหนงทเปนการระงบขอพพาททางเลอก (Alternative Dispute Resolution : ADR) ซงมอยดวยกนหลายวธ อาท การเจรจาตอรอง (Negotiation) การไกลเกลยขอพพาท (Mediation) การประนอมขอพพาท

2 อนนต จนทรโอภากร, ทางเลอกในการระงบขอพพาท : การเจรจาการไกลเกลยและประนอมขอพพาท อนญาโตตลาการ, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558), น.75. 3 อนนต จนทรโอภากร, การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนอกศาล , (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2536), น.10. 4 René David, L’ arbitrage dans le commerce international, (economica., Paris 1982), P. 9. 5 พชยศกด หรยางกร , รวมขอเขยนเกยวกบการระงบขอพพาททางการคา , (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2549), น. 8.

101

(Conciliation) เนองจากการระงบขอพพาทโดยวธปกตซงท าโดยการฟองคดตอศาล เพอใหศาลซงเปนองคกรตลาการเปนผวนจฉยชขาดขอพพาทนน แมจะเปนวธทไดผลแนนอนและเปนทสด แตกระบวนการดงกลาวมขอดอย เพราะเปนวธการทยงยาก เนองจากมกระบวนการวธพจารณาคดทมความซบซอน เสยคาใชจายในการด าเนนการสงและลาชา อกทงเปนการระงบขอพพาททเปดเผย ไมสามารถเกบรกษาความลบของคพพาทได ซงอาจสงผลกระทบตอภาพลกษณและประโยชนทางธรกจได จงมความพยายามทจะหาวธการระงบขอพพาททไมยงยาก รวดเรว และเปนความลบ ท าใหการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไดรบความนยมเพมขนตามล าดบโดยเฉพาะในขอพพาท ทเกยวของกบธรกจ รวมทงการคาระหวางประเทศ นอกจากนนโดยทวไปถอวาการอนญาโตตลาการไมใชเรองการใชอ านาจอธปไตยทางศาลของรฐ ดงนนจงสามารถน าค าชขาดของอนญาโตตลาการไปบงคบในตางประเทศไดงายกวาการบงคบตามค าพพากษาของศาล ลกษณะส าคญของการอนญาโตตลาการมดงตอไปนคอ

(1) อนญาโตตลาการ เปนวธการระงบขอพพาทวธหนง สวนขอพพาทอะไรบางทจะระงบโดยอนญาโตตลาการไดนนยอมเปนไปตามนโยบาย กฎหมายของแตละประเทศวา กจการใดบางทมผลกระทบตอความสงบเรยบรอยทตองการใหศาลเทานนเปนผพจารณาตดสนขอพพาทในกจการดงกลาว

(2) สญญาการอนญาโตตลาการมกจะเกดขนจากการทคพพาทตกลงกนทจะเสนอขอพพาทของตนตออนญาโตตลาการใหพจารณาชขาด โดยอาจตกลงกนเมอมขอพพาทเกดขนแลว (Submission) หรอตกลงกนไวกอนในสญญาหนงสญญาใดทมอย (ซงเรยกวาสญญาหลก เชน สญญาซอขาย) ถามขอพพาทเกดขนจากสญญานนจะใหมการระงบโดยการอนญาโตตลาการ (arbitration clause)

โดยทวไประบบกฎหมายของประเทศตางๆจะใหเสรภาพในการท าสญญา แตกมขอจ ากดวาขอพพาทใดบางทก าหนดใหสามารถใหอนญาโตตลาการตดสนไดและขอพพาทใดทจ ากดมใหอนญาโตตลาการตดสนซงสวนใหญมกจะเปนขอพพาททเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (Public Policy) หรอเกยวของกบผลประโยชนของสวนรวม เปนตน

(3) อนญาโตตลาการ ในการอนญาโตตลาการจะตองมบคคลหนงหรอหลายคน ทคกรณเลอกขนมาเพอท าหนาทพจารณาชขาดขอพพาทของตน ซงเ รยกวาอนญาโตตลาการ กลาวคออนญาโตตลาการจะท าหนาทในการตดสนขอพพาท ( judge) ใหแกคกรณ อนญาโตตลาการนนจะตองเปนบคคลภายนอกคอ ตองไมใชฝายใดฝายหนงทเปนคพพาท และอนญาโตตลาการตองท าหนาทอยางอสระและเปนกลางในการพจารณาชขาดขอพพาทโดยมใชตวแทนของคกรณฝายหนงฝายใด แมแตฝายทแตงตงตนใหท าหนาทดงกลาว กรณดงกลาวนถอเปนจดเดนประการหนงของการอนญาโตตลาการ เนองจากในการด าเนนการระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาลนนคกรณ

102

ไมสามารถเลอกบคคลเขามาท าหนาทชขาดขอพพาทได แตการอนญาโตตลาการนนคกรณสามารถเลอกบคคลเขามาท าหนาทชขาดขอพพาทได โดยคกรณสามารถเลอกบคคลทตนเหนวามคณสมบตเหมาะสม มความร ความเขาใจเกยวกบสภาพขอพพาท ซงจะท าใหสามารถตดสนขอพพาทไดอยางถกตอง เหมาะสมและเปนธรรม

สวนคณสมบตของอนญาโตตลาการนนโดยหลกเปนไปตามทคกรณตกลงกนหรอตามทกฎหมายก าหนด หากคกรณตกลงใหอนญาโตตลาการมคณสมบตหรอความสามารถพเศษประการใดกตองเปนไปตามนน หากอนญาโตตลาการไมมคณสมบตหรอไมมความสามารถพเศษตามทก าหนดอาจท าใหกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการรวมทงค าชขาดอาจถกเพกถอนหรอไมสามารถบงคบตามค าชขาดได ดงนนการแตงตงอนญาโตตลาการจงเปนเรองส าคญ (4) ขอบเขตอ านาจของอนญาโตตลาการในการพจารณาและชขาดขอพพาทเปนไปตามขอตกลงของคกรณ ดงนน อนญาโตตลาการจะกระท าการเกนขอบเขตอ านาจทคกรณ ตกลงกนไวในสญญาไมได สวนการทคกรณจะมเสรภาพในการท าสญญามากนอยเทาใดนนขนอยกบกฎหมายอนญาโตตลาการและกฎหมายนตกรรมสญญาของแตละประเทศบญญตไว (5) วธพจารณาอนญาโตตลาการตองพจารณาชขาดขอพพาทโดยปฏบตตาม วธพจารณาความ แตไมไดหมายความวาจะตองผกตดกบตวบทกฎหมายวธพจารณาคดอยางเครงครดดงทศาลปฏบต เพราะเจตนารมณของการอนญาโตตลาการ คอตองการลดความยงยากในเรองพธการและขนตอนทซบซอนของระบบศาล วธพจารณาของอนญาโตตลาการนนจะเปนไปตามกฎหมาย ทสวนใหญจะใหเปนไปตามทคกรณตกลงกนได แตหากคกรณมไดก าหนดวธพจารณาไว กใหอยในดลยพนจของอนญาโตตลาการแตกตองค านงถงหลกความยตธรรม โดยใหโอกาสคกรณทงสองฝายอยางเทาเทยมกนในการเสนอพยานหลกฐานของแตละฝาย เชน ตองรบฟงคกรณทงสองฝาย และพยานหลกฐานทคกรณแตละฝายเสนอและอาจหาพยานหลกฐานไดเอง รวมทงความสะดวกของคพพาทในการก าหนดสถานทในการด าเนนการทางอนญาโตตลาการ อยางไรกตาม วธพจารณาของอนญาโตตลาการนนมกมลกษณะคอนขางยดหยนไมเปนทางการ เมอเปรยบเทยบกบวธพจารณาคดของศาล มขอสงเกตเกยวกบกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการทตองด าเนนการเปนความลบ คอไมอนญาตใหสาธารณะชนเขารวมในกระบวนพจารณา รวมทงค าชขาดกเปนความลบไมมการพมพเผยแพร ซงถอวาเปนขอดประการหนงของการอนญาโตตลาการ อนเปนเหตผลหนงทคกรณทเปนนกธรกจซงตองการรกษาความลบในทางการคาเลอกใชการอนญาโตตลาการแทนการฟองคดตอศาล6 แตในทางตรงขามกอาจถอเปนขอดอยไดเชนกนในเรองความโปรงใสของกระบวนพจารณา

6 เสาวนย อศวโรจน , การรกษาความลบ : ความจ าเปนในการอนญาโตตลาการ, วารสารนตศาสตร, 3 (กนยายน 2550), น. 470.

103

(6) อนญาโตตลาการเปนวธพจารณาและชขาดขอพพาทซงเปนกระบวนการพจารณาทเอกชนด าเนนการเอง ดงนน กฎหมายในประเทศตางๆจงพยายามใหเสรภาพแกเอกชนเพอใหตกลงกนในเรองของวธพจารณาความ การแตงตงอนญาโตตลาการและอ านาจหนาทของอนญาโตตลาการ โดยรฐจะจ ากดบทบาทอยทเปนผสนบสนนคอยชวยเหลอใหการอนญาโตตลาการเปนไปดวยด และพยายามแทรกแซงและการควบคมใหนอยทสด (7) ค าชขาดและการบงคบตามค าชขาด เมออนญาโตตลาการด าเนนการพจารณาพยานหลกฐานตางๆทคกรณเสนอจนครบถวนแลวกตองท าการชขาดขอพพาทนน ค าชขาดของอนญาโตตลาการนนตองตดสนตามหลกกฎหมายหรอหลกความเปนธรรม และหากมกฎหมายก าหนดใหตองแสดงเหตผลประกอบกตองปฏบตตามนน หากไมปฏบตตาม ค าชขาดนนอาจเปนค าชขาดทไมชอบและอาจถกเพกถอนไดในเวลาตอมา อนญาโตตลาการอาจตดสนโดยใหคกรณฝายแพกระท าการ หรองดเวนกระท าการ หรอโอนกรรมสทธในทรพยสนและคกรณฝายทชนะยอมมสทธเรยกใหคกรณฝายทแพปฏบตตามค าชขาดได โดยหลกแลวค าชขาดตองท าเปนหนงสอ ลงลายชอของอนญาโตตลาการ ค าชขาดถอวาถงทสด แตถาคกรณฝายทแพไมยอมปฏบตตามค าชขาด คกรณฝายชนะซงยงตองการบงคบตามค าชขาดกตองด าเนนการตามทกฎหมายบญญตไวส าหรบการบงคบตามค าชขาด เชน ยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหบงคบตามค าชขาดนน และศาลดงกลาวจะเปนองคกรทบงคบตามค าชขาดทสมบรณไมบกพรอง อนญาโตตลาการไมใชศาลจงไมมอ านาจบงคบตามค าชขาดไดเอง อยางไรกตาม การพจารณาและชขาดของอนญาโตตลาการไมใชการใชอ านาจอธปไตยทางศาลของรฐ และการน าค าชขาดของอนญาโตตลาการไปบงคบในตางประเทศกท าไดงายกวาการบงคบตามค าชขาดของศาลตางประเทศ 7 จากทกลาวมาจะเหนไดวาอนญาโตตลาการมลกษณะทงทเปนเรองของสญญาและเรองของกระบวนการวนจฉยชขาดขอพพาท ทวามลกษณะเปนเรองของสญญากเพราะเรองอนญาโตตลาการเปนเรองของความสมครใจของคกรณทกฝายทท าความตกลงวาจะระงบขอพพาททเกดโดยวธน ปญหาทเกดขนประการหนงเกยวกบเรองนกคอ แตเดมกฎหมายของหลายประเทศตงอยบนความคดทวา แมจะไดมการตกลงกนระหวางคกรณวาใหมการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการได แตหากตอมาคกรณฝายหนงฝายใดเกดเปลยนใจน าขอพพาททเกดขนไปฟองคดตอศาล ศาลกจะท าหนาทวนจฉยชขาดคดนน คกรณอกฝายไดเพยงแตมาฟองศาลวาคกรณฝายนนผดสญญาอนญาโตตลาการและเรยกคาเสยหายฐานผดสญญาเทานน ซงโดยปกตการพสจนคาเสยหายในเรองนเปนสงทท าไดยาก โดยจะขอใหศาลบงคบช าระหนโดยเฉพาะเจาะจง (specific performance) ไมได นอกจากนน ยงมความคดวารฐเทานนทจะเปนผด าเนนงานในทางยตธรรมเกยวกบขอพพาททงหลาย

7 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 76.

104

ดงนน แมจะมสญญาอนญาโตตลาการไวกตาม การทจะบงคบใหคกรณไปอนญาโตตลาการตามสญญาและจ าหนายคดออกจากสารบบเทากบปฏเสธหนาททมตอราษฎรในอนทจะพจารณาพพากษาคดใหแกราษฎร แนวคดดงกลาวไดถกวพากษวจารณอยางมาก ทงนเพราะการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนเปนเรองทคกรณไดมการท าความตกลงหรอเปนกรณการตกลงท าสญญากนนนซงคกรณกมความตกลงทจะมการปฏบตตามสญญา ซงหลก “ความศกดสทธแหงสญญา” เปนหลกการพนฐานทส าคญรวมทงหลก “ความซอสตยและไววางใจ” ดงนนเมอคกรณไดตกลงกนไวแลววาจะมการระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการ สญญาดงกลาวกควรไดรบก ารปฏบตตาม ถากฎหมายหรอศาลยอมใหคกรณฝายใดฝายหนงเปลยนใจหรอยกเลกสญญาอนญาโตตลาการไดโดยอกฝายหนงไมไดตกลงดวยกเปนเรองทไมนาจะถกตอง ในระยะตอมาความคดทางกฎหมายเกยวกบสญญาอนญาโตตลาการไดเปลยนไปจากเดมโดยมความเหนวา เมอไดมการท าสญญาอนญาโตตลาการกนไวแลว คสญญาฝายใดฝายหนงจะกระท าการใดๆใหมผลเปนการเลกสญญา โดยอกฝายหนงไมไดตกลงยนยอมดวยไมได ดงนน หากมการน าคดมาฟองศาลทงๆทมสญญาอนญาโตตลาการไว ศาลกอาจจ าหนายคดหรอบงคบใหไปอนญาโตตลาการตามสญญาได ในการด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการนน สามารถท าไดหลายรปแบบและมความยดหยนในการด าเนนการคอนขางสง ทงในแงขนตอนการพจารณาและการจดการ ในสวนของการจดการกระบวนพจารณาอนญาโตตลาการ อาจแบงไดเปน 2 ประเภท คอ

(1) การอนญาโตตลาการทคพพากษาด าเนนการเองหรอเฉพาะกจ (ad hoc Arbitration) การอนญาโตตลาการทค พพากษาด าเนนการเองหรอเฉพาะกจเปน

กระบวนการอนญาโตตลาการรองรบสญญาหรอขอพพาทใดเปนการเฉพาะซงคพพาทตองด าเนนการเองตงแตเรมกระบวนการจนสนสดกระบวนการ ตงแตการตงอนญาโตตลาการ การก าหนดกระบวนการพจารณาขอพพาท กฎเกณฑตางๆ การอนญาโตตลาการประเภทนมความยดหยนใน การตกลงหรอก าหนดขนตอนตางๆไดเองภายใตกฎหมายวาดวยความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนของประเทศซงเปนถนทท าการอนญาโตตลาการและในกรณทคพพาทไมไดก าหนดเรองใดไวเปนการเฉพาะเรองนนยอมเปนไปตามกฎหมายอนญาโตตลาการของประเทศอนเปนถนทท า การอนญาโตตลาการ

อยางไรกตามการอนญาโตตลาการประเภทนอาจเกดปญหาและความยงยากเนองจากไมมบคคลทจะมาชวยด าเนนงานดานธรการ8 หรอไมสามารถด าเนนการได หากคกรณอกฝายบดพลวและไมไดความรวมมอกบการอนญาโตตลาการ

8 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 31.

105

(2 ) การอนญาโตตลาการ ท ด า เนนการโดยสถาบนอนญาโตตลาการ (lnstitutional arbitration)

คพพาทซงประสงคจะระงบขอพพาทของตนโดยการอนญาโตตลาการอาจตกลงใชบรการอนญาโตตลาการของสถาบนใดสถาบนหนงกได สถาบนดงกลาวนอาจอยในรปแบบของสถาบนทตงขนมาเพอใหบรการอนญาโตตลาการโดยเฉพาะ ซงอาจเปนสมาคมหรอส านกงานอนญาโตตลาการทตงอยในประเทศตางๆ เชน สมาคมอนญาโตตลาการอเมรกา (AAA) ศนยอนญาโตตลาการระหวางประเทศแหงสงคโปร (SIAC) เปนตน หรออาจอยในรปแบบนเปนสวนหนงของหอการคาของประเทศตางๆทใหบรการกบสมาชกหอการคาและนกธรกจทวไป เชน หอการคานานาชาต (ICC) เปนตน โดยแตละสถาบนจะมขอบงคบวาดวยอนญาโตตลาการของตนเอง อยางไรกตาม สถาบนอนญาโตตลาการเหลานมไดท าหนาทพจารณาชขาดขอพพาทโดยตรงแตเขามาชวยด าเนนการอ านวยความสะดวกใหคกรณตงแตการรบฟอง การแตงตงอนญาโตตลาการ โดยสถาบนแตละแหงจะมบญชรายชอบคคลทมความร ความเชยวชาญในดานตางๆและทยนดท าหนาท เปนอนญาโตตลาการไวใหคพพาทเลอก และมขอบงคบใหคพพาทเลอกใชกบการอนญาโตตลาการของตน นอกจากนน กจะมเจาหนาทคอยอ านวยความสะดวกแกคพพาททใชบรการ เชน จดสถานททจะท าการอนญาโตตลาการ ตดตอคพพาทและอนญาโตตลาการด าเนนงานนดหมายและการอนๆ ทจ าเปนเพอใหการอนญาโตตลาการด าเนนไปดวยด

ในปจจบนประเทศไทยมสถาบนผใหบรการดานอนญาโตตลาการหลายแหง เชน สถาบนอนญาโตตลาการของส านกงานศาลยตธรรม สถาบนอนญาโตตลาการของสภาหอการคาไทย เปนตน

3.2 พฒนาการของการอนญาโตตลาการ

การศกษาถงพฒนาการของอนญาโตตลาการจะท าใหสามารถเขา ใจกฎหมาย

อนญาโตตลาการไดมากขน ในหวขอนจงแบงการศกษาออกเปน 2 สวนคอ พฒนาการของการอนญาโตตลาการในตางประเทศ และพฒนาการของการอนญาโตตลาการในประเทศไทย

3.2.1 พฒนาการของการอนญาโตตลาการในตางประเทศ

การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนวธการระงบขอพพาททเกดขนและไดรบการยอมรบวามมานานแลว และเปนวธการระงบขอพพาททเกดขนกอนองคกรอนๆและทส าคญคอเกดขนกอนวธการระงบขอพพาทโดยศาล ซงเปนองคกรหลกทเปนทางการทมหนาทระงบขอพพาทของทกสงคมในปจจบน โดยวธการระงบขอพพาทโดยศาลเปนววฒนาการสวนหนงของ

106

อนญาโตตลาการ9 การระงบขอพพาทของคนในสงคมในยคแรก อาจเปนรปแบบทไมเปนทางการ ไมมแบบพธมากมาย เชน การใหผเฒา ผแก ผน าชมชน หรอบคคลทชมชนใหความเคารพเปนผไกลเกลยหรอชขาดขอพพาท ซงการระงบขอพพาทแบบนเองเปนพนฐานของการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการทรจกในปจจบน10 ตอมาเมอสงคมมนษยขยายตวมากขนและเรมมการจดระเบยบการปกครองโดยมผน าเปนกษตรยทมอ านาจเบดเสรจทกอยางรวมทงอ านาจในการตดสนชขาดขอพพาทของประชาชนดวย แตเมอตอมานานเขาสงคมเจรญมากขน มการตดตอคาขายมากขนกษตรยอาจไมมเวลาพอในการตดสนขอพพาท กษตรยมกจะมอบหมายใหบคคลหรอคณะบคคลทมความรความช านาญดานกฎหมายท าหนาทตดสนขอพพาทแทน โดยเรยกบคคลดงกลาววาตลาการหรอศาล อยางไรกตาม ศาลกมไดเขาแทนทการอนญาโตตลาการเสยทงหมด ศาลคงมอ านาจพจารณาพพากษาคดทเปนขอพพาททางอาญาและขอพพาททางแพงเฉพาะทคกรณน าไปฟองตอศาลเทานน การระงบขอพพาททางแพงโดยการอนญาโตตลาการยงสามารถกระท าไดในกรณทคกรณพพาทตองการใหอนญาโตตลาการพจารณาชขาดขอพพาทของตน เพราะขอพพาททางแพงเปนเรองทเอกชนมสทธจดการยตขอพพาทของตนโดยวธใดกได ดวยเหตดงกลาวการระงบขอพพาททางแพงในบางเรองทตองอาศยความรความเชยวชาญของผตดสนเปนส าคญ จงมกจะระงบกนโดยอนญาโตตลาการ ถงแมวามนษยจะรจกใชอนญาโตตลาการ แตกไมสามารถหาหลกฐานทเปนลายลกษณอกษรมายนยนขออางดงกลาวได พยานหลกฐานชนแรกทคนพบยนยนการใชอนญาโตตลาการคอสงคมของชาวสเมเรยนในอาณาจกรซเมอรซงอยในดนแดนเมโสโปเตเมยจากหลกฐานทางประวตศาสตรพบวามการใชการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทในระหวางกลมรฐในเมโสโปเตเมยส าหรบขอพพาททเกยวกบเขตแดน ตงแต 3,000 ปกอนครสตศกราช ระหวางเอกชนกมการใชอนญาโตตลาการเชนกน ตามหลกฐานทางโบราณคดในเมองตางๆของอาณาจกรซเมอร เชน เมองอร (Ur) แสดงใหเหนวาชาวสเมเรยนมการใชการอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาททางแพงและทางการคาอยางกวางขวางตงแตประมาณ 2,500 ป กอนครสตศกราช ในส งคมของกรกต ง แตศตวรรษทหกกอนครสตศ กราชกม การ ใชการอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทระหวางประชาชนและระหวางนครรฐดวย นอกจากนนในอาณาจกรของชาวกรกและชาวโรมนกมการใชการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทของพอคาดวย

9 วรรณชย บญบ ารง, หลกและทฤษฎของอนญาโตตลาการเปรยบเทยบกบกฎหมายวธพจารณาความแพง, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2548), น. 7. 10 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 1.

107

ในยคโรมนไดมการบญญตกฎหมายอนญาโตตลาการไวในกฎหมายหลายฉบบ เชน กฎหมายสบสองโตะ โดยบญญตอยในโตะท 7 ทวาดวยอสงหารมทรพย ในมาตรา 5 ซงเปนเรองการตงอนญาโตตลาการส าหรบการระงบขอพพาทเรองเขตทดนขางเคยงโดยการตงคนกลางอยางนอย 3 คน เพอท าหนาทพจารณาขอพพาท11 ซงเปนอนญาโตตลาการดวยความสมครใจของคกรณ กฎหมายโรมนยคหลงๆกไดบญญตถงการอนญาโตตลาการเชนกน แตเปลยนจากความสมครใจเปนการบงคบใหคกรณใชวธการระงบขอพพาท โดยอนญาโตตลาการซงอยภายใตการแนะน าดแลของเจาหนาทปกครองทองถนทงนเพราะรฐใชการอนญาโตตลาการเปนเครองมออยางหนงในการเขาควบคมกจการของประชาชน อยางไรกตาม ไมวาการอนญาโตตลาการจะเกดขนดวยความสมครใจหรอโดยมกฎหมายบงคบกจะมลกษณะบางประการทเหมอนกน คอถอวาอนญาโตตลาการเปนเรองของสถาบนอนญาโตตลาการระงบขอพพาท หรอเปนวธพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการมผลผกพนคกรณ เวนแตในกรณทมความไมยตธรรมเกดขน หลงจากยคกลาง อนญาโตตลาการกยงไดรบความนยมโดยแพรหลายในหมพอคาของประเทศตางๆ และในระดบระหวางประเทศ ในองกฤษมสมาคมการคาตางๆ (guilds merchant) อยเกอบทกเมอง และมบทบาทในวงการคาเปนอยางมาก กจดใหมการระงบขอพพาทระหวางพอคาซงเปนสมาชกโดยอนญาโตตลาการ และการอนญาโตตลาการซงไดรบความนยมมากขน เมอบรษทการคาตางๆขององกฤษไดท าการคากบตางประเทศกนอยางกวางขวางและกไดมกฎหมายอนญาโตตลาการเปนลายลกษณอกษรในป ค.ศ. 1697 ในป ค.ศ. 1746 ศาลองกฤษเรมทจะมทศนคตวาการตกลงมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการชขาดนนเปนการลดรอนอ านาจศาล ทศนะนเกดเนองจากในสมยนนผพพากษาขององกฤษไมมเงนเดอนประจ า แตมรายไดจากคาธรรมเนยมจงไมอยากเสยรายได12 แมในปจจบนองกฤษจะไดตรากฎหมายเพอยอมรบความสมบรณของสญญาอนญาโตตลาการ แตกฎหมายองกฤษกยงใหอ านาจศาลทจะแทรกแซงการอนญาโตตลาการคอนขางกวางขวางเมอเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศอนๆ เชน สหรฐอเมรกา ฝรงเศส หรอเยอรมน เปนตน ปจจบนองกฤษไดมการปรบปรงกฎหมายอนญาโตตลาการเมอ ค.ศ. 1996 โดยลดบทบาทศาลในการควบคมการด าเนนกระบวนอนญาโตตลาการใหนอยลง ส าหรบประเทศตางๆในยโรปมการยอมรบการอนญาโตตลาการโดยไดรบอทธพลจากกฎหมายโรมนและกฎหมายพระ แตตองเปนขอพพาททเกดขนแลวเทานน ประเทศตางๆไดมการ

11 หลวงสทธวาทนฤพฒ, ประวตศาสตรกฎหมายชนปรญญาโท, (กรงเทพมหานคร : มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2516), น. 73. 12 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 3 , น. 13.

108

บญญตกฎหมายเปนลายลกษณอกษรตงแตครสตศตวรรษท 19 เชน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงฝรงเศส ค.ศ. 1806 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงเยอรมน ค.ศ. 1877 และประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงสวเดน ค.ศ. 1877 กฎหมายดงเดมของเยอรมนนนยอมรบขอตกลงมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการชขาดไดแมจะเปนขอพพาทในอนาคต และยงมบทบญญตใหศาลงดการพจารณาคดเมอคกรณฝายใดฝายหน งน าคดมาฟองศาลโดยฝาฝนขอตกลงอนญาโตตลาการ ในป ค.ศ. 1877 เยอรมนไดตราประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง โดยมการยอมรบใหมการท าสญญาอนญาโตตลาการส าหรบขอพพาทในอนาคตดวย พรอมทงมบทบญญตใหศาลท าการแตงตงอนญาโตตลาการ ในกรณทคสญญาไมท าการแตงตงอนญาโตตลาการตามสญญาดงกลาว13

ส าหรบประเทศฝรงเศสนน แตเดมไดบญญตกฎหมายเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 1006 ซงใชบงคบเรอยมาจนถงป ค.ศ. 1925 ซงตามกฎหมายดงกลาวยอมรบเฉพาะขอสญญาอนญาโตตลาการขอพพาททเกดขนแลว ส าหรบขอพพาทในอนาคตนน กฎหมายฉบบลงวนท 31 ธนวาคม ค.ศ. 1925 ก าหนดวาจะตองเปนสญญาทท าขนระหวางพอคาและเปนเรองทางพาณชยเทานน ตอมาฝรงเศสไดมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงโดย Décree No. 80.354 ยกเลกมาตรา 1005-1028 นบแตนนมา การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการกไดรบการยอมรบโดยกฎหมายฝรงเศสอยางสมบรณ อยางไรกด เมอวนท 13 มกราคม ค.ศ. 2011 ไดมการแกไขกฎหมายเกยวกบอนญาโตตลาการ โดย Décree No. 2011-48 โดยแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง (Code procedure civil)14 ซงเปนการปฏรประบบอนญาโตตลาการใหมความยดหยนมากขน ในเรองของอนญาโตตลาการภายในประเทศและอนญาโตตลาการระหวางประเทศ รวมทงกรงปารสกเปนสถานทตงของหอการคานานาชาต (International Chamber of Commerce) หรอทเรยกวา “ICC” ซงเปนสถาบนของเอกชนทใหบรการดานการระงบขอพพาททางธรกจ และเปนศนยการอนญาโตตลาการทมชอเสยงของโลก

สวนในสหรฐอเมรกาเรมมการใชอนญาโตตลาการตงแตสมยทเปนอาณานคมขององกฤษโดยใชกนในหมพอคา ในระยะแรกสหรฐอเมรกากเดนตามแนวของกฎหมายองกฤษ คอมทศนะวาสญญาอนญาโตตลาการนนมผลเปนการลดรอนอ านาจของศาล แตตอมาทศนะนไดมการ

13 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 80 14 ในระบบกฎหมายฝรงเศสยงปรากฏอนญาโตตลาการในประมวลกฎหมายแพง (code civil) มาตรา 2059 - 2061 ประมวลกฎหมายพาณชย (code de commerce) มาตรา 631 ประมวลกฎหมายแรงงาน (code du travail) อกดวย

109

เปลยนแปลงไป มลรฐตางๆไดตรากฎหมายอนญาโตตลาการขน แตถงกระนนกตามในชวงกอน ป ค.ศ. 1920 กฎหมายของรฐสวนใหญจ ากดอยเพยงวา สญญาอนญาโตตลาการทศาลจะบงคบไดนนจะตองเปนเรองเกยวกบขอพพาททเกดขนแลวเทานน คงมแตมลรฐเพนซลเวเนยเทานนทยอมรบบงคบตามสญญาอนญาโตตลาการส าหรบขอพพาทในอนาคตดวย ซงตอมากฎหมายของรฐนวยอรคกเดนตามแนวน มลรฐอนๆ กไดลอกเลยนแบบอยางของกฎหมายนวยอรค และในทสดรฐบาลของสหพนธรฐกไดบญญตขนฉบบหนง คอ The United States Arbitration Act โดยยดแบบอยางกฎหมายของมลรฐนวยอรค และมผลใชบงคบตงแตวนท 1 มกราคม ค.ศ. 1926

สวนในทวปเอเชยแมประเทศตางๆจะมการอนญาโตตลาการมาตงแตสมยโบราณแตกเรมมกฎหมายลายลกษณอกษรกเมอมการตดตอคาขายกบชาวตะวนตก

3.2.2 พฒนาของการอนญาโตตลาการในประเทศไทย

ประเทศไทยเองกมการใชการอนญาโตตลาการมาตงแตโบราณ แตในสมยนนไมมกฎหมายลายลกษณอกษร กฎหมายอนญาโตตลาการทเปนลายลกษณอกษรฉบบแรกของไทยทคนพบคอพระไอยการลกษณะตระลาการ จลศกราช 1068 ในสมยกรงศรอยธยา และกฎหมายไดถกคดลอกไวในกฎหมายตราสามดวงทใชกนในสมยกรงรตนโกสนทรตอนตน15 ซงมเนอหาอยางเดยวกนโดยบญญตถงอนญาโตตลาการรวมอยกบตระลาการอนๆโดยใชค าวา “อนญาโตตลาการ” และอธบายวา หมายถงบคคลทคกรณแตงตงกนเองใหพจารณาชขาดขอพพาทของตนและยนยอมปฏบตตามค าชขาดนน คกรณจะบงคบใหอนญาโตตลาการรบผดชอบตอตนมได และค าชขาดของอนญาโตตลาการถงทสด คกรณจะอทธรณค าชขาดนนมได

กฎหมายตราสามดวงไดถกยกเลกไปโดยพระราชบญญตกระบวนการพจารณาความแพง ร.ศ. 115 (พ.ศ. 2439) ซงมบทบญญตวาดวยอนญาโตตลาการส าหรบขอพพาททเปนคดอยในศาลชนตนแลวและคกรณจงมาตกลงวาควรมอนญาโตตลาการ โดยใหอยในความควบคมของศาลอยางใกลชด ทงนโดยเรมตนจากการทคความในคดทอยในระหวางการพจารณาของศาลชนตนอาจตกลงกนใหมการอนญาโตตลาการส าหรบขอพพาทของตนทเปนคดอยได โดยใหศาลเชญบคคล ทตนตกลงกนใหเปนอนญาโตตลาการมาท าหนาทได (มาตรา 116 - 117) โดยการท าหนาทนนอนญาโตตลาการตองการท าพจารณาชขาดขอพพาทตามกฎหมายเทานน (มาตรา 118) หากมการกระท าบางประการทอนญาโตตลาการไมมอ านาจกขอใหศาลชวยเหลอได เชน กฎหมายเรยกพยานและอนๆ (มาตรา 119) เมออนญาโตตลาการท าการพจารณาชขาดขอพพาทเสรจสนจนกระทงท าการชขาดแลว กตองเสนอค าชขาดนนตอศาลเพอใหศาลพพากษาตามค าชขาดซงศาลกตองพพากษา

15 หลวงสทธวาทนฤพฒ, อางแลว เชงอรรถท 11, น.147.

110

ตามนน แตถาค าชขาดนนไมถกตอง (มาตรา 120) และเมอศาลพจารณาแลวใหถอวาค าพพากษานนเปนทสด จะอทธรณตอไปไมได เวนแตค าพพากษาไมตรงกบค าชขาดของอนญาโตตลาการ (มาตรา 121)

พระราชบญญตกระบวนพจารณาความแพง ร.ศ. 115 มไดบญญตถงการอนญาโตตลาการขอพพาททอยนอกศาล แตมค าพพากษาฎกาท 242 ป ร.ศ. 118 พพากษาวาสามารถกระท าไดเพราะการทราษฎรผหนงผใดจะตงอนญาโตตลาการระหวางกนเองยอมท าไดเนองจากไมมขอหามและไมจ าเปนตองใหศาลตง และแมพระราชบญญตกระบวนพจารณาความแพง ร.ศ. 115 จะมบทบญญตเฉพาะแตการแตงตงอนญาโตตลาการในศาลเทานนกตาม แตอ านาจของคกรณทจะท าสญญาอนญาโตตลาการกนเองนนเปนอ านาจทราษฎรมมากอนพระราชบญญตน ในเมอพระราชบญญตนไมมขอความยกเลกอ านาจของราษฎรทจะท าสญญาดงกลาวแลวราษฎรยอมท าสญญานนได 16 ตอมาป ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) ไดมการประกาศใชพระราชบญญตวธพจารณาความแพง ร.ศ. 127 ซงมบทบญญตเกยวกบอนญาโตตลาการอยใน มาตรา 108 – 114 มเนอหาเพมเตมจากพระราชบญญตกระบวนพจารณาความแพงเพยงประการเดยวคอ เหตทจะอทธรณค าพพากษาตามค าชขาดของอนญาโตตลาการสามารถท าได อกสองประการคอให อทธรณได ในกรณ ทอนญาโตตลาการทจรต และค าชขาดนนมไดเปนไปโดยสจรต

อยางไรกตาม พระราชบญญตวธพจารณาความแพง ร.ศ. 127 กมไดบญญตถงอนญาโตตลาการนอกศาลเชนกน ตอมาพระราชบญญตฉบบนไดถกยกเลกเนองจากมการประกาศใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง พ.ศ. 2477 ซงบงคบใชใน พ.ศ. 2478 และมบทบญญตทเกยวกบอนญาโตตลาการอยในมาตรา 210 – 222 ซงไดบญญตถงอนญาโตตลาการทงในศาลและนอกศาลไวดวย ซงการอนญาโตตลาการนอกศาลไมคอยแพรหลาย และศาลในขณะนนกมแนวคดแบบอนรกษ (conservative) อนญาโตตลาการมกจะถกศาลตความโดยเครงครด ในขณะเดยวกนกมองวาสญญาอนญาโตตลาการจะใชบงคบไดกตอเมอเขยนท านองวาเปนเงอนไขในการฟองคด สวนการบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการนน ศาลมองวาค าชขาดของอนญาโตตลาการเปนเพยงหลกฐานแหงหน ผชนะคดในชนอนญาโตตลาการอนญาโตตลาการจะตองฟองคดใหม โดยตงตนฟองคดเรองหนตามสญญา หรอตามมลหนเดมทพพาท ค าชขาดเปนสวนหนงของหลกฐานและตองด าเนนคดเตมรปคดตามปกต ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงกไมไดแยกการการบงคบตาม ค าชขาดของอนญาโตตลาการในประเทศหรอตางประเทศ

เนองจากกฎหมายวาดวยการอนญาโตตลาการทบญญตไวในประมวลกฎหมาย วธพจารณาความแพง พ.ศ. 2477 ไมเอออ านวยตอการอนญาโตตลาการประกอบกบประเทศไทยได

16 พระเจาลกยาเธอ กรมหมนราชบรดเรกฤทธ, ค าพพากษาบางเรอง ป พ.ศ. 117 - 120 (กรงเทพมหานคร : โรงพมพกองลหโทษ, มปป.), น.176.

111

เขาเปนภาคในอนสญญาระหวางประเทศเกยวกบอนญาโตตลาการตางประเทศหลายฉบบ เชน โปรโตคอลวาขอตกลงการมอบใหอนญาโตตลาการชขาด ค.ศ. 1923 อนสญญาวาดวยการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศฉบบเจนวา ค.ศ. 1927 อนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศฉบบนครนวยอรค ค.ศ. 1958 จงไดมการตราและการประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 และมการยกเลกบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ในสวนอนญาโตตลาการนอกศาลใหหมายถงอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 หลกการตามทพระราชบญญตดงกลาวใหไวไดเปนการเปลยนแปลงแนวปฏบตของศาล โดยยอมรบวาขอตกลงอนญาโตตลาการมผลสมบรณใชบงคบได ไมใชในฐานะเปนเงอนไขในการฟองคด และยอมใหคดแพงทกชนดยกเวนโดยสภาพไมสามารถใชอนญาโตตลาการไดเขาสกระบวนการของอนญาโตตลาการได ซงรวมถงขอพพาททางปกครองดวย นอกจากนนทางราชการไทยไดพยายามสงเสรมใหมการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทโดยจดตงส านกงานอนญาโตตลาการขน ทงยงระบในขอสญญาททางราชการหรอรฐวสาหกจท ากบเอกชนระบใหมการระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาตางๆ โดยอนญาโตตลาการ โดยก าหนดไวในตวอยางสญญาจางในระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด หลงจากประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 มาระยะเวลาหนงสภาพเศรษฐกจและสงคมมการเปลยนแปลงไปจากเดมมาก อกทงยงมเรองทส าคญบางประการยงมไดมการบญญตไว หรอบญญตไวแตไมละเอยด หรอไมชดเจนเพยงพอท าใหเกดปญหาตางๆหลายประการ ประกอบกบแนวโนมของนานาประเทศในโลกไดมการแกไขกฎหมายอนญาโตตลาการใหสอดคลองกบกฎหมายแมแบบวาดวยอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศ (Model Law on International commercial Arbitration) ของคณะกรรมาธการกฎหมายการคาระหวางประเทศแหงสหประชาต (United Nations Commission on International Trade Law UNCITRAL) เพอดงดดใหมการอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศมากขนในประเทศของตน และเพอพฒนาระบบอนญาโตตลาการในประเทศไทยใหมความทดเทยมกบตางประเทศ สงเสรมใหมการใชกระบวนการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาททางแพงใหกวางขวางขนซงจะชวยลดปรมาณคดขนสศาลอกทางหนง รวมทงยงเปนการจงใจใหนกธรกจและนกกฎหมายตางประเทศเลอกประเทศไทยเปนสถานทด าเนนการอนญาโตตลาการอนจะท าใหประเทศไทยเปนศนยกลางระงบขอพพาทการคาระหวางประเทศในภมภาค ดวยเหตนประเทศไทยจงไดมการยกรางกฎหมายอนญาโตตลาการขนใหมโดยไดรบแบบอยางสวนใหญจากฎหมายแมแบบ และไดมการประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงเปนกฎหมายอนญาโตตลาการทมผลใชอยในปจจบน17

17 ดเหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

112

จากการศกษาถงพฒนาการของกฎหมายอนญาโตตลาการดงกลาวจะเหนไดวากฎหมายอนญาโตตลาการพฒนาควบคไปกบความเจรญทางดานการคา โดยเฉพาะการคาระหวางประเทศ ความแตกตางกนของกฎหมายภายในท าใหประเทศตางๆพยายามรวมมอกน ทงในรปความตกลงระหวางประเทศไมวาจะเปนสนธสญญาทวภาค หรอพหภาค เพอใหมการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ รวมทงค าชขาดของอนญาโตตลาการใหมการยอมรบและสามารถบงคบไดอยางกวางขวาง ทงพยายามสรางแนวปฏบตและหลกกฎหมายอนญาโตตลาการทางการคาใหเปนแนวทางเดยวกน เพอความสะดวกในการตดตอท าการคาระหวางกน

3.3 หลกการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ หลกการดงตอไปนถอเปนการทส าคญของระบบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

(1) เปนการระงบขอพพาททางเลอก

ดงทไดกลาวมาแลววาการอนญาโตตลาการเปนทงการวนจฉยและตดสนขอพพาทอยางหนง แตกถอเปนการระงบขอพพาททางเลอก (Alternative to Dispute Resolution : ADR) การระงบขอพพาทโดยการฟองคดตอศาลเปนการระงบขอพพาทหลกของสงคม ทรฐทกรฐจะตองจดใหมองคกรศาลท าหนาทในการวนจฉยชขาดขอพพาทระหวางราษฎร โดยรฐจะตองด าเนนการสรรหาแตงตงผพพากษาเขามาท าหนาทและการก าหนดวธพจารณารวมทงวางหลกเกณฑเรองเขตอ านาจศาล

เนองจากการอนญาโตตลาการไมใชการระงบขอพพาทโดยศาล แตเปนเรองการระงบขอพพาททางเลอกทคกรณตกลงกนเลอกใชหรอไมเลอกใชกได โดยอาจเปนเพราะเหตผลหลายประการ ดงนน เรองทคกรณตกลงกนใชอนญาโตตลาการกท าใหศาลไมมเขตอ านาจทจะพจารณาพพากษาขอพพาทนน

(2) เปนการระงบขอพพาททเกยวของกบเอกชน เปนกรณทคกรณตกลงกนใหมการใชการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท

ดงนน การระงบขอพพาทจงเปนไปตามระบบทคกรณไดตกลงกน อนญาโตตลาการซงเปนเอกชนท าการระงบขอพพาทโดยอยภายใตการคมครองของบางประการของรฐ

(3) เปนเรองทเกยวของกบสญญา การเกดขนของการอนญาโตตลาการนนเปนเรองของสญญาระหวางคกรณพพาท

ตงแตเรมตนเลอกใชวธการระงบขอพพาทซงจะตองเกดจากความสมครใจยนยอมของคกรณทกฝายทมความประสงคจะใชการอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทของตน และในการด าเนนกระบวนวธพจารณาคกรณกสามารถตกลงในรายละเอยดของการอนญาโตตลาการได ดงนน คกรณจงสามารถ

113

ควบคมกระบวนการระงบขอพพาทได โดยองคกรศาลจะใหความชวยเหลอสนบสนนในสวนทคกรณหรออนญาโตตลาการไมสามารถด าเนนการเองได โดยศาลจะไมเขาไปแทรกแซงการอนญาโตตลาการ เชน ศาลจะชวยเหลอในการบงคบตามสญญาอนญาโตตลาการ การชวยแตงตงอนญาโตตลาการ การชวยคมครองคกรณในระหวางการพจารณา และการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ เปนตน

(4) ตองท าตามวธการทกฎหมายบญญตไว บคคลตางๆทเกยวของกบการอนญาโตตลาการตองปฏบตตามวธการทกฎหมาย

บญญตไว เนองจากการอนญาโตตลาการแมจะมสวนหนงเปนเรองของสญญาแตกมสวนผสมของการทรฐจะวางหลกเกณฑหรอเขาไปชวยเหลอด าเนนการในบางเรอง เพราะอนญาโตตลาการและคกรณไมสามารถด าเนนการไดเอง ซงเปนเรองอ านาจของรฐทเขาไปชวยเหลอดแลใหการอนญาโตตลาการด าเนนไปไดดวยด และกอใหเกดประโยชนตลอดจนความเปนธรรมแกผทเกยวของ

(5) เปนวธการระงบขอพพาททมผลเปนทสด และผกพนคกรณ กฎหมายอนญาโตตลาการของนานาประเทศยอมรบหลกการนนคอ เมอ

อนญาโตตลาการชขาดแลวค าชขาดของอนญาโตตลาการถงทสดและผกพนคกรณ คกรณไมสามารถอทธรณค าชขาดนนตอไปได และคกรณจะตองปฏบตตามค าชขาดนน

3.4 สาระส าคญของการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

กฎหมายทใชบงคบเกยวกบการอนญาตโตตลาการในประเทศไทยในปจจบนคอ

พระราชบญญตอนญาตโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยประเทศไทยไดยกรางกฎหมายฉบบนโดยการน าเอากฎหมายแมแบบอนญาโตตลาการการคาระหวางประเทศ (Model Law International Arbitration) ของคณะกรรมาธการกฎหมายระหวางประเทศแหงสหประชาต หรอ UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) มาเปนแบบอยาง และมหลายประเทศไดบญญตกฎหมายอนญาโตตลาการภายในใหสอดคลองกบกฎหมายแมแบบอนญาโตตลาการการคาระหวางประเทศดงกลาว ซงท าใหกฎหมายอนญาโตตลาการในทางการคาระหวางประเทศมความเปนเอกภาพ

กฎหมายอนญาโตตลาการของทกประเทศยอมรบวาโดยผลของบทบญญตแหงกฎหมายหรอโดยสญญาอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการไมตองอยภายใตกฎหมายวธพจารณาเชนเดยวกบศาล เวนแตหลกการพนฐานของกระบวนพจารณา 3 ประการ18 คอ

18 Réne David., อางแลว เชงอรรถท 4, PP.455

114

(1) คพพาททกฝายตองไดรบโอกาสในการเสนอพยานหลกฐานและในการรบฟง ขอโตแยงของตน (audi alteram partem)

(2) กอนทอนญาโตตลาการจะชขาดตามพยานหลกฐานใดๆ ซงเสนอโดยคพพาทฝายใดฝายหนงตองใหโอกาสคพพาทไดโตแยงพยานหลกฐานนน

(3) อนญาโตตลาการตองชขาดขอพพาทดวยดลยพนจของตนและตองไมอยภายใตอทธพลของบคคลใดบคคลหนง

หลกการดงกลาวนไมสามารถตกลงเปนอยางอนไดและหากอนญาโตตลาการฝาฝนหลกการดงกลาว ถอวากระบวนการพจารณาไมชอบดวยกฎหมายซงมผลใหค าชขาดอาจถกเพกถอนภายหลงได หลกการพนฐานทส าคญของกฎหมายแมแบบอนญาโตตลาการการคาระหวางประเทศอนเปนทมาของพระราชบญญตอนญาตโตตลาการ พ.ศ. 2545 ม 3 ประการ คอ

1) หลกความเปนอสระของคสญญาในการก าหนดของกระบวนการพจารณาอนญาตโตตลาการ (the autonomy of parties in governing the procedural conduct of the arbitration)

หลกการนเปนหลกการทส าคญของการอนญาโตตลาการสมยใหม หลกการนมบญญตอยในวรรคสองของมาตรา 25 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงวางหลกเกณฑไวคอ “ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนหรอกฎหมายนมไดบญญตไวเปนอยางอน ใหคณะอนญาตโตตลาการมอ านาจด าเนนกระบวนพจารณาใดๆไดตามทเหนสมควร อ านาจของคณะอนญาโตตลาการนใหรวมถงอ านาจวนจฉยในเรองการรบฟงพยานหลกฐานและการชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวงดวย”

บทบญญตนมทมาจากบทบญญตใน มาตรา 19 ของกฎหมายแมแบบอนญาโตตลาการการคาระหวางประเทศ และหลกการนคอเปนหลกการส าคญทสดอกประการหนงของกฎหมายแมแบบอนญาตโตตลาการการคาระหวางประเทศ19

หลกการในมาตรา 25 วรรคสอง สามารถสรปไดเปน 3 กรณ ก) คกรณมอสระทจะตกลงกระบวนวธพจารณาอนญาโตตลาการทจะใชส าหรบ

ด าเนนการกระบวนการพจารณา ทงนตองอยภายใตบทบญญตของกฎหมายทเปนบทบงคบ (Mandatory Provisions)

ข) ในกรณทไมมขอตกลงเชนวานน อนญาโตตลาการอาจด าเนนกระบวนการพจารณาตามทตนเหนสมควร ทงนภายใตบทบญญตของกฎหมายทเปนบทบงคบและไมใชบทบงคบ

19 มน รกวฒนกล “หลกการพนฐานในการควบคมการด าเนนกระบวนพจารณาตามพระราชบญญตอนญาตโตตลาการ พ.ศ. 2545”, วารสารนตศาสตร, เลมท 4, ปท 32, น. 779 - 781 (ธนวาคม 2545).

115

ค) อ านาจอนญาโตตลาการดงกลาวรวมทงอ านาจในการวนจฉยในเรองเกยวกบการรบฟงพยานหลกฐานและการชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวงดวย (เวนแตคพพาทจะไดตกลงไวเปนอยางอน) 20

2) หลกการปฏบตตอคกรณอยางเทาเทยม (Equal treatment of parties) หลกการนเปนพนฐานทส าคญทมอยในระบบอ านวยความยตธรรมทกระบบ แมกฎหมายจะยอมใหคกรณสามารถท าความตกลงกนในเรองตางๆเกยวกบกระบวนการพจารณาอนญาโตตลาการไดกตาม แตกระบวนการพจารณาจะตองด าเนนการไปอยางเปนธรรม โดยคกรณแตละฝายตองไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมและไดรบโอกาสในการน าสบพยานหลกฐานอยางเทาเทยมกน หลกการนปรากฏอยในวรรคแรกของมาตรา 25 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 นอกจากนหลกการเรองการปฏบตตอคพพาทอยางเทาเทยมกนและใหโอกาส ทงสองฝายในการน าเสนอพยานหลกฐานอยางเตมทน กมไดหมายความวาคพพาททงสองฝายจะตองไดรบการจดสรรเวลาในการน าสบพยานเปนระยะเวลาทเทากน ทงนเพราะการใชระยะเวลาในการน าสบพยานหลกฐานมากนอยเพยงใดยอมจะตองพจารณาจากประเดนพพาท ขออาง ขอเถยง ภาระการพสจน ตลอดจนพยานหลกฐานทเกยวของและจ าเปนจะตองใชในการน าสบเพอพสจนขอเทจจรงตามขออาง ขอเถยงของคพพาทแตละฝายเปนส าคญ ดงนน บทบญญตมาตรา 25 วรรคแรก แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 จงไดใหอ านาจคณะอนญาโตตลาการเปนผใชดลพนจในเรองน ฉะนนคณะอนญาโตตลาการจงมอ านาจวนจฉยไดตามพฤตการณแหงขอพพาทเปนรายกรณไป หลกการนถอเปนบทบญญตของกฎหมายทเปนบทบงคบ ดงนนหากมการด าเนนกระบวนการโดยฝาฝนบทบญญตดงกลาวอาจเปนสาเหตใหคพพาทอกฝายกลาวอางขอใหศาล เพกถอนค าชขาดได อยางไรกตาม มขอสงเกตประการหนงวา หลกการตามทบญญตในมาตรา 25 วรรคแรกของพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ นมใชหลกการทใชบงคบกระบวนพจารณาทงหมด ทอยภายใตบทบญญตของพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ กลาวคอ หลกการตามบทบญญต มาตรา 25 วรรคแรก นจะใชบงคบเฉพาะกบกรณการด าเนนกระบวนพจารณาของคณะอนญาโตตลาการในชนอนญาโตตลาการเทานน แตจะไมน าไปใชกบการด าเนนกระบวนพจาณาของศาลทไดกระท าไปภายใตบทบญญตแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ เชน การด าเนนกระบวนพจารณาในชนคดคานค าชขาดของอนญาโตตลาการตามทบทบญญตในมาตรา 40 หรอการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ทงนเพราะการด าเนนกระบวนการพจารณาของศาลยอมอยภายใตบงคบบทบญญตแหงกฎหมายวธพจารณาความแพง แตอยางไรกตาม ในความเปนจรงแลวการด าเนนกระบวน

20 มน รกวฒนกล, เพงอาง เชงอรรถท 19, น. 779.

116

พจารณาของศาลเองกตงอยบนหลกการพนฐานเดยวกบของอนญาโตตลาการ กลาวคอหลกความยตธรรมตามธรรมชาต (Naturel Justice) หรอหลกการด าเนนกระบวนการพจารณาโดยชอบธรรม (due process of Law) เชนกน

3) หลกการเปนกฎเกณฑเสรมความสมบรณของสญญาอนญาโตตลาการ (Supplementary Rules of Arbitration Agreement) โดยหลกการด าเนนกระบวนวธพจารณาของอนญาโตตลาการ จะเปนไปตามทคกรณตกลงก าหนดไว แตในกรณทคกรณมไดก าหนดกระบวนพจารณาในขนตอนตางๆไวอยางครบถวน กฎหมายตองเขาไปเสรม ดงนน จงตองถอวากฎหมายอนญาโตตลาการจะมผลใชบงคบไดเฉพาะในกรณทคกรณมไดตกลงไวเปนอยางอน เพอมใหกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการตองหยดชะงก21 กรณกฎหมายอนญาโตตลาการใดทไมใชบทบงคบคกรณสามารถตกลงเพอปรบเปลยนได แตอยางไรกตาม หากกฎหมายอนญาโตตลาการบทใดเปนบทบงคบคกรณจะตกลงใหเปนอยางไมได เชนเรองแบบของสญญาอนญาโตตลาการ ตามมาตรา 11 วรรคสอง เรองความเปนกลางและเปนอสระของอนญาโตตลาการ ตามมาตรา 11 การปฏบตตอคความอยางเทาเทยมกน ตามมาตรา 25 เปนตน พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 สรปสาระส าคญไดดงน (1) สญญาอนญาโตตลาการ การระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการจะเกดขนกโดยสญญากลาวคอ การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจะตองเกดจากการทคกรณตกลงกนดวยความสมครใจ ซงเปนหลกการพนฐานของกฎหมายสญญาดงปรากฏในมาตรา 11 วรรคหนงแหงราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทบญญตไววา “สญญาอนญาโตตลาการ หมายถง สญญาทคสญญา ตกลงไวระงบขอพพาททงหมดหรอบางสวนทเกดขน หรอทอาจเกดขนในอนาคตไมวาจะเกดจาก นตสมพนธทางสญญาหรอไมโดยวธการอนญาโตตลาการทงน สญญาอนญาโตตลาการอาจเปน ขอสญญาหนงในสญญาหลก หรอเปนสญญาอนญาโตตลาการแยกตางหากกได.....” สวนขอพพาทนนจะเปนขอพพาททเกดจากนตสมพนธทางสญญาหรอไมกได และนอกจากนนในกรณขอพพาททเปนคดเกยวกบนตสมพนธทางสญญานน สญญาอนญาโตตลาการจะเกดขนในเวลาเดยวกบการท าสญญาหลก (Principal Contract) หรอจะท าขนภายหลงจากทท าสญญาหลกทเปนมลหนพพาทกนกได ถาท าเปนสญญาอนญาโตตลาการพรอมกบการท าสญญาหลก ในทางปฏบตทวไปนยมท าเปนขอตกลงขอหนงหรอสญญาขอหนงหรอหลายขอในสญญาหลกกได

21 สรวศ ลมปรงษ , อนญาตโตตลาการตามกฎหมายใหมกบการระงบขอพพาท , (กรงเทพมหานคร : นตรฐ, 2545), น. 41.

117

ขอตกลงหรอสญญาดงกลาวเรยกวา Arbitration clause อยางไรกตาม คสญญาอาจมการท าสญญาหลกขนเปนสญญาฉบบหนงและท าสญญาอนญาโตตลาการแยกตางหากจากสญญาหลกอกฉบบหนง กได สญญาอนญาโตตลาการนเรยกวา Compromissoire22 อยางไรกตาม เมอสญญาอนญาโตตลาการเปนสญญาอยางหนงจงตองน าหลกในเรองการท านตกรรมสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบดวยเปนตนวา เรองความสามารถ ความสมครใจในการท านตกรรมสญญา การแสดงเจตนาตองไมถกขมข กลฉอฉล หรอส าคญผด เปนตน นอกจากนน มาตรา 11 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 สญญาอนญาโตตลาการจะตองกระท าในลกษณะอยางใดอยางหนงดงตอไปน (1.1) หลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอคสญญา (1.2) ปรากฏขอสญญาในเอกสารทคสญญาโตตอบ (ก) ทางจดหมาย (ข) ทางโทรสาร โทรเลข โทรพมพ (ค) การแลกเปลยนขอมล โดยมการลงลายมอชอทางอเลกทรอนกส (ง) ทางอนทมการบนทกขอสญญานนไว (1.3) การกลาวอางขอสญญาอนญาโตตลาการในขอเรยกรองหรอขอคดคาน และคสญญาฝายทมไดกลาวอางไมปฏเสธ (1.4) สญญาทมหลกฐานเปนหนงสออนไดกลาวถงเอกสารใดทมขอตกลงใหระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ โดยมวตถประสงคใหขอตกลงนนเปนสวนหนงของสญญาหลก (2) ขอพพาททระงบโดยวธการอนญาโตตลาการ ในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มไดมการบญญตไวอยางชดเจนวาขอพพาทประเภทใดทอาจระงบดวยวธการอนญาโตตลาการ ดวยเหตทการก าหนดวา ขอพพาทใดทอาจระงบโดยวธการอนญาโตตลาการไดนนเปนเรองทรฐจะก าหนดตามนโยบาย เศรษฐกจและสงคม เพอจะสงวนขอพพาทบางประเภทใหเปนอ านาจของศาลเทานนทจะมอ านาจพจารณาพพากษา เชน ขอพพาทในทางอาญา เนองจากขอพพาทดงกลาวเปนปญหาทเกยวของกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนโดยตรง จงควรใหศาลเปนผมอ านาจในการพจารณาและพพากษา ซงจะท าใหการใชและการตความกฎหมายทเกยวของกบขอพพาทคดอาญาเปนไปในแนวทางเดยวกนและเกดความชดเจน เพราะศาลเปนองคกรถาวร ค าพพากษาของศาลยอมถอเปนแนวทางในการพจารณาวนจฉยคดภายหลงได สวนการพจารณาและชขาดขอพพาทของ

22 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 112 - 113.

118

อนญาโตตลาการไมจ าตองผกพนหรอถอตามค าชขาดของอนญาโตตลาการในคดกอน จงสงผลให ค าชขาดของอนญาโตตลาการในปญหาขอกฎหมายเดยวกน แตตางคดกนอาจแตกตางกนไมเปนในแนวทางเดยวกนกอาจเปนได ดงนน แมพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ จะมไดบญญตไววา ขอพพาทประเภทใดทสามารถระงบไดดวยวธการอนญาโตตลาการกตาม แตเมอพจารณาลกษณะของขอพพาทแลว ขอพพาททสามารถระงบไดโดยอนญาโตตลาการยอมไดแกขอพพาททางแพงทงหลายทไมเกยวของกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และขอพพาทนนอาจจะเกดนตสมพนธทางสญญาหรอไมกได โดยขอพพาททเกดขนจากนตสมพนธนน กมไดจ ากดวาจะตองเปนสญญาทางแพงหรอสญญาทางพาณชย หรอคสญญาจะตองเปนเอกชนดวยกนเทานน และเมออานประกอบดวยมาตรา 15 แลว กจะไดความชดเจนมากขนวานตสมพนธนนรวมถงสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนไมวาสญญาดงกลาวนนจะเปนสญญาทางปกครองหรอไมกตามคสญญาสามารถทจะตกลงกนเลอกใชวธอนญาโตตลาการในการะระงบขอพพาทได ในกรณของขอพพาททมไดเกดจากนตสมพนธทางสญญา ถาเปนขอพพาททางแพง โดยหลกการกสามารถใชวธอนญาโตตลาการได เชน คดละเมด ลาภมควรได หรอจดการงานนอกสง แตหากแมเปนขอพพาททางแพงแตหากมกรณกฎหมายก าหนดวาตองใชค าส งหรอ ค าพพากษาของศาลเทานน กรณนกไมสามารถทจะเสนอใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดได เชน การจดทรพยสนของผไมอยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 48 การสงใหบคคลเปนคนสาบสญ (มาตรา 61) การใหบคคลใดเปนคนไรความสามารถ (มาตรา 28) เปนตน (3) ผลของสญญาอนญาโตตลาการ ในมาตรา 12 ของพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ก าหนดวา “ความสมบรณแหงสญญาอนญาโตตลาการและการแตงต งอนญาโตตลาการยอมไมเสยไป แมในภายหลงคสญญาฝายใดฝายหนงตายหรอสนสดสภาพความเปนนตบคคล ถกพทกษทรพยเดดขาดหรอถกศาลส งใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ” แสดงใหเหนวาสญญาอนญาโตตลาการมไดมผลเฉพาะตวคสญญาเทานน หากคสญญาตาย ทายาทของคสญญายอมผกพนตามสญญาอนญาโตตลาการตอไป หรอในกรณทคสญญาถกพทกษทรพยในเวลาตอมา เจาพนกงานพทกษทรพยกจะตองผกพนตามสญญาอนญาโตตลาการ ทบคคลนนไดท าขนกอนนจะถกพทกษทรพย

นอกจากน ตามมาตรา 13 พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ยงบญญตยนยนวาหากมการโอนสทธเรยกรองหรอโอนความรบผดใด สญญาอนญาโตตลาการทมอยเกยวกบสทธเรยกรอง หรอความรบผดนนยอมผกพนผรบโอนดวย 23

23 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 13 บญญต “เมอมการโอนสทธเรยกรองหรอความรบผดใด สญญาอนญาโตตลาการทมอยเกยวกบสทธเรยกรองหรอความรบผดนนยอมผกพนผรบโอนดวย”

119

และเมอมการท าสญญาอนญาโตตลาการกนแลว ตอมาปรากฏวาคสญญาฝายใดฝายหนงมการน าขอพพาทไปฟองคดตอศาลเกยวกบขอพพาทตามสญญาอนญาโตตลาการโดยมไดเสนอขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉยตามทไดตกลงกน ในกรณเชนนมาตรา 14 พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ไดบญญตใหคสญญาฝายทถกฟองอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจไมชากวาวนยนค าใหการ หรอภายในระยะเวลาทมสทธยนค าใหการตามกฎหมาย ใหมค าสงจ าหนายคดเพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการ และเมอศาลท าการไตสวนแลวเหนวาไมมเหตทท าใหสญญาอนญาโตตลาการนนเปนโมฆะหรอใชบงคบไมได หรอมเหตทท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญานนได กใหมค าสงจ าหนายคดนนเสย ในระหวางการพจารณาค ารองดงกลาวโดยศาล คสญญาฝายใดฝายหนงอาจเรมด าเนนการทางอนญาโตตลาการได หรอคณะอนญาโตตลาการอาจด าเนนกระบวนการพจารณาตอไปและมค าชขาดในขอพพาทนนได แตเดมนนศาลฎกาไดเคยตดสนไวใน ค าพพากษาฎกาท 1732/2503 วาขอตกลงทจะมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดโดยจะไมมาฟองรองตอศาลนนเปนโมฆะเพราะขดตอความสงเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เนองจากขอตกลงดงกลาวเปนการลดรอนอ านาจศาล ดงนน เมอพระราชบญญตอนญาโตตลาการพ.ศ. 2545 มาตรา 14 บทบญญตไวเปนการชดเจนยอมมผลเปนการยกเลกแนวบรรทดฐาน ค าพพากษาฎกาดงกลาว

อยางไรกตาม หากคสญญาฝายทถกฟองรองตอศาลมไดยนค ารองตอศาลใหมค าสงจ าหนายคดตามทก าหนดไวในมาตรา 14 ดงกลาว กตองถอวาคกรณตกลงยนยอมกนโดยปรยายทจะยกเลกสญญาอนญาโตตลาการ 24

(4) คณะอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการเปนผท าหนาทพจารณาและวนจฉยชขาดขอพพาท และการ

ระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจะประสบความส าเรจหรอไม คณะอนญาโตตลาการมสวนส าคญอยางยง ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ไดบญญตเกยวกบคณะอนญาโตตลาการไวหลายประการดงน

(4.1) จ านวนอนญาโตตลาการ โดยหลกแลวกฎหมายใหอ านาจคกรณทจะตกลงกนก าหนดจ านวนของ

อนญาโตตลาการและจะก าหนดจ านวนเทาใดกได แตในกรณทคพพาทมไดตกลงกนเกยวกบจ านวนอนญาโตตลาการไวกฎหมายจะเขามามบทบาทก าหนดจ านวนอนญาโตตลาการใหแกคกรณ มาตรา 17 วรรคสาม ไดบญญตก าหนดใหกรณดงกลาวมอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว อยางไรกตาม มาตรา 17 วรรคแรก บญญตใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเปนเลขค ทงนเ พอ

24 อนนต จนทรโอภากร, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 130.

120

วตถประสงคในการหาเสยงขางมากไดงาย และมาตรา 17 วรรคสองก าหนดวาหากคกรณก าหนดจ านวนของอนญาโตตลาการไวเปนเลขคใหอนญาโตตลาการรวมกนตงอนญาโตตลาการเพมอกคนหนงเปนประธานคณะอนญาโตตลาการ ซงจะเหนวาในกรณนมผลท าใหจ านวนอนญาโตตลาการเปนเลขคเชนกน

สวนการแตงตงอนญาโตตลาการนนในมาตรา 18 ก าหนดไววาหากคกรณก าหนดจ านวนอนญาโตตลาการไวมากกวาหนงคนใหคพพาทตงอนญาโตตลาการอยางละเทากนและใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกคนหนงเปนประธานคณะอนญาโตตลาการ ในกรณทไมสามารถแตงตงอนญาโตตลาการหรอประธานอนญาโตตลาการได กใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงอนญาโตตลาการหรอประธานคณะอนญาโตตลาการแลวแตกรณ

แตมขอสงเกตวา กฎหมายมไดบงคบวาคณะอนญาโตตลาการจะตองประกอบดวยอนญาโตตลาการจ านวนเทาใด ซงตางจากการด าเนนคดในศาลทกฎหมายจะก าหนดวาคดทพพาทนนเปนคดประเภทใด และคดประเภทนนตองมองคคณะประกอบดวยวาผพพากษาจ านวนกนาย

(4.2) วธการแตงตงอนญาโตตลาการ

โดยหลกคพพาทจะเปนผตกลงเกยวกบวธการแตงตงอนญาโตตลาการซงอาจจะตกลงกนไวในสญญาอนญาโตตลาการหรอตกลงใหน าขอบงคบอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการใดมาใชบงคบกได ซงประเดนนกมความแตกตางจากการด าเนนคดในศาล เพราะ ผพพากษาหรอตลาการนนมาจากการแตงตงของรฐตามขอก าหนดของกฎหมายและคกรณไมมสทธเลอก แตอนญาโตตลาการมาจากการแตงตงตามวธการทคพพาทก าหนด การแตงตงอนญาโตตลาการท าได 3 วธ 25 คอ

(ก) คพพาทแตงตงโดยตรงหรออาจเสนอชอผทตนประสงคใหเปนอนญาโตตลาการตอสถาบนอนญาโตตลาการ เพอใหสถาบนอนญาโตตลาการแตงตงบคคลทตนเสนอชอเปนอนญาโตตลาการในคดพพาทดงกลาว การตกลงใหคพพาทเปนผแตงตงอนญาโตตลาการนน ในกรณทมคณะอนญาโตตลาการหลายคน วธการทนยมใชค อใหคพพาทตางฝายตางแตงตงอนญาโตตลาการทตนเหนวาเหมาะสมฝายละเทาๆ กน แลวใหอนญาโตตลาการทคพพาทแตงตงรวมกนแตงตงประธานอนญาโตตลาการ

25 อนนต จนทรโอภาส, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 133 - 134

121

(ข) ใหบคคลทสามเปนผแตงตงอนญาโตตลาการใหแกคพพาทในกรณนจะเรยกบคคลทสามนวา Appointing Antority

(ค) ใชทงสองวธขางตนผสมผสานกน เชน ใหคพพาทตางฝายตางแตงตงอนญาโตตลาการฝายของตนและให Appointing Antority แตงตงประธานอนญาโตตลาการ

กรณทค พพาทมไดตกลงกนก าหนดวธ เกยวกบการแตงต งอนญาโตตลาการไว การแตงตงอนญาโตตลาการกจะเปนไปตาม มาตรา 18 วรรคหนง พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ดงน คอ

- ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว การแตงตงใหกระท าโดยคพพาททงสองฝายตกลง ถาคพพาทไมอาจตกลงกนได ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงอนญาโตตลาการแทน

- ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการมากกวาหนงคน ใหคพพาทตงอนญาโตตลาการฝายละเทากนและใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกคนหนง ซงโดยปกตจะท าหนาทเปนประธานคณะอนญาโตตลาการ

ถาคพพาทฝายใดมไดตงอนญาโตตลาการภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบแจงจากคพาทอกฝายหนงใหตงอนญาโตตลาการ หรอถาอนญาโตตลาการททงสองฝายตงมานนไมอาจตงประธานคณะอนญาโตตลาการไดภายในสามสบวนนบแตวนทผนนไดรบการตงใหเปนอนญาโตตลาการใหค พพาทฝายใดฝายหน งยนค ารองตอศาลทม เขตอ านาจใหมค าส งต งอนญาโตตลาการหรอประธานคณะอนญาโตตลาการแทน

(5) คณสมบตของอนญาโตตลาการ มาตรา 19 ของพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ไดก าหนด

คณสมบตเบองตนวา อนญาโตตลาการจะตองมความเปนกลางและมความเปนอสระจากคพพาททงสองฝายแมฝายใดฝายหนงจะเปนผตงตนใหท าหนาทอนญาโตตลาการกตาม สวนคณสมบตพเศษอนนอกเหนอไปจากทก าหนดไวในกฎหมายนน เปนเรองทคสญญาจะตกลงกนหรอเปนไปตามคณสมบตของขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการทคสญญาตกลงใหด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการ สญญาอนญาโตตลาการอาจก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการไวกได มขอสงเกตวาผทไดรบเลอกจากคกรณให เปนอนญาโตตลาการไมจ าเปนตองเปนนกกฎหมายกได อยางไรกตามอนญาโตตลาการจะตองเปนบคคลทมความสามารถตามกฎหมาย ไมเปนบคคลทถกพทกษทรพยเดดขาด ถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ

อยางไรกตาม กฎหมายกไดก าหนดมาตรการเพอก ากบดแลความเปนกลางและความเปนอสระของอนญาโตตลาการไว เชน

122

(5.1) อนญาโตตลาการจะตองเปดเผยขอเทจจรงซงเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางและอสระ ตามมาตรา 19 วรรคสอง26 มาตรานใชบงคบกบอนญาโตตลาการทกคนไมวาจะมาจากการแตงตงโดยคพพาทหรอไม และอนญาโตตลาการแมจะไดรบการแตงตงจากคพพาทฝายใดฝายหนงจะตองเปนกลางและอสระ ไมไดเปนผท าหนาทใหค าปรกษาหรอเปนตวแทนในการดแลผลประโยชนของคพพาทฝายใดฝายหนง

(5.2) สทธของคพพาททจะคดคานอนญาโตตลาการ หากคพพาทพบขอเทจจรงซงเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลาง

และเปนอสระของอนญาโตตลาการ คพพาทมสทธคดคานอนญาโตตลาการผนนได แตคพพาทจะคดคานอนญาโตตลาการซงตนเปนผตงหรอรวมตงมได เวนแตคพพาทนนจะมไดรถงเหตแหงการคดคานในขณะทตงอนญาโตตลาการนน ทงนตามมาตรา 19 วรรคสาม 27

มาตรา 20 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯไดก าหนดวธในการคดคานอนญาโตตลาการ ดงน คอ

ในกรณทคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการหลายคน คพพาทฝายทประสงคจะคดคานอนญาโตตลาการจะตองยนหนงสอแสดงเหตแหงการคดคานตอคณะอนญาโตตลาการภายในสบหาวนนบแตวนทไดรถงการตงอนญาโตตลาการ หรอรขอเทจจรงตามทบญญตไวในมาตรา 19 วรรคสาม ในกรณมเหตจ าเปนคณะอนญาโตตลาการอาจจะขยายระยะเวลาคดคานอนญาโตตลาการออกไปไดอกไมเกนสบหาวน

ในกรณทคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว คพพาทฝายทประสงคจะคดคานอนญาโตตลาการอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายใน

26 มาตรา 19 วรรคสองแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตวา “บคคลซงจะถกตงเปนอนญาโตตลาการจะตองเปดเผยขอเทจจรงซงอาจเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางหรอความเปนอสระของตน และนบแตเวลาทไดรบการตงและตลอดระยะเวลาทด าเนนการทางอนญาโตตลาการ บคคลดงกลาวจะตองเปดเผยขอเทจจรงเชนวานนตอคพพาทโดยไมชกชา เวนแตจะไดแจงใหคพพาทรลวงหนา” 27 มาตรา 19 วรรคสามแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตวา “อนญาโตตลาการอาจถกคดคานได หากปรากฏขอเทจจรงซงเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางหรอเปนอสระหรอการขาดคณสมบตตามทคพพาทตกลงกน แตคพพาทจะคดคานอนญาโตตลาการซงตนเปนผตงหรอรวมตงมได เวนแตคพพาทฝายนนมไดรหรอควรรถงเหตแหงการคดคานในขณะทตงอนญาโตตลาการนน”

123

สามสบวนนบแตวนทไดรถงการตงอนญาโตตลาการหรอรถงขอเทจจรงตามทบญญตในมาตรา 19 วรรคสาม

(ก) การตรวจสอบของคณะอนญาโตตลาการ เม อค พพาทไดย นหน งสอคดคานอนญาโตตลาการ คณะ

อนญาโตตลาการจะถามอนญาโตตลาการผถกคดคานวาจะถอนตวจากการเปนอนญาโตตลาการหรอไม ถาอนญาโตตลาการผนนถอนตวจากการเปนอนญาโตตลาการ การเปนอนญาโตตลาการของ ผนนกสนสดลง แตการทอนญาโตตลาการขอถอนตวไมถอวาเปนการยอมรบเหตแหงการคดคาน (มาตรา 21 วรรคสาม ) เมอการเปนอนญาโตตลาการสนสดลงเพราะการถอนตวของผ เปนอนญาโตตลาการใหตงอนญาโตตลาการแทนตามวธการนไดก าหนดไวส าหรบการตงอนญาโตตลาการ (มาตรา 22)

นอกจากการถามอนญาโตตลาการผถกคดคานวาจะถอนตวหรอไมแลว คณะอนญาโตตลาการกจะตองถามคพพาทอกฝายหนงวาเหนดวยกบการคดคานหรอไม (มาตรา 20 วรรคหนง) ถาคพพาทอกฝายเหนดวยกบค าคดคาน กมผลเทากบวาคพพาทตกลงกนใหการเปนอนญาโตตลาการของผนนสนสดโดยปรยาย (มาตรา 21 วรรคสอง และมาตรา 22) ในกรณเชนนกตองตงอนญาโตตลาการแทนตามวธทไดก าหนดไว แตถาคพพาทอกฝายหนงไมเหนดวยกบการคดคานใหคณะอนญาโตตลาการเปนผวนจฉยค าคดคานนน

(ข) การตรวจสอบโดยศาล ในกรณทคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการ

เพยงคนเดยวหรอในกรณทคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการหลายคนและคพพาทไดยนค าคดคานอนญาโตตลาการตอคณะอนญาโตตลาการแลวคณะอนญาโตตลาการไดท าค าวนจฉยค าคดคาน มาตรา 20 วรรคหนง วาการคดคานรบฟงไมได ในกรณเชนนคพพาทฝายทคดคานอนญาโตตลาการสามารถยนค ารองคดคานตอศาลทมเขตอ านาจภายในสามสบวนนบแตวนทรถงการตงอนญาโตตลาการหรอขอเทจจรงตามทบญญตไวในมาตรา 19 วรรคสาม หรอนบแตวนทไดรบหนงสอแจงค าวนจฉยค าคดคานจากคณะอนญาโตตลาการแลวแตกรณ

เมอศาลไดรบค ารองคดคานดงกลาวแลว ศาลจะท าการไตสวนค ารองคดคานแลวมค าสงอยางใดอยางหนง คอมค าสงยอมรบค าคดคานหรอยกค าคดคาน และในระหวางรอการพจารณาของศาล คณะอนญาโตตลาการซงรวมถงอนญาโตตลาการซงถกคดค านอาจด าเนนการทางอนญาโตตลาการตอไปจนมค าชขาดได ทงนเวนแตศาลจะมค าสงเปนอยางอน (มาตรา 20 วรรคสอง)

124

(6) สทธและหนาทและความรบผดชอบของอนญาโตตลาการ บคคลทไดรบแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการมสทธไดรบคาตอบแทนหรอคา

ปวยการในการปฏบตหนาท รวมทงคาใชจายทอนญาโตตลาการตองเสยไปในการท าหนาท ซงคพพาทยอมตกลงกนไวในสญญาอนญาโตตลาการ แตในกรณทคพพาทมไดก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการ มาตรา 46 บญญตวา ใหก าหนดไวในค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ แตถามใหก าหนดไวในชนอนญาโตตลาการหรอในค าชขาด คพพาทฝายใดฝายหนงหรอคณะอนญาโตตลาการสามารถยนค ารองขอตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงเรองคาธรรมเนยมและคาใชจายในชนอนญาโตตลาการและคาปวยการอนญาโตตลาการได

สวนหนาทของอนญาโตตลาการนน โดยปกตอนญาโตตลาการยอมมหนาทในการพจารณาชขาดขอพพาททคพพาทเสนอ โดยตองปฏบตตามสญญาอนญาโตตลาการและกฎหมายทเกยวของ นอกจากหนาทดงกลาวแลว มาตรา 19 วรรคสองยงไดบญญตใหอนญาโตตลาการมหนาทตองเปดเผยขอเทจจรงบางประการทเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลาง หรอความเปนอสระของตน หรอขอเทจจรงอาจท าใหถกคดคานไดตอคพพาทถามขอเทจจรงเหลานนภายหลงจาก ทตนไดรบการแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการดวย

ความรบผดของอนญาโตตลาการนน อนญาโตตลาการจะรบผดในความผดทางอาญาตาม มาตรา 23 โดยก าหนดวาอนญาโตตลาการผใด เรยกรบ หรอจะรบทรพยสนหรอประโยชนอนใดส าหรบตนเองหรอผอนโดยมชอบเพอกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงในหนาท ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

นอกจากนน อนญาโตตลาการจะตองรบผดหากเรยกรบหรอยอมจะรบทรพยสนเพอกระท าการหรอไมกระท าอยางใดอยางหนงตามทกลาวมาแลว ผใหสนบนคอใหหรอรบวาจะใหทรพยสนหรอประโยชนอนใดแกอนญาโตตลาการ เพอจงใจใหอนญาโตตลาการกระท าการหรอไมกระท าการอนใดอนมชอบดวยหนาทกมความรบผดทางอาญาดวยเชนกน เนองจากอาจท าใหอนญาโตตลาการชขาดคดโดยไมเทยงธรรมและไมถกตองโดยบคคลดงกลาวมความรบผดตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบปหรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ (มาตรา 23 วรรคทาย)

สวนความรบผดทางแพงนนตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ก าหนดวาอนญาโตตลาการไมตองรบผดทางแพงยกเวนแตเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงทงนตาม มาตรา 2328

28 มาตรา 23 พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ บญญตวา “อนญาโตตลาการไมตองรบผดทางแพงในการกระท าตามหนาทในฐานะอนญาโตตลาการเวนแตจะกระท าการโดยจงใจ หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงท าใหคพพาทฝายใดฝายหนงเสยหาย”

125

(7) ความคมกนของอนญาโตตลาการ ในการปฏบตหนาทของอนญาโตตลาการทงในขณะทด าเนนกระบวนพจารณา

หรอการท าค าชขาด อาจมผลกระทบหรอกอใหเกดความเสยหายตอคพพาทฝายใดฝายหนงได ดงนนเพอเปนหลกประกนความเปนอสระของอนญาโตตลาการในการพจารณาและชขาดขอพพาท เพอทอนญาโตตลาการจะไดไมจ าเปนตองเกรงกลวจะถกฟองคดจากคพพาททไมพอใจในการท าหนาทหรอผลของค าชขาด หากอนญาโตตลาการไดปฏบตหนาทอยางถกตองและสจรต พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 23 จงไดบญญตความรบผดทางแพงของอนญาโตตลาการวาไมตองรบผดในทางปฏบตหนาท เวนแตเปนการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรง

อยางไรกตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ มาตรา 23 วรรคสองไดก าหนดโทษทางอาญาแกอนญาโตตลาการทท าการโดยทจรตไว เนองจากในกรณของอนญาโตตลาการไมมกฎหมายอาญาบญญต โทษเอาไว เชนกรณ ของผ พพากษาจงตองมาบญญต ไว ในพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ เปนการเฉพาะ ในมาตรา 23 วรรคสองไดบญญต โทษอนญาโตตลาการในกรณเรยกรบหรอยอมจะรบทรพยสนหรอประโยชนอนใดส าหรบตนเองหรอผอนโดยมชอบเพอกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดในหนาท

(8) วธพจารณาชนอนญาโตตลาการ หลกการพนฐานของวธพจารณาของอนญาโตตลาการหรอการด าเนนกระบวน

พจารณาใหเปนไปตามทคพพาทตกลงกนไว แตหากในเรองใดทคพพาทมไดตกลงไวหรอไมสามารถหาขอสรปรวมกนได การด าเนนกระบวนการพจารณาจงจะเปนไปตามทกฎหมายก าหนด ซงสอดคลองกบหลกความเปนอสระของคสญญาในการก าหนดกระบวนการพจารณาอนญาโตตลาการในกฎหมายแมแบบอนญาโตตลาการการคาระหวางประเทศ โดยพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ไดบญญตหลกการดงกลาวไวในมาตรา 25 วรรคสอง ดงน

ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนหรอกฎหมายมไดบญญตไวเปนอยางอนใหคณะอนญาโตตลาการมอ านาจด าเนนกระบวนการพจารณาใดๆไดตามทเหนสมควร อ านาจของคณะอนญาโตตลาการนไดรวมถงอ านาจวนจฉยในเรองการรบฟงพยานหลกฐานและการชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวงดวย

ในการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการตามปกตจะเปนการพจารณาลบ กลาวคอ อนญาตใหเฉพาะบคคลทเกยวของเทานนทจะเขารวมพจารณาได เชน คพพาท ทนายความ ผแทน ทปรกษาของคพพาทพยาน เปนตน ซงเปนไปตามหลกของการอนญาโตตลาการทตองการรกษาความลบและชอเสยงของพพาท

126

กระบวนการพจารณาในชนอนญาโตตลาการมหลกการทส าคญไดแก (8.1) คพพาททกฝายตองไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน ในการพจารณา

ขอพพาท อนญาโตตลาการตองใหคพพาทไดรบการปฏบตอยางเทาเทยม และใหมโอกาสน าสบพยานหลกฐานและเสนอขออางขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหงขอพพาทนน 29

(8.2) กอนทอนญาโตตลาการจะชขาดขอพพาท โดยพจารณาตามพยานหลกฐานใดๆ ซงเสนอโดยคพพาทฝายใดฝายหนงจะตองใหโอกาสคพพาทอกฝายไดมโอกาสโตแยงพยานหลกฐานนนดวย

(8.3) อนญาโตตลาการตองชขาดขอพพาทดวยดลพนจของตนเอง และตองไมอยภายใตอทธพลของบคคลใดบคคลหนง

มขอสงเกตวา การพจารณาของอนญาโตตลาการจะมความยดหยนไมเครงครดเชนกระบวนวธพจารณาของศาล

ในการด าเนนกระบวนการพจารณาของอนญาโตตลาการในการบางกรณอนญาโตตลาการไมสามารถด าเนนการบางอยางไดดวยตนเอง เนองจากไมมอ านาจในการด าเนนการในเรองนน เชน การออกหมายเรยกพยานบคคลเพอใหมาเปนพยานหรอใหถอยค า หรอการใหบคคลภายนอกหรอคกรณสงพยานเอกสาร หรอพยานวตถเพอใชประกอบการพจารณา การใชวธการชวคราวเพอคมครองประโยชนของคกรณระหวางการพจารณา อนญาโตตลาการหรอคกรณจ าเปนตองรองขอตอศาลทมเขตอ านาจเพอใหออกหมายเรยกพยาน หรอมค าสงใหเอกสารหรอวตถใดๆเพอน ามาประกอบการพจารณาในคด

ศาลทพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ก าหนดใหมเขตอ านาจในการชวยเหลอคกรณและคณะอนญาโตตลาการตงแตเรมตนคดจนถงการบงคบคดมหลายศาล ศาลทมเขตอ านาจชวยเหลอในกระบวนการอนญาโตตลาการคอ ศาลทระบไวในมาตรา 9 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 30 โดยหลกศาลยตธรรมจะมเขตอ านาจในคดทมใชขอพพาทเกยวกบ

29 มาตรา 25 วรรคแรก พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ บญญตวา “ในการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการใหคพพาทไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกนและใหมโอกาสน าสบพยานหลกฐานและเสนอขออางขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหงขอพพาทนน” 30 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 9 บญญตวา “ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง หรอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ภาคหรอศาลทมการพจารณาของชนอนญาโตตลาการอยในเขตศาลหรอศาลทคพพาทฝายใดฝายหนงมภมล าเนาอยในเขตศาล หรอศาลทมเขตอ านาจพจารณาพพากษาขอพพาทซงไดเสนอตออนญาโตตลาการนนเปนศาลทมเขตอ านาจตามพระราชบญญตน”

127

สญญาทางปกครอง นอกจากศาลยตธรรมแลวศาลปกครองกเปนอกศาลทมเขตอ านาจในการชวยเหลอในกระบวนการพระราชบญญตอนญาโตตลาการ โดยมอ านาจในขอพพาททเกยวกบคดทางปกครองโดยเฉพาะเรองทเกยวของกบสญญาทางปกครอง

ในกรณนมตวอยางจากค าสงศาลปกครอง ดงน ค าสงศาลปกครองสงสดท ร.920/2548 มาตรา 9 และมาตรา 45

วรรคสองแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ มงประสงคใหพจารณาลกษณะเนอหาแหงประเดนขอขดแยง หรอขอพพาทระหวางคสญญาวาเปนคดแพงหรอคดปกครอง โดยมอาจพจารณาขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการแยกออกตางหากเปนอกสวนหนง หากขอพพาทมลกษณะเปนคดแพง ศาลทมอ านาจคอศาลยตธรรม หากขอพพาทเปนคดปกครองศาลทมอ านาจคอศาลปกครอง เมอขอพพาทนเปนขอพพาทเกยวกบสญญาจางกอสรางคระบายน าในเขตเทศบาลอนมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง ศาลปกครองจงเปนศาลทมเขตอ านาจเหนอคดนมใชศาลยตธรรม และถงแมมขอก าหนดในสญญาจางวาในกรณคสญญาฝายใดฝายหนงไมแตงตงอนญาโตตลาการฝายตนคสญญาแตละฝายมสทธรองขอตอศาลแพงเพอแตงตงอนญาโตตลาการกตาม ผรองกไมจ าตองเสนอขอพพาทเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการตอสถาบนอนญาโตตลาการ ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม อยางไรกตามเมอปรากฏวาผรบจาง(ผคดคาน)ไดมหนงสอแตงตงอนญาโตตลาการฝายตนแลว เหตแหงการน าคดมาฟองตอศาลขอใหแตงตงอนญาโตตลาการแทนผคดคานจงหมดสนไป

(9) กฎหมายและหลกการทใชในการพจารณาชขาดขอพพาท โดยปกตอนญาโตตลาการจะตดสนชขาดขอพพาทตามหลกกฎหมายจะชขาด

ตามอ าเภอใจไมได โดยอาจเปนกรณทคพพาทไดก าหนดกฎหมายทจะใชบงคบขอพพาทไวโดยเฉพาะ หากเปนกรณทคพพาทมไดก าหนดกฎหมายทจะน ามาใชบงคบกบขอพพาทไว มาตรา 34 วรรคสองบญญตใหคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทไปตามกฎหมายไทย31 สวนจะเปนกฎหมายฉบบใดเปนดลพนจของคณะอนญาโตตลาการทจะตองพจารณาจากเนอหาของเรองทพพาทนน นอกจากนนคพพาทอาจตกลงกนใหอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทโดยใชหลกสจรตและเปนธรรม (ex aequo

31 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 34 วรรคสอง บญญตวา “ในกรณทคพพาทมไดก าหนดถงกฎหมายทจะน ามาใชบงคบกบขอพพาทไวใหคณะอนญาโตตลาการ ชขาดขอพพาทไปตามกฎหมายไทย เวนแตเปนกรณทมการขดกนแหงกฎหมายกใหพจารณาจากหลกวาดวยการขดกนแหงกฎหมายทคณะอนญาโตตลาการเหนสมควรน ามาปรบใช”

128

et bono) ได ทงนตามมาตรา 34 วรรคสามแหง พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ32 ซงจดนถอเปนความแตกตางทส าคญระหวางการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการกบการชขาดขอพพาทโดยศาล โดยการชขาดขอพพาทโดยศาลนน คพพาทจะตกลงใหมการเลอกกฎหมายมาปรบใชไมได รวมทงศาลจะตดสนขอพพาทโดยใชหลกกฎหมายเทานน อยางไรกตามหากเปนกรณ “กฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (public policy)” คณะอนญาโตตลาการไมสามารถอาศยหลกดงกลาวหลกเลยงบทบญญตของกฎหมายได เนองจากกฎหมายดงกลาวถอวามความส าคญถงขนาดทคพพาทไมสามารถตกลงเปนอยางอนได นอกจากนนการหลกเลยงบทบญญตของกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนอาจเปนผลใหค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการถกเพกถอนหรอถกศาลปฏเสธการยอมรบและบงคบใหคณะอนญาโตตลาการจงตองตดสนชขาดขอพพาทตามกฎหมายดงกลาวแมวาผลของค าชขาดจะเปนผลท “ไมเปนธรรม” ในความเหนของคณะอนญาโตตลาการกตาม33

(10) การท าค าชขาด (Award) ในการค าชขาดนนหากกระบวนการอนญาโตตลาการนนมอนญาโตตลาการ

เพยงคนเดยว การท าค าชขาดนนกเปนไปตามความเหนของอนญาโตตลาการคนเดยวนน แตในกรณ ทคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการมากกวาหนงคน มาตรา 35 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ก าหนดใหการท าค าชขาด ค าสงและค าวนจฉยไมวาเรองใดๆ จะตองเปนไปตามเสยงขางมากของอนญาโตตลาการ แตหากไมสามารถหาเสยงขางมากได ใหประธานคณะอนญาโตตลาการเปนผท าค าชขาด มค าสงหรอค าวนจฉยเพยงผเดยว

นอกจากนนในระหวางด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการไมเปนการตดสทธทคพพาทจะเจรจาประนประนอมยอมความกนเพอระงบขอพพาทดงกลาว หากคพพาทสามารถเจรจาประนประนอมยอมความกนไดกจะมผลท าใหขอพพาทนนยตลง คณะอนญาโตตลากา รกไมจ าตองด าเนนการตอไป คณะอนญาโตตลาการตองมค าสงยตกระบวนการพจารณาตามมาตรา 36 วรรคหน ง ค พพาทอาจน าขอตกลงในการประนประนอมยอมความนนมารองขอใหคณะอนญาโตตลาการมค าชขาดใหด าเนนการตามทระบในขอตกลงประนประนอมยอมความกได หากคณะอนญาโตตลาการเหนวาไมเปนการฝาฝนตอกฎหมาย คณะอนญาโตตลาการจะมค าชขาดใหเปนไปตามขอตกลงประนประนอมยอมความนน แตหากคพพาทไมรองขอใหคณะอนญาโตตลาการม

32 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 34 วรรคสาม บญญตวา “คพพาทอาจไวโดยขดแยงใหคณะอนญาโตตลาการทมอ านาจชขาดขอพพาทโดยใชหลกแหงความสจรตและเปนธรรม” 33 สรวศ ลมปรงษ, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 101.

129

ค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความ คพพาทกจะผกพนตามขอตกลงประนประนอมยอมความในฐานะทเปนสญญาฉบบหนงเทานน หากตอมาคพพาทฝายหนงฝายใดไมปฏบตตามขอตกลงดงกลาว คพพาทอกฝายกตองไปด าเนนการฟองรองตอศาลเปนคดโดยรองขอตอศาลใหบงคบใหมการปฏบตตามขอตกลงประนประนอมยอมความ แตหากมการรองขอและคณะอนญาโตตลาการม ค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความ ขอตกลงนนจะมผลเปนสวนหนงของค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ซงหากคพพาทฝายหนงฝายใดไมปฏบตตาม คพพาทอกฝายกสามารถไปรองขอตอศาลใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการไดเลย ซงจะมขนตอนและความยงยากนอยกวาการฟองรองเปนคดตอศาล

การชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความนมความแตกตางจาก ค าชขาดโดยทวไปบางประการ โดยค าชขาดทวไปอนญาโตตลาการจะตองท าค าชขาดอยในขอบเขตของขอตกลงทมอบใหอนญาโตตลาการวนจฉย แตค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความน มาตรา 37 วรรคสองไดก าหนดไวเปนพเศษวาอนญาโตตลาการอาจท าค าชขาดเกนขอบเขตของขอตกลงทมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉยในตอนแรกได เนองจากการทคพพาททงสองฝายตางตกลงรวมกนขอใหอนญาโตตลาการมค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความมผลเปนการขยายขอบเขตของขอตกลงมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการอยในตว จงท าใหอนญาโตตลาการมอ านาจเพมขนตามทเพมขนนน34

ค าชขาดของอนญาโตตลาการตองท าเปนหนงสอ ลงลายมอชออนญาโตตลาการทรวมท าค าตดสน แตในกรณทมอนญาโตตลาการมากกวาหนงคน หากอนญาโตตลาการคนใดคนหนงไมลงลายมอชอในค าชขาด ค าชขาดอาจท าไดโดยลงลายมอชออนญาโตตลาการเสยงขางมาก แตในกรณนมาตรา 37 ก าหนดใหตองจดแจงเหตขดของทท าใหอนญาโตตลาการผนนไมลงลายมอชอไวดวย

ตามปกตค าชขาดจะตองระบเหตผลแหงการวนจฉยชขาดไวดวยโดยชดแจง แตขอก าหนดนไมใชบทบงคบเดดขาด ตามมาตรา 37 วรรคสองคพพาทอาจมการตกลงเปนอยางอนใหอนญาโตตลาการระบเพยงผลของการวนจฉยโดยไมตองระบเหตผลกได นอกนนค าชขาดตองระบวนทและสถานทด าเนนการทางอนญาโตตลาการไวใหชดเจน เมออนญาโตตลาการท าค าชขาดตามแบบทก าหนดเสรจแลวกตองสงส าเนาค าชขาดใหคพพาททกฝาย

(11) การคดคานและการบงคบตามค าชขาด (11.1) การคดคานค าชขาด

เมออนญาโตตลาการมค าชขาดแลว ค าชขาดนนยอมผกพนคพพาท ค พพาทมหนาทตองปฏบตตามค าชขาดดงกลาว แตหากค พพาทฝายใดเหนวาค าชขาดของ

34 สรวศ ลมปรงษ, อางแลว เชงอรรถท 21, น. 104.

130

อนญาโตตลาการไมชอบดวยกฎหมาย คพพาทกสามารถคดคานค าชขาดไดโดยยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหศาลเพกถอนค าชขาดนนได ศาลทมเขตอ านาจคอศาลทระบในมาตรา 9 ซงประกอบดวยศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศ ศาลทมการพจารณาชนอนญาโตตลาการอยในเขต ศาลทคพพาทฝายใดฝายหนงมภ มล าเนาอยในเขตศาล หรอศาลทมเขตอ านาจพจารณาพพากษาขอพพาทซงไดเสนอตออนญาโตตลาการหากเปนขอพพาททเกยวกบสญญาทางปกครอง ศาลทมเขตอ านาจไดแกศาลปกครอง และตามมาตรา 40 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ไดบญญตเหตแหงการคดคานค าชขาดไวหลายกรณ แตเหตทงหลายมลกษณะรวมกนทส าคญประการหนงคอ เหตตางๆจะไมเปนการ “แทรกแซงดลพนจ” ของคณะอนญาโตตลาการในการวนจฉยปญหาขอเทจจรงและปญหาขอกฎหมายเกยวกบเรองทพพาท โดยเหตตางๆเหลานเกยวพนกบความชอบดวยกฎหมายในแงของ “กระบวนการอนญาโตตลาการ (procedure matters)” วาไดมการด าเนนขนตอนตางๆตงแตการท าสญญาจนกระทงมค าชขาดโดยชอบดวยกฎหมาย และเปนธรรมตอคพพาททกฝายหรอไม35 กฎหมายจะไมเขาไปตรวจสอบแทรกแซงในเนอหาของค าชขาดวาค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการถกตองตามความเหนของศาลหรอไม เนองจากกฎหมายเคารพเจตนารมณของคพพาททประสงคใหคณะอนญาโตตลาการเปนผวนจฉย ชขาดขอพพาทดงกลาว ศาลจงตองเคารพเจตนารมณของคพพาทดงกลาวดวย เวนแตวาการใชดลพนจของคณะอนญาโตตลาการนนถงขนาดทท าใหค าชขาดขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

เหตแหงการขดคานแบงไดเปน 2 ประเภทใหญๆตามภาระการพสจนซงคพพาทจะตองพสจนตอศาล

(ก) เหตทคพพาทตองพสจนใหศาลเหนเพอใหศาลมค าสงเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ ซงม 5 เหต ไดแก

- คสญญาตามสญญาอนญาโตตลาการฝายใดฝายหน งเปน ผบกพรองในเรองความสามารถตามกฎหมายทใชบงคบแกคสญญาฝายนน

- สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนตามกฎหมายแหงประเทศทคพพาทไดตกลงกนไว หรอตามกฎหมายไทยในกรณกไมมขอตกลงดงกลาว

- ไมมการแจงใหคพพาทฝายทขอใหเพกถอนค าชขาดรลวงหนาโดยชอบถงการแตงตงอนญาโตตลาการหรอการพจารณาของอนญาโตตลาการหรอบคคลดงกลาวไมสามารถเขาตอสคดในชนอนญาโตตลาการไดเพราะเหตประการอน

35 สรวศ ลมปรงษ, อางแลว เชงอรรถท 21, น.116.

131

- ค าชขาดวนจฉยขอพพาทซ ง ไมอย ในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอค าชขาดวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการแตถาค าชขาดทวนจฉยเกนขอบเขตนนสามารถแยกออกไดจากค าชขาดสวนทวนจฉยในขอบเขตแลว ศาลอาจเพกถอนเฉพาะสวนทวนจฉยเกนขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอขอตกลงนนกได หรอ

- องคประกอบของคณะอนญาโตตลาการหรอกระบวนพจารณาของคณะอนญาโตตลาการมไดเปนไปตามทคพพาทไดตกลงกนไว หรอในกรณทคพพาทไมไดตกลงกนไวเปนอยางอน องคประกอบดงกลาวไมชอบดวยกฎหมายน

(ข) เหตทศาลสามารถยกขนไดเองเพอเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

- ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาทท ไมสามารถจะระงบโดยอนญาโตตลาการไดตามกฎหมายหรอ

- การยอมรบหรอบงคบตามชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (Public Policy) อยางไรกตามในกรณนมปญหาวาอะไรคอ “ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” ขอบเขตของ “ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” จะมความแตกตางกนหรอไมระหวางศาลยตธรรมและศาลปกครอง เนองในระบบกฎหมายไทยเรามศาลทอยในระบบทมแนวคด ปรชญา ทแตกตางกนคอศาลยตธรรมและศาลปกครองทเปนศาลทมเขตอ านาจในการเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ ท าใหขอบเขตดงกลาวอาจแตกตางกนได ซงท าใหบรรทดฐานของศาลทงสองระบบแตกตางกนดวย อยางไรกตามอะไรเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนนเปนอ านาจศาลทจะวนจฉยเปนรายคด ความคดเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนอาจเปลยนแปลงไปตามกาลเวลา ดงนนความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน อาจไมเปนการเหมาะสมเสมอไปทจะน าค าพพากษาของศาลสงเกยวกบเรองนในอดตมาใชเปนบรรทดฐานในปจจบน36 มตวอยางค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดไดตดสนไวคอ ค าวนจฉยท อ.349/2549 ระหวางส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) กบ บรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟอง) ผรองไดยนคดคานค าชขาดของอนญาโตตลาการและขอให

36 ไชยวฒน บนนาค, อนญาโตตลาการ ทฤษฎและปฏบต, (กรงเทพมหานคร: โรงพมพเดอนตลา) น. 178 .

132

ศาลเพกถอนค าชขาดดงกลาวตามมาตรา 40 วรรคสอง (2)(ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ขอเทจจรงโดยสรปคอ ผคดคานไดรบการคดเลอกโดยคณะกรรมการด าเนนโครงการจดตงสถานวทยโทรทศนและด าเนนการสงวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟ จากบรรดาผเขารวมยนขอเสนออกสราย เพอจดตงสถานวทยโทรทศนในระบบ ย เอช เอฟ คณะกรรมการฯไดจดท ารางสญญาเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนในระบบ ย เอช เอฟ จนเสรจสนแลวเสนอคณะรฐมนตรพจารณา คณะรฐมนตรไดมมตเหนชอบดวยกบการคดเลอกดงกลาว และใหสงรางสญญาเขารวมงานและด าเนนการฯใหส านกงานอยการสงสดพจารณากอนลงนาม หลงจากนน ผคดคานไดยนขอเสนอขอก าหนดขอสญญาเกยวกบการใหเปดเจรจาเพอแกไขสญญาได ในกรณทรฐบาลอนญาตใหโทรทศนระบบบอกรบสมาชก (เคเบลทว) สามารถท าการโฆษณาได หรอกรณทรฐบาลอนญาตใหบคคลใดด าเนนกจการวทยโทรทศนในพนฐานและหลกการทคลายคลงกนกบโครงการน ซงส านกงานอยการสงสดไดเพมเตมขอสญญาดงกลาวไวในรางสญญาแลวสงรางสญญาดงกลาวไปยงส านกเลขาธการคณะรฐมนตร โดยส านกเลขาธการคณะรฐมนตรไดแจงใหผรองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ตอไป แตผรองไดล งนามในสญญาเขารวมงานฯ ทไดมการแกไขเพมเตมกบผคดคาน โดยมไดด าเนนการตามขนตอนทไดรบแจง ตอมาผคดคานไดขอใหผรองพจารณาหามาตรการเพอชดเชยความเสยหายแกผคดคานตามขอ 5 วรรคสของสญญารวมงานฯ ทไดแกไข โดยอางวาไดรบผลกระทบทางการเงนอยางรนแรงจากกรณตางๆ ซงผรองไดเสนอขอเรยกรองของผคดคานใหคณะกรรมการประสานงานด าเนนการตามสญญาเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนในระบบ ย เอช เอฟ พจารณาแลวเหนวา กรณผคดคานอางมานน ไมเปนเหตใหผคดคานไดรบผลกระทบทางการเงนอยางรนแรง ผคดคานไมเหนดวยกบการพจารณาของผรองและมตของคณะกรรมการฯและไดยนขอเรยกรองตอผเรยกรองอกหลายครง จนในทสดผคดคานไดยนเรองใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดตามสญญา คณะอนญาโตตลาการไดชขาดใหผคดคานชดเชยความเสยหายใหกบผเรยกรองและวนจฉยใหปรบลดผลประโยชนตอบแทนทผคดคานจะตองจายใหผเรยกรองตามขอ 5 วรรคหนงของสญญารวมงานฯ และใหผคดคานคนเงนคาผลประโยชนตอบแทนขนต าท ผเรยกรองไดช าระโดยมเงอนไขระหวางพจารณาขอพพาทนใหแกผ เรยกรอง ตลอดจนใหปรบลดสดสวนการเสนอรายการขาว สารคดและสารประโยชนจากเดมไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมดเปนไมนอยกวารอยละ 50 ของเวลาออกอากาศทงหมด ทงน ภายใตขอบงคบของกฎระเบยบททางราชการออกใชบงคบแกสถานวทยโทรทศนโดยทวไป สวนหนงของขอตอสของผรองในศาลมดงน ผรองเหนวา ค าชขาดดงกลาวไมชอบดวยกฎหมาย กลาวคอ 1) ขอสญญาอนญาโตตลาการตามขอ 15 ของสญญาเขา

133

รวมงานฯเปนโมฆะ เนองจากเปนการโอนอ านาจใหท าการแกไขเปลยนแปลงเนอหาของบรการสาธารณะโดยปราศจากการตรวจสอบจากอยางสนเชง อนมวตถประสงคเปนการขดตอหลกกฎหมายมหาชนและขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน 2) ขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ ไมมผลผกพน เนองจากการเพมเตมขอสญญาดงกลาว มไดน ากลบไปใหคณะรฐมนตรใหความเหนชอบอกครงหนง ทงทเปนการเพมหลกการส าคญทเปนขอยกเวนของหลกทวไปในสญญาดงกลาว จงเปนกรณทมไดปฏบตตามขนตอนทพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ก าหนดไว 3) กรณใหผรองชดใชคาเสยหายใหแกผคดคานเปนเงนจ านวน 20 ลานบาท เฉพาะกรณทสถานวทยโทรทศนแหงประเทศไทยชอง 11 ท าการโฆษณา ซงขอพพาทในเรองจ านวนคาเสยหายน ผคดคานไมไดเรยกรองกบผรอง ค าช ขาดสวนนจงเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการ 4) กรณใหลดคาตอบแทนตามสญญามผลเปนการแกไขสญญาในสวนของการจายผลประโยชนตอบแทนใหแกรฐ อนเปนสวนสาระส าคญอกประการหนงของสญญาเขารวมงานฯ ทไมอาจกระท าไดโดยอาศยค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ซงตงอยบนพนฐานของความตกลงกนในระบบกฎหมายเอกชน 5) กรณทผคดคานไดขอให คณะอนญาโตตลาการชขาดใหผรองก าหนดมาตรการชดเชยความเสยหายใหแกผคดคาน โดยขอใหผรองปฏบตตามขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ ยอมหมายถง ผคดคานไดขอใหผรองตองมาเจรจากบผคดคานเพอก าหนดมาตรการชดเชยความเสยหาย การทคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทโดยก าหนดมาตรการใหผรองตองชดเชยความเสยหายใหแกผคดคานเสยเอง จงเปนค าชขาดทวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ ศาลปกครองชนตนพพากษาเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการทงหมดโดยใหเหตผลพอสรปไดวา ขอ6 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ ไมมผลผกพนคสญญา ทงนเพราะการเพมเตมขอนเขาไปในสญญามไดปฏบตตามขนตอนและวธการของพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน คณะอนญาโตตลาการจงไมอาจอาศย ขอ 5 วรรคส ของสญญาดงกลาว มค าชขาดก าหนดมาตรการชดเชยความเสยหายโดยใหผรองชดเชยความเสยหายใหแกผคดคานในประเดนนได การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการในประเดนนจงเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามมาตราอนญาโตตลาการ 40 วรรคสาม (2) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 แมวาผรองมไดยกกรณดงกลาวซงเปนปญหาเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนเปนขอโตแยงในชนอนญาโตตลาการ อนเปนเหตใหคณะอนญาโตตลาการมไดวนจฉยในประเดนนกตาม ศาลสามารถน าประเดนดงกลาวขนมาวนจฉยได ทงน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

134

นอกจากนน คณะอนญาโตตลาการไมมอ านาจชขาดใหปรบลดเงนผลประโยชนตอบแทนทผคดคานตองช าระใหแกผรองตามขอ 5 วรรคหนง ของสญญาดงกลาว เนองจากเปนการชขาดทขดกบขอสญญาหรอมผลเปนการเปลยนแปลงขอสญญา ซงเปนเรองทอยในอ านาจของคสญญาทจะตกลงกนตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไวเทานน ดงนน ค าชขาดของอนญาโตตลาการในประเดนนจงเปนค าชขาดทไมอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการ และการยอมรบหรอบงคบตามค าชขาดจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ทงน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (1) (ง) และ (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ในท านองเดยวกนเมอคณะอนญาโตตลาการไมอาจน าขอ 5 วรรคส ของสญญามาก าหนดมาตรการชดเชยความเสยหายใหแกผคดคานตามทไดวนจฉยไวแลว การทคณะอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดใหปรบสวนการเสนอรายการขาว สารคด และสารประโยชนลง เหลอไมนอยกวารอยละ 50 ของเวลาออกอากาศทงหมด โดยทผคดคานมไดรองขอ จงเปนการวนจฉยเกนค าขอของผคดคานและขดตอมาตรา 37 วรรคสอง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทงยงเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะอนเปนการขดกบขอสญญาและวตถประสงคหลกในการจดตงสถานโทรทศนดงกลาวทประสงคจะจดท าบรการสาธารณะใหประชาชนรบทราบขอมลขาวสารตางๆ ไมใชเปนสถานโทรทศนเพอความบนเทงเชนเดยวกบสถานโทรทศนอนๆ ดงนน ค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการในประเดนนจงเปนค าชขาดทเกนค าขอของผคดคานและเกนขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการ และการยอมรบหรอบงคบตามค าชขาดจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ทงน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (1) (ง) และ (2) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ศาลปกครองสงสดพพากษายนตามค าพพากษาของศาลปกครองชนตน จากค าพพากษาของศาลปกครองสงสดดงกลาวขางตน จะเหนไดวาศาลปกครองสงสดไดวางหลกเกยวกบ “การขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” โดยกลาววา การท าสญญาโดยไมปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนด โดยเฉพาะขนตอนทพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ก าหนด สญญาดงกลาวยอมตกเปนโมฆะ แตมขอสงเกตวาหากเปนการขดตอระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด ซงเปนระเบยบทสวนราชการตางๆใชเปนแนวทางในการท าสญญาพสด สญญานนจะตกเปนโมฆะหรอไม เพราะระเบยบส านกนายกรฐมนตรไมใชกฎหมาย37 ระเบยบส านก

37 ศาลปกครองสงสดไดเคยวนจฉยไวในค าสงศาลปกครองสงสดท 5/2545 วา แบบสญญาทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 เปนเพยงตวอยางสญญา ไมเปน

135

นายกรฐมนตรเกดจากมตของคณะรฐมนตรและเปนค าสงทใชกบฝายปกครองไมมผลใชบงคบกบบคคลโดยทวไปเชนกฎหมาย ตวอยางค าพพากษาศาลฎกาท ไดวนจฉยในเรองดงกลาว ทนาสนใจคอ ค าพพากษาฎกาท 7277/2549 การทผคดคานโตแยงค าพพากษาศาลชนตนทวนจฉยวา นตกรรมหรอสญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนหากมการท าขนเพราะกลฉอฉล กเปนเพยงโมฆยะ เมอไมมการบอกลาง กไมท าใหสญญาจางดงกลาวตกเปนโมฆะนนไมชอบ โดย ผคดคานอางท านองเดยวกนกบทไดยกขอตอสไวแลววา ในการท าสญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวน มการทจรตและประพฤตมชอบ เออประโยชนแกผรอง กอใหเกดความเสยหายแกรฐ มเจาหนาทของรฐรวมมอกบผรองโดยเฉพาะ ศ. ซงด ารงต าแหนงผวาการของผคดคานในขณะนนและเปนผลงนามในสญญาจางดงกลาวในนามของผคดคานกระท าโดยมชอบหลายประการ ทง ศ. และเจาหนาทอนและเจาหนาทรฐหนวยอนๆรบประโยชนจากผรอง สญญาจางดงกลาวจงตกเปนโมฆะ เปนการกลาวอางวา การใชอ านาจของ ศ. และเจาหนาทรฐคนอนดงกลาวกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายตามประกาศคณะปฏวต ฉบบท 290 ซงเปนกฎหมายมหาชน เปนการโตแยงวา ค าพพากษาศาลชนตนในสวนนฝาฝนตอบทบญญตของประกาศคณะปฏวต ฉบบท 290 อนเปนกฎหมายทเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชนซงผคดคานยอมอทธรณไดตาม พ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 45 (2) ซงบญญตไวอยางเดยวกบพ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 มาตรา 26 (2) ศ. ชวยเหลอผรองโดยเหนแกประโยชนทผรองจดให จงถอวาการใชอ านาจในฐานะผวาการการทางพเศษแหงประเทศไทยของ ศ. ทลงนามในสญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนเปนการปฏบตหนาทโดยมชอบดวยกฎหมายและขณะเดยวกนการทผรองเพมทนและจดสรรหนของบรษท ท. ใหแก ศ. กบเจาหนาทรฐคนอนมสทธซอหนในฐานะผมอปการคณกอนท าสญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวน โดยเออประโยชนแกผ รอง กรณตองถอวา ในการท าสญญาดงกลาวของผรอง ผรองใชสทธโดยไมสจรต สญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนซงเกดจากการกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน จงไมมผลผกพนผคดคาน ค าชขาดอนญาโตตลาการทช ขาดใหผคดคานช าระเงนใหแกผรองตามสญญาทเกดขนจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาวนน หากศาลบงคบใหตามค าชขาดนนยอมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนชอบทศาลชนตนจะปฏเสธ ไมรบบงคบใหตามพ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 44 ดงนนค าพพากษาของศาลชนตน

“กฎ” ตามพ.ร.บ.จดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตค าสงศาลปกครองนมไดวนจฉยวาระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด เปนกฎหมายหรอไม

136

ทบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวจงฝาฝนตอกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน ค าพพากษาศาลฎกาท 13570/2556 การทอนญาโตตลาการตความวาคสญญามเจตนาทแทจรงและแนนอนวาจะใหมการใชอนญาโตตลาการภายใตบทบญญตของกฎหมายไทยในการระงบขอพพาท และตความใหใช พ.ร.บ. อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงเปนกฎหมายทใชอยในปจจบนบงคบนน เปนการใชดลพนจโดยชอบของอนญาโตตลาการและมใชเปนการใชอ านาจนอกขอบเขตอ านาจ ทงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของของประชาชน ผคดคานยนขอเรยกรองเมอวนท 15 สงหาคม ค.ศ. 2005 (พ.ศ. 2548) แตผคดคานพมพปทยนขอเรยกรองเปน ค.ศ. 2004 (พ.ศ. 2547) อนญาโตตลาการจงวนจฉยชขาดวา นบตงแตการช าระเงนครงสดทายเมอวนท 16 พฤษภาคม 2546 จนถงวนท ผเรยกรอง (ผคดคาน) ยนขอเรยกรองตอสถาบนอนญาโตตลาการเมอวนท 15 สงหาคม 2547 สทธเรยกรองของ ผเรยกรอง (ผคดคาน) ไมขาดอายความ แตความจรงผคดคานยนขอเรยกรองตอสถาบนอนญาโตตลาการเมอวนท 15 สงหาคม 2548 ซงสทธเรยกรองของผคดคานสนสดตงแตวนท 16 พฤษภาคม 2548แลว ผคดคานยนขอเรยกรองเมอวนท 15 สงหาคม 2548 จงขาดอายความ เมอสทธเรยกรองคพพาทตกลงใหใชกฎหมายไทยในการระงบสทธเรยกรองขอพพาทและขอพพาทนเปนการใชสทธเรยกรองตามสญญาจางท าของซงมก าหนดอายความ 2 ป ตาม ป.พ.พ. มาตรา 193/34 (1) การช าระหนครงสดทายเมอวนท 16 พฤษภาคม 2546 เปนการรบสภาพหนดวยการช าระหนบางสวน ท าใหอายความสะดดหยดลง ตามมาตรา 193/14 (1) และเรมนบอายความใหมตงแตเวลานน อายความการใชสทธเรยกรองของผคดคานจงสนสดวนท 16 พฤษภาคม 2548 เมอผคดคานไมไดใชสทธเรยกรองภายในระยะเวลาดงกลาวสทธเรยกรองของผคดคานจงเปนอนขาดอายความ ผรองมสทธปฏเสธการช าระหน การทอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดประเดนเรองอายความโดยผดหลงเชนน อนญาโตตลาการหากมการยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนอนญาโตตลาการจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน มเหตใหเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการเสยตาม พ.ร.บ. อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 40 (2) (ข) และกรณเชนนไมถอวาตองหามมใหอทธรณค าสงของศาลชนตนตามมาตรา 45 (1) ผรองจงมสทธอทธรณตอศาลฎกาได ค าพพากษาศาลฎกาท 4896/2557 ทศาลชนตนพพากษาตามค าชขาดของอนญาโตตลาการวา สญญาจางมงถงผลส าเรจของงานทงหมด ผรองกบผคดคานตางมไดยดถอเอาการช าระคาจางตามเนองานทระบในแตละงวดตามสญญาเปนขอสาระส าคญ แมผคดคานไมช าระคาจางงวดท 11 อายความยงไมเรมนบ อายความเรมนบเมอสงมอบงานทงหมดแลว ผคดคานอทธรณวา ค าพพากษาของศาลชนตนคลาดเคลอนตอความเปนจรงเพราะสญญาจางระบงานในแตละงวดและระบคาจางไวชดเจน อายความยอมเรมนบเมอผวาจางไมช าระคาจางในแตละงวดนน อทธรณ

137

ของผคดคานเปนการโตแยงการวเคราะหพยานหลกฐานและดลพนจในการวนจฉยฟงขอเทจจรงจากพยานหลกฐานในส านวนของอนญาโตตลาการ และโตแยงการใหเหตผลในการวนจฉยตความขอสญญาระหวางผรองกบผคดคานของอนญาโตตลาการและศาลชนตนโดยไมปรากฏวามการวนจฉยผดจากวธพจารณาโดยไมชอบดวยกฎหมายแตอยางใดจงไมอยในหลกเกณฑขอยกเวนตามบทบญญตแหง พ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 45 (2) ทวาค าพพากษาของศาลชนตนนนฝาฝนตอบทกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของของประชาชนแตประการใด ศาลฎกาไมรบวนจฉยให ทผคดคานอทธรณท านองวา อนญาโตตลาการท าค าวนจฉย ชขาดคดนนานถงหนงป ยอมขดตอขอบงคบส านกงานศาลยตธรรมวาดวยอนญาโตตลาการ ขอ 27 ทตองท าค าชขาดใหเสรจภายในก าหนดหนงรอยแปดสบวนนบแตวนทตงอนญาโตตลาการนน ขอบงคบดงกลาวเปนเพยงกรอบเวลาตามขอบงคบ ไมถงกบท าใหกระบวนพจารณาในชนอนญาโตตลาการไมชอบดวยกฎหมายแตอยางใด ดงนน การบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการจงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของของประชาชนตามพ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 45 (1) ค าพพากษาศาลฎกาท 6177/2557 คณะอนญาโตตลาการวนจฉยวาสญญาจางเหมาคดนไมใชแบบ Turn – Key แตเปนสญญา Design Built จงจ าเปนตองวนจฉยตอไปวา แมไมใชสญญาจางเหมาแบบ Turn – Key ผรองกระท าผดสญญาหรอไม เพราะขออางหลกของค าเสนอขอพพาท คอ ผรองกระท าผดสญญา มใชวาเมอสญญาจางเหมากอสรางไมใชสญญาแบบ Turn – Key เสยแลวตองตดประเดนอนๆ ไปเสยทงหมดซงจะท าใหฝายทผดสญญาไมตองรบผดในความเสยหายทตนกอ อนจะเกดความไมเปนธรรมขน และการทค าเสนอขอพพาทอางวาผรองท างานลาชา ตอกเสาเขมไมถกตองตามหลกเกณฑและมาตรฐานวชาชาง แลวขนยายคนงานและวสดออกไปจากสถานทกอสราง อนเปนการผดสญญา กหมายความวาผรองละทงงานนนเอง ดงนน คณะอนญาโตตลาการเสยงขางมากวนจฉยวาผรองผดสญญาเพราะละทงงาน จงอยในประเดนทคณะอนญาโตตลาการก าหนดไว ไมเปนการวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาท ขอพพาทในคดน เปนเรองสญญาจางเหมากอสรางระหวางเอกชนกบเอกชนสมครใจตกลงกน ขอสญญาไมมสวนหนงสวนใดขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของของประชาชน และเมอฟงไดวาคณะอนญาโตตลาการเสยงขางมากไมไดวนจฉยเกนขอบเขตในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ การค ายอมรบและการบงคบตามค าชขาดดงกลาวจงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของของประชาชน คพพาทฝายทมความประสงคจะขอใหเพกถอนค าชขาดจะตองยนค ารองตอศาลภายในเกาสบวนนบแตวนท ไดรบส าเนาค าชขาด หรอถากรณม การขอให

138

อนญาโตตลาการแกไขหรอตความค าชขาด หรอชขาดเพมเตมจะตองยนค ารองภายในเกาสบวนนบแตวนทอนญาโตตลาการไดแกไข หรอตความค าชขาดหรอท าค าชขาดเพมเตม มขอสงเกตวาเหตแหงการคดคานดงกลาวเปนเพยงการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของกระบวนการอนญาโตตลาการวาไดด าเนนการในขนตอนโดยชอบดวยกฎหมายและเปนธรรมแกคพพาททกฝายหรอไมแตมไดเปนการตรวจสอบการวนจฉยปญหาขอเทจจรงและขอกฎหมายทอนญาโตตลาการพจารณาวนจฉยท าชขาด

(11.2) การบงคบตามค าชขาด แมวาค าชขาดจะมผลผกพนคกรณทกฝายทเกยวของตามมาตรา 41

แตหากคกรณฝายใดฝายหนงไมยอมปฏบตตามค าชขาดดงกลาว การบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการจ าเปนตองใหศาลทมเขตอ านาจตามทระบในมาตรา 9 มค าพพากษาบงคบตาม ค าชขาด เนองจากการบงคบตามค าชขาดเปนเรองอ านาจรฐ หากใหอนญาโตตลาการหรอคกรณซงเปนเอกชนสามารถบงคบไดค าชขาดไดดวยตนเองกอาจเกดความไมสงบเรยบรอยขนในสงคมได

ตามมาตรา 42 วรรคหนงคพพาททประสงคจะใหมการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ จะตองยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายในก าหนดเวลา 3 ป นบแตวนทอาจบงคบไดตามค าชขาด

อยางไรกตาม ศาลอาจปฏเสธไมบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการหากคกรณฝายทจะถกบงคบตามค าชขาดพสจนเหตทท าใหค าชขาดไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 43 ซงเหตทศาลจะปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการสวนใหญจะเหมอนกบเหตทศาลอาจเพกถอนค าชขาดตามมาตรา 40 เชน คสญญามความสามารถบกพรอง สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนองคประกอบของอนญาโตตลาการและกระบวนการพจารณาบกพรอง ค าชขาดไมมผลผกพนคกรณ แตในมาตรา 43 ไดเพมเหตทศาลจะปฏเสธไมบงคบตามค าชขาดอกหนงเหตไดแก กรณทค าชขาดนนไมมผลผกพนหรอไดถกเพกถอนหรอระงบใชโดยศาลทมเขตอ านาจหรอตามกฎหมายของประเทศทท าค าชขาดตามมาตรา 43 (6)

นอกจากน ศาลอาจปฏเสธไมบงคบตามค าชขาดหากศาลเหนไดเองวา ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถระงบโดยอนญาโตตลาการ หรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 44 ซงเปนเหตเดยวกบทศาลอาจยกเพอเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ

เมอศาลไดพจารณาและมค าสงหรอค าพพากษาเปนประการใดแลว มาตรา 45 ก าหนดหามมใหคพพาทอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลอก เพอใหการระงบขอพพาทดวยวธการอนญาโตตลาการเสรจสนอยางรวดเรว เวนแตเปนกรณทกฎหมายก าหนดใหอทธรณไดซงม 5 กรณดงนคอ

139

เมอศาลไดมค าพพากษาบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการหรอมค าสงปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ หรอศาลมค าสงเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการตามพระราชบญญต พ.ศ. 2545 มาตรา 45 ก าหนดวา หามมใหอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ เวนแต

- การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

- ค าสงหรอค าพพากษานนฝาฝนตอบทกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน

- ค าสงหรอค าพพากษานนไมตรงกบค าชขาดของอนญาโตตลาการ - ผพพากษาหรอตลาการซงพจารณาคดนนไดท าความเหนแยงไวในค า

พพากษา หรอ - เปนค าสงเกยวดวยการใชวธการชวคราวเพอคมครองประโยชนของ

คพพาทตามมาตรา 16 การอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตนให

อทธรณตอศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดแลวแตกรณ มขอสงเกตอกขอคอการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการน

มไดมการแบงแยกระหวางค าชขาดทท าขนภายในประเทศและท าขนในตางประเทศ อยางไรกตามการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการท าขนในตางประเทศนนจะตองเปนค าชขาดทอยในบงคบแหงสนธสญญาทเกยวกบอนญาโตตลาการทประเทศไทยเปนภาคเทานน และจะบงคบตามค าชขาดดงกลาวภายใตกฎหมายระหวางประเทศเทาทประเทศไทยยอมผกพนตนเทานน 38

ใ น ป จ จ บ น ป ร ะ เ ท ศ ไ ท ย เ ป น ภ า ค ส น ธ ส ญ ญ า ท เ ก ย ว ก บอนญาโตตลาการหลายฉบบทงทเปนทวภาคและพหภาค แตสนธสญญาทส าคญและมผลตอการอนญาโตตลาการมากมอย 3 ฉบบ ซงเปนสนธสญญาพหภาคคอ โปรโตคอลวาดวยขอตกลงการมอบใหอนญาโตตลาการชขาด ค.ศ. 1923 (Protocol on Arbitration Clauses) ซงท าขน ณ กรงเจนวา ประเทศสวตเซอรแลนด อนสญญาระหวางประเทศว าดวยการปฏบตตามค าช ขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1927 (Convention for the Execution of Foreign Arbitral

38 มาตรา 41 วรรคสอง พระราชบญญตอนญาโตตลาการบญญตวา “ในกรณค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการทกระท าขนในตางประเทศศาลทมเขตอ านาจจะมค าพพากษาบงคบตาม ค าชขาดใหตอเมอเปนค าชขาดทอยในบงคบแหงสนธสญญา อนสญญา หรอความตกลงระหวางประเทศซงประเทศไทยเปนภาค และใหมผลบงคบไดเพยงเทาทประเทศไทยยอตนเขาผกพนเทานน”

140

Awards 1927) และอนสญญาวาดวยการยอมรบนบถอและการใชบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการตางประเทศ ค.ศ. 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards 1958) สวนสนธสญญาประเทศทวภาคโดยมเพยงฉบบเดยวทเปนสนธสญญาทเกยวกบการอนญาโตตลาการโดยเฉพาะคอ สนธสญญาทางอนญาโตตลาการระหวางสยามกบองกฤษ พ.ศ. 2468 นอกจากนนเปนสนธสญญาทางการคาและมขอตกลงใหระงบขอพพาทโดยการอนญาโตตลาการรวมอยดวย เชน สนธสญญาทางไมตร และความสมพนธทางเศรษฐกจระหวางราชอาณาจกรไทย สหรฐอเมรกา พ.ศ. 2511 ความตกลงวาดวยความรวมมอทางเศรษฐกจระหวางราชอาณาจกรไทยกบราชอาณาจกรเนเธอรแลนด พ.ศ. 2516 และอนๆ 39

จะเหนไดวาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนนมมานานแลว แตเปนทนยมใชทวไปในการระงบขอพพาทในเรองของการคา การลงทนซงเปนการระงบขอพพาทระหวางเอกชนกบเอกชน ซงเนนกระบวนการระงบขอพพาททรวดเรว เปนธรรม กระบวนวธพจารณาไมยงยากและเปนความลบ อยางไรกตาม ในการระงบขอพพาททเปนเรองของเอกชนกบเอกชนนน เอกชนจะตกลงกนอยางไรกถอเปนประโยชนไดเสยของเอกชนไมมผลกระทบตอสงคมโดยรวม แตตอมาเมอมน าการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาทระหวางรฐกบเอกชนกลาวคอสญญาทางปกครองดวย จงมค าถามถงความเหมาะสมเนองจากสญญาทท าขนระหวางรฐกบเอกชนนนมผลประโยชนของสงคมทเรยกประโยชนสาธารณะอยดวย จงควรใหหนวยงานของรฐโดยเฉพาะศาลเขามาเปนตวแทนของประชาชนในการตรวจสอบเรองด งกลาวจงจะเหมาะสม แตอยางไรกตาม รฐในปจจบนไดมภารกจหลากหลาย รวมทงมการประกอบกจกรรมบางอยาง ทคลายคลงกบเอกชน ดงนนการทมาตรา 15 พระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ก าหนดใหสญญา ทฝายปกครองกระท านนไมวาจะเปนสญญาทางปกครองหรอไมกตามสามารถระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการโดยไมมขอยกเวน จงเหนวาไมนาจะเหมาะสม ซงจะไดท าการศกษาเปรยบเทยบในบทตอไป

39 เสาวนย อศวโรจน, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 179 - 180.

ภาค 2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ

142

บทท 4 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการในตางประเทศ

การระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองนนอาจท าไดหลายวธ อาท การฟองรองคดตอศาลซงอาจเปนไดทงศาลปกครองและศาลยตธรรมขนกบระบบกฎหมายของแตละประเทศ การใชการอนญาโตตลาการ เปนตน การระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการถอเปนการระงบขอพพาททางเลอก ทงนวธการระงบขอพพาททเอกชนโดยเฉพาะทเปนนกลงทนตางชาตนยมใชไดและเหนวาเหมาะสมคอวธการอนญาโตตลาการ แตการระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองนนในประเทศตางๆอาจมแนวคดทแตกตางกน และมขอถกเถยงถงความเหมาะสมในการน าระบบอนญาโตตลาการมาระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครอง ดงนน จงสมควรศกษาถงแนวทางของประเทศตางๆโดยเฉพาะประเทศฝรงเศสและประเทศเยอรมน ซงประเทศเหลานมระบบสญญาทางปกครองทชดเจนและแยกออกจากสญญาทางแพงและมระบบระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองโดยศาลปกครอง แตในบางกรณกมขอยกเวนใหสามารถระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองโดยวธการอนญาโตตลาการไดดวย

อยางไรกตาม การแบงประเภทของสญญาออกเปนสญญาทางแพงกบสญญาทางปกครองนนขนอยกบระบบกฎหมายของแตละประเทศ ในประเทศทไมมการแบงแยกกฎหมายออกเปนกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในประเทศนนยอมมระบบกฎหมายเดยวเชนประเทศทอยในระบบคอมมอนลอว (common law system) และสญญาทคกรณตกลงท าขนกมสภาพ “เปนกลาง” แมกระนนกตาม หากพเคราะหถงสญญาทรฐท ากบเอกชนในระบบกฎหมายองกฤษและระบบกฎหมายอเมรกาแลว เราจะพบกฎเกณฑหรอลกษณะพเศษบางประการทไมปรากฏในสญญาระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนเชนกน1

สญญาทางปกครองนนเปนสญญาทม เนอหาเกยวของอยางใกลชดกบ “บรการสาธารณะ” หรอมวตถประสงคเพอ “ประโยชนสาธารณะ” ไมมวตถประสงคเพอประโยชนของเอกชนคนใดคนหนงเชนกรณของสญญาทางแพง รฐซงเปนคกรณในสญญาทางปกครองจงมสถานะทแตกตางจากเอกชน นอกจากนนแลวคสญญาในสญญาทางปกครองซงโดยหลกแลวไดแกหนวยงานของรฐซงท าสญญากบเอกชน หนวยงานของรฐจะมลกษณะทพเศษมเอกสทธเหนอเอกชน มสถานะ

1 วรเจตน ภาครตน, กฎหมายปกครอง ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตราษฎร, 2554) พมพครงท 1, น. 282 - 283.

143

และอ านาจเหนอคกรณอกฝาย เพอใหสามารถจดท าบรการสาธารณะใหส าเรจลลวงดวยด อ านาจของฝายปกครองทมเหนอเอกชนกเพอประโยชนในการจดท าบรการสาธารณะใหส าเรจลลวงนนเองและคมครอง ดแลรบผดชอบประชาชนผรบบรการมให เดอดรอนเสยหาย ซงแตกตางจากแนวคดใน เรองของสญญาในกฎหมายเอกชนทเนนความเสมอภาคของเอกชนทแสดงเจตนาเขาท าสญญากน ซงอ านาจพเศษของฝายปกครองนนอาจพบไดในการด าเนนกจกรรมของฝายปกครองเชน การเวนคน การยดทรพย การเขาครอบครองทรพยสนของเอกชนเปนการชวคราว การลงโทษ หรอเปนเอกสทธทมอยเหนอทรพยสนของฝายปกครอง เชน การไมสามารถยดทรพยของฝายปกครองได เปนตน นอกจากนนแลว ผลของสญญาปกครองทเกดขนนนไมเฉพาะมผลผกพนกบคสญญาเทานน แตอาจมผลกระทบตอประชาชนโดยรวมดวย

นอกจากนน หลกกฎหมายทน ามาใชในสญญาทางปกครองกไดแก หลกกฎหมายมหาชนทมการพฒนาแตกตางไปจากหลกกฎหมายในสญญาเอกชน ทงทฤษฎ ปรชญาพนฐาน นตวธ แนวคดทแตกตางจากกฎหมายเอกชน แมในหลายเรองจะมการน าหลกกฎหมายเอกชนมาปรบใชในสญญาทางปกครองโดยอนโลมดวยกตาม เนองจากหลกกฎหมายมหาชนมการพฒนาทยงไมสมบรณหากเทยบกบกฎหมายเอกชนทมพฒนาการมายาวนานกวา

เนองจากสญญาทางปกครองมความเกยวพนกบประโยชนสาธารณะอยางใกลชด ในกรณทเกดขอพพาทขนจงเปนการไมสมควรทจะใหรฐหรอเอกชนตงผแทนขนเองเขามาท าหนาทท านองเดยวกบศาล เพราะอนญาโตตลาการบอยครงมกจะท าหนาทไกลเกลยซงจะดผลประโยชนของคสญญาทงสองฝาย แตในกรณของสญญาทางปกครองนนประโยชนนนไมใชเฉพาะของเอกชนหรอของรฐเทานน ยงมประโยชนสาธารณะอยดวยหรอประโยชนของประชาชนเขามาเกยวของดวย ตวอยางเชน ในสญญาสมปทานทางดวน การใหเอกชนขนคาผานทางยอมกระทบกบประชาชนดวย ฉะนนโดยหลกแลวขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองจงควรใหศาลซงเปนองค ของรฐเปน ผพจารณาพพากษา และโดยหลกรฐตองเชอมนในองคทรฐสรางขนและอยภายใตกฎหมายทรฐบญญตขน การทรฐยอมใหในสญญาทางปกครองมขอตกลงใหมอนญาโตตลาการซงเปนองคกรเอกชนเขามาวนจฉยชขาดขอพพาทยอมแสดงวารฐอาจไมเชอมนในองคกรของตวเอง นอกจากนน การใหศาลซงเปนองคกรทเปนอสระและเปนกลางท าหนาทในการวนจฉยขอพพาทระหวางรฐกบเอกชนยอมเปนการปองกนการทจรตทอาจจะเกดขนโดยการสมรกนระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนในการเลอก ผมาท าหนาทอนญาโตตลาการ ซงอาจกอใหเกดความเสยหายแกราชการได ดงนน โดยหลกการแลวขอพพาทในสญญาทางปกครองจงควรใหศาลปกครองเปนผพจารณา แตหลกการนกอาจมขอยกเวนไดซงจะไดกลาวตอไป

อยางไรกตาม ระบบอนญาโตตลาการเปนแนวคดของระบบกฎหมายเอกชน ทมพนฐานมาจากการระงบขอพพาททางการคาและการลงทน ทฐานะของคกรณจงอยในฐานะทเทาเทยมกน

144

โดยอนญาโตตลาการเกดขนตามหลกความศกดสทธในการแสดงเจตนาระหวางเอกชนกบเอกชนดวยกนทเปนคสญญา กฎหมายเอกชนเปนกฎหมายทใหอ านาจแกเอกชนในการก าหนดสทธ หนาทระหวางกน ฉะนนจ งไมมปญหาในการท เอกชนจะตกลงกนใหมอนญาโตตลาการซ งเปนบคคลภายนอกมาชขาดขอพพาททเกดขนระหวางกน ซงกเปนไปตามหลกเสรภาพในการแสดงใน การท าสญญา สวนสญญาทางปกครองนนคสญญาฝายรฐถอวามอ านาจเหนอกวาคสญญาฝายเอกชน โดยหลกคสญญาไมมความเทาเทยมกนเชนกรณสญญาทางแพง ดงนน จงไมสมควรทจะน าระบบ การระงบขอโดยอนญาโตตลาการทมก าเนดจากระบบกฎหมายเอกชนทมความแตกตางกนมาใชระบบการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครอง

สญญาทรฐท ากบเอกชนม 2 แบบ คอ แบบแรกเปนสญญาทรฐท ากบเอกชนเสมอนหนงวารฐเปนเอกชนคนหนง รฐไมไดใชอ านาจปกครองเขาไปจดการ รฐไมไดมอ านาจเหนอเอกชน เปนสญญาทอยภายใตกฎหมายเอกชน ในกรณนกเปนไปไดทจะมขอตกลงในการระงบขอพพาทระหวางกนโดยใชอนญาโตตลาการ แตถาเปนกรณทเปนสญญาทรฐท ากบเอกชนนนมวตถประสงคทเกยวกบบรการสาธารณะโดยตรงหรอเปนเรองทรฐเขาท าสญญากบเอกชนเพราะไมตองการออกค าสงทางปกครอง สญญาเชนนไมควรมขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการ หากมความจ าเปนตองมการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการโดยไมอาจหลกเลยงไดกควรมการจ ากดเรองทอนญาโตตลาการจะสามารถวนจฉยชขาด ทงควรก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการไวเปนพเศษดวย

4.1 หลกการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการในระบบกฎหมายฝรงเศส

4.1.1 หลกกฎหมายเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

ในระบบกฎหมายฝรงเศสการระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองถอเปนหลกวาตองฟองตอศาลปกครอง และหามมใหมการระงบขอพพาททางปกครองโดยอนญาโตตลาการ โดยมทมาจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงฉบบป ค.ศ. 1806 ทบญญตไวใน มาตรา 1004 และมาตรา 83 ซงไมยอมใหฝายปกครองระงบขอพพาททมขนโดยอนญาโตตลาการ และหลกการนไดรบการยนยนอกครงในรฐบญญต ลงวนท 5 กรกฎาคม ค.ศ. 1972 ซงแกไขเพมเตม มาตรา 2060 แหงประมวลกฎหมายแพงซงบญญตวา “หามมใหท าการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการในเรองเกยวกบสถานะและความสามารถของบคคล การหยารางหรอการแยกกนอยชวคราวระหวางสามภรรยา หรอขอพพาททสวนราชการหรอองคการมหาชนเปนคกรณ หรอในขอพพาทใดๆ เกยวกบกฎระเบยบทเกยวของกบการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม

145

อยางไรกด วสาหกจมหาชนทมล กษณะทางอตสาหกรรมและการคา (Etablissements publics industreils et commerciaux) อาจไดรบอนญาตใหสามารถใชวธการอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทได โดยท าเปนรฐกฤษฎกา”2

ซงหลกการหามมใหตงอนญาโตตลาการเขามาวนจฉยชขาดขอพพาททางปกครอง ซงรวมถงขอพพาททเกยวกบสญญาทางปกครองดวยถอเปน หลกกฎหมายทวไป (principe general du droit public) ซงมทมาจากการตความบทบญญตของกฎหมายและจากค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดของฝรงเศส3

นอกจากนนแลวสภาแหงรฐ (Conseil d’Etat) ในฐานะทปรกษาแหงรฐไดเคยใหความเหนไวในกรณทมการขอความเหนวามความเปนไปไดหรอไมทจะก าหนดขอความใหมการใชอนญาโตตลาการในสญญาทท าขนระหวางรฐและจงหวด Seine-et-Marne และ l’ Epamarne กบบรษท Walt Disney ในการสรางสวนสนก Eurodisneyland เนองจากบรษทดงกลาวไมตองการใหขอพพาททเกดขนไดรบการพจารณาในศาลปกครองซงมกระบวนการพจารณาทลาชาและเปดเผย ซงสภาแหงรฐไดใหความเหนลงวนท 6 มนาคม ค.ศ. 1986 วา นตบคคลมหาชนไมสามารถน าเอาระบบอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาทได ซงหลกเรองการหามมใหมการชขาดขอพพาทในคดปกครองโดยอนญาโตตลาการนถอเปนหลกกฎหมายทวไป (principes genéraux du droit public) การทมการน าเอาขอความทใหมการใชอนญาโตตลาการไปก าหนดไวในสญญามผลท าใหสญญาเปนโมฆะ เนองจากขดตอความสงบเรยบรอยสาธารณะ4 ซงหลกการนสรางขนเพอพทกษประโยชนมหาชนซงถอวาอยเหนอประโยชนเอกชน ซงประโยชนมหาชนไมอาจน าไปประนประนอมกบประโยชนของเอกชนได5 นอกจากนนยงมอกเหตผล คอ ตามหลกของการแบงแยกอ านาจในการพจารณาคดปกครองระหวางศาลปกครองกบศาลยตธรรมนนเอง โดยหลกนอยบนเหตผลทวา องคกรทมอ านาจตดสนคดพพาททางปกครองทเกดขนระหวางฝายปกครองกบเอกชนตองเปนองคกรทเปนผเชยวชาญเทานน ซงคอศาลปกครอง โดยศาลปกครองเปนองคทมความรความเชยวชาญในการท าหนาทควบคมการกระท าของฝายปกครองไดอยางด การยอมใหอนญาโตตลาการซงเปนเอกชนมาท า

2 ขอความในวรรคนเพมขนโดยรฐบญญต ลงวนท 9 กรกฎาคม ค.ศ. 1975 3 สรพล นต ไกรพจน , สญญาทางปกครอง , (กร ง เทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร), 2555, น. 103. 4 Apostolos Patrikios, L ’Arbitrage en matiére administratine, H i s e , L.G.D.J., colle .<< Bibliothéque de droil - public >>, tome 189, 1998, p. 30-31 5 บบผา อครพมาน, “การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในคดปกครองฝรงเศส”,วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 2 ฉบบท 1 (ม.ค. - เม.ย. 2546), น. 4 - 6.

146

หนาทชขาดขอพพาททางปกครองยอมขดกบหลกการแบงแยกอ านาจศาลของระบบกฎหมายฝรงเศส อกทงยงเปนการขยายอ านาจของศาลยตธรรมเขามาในคดปกครองอกดวย เพราะในกระบวนการอนญาโตตลาการ ศาลยตธรรมเปนองคท าหนาทตดสนตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ดงนนคกรณในสญญาทางปกครองจงไมอาจตกลงยกเวนหลกการดงกลาวได เวนแต มกฎหมายระดบ รฐบญญตก าหนดไวโดยแจงชด ซงฝายนตบญญตไดตรารฐบญญตลงวนท 19 สงหาคม 1986 ยกเวนหลกการดงกลาว โดยบญญตในมาตรา 9 วา “เพอยกเวนหลกตามมาตรา 2060 แหงประมวลแหงประมวลกฎหมายแพง สญญาทรฐหรอองคกรของรฐท าขนกบบรษทตางชาตเพอด าเนนการทเปนประโยชนของชาต รฐ นตบคคลหรอองคกรมหาชน อาจก าหนดใหมขอสญญาเกยวกบการเสนอ ขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาด และใหอนญาโตตลาการเปนผตความสญญาในกรณทมปญหาการตความได”6

นอกจากนน การทกฎหมายหามใชระบบอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาททางปกครอง เนองจากเหตผลทมมาจากความวตกกงวลทวา หนวยงานของฝายปกครองจะไมยอมรบกระบวนการยตธรรมของรฐหากเปดโอกาสใหใชระบบอนญาโตตลาการในการชขาดขอพพาท รวมทงเพอปองกนมใหฝายปกครองละเลยตอหลกการทจะปกปองประโยชนสาธารณะอนเปนหนาทของฝายปกครองซงผท าหนาทเปนหลกประกนเรองดงกลาวควรเปนศาลเทานน อยางไรกตาม นอกจากเหตผลดงกลาวยงปรากฏวามเหตผลอนอกทสนบสนนการหามใชระบบอนญาโตตลาการในคดปกครอง กลาวคอ ขอตกลงใหมการใชอนญาโตตลาการนนถอวา “กระทบตออ านาจศาล” (la compétence juridictionnelle) เพราะอนญาโตตลาการเปนองคกรวนจฉยชขาดขอพพาท ( juridiction) เชนกน ศาลปกครองไดใหความเหนในเรองนวา เนองจากการแบงอ านาจหนาทระหวางองคกรตลาการประเภทตางๆ นน เปนเรองทอยในอ านาจของฝายนตบญญตทจะตองตราเปนกฎหมายระดบ รฐบญญต (loi) ดงนน รฐกฤษฎกา (décret) ทบงคบใหมการใชอนญาโตตลาการในการชขาด ขอพพาทจงถอวาขดตอกฎหมาย7 และนอกจากนนยงมเหตผลอกประการทสนบสนนการหามใชระบบอนญาโตตลาการใหสญญาทางปกครอง คอ การใชระบบอนญาโตตลาการในคดปกครองอาจมผลกระทบตอระบบกฎหมายปกครองได หากแนวค าวนจฉยชขาดของอนญาโตตลาการเปนไปคนละแนวทางกบค าพพากษาของศาลปกครอง

6 บบผา อครพมาน, อางแลว, น. 45. 7 ค าพพากษาของศาลปกครองสงสด ลงวนท 30 กรกฎาคม ค.ศ. 1949 กรณ Syndicat-intercommernal d’électrification Plounbiére les – Dijon อางใน นนทวฒน, สญญาทางปกครอง, หนา 422

147

4.1.2 ขอยกเวนการน าอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส

ในการจดท าบรการสาธารณะเพอตอบสนองความตองการของประชาชนนน หนวยงานของรฐอาจจดท าบรการสาธารณะนนเอง หรออาจอนญาตใหเอกชนเขาท าสญญากบหนวยงานของรฐเพอจดท าบรการสาธารณะนน เนองจากปจจบนภารกจของรฐทจะตองจดท าบรการสาธารณะเพอสนองตอบความตองการของประชาชนขยายออกจากเดมไปมาก และการด าเนนการจดท าบรการสาธารณะบางลกษณะอาจตองใชเงนจ านวนมาก ซงรฐอาจจ าเปนตองกยมเงนทนจากตางประเทศหรอตองใชเทคโนโลยขนสงทรฐอาจไมม รฐจงจ าเปนตองเปดใหมการลงทนจากตางประเทศซงฝายเอกชนทมาลงทนมกเปนบรษทขนาดใหญ หรอบรษทตางชาตทมอ านาจในการตอรองสง โดยเฉพาะในกรณทเกยวพนถงสถาบนการเงนทงในและนอกประเทศทเขามาลงทนซงมกจะมเงอนไขหรอขอเรยกรองทผกพนเกยวกบการระงบขอพพาททอาจเกดขนจากสญญาดงกลาว โดยไมประสงคจะใหมการระงบขอพพาทโดยศาลภายใน เนองจากเกรงมปญหาเรองความลาชาทเกดจากการด าเนนคดในศาล ทงวธพจารณาคดกยงยาก การพจารณาในศาลนนตองกระท าโดยเปดเผย ตองมการเปดเผยขอมลในสญญาซงในบางกรณคสญญาทเปนเอกชนอาจไมสะดวกใหเปดเผยขอมลบางอยางตอสาธารณะ ทงยงเปนการขจดปญหาในเรองความแตกตางของระบบกฎหมายในกรณทคสญญาทงสองฝายมไดอยในระบบกฎหมายเดยวกน รวมทงความเปนกลางของศาล เพอแกไขขอบกพรองเกยวกบการด าเนนกระบวนการระงบขอพพาทโดยศาลและสรางความมนใจใหแกผลงทนจากตางประเทศทจะเขามาลงทนรวมกบหนวยงานของรฐในประเทศ คกรณจงอาจตกลงกนใหมการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ นอกจากนนในบรบทของการคาและการลงทนระหวางประเทศ ไดมการท าความตกลงเพอการสงเสรมและคมครองการลงทน (Bilateral Investment Treaty - BITs) ทประเทศตางๆท ากนเปนจ านวนมาก รวมทงขอตกลงวาดวยเขตการคาเสร (FTA) ซงขอสญญาวาดวยอนญาโตตลาการถอเปนเงอนไขทส าคญอยางหนงดวย

ขอยกเวนของการน าระบบอนญาโตตลาการมาใชในการพจารณาคดปกครอง ทอย 2 ประการ คอ8

ประการแรก เพอเปนการบรรเทาภาระงานของศาลปกครองทมอยมาก แตในปจจบนวธการอนญาโตตลาการมสวนชวยแบงเบาภาระของศาลปกครองนอยมาก เนองจากบทบาทของระบบดงกลาวยงมอยจ ากด

8 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, คดปกครองทเกยวกบสญญทางปกครอง, (รายงานฉบบสมบรณ เสนอตอสถาบนพระปกเกลา), น.160.

148

ประการทสอง เพอท าใหการจดการทางปกครอง (la gestion administrative) มความใกลเคยงกบการจดการทางพาณชย (la gestion commerciale)

ประการทสอง เพอใหการจดการทางปกครอง (la gestion administrative) มความใกลเคยงกบการจดการทางพาณชย (la gestion commercial) ขอยกเวนในการน าอนญาโตตลาการมาใชในระบบกฎหมายมหาชนมทมาทส าคญ 2 ทมา นนคอทมาจากกฎหมายภายในประเทศ (1) และทมาจากกฎหมายระหวางประเทศ (2)

(1) ขอยกเวนอนมทมาจากกฎหมายภายใน (1.1) ขอยกเวนตามประมวลกฎหมายแพง

ตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 2060 วรรคแรก หามมใหมการตกลงกนระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการในกรณทเปนขอพพาททางปกครอง ซงคกรณฝายใดฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองหรอมสถานะเปนนตบคคลมหาชน องคการมหาชน หรอในทกคดซงเนอหาของคดเกยวพนกบกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน อยางไรกตาม ตอมาฝายนตบญญตฝรงเศสไดตรารฐบญญตลงวนท 9 กรกฎาคม 1975 ใหเพมในวรรคสองของมาตรา 2060 ไดบญญตไววา องคการมหาชนซงด าเนนกจการดานอตสาหกรรมและการคา (établissement publics industriels et commerciaux) อาจระงบขอพพาทโดยใชวธการอนญาโตตลาการเพอการระงบขอพพาทของตนได ทงน ตามทก าหนดในรฐกฤษฎกา ทงนเพอใหสอดคลองกบลกษณะของภารกจทมลกษณะของการซอขายสนคาหรอบรการในลกษณะเดยวกบกจการรฐวสาหกจ ซงไมตกอยภายใตขอหามดงกลาวอยแลว

ขอยกเวน หลกการหามระงบขอพพาททางปกครองนจะจ ากดเฉพาะกรณองคการมหาชนซงมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคาตามรฐกฤษฎทออกตามความในมาตรา 2060 วรรคสองแหงประมวลกฎหมายแพงเทานน ซงปจจบนมรฐกฤษฎกา ลงวนท 8 มกราคม ค.ศ. 2002 บญญตให Charbonnages de France, les Honillieres de basin, Electricité de France : EDF และองคการกาช : GDF ซงเปนองคการมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคาทสามารถระงบขอพพาททตนเปนคกรณโดยวธการอนญาโตตลาการได ทงขอพพาททเปนขอพพาทตามสญญาหรอขอพพาทซงมไดเกดจากสญญากได

(1.2) ขอยกเวนตามประมวลกฎหมายวาดวยการพสด (Code de marché publics) ตามประมวลกฎหมายวาดวยการพสด มาตรา 247 และมาตรา 361 ซงแกไขโดยรฐบญญตลงวนท 17 เมษายน 1906 ไดก าหนดไวว าร ฐ จ งหวดและเทศบาลอาจใชกระบวนการอนญาโตตลาการตามหมวด 3 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงได ในกรณทเกยวกบการค านวณคาใชจายในการกอสรางงานโยธาสาธารณะตางๆ และการจดซอพสดซงการแกไขบทบญญตในสองมาตรานมวตถประสงคเพอตอบสนองตอขอเรยกรองของคสญญาเอกชนในการจดงานแสดง

149

สนคานานาชาต (l’ Eposition Universelle) ทกรงปารสเมอ ค.ศ. 1906 ขอยกเวนดงกลาวอยในระบบกฎหมายของฝรงเศสมาเปนเวลานานและไดมการบญญตรบรองไวประมวลกฎหมายพสด (Code de marché) ฉบบป ค.ศ. 1946 และเมอกฎหมายพสดไดรบการแกไขในป ค.ศ. 2001 กไดบญญต เรองดงกลาวไว ในมาตรา 132 โดยก าหนดวารฐ องคกรปกครองสวนทองถน ( les collectivités locales) และองคกรมหาชนระดบทองถน (les établissement public locaux) สามารถน าเอาระบบอนญาโตตลาการ มาใชในการระงบขอพพาทเกยวกบการช าระบญชรายจาย (la liquidation des dépenses) อนเกดจากงานโยธาสาธารณะ ( travaux) และการจดหาพสด (fournitures) อยางไรกตาม องคการมหาชนระดบชาต (établissements publics nationaux) ไมสามารถใชระบบอนญาโตตลาการในขอพพาททบญญตในมาตรา 132 ประมวลกฎหมายพสดได (1.3) กรณสญญาระหวางประเทศทมวตถประสงคในการด าเนนการเพอประโยชนสาธารณะ (contrats internationaux pour la résiliation d’operations d’intérét national) นอกจากรฐบญญตลงวนท 15 กรกฎาคม ค .ศ . 1982 ทอนญาตใหมการใชระบบอนญาโตตลาการในสญญาจางวจย (les contrats de recherche) ทท ากบองคกรระหวางประเทศไดแลว ยงมรฐบญญตท 86 – 972 ลงวนท 19 สงหาคม ค.ศ. 1986 อกฉบบซงยกเวนหลกกฎหมายภายในตามมาตรา 2060 แหงประมวลกฎหมายแพงทหามใชวธการอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครอง โดยมาตรา 9 ไดบญญตถงความเปนไปไดทจะใหมขอตกลงการใชอนญาโตตลาการระงบขอพพาทโดยบญญตวา “เพอเปนการยกเวนบทบญญตแหงมาตรา 2060 แหงประมวลกฎหมายแพง รฐ องคกรปกครองสวนทองถนและองคการมหาชนแหงรฐไดรบอนญาตใหก าหนดขอตกลงเกยวกบการใชอนญาโตตลาการไวในสญญาทท ากบบรษทตางชาตไวเพอด าเนนการใหเปนการรกษาผลประโยชนของชาตในกรณทเกยวกบการบงคบใชและการตความสญญา” บทบญญตนจ ากดขอบเขตของการบงคบไวบนเงอนไขสามประการคอ ประการแรก หนวยงานของรฐทไดรบอนญาตตามกฎหมายฉบบนจะตองเปนหนวยงานทกฎหมายก าหนดไดแก รฐ องคกรปกครองสวนทองถนและองคการมหาชนแหงรฐ ประการทสอง คสญญาฝายเอกชนทเขาท าสญญากบหนวยงานของรฐจะตองเปนบรษทตางชาต และ ประการทสาม จะตองเปนสญญาทมผลเปนการด าเนนการใหเปนการรกษาผลประโยชนของชาตเทานนจงจะสามารถก าหนดใหน าระบบอนญาโตตลาการมาใชในการชขาดขอพพาทได

(1.4) กรณของการรถไฟแหงประเทศฝรงเศส (S.N.C.F) รฐบาลฝรงเศสไดออกรฐบญญต ลงวนท 30 ธนวาคม ค.ศ. 1982 ไดบญญตในมาตรา 25 ก าหนดใหการรถไฟแหงประเทศฝรงเศสซงมสถานะเปนนตบคคลมหาชนสามารถใชวธการประนประนอม ไกลเกลยขอพพาท

150

ดวยวธการตกลงกบคกรณใหเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการได ดงนน การรถไฟแหงประเทศฝรงเศสจงสามารถระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการได (1.5) การไปรษณย (la poste) และบรษท France Télécom

ตามรฐบญญต ลงวนท 2 กรกฎาคม 1990 ซงเปนกฎหมายจดตงการไปรษณยและองคการโทรศพทใหเปนนตบคคลมหาชนตามมาตรา 28 ก าหนดใหทงสององคกรสามารถประนประนอม ไกลเกลยขอพพาทโดยวธการเสนอใหอนญาโตตลาการชขาดได อยางไรกตาม มาตรา 25 ของรฐบญญตไดก าหนดใหความสมพนธทางกฎหมายของทงสององคกรกบผใชบรการ คสญญาในการจดซอจดจางและบคคลภายนอกใหเปนไปตามใหอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม (1.6) กรณอนๆ

รฐบาลฝรงเศสไดออกรฐบญญต ลงวนท 10 ธนวาคม ค.ศ.1918 ซงเปนกฎหมายทเกยวกบพลงน าและประมวลกฎหมายประกนภยมาตรา 431 - 432 ก าหนดใหมอนญาโตตลาการเปนกรณพเศษได และรฐบญญตลงวนท 15 กรกฎาคม ค.ศ.1982 อนญาโตตลาการใหมการใชระบบอนญาโตตลาการในสญญาจางวจยทท ากบองคกรตางประเทศได

(2) ขอยกเวนอนมทมาจากขอตกลงระหวางประเทศ รฐธรรมนญฝรงเศส ฉบบป 1958 มาตรา 55 บญญตวา “อนสญญาและ

ขอตกลงระหวางประเทศซงไดมการใหสตยาบนโดยถกตองจะมสถานะเหนอกวากฎหมายระดบ รฐบญญตภายในตงแตมการประกาศโฆษณาภายใตขอสงวนทวา อกฝายตองปฏบตตามขอตกลงหรออนสญญาดงกลาวดวย”

ในระบบกฎหมายฝรงเศส สนธสญญาระหวางประเทศทฝรงเศสเขาเปนภาคจงมสถานะทางกฎหมายต ากวารฐธรรมนญแตสงกวารฐบญญต โดยอนสญญาหรอขอตกลงระหวางประเทศตางๆทฝรงเศสไดใหสตยาบนจะมผลเปนกฎหมายภายในโดยไมตองมกฎหมายภายในออกตามความในขอสญญาระหวางประเทศรบรองอก สญญาทรฐฝรงเศสท ากบเอกชนมขอก าหนดอนญาตใหระงบขอพพาทโดยวธการ อนญาโตตลาการได หากสนธสญญาซงฝรงเศสเปนภาคก าหนดใหคกรณใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการดงเชน

- อนสญญาแหงกรงเจนวา (Généva Convention) ซงลงวนท 21 เมษายน 1961 ตามมาตรา 1 และมาตรา 2 ของสนธสญญาฉบบนก าหนดใหนตบคคลมหาชนสามารถจะท าขอตกลงใหมการระงบขอพพาทของตนโดยอนญาโตตลาการได เมอกรณเปนขอพพาททเกดขนระหวางบคคลธรรมดาหรอนตบคคล ซงมภมล าเนาหรอถนทอยในประเทศสมาชก และเปน ขอพพาททเกดขนจากการปฏบตการทางการคาระหวางประเทศ

151

- อนสญญาแหงกรงวอชงตน (SID Convention Washingtion Convention) ลงวนท 18 มนาคม 1965 อนสญญาฉบบนก าหนดวาในการระงบขอพพาทอนเกดจากสญญาทเกยวกบการลงทนซงท าขนระหวางรฐสมาชกกบประชาชนในบงคบของรฐสมาชกใหค กรณเสนอคดพพาทตอองคกรทอนสญญาฉบบนตงขนคอ International Center อยางไรกด การปฏบตตามอนสญญาฉบบนยงมปญหาในการตความวาสญญาเกยวกบการลงทนซงไมมการนยามทชดเจน ศาลปกครองฝรงเศสจงมกจะตความคอนขางแคบ นอกจากน การเสนอคดพพาทของคกรณตอ International Center ถอเปนทางเลอกเทานน คกรณไมอยในสภาพบงคบวาตองระงบขอพพาทโดยการเสนอคดตอ International Center นเทานนคกรณอาจน าคดขนสศาลภายในกได

- อนสญญาทวภาคระหวางประเทศฝรงเศสกบสหราชอาณาจกรเกยวกบการกอสรางอโมงคใตดนเพอเชอมประเทศฝรงเศสกบสหราชอาณาจกรทชองแคบ la Manche ในอนสญญานก าหนดใหมการจดตงคณะอนญาโตตลาการ (arbitral tribrunal) เพอชขาดขอพพาท ทเกดขนในสญญาสมปทานระหวางรฐบาลและผรบสมปทาน

โดยสรปแลว ตามระบบกฎหมายฝรงเศสนนคอ หลกหามมใหมการระงบ ขอพพาททางปกครองโดยอนญาโตตลาการไมวาจะเปนขอพพาททเกดขนจากสญญาทางปกครองหรอกรณอน โดยเฉพาะเนอหาของสญญาทางปกครองนนยอมเกยวกบบรการสาธารณะทมงตอบสนองประโยชนมหาชนอนเปนหลกกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยคสญญาฝายรฐมหนาทในการดแลรกษาประโยชนมหาชนจงไมอาจจะก าหนดใหใชวธอนญาโตตลาการทถอวาเปนกระบวนการระงบขอพพาททตงอยบนหลกเรองความเทาเทยมกนของคสญญาตามกฎหมายแพงได เวนแตจะมกฎหมายระดบรฐบญญตอนญาตไวใหน าการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชได นอกจากการเสนอขอพพาททางปกครองไดอนญาโตตลาการชขาดยงถอวาขดตอกฎหมาย

อยางไรกตาม ศาลปกครองฝรงเศสจะตความกฎหมายทใหอ านาจดงกลาวอยางเครงครดโดยค านงถงประโยชนสาธารณะเปนหลก และเมออนญาโตตลาการมค าชขาดแลว คกรณอาจโตแยงค าชขาดดงกลาวโดยอทธรณไปยงสภาแหงรฐในฐานะศาลปกครองสงสดได9

9 เมอมการอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการ ศาลทมอ านาจวนจฉยอทธรณดงกลาวจะเปนสภาแหงรฐหรอศาลปกครองชนอทธรณ ซงรฐบญญต ลงวนท 31 ธนวาคม 1987 ก าหนดใหศาลปกครองชนอทธรณเปนศาลทวไปทมอ านาจวนจฉยอทธรณเกยวกบคดประเภททศาลมอ านาจเตม แตกไมอาจชวาในบทบญญตดงกลาวมผลท าใหศาลปกครองชนอทธรณมอ านาจวนจฉยอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการ เพราะคดทศาลอทธรณจะพพากษาไดตองมาจากศาลปกครองชนตนเทานน ดงนนสภาแหงรฐในฐานะศาลปกครองสงสดจงเปนศาลทมอ านาจวนจฉยอทธรณดงกลาว

152

4.1.3 การควบคมตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการ10 การควบคมตรวจสอบค าวนจฉยของศาลไมวาจะเปนศาลยตธรรมหรอศาล

ปกครองจะมระบบควบคมตรวจสอบโดยศาลชนทสงกวา และศาลชนทสงกวาจะควบคมตรวจสอบ ค าวนจฉยของศาลลางอย 2 สวนคอ การตรวจสอบรปแบบหรอกระบวนการ และการตรวจสอบเนอหา ซงศาลน าระบบควบคมตรวจสอบดงกลาวมาใชกบการควบคมตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการดวย ในทางวชาการจงมค าถามถงความเหมาะสมการควบคมตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการเพราะขดกบหลกการของการอนญาโตตลาการทตองการใหเรองทพพาทหลดพนจากระบบศาล

โดยทวไปศาลมแนวโนมทจะเขาไปตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการในประเทศมากกวาการตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการระหวางประเทศ โดยในการตรวจสอบ ค าชขาดของอนญาโตตลาการในประเทศ ศาลจะท าหนาทเสมอนตนเปนศาลอทธรณ คอ ตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการทงในเรองของรปแบบกระบวนการและในสวนของเนอหาดวย ในขณะทการตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการระหวางประเทศ ศาลจะตรวจสอบเฉพาะใหอนญาโตตลาการด าเนนการตามกฎเกณฑ และจะตรวจสอบเทาทจ าเปน

การโตแยงค าชขาดของอนญาโตตลาการภายในประเทศเปนไปตามมาตรา 1481 - 1491 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงมหลกการส าคญคอ การใหอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการในประเทศตอศาลได เวนแต คกรณจะปฏเสธทจะใชสทธดงกลาวโดยแสดงเจตนาอยางชดแจง

หลกส าคญอกประการคอ หลกการตามมาตรา 1481 วรรคสองก าหนดวา ค าชขาดของอนญาโตตลาการไมอาจถกขอใหพจารณาใหมได และไมอาจฎกาค าชขาดได ซงสอดคลองกบลกษณะของอนญาโตตลาการ เพราะหลกการขอใหพจารณาใหมเปนการขอใหศาลทวนจฉยคดพจารณาคดใหมเมอเขาเงอนไขบางประการทกฎหมายก าหนด ซงไมนาน ามาใชกบการวนจฉยของอนญาโตตลาการ สวนการฎกานนโดยทฝรงเศสถอวาค าชขาดของอนญาโตตลาการเปรยบเสมอน ค าวนจฉยของศาลชนตน ดงนน จงไมอาจน าไปฎกาไดโดยตรง แตอาจอทธรณตอศาลอทธรณหรออาจถกฟองเพกถอนได ค าวนจฉยของศาลทพจารณาอทธรณหรอทเพกถอนค าชขาดจงอาจน ามาฎกาตอศาลสงได

10 บบผา อครพมาน, “ผลของค าชขาดของอนญาโตตลาการตามระบบกฎหมายฝรงเศส”, รวมบทความทางวชาการเลม 3 : กฎหมายปกครองภาควธสบญญตและกฎหมายอนๆ, ส านกงานศาลปกครอง, น.363 - 376.

153

สวนมาตรา 1482 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงนนท าใหเกดขอสนนษฐานสองประการคอ ประการแรก ค าชขาดของอนญาโตตลาการทชขาดในขอกฎหมาย (rendue en droit) อาจถกอทธรณได สวนค าชขาดทอางหลกความเปนธรรม (rendue en égalité) นนไมสามารถอทธรณได ทงน เวนแตคกรณก าหนดไวเปนอยางอน หลกการนเปนหลกการทางแพง ดงนน จงใชบงคบในกรณอนญาโตตลาการในทางแพง สวนอนญาโตตลาการในทางมหาชนทมคกรณฝ ายหน ง เปนฝ ายปกครอง หากเปนขอพพาทเก ยวกบกจกรรมทมล กษณะทา งพาณชย นาย Apostolos patrikios11 เหนวา นาจะใชหลกการเดยวกน

สวนใหญการฟองโตแยงค าชขาดของอนญาโตตลาการจะเปนการฟองขอใหเพกถอนค าชขาด ตามมาตรา 1484 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง วตถประสงคของการฟองเพอโตแยงสงทกระทบตอหลกการพนฐานของอนญาโตตลาการ โดยหลกศาลไมมอ านาจไปเปลยนแปลงแกไขเนอหาของค าชขาด ซงกรณทจะฟองเพกถอนไดนนจะตองเปนไปตามเงอนไขทกฎหมายก าหนดไวในมาตรา 1484 ซงก าหนดไวในลกษณะทคอนขางจ ากดอ านาจศาล

อยางไรกตาม ไมวาจะเปนการอทธรณค าชขาดหรอการฟองเพกถอนค าชขาด ดวยหลกความเปนเอกภาพแหงการฟองคด เงอนไขการฟองเพกถอนและการฟองอทธรณจะตองเหมอนกน

ส าหรบอ านาจศาลทจะพจารณาค าชขาดมมากนอยเพยงใดนน ในกรณทวไปมขอสนนษฐานวา ศาลสามารถยกอ านาจของตนเพอพจารณาคดทงขอกฎหมายและเนอหาของคดดวย แตหากคกรณไดแสดงเจตนาไวโดยชดแจงวาจะไมใชสทธฟองตอศาล เจตนาดงกลาวจะมผลใหศาลไมมอ านาจพจารณาในเนอหาของค าชขาด มเพยงอ านาจพจารณารปแบบหรอกระบวนการเทานน อยางไรกตาม การแสดงเจตนาไมใชสทธฟองศาลไมตดสทธในการฟองเพกถอนหากคกรณเหนวาค าชขาดไมชอบดวยกฎหมาย

การเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการนน อยภายใตหลกทวไปของคดฟองเพกถอน โดยสงทศาลจะน ามาใชเพกถอนค าชขาดเพราะเหตไมชอบดวยกฎหมายนนมดงนคอ

(1) ศาลจะเพกถอนค าชขาดเมอปรากฏวา อนญาโตตลาการชขาดขอพพาทโดยไมมสญญาอนญาโตตลาการ หรอสญญาอนญาโตตลาการเปนโมฆะ โดยคกรณตองโตแยงความไมมอยของสญญาอนญาโตตลาการตงแตในชนการพจารณาของอนญาโตตลาการ จงจะสามารถน าประเดนนมาโตแยงค าชขาดในชนศาลได สวนกรณสญญาอนญาโตตลาการเปนโมฆะนน ไดแก กรณทคสญญาฝายหนงลงนามโดยไมมความสามารถหรอเปนการแสดงเจตนาทไมสมบรณ เชนถกขมขหรอถกฉอฉล หรอ

11 Patrikios, Apostolos, L’ anbitrage on maticire administrative, (Paris, : L.G.D.J.), 1997

154

(2) ศาลอาจสงเพกถอน ในกรณทค าชขาดเปนของอนญาโตตลาการนายเดยวและอนญาโตตลาการผนนไดรบการแตงต งโดยไมชอบ หรอเมอค า ชขาดท าโดยองคคณะอนญาโตตลาการทมองคประชมไมชอบ ทงน คกรณตองโตแยงความไมชอบดงกลาวตงแตตน

(3) กรณอนๆ ทศาลอาจสงเพกถอนค าชขาดได เชน - อนญาโตตลาการวนจฉยขอพพาทโดยไมสอดคลองกบหนาทท ไดรบ

มอบหมาย ในทางปฏบตศาลมกอางเหตนในการวนจฉยค าชขาด เพราะเปนหลกทคอนขางกวาง ท าใหสามารถตความใหศาลมอ านาจได โดยศาลจะอาศยหลกนตความวาศาลมอ านาจพจารณาความชอบดวยกฎหมายของค าชขาดทงในสวนรปแบบและเนอหา

- อนญาโตตลาการท าค าชขาดโดยไมเคารพหลกวธพจารณาทวไป เชน หลกการฟงความทกฝาย (Principe du contradictoire) หลกความสงบเรยบรอยของบานเมอง เปนตน

- ส าหรบค าชขาดทศาลออกค าบงคบใหแลว หามมใหฟองเพกถอนค าชขาดนนอก แตค าสงศาลทปฏเสธไมออกค าบงคบใหนน อาจถกโตแยงตอศาลชนอทธรณได

มขอสงเกตวา ผลของค าชขาดของอนญาโตตลาการและค าสงทางปกครองนนตางกน กลาวคอ การฟองเพกถอนค าสงทางปกครองนนไมมผลเปนการทเลาการบงคบโดยอตโนมต แตการฟองเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการมผลใหไมอาจปฏบตตามค าชขาดจนกวาคดจะถงทสด ทงนตามมาตรา 1486 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงประเดนนกไดรบการวจารณวาอาจจะขดกบลกษณะของกระบวนการอนญาโตตลาการทเนนความรวดเรว

4.1.4 การฟองคดเกยวกบอนญาโตตลาการทางปกครอง (1) ปญหาเกยวศาลทมอ านาจพจารณา

สวนในการฟองคดเกยวกบอนญาโตตลาการในทางปกครองนน ประเทศฝรงเศสไมมกฎหมายลายลกษณอกษรก าหนดไว ดงนน จงเปนปญหาวาหากเกดขอพพาทเกยวกบอนญาโตตลาการควรใหศาลใดมอ านาจพจารณา ซงในเรองนมแนวคดเปนสองทางคอ

แนวทางแรก พจารณาจากเนอหาคดเดมวาเปนคดแพงหรอคดปกครอง หากเปนคดแพง การอนญาโตตลาการกอย ในอ านาจของศาลยตธรรม หากเปนคดปกครองการอนญาโตตลาการกอยในอ านาจศาลปกครอง

แนวทางทสอง ไมวาเนอหาคดเดมจะเปนอยางไรกควรใหการอนญาโตตลาการอยในอ านาจของศาลยตธรรม เพราะสามารถพจารณาเรองเขตอ านาจศาลไดงายและศาลยตธรรมมประสบการณในคดลกษณะนมากกวา

โดยทผานมาสภาแหงรฐไดเคยวนจฉยคดเกยวกบอนญาโตตลาการ แตมใชคดโตแยงเกยวกบค าชขาดโดยตรง แตเปนการพจารณาการโตแยงค าวนจฉยทตดสนเกยวกบค าชขาด เชน การโตแยงค าบงคบตามค าชขาด หรอการโตแยงค าปฏเสธไมบงคบตามค าชขาด

155

(2) วธการฟองคดเกยวกบการอนญาโตตลาการทางปกครอง สภาแหงรฐในฐานะทปรกษาของรฐไดเคยใหความเหนวา ค าชขาดของ

อนญาโตตลาการสามารถอทธรณไดเสมอ เวนแตมกฎหมายหามโดยชดแจง อยางไรกด ในทางคดศาลยตธรรมและศาลปกครองตความในเรองสทธการอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการไวแตกตางกน โดยศาลยตธรรมยอมรบใหคกรณมสทธแสดงเจตนาปฏเสธไมใหมการอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการได เพราะในทางแพง หลกการพจารณาคดโดยศาลสองชนไมใชหลกกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอย ในขณะทสภาแหงรฐในฐานะศาลปกครอง กลบเหนตรงกนขามวา การปฏเสธไมใหอทธรณขดกบหลกการพจารณาคดสองชนซงเปนหลกทตองพทกษและเปนหลกประกนใหแกคความจงเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอย ดงนน คกรณจงไมอาจท าความตกลงลวงหนาเพอปฏเสธการใชสทธ

เมอศาลปกครองใหมการอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการในคดทางปกครองได ดงนน การอทธรณตองอยในเงอนไขทวไปของการอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาล กลาวคอ ระยะเวลาอทธรณค าชขาดตองท าภายใน 2 เดอนและการอทธรณตองใหเหตผล นอกจากน การอทธรณไมเปนการทเลาการบงคบตามค าชขาด (ถอเสมอนค าชขาดเปนวนจฉยเทยบไดกบ ค าวนจฉยของศาลชนตน) ท าใหขดแยงกบมาตรา 1486 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ทวาการฟองเพกถอนค าชขาดเปนการยตการปฏบตตามค าชขาดไวกอนจนกวาศาลจะพพากษาและคดถงทสดซงเปนหลกทใชในคดพพาทเกยวกบค าชขาดของอนญาโตตลาการทางแพง ดงนน จงอาจจ าเปนตองมการบญญตกฎหมายเกยวกบการอทธรณใหสอดคลองกนทงทางแพงและทางปกครอง

ปญหาอกประการคอ เมอสภาแหงรฐรบอทธรณค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครอง ในการพจารณาอทธรณนนสภาแหงรฐจะหยบยกปญหาเกยวกบเนอหาของค าชขาดมาพจารณาดวย เวนแตคกรณจะแสดงเจตนาเปนอยางอน

นอกจากน ค าชขาดของอนญาโตตลาการยงอยภายใตหลกทวไปของการฟองคดทวา การฎกาค าวนจฉยของศาลท าไดเสมอ แมจะมกฎหมายก าหนดวา ค าวนจฉยนนใหเปนทสดไมอาจโตแยงใดๆไดอกกตาม ทงนตามหลกศาลสองชน ดงนน เมอถอเสมอนหนงวาค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครองเปนค าวนจฉยของศาลชนตน ดงนน จงอาจฎกาค าชขาดไดเสมอ

(3) ศาลทมเขตอ านาจเหนอคดเกยวกบการโตแยงค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครอง

ในฝรงเศสศาลทมอ านาจทวไปเกยวกบการพจารณาความชอบดวยกฎหมาย (juge de la légalité) การโตแยงความชอบดวยกฎหมายของค าชขาดของอนญาโตตลาการ คอ ศาลปกครอง สวนการจะโตแยงตอศาลชนใดนน โดยทค าชขาดของอนญาโตตลาการถอเสมอนเปน ค าวนจฉยของศาลชนตน ดงนน การโตแยงค าชขาดจงตองโตแยงตอศาลอทธรณ แตเนองจากม

156

รฐบญญต ลงวนท 31 ธนวาคม 1987 ก าหนดวา ศาลปกครองชนอทธรณมอ านาจพจารณาอทธรณของค าวนจฉยของศาลชนตนเทานน ดงนน สภาแหงรฐจงท าหนาทเปนศาลชนอทธรณใหกบการโตแยงค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครอง

4.1.5 การปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการทางปกครอง โดยทวไป เมอมค าชขาดของอนญาโตตลาการ หากคกรณยอมรบค าชขาดโดยด

และยอมปฏบตตามกไมเกดปญหาใดๆ แตหากคกรณฝายใดฝายหนงไมยอมรบ การบงคบใหคกรณยอมปฏบตตามค าชขาดตองท ากนในศาล

(1) เงอนไขการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยหลกกฎหมายฝรงเศสถอวาค าชขาดของอนญาโตตลาการเปนนตกรรม

ทางตลาการประเภทหนง ดงนน เมอไดท าค าชขาดแลว ค าชขาดยอมผกพนคกรณ (autorité de chose jugée) แตสภาพบงคบ (force exécutoire) หรอการบงคบตามค าชขาดโดยการใชมาตรการบงคบหากคกรณไมยอมปฏบตตามค าชขาดนน ตองอาศยอ านาจศาลของรฐในการออกค าบงคบตามค าชขาด (exéquatur) ค าชขาดจงจะมสภาพบงคบ(force exécutoire) ดงนน ค าชขาดจงมลกษณะแตกตางจากค าสงทางปกครองทมสภาพบงคบโดยทนท

หลกการนมขอยกเวนในกรณทเปนขอพพาทเกยวกบการลงทน ซงอนสญญากรงวอชงตน ลงวนท 8 มนาคม 1965 ไดก าหนดไวในมาตรา 54 วา ค าชขาดของอนญาโตตลาการ มคาเทากบค าวนจฉยทถงทสดของศาลภายในของประเทศสมาชก ดงนน ค าชขาดในกรณนจงมผลผกพนและมสภาพบงคบในตวเองโดยไมจ าเปนตองใหศาลออกค าบงคบตามค าชขาดใหกอน ทงน ยกเวนกรณการตรวจสอบวาค าชขาดมจรงหรอไม หรอกระบวนการท าค าชขาดขดตอขอก าหนดของอนสญญาฉบบดงกลาวหรอไม

อยางไรกตาม ยงคงถอวาการควบคมใหมการปฏบตค าชขาดของอนญาโตตลาการตองอาศยอ านาจศาล โดยการควบคมโดยศาลมไดท าใหความเปนอสระ (autonomie) ของอนญาโตตลาการเสยไป เพราะการควบคมค าชขาดของอนญาโตตลาการโดยศาลมลกษณะเปนเพยงการควบคมทางรปแบบและจ ากดขอบเขตของการควบคมเพยงใหค าชขาดนน ไมขดตอความสงบเรยบรอยของบานเมองเทานน นอกจากนน นบตงแตป 1980 เปนตนมา การออกค าบงคบตามค าชขาดของศาลไมถอเปนการเปลยนแปลงสถานะทางกฎหมายของค าชขาดใหเปนนตกรรมทางตลาการ เพราะค าชขาดมสภาพเปนนตกรรมทางตลาการตงแตอนญาโตตลาการไดชขาดแลว

ส าหรบปญหาเรองเขตอ านาจศาลเหนอคดขอพพาททไดมการชขาดโดยอนญาโตตลาการจะอยในเขตอ านาจของศาลใดนน แตเดมเปนทถกเถยงกนมาก แตปจจบนเปนทยตระดบหนงแลว เมอศาลปกครองไดรบพจารณาอทธรณค าสงปฏเสธไมออกค าบงคบตามค าชขาด ดงนน ในเรองเขตอ านาจศาลจงควรพจารณาจากประเภทของค าชขาดวาเรองทชขาดนนอยใน

157

ขอบเขตของกฎหมายปกครองหรอกฎหมายแพง การโตแยงการปฏบตตามค าชขาด และเนอหาของขอพพาทเรองเดยวกนอยภายใตระบบกฎหมายและเขตอ านาจศาลเดยวกน ในปจจบนไดมการยอมรบอยางกวางขวางวา ศาลปกครองมอ านาจออกค าบงคบตามค าชขาดหากเนอหาของขอพพาทเปนเรองทางปกครอง และศาลทมอ านาจทวไปในการออกค าบงคบในกรณนคอ ศาลปกครองชนตน

(2) วธการบงคบ เมอศาลไดออกค าบงคบตามค าชขาด (exéquatur) แลว ปญหาตอมาคอ การ

ด าเนนการเพอใหเปนไปตามค าบงคบ เพราะการบงคบคดตอนตบคคลมหาชนกตองอยภายใตหลกกฎหมายปกครองดวย โดยสวนทเปนปญหามากทสดคอ หลกการคมกน (immunité d’ exécution) ของฝายปกครอง นอกจากน กอนป ค.ศ. 1995 ยงมการหามมใหศาลออกค าสงบงคบฝายปกครองใหกระท าการหรองดเวนการกระท า (injunction) ดวย ซงมทมาจากหลกการแบงแยกศาลปกครองออกจากฝายปกครองในฐานะผปฏบต การปฏเสธอ านาจของศาลในการออกค าสงตอฝายปกครองมผลท าใหการปฏเสธอ านาจของศาลในการบงคบใหฝายปกครองปฏบตตามค าพพากษาหรอค าสงศาลดวย เพราะหาก injunction เปนค าสง การบงคบคดใหฝายปกครองปฏบตตามค าพพากษาหรอค าสงศาลกตองเปนมากกวานน คอ เปนการลงโทษ อยางไรกด หลกหามมใหศาลออกค าสง injunction มเหตผลสนบสนนนอย เมอศาลยตธรรมกมไดถอหลกน หลกนจงคอยๆ หมดบทบาทลงในศาลปกครองดวย ขณะทเหตผลสนบสนนใหศาลมอ านาจออกค าสงตอฝายปกครองเพราะเปนหลกทางนโยบายในการ ชงน าหนกระหวางศาลกบฝายปกครองมากกวาเปนหลกทางกฎหมายลวนๆ

ส าหรบหลกการหามศาลบงคบตอฝายปกครองมาจากหลกพนฐานทเปนสากลหลกหนง คอ หลกความคมกนของฝายปกครองท าใหไมอาจน าหลกทางแพงมาใชในทางปกครองได ซงหลกนมลกษณะทวไป โดยในระบบกฎหมายภายในมกอธบายหลกนดวยการอางความตอเนองของบรการสาธารณะ ความตอเนองของบรการสาธารณะจะเสยไปหากยนยอมใหมการบงคบฝายปกครอง สวนในทางกฎหมายระหวางประเทศ หลกความคมกนจะถกอธบายดวยหลกอ านาจอธปไตยของรฐ (souveraineté de l’ Etat) เพราะเปนการยากทจะบงคบประเทศใดประเทศหนงโดยไมกระทบถงอ านาจอธปไตยของรฐนน

ดงนน จงชดเจนวา หลกการคมกนมเหตผลสนบสนนทหนกแนน ท าใหไมอาจบงคบคดตอรฐและนตบคคลมหาชนได แตยงมปญหากรณองคการมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคา (établissement public industriel et commercial หรอ EPIC) เพราะองคกรเหลานอยภายใตหลกกฎหมายเอกชน จงมความเหนวาทรพยสนขององคการมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคาควรอยในขายสามารถบงคบคดได แตในความเปนจรงศาลยงใชหลกองคกรมาพจารณา คอ หามบงคบคดกบนตบคคลมหาชนทกประเภทรวมทง EPIC ดวย

158

อยางไรกด ไดเคยมค าวนจฉยของศาลบางสวนทแสดงใหเหนแนวโนมทจะบงคบกบทรพยสนซงไมปรากฏอยในระบบบญชสาธารณะ (comptable public) ขององคการมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคา เชน กรณของการรถไฟ (SNCF) ศาลตดสนวา องคการมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและการคาหรอทรพยสน (fonds) ของ SNCF ทมอยเพอใชในการประกอบกจการทางพาณชยกรรมไมมลกษณะเปนทรพยสนของนตบคคลมหาชนจงอยภายใตการบงคบคดตามหลกกฎหมายแพง อยางไรกตาม ขอยตเรองนยงมปญหาเนองจากศาลชนอทธรณวนจฉยไวตรงขามกบศาลฎกาวา ทรพยสนของนตบคคลมหาชนไมอยในขายแหงการบงคบคด และศาลยตธรรมไดมค าวนจฉยยนยนค าวนจฉยของศาลอทธรณดงกลาว สวนศาลปกครองยงไมเคยวนจฉยคดการบงคบคดตอฝายปกครอง แตสภาแหงรฐไดเคยยนยนไวในความเหนของตนวา ไมอาจใชมาตรการบงคบตอฝายปกครองได

ดงนน ในทางปฏบตมาตรการทใชบงคบตอนตบคคลในกฎหมายเอกชนใหปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการจงไมมปญหาแตอยางใด เพราะกฎหมายแพงสามารถแกไขปญหาไดอยแลว แตส าหรบการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการตอนตบคคลในทางมหาชนยงเปนปญหาวาจะใชหลกเดยวกบการบงคบตามค าพพากษาของศาลปกครองไดหรอไม เพยงใด

มาตรการหนงทใชในการบงคบฝายปกครองใหปฏบตตามค าพพากษาของศาลปกครอง คอ การปรบ (astriente) ฝายปกครองทไมปฏบตตามค าพพากษาของศาล ซงวธนจะใชเฉพาะในศาลปกครอง ไมใชในศาลยตธรรม ดงนน จงเปนปญหาวาจะน ามาใชกบอนญาโตตลาการ ไดหรอไม ซงนกกฎหายสวนใหญเหนวา อ านาจการสงใหจายคาปรบดงกลาวเปนอ านาจทมาจาก รฐบญญต ลงวนท 16 กรกฎาคม 1980 และรฐกฤษฎกา ลงวนท 30 กรกฎาคม 1963 ซงใชส าหรบศาลปกครองเทานน ดงนน ไมใชบงคบแกกรณอนญาโตตลาการ แตมเสยงสวนนอยเหนวา นาจะน ามาใชกรณบงคบตามค าชขาดไดโดยอนโลม เพราะการปฏเสธของนตบคคลมหาชนทจะปฏบตตามค าชขาดเปนค าสงทางปกครองทสามารถถกฟองเพกถอนตอศาลปกครองได และท าใหสามารถน า รฐบญญต ลงวนท 16 กรกฎาคม 1980 มาใชบงคบได แตการน ามาใชอาจมขอจ ากด เพราะความซบซอนและลาชาของกระบวนพจารณาในศาลทอาจเปนปจจยใหผทมสวนไดเสยไมอยากด าเนนกระบวนพจารณาในศาล และขอจ ากดดงกลาวท าใหขอเดนของการอนญาโตตลาการทเนนความรวดเรวเสยไป

159

4.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน12 เมอเกดสญญาทางปกครองขน คสญญายอมมสทธหนาทผกพนตามสญญา หากเกด

ปญหาขดของจากการปฏบตตามสญญา การบงคบใหคสญญาอกฝายปฏบตตามสญญานน ในระบบกฎหมายเยอรมนสามารถด าเนนการตามวธในบทบญญต มาตรา 61 แหงรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 (Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG))

4.2.1 การตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครองไดทนท โดยผลของมาตรา 61 รฐบญญตวาดวยวธปบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 การ

บงคบตามสญญาทางปกครองโดยทนท โดยการออกหนงสอแจงดงกลาวโดยไมตองใชสทธฟองรองตอศาลปกครองนนมขอบเขตการใชบงคบเฉพาะกบสญญาทางปกครอง ตามความหมายของมาตรา 54 ประโยคทสองของรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ13 (Subordination srechtlichen Vertriägne) ซงไดแก สญญาทางปกครองทท าขนระหวางรฐหรอฝายปกครองฝายหนงกบเอกชนอกฝยหน งเทานน ไมรวมถงสญญาทางปกครองของประเภททคสญญามฐานะท เทาเทยมกน (Koordinationsrechtlichen Verträgen) ซงสวนใหญ ไดแก สญญาทางปกครองทท าขนระหวางองคกรทางปกครองดวยกนเอง

ดงนน ในกรณทคสญญาตามสญญาทางปกครองประเภททคสญญามฐานะเทาเทยมกน ตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครองโดยทนท ขอตกลงดงกลาวจงไมมผลทางกฎหมาย เนองจากการตกลงดงกลาวไมมพนฐานทางกฎหมายรบรองใหสามารถท าได

การตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครองในทนท ตามมาตรา 61 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ ซงเปดโอกาสใหคสญญาทงฝายรฐและเอกชนสามารถตกลงใหมการบงคบใหเปนไปตามสญญาทางปกครองไดโดยทนท โดยไมตองฟองตอศาล จะตองท าเปนหนงสอ แตอยางไรกตาม ขอตกลงใหมการบงคบทางปกครองดงกลาวไมจ าเปนตองระบหรอก าหนดไวในตวสญญาทางปกครอง แมวาขอตกลงดงกลาวจะปรากฎอยในบนทกหรอในรายงานการประชม

12 มานตย วงศเสร, “ขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครองตามกฎหมายของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน”, รวมบทความทางวชาการ เลม 3 : กฎหมายปกครอง ภาควธสบญญตและกฎหมายอนๆ, ส านกงานศาลปกครอง น. 377 - 430. 13 มานตย วงศเสร, หลกกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน, กรงเทพมหานคร : ส านกงานศาลปกครอง, 2545, น.34

160

ขอตกลงนนกมผลทางกฎหมาย เพยงแตตองมการชดเจนและแสดงใหเหนวาคสญญาไดเจตนาตกลงในเรองดงกลาวอยางชดแจง14

เจาหนาทของรฐ ซงจะเขามาเปนคสญญาฝายรฐในการตกลงใหมบงคบตามสญญาทางปกครองในทนท ตามมาตรา 61 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ นไดตองเปนเจาหนาทในระดบหวหนาสวนราชการหรอผบงคบบญชา หรอเปนเจาหนาทของรฐทไดรบมอบอ านาจทวไป หรอเปนพนกงานทด าเนนงานเกยวกบงานของรฐ ซงบคคลดงกลาวตองเปนผมคณสมบตและความรความสามารถทจะประกอบอาชพเปนผ พพากษาไดหรอเปนผมคณสมบตและความรความสามารถเขาหลกเกณฑตาม มาตรา 110 ประโยคหนงแหงกฎหมายวาดวยศาลยตธรรม15

นอกจากนในการตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 61 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ น จะมผลสมบรณเมอการตกลงดงกลาวของเจาหนาทของรฐทเขาท าสญญาทางปกครองนไดรบอนญาตจากเจาหนาทของรฐทมอ านาจควบคม ตรวจสอบเจาหนาทของรฐทเขาท าสญญาดงกลาวดวย แตอยางไรกตาม การอนญาตดงกลาวไมมความจ าเปน หากขอเทจจรงปรากฏวา (1) การตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครองนนเปนการแสดงเจตนาโดยหรอตอเจาหนาทระดบสงของสหพนธหรอมลรฐ ซงเจาหนาทระดบสงของสหพนธหรอมลรฐ ไดแก รฐมนตรวาการกระทรวงตาง ๆ ของสหพนธหรอมลรฐ หรอ (2) ในกรณทรฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองของมลรฐใหบทบญญตยกเวนไวอยางชดเจนวาไมจ าเปนตองไดรบอนญาตจากเจาหนาทของรฐทมอ านาจควบคมตรวจสอบเจาหนาทของรฐทเขามาท าสญญาทางปกครองดงกลาวนนกอน เชน รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองของมลรฐ Berlin, Bremen และ Hamburg เปนตน16

(1) กระบวนการในการบงคบใหเปนไปตามสญญาทางปกครอง รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มาตรา 61 อนมาตรา 1

ประโยคทหนงถงประโยคทส ก าหนดหลกเกณฑเรององคประกอบของการตกลงใหมการบงคบตามสญญาทางปกครองในทนท

14 มานตย วงศเสร, การบงคบตามสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 61 แหงพระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 (Verwaltunagsverfahrensgesetz) ของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน, วารสารกฎหมายปกครอง, เลม 19, ตอนท 1, เมษายน 2543, น. 25 15 มานตย วงศเสร, เพงอาง, น.25 16 มานตย วงศเสร, เพงอาง, น. 26

161

สวนกระบวนการในการบงคบใหเปนไปตามสญญาทางปกครองเปนไปตามมาตรา 61 อนมาตรา 2 ประโยคทหนงถงประโยคทส ซงอาจแยกพจารณาได 2 กรณ คอ

กรณแรก การบงคบตามสทธรองในสญญาทางปกครองของเจาหนาทของรฐทมตอเอกชนตามนยมาตรา 61 อนมาตรา 2 ประโยคทหนง ซงไดก าหนดใหน ารฐบญญตวาดวยการบงคบทางปกครองของสหพนธ ลงวนท 24 เมษายน ค.ศ. 1953 (Verwaltungs Vertraglicher Ansprüche der Beliöde gegen den bürger (VwVG)) มาใชบงคบกบกรณทเจาหนาทของรฐจะบงคบตามสญญาทางปกครองทท ากบเอกชน โดยกระบวนการในการบงคบตามสทธเรยกรองจะมความแตกตางกนกนไป ขนอยกบเนอหาสาระของสทธเรยกรองในสญญาทางปกครองวาเปนสทธเรยกรองใหเอกชนช าระเงน หรอเปนสทธเรยกรองใหเอกชนกระท าการ จ ายอมใหการกระท าการหรอละเวนกระท าการ กระบวนการบงคบใหเอกชนช าระเงนนนพอสรปไดวา เมอถงก าหนดทเอกชนจะตองช าระเงนตามสญญาทางปกครอง เจาหนาทของรฐจะตองมหนงสอแจงเตอนใหเอกชนช าระภายในระยะเวลาหนงสปดาห เมอพนก าหนดเวลาดงกลาว หากเอกชนยงไมช าระเงน เจาหนาทของรฐจงมสทธออกค าบงคบ (Vollstreckungsanordnung) และด าเนนการยดหรออายดและน าทรพยสนของเอกชนออกขายทอดตลาดไดตอไป17

สวนการบงคบใหเอกชนกระท าการ จ ายอมใหกระท า หรอละเวนการกระท า พอสรปสาระส าคญไดคอ ในกรณทคสญญาฝายเอกชนมหนาทจะตองสงมอบทรพยสน กระท าการ จงยอมใหกระท าการหรอละเวนกระท าการอยางใดอยางหนง และไดมการตกลงไวในสญญาทางปกครองใหสามารถบงคบไดทนท เจาหนาทของรฐสามารถใชวธการบงคบทางปกครอง (Zwangsmittel) อยางใดอยางหนงดงตอไปน ในการบงคบใหเปนไปตามสญญาทางปกครองได

(ก) การจดการแทน (ข) คาปรบทางปกครอง (ค) การบงคบทางปกครองโดยตรง แตกอนทเจาหนาทของรฐจะด าเนนการบงคบใหเปนไปตามสญญาทาง

ปกครองโดยวธการอยางใดอยางหนงดงกลาวขางตน เจาหนาทของรฐจะตองมหนงสอเตอนใหคสญญาฝายเอกชนทราบ เพอใหคสญญาฝายเอกชนนนปฏบตตามสญญาทางปกครองภายในระยะเวลาทก าหนด โดยเปนระยะเวลาทเหมาะสม เวนแตเปนกรณทจ าเปนทจะตองมการบงคบทางปกครองโดยทนท เพอปองกนมใหมการกระท าทขดตอกฎหมายอาญาหรอเพอปองกนมใหเกด

17 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 27

162

อนตรายตอสาธารณะ เจาหนาทของรฐจงไดรบการยกเวนไมตองมหนงสอเตอนคสญญาเอกชนกอนได18

(2) กรณการบงคบตามสทธเรยกรองในสญญาทางปกครองของเอกชนทมตอเจาหนาทของรฐ

กระบวนการในการบงคบตามสทธเรยกรองนขนอยกบลกษณะของสทธเรยกรองวาเปนสทธเรยกรองใหช าระเงนหรอสทธเรยกรองใหเจาหนาทของรฐกระท าการ จ ายอมใหกระท าการหรอละเวนกระท าการ

(ก) การบงคบตามสทธเรยกรองในสญญาทางปกครองของเอกชนเพอใหเจาหนาทของรฐช าระเงนนนเปนไปตามหลกเกณฑของ มาตรา 170 อนมาตรา 1 ถงอนมาตรา 3 แหงประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง ค.ศ. 1960 (Verwaltcngsgerichtsordung (VwGo)) ก าหนดไว โดยมหลกเกณฑคอ คสญญาฝายเอกชนสามารถยนค ารองตอศาลปกครองเพอใหศาลปกครองบงคบใหเจาหนาทของรฐช าระเงนตามสญญาทางปกครองไดทนท โดยศาลปกครองจะเปนผก าหนดมาตรการในการบงคบทางปกครองและขอใหเจาหนาทของรฐทมหนาทรบผดชอบด าเนนการบงคบทางปกครองตอไป แตกอนทศาลปกครองจะด าเนนการก าหนดมาตรการในการบงคบทางปกครอง ศาลปกครองจะตองแจงใหเจาหนาทของรฐทจะถกบงคบตามสญญาทางปกครองหรอตวแทนของเจาหนาทของรฐดงกลาวทราบถงมาตรการดงกลาวทศาลปกครองจะน ามาใชบงคบ ในการนศาลปกครองจะตองสงการหรอเตอนใหเจาหนาทของรฐดงกลาวปฏบตการตามสญญาทางปกครองภายในระยะเวลาอนสมควร ตามทศาลปกครองก าหนดไวกอนดวย โดยระยะเวลาดงกลาวจะตองไมเกนหนงเดอน หากเจาหนาทยงเพกเฉยไมปฏบตการช าระเงนใหถกตองตามสญญาทางปกครอง ศาลปกครองจงจะมค าวนจฉย ก าหนดมาตรการในการบงคบทางปกครอง โดยศาลจะเปน ผเลอกและก าหนดมาตรการในการบงคบทางปกครอง โดยไมผกพนตามค ารองของคสญญาเอกชน โดยศาลปกครองจะเปนผพจารณาและก าหนดวาสมควรใหมการยดหรออายดและด าเนนการใหมการขยายทอดตลาดทรพยใดหรอไม19

แตอยางไรกตาม ทรพยสนทศาลปกครองจะสงการใหเจาหนาทของรฐไปยดหรออายดและด าเนนการขายทอดตลาดนน จะตองไมใชทรพยสนทมความส าคญหรอจ าเปน ส าหรบการปฏบตหนาทราชการหรอการใหบรการสาธารณะ หรอเปนทรพยสนทหากมการจ าหนายจายโอนไปแลวจะมผลกระทบตอประโยชนสาธารณะ20

18 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 28 - 29 19 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 30 20 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 31

163

(ข) การบงคบตามสทธเรยกรองในสญญาทางปกครองเพอใหเจาหนาทของรฐกระท าการ จ ายอมใหกระท าการ หรอละเวนกระท าการ

กรณน รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครองฯ มาตรา 61 อนมาตรา 2 ประโยคท 3 ก าหนดใหเปนไปตามท มาตรา 172 ประมวลกฎหมายวาดวยวธพจ ารณาคดของศาลปคกรอง ก าหนดไว กลาวคอ เมอเจาหนาทของรฐไมปฏบตการตามสญญาทางปกครอง เอกชนมสทธยนค ารองตอศาลปกครองใหบงคบทางปกครองตอไปได โดยศาลปกครองจะสงการหรอเตอนใหเจาหนาทของรฐกระท าการ จ ายอมใหกระท าการ หรอละเวนกระท าการ พรอมทงแจงใหทราบดวยวาหากไมปฏบตการตามสญญาทางปกครองดงกลาวภายในระยะเวลาทศาลปกครองก าหนด เจาหนาทของรฐจะตองจายคาปรบทางปกครอง (Zwangsgeld) เปนจ านวนตามทศาลปกครองก าหนด แตไมเกน 2,000 มารค และหากขอเทจจรงปรากฎตอมาวา ภายหลงจากทไดมการบงคบใหจายคาปรบทางปกครองไปแลว เจาหนาทของรฐยงเพกเฉย เอกชนกมสทธยนค ารองใหมตอศาลปกครองเพอขอใหบงคบทางปกครองไดอก และศาลปกครองมอ านาจก าหนดใหเจาหนาทของรฐจายคารบทางปกครองได ทงนจนกวาเจาหนาทของรฐจะปฏบตการใหเปนไปตามสญ ญาทางปกครอง21

4.2.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ ในระบบกฎหมายเยอรมนขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพากษาทางปกครอง

สามารถเกดขนไดเนองจากประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง ลงวนท 21 มกราคม 1960 (Verwaltungsgerichtsordnung (VwGo) มาตรา 168 อนมาตรา 1 เลขท 522 และมาตรา 17323 ไดบญญตรบรองเรอง “อนญาโตตลาการตามกฎหมายมหาชน” ไว 21 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 32 22 มาตรา 168 อนมาตราหนงเลขท 5 ของกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครองบญญตวา “การบงคบคดใหกระท าได เมอมค าชขาดของอนญาโตตลาการตามกฎหมายมหาชนทงนตราบเทาทค าวนจฉยเกยวกบเรองการบงคบคดนนมผลบงคบไดตามกฎหมายหรอมผลยงคบไดกอนมค าวนจฉยชขาด (ในกรณการบงคบชวคราวกอนมค าวนจฉยชขาด) 23 มาตรา 173 ของกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครองบญญตวา “ตราบเทาทบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครองไมไดก าหนดหลกเกณฑเกยวกบกระบวนวธพจารณาความไวเปนการเฉพาะใหน าหนกเกณฑของบทบญญตแหงกฎหมายวาดวยพระธรรมนญศาลยตธรรมและประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชบงคบโดยอนโลม เมอความแตกตางในสาระส าคญของลกษณะแพงกระบวนวธพจารณาความทงสองกระบวนวธพจารณานนไมได

164

โดยทตามระบบกฎหมายเยอรมนไดบญญตเรองอนญาโตตลาการไวในบรรพ 10 ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และตามหลกทวไปอนญาโตตลาการจะน าไปใชเฉพาะในเรองทเปนขอพพาททเกดขนตามกฎหมายแพงและพาณชย ซงคกรณโดยปกตทพพาทกนจะเปนเอกชนดวยกนและอย ในฐานะเทาเทยมกนในการแสดงเจตนาตกลงแตงต งไดหรอมอบหมายใหอนญาโตตลาการเปนผชขาดขอพพาทแทนองคกรศาล24 โดยอนญาโตตลาการ (Schiedsgericht) หมายถง บคคลหรอคณะบคคลซงท าหนาทวนจฉยชขาดขอพพาทเกยวกบขอโตแยงทางกฎหมายแพง ทงน โดยการมอบหมายหรอแตงตงของคกรณทมขอพพาทดงกลาว ในระบบกฎหมายเยอรมนไดแบงประเภทอนญาโตตลาการไว 2 ประเภท คอ

(1) อนญาโตตลาการโดยแท (Echtes Schiedsgericht) หมายถง อนญาโตตลาการ ทมาจากการตกลงแตงตงของคกรณทมขอพพาททางกฎหมาย หรอโดยการตกลงของคกรณตามทก าหนดไวใน “ขอก าหนดทางกฎหมายเอกชน” อนญาโตตลาการโดยแทจงมพนฐานมาจากนตกรรม นนเอง

( 2 ) อนญา โ ตต ล าการ โดยกฎหมาย ( Unechtes Schiedsgericht) หมายถ ง อนญาโตตลาการทมาจากบทบญญตของกฎหมาย อนญาโตตลาการประเภทนเกดจากการทพระราชบญญต กฎกระทรวง หรอขอบงคบ ไดบญญตไวโดยเฉพาะ เชน กฎหมายวาดวยการก าหนดหลกเกณฑเกยวกบคณคาของทรพยสน ค.ศ. 1977 กฎหมายวาโรคระบาดสตว ค.ศ. 1995 กฎหมายวาดวยการคมครองสตว ค.ศ. 1993 กฎหมายวาดวยการประปา ค.ศ. 1991 เปนตน25

อยางไรกตาม ในขอบเขตของกฎหมายปกครองเยอรมนไมมบทบญญตของโดยท รฐบญญตวาดวยวธพจารณาคดปกครองดงกลาวไมไดบญญตรายละเอยดของหลกเกณฑในเรองนไวอยางชดเจน ประเดนปญหาทวาคกรณทมขอพพาททางปกครองจะสามารถตกลงระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไดในขอบเขตมากนอยเพยงใด กยงคงเปนทถกเถยงอย

การจะพจารณาประเดนดงกลาวขางตนอยทการพจารณาถงความสอดคลองกนของ “ขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครอง” กบกฎหมายรฐธรรมนญและกฎหมายปกครอง กลาวคอ ประเดนแรก การทคกรณทมขอพพาททางปกครอง ซงปกตทวไปไดแก “เจาหนาทของรฐ” หรอ“หนวยงานทางปกครอง” ฝายหนง และ “เอกชน” อกฝายหนง ตกลงใหมการวนจฉย

เปนการปดกนหรอหามมใหน ามาใชกบวธพจารณาคดปกครองศาลตามนยแหงบทบญญต มาตรา 1062 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงไดแก ศาลปกครองชนตนทมอ านาจและศาลตามนยแหงบทบญญต มาตรา 1065 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงไดแก ศาลปกครองชนอทธรณ” 24 มานตย วงศเสร, อางแลว เชงอรรถท 12, น. 375 - 376. 25 มานตย วงศเสร, อางแลว, เชงอรรถท 12, น. 380 - 381.

165

ชขาดขอพพาททางปกครองโดยอนญาโตตลาการ ซงมาจากการแตงตงของคกรณทมขอพพาททางปกครองนนจะขดแยงกบ “หลกการคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน (Rechtsschutzgarantie)” ตามนยมาตรา 19 อนมาตรา 4 แหงกฎหมายพนฐาน (Grundgesetz : GG) หรอไม และประเดนตอมา การทคกรณทมขอพพาททางปกครองตกลงใหอนญาโตตลาการเปนผชขาดขอพพาททางปกครองนจะขดแยงกบ “หลกทวไปในการฟองคดพพาททางปกครองตอศาลปกครอง” ตามนยมาตรา 40 ประมวลกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดปกครอง หรอไม

มาตรา 19 อนมาตรา 4 แหงกฎหมายพนฐาน (Grundgesetz : GG) บญญตวา “บคคลใดซงสทธของตนถกละเมดโดยการใชอ านาจทางปกครอง บคคลนนยอมมสทธฟองรองคดตอศาล

ในกรณทไมไดมการบญญตเรองเขตอ านาจของศาลใดไวเปนการเฉพาะ ใหฟองคดตอศาลยตธรรมบทบญญตมาตรา 10 อนมาตรา 2 ประโยคทสอง ยงคงมผลใชบงคบ” บทบญญตนเปนบทบญญตทวาดวยเรอง “การคมครองสทธขนพนฐานของปจเจกชนอยางสมบรณ” นอกน ยงเปนเครองมอในการควบคมตรวจสอบเรองความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองอกดวย หล กการน บ า งคร ง ก เ ร ยกว า “หล กการร บประกนการน าคด ไป ฟองร อ งส ทธ ต อศาล (Rechtsweggarantie)” เมอพจารณาภาพรวมทางแนวความคดทงหมดของกฎหมายพนฐานจะเหนไดวา ลกษณะพนฐานทส าคญของมาตรา 19 อนมาตรา 4 แหงกฎหมายพนฐาน คอ การวางรากฐานเบองตนทางกฎหมายในการโตแยงรฐใหกบประชาชน ประชาชนสามารถโตแยงการใชอ านาจทางปกครองไดในฐานะประชาชนไมใชในฐานะ “ผถกปกครอง (Untertan)” มาตรา 19 อนมาตรา 4 GG รบประกนถงความคมครองสทธพนฐานของประชาชนในกรณทมขอพพาททางปกครอง อยางไรกด แมไมมมาตรา 19 อนมาตรา 4 GG บทบญญตส าคญซงเปนองคประกอบส าคญของ “หลกนตรฐ (Rechtsstaatsprinzip)” กเปนหลกประกนถงความคมครองสทธพนฐานของประชาชนในการฟองรองคดตอศาลไดเชนเดยวกน ดงเหนไดจาก ในมาตรา 1 อนมาตรา 1 GG ไดวางรากฐานในการคมครองประชาชนจากการใชอ านาจตามอ าเภอใจของฝายปกครอง มาตรา 20 อนมาตรา 3 GG ไดบญญตใหการใชอ านาจของฝายปกครองตองผกพนกบ “บทบญญตของกฎหมายและรฐธรรมนญ” และอยในขอบเขตเรองการแบงแยกอ านาจทการใชอ านาจนตบญญตและอ านาจบรหารจะตองถกควบคมตรวจสอบทางกฎหมายโดยอ านาจตลาการหรอองคกรศาล หลกเกณฑทวไปของ “หลกนตรฐ” ดงกลาวนไดถกน ามาก าหนดไวอยางเปนรปธรรมในมาตรา 19 อนมาตรา 4 GG เพอใหองคกรศาลสามารถควบคมตรวจสอบการกระท าในการใชอ านาจทางปกครองได ค าวา “ศาล” ในทน ไดแก ศาลของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงการจดองคกรศาลและการก าหนดตวบคคลท จะเขาด ารงต าแหนงผพพากษาจะตองเปนไปตามหลกเกณฑของบทบญญตมาตรา 92 และมาตรา 97 GG

ดงนน “ศาล”ตามนยมาตรา 92 GG นจงไดแก ศาลของรฐ เทานน อยางไรกตาม มไดเปนการจ ากดวา “ศาล” จะตองมาจากการจดตงขนโดยตรงจากรฐเทานน “องคกรตามกฎหมาย

166

มหาชน” สามารถท าหนาทศาลตามความหมายมาตรา 92 GG ไดเชนเดยวกน เชน สภาวชาชพ แตทงน “องคกรตามกฎหมายมหาชน” ดงกลาวจะตองอาศยอ านาจจากการทบทบญญตแหงกฎหมายใหอ านาจไว ซงตามหลกแลวกฎหมายดงกลาวจะบญญตใหการแตงตงบคคลทจะมาท าหนาทแทนศาลจะตองมาจากการก าหนดโดยรฐ สวนผพพากษาตามมาตรา 92 และมาตรา 97 GG จะตองเปนผทไมมสวนไดเสยทงในสวนของเนอหาแหงคดขอพพาทและในสวนของความสมพนธสวนบคคลกบผทเปนคความในคดขอพพาท และมความอสระในการพจารณาคด ลกษณะและคณสมบตดงกลาวเปนหลกประกนถงความเปนกลางและอสระของ “ผพพากษา” หรอ “ศาล” ในการใชอ านาจตลาการในการวนจฉยชขาดคด สวนความหมายของค าวา “ศาล” ตาม “หลกประกนถงความคมครองสทธพนฐานของประชาชน” ตามนยมาตรา 19 อนมาตรา 4 GG นไมไดหมายความรวมถงอนญาโตตลาการ ทงน เนองจากอนญาโตตลาการไมไดมคณลกษณะและองคประกอบท านองเดยวกบศาลตามมาตรา 92 GG อกทงอ านาจในการวนจฉยชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการกไมไดมาจากกฎหมาย แตมาจากการตกลงกนของคกรณทมขอพพาทซงท าใหขาดหลกประกนการใหความคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน โดยเฉพาะอยางยง หากประเดนขอพพาทในคดปกครองเปนการฟองใหฝายปกครองกระท าการอยางใดอยางหนงตามหนาททกฎหมายก าหนดหรอเปนการฟองใหเพกถอนการกระท าทางปกครองทไมชอบดวยดวยกฎหมาย

อยางไรกตาม รฐบญญตวาดวยวธพจารณาคดปกครองไดบญญตรบรองใหคกรณทม ขอพพาททางปกครองซงโดยทวไป ไดแก เจาหนาทของรฐหรอหนวยงานทางปกครองกบเอกชนจะสามารถตกลงระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการได แตขอตกลงใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดขอพพาททางปกครองเปนเพยงกระบวนการหรอขนตอนหนงของการระงบขอพพาททางปกครอง แตจะตกลงกนโดยใหตดอ านาจของศาลมใหพจารณาตดสนขอพพาททางปกครองโดยสนเชงไมอาจท าได เนองจากยอมขดกบ “หลกการรบประกน ความคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน” หรอ “หลกการรบประกนการน าคดไปฟองตอศาล” ตามนยมาตรา 19 อนมาตรา 4 ของกฎหมายพนฐาน26 ซงมเจตนารมณเพอคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน และตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าของฝายปกครองท าใหขาดประกนในการคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน

26 มาตรา 19 อนมาตรา 4 แหงกฎหมายพนฐาน (GG) บญญตวา “บคคลใดซงสทธของตนถกละเมดโดยการใชอ านาจทางปกครองบคคลนนยอมมสทธฟองรองคดตอศาล

ในกรณทไมไดมการบญญตเรองเขตอ านาจศาลใดไวเปนการเฉพาะใหฟองรองคดตอศาลยตธรรม

บทบญญตมาตรา 10 อนมาตรา 2 ประโยคทสองยงคงมผลใชบงคบ

167

ดวยเหตน การตกลงใหมการระงบขอพพาททางปกครองโดยวธทางอนญาโตตลาการจงเปนเพยงการก าหนดกระบวนการหรอขนตอนหนงของการระงบขอพพาททางปกครองเทานน ไมมผลท าใหสทธของคกรณในการนจะน าคดขอพพาททางปกครองดงกลาวไปฟองตอศาลปกครองระงบแตอยางใด ขอตกลงเกยวกบการระงบขอพพาททางปกครองโดยวธการอนญาโตตลาการจงเปนเพยง “ขอตอสในกระบวนการพจารณาความ” ทคกรณฝายใดฝายหนงสามารถยกขนมาคดคานหรอตอสคกรณอกฝายหนงเพอใหปฏบตตามขอตกลงทไดสญญากนไวกอนทจะน าคดขอพพาทดงกลาวไปฟองยงศาลปกครองเทานน มใชเปนขอตกลงทจะมผลเปนการตดอ านาจการพจารณาพพากษาคดของศาลปกครอง หรอมผลท าใหสทธในการน าคดขอพพาททางปกครองไปฟองยงศาลปกครองตองระงบไป อยางไรกด กรณการระงบขอพพาททางปกครองโดยอนญาโตตลาการซงเกดขนโดย “บทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะ” หรออนญาโตตลาการโดยกฎหมายจะมผลท าใหสทธในการน าเสนอคดขอพพาททางปกครองฟองศาลปกครองเปนอนระงบไปทงนเนองจากอนญาโตตลาการโดยกฎหมายมลกษณะเสมอน “ศาลปกครองพเศษ”

เนองจากขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการหรอสญญาอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครองมลกษณะเปน เรองของการก าหนดสทธและหนาทเกยวกบขอพพาทหรอขอโตแยงทางกฎหมายกอนน าคดไปฟองตอศาลปกครองอนเปนสทธและหนาทตามกฎหมายมหาชน ดงนน ขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครองจงมลกษณะทจะอยในความหมายของสญญาทางปกครองตาม มาตรา 54 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง27

การก าหนดขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง ซงคกรณตกลงใหอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทกอนน าคดไปฟองรองตอศาลปกครอง มขอพจารณาดงน

(1) ฐานะของคกรณในการท าขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการหรอสญญาอนญาโตตลาการ เนองจากพนฐานและสาระส าคญของกระบวนการอนญาโตตลาการ คอ ความเทา

เทยมกนของค กรณท มขอพพาท ดงนน ในกรณนคกรณทจะสามารถท าขอตกลงระงบ ขอพพาททางปกครองโดยใหอนญาโตตลาการเปนผวนจฉยชขาดไดนน คกรณจะตองอยในฐานะทเทาเทยมกน (Koordinationsrechtlicher Art) เทานน สวนขอพพาทเรองความชอบดวยกฎหมายของการกระท าของฝายปกครองทมฐานะเหนอกวาเอกชนจะตกอยภายใต “หลกการรบประกนความคมครองสทธขนพนฐานของประชาชน” ตามมาตรา 19 (4) แหงกฎหมายพนฐานซงจะตองกระท าในศาลเทานน

27 รฐบญญตวาดวยวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 มาตรา 54 บญญตวา “การกอเปลยนแปลงและระงบไปซงนตสมพนธตามกฎหมายมหาชนสามารถกระท าไดในรปแบบของสญญา (สญญาทางปกครอง) ตราบเทาทไมมบทบญญตแหงกฎหมายก าหนดไวเปนอยางอน”

168

(2) ขอพพาททสามารถระงบดวยการอนญาโตตลาการ เฉพาะขอพพาททางปกครองทเกดขนจากความสมพนธทางกฎหมายปกครอง

ประเภททคกรณอยในฐานะเทาเทยมกนอนเปนเหตใหสามารถตกลงแตงตงอนญาโตตลาการไดเทานน ขอพพาททางปกครองประเภทอนทคกรณมฐานะไมเทาเทยมกน เชน ขอพพาทเกยวกบการออกค าสงทางปกครอง ขอพพาทเกยวกบการเพกถอนค าสงทางปกครอง หรอขอพพาททเกยวกบการตรวจสอบถงความชอบดวยกฎหมายของการกระท าของฝายปกครอง คกรณจะตกลงแตงตงหรอมอบหมายใหอนญาโตตลาการเปนผวนจฉยชขาดไมได

โดยสรป ในระบบกฎหมายปกครองของเยอรมนไมไดปฏเสธการมอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครอง อนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครองอาจเกดขนไดตามทกฎหมายบญญต ซงจะเปนกรณของการอนญาโตตลาการโดยกฎหมาย สวนอนญาโตตลาการโดยแทซงเกดขนจากการตกลงของคกรณทมขอพพาทนนอยภายใตเงอนไขในเรอง “เนอหาสาระ” ของขอพพาททจะสามารถระงบไดโดยวธการอนญาโตตลาการและเงอนไขเรอง “ฐานะของคกรณทมขอพพาท” ทจะสามารถท าขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครอง กลาวคอ ขอพพาททางปกครองทคกรณสามารถระงบไดตองเปนขอพพาททางปกครองทเกดจากความสมพนธของคกรณทมฐานะเทาเทยมกน และเฉพาะแตคกรณทมฐานะเทาเทยมกนเทานนจงจะตกลงใหมอนญาโตตลาการได และนอกจากนนในขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการในคดพพาททางปกครองจะตดอ านาจไมใหศาลปกครองตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการไมได เนองจากขดแยงกบ “หลกประกนความคมครองสทธขนพนฐานของประชาชนตามมาตรา 19 อนมาตรา (4) ของกฎหมายพนฐาน และหลกทวไปในการฟองคดพพาททางปกครองตอศาลปกครองตามมาตรา 40 แหงประมวลกฎหมาย วธพจารณาคดปกครอง

จากทกลาวมาขางตน การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองทงในประเทศฝรงเศสและเยอรมนนน จะเหนไดวาการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยหลกด าเนนโดยองคกรตลาการ ซงเปนองคทไดรบการยอมรบในเรองการเปนหลกประกนของประโยชนสาธารณะ และนอกนน ศาลยงเปนองคกรถาวรสามารถพฒนาหลกเกณฑทางกฎหมายได ค าพพากษาของกตองเปดเผยใหสาธารณะทราบ ท าใหกระบวนพจารณามความโปรงใส ค าพพากษาของศาลสงยงท าใหเกดแนวปฏบตทสวนราชการตางๆสามารถศกษาและน าไปใชไดเพอหลกเลยงปญหาทจะเกดซ าอก ดงนน โดยทวไปประเทศตางๆ จงก าหนดใหสามารถใชการอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง ในลกษณะทจ ากด มใชเปนก าหนดในลกษณะทวไปเชนกรณของประเทศไทย

169

บทท 5 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการในประเทศไทย

เมอคสญญาท าสญญากนแลวตอมาเกดมความขดแยงเกยวกบสญญา เชนเกดการผด

สญญา หรออาจมการตความสญญาแตกตางกน คสญญาตองหาทางระงบขอขดแยงดงกลาว การระงบขอพพาทโดยหลกแลวสามารถด าเนนการโดยการฟองรองตอศาล แตการด าเนนการฟองรองตอศาลนนไมใชทางเดยวทคกรณสามารถระงบขอพพาทระหวางกนได ยงมการระงบขอพพาทดวยวธอน เชน การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ซงเปนการระงบขอพพาททางเลอก นนคอ คกรณจะเลอกใชหรอไมกได ในประเทศไทยระบบการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองมการเปลยนแปลงครงส าคญอนเนองมาจากมการจดตงศาลปกครองขน จงจ าเปนตองแบงการศกษาในบทนเปน 2 สวนคอ ระบบการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองกอนการจดตงศาลปกครอง (1) และระบบการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองหลงการจดตงศาลปกครอง (2)

5.1 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองกอนการจดตงศาลปกครอง

ศาลปกครองไดมการจดตงขนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง พ.ศ. 2542 กอนพระราชบญญตดงกลาวมผลใชบงคบ แนวคดในเรองสญญาทางปกครองในประเทศไทยนนยงไมเดนชดมากนก แมสญญาใดๆทฝายปกครองท าขนจะมการยอมรบในหลกการของกฎหมายปกครองบางแตกไมมากนก ดงนน อาจกลาวไดวายงไมมแนวความคดในการแบงแยกวาสญญาใดเปนสญญาทางปกครองหรอสญญาใดเปนสญญาทางแพง สญญาทเกดขนไมวาจะเปนสญญาทฝายปกครองท ากบเอกชน หรอสญญาระหวางเอกชนดวยกนจงถอเปนสญญาทางแพงทงสน เมอมขอพพาทเกดขนกมทางเลอกในการระงบขอพพาททเกดจากสญญาอย 2 ทาง คอ ฟองไปยงศาลยตธรรมซงเปนองคกรตลาการ (1) หรออาจรองทกขไปยงคณะกรรมการกฤษฎกา หรอคกรณอาจตกลงใหมการจดตงอนญาโตตลาการเพอชขาดขอพพาท ซงเปนการระงบขอพพาททางเลอกกได (2)

5.1.1 การระงบขอพพาททเกดจากสญญาทฝายปกครองท าโดยศาลยตธรรม

กอนมการประกาศใชรฐธรรมนญ พ.ศ. 2540 และพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ระบบศาลของประเทศไทยเปนระบบศาลเดยว ขอพพาททเกดจากสญญาไมวาจะเปนสญญาทางปกครองตามความหมายปจจบนทบญญตอยใน มาตรา 3 ของพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 หรอเปน

170

สญญาทเกดขนระหวางเอกชนกบเอกชนยอมอยภายใตเขตอ านาจของศาลยตธรรมทงสน แมในความเปนจรงในขณะนนจะไดมการยอมรบหลกการความแตกตางบางประการในสญญาทฝายปกครองท ากบเอกชนอยกตาม แตสญญาทฝายปกครองท าขนกตองอยภายใตหลกกฎหมายเชนเดยวกบสญญา ทเกดขนระหวางเอกชนกบเอกชน สญญาทฝายปกครองท าขนมหลกเกณฑพเศษซงหลกเกณฑเหลานอาจบญญตไวในพระราชกฤษฎกา กฎ ระเบยบขอบงคบตางๆทออกโดยฝายปกครอง ซงท าใหสญญาทท าขนโดยฝายปกครองมลกษณะบางประการทแตกตางจากสญญาทางแพง แตอยางไรกตามกฎหมายทใชบงคบกบสญญาทงหลาย คอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยมค าพพากษาศาลฎกาท 1738/2525 ไดวนจฉยไววา สมปทานเพอการลงทนประกอบการเกษตรกรรมและอตสาหกรรมในทดนทกระทรวงมหาดไทย จ าเลย ออกใหโจทกก คอ สญญาระหวางรฐกบโจทกทงสองฝายตางมสทธหนาททจะตองปฏบตตอกนตามขอก าหนดและเงอนไขทระบไวในสมปทาน และในสวนทมไดระบไวตองเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ฉะนน แมไมไดระบถงสทธของผรบสมปทานในการทจะขอยกเลกสมปทานกหาใชวาโจทกจะไมมสทธบอกเลกไม เมอโจทกใชสทธบอกเลกสมปทานแลว คสญญาตองกลบคนสฐานะเดมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 391 และหากการบอกเลกเปนเพราะจ าเลยเปนฝายผดสญญา โจทกยอมมสทธเรยกคาเสยหายจากจ าเลยไดดวย ดงนน ไมวาจะเปนการพจารณาในเรองความสมบรณของสญญา การเกดสญญา ผลของสญญา การแกไขสญญาหรอการยกเลกสญญา รวมทงมดจ าเบยปรบกจะตองพจารณาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงถกน ามาปรบใชกบสญญาของฝายปกครองดวยเสมอ เมอเกดขอพพาททเกดจากสญญาของฝายปกครอง การฟองคดตอศาลเพอระงบขอพพาทอาจท าไดโดยการฟองคดตอศาลยตธรรม เชนเดยวกบการระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาทท าขนระหวางเอกชนกบเอกชนทวไป คดทเกยวกบสญญาของฝายปกครองถอเปนคดแพงประเภทหนง ฉะนนกระบวนการตางๆไมวาจะเปนกระบวนการในการฟองรอง วธพจารณาคดตางๆจงเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยและประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง

(1) เงอนไขในการฟองคดเกยวกบสญญาของฝายปกครอง การฟองเปนไปตามทกฎหมายก าหนดคอ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

แพง มาตรา 55 (1)1 จะตองมการโตแยงสทธตามสญญา ซงกรณนถอเปนคดทมขอพพาท นอกจากนน

1 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 55 บญญตวา “เมอมขอโตแยงเกดขน เกยวกบสทธหรอหนาทของบคคลใดตามกฎหมายแพงหรอบคคใดจะตองใชสทธทางศาล บคคลนนชอบทจะเสนอคดของตนตอศาลสวนแพงทมเขตอ านาจไดตามบทบญญตแหงกฎหมายแพงและประมวลกฎหมายน”

171

ยงมเงอนไขอนเชนการฟองคดตองอยภายใตก าหนดอายความ หากสทธดงกลาวขาดอายความ กฎหมายหามมใหฟองรอง แตคสญญาอกฝายจะตองยกเรองอายความขนตอส ศาลจะอางอายความขนมาเพอยกฟองเองไมไดเพราะ ในคดแพงไมถอวาอายความเปนปญหาเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน การฟองตองท าค าฟองเปนหนงสอยนตอศาลทมอ านาจพจารณาคด เมอศาลรบค าฟองแลวกตองสงส าเนาค าฟองและหมายเรยกจ าเลยเขามาแกคดในการพจารณาคดของศาลแพงนนเปนระบบกลาวหาเมอคกรณน าสบพยานเรยบรอยแลว ศาลกตองมค าพพากษาโดยวนจฉยตามพยานหลกฐานทคความน ามาสบเกยวกบประเดนพพาท

(2) หลกกฎหมายทศาลน ามาปรบใช โดยหลกศาลยตธรรมจะน าหลกกฎหมายสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย มาปรบใชกบขอพพาททเกดขน ซงตามหลกกฎหมายเกยวกบสญญามหลกกฎหมายพนฐานทส าคญคอ “หลกความศกดสทธแหงการแสดงเจตนา” และ “หลกเสรภาพในการแสดงเจตนนา” และนอกจากนน ตามหลกประมวลกฎหมายแพงและพาณชย คสญญาไมวาจะเปนฝายปกครองหรอเอกชนยอมมฐานะทเทาเทยมกน คสญญาฝายปกครองไมสามารถอางเอกสทธใดๆเหนอคสญญาฝายเอกชน เวนแต เอกสทธนนๆจะถกก าหนดในรปของขอตกลงตามสญญาหรอเปนเอกสทธทเกดขนโดยผลของกฎหมาย เชน กรณของสญญาสมปทานแมคสญญาฝายหนงจะเปนฝายปกครองกตาม ศาลยตธรรมแมจะเหนวาสญญาสมปทานมลกษณะพเศษอยบางแตโดยรวมศาลยตธรรมกยงคงถอวาสญญาสมปทานเปนสญญาตางตอบแทนประเภทหนงเทานน ฉะนน ในการพจารณาขอพพาทศาลยตธรรมกจะพจารณาจากตวสญญาสมปทานเปนหลก หากมไดก าหนดไวในสญญากจะตองพจารณาตามทมกฎหมายพเศษหรอกฎหมายเฉพาะบทบญญตซงกแลวแตเปนสมปทานประเภทใด ซงโดยหลกแลว สญญาสมปทานทงหลายจะเกยวพนกบกฎหมายพเศษฉบบใดฉบบหนงอยแลว ซงกฎหมายเหลานมกจะมบทบญญตในเรองเกยวกบการใหอ านาจแกฝายปกครองในการมอบหมายใหเอกชนเขาท ากจการในรปของสมปทานเสมอ2 สวนการบงคบตามสทธหนาทประการอนทมไดก าหนดในสญญาหรอทไดมการบญญตไวในกฎหมายพเศษตองบงคบตามหลกทวไปของสญญาตางตอบแทนใน

2 ประกาศคณะปฏวตฉบบท 58 ซงบญญตวา “ขอ 7 ในการอนญาตหรอใหสมปทานตามขอ 4 และขอ 5 รฐมนตรจะก าหนดเงอนไขใดๆตามทเหนจ าเปนเพอความปลอดภยหรอผาสขของประชาชนไวดวยกได เงอนไขทก าหนดตามวรรคหนงรฐมนตรจะแกไขเปลยนแปลงหรอเพมเตม กได แตตองก าหนดระยะเวลาการใชบงคบเงอนไขทแกไขเปลยนแปลงหรอเพมเตมทรฐมนตรเหนสมควร”

172

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เชน ผลแหงสญญาตามมาตรา 369 - 376 เบยปรบ3 หรอการเลกสญญา4 ตามมาตรา 386 - 394 เปนตน

แตอยางไรกตาม ไดมค าพพากษาฎกาเกยวกบสมปทานปาไมทไดตดสนวา สมปทานปาไมไมเปนสญญาตามกฎหมายแพง ไดแก ค าพพากษาฎกาท 8368/2538 (บรษทตากท าไมจ ากด โจทก กระทรวงเกษตรและสหกรณกบพวกจ าเลย) คดนพอสรปไดดงนคอ กรณการเลกสมปทานปาไมโดยการทรฐบาลไดตราพระราชก าหนดแกไขเพมเตมพระราชบญญตปาไม พ.ศ. 2484 และใชอ านาจตามมาตรา 68 ทว ตามทแกไขเพมเตมโดยพระราชก าหนดดงกลาวออกค าสงท 32/2532 ลงวนท 17 มกราคม พ.ศ. 2532 ใหสมปทานปาไมหวงหามทกชนดทวประเทศรวมทของโจทกสนสดลง โดยโจทกไดยนค ารองเรยกเงนชดเชยความเสยหายตออธบดกรมปาไม แตกรมปาไมพจารณาใหบางสวน โจทกอทธรณตอคณะกรรมการพรอมทงยนฟองตอศาลในลกษณะละเมดและผดสญญา ศาลฎกาไดวนจฉยวาประเดนทเกยวกบในสวนน คอ สมปทานการท าไมตามฟองไมเปนสญญาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และค าสงของจ าเลยท 1 ทใหสมปทานตามฟองสนสดลง เปนค าสงทชอบดวยกฎหมายและหาเปนการละเมดตอโจทก ไม โดยศาลฎกาใหเหตผลวา พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2525 ใหค านยามค าวา “สมปทาน” หมายถง การอนญาตใหมสทธทจะท าไดแตเพยงผเดยวในกจการบางอยาง เชน เหมองแรและปาไม และตามมาตรา 63 แหงพระราชบญญตปาไม พ.ศ. 2484 ไดบญญตวา ภายใตบงคบแหงพระราชบญญตน รฐบาลมอ านาจใหสมปทานในการท าไมชนดใดหรอเกบของปาอยางใดในปาใดโดยมขอบเขตเพยงใด และในสมปทานนนจะใหมขอก าหนดและเงอนไขอยางใดกได ดงนน เมอพจารณาประกอบกบคาตอบแทนทใหรฐบาลเพยงเลกนอย จะเหนไดวาการใหสมปทานเปนวธการอนญาตวธหนงซงผไดรบสมปทานทสทธทจะท ากจกรรมทไดรบสมปทานโดยไมผดกฎหมาย ดงนน สมปทานปาไมตามฟองจงเปนเอกสารการอนญาตใหโจทกมสทธท าไมไดโดยไมผดกฎหมายเทานน การออกค าสงกเปนการออกโดยกฎหมายใหอ านาจไวจงเปนค าสงทออกโดยชอบดวยกฎหมาย เมอเปนค าสงโดยชอบดวยกฎหมายแลวจงไมเปนการละเมดตอโจทก ดงนน เงนในสวนผลประโยชนทจะไดรบจากสมปทานปาไม ตามฟองทอางถงการทโจทกละเมดตอจ าเลยเมอเปนค าสงทชอบดวยกฎหมายจงไมเปนการละเมดโจทกไมมสทธทจะเรยกรองเงนสวนน

สวนการยกเลกประทานบตรแรได เคยมค าพพากษาฎกาท 8403/2540 (ระหวางละโวหนออนกบพวกโจทก กระทรวงอตสาหกรรมกบพวกจ าเลย) ซงพอสรปไดดงน

3 พระราชบญญตทางหลวงสมปทาน พ.ศ. 2542 มาตรา 22 4 ค าพพากษาฎกาท 2026/2537, 540/2532, 1414/2538, 3856/2533, 1317/2534 เปนตน

173

กระทรวงอตสาหกรรมจ าเลยไมทราบวาพนททไดออกประทานบตรเหมองแรอยบรเวณใกล เคยงกบโบราณสถานทไดขนทะเบยนไวนานแลว และไมทราบวาบรเวณเทอกเขาสมอคอนอนเปนทตงของประทานบตรเปนสถานทส าคญทางประวตศาสตรโบราณคดและโบราณวตถ และผขอประทานบตรเสนอรายงานการวเคราะหผลกระทบสงแวดลอมไมตรงตอความจรงเปนเหตใหมการออกประทานบตรโดยส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนสาระส าคญ การทรฐมนตรวาการกระทรวงอตสาหกรรมอาศยอ านาจมาตรา 9 ทว แหงพระราชบญญตแร พ.ศ. 2510 สงเพกถอนประทานบตรดงกลาวจงชอบดวยกฎหมายแลว แมโจทกซงรบโอนประทานบตรมาจะไดรบความเสยหายและโจทกไมทราบวาบรเวณพนททไดรบประทานบตรอยในบรเวณซงขนทะเบยนเปนโบราณสถานและเปนสถานททมความส าคญทางประวตศาสตร วฒนธรรมและโบราณวตถ โจทกกไมมสทธทจะเรยกรองคาเสยหายจากจ าเลยไดตามพระราชบญญตแร พ.ศ. 2510 มาตรา 9 ทว วรรคสอง

จะเหนไดวาเมอมกรณพพาทเกยวกบสญญาทฝายปกครองท าขน ศาลยตธรรมจะน าหลกกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช ไมวาจะเปนเรองคาเสยหาย เบยปรบตางๆ การยกเลกสญญา เปนตน แมสญญานนจะมลกษณะเปนสญญาทางปกครองกตาม

5.1.2 การระงบขอพพาทโดยองคกรอนทมใชองคกรตลาการ นอกจากการใชกระบวนการทางศาลในการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาของ

ฝายปกครองแลว การระงบขอพพาทอาจกระท าโดยการรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา หรอในบางกรณกอาจใชวธอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาททเกดขน

5.1.2.1 การรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข กอนการจดตงศาลปกครองในพ.ศ. 2542 การรองทกขตอคณะกรรมการ

วนจฉยรองทกขกเปนวธหนงทคสญญาฝายเอกชนสามารถเลอกใชเพอเปนการแกไขปญหาทเปนขอขดแยงกบคสญญาฝายปกครองได และหากไดรบผลเปนทพงพอใจคสญญาฝายเอกชนขอพพาททเกดขนกยอมสนสดลง ในทางตรงขามหากผลทไดรบไมเปนทพอใจของคสญญาฝายเอกชน คสญญาเอกชนกมทางเลอกทสามารถไปด าเนนคดฟองรองตอศาลยตธรรมไดอก เพราะโดยหลกการแลวการรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไมเปนการตดสทธคสญญาฝายเอกชนทเปนผรองทกขในอนทจะใชสทธของตนในทางศาลตอไป หากสทธการฟองคดนนยงไมขาดอายความ

(1) วธการรองทกขและขนตอนในการพจารณาวนจฉยรองทกข คสญญาฝายเอกชนทประสงคจะรองทกขจะตองด าเนนการตามขนตอนและเงอนไขทเกยวกบการรองทกขตามบทบญญตไวในหมวด 3 สวนท 1 แหงพระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. 2522 และระเบยบตางๆของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขซงอาจสรปไดดงนคอ เรองทอาจน ามารองทกขไดนนตองเปนเรองทผรองทกขไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายหรออาจจะเดอดรอนหรอเสยหายโดยม

174

อาจหลกเลยงไดเนองจากเจาหนาทของรฐหรอหนวยงานของรฐ (1) ละเลยตอหนาทตามทกฎหมายก าหนดใหตองปฏบต (2) ปฏบตหนาทดงกลาวลาชาเกนสมควร (3) กระท าการนอกเหนออ านาจหนาทหรอขดหรอไมถกตองตามกฎหมาย (4) กระท าการไมถกตองตามขนตอนหรอวธการอนเปนสาระส าคญโดยไมมเหตอนสมควร อยางไรกตาม เรองทประสงคจะรองทกขนนจะตองไมมลกษณะทเปน (1) เรองรองทกขทมลกษณะเปนไปทางนโยบายโดยตรงหรอรฐบาลตองรบผดชอบตอรฐสภา (2) เรองทคระรฐมนตรหรอนายกรฐมนตรในฐานะหวหนารฐบาลมมตเดดขาดแลว (3) เรองทมตอการฟองรองเปนคดในศาลหรอทศาลพพากษาหรอมค าสงเดดขาดแลว (4) เรองทยงมไดด าเนนการเพอแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายครบขนตอนทกฎหมายก าหนดไว (5) เรองทคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไดวนจฉยเสรจเดดขาดแลว เวนแตเปนกรณทมการพบพยานหลกฐานใหม (6) เรองทผรองทกขละทงการองทกข หรอ (7) เรองทขาดอายความรองทกข การยนค ารองทกขจะตองกระท าภายในก าหนดเกาสบวนนบแตวนทรหรอควรรถงเหตแหงการรองทกขหรอนบแตวนทพนก าหนดหนงรอยยสบวนนบแตวนทผรองทกขไดมหนงสอรองขอตอเจาหนาทของรฐเพอใหเจาหนาทของรฐปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนด หรอไมไดรบหนงสอชแจงจากเจาหนาทของรฐหรอไดรบแตเปนค าชแจงทไมมเหตผลอนสมควรแลวแตกรณ อนง ค ารองทกขทไดยนเมอพนก าหนดอายความแลวหากคณะกรรมการวนจฉยเหนวาการรบค ารองทกขจะเปนประโยชนแกสวนรวมหรอประโยชนสาธารณะหรอเปนปญหาส าคญอนควรแกการแกไข คณะกรรมการวนจฉยรองทกขกอาจด าเนนการพจารณาวนจฉยและเสนอความเหนตอนายกรฐมนตรเพอสงการตามพระราชบญญตนไดตามทเหนสมควร ค ารองทกขตองท าเปนหนงสอและตองมรายละเอยดตามทกฎหมายก าหนดไว ซงในทางปฏบตจะมเจาหนาทคอยใหการชวยเหลอโดยไมเสยคาใชจาย ในค ารองทกขตองมชอและทอยของผรองทกขโดยเฉพาะอยางยงตองระบเรองทจะรองทกข ใหเขาใจขอเทจจรงไดอยางชดเจนวาไดรบความเดอดรอนอยางไร และตองการใหแกไขหรอด าเนนการอยางไรจากนนลงลายมอชอของผรองทกข ค ารองทกขอาจไปยนตอเจาหนาทของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาซงท าหนาทเปนหนวยงานธรการของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขหรอสงทางไปรษณยไปยงส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกากได การยนค ารองทกขไมตองเสยคาธรรมเนยมหรอคาใชจายใดๆทงสน

ในสวนทเกยวกบขนตอนในการพจารณาวนจฉยเรองราวรองทกขนน พระราชบญญตคณะกรรมการกฤษฎกา พ.ศ. 2522 และระเบยบของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขทงหลายไดก าหนดขนตอนการพจารณาวนจฉยเรองรองทกขไวเปน 4 ขนตอนคอ การสอบสวนและสรปส านวน การตรวจสอบส านวน การวนจฉย และการสงการโดยนายกรฐมนตร ซงโดยสรปแลวในเบองตนจะเปนการพจารณาวาเรองรองทกขนนสามารถรบไว พจารณาไดหรอไม โดยเจาหนาทของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาจะด าเนนการสอบสวนขอเทจจรงโดยแจงการรองทกขใหหนวยงาน

175

ทรบผดชอบทราบเพอชแจงขอเทจจรงและแสดงเอกสารหลกฐานเพอประกอบการท าส านวน ในสวนของการตรวจสอบส านวน เมอเจาหนาทไดรวบรวมขอเทจจรงและสรปส านวนเสรจแลวจะตองเสนอส านวนใหคณะกรรมการวนจฉยรองทกขพจารณาตรวจสอบโดยคณะกรรมการวนจฉยรองทกขจะเชญผรองทกขและผแทนหนวยงานทรบผดชอบมาชแจงตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข เมอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขเหนวาไดขอเทจจรงเพยงพอตอการวนจฉยแลว กจะสงเรองใหพนกงานผรบผดชอบส านวนเพอท าความเหนชขาดเบองตนตอไป ส าหรบขนตอนในการวนจฉยนนเมอพนกงานผรบผดชอบส านวนไดพจารณาเสรจพนกงานผรบผดชอบส านวนจะเสนอความเหนโดยอสระตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขวาควรจะวนจฉยชขาดเรองรองทกขนนอยางไร เพอเปนการคานการใชอ านาจวนจฉยชขาดของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขกอนทคณะกรรมการวนจฉยรองทกขจะไดวนจฉยรองทกข ส าหรบในขนตอนการสงการโดยนายกรฐมนตรซงเปนขนตอนสดทายนน เมอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท าค าวนจฉยแลว เลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกาจะเสนอ ค าวนจฉยไปยงนายกรฐมนตรโดยเรวทสดอยางชาไมเกนเจดวนนบแตวนทไดมค าวนจฉยเชนนน และเมอนายกรฐมนตรไดรบค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขแลวนายกรฐมนตรจะสงก ารโดยเรว ซงสวนใหญแลวนายกรฐมนตรกจะสงการตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ทสงมาอยางไรกตามในกรณทนายกรฐมนตรไมเปนชอบดวยกบค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยไมวาทงหมดหรอบางสวน นายกรฐมนตรกมอ านาจทจะสงการใดๆ กไดตามท เหนสมควรแตตองแสดงเหตผลแหงการสงการนนดวย

จะเหนไดวาค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไมมผลบงคบ ไดเอง เชนค าพพากษาของศาล ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขยงตองเสนอใหนายก รฐมนตรในฐานะหวหนารฐบาลพจารณาสงการซงเปนการใชอ านาจบรหาร แตอยางไรกตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขกมสวนส าคญตอการพฒนาหลกกฎหมายปกครองในประเทศไทยดวยเชนกน ทงไดวางหลกการทส าคญหลายประการ โดยคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไดมการน าหลกกฎหมายปกครองฝรงเศสในเรองสญญาทางปกครองและหลกกฎหมายปกครองอน ๆ มาปรบใชเพอแกปญหาการปฏบตงานของฝายปกครอง5 ใหเกดดลภาพระหวางประโยชนสาธารณะกบสทธเสรภาพและประโยชนของเอกชน รวมทงความเปนธรรมระหวางฝายปกครองท มเอกสทธเหนอฝายเอกชนคสญญา เชน มการน าหลกเหตทเปนอปสรรคตอการปฏบตตามสญญาแตคสญญาไมทราบวามเหตนนในขณะท าสญญา (lesimpérn) ซงเปนทฤษฎทเกดจากค าพพากษาของศาลปกครองฝรงเศสมาปรบใช เชนกรณตามค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 12/2524 (เรอง

5 นนทวฒน ปรมานนท, สญญาทางปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2550, น. 493

176

บรษทเชยงไฮเฟอรนเจอรและกอสรางจ ากด ขอความเปนธรรมเกยวกบการกอสรางอาคารศนยพฒนาหลกสตร กรมวชาการ กระทรวงศกษาธการ) โดยในเรองนมประเดนส าคญคอ การทกรมวชาการไดสงใหผรองทกขเพมความยาวของเสาเขมถอเปนการเพมงานอนจะมผลใหกระทรวงศกษาธการตองเพมเงนใหแกผรองทกขตามสญญาขอ 19 หรอไม โดยขอเทจจรงในเรองนพอสรปไดวา ความลกของชนทรายและชนดนแขงมระดบแตกตางจากคาปกตในบรเวณกอสรางเดยวกนและผดปกตจากสถตทเคยส ารวจชนดนในกรงเทพมหานครเปนอยางมาก โดยในการยนซองประกวดราคานน ไดระบใหกรอกราคาของเสาเขมยาว 23 เมตร แตในรายการกอสรางทายสญญากลบระบรายการของเสาเขมไวดงน “การกอสรางฐานรากของการใหท าตามแบบความลกของฐานรากตองไมนอยกวา 1.5 เมตร จากระดบดนเดม แตทงนจะตองใหการตอกเสาเขมในฟตสดทายโดยใชลกตมเหลกหนกไมนอยกวา 3,700 กโลกรม ยกสง 0.60 เมตร จ านวนไมนอยกวา 50 ครง” ดงนน ในการตอกเสาเขมกรมวชาการไดก าหนดใหใชเสาเขมขนาด 25.5 เมตร และ 28 เมตร ซงกอใหเกดมประเดนเกยวกบการสงครงนวาเปนการเพมงานหรอไมเพราะเหตวา ขอสญญาขอ 19 ทเกยวของระบวา “ผวาจางมสทธทจะท าการแกไขหรอเพมเตมหรอลดงานจากแบบรายการเดมไดทกอยางโดยไมตองเลกสญญา การเพมหรอลดงานจะตองคดและตกลงราคากนใหมและถาจกตองเพมหรอลดเงนหรอยดเวลาออกไปกจะไดตกลงกน ณ บดนน” หลงการพจารณากนแลวไดมความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาฝายขางมากออกมาพอสรปไดวา “กระทรวงศกษาไดระบความยาวของเสาเขมไวชดแจงจงมเหตใหผรองทกขเขาใจไมถกตองในการค านวณราคาท าใหผรองทกขตองเสยคาใชจายเพมขนนนเพอความเปนธรรมควรจะเพมเตมเงนคาเสาเขมใหผรองทกข” แตในการชขาดไดมคณะกรรมการกฤษฎกาฝายขางนอยท าความเหนแยงพอสรปไดวา “หลกการตความสญญาทรฐบาลท ากบเอกชนนนมหลกวาจะตองตความไปตามความเขาใจโดยสจรตของคกรณและตองไมตความไปในทางเอารดเอาเปรยบประชาชน เพราะรฐบาลยอมไมมความประสงคเชนนน” สดทายโดยผลการวนจฉยของรองนายกรฐมนตร (พนเอกถนด คอมนต) สงและปฏบตราชการแทนนายกรฐมนตรไดพจารณามค าสงใหด าเนนการตามความเหนของคณะกรรมการกฤษฎกาฝายขางนอยหลงจากไดพจารณาบนทกขอสงเกตของเลขาธการคณะกรรมการกฤษฎกาประกอบดวยหลกการตความเชนนไดปรากฏในค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขในระยะตอมาดวย

ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 71/2537 (ผรองทกขหางหนสวนจ ากดสขภณฑปนการชาง หนวยงานทรบผดชอบจงหวดสรนทร) โดยมสาระส าคญพอสรปไดวา ผรองทกขไดท าสญญารบจางกอสรางถงเกบน ากบจงหวดสรนทร โดยมขอตกลงตามสญญาจางใหท าการตอกเสาเขมทกแหง แตถาผลการทดสอบดนปรากฏวาดนบรเวณทกอสรางหลายแหงสามารถรบน าหนกถงเกบน าฝนไดโดยไมตองตอกเสาเขม ผรบจางจะตองคนเงนคาเสาเขมใหแกจงหวดสรนทรตามราคาททางราชการก าหนด(ในแบบแปลนการกอสรางแตละแหงนนสามารถรบน าหนกไดตามทก าหนดได

177

โดยไมตองตอกเสาเขมผรบจางจะตองคนคาเสาเขมตามราคาททางราชการก าหนดโดยไมมเงอนไขใดๆทงสน) ในเวลาตอมาปรากฎมสถานทกอสรางจ านวน 26 แหง ไมจ าเปนตองตอกเสาเขมทางจงหวดไดเรยกใหผรองทกขไปตกลงท าสญญาเพมเตมหรอเปลยนแปลงเงอนไขการจายเงนคาจาง โดยทางจงหวดคดหกราคาเปนเงน 2,440,360 บาท โดยคดจากราคาประมาณการของทางราชการซงสงกวาราคาทผรองทกขเสนอไวในเสนอราคาและตกลงท าสญญา (ใบเสนอราคาของผรบจางเสนอราคาคาเสาเขมจ านวน 247 ตนตอหนงแหง เปนราคาคาวสดเปนเงนแหงละ 61,750 บาท รวม 26 แหง เปนเงน 1,605,500 บาท) ผรองทกขจงรองทกขเ พอขอความเปนธรรมและพจารณาสงการใหจงหวดสรนทรแกไขขอก าหนดในสญญาจางในสวนของคาลดงานเสาเขมจากราคาทก าหนดตามราคาประมาณการของทางราชการ เปนก าหนดตามราคาทผรองทกขไดเสนอไวในใบเสนอราคาและตกลงท าสญญาดวย โดยคณะกรรมการวนจฉยวาใหจงหวดสรนทรก าหนดจ านวนเงนทผรองทกขจะตองคนคาเสาเขมใหแกทางราชการใหมในราคาทเปนธรรม โดยมเหตส าคญคอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขเหนวา “แมจะมขอก าหนดไวเชนนนแตกรณมไดหมายความวา ทางราชการจะสามารถก าหนดจ านวนเงนคาเสาเขมทจะตองคนแกทางราชการในราคาเทาใดกได และแมผรองทกขจะไดยอมรบการก าหนดราคาดงกลาวแลวกตามแตกรณกมไดหมายความวา คณะกรรมการวนจฉยไมอาจพจารณาเพอใหเกดความเปนธรรมอกได ทงนเพราะการตความสญญาเชนนจะตองค านงถงสทธหนาทของเอกชนประโยชนของทางราชการและประสทธภาพของระบบบรหารราชการอนเปนบรการสาธารณะเปนส าคญ กรณมไดมงทจะตความโดยเครงครดตามถอยค าในสญญาเชนหลกการตความสญญาตามกฎหมายเอกชน แตควรจะตความไปตามความเขาใจโดยสจรตของคกรณ และตองไมตความไปในทางเอารดเอาเปรยบประชาชน

ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 67/2540 ระหวางหางหนสวนจ ากดไทพพฒน กบผรวมรองทกข และหนวยงานทรบผดชอบคอ บรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหม จ ากด ซงมขอเทจจรงพอสรปไดวา ผรองทกขไดเขารวมการประกวดราคาตาม บรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด ไดออกประกวดราคาโดยไมถกตองตามขอบงคบของการทาอากาศยานแหงประเทศไทยวาดวยการพสด ซงคณะกรรมการบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด มมตใหน ามาใชกบการประกวดราคาในครงน ท าใหผรองทกขไมไดรบทราบแตตนวาผรองทกขมคณสมบตของผมสทธเขารวมประกวดราคาหรอไม แมวาบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด จะมขออางวาเอกสารประกวดราคาทงหมดยงไมเสรจสมบรณ และบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด มความจ าเปนตองออกประกาศโดยดวนแตเปนเหตภายในของบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากดเอง เมอพจารณาคาซอแบบและเอกสารประกวดราคาจากบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากดทมราคาสงถงชดละ 500,000 บาท (หาแสนบาทถวน) ซงหากผรองทกขทราบขอก าหนดกคงไมซอแบบและเอกสารประกวดราคาจาก

178

บรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด ดงนนคณะกรรมการวนจฉยรองทกขจงมมตเพอเสนอใหนายกรฐมนตรสงการดงน (1) สงการใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมซงก ากบดแลการทาอากาศยานแหงประเทศไทยและบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด และรฐมนตรวาการกระทรวงการคลง รวมกนด าเนนการใหบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด ยกเลกประกวดราคาในเรองรองทกขน (2) สงการใหรฐมนตรวาการกระทรวงคมนาคมและรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงรวมกนด าเนนการใหบรษททาอากาศยานสากลกรงเทพแหงใหมจ ากด คนเงนคาซอแบบและเอกสารประกวดราคาใหแกผรองทกขในเรองรองทกขนทกราย ซงทายทสดแลวนายกรฐมนตรไดพจารณาสงการตามทคณะกรรมการวนจฉยเสนอ

ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 213/2543 (ผรองทกขหางหนสวนจ ากดน าก ากอสราง โดยมหนวยงานทรบผดชอบ คอ โรงพยาบาลนครพนมและจงหวดนครพนม) ขอเทจจรงพอสรปไดดงน หางหนสวนจ ากดน าก ากอสรางท าสญญาเลขท นพ.75/2540 รบสรางอาคารผปวย 114 เตยง โดยผรองทกขประสบปญหาในการกอสรางมราคาสงอนเปนผลการจากปรบปรงระบบการแลกเปลยนเงนตรา จงขอใหชดเชยราคาวสดเพมขนเปนเงน 672,262 บาท เนองจากตามประกาศประกวดราคาลงวนท 3 มนาคม 2540 ก าหนดเรองการปรบราคากอสราง (คา k) ไว ทางโรงพยาบาลปฏเสธโดยใหเหตผลวาสญญาจางทท าขนไมไดระบวาเปนสญญาแบบปรบราคาได ดงนนผรองทกขจงขอใหทางจงหวดเพมเตมรายละเอยดในสญญาโดยใหเพมสตรการปรบราคาคากอสรางตอทายสญญาดวย ซงทางจงหวดไดสงเรองไปยงส านกงบประมาณเพอพจารณาส านกงบประมาณกใหจงหวดพจารณาวาเปนการท าใหราชการเสยประโยชนหรอไม ซงจงหวดเหนวาการแกไขสญญาดงกลาวเปนสญญาแบบปรบราคาท าใหราชการเสยประโยชนจงไมอนมตแกไขสญญา โดยคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไดก าหนดประเดนในการพจารณา คอการทจงหวดนครพนมไมแกไขเพมเตมสญญาจางเลขท นพ.75/2540 ใหเปนสญญาแบบปรบราคาไดนนมเหตผลอนสมควรหรอไม ซงคณะกรรมการวนจฉยรองทกขพจารณาวา คสญญามเจตนารมยทจะท าสญญาเลขท นพ.75/2540 เปนสญญาแบบปรบได กลาวคอ จงหวดนครพนมมเจตนารมณทจะท าสญญาจางเหมากอสรางตามประกาศและเอกสารประกวดราคาอนเปนสญญาแบบปรบราคาได และค สญญากมเจตนารมณทแทจรงจะตองพจารณาอยางไรนน เปนไดวาการทมไดระบเรองการปรบราคาเปนความบกพรองทเกดขนในขนตอนการจดท าเอกสารของจงหวดนครพนม แมจะถอวาเปนความบกพรองของผรองทกข แตเกดจากความไววางใจในความสจรตและรอบคอบของทางราชการในการท าเอกสาร ดงนนเมอคสญญาเขาใจถกตองตรงกนตงแตในขนประกวดราคาวาเปนสญญาแบบปรบราคาได การแกไขเพมเตมสญญาจางเปนหนงสอใหสอดคลองตามเจตนารมณทเขาใจถกตองตรงกนมาตงแตในชนประกวดราคาจงเปนเรองทชอบดวยเหตผล และเปนการเยยวยาทกขของผรองทกขทเกดขนจากความไมรอบคอบในการปฏบตหนาททางราชการดวย

179

นอกจากนน มการน าหลกสญญาทางปกครองทรฐจะตองไมใชสทธตามสญญาจนท าใหคสญญาไดรบความเสยหยถงขนาดไมสามารถด าเนนธรกจตอไปไดมาใชในกรณการคดคาปรบ ซงถาด าเนนการแนวาทงของหลกสญญาทางแพงแลว เมอไดก าหนดอตราคาปรบไวแลวกตงอค านวณคาปรบตามสญญาทตกลงไวและถอเปนคาปรบทถกตอง เชน ปรากฏในค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 70/2535 หนวยงานของรฐท าสญญาจางกอสรางอาคารกบผรองทกขจ านวน 77 ลานบาท แบงงวดงานเปน 7 งวด ผรองทกขสงมอบงานลาชาเกดจากงานในงดวท 7 มปญหาเรองการใชวสดกอสรางและปญหาอน ๆ หนวยงานของรฐปลอยใหเลยก าหนดแลวเสรจสมบรณ ผรองทกขเหนวา ความลาชาเปนความผดของหนวยงานของรฐ จงรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ซงคณะกรรมการรองทกขไดมค าวนจฉยวาความลาชาเปนความผดของผรองทกข แตถงแมหนวยงานของรฐจะสามารถปรบผรองทกขไดตามสญญาสงถง 66 ลานบาทกตาม แตกเหนไดวาจ านวนคาปรบดงกลาวสงเกอบเทาวงเงนกอสราง รฐจงไมวาสามารถใชสทธเรยกคาปรบสงถงขนาดนนได ประกอบผรองทกขกไดท างานแลวเสรจสมบรณและหนวยงานของรฐกไดเขาใชประโยชนสมตามวตถประสงค และโดยเหตทภายหลงจากการเขาท าสญญานแลวไดมการระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด เพอก าหนดใหหนวยงานของรฐตองพจารณาบอกเลกสญญาเมอคาปรบเกนรอยละสบของวงเงนคาจาง จงควรน าหลกการดงกลาวมาใชกบกรณนดวย โดยเรยกคาปรบจาก ผรองทกขไดเพยงรอยละสบของวงเงนคาจาง

นอกจากนนยงมค าวนจฉยเกยวกบการตงอนญาโตตลาการซงไดแก ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 56/2528 ซงมขอเทจจรงพอสรปไดวา ผรองทกขไดท าสญญารบเหมากอสรางสะพานขามแมน าเจาพระยาทปลายถนนสาธรกบกรมโยธาธการ แตในการด าเนนการกอสรางนนปรากฏวากรมโยธาธการไมอาจสงมอบพนททจะใชในการกอสรางใหไดตามก าหนดเวลาในสญญาและไดท าผดสญญาขออนๆอกหลายประการเปนเหตใหงานกอสรางลาชา ผรองทกขจงไดขอตออายสญญาเปนเวลา 12 เดอนและขอคาเสยหายประมาณ 400 กวาลานบาท แตกรมโยธาธการอนญาตใหตออายสญญาไดเพยง 8 เดอนครง และไมยอมรบผดชอบในคาเสยหายผรองทกขจงขอใหสงเรองการตออายสญญาครงนและการเรยกคาเสยหายใหอนญาโตตลาการการพจารณาตามเงอนไขของสญญา โดยผรองทกขไดแตงตงอนญาโตตลาการฝายของผรองทกขเรยบรอยแลว แตการแตงตงอนญาโตตลาการฝายของกรมโยธาธการเปนไปอยางลาชา และเมอคณะอนญาโตตลาการทไดรบแตงตงไดจดท าขอบงคบการพจารณาขนแลวกรมโยธาธการกลบไมยอมรบทจะใหขอบงคบการพจารณาดงกลาวเปนเหตใหอนญาโตตลาการฝายของกรมโยธาธการลาออก การพจารณาของอนญาโตตลาการจงชะงกลงและกรมโยธาธการกมไดแตงตงผอนเปนอนญาโตตลาการแทน หลงจากนนผรองทกขไดขอตออายสญญาเปนครงท 2 เพมเตมเปนเวลาอก 8 เดอน ซงกรมโยธาธการปฏเสธการตออายสญญานน ผรองทกขจงขอใหคณะกรรมการวนจฉยรองทกขพจารณาใหกรมโยธาธการ

180

แตงตงอนญาโตตลาการฝายกรมโยธาธการขนเพอด าเนนการพจารณาขอเรยกรองเกยวกบการขอตออายสญญาและการขอคาเสยหายดงกลาว

คณะกรรมการวนจฉยรองทกขวนจฉยวา โดยทกรณผรองทกขขอใหกรมโยธาธการตอบขอเรยกรองของผรองทกขเกยวกบการขอตออายสญญาคร งท 2 นนปรากฏวากรมโยธาธการไดมหนงสอแจงเรองการตออายสญญาครงท 2 ใหผรองทกขทราบแลววากรมโยธาธการไมขยายอายสญญาให ดงนน จงมประเดนทจะตองพจารณาเพยงวากรมโยธาธการจะตองแตงตงอนญาโตตลาการเพอพจารณาขอเรยกรองของผรองทกขหรอไม ซงคณะกรรมการวนจฉยรองทกขไดมความเหนในสวนนวา การด าเนนการในชนอนญาโตตลาการไดผานขนตอนตามสญญาแลว จะตองน าคดไปสการพจารณาของศาลตอไป ในขอนเหนวา ตามขอ 1.5.19 ของสญญานทงฉบบภาษาไทยและภาษาองกฤษสามารถเขาใจไปในทางทวาคสญญาตกลงกนเปนทแนนอนวาใหน าระบบอนญาโตตลาการมาใชในการยตปญหาขอพพาทระหวางกนแทนการฟองรองในศาล ขอตกลงดงกลาวจงผมดคสญญาแตละฝายทจะตองพยายามต งอนญาโตตลาการฝายของตนใหส า เรจม ใชจะต งอนญาโตตลาการฝายของตนหรอไมกได หรอจะใหอกฝายหนงไปฟองศาลเองกไดดงทกรมโยธาธการเขาใจ เพราะนอกจากจะมใชความประสงคโดยสจรตของคสญญาแลว ฝายทฝาฝนยงอาจตองรบผดชอบในความเสยหายทเกดขนจากการนนอกดวย โดยนยนกรมโยธาธการจงมหนาทตองตงอนญาโตตลาการฝายตนอยขออางในกรณตางๆของกรมโยธาธการดงกลาวหามผลท าใหกรมโยธาธการตองหลดพนจากขอผกพนตามเงอนไขของสญญาทายสญญาวาจางนนได และโดยทกรมโยธาธการไดเขาเปนคสญญาในเรองนกเปนเพยงการกระท าแทนรฐเทานน ฉะนน ขอพพาททเกดขนจงเปนปญหาระหวางรฐกบเอกชนโดยตรง เมอในเรองนผรองทกขไดขอใหรฐปฏบตใหเปนไปตามสญญาทรฐเปน ผยอมรบใหมผลผกพนเปนเชนนน รฐจงมหนาทจะตองปฏบตตามขอก าหนดในสญญาทตกลงท ากนนนไว นอกจากนน การจะไมตงอนญาโตตลาการตามความเหนของกรมโยธาธการผลจะกลายเปนวาผรองทกขอาจไปฟองรองตอศาลใหตงอนญาโตตลาการของฝายกรมโยธาธการขน ซงในการนนศาลอาจตงบคคลใดๆเปนอนญาโตตลาการกไดโดยรฐบาลอาจไมมโอกาสพจารณากลนกรองคดเลอกบคคลทรฐบาลเหนวาเหมาะสมขนเปนอนญาโตตลาการ คณะกรรมการวนจฉยรองทกขจงมขอเสนอแนะตอนายกรฐมนตรเพอพจารณาสงการใหกรมโยธาธการแตงตงอนญาโตตลาการฝาย กรมโยธาธการขนโดยเรวเพอปฏบตตามพนธะทมอยในสญญาวาจางตอไป

จะเหนไดวาการระงบขอพพาทโดยการรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกากเปนของทางหนงในการด าเนนการระงบขอพพาท ทเกดขนจากการด าเนนงานของฝายปกครอง ทงคณะกรรมการวนจฉยรองทกข ไดพยายามแกไขปญหาทเกดจากการท าสญญาของฝายปกครองกบเอกชน แมในขณะนนจะยง ไมมการจดตงศาลปกครอง และยงไมมแนวคดในการแบงแยกสญญาทางปกครองออกจากสญญาทางแพงกตาม

181

คณะกรรมการวนจฉยรองทกขกพยายามน าหลกกฎหมายตางประเทศ โดยเฉพาะหลกกฎหมายปกครองของฝรงเศสเขามาแกปญหาและปรบใชเพอใหเกดความเปนธรรมแกคสญญาอกฝายทเปนเอกชน หลกการเหลานกไดรบการยอมรบแมในเวลาตอมาในแนวปฏบตของฝายปกครอง โดยนในการท าสญญาจางกอสรางอาคารดวยถาวรวตถ ในเวลาตอมาไดมมตคณะรฐมนตรใหหนวยงานราชการทท าสญญาจางกอสรางกบเอกชนซงลงนามภายหลง วนท 28 มถนายน 2531 สามารถท าสญญาแบบปรบราคาได (คา K) มาใชเพอชวยเหลอผรบจางไทยทไดรบความเดอดรอนใหสามารถประกอบกจการตอไปได ในชวงเวลาทเกดภาวะวสดกอสรางขาดแคลนและขนราคา ตลอดจนลดความเสยงของ ผรบจาง และปองกนมใหผรบจางผลราคาเพอการเปลยนแปลงราคาวสดไวลวงหนา โดยเฉพาะสญญากอสรางทมระยะเวลากอสรางคอนขางยาว เชน สญญาสมปทานบรการสาธารณะ ซงในระหวางอายสญญาอาจมการเปลยนแปลงทงทางเศรษฐกจ สงคม หรอการเมอง ซงอาจมผลกระทบตอสญญา และกอใหเกดความเปนธรรมแกคสญญาทงสองฝาย ซงศาลปกครองกเคยยอมรบในหลกการดงกลาวเชนทประชมในค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.5/2545 สามารถชวยวางระบบการสญญาการปกครองขนในประเทศไทยอกดวย

5.1.2.2 การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

นอกจาก การระงบขอพพาททเกดจากสญญาของฝายปกครองโดยการฟองคดตอศาลยตธรรมและการรองทกขตอคณะกรรมการวนจฉยรองทกขตามทไดกลาวมาแลว ยงมวธการระงบขอพพาทอกวธหนงทใชในการระงบขอพพาททเกดจากสญญาของฝายปกครอง คอ การอนญาโตตลาการ ซงมวตถประสงคเพอการหลกเลยงปญหาความลาชาของกระบวนวธพจารณาคดในศาล หรอเพอเปนการขจดปญหาความแตกตางในระบบกฎหมายในกรณทคสญญาทงสองฝายมไดอยในบงคบของกฎหมายระบบเดยวกน

การน าเอาระบบอนญาโตตลาการมาใชเพอระงบขอพพาททเกดจากสญญานน อาจเปนกรณทคสญญาท งสองฝายไดตกลงกนไวกอนในอนทจะน าเอาวธการอนญาโตตลาการมาใชเพอระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาทอาจเกดขนในอนาคต โดยการตกลงก าหนดไวอยางชดเจนเปนขอตกลงในสญญา (arbitration clause) หรออาจเปนกรณทเมอเกดขอพพาทตามสญญาแลวคสญญาทงสองฝายจงมาตกลงกนทจะใชวธการอนญาโตตลาการในการระงบ ขอพพาท (submission) เชนกรณของสมปทานปโตรเลยมระหวาง กระทรวงพฒนาการแหงชาต ออกใหแก Weeks Petroleum (Thailand) Limited เลขท 6/2515/10 ลงวนท 14 กรกฎาคม พ.ศ. 2515 และกรณของสมปทานปโตรเลยม ระหวาง กระทรวงพฒนาการแหงชาต ออกใหแก Pan Ocean Oil Corporation เลขท 7/2515/11 ลงวนท 15 สงหาคม พ.ศ. 2515 ไดมการก าหนดขอตกลงทเกยวกบการน าวธการอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาทไวในขอ 13 เหมอนกน

182

ทงสองกรณ ซงมสาระส าคญ คอ เมอมขอพพาททเกยวกบการทรฐมนตรสงใหผรบสมปทานแกไขเหตทจะสงเพกถอนสมปทานตาม มาตรา 52 แหงพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 หรอ ขอพพาททเกยวกบปญหาทวาไดมการปฏบตตามสมปทานหรอไมเกดขน ในขนแรกใหคกรณพยายามหาทางตกลงกนดวยด หากไมไดผลกใหน าการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชตามวธการทไดก าหนดกนขนในสญญา กลาวคอ เมอคกรณฝายใดฝายหนงเสนอใหระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ใหคกรณแตละฝายแตงตงอนญาโตตลาการฝายละหนงคน และใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนแตงตงผชขาดหนงคน โดยใหคกรณแตละฝายแจงชออนญาโตตลาการทตนแตงตงใหคกรณอกฝายทราบภายในหกสบวนนบแตวนทคกรณฝายหนงเสนอใหระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ หากคกรณฝายใดฝายหนงไมแจงชออนญาโตตลาการภายในก าหนดเวลาดงกลาว คกรณฝายหนงอาจรองขอใหประธานธนาคารระหวางประเทศเพอการบรณะและววฒนาการ หรอ ทเรยกกนวาธนาคารโลกแตงตงอนญาโตตลาการแทนคกรณฝายแรก (ถามการตงองคกรระหวางประเทศขนใหม โดยมลกษณะและอ านาจหนาทคลายคลงกบธนาคารโลกดงกลาว หรอรบอ านาจหนาทสวนใหญทตกทอดหรอโอนมาจากธนาคารโลกดงกลาวใหถอวาอ านาจหนาทของประธานธนาคารโลกดงกลาวนเปนอ านาจหนาทของประธานองคการระหวางประเทศทตงขนใหมได โดยคกรณทงสองฝายมตองตกลงกนใหม) จากนนอนญาโตตลาการทงสองคนดงกลาวแตงตงผชขาดภายในหกสบวนนบตงแตวนทแตงตงอนญาโตตลาการครบทงสองคนแลวอนญาโตตลาการ ถาอนญาโตตลาการไมแตงตงหรอไมสามารถตกลงกนแตงตงผชขาดภายในก าหนดเวลาดงกลาว คกรณฝ ายใดฝ ายหน งหรอท งสองฝ ายอาจรองขอใหประธานธนาคารโลกแต งต งผ ช ขาดแทน (ถาอนญาโตตลาการหรอผชขาดถงแกกรรม ลาออก ปฏเสธ หรอไมสามารถทจะท าการกอนทจะให ค าวนจฉย ใหด าเนนการตามวธการเชนนอก) และโดยเหตผลอนใดกตาม ถ าหากไมมการแตงตงอนญาโตตลาการหรอผชขาด หรอมไดมการแตงตงผอนแทนผทพนจากต าแหนง คกรณฝายใดฝายหนงสามารถทจะรองขอใหประธานศาลสหพนธแหงประเทศสวสเปนผแตงตงกได (คาใชจายของอนญาโตตลาการของคกรณฝายใด ใหคกรณฝายนนทดลองจายไปกอน ไมวาคกรณฝายนนจะเปน ผแตงตงหรอไม สวนคาใชจายของผชขาดใหแตละคกรณทงสองฝายทดลองจายไปฝายละเทาๆ กนกอนดวย) ฯลฯ

อยางไรกตาม ตอมาประเทศไทยไดมประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 ซงเปนกฎหมายทเกยวกบอนญาโตตลาการโดยตรงเปนครงแรก ดงนน หากคกรณมไดตกลงเปนอยางอน การระงบขอพพาทกตองเชอมโยงกบบทบญญตของพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 ดงเชนกรณของสญญาโครงการระบบทางดวนขนท 2 ระหวางการทางพเศษแหงประเทศไทย กระทรวงมหาดไทยกบบรษทบรษททางดวนกรงเทพจ ากด ลงวนท 22 ธนวาคม พ.ศ. 2531 ในขอ 27 ทเปนขอตกลงทเกยวกบการระงบขอพพาทไดมการก าหนดการเสนอ

183

เรองตออนญาโตตลาการไวในขอ 27.1 วา “นอกเสยจากก าหนดไวเปนอยางอนในสญญา นขอพพาท ขอขดแยงหรอขอเรยกรองทเกดขนหรอเกดเนองจากสญญานจะตองเสนอตอ “คณะผพจารณา” กอน เพอใหแนใจวาจะสามารถตกลงกนฉนทมตรไดหรอไม และในกรณทไมสามารถหาขอยตไดภายใน 60 วน หรอก าหนดระยะเวลาอนทคสญญาอาจตกลงกน คสญญาฝายใดฝายหนงอาจด าเนนการใหมการระงบขอพพาทหรอขอขดแยงดงกลาวโดยวธอนญาโตตลาการตามกฎหมายวาดวยอนญาโตตลาการแหงราชอาณาจกรไทย”

หรอกรณของสญญาสมปทานทางหลวง (ทางยกระดบวภาวด-ดอนเมอง) ระหวางกรมทางหลวงกบบรษทดอนเมองโทลลเวยจ ากด ลงวนท 21 สงหาคม พ.ศ. 2532 ในขอ 31 ทเปนขอตกลงวาดวยการระงบขอพพาทนนไดมการก าหนดเงอนไขและวธการในการน าวธการอนญาโตตลาการมาใชเพอระงบขอพพาทไวในขอ 31.1 และ 31.2 วาเมอมขอพพาทเกดขนกนเกยวกบสญญาสมปทาน คกรณจะตองพยายามระงบขอพพาทนนโดยฉนทมตรกอน ถ าหากภายใน 60 วนหรอในเวลาใดๆทขยายออกไปตามทตกลงรวมกน ถาหากคกรณไมสามารถระงบขอพพาทไดโดยฉนทมตร ใหน าขอพพาทนนเสนออนญาโตตลาการชขาด ซ งการด าเนนการชขาดโดยอนญาโตตลาการจะตองกระท าตามทบทบญญตไวในพระราชบญญตอนญาโตตลาการของประเทศไทยและกระบวนการพจารณาชขาดขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจะตองกระท าทกรงเทพมหานคร ประเทศไทย นอกจากน ยงก าหนดไวอยางชดเจนวาค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการใหเปนทสดและผกพนคกรณทงสองฝาย นอกจากนน ในสญญารวมการงานและรวมลงทนขยายบรการโทรศพท 1 ลานเลขหมายในเขตภมภาคระหวางองคการโทรศพทแหงประเทศไทยกบบรษทไทยเทเลโฟนแอนดเทเลคอมมวนเคชน จ ากด ลงวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2535 ขอ 25 (ข) ไดก าหนดวา “....เมอมเหตการณทเปนขอยกเวนเกดขนเพราะเหตดงกลาวมผลดหรอผลเสยตอฐานะการเงนของคสญญาฝายใดฝายหนง หรอมผลตอการด าเนนงานตามสญญานของคสญญาฝายใดฝายหนงในสาระส าคญอยางรนแรงเมอฝายใดฝายหนงรองขอเปนหนงสอ พรอมแสดงเอกสารหลกฐานทชดเจนเพอสนบสนนขออางของฝายตนคสญญาจะรวมกนพจารณาถงสถานการณเพอหาทางปองกนหรอแกไขโดยเรวอยางเปนธรรม หรอหากเปนเรองทจะพงบรรเทาความเสยหายกนไดเองกใหใชวธตามทคสญญาจะตกลงกน ในกรณทไมอาจตกลงกนไดภายใน 60 วน ใหเสนอเรองตออนญาโตตลาการเพอวนจฉยชขาดตามขอบงคบอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการ กระทรวงยตธรรม โดยอนโลม” หรอในกรณของสญญารวมการงานและรวมลงทนขยายบรการโทรศพทจ านวน 2 ลานเลขหมาย (ในเขตโทรศพทนครหลวง) ระหวางองคการโทรศพทแหงประเทศไทยกบบรษท ซ.พ. เทเลคอมมวนเคชน จ ากด ลงวนท 2 สงหาคม พ.ศ. 2534 กไดมการก าหนดขอตกลงในท านองเชนนไวเชนกน

กรณการระงบขอพพาทเกยวกบการผดสญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมต (ค าชขาดของอนญาโตตลาการขอพพาทหมายเลขด าท

184

1/2543 และหมายเลขแดงท 63/2543) กรณนเปนกรณทคสญญาฝายเอกชนพพาทกบส านกงานสลากกนแบงรฐบาลซงเปนคสญญาอกฝาย โดยการทส านกงานสลากกนแบงรฐบาลไดท าสญญาแตงตงใหบรษทเอกชนรายหนงเปนตวแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมต หล งท าสญญาบรษท เอกชนค สญญาไดปฏบ ต ตามสญญาทนท แต ร ฐมนตรช วยว าการกระทรวงการคลงในขณะนนไดขอใหคกรณในสญญาชะลอการด าเนนโครงการไวกอนเพอรอศกษาผลกระทบทางดานสงคมและเศรษฐกจ ซงไดผลสรปวา การจ าหนายสลากดวยเครองอตโนมตมผลกระทบตอเศรษฐกจและสงคมอยางมาก ส านกงานสลากกนแบงรฐบาลจงไดมหนงสอแจ งใหบรษทเอกชนคสญญาทราบวา รฐมนตรชวยวาการกระทรวงการคลงมค าสงใหระงบการด าเนนการตามสญญาโดยจะน าเรองเสนอคณะรฐมนตรพจารณาตอไป แตตอมาเมอมการเปลยนแปลงผด ารงต าแหนงรฐมนตรวาการกระทรวงการคลง รฐมนตรวาการกระทรวงการคลงคนใหมมความเหนวา การสงระงบการด าเนนการตามโครงการดงกลาวจะกอใหเกดผลกระทบตอชอเสยงและความเชอของประเทศในการลงทน และอาจเกดผลกระทบในทางลบตอภาพลกษณของประเทศ จงมค าสงใหมการเจรจาตอรองกบบรษทเอกชนคสญญาในสาระส าคญใหม เพอน าเสนอคณะรฐมนตรเพอพจารณาตอไป ระหวางการเจรจาตอรอง มการเปลยนแปลงผด ารงต าแหนงรฐมนตรชวยวาการกระทรวงการคลงคนใหมอกครง รฐมนตรชวยวาการกระทรวงการคลงคนใหมจงมค าสงใหมการส ารวจความคดเหนของประชาชนเพอเปนแนวทางในการตดสนใจเกยวกบโครงการดงกลาว ผลการส ารวจปรากฏวาประชาชนกวารอยละ 50 เหนดวย แตส านกงานสลากกนแบงรฐบาลยงขอขยายระยะเวลาด าเนนการตามสญญาตอไปโดยไมมก าหนด บรษทเอกชนคสญญาจงใหยนขอเสนอตอส านกงานอนญาโตตลาการ เพอใหอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทใหคกรณปฏบตตามสญญาและชดใชคาเสยหาย

ตอมา บรษทเอกชนผเสนอขอพพาทกบส านกงานสลากกนแบงรฐบาลคกรณไดตกลงท าสญญาประนประนอมยอมความกน โดยใหคกรณยกเลกค าสงใหชะลอหรอระงบการปฏบตตามสญญาและใหเรมมการปฏบตตามสญญานบแตวนทอนญาโตตลาการท าค าชขาด ซงอนญาโตตลาการกไดท าค าชขาดตามสญญาประนประนอมดงกลาว แตยงไมทนไดเรมปฏบตตามสญญา ส านกงานสลากกนแบงรฐบาลกไดแจงใหบรษทเอกชนผเสนอขอพพาทยตการด าเนนการใดๆเกยวกบการจ าหนายสลากบ ารงการกศลดวยเครองอตโนมต เนองจาก รฐมนตรชวยวาการกระทรวงการคลงไดมค าสงใหมการระงบการด าเนนการเรองนจนกวาจะไดมค าวนจฉยของคณะกรรมการกฤษฎกาและความชดเจนในแนวปฏบตทถกตองชอบธรรม ซงตอมาคณะกรรมการกฤษฎกาไดวนจฉยวา การแตงตงใหบรษทเอกชนเปนผแทนจ าหนายสลากบ ารงการกศลดวยเครองอตโนมตเปนการใหเอกชนเขารวมด าเนนการในกจการของรฐ เมอส านกงานสลากกนแบงรฐบาลมไดปฏบตตามขนตอนตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 จงไมมผลผกพนในแงสญญากบหนวยงานของรฐ บรษทเอกชนคสญญาจงบอกเลกสญญา

185

กบส านกงานสลากกนแบงรฐบาล และยนค าเสนอขอพพาทตอส านกงานอนญาโตตลาการใหส านกงานสลากกนแบงรฐบาลคกรณชดใชคาเสยหาย

คณะอนญาโตตลาการไดพจารณาแลวมค าชขาดวา ในการท าสญญาของคพพาทไมอาจก าหนดไดวาการด าเนนการตามสญญามมลคาเทาใด และลกษณะของการด าเนนการตามสญญาดงกลาวเปนเพยงการตงตวแทนจ าหนายสลาก ซอสลากจากส านกงานสลากกนแบงรฐบาลน าไปขายตอโดยไดรบสวนลดเปนการขายขาด แมสลากจ าหนายไมหมดกคนไมได บรษทเอกชนคสญญาตองขาดทนเพยงฝายเดยว ถาจ าหนายสลากไดไมครบจ านวนตามสญญากตองเสยคาปรบใหแกส านกงานสลากกนแบงรฐบาลตามทตกลงไวในสญญา ส านกงานสลากกนแบงรฐบาลคกรณไมมทางขาดทนเลย พฤตการณดงกลาวจงเปนกรณทเอกชนด าเนนกจการของตนเอง ไมอยในบงคบทจะตองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 สญญาจงมผลผกพนคกรณทจะตองปฏบตตามขอสญญาทตกลงกนไว ประนประนอมยอมความกน บรษทเอกชนผเสนอขอพพาทยอมมสทธบอกเลกสญญา ส านกงานสลากกนแบงรฐบาลคกรณตองรบผดชดใชคาสนไหมทดแทนแกบรษทเอกชนผเสนอขอพพาทตามสวนแหงความผดทไดกระท า พรอมดอกเบยของเงนคาทดแทนดงกลาวในอตรารอยละ 7.5 ตอปนบแตวนทค าเสนอขอพพาทจนกวาจะช าระใหผเสนอขอพพาทเสรจสน ทงน ใหช าระเงนดงกลาวภายใน 60 วนนบแตวนทไดรบส าเนาค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

อยางไรกตาม ในกรณนไดมการน าคดไปฟองรองตอศาลยตธรรมเพอใหเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ และศาลแพงไดชขาดวาในส านกงานสลากกนแบงรฐบาลปฏบตตามค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการชดใชคาเสยหาย 2,500 ลานบบาทพรอมดอกเบย รอยละ 7 ตอป ใหเอกชนคสญญา และตอมาศาลฎกาโดยค าพพากษาศาลฎกาท 2503/2553 ไดพพากษากลบโดยศาลฎกาวนจฉยวาสญญาดงกลาวมมลคาเกนกวา 1,000 ลานบาท จงตองด าเนนการใหเปนไปตามขนตอนทก าหนดไวในพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 เมอมไดมการด าเนนการใหเปนไปตามขนตอนทก าหนดไวในกฎหมายดงกลาว ยอมท าใหสญญาทท าไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบไปดวย ดงนนค าชขาดของอนญาโตตลาการ จงเปนค าชขาดทไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบแกขอพพาทนน จงไดพพากษากลบค าพพากษาของศาลชนตนและไมบงคบใหตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ

มขอสงเกตวากอนมการประกาศใชพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 นน สญญาของฝายปกครองยงไมมการแบงแยกวาสญญาไดเปนสญญาตามกฎหมายเอกชนและสญญาใดเปนสญญาทางปกครอง ขอพพาททเกดสญญาปกครองทงหลายจงไดรบการพจารณาโดยศาลยตธรรมและถอเปนคดแพงทงสน และสามารถระงบ

186

ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการได6 รวมทงมระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 ทไดก าหนดขอตกลงเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไวในตวอยางสญญาแนบทายทไดผานการตรวจพจารณาของส านกงานอยการสงสดแลว7 ซงเปนไปตามนโยบายทภาครฐตองการสนบสนนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนอกศาล จงท าใหมคดขอพพาทระหวางรฐหรอหนวยงานของรฐกบเอกชนเขาสการพจารณาของอนญาโตตลาการจ านวนหนง โดยในการท าสญญาของรฐหรอหนวยงานของรฐกบเอกชนนนคกรณทท าสญญาโดยใชสญญาตวอยางทแนบทายระเบยบพสด กมไดใสใจเรองขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการทงยงไมมความเขาใจเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการดวยซ า

5.2 การระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองหลงการจดตงศาลปกครอง

ศาลปกครองถกจดตงขนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด

ปกครอง พ.ศ. 2542 และเปดด าเนนการเมอวนท 9 มนาคม 2544 การจดตงศาลปกครองกอใหเกดการเปลยนแปลงตอระบบการระงบขอพพาททเกดจากสญญา ดงทไดกลาวมาแลววาเมอมการตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 นน กอใหเกดการแบงแยกระบบกฎหมาย กลาวคอ มการแบงแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน ท าใหระบบกฎหมายเกยวกบสญญาทเดมอยภายใตกฎหมายเอกชน แยกเปนสญญาทางแพงซงอยภายใตในระบบกฎหมายเอกชนและสญญาทางปกครองซงอยในระบบกฎหมายมหาชน รวมมการแยกระบบศาลทท าหนาทพจารณาคดเกยวกบเรองดงกลาวดวย

ดงนน ขอพพาททเกดขนจากสญญาทางปกครองซงเกดขนภายหลงทมการจดตงศาลปกครองและศาลปกครองเปดด าเนนการแลวยอมอยภายใตเขตอ านาจของศาลปกครอง อยางไรกตาม ศาลปกครองไมใชองคกรเดยวทมอ านาจในการพจารณาคดทเกดจากสญญาทางปกครอง แตคพพาท

6 มาตรา 5 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 บญญตวา “สญญาอนญาโตตลาการหมายถง สญญาหรอขอตกลงในสญญาทคกรณตกลงเสนอขอพพาททางแพงทเกดขนหรอทจะเกดขนในอนาคตใหอนญาโตตลาการชขาดไมวาจะมการก าหนดตวผซงจะเปนอนญาโตตลาการหรอไมกตาม” 7 ตวอยางของขอตกลงอนญาโตตลาการตามแบบทผานการตรวจพจารณาของส านกงานอยการสงสดแลว มลกษณะและสาระส าคญในท านองตอไปน “กรณพพาทและอนญาโตตลาการ ในกรณทมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบขอก าหนดแหงสญญานหรอเกยวกบการปฏบตสญญานและคสญญาไมสามารถตกลงกนไดใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทนนตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาด....”

187

ยงมอ านาจตดสนใจเลอกทจะระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการซงเปนการระงบขอพพาททางเลอกดวย

5.2.1 ขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทยงอยในอ านาจพจารณาของศาล

ยตธรรม แมจะมการจดตงศาลปกครองตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธ

พจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แลวกตาม แตในกรณทสญญาทางปกครองนนไดมการท าสญญาและมการแตงตงอนญาโตตลาการและมการด าเนนการโดยศาลยตธรรมมากอนวนทศาลปกครองเปดด าเนน (9 มนาคม พ.ศ. 2544) ในเรองนคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางไดมค าวนจฉยวางหลกและขอยกเวนเกยวกบเขตอ านาจศาลเหนอขอพพาทเกยวกบค าวนจฉยของอนญาโตตลาการไวคอ

ค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 1/2546 กจการรวมคา บบซด (ผรอง) การทางพเศษแหงประเทศไทย (ผคดคาน) วนจฉยวาบทบญญตมาตรา 9 และมาตรา 45 วรรคสอง แสดงใหเหนวาพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มงประสงคใหพจารณาลกษณะเนอหาแหงประเดนขอขดแยงหรอขอพพาทระหวางคสญญาเปนส าคญวาเปนคดแพงหรอคดปกครอง โดยมไดพจารณาขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการแยกออกตางหากเปนอกสวนหนง หากขอขดแยงหรอขอพพาทใดมลกษณะเปนคดแพง ศาลทมเขตอ านาจยอมไดแก ศาลยตธรรม หากขอขดแยงหรอขอพพาทใดมลกษณะเปนคดปกครอง ศาลทมเขตอ านาจยอมไดแก ศาลปกครอง และหากมการอทธรณค าสงหรอค าพพากษาทมเขตอ านาจใหอทธรณไปยงศาลฎกา หรอศาลปกครองสงสดแลวแตกรณอยางไรกตาม แมจะเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองแตกใชวาจะอยในเขตอ านาจศาลปกครองเสมอไป หากกรณพพาทเกยวกบการรองขอใหบงคบตามค าชขาดอนญาโตตลาการและกระบวนการอนญาโตตลาการไดเรมด าเนนการมากอนเปดท าการศาลปกครอง แมตอมาศาลปกครองจะเปดท าการแลว คดดงกลาวกไมควรทจะอยในเขตอ านาจของศาลปกครอง เนองจาก ศาลยตธรรมเปนองคกรทตรวจสอบกระบวนพจารณาชนอนญาโตตลาการในคดนนมากอน จงควรจะด าเนนการในเขตอ านาจศาลเดยวกนโดยตลอด ดงนน ในคดเกยวกบการกอสรางทางดวนสายชลบร จงอยในอ านาจของศาลยตธรรม

ตอมา ศาลแพงกรงเทพใตพพากษาใหกจการรวมคา บบซด ชนะคด แตศาลฎกาไดมค าพพากษาศาลฎกาท 722/2549 ยกค ารองของผรอง เนองจาก สญญาอนญาโตตลาการท าโดยเจาหนาทของรฐทไมสจรตสญญาจางเหมาออกแบบรวมการกอสรางโครงการทางด วนสายชลบร ซงเกดจากการกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชนจงไมมผลผกพนผคดคาน ค าชขาดของอนญาโตตลาการในขอพพาทหมายเลขแดงท 36/2544 ทชขาดใหผ

188

คดคานช าระเงนใหแกผรองตามสญญาซงเกดจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาว หากศาลบงคบใหตามค าชขาดนนยอมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชนชอบทศาลแพงกรงเทพใตจะปฏเสธไมรบบงคบใหตามมาตรา 44 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ดงนน ค าพพากษาของศาลแพงกรงเทพใตทบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวจงฝาฝนตอกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน พพากษากลบใหยกค ารองของผรอง

ค าสงศาลปกครองกลางคดหมายเลขท 307/2550 หางหนสวนจ ากด ภทรพนธการกอสราง (ผรอง) เทศบาลเมองกาญจนบร (ผคดคาน) วนจฉยวา คดนสบเนองมาจากสญญาจางใหท าการกอสรางระบบระบายน าและบ าบดน าเสยอนเปนสญญาทางปกครอง การขอใหบงคบตามค าวนจฉยของอนญาโตตลาการในเรองนจงอยในเขตอ านาจศาลปกครอง และเนองจากผรองไดฟองคดตอศาลยตธรรมเพอขอใหบงคบตามค าวนจฉยของอนญาโตตลาการดงกลาว เมอวนท 28 กมภาพนธ พ.ศ. 2544 ซงขณะนนศาลปกครองยงไมเปดท าการจงตองถอวาศาลยตธรรมเปนศาลทมเขตอ านาจมาโดยตลอดจนถงคดถงทสด ดงนน เมอขอพพาทในเรองนเปนการขอบงคบใหคกรณปฏบตตามค าวนจฉยของอนญาโตตลาการหลงจากศาลฎกามค าพพากษาถงทสดแลว กรณจงอยในเขตอ านาจของศาลยตธรรมเชนกนตามนยค าวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 1/2546 ศาลจงมค าสงไมรบค ารองไวพจารณาและใหจ าหนายคดออกจากสารบบความ

นอกจากนน ในกรณของสญญาทฝายปกครองท าขนกบเอกชน หากสญญานนเปนสญญาทางแพงกอยในอ านาจของศาลยตธรรมเชนเดม ตงแตพระราชบญญตศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครองประกาศใชบงคบคอวนท 10 ตลาคม 2542 ตงแตศาลปกครองเรมเปดด าเนนการจนถงปจจบนไดมการบงคบใชกฎหมายวาดวยอนญาโตตลาการ 2 ฉบบ คอ พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 ซงเปนกฎหมายฉบบเดม และพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงมผลบงคบใชตงแตวนท 29 เมษายน พ.ศ. 2545 และเปนกฎหมายทใชบงคบอยในปจจบน

บทบญญตเกยวกบการทคกรณจะตกลงระงบขอพพาทดวยอนญาโตตลาการนนเดมมาตรา 5 แหง พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 ไดบญญตใหคกรณสามารถท าขอตกลงกนใหระงบขอพพาทไดเฉพาะขอพพาททางแพงเทานน แตอยางไรกตามเมอพระราชบญญตศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ประกาศใชและไดมการแยกสญญาทางแพงออกจากสญญาทางปกครอง จงเกดค าถามวาสญญาทางปกครองคกรณจะสามารถตกลงระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการไดหรอไม ซงตอมาเมอมการประกาศใชพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมอวนท 29 เมษายน พ.ศ. 2545 ซงปญหาดงกลาวไดยตลง โดยมาตรา 15 ของ พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ไดบญญต ใหคสญญาในสญญาทางปกครองไมวาจะเปนสญญาทางปกครองหรอไมกตามสามารถตกลงระงบขอพพาท

189

ทเกดขนโดยอนญาโตตลาการได ดงนน จงเปนการยตวาในระบบกฎหมายไทยยอมใหมการระงบ ขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการได

5.2.2 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยศาลปกครอง เมอมการจดตงศาลปกครองขนตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธ

พจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และก าหนดใหสญญาทางปกครองเปนคดปกครองประเภทหนงทอยภายใตอ านาจพจารณาศาลปกครอง ศาลปกครองจงเปนศาลหลกในการพจารณาเกยวกบขอพพาทในสญญาทางปกครอง แตอยางไรกตาม แมพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 จะบญญตใหศาลปกครองมอ านาจในการวนจฉยขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง แตประเทศไทยเรายงไมมกฎหมายในสวนสารบญญตเกยวกบสญญาทางปกครองบญญตไวเปนการเฉพาะเพอใชในการพจารณาวนจฉยขอพพาท ศาลปกครองจงตองน าหลกกฎหมายเอกชน ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยทเกยวกบสญญาทางแพงมาปรบใชเทาทจ าเปนและไมขดกบหลกกฎหมายมหาชนเชนเรองการท านตกรรมสญญา การผดสญญา การบอกเลกสญญา การช าระหน การโอนสทธเรยกรอง สทธยดหนวง การรบสภาพหน อายความสะดดหยดลง การค านวณเบยปรบ และดอกเบยตางๆ เปนตน

5.2.2.1 ลกษณะขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง ขอพพาททเกยวกบสญญาทางปกครองจะตองมลกษณะเปนขอโตแยง

เกยวกบสญญาทางปกครอง ซงไดแก ขอโตแยงเกยวกบขอก าหนดในสญญาหรอสทธและหนาทของคสญญา หากมไดเปนการโตแยงเกยวกบขอก าหนดในสญญาขอพพาทนนกมใชขอก าหนดเกยวกบสญญาทางปกครอง เชน ขอโตแยงเกยวกบสทธระหวางผรวมรบทนดวยกน ไมใชระหวางหนวยงานทางปกครองซงเปนผใหทนกบผรบทนตามสญญา ขอโตแยงดงกลาวจงไมใชกรณพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง เปนตน8

8 ค าสงศาลปกครองสงสดท 330/2546 กรณผฟองคดเปนผจดการมรดกของบคคล ผซงไดรวมกบจฬาลงกรณมหาวทยาลยท าสญญาขอรบทนอดหนนการวจยกบส านกงานคณะกรรมการวจยแหงชาต ตอมาบคคลดงกลาวเสยชวตลง ผฟองคดเหนวากรรมสทธในผลงานวจยเปนของผตายตามเงอนไขทก าหนดในสญญารบทน แตจฬาลงกรณมหาวทยาลยเหนวาเปนกรรมสทธของตนผฟองขอใหคนผลประโยชนตามโครงการวจยใหแกผฟองคด เมอปรากฏวาเหตแหงการฟองคดเปนการโตแยงระหวางผรวมทนวจยดวยกนเองในฐานะสวนตว ไมใชขอพพาทระหวางผรบทนกบส านกงานคณะกรรมการวจยแหงชาตผใหทน กรณพพาทจงไมใชผ ฟองคดทจะเปนขอพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง

190

5.2.2.2 ศาลทอ านาจพจารณาคดสญญาทางปกครอง คดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองนน ศาลทมอ านาจพจารณา

พพากษา คอศาลปกครอง ถาคดพพาทเกยวกบสญญานนแมจะมฝายปกครองเปนคสญญาฝายหนง กตาม แตหากมใชสญญาทางปกครองแตเปนสญญาทางแพงของฝายปกครอง ศาลทมอ านาจพจารณาชขาดขอพพาทกคอ ศาลยตธรรม ดงนนกอนการด าเนนการฟอง คกรณฝายตองการฟองคด จงพจารณาวาสญญาดงกลาวเปนสญญาประเภทใดเพอทจะสามารถฟองคดไดถกศาล เพราะหากไปฟองคดตอศาลทไมมเขตอ านาจ ศาลยอมไมสามารถพจารณาคดได ตองจ าหนายคด แตหากมขอขดแยงระหวางกระบวนการพจารณาโดยมการโตแยงจากคกรณอกถงปญหาเรองเขตอ านาจศาล ศาลตองสงคดดงกลาวไปใหคณะกรรมการชขาดเขตอ านาจ ด าเนนการชขาด แตอยางไรกตามทผานมาศาลปกครองไดตความขยายเขตอ านาจเกยวกบสญญาทางปกครองออกไปคอนขางมาก และประกอบกบสญญาทฝายปกครองท านนมกจะใชสญญาแบบทก าหนดทายระเบยบส านกนายกรฐมนตร พ.ศ. 2535 ซงในสญญาเหลานขอความทใหเอกสทธแกฝายปกครอง ซงศาลปกครองกตความขยายขอบเขตของสญญาทางปกครองออกไปมาก โดยเหนวาสญญาทงหลายทฝายปกครองท าขนเปนสญญาทางปกครองทงสน จนอาจท าใหไมมสงทเรยกวา “สญญาทางแพงของฝายปกครอง” เหลออยในระบบกฎหมายไทย9 ซงอาจท าใหคดพพาทเกยวกบสญญาทงหลายทฝายปกครองท าขนตองเขาสการพจารณาศาลปกครองทงสน ซงจ านวนคดเหลานกมจ านวนมาก เนองปหนงๆฝายปกครองท าสญญาเปนจ านวนมาก ซงจะน ามาสปญหาการพจารณาคดทลาชา ท าใหเปนอปสรรคตอการบรหารราชการแผนดนได

อยางไรกตาม การฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองในชวงกอนการจดตงศาลปกครองนน คสญญามสทธเลอกทจะด าเนนการระงบขอพพาทไดสามทางคอ การฟองรองตอศาลยตธรรมทมอ านาจพจารณาคดเชนเดยวกบสญญาระหวางเอกชนกบเอกชน 10 หรอคสญญาอาจน าขอพพาทเกยวกบสญญาของฝายปกครองเขาสการพจารณาของคณะกรรมการวนจฉยรองทกข11 รวมทงการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเมอคกรณไดมการตกลงกนไว ตอมา เมอศาลปกครองเปดด าเนนในป 2544 จงไดมโอนคดพพาทเกยวกบการกระท าของหนวยงานของรฐหรอ

9 สรพล นตไกรพจน, สญญาทางปกครอง, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร), 2555, น. 163. 10 ค าพพากษาฏกาท2802/2523, 3249/2537, 6014/2539, 8896/2544, 2831/2539, 6273/2534, 2384/2536, 2881/2537, 914/2532, 9780/2539 11 ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยรองทกขท 42/2539, 12/2524, 56/2528, 139/2540, 48/2542, 15/2533, 137/2542, 159/2540

191

เจาหนาทของรฐ รวมทงคดเกยวกบสญญาทางปกครองใหมาอยในอ านาจการพจารณาของศาลปกครอง ดงนน ในปจจบนคกรณจงมสทธเลอกทจะระงบขอพพาทโดยศาลปกครองหรอเสนอ ขอพพาทใหอนญาโตตลาการวนจฉย

5.2.2.3 เงอนไขผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครอง (1) เงอนไขการเปนผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครอง

การฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองนอกจากเรองทน ามาฟองจะตองเปนเรองทอยในเขตอ านาจศาลปกครองแลว การทศาลจะรบค าฟองไวพจารณาไดหรอไมนน ศาลจะตองพจารณาเงอนไขแหงการฟองคดตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และระเบยบของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดวาดวยวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2543 ดวย ซงไดแก เงอนไขเกยวกบผมสทธฟองคดตามมาตรา 42 วรรคหนง เงอนไขเกยวกบค าขอทศาลมอ านาจก าหนดค าบงคบไดตามมาตรา 72 วรรคหนง (3) เงอนไขเกยวกบระยะเวลาการฟองคดตามมาตรา 51 เงอนไขเกยวกบคาธรรมเนยมศาลตามมาตรา 45 เงอนไขเกยวกบการฟองซอนตามขอ 36 (1) เปนตน

อยางไรกตาม เงอนไขเกยวกบผมสทธฟองคดตามมาตรา 42 วรรคหนง นนถอวาเปนเงอนไขของการฟองคดทส าคญ ซงตองพจารณาวาผฟองคดจะตองเปนผมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองทน ามาฟอง มาตรา 42 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ไดบญญตลกษณะของผมสทธฟองคดวา “ผใดไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายหรออาจจะเดอดรอนหรอเสยหายโดยมอาจหลกเลยงได อนเนองมาจากการระท าหรองดเวนการกระท าของหนวยงานทางปกครอง หรอเจาหนาทของรฐ หรอมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง หรอการอนใดทอยในเขตอ านาจศาลปกครองตามมาตรา 9 และการแกไขหรอบรรเทาความเดอดรอนหรอความเสยหาย หรอยตขอโตแยงนน ตองมค าบงคบตามทก าหนด ในมาตรา 72 ผนนมสทธฟองคดตอศาลปกครอง” ประกอบกบขอ 26 วรรคหนง แหงระเบยบของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดวาดวยวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2543 ก าหนดวา “บคคลผไรความสามารถจะฟองคดปกครองไดตอเมอไดปฏบตตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยความสามารถ” จากบทบญญตดงกลาวท าใหสามารถพจารณาหลกเกณฑของผทจะใชสทธฟองคดไดดงนคอ ประการแรกตองเปนบคคล ประการตอมาคอ มความสามารถตามกฎหมาย และประการสดทาย ตองมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง

มขอสงเกตวาในการฟองคดตอศาลปกครองนนหากมกฎหมายก าหนดใหมเงอนไขการฟองคดเกยวกบการแกไขเยยวยาภายในฝายปกครอง ในคดทมขอก าหนดในสญญาใหชขาดขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในกรณทมกฎหมายเฉพาะก าหนดใหตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการเพอท าการชขาดกอนการยนฟองคด ในกรณนถอวาการระงบขอพพาทโดยวธการ

192

ทางอนญาโตตลาการเปนขนตอนการแกไขความเดอดรอนหรอเสยหายตามมาตรา 42 วรรคสอง แหงพระราชบญญตศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 เชนกรณตามพระราชบญญตการปโตรเลยมแหงประเทศไทย พ.ศ. 2521 ซงบญญตใหมอบกรณพพาทเกยวกบจ านวนเงนคาทดแทนในการเขาไปใชสอยทดนเปนเขตวางระบบการขนสงปโตรเลยมทางทอใหอนญาโตตลาการวนจฉย12 แตหากกรณไมมกฎหมายเฉพาะก าหนดใหเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการเพอท าการชขาดกอนยนฟองคดตอศาล กลาวคอ ขอตกลงในการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนนเปนไปโดยสมครใจของคกรณ ในกรณนศาลตองจ าหนายคดเพอใหคกรณไปด าเนนการตามสญญาอนญาโตตลาการ โดยการด าเนนการตามสญญานไมใชขนตอนการฟองคดตามมาตรา 42 วรรคสองดงกลาว

(2) ผมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง นอกจาก ผฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองจะตองเปนบคคลทเปนไปตามเงอนไขขางตนแลวยงมขอพจารณาตอไปโดยเฉพาะ มาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงไดก าหนดลกษณะของผมสทธฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองไวเปนการเฉพาะโดยใชถอยค าวา “มขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง” โดยผฟองคดจะตองแสดงใหเหนวา สทธของตนถกโตแยงหรอมการโตแยงสทธของผฟองคดจงจะถอวาเปนผมสวนไดเสยจากสญญาทางปกครองทพพาทอนอาจฟองคดได ในกรณของผมสวนไดเสยในการฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองนนเปนไปตามหลก “ผเสยหายอยางแคบ”13 ซงโดยหลกแลวในกรณผถกโตแยงสทธโดยตรงกคอคสญญาในสญญาทางปกครอง ซงอาจจะไดทงหนวยงานทางปกครองหรอเอกชนคสญญากได ดงนน บคคลทพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ก าหนดใหสามารถฟองคดปกครองได อนไดแก ผตรวจการแผนดนของรฐสภา คณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาตจงไมมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองได เพราะการพจารณาความเปนผมสทธฟองคดประเภทนตองพจารณาวาบคคลนนเปนผเสยหายตามความจรงโดยผฟองคดจะตองเปนผมสทธหรอหนาทตามสญญาทางปกครอง และผนนถกโตแยงสทธหรอหนาทจากสญญาทางปกครองนน

12 ค าสงศาลปกครองสงสดท 175/2545 ท 168/2545 และท 378/2547 13 ประสาท พงษสวรรณ, เอกสารประกอบการศกษา วชากระบวนการยตธรรมทางปกครอง คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางใน พเชษฐ ชนเลศสกล, หลกเกณฑเกยวกบการฟองคดปกครองของผทมใชคสญญาในคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง, วทยานพนธ ศลปศาสตรมหาบณฑต สาขาวชากฎหมายมหาชน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2556, น.77.

193

มขอสงเกตเกยวกบผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองมประเดนตองพจารณาอยสองประเดนคอ ประเดนแรก คสญญาทมสทธฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองนน เนองจากสญญาทางปกครองอาจเปนการท าสญญาระหวางฝายปกครองดวยกนเองหรออาจเปนการท าสญญาระหวางฝายปกครองกบเอกชนกได ซงในประเดนนกมแนวคดเหนทแตกตางกนอยเกยวกบผมสทธฟองคดความคดแรก14 เหนวา ถอยค าในบทบญญตมาตรา 42 วรรคหนงมไดบญญตเจาะจงไววาจะตองเปนคสญญาฝายรฐหรอคสญญาฝายเอกชน จงเหนสมควรพจารณาเฉพาะเจาะจงลงไปโดยพจารณาวา หากเปนสญญาทางปกครองทท าขนระหวางฝายปกครองดวยกน ผมสทธฟองคดยอมเปนฝายปกครอง แตถาเปนสญญาทางปกครองทท าขนระหวางฝายปกครองกบเอกชน ในกรณนผมสทธฟองคดควรจ ากดเฉพาะฝายเอกชนเทานน เพราะโดยหลกการพจารณาพพากษาคดปกครองของศาลปกครองเปนเรองของการพจารณาตดสนขอพพาททเกดขนจากการกระท าของฝายปกครองประกอบกบกฎหมายปกครองนนเปนฝายปกครองมหลกเอกสทธในทางอ านาจมหาชนซงฝายปกครองมอ านาจบงคบการใหเปนไปในทางใดทางหนงไดเองอยแลวไมจ าเปนตองรองขอใหศาลบงคบใหซงอาจมขอยกเวนในบางกรณและหากเอกชนไมเหนดวยกบการกระท าดงกลาว เอกชนกสามารถน าขอพพาทดงกลาวมาฟองตอศาลปกครองได สวนแนวคดทสอง15 คดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองตองเปนคดพพาทเกยวกบสทธและหนาทของคสญญาตามทก าหนดในสญญาแตละขอผฟองคดและผถกฟองคดกอาจเปนไดทงหนวยงานทางปกครองหรอหนวยงานทางเอกชนกไดคสญญาฝายใดฝายหนงฟองอกฝายไดเสมอโดยไมตองค านงวาตนฟองเปนใครและคนถกฟองเปนใคร

ซงในประเดนนผเขยนมความเหนวาดวยกบความเหนแรก โดยเหนวาฝายปกครองมเอกสทธทจะสามารถออกค าสง (ค าสงทางปกครอง) ใหเอกชนด าเนนการตามสญญาได หากเอกชนไมเหนพองกบค าสงดงกลาวกสามารถด าเนนการอทธรณและฟองรองตอศาลปกครองได

ประเดนทสอง ผมสทธฟองคดนอกจากคสญญาแลวบคคลอนทมใชคสญญาจะมสทธฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองหรอไม ในประเดนน ศาสตราจารย ดร.

14 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ, รายงานการวจยฉบบสมบรณเรองคดปกครองทเกยวกบสญญาทางปกครอง, สถาบนพระปกเกลารวมกบส านกงานศาลปกครอง, น. 342 - 343 15 วรพจน วศรฒพชญ, เอกสารประกอบการฝกอบรม หลกสตรพนกงานคดปกครองระดบกลาง รนท 12 เรอง เขตอ านาจศาลปกครอง, 2552, น. 29. อางใน จฑามาศ นาคทง, ผมสทธฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง, วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554, น. 141.

194

วรพจน วศรฒพชญ ตลาการศาลปกครอง มความเหนในเรองนวา16 เมอพจารณาจากการก าหนดลกษณะของผมสทธฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองตามบทบญญตมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ทใชถอยค าวา “มขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง” จะเหนไดวากฎหมายกลาวถง ผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองแยกตางหากจากผมสทธฟองคดปกครองกรณทวๆไป การฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครองจะพจารณาโดยใชหลกเกณฑใน “ผมสวนไดเสยหรอประโยชนเกยวของของผฟองคดเทานน” จงเขาใจไดวาผทมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองซงตองมความสมพนธของคสญญาทไดใหความตกลงตอกนไวไดนนจะมใชเปนเพยงผมสวนไดเสยหรอมประโยชนเกยวของ แตหมายถงคสญญาเทานน บคคลภายนอกทมใชคสญญาจะเอาสญญาทางปกครองทท ากบบคคลอนมาฟองคดตอศาลปกครองเพอใหศาลพพากษาวาสญญานนเปนสญญาทไมชอบดวยกฎหมายและใหเพกถอนสญญานนไมได

แนวค าวนจฉยของศาลปกครองเกยวกบผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 650/2553 ผถกฟองคดท 1 (สถาบนเทคโนโลยปองกนประเทศ (องคการมหาชน) ท าสญญาลงวนท 1 ตลาคม 2552 ตกลงวาจางให นาย ธ. (ผฟองคด) เขาปฏบตงานในต าแหนงหวหนางานจดหาพสดในหนวยงานของผถกฟองคดท 1 เมอผถกฟองคดท 1 ไดมหนงสอลงวนท 4 มนาคม 2553 บอกเลกสญญาจางกบผฟองคดโดยอางวาผฟองคดปฏบตหนาทโดยไมมประสทธภาพ หรอปฏบตหนาทโดยใชความรความสามารถไมถงเกณฑทก าหนดไวในสญญาจาง และไมยอมเสนอแผนพฒนาขดความสามารถของตนในการท างานตามค าสงของผบงคบบญชา จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงผทมสทธฟองคดหรอเปนผถกฟองในคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองไดนนจะตองเปนผเดอดรอนหรอเสยหายและมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองทพพาทนน กรณของเรองน ผถกฟองคดท 2 ถงผถกฟองคดท 12 เปนเพยงเจาหนาทในสงกดของผถกฟองคดท 1 เทานน หาไดเปนคสญญาในสญญาพพาทและมขอโตแยงกบสญญาทางปกครองดงกลาวกบผฟองคดไม ผฟองคดจงไมมสทธฟองผถกฟองคดท 2 ถงผถกฟองคดท 12 ตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตดงกลาว

ค าสงศาลปกครองสงสดท 187/2551 ค าฟองตามขอหาทหนงเปนการฟองวาส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร (ผถกฟองคดท 1) บอกเลกสญญาเขารวมงานกบบรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ซงเปนสญญาทางปกครองโดยไมชอบดวยกฎหมาย จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญา

16 วรพจน วศรฒพชญ, เชงอรรถท 11, เพงอาง, น. 29 - 30

195

ทางปกครองตาม มาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แมผฟองคดทงสรอยหกสบสามคนจะเปนผถอหนรายยอยของบรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) และไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการบอกเลกสญญาพพาท แตเมอไมปรากฏวา ผฟองคดทงสรอยหกสบสามคนเปนผมอ านาจท าการแทนบรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) จงมใชคสญญาในสญญาพพาทในคดนและไมอยในฐานะเปนผมสทธฟองคดตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าสงศาลปกครองสงสดท 16/2550 ในสญญาด าเนนการใหบรการบตรโทรศพทระหวางประเทศระหวางการสอสารแหงประเทศไทยกบบรษทเทเลการด คอรเปอเรชน จ ากด ลงวนท 22 กมภาพนธ 2543 ซงในขอ 15 ก าหนดวา เอกสารประกอบสญญา สญญานมเอกสารประกอบแนบทายสญญาดงตอไปน และใหถอเปนสวนหนงของสญญาดวยคอ 15.2 ส าเนาสญญาผถอหนของบรษทเทเลการด คอรเปอเรชน จ ากด ฉบบลงวนท 22 กมภาพนธ 2553 ดงนน แมบรษทเทเลการด คอรเปอเรชน จ ากด (ผรอง) มไดเปนคสญญาในสญญาพพาท แตสญญาดงกลาวระบใหสญญาผถอหนของบรษทเทเลการด คอรเปอเรชน จ ากด ซงท าขนระหวางผรองและบรษท กสท. โทรคมนาคม จ ากด (มหาชน) (ผคดคาน) เปนสญญาแนบทาย กรณจงถอวา สญญาผถอหนของบรษทเปนสวนหนงของสญญาพพาท ดงนน ผรองในฐานะผถอหนซงมอ านาจในการควบคมและตรวจสอบการปฏบตหนาทของกรรมการบรษทจงเปนผไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายเนองจากการกระท าของผคดคานซงเปนคสญญากบผรองในสญญาผถอหนบรษทฯ การทผรองยนฟองผคดคานจงเปนการฟองคดในฐานะผมสวนไดเสยในกจการของบรษทฯผรองจงเปนผมสทธฟองคดแทนบรษทฯไดโดยตรงตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 การทคสญญาไดตกลงใหใชวธการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท สญญาอนญาโตตลาการจงมผลผกพนคสญญา ผรองยอมมสทธยนค าคดคานของคณะอนญาโตตลาการโดยขอใหศาลทมเขตอ านาจเพกถอนการชขาดดงกลาวไดตามมาตรา 40 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมอสญญาผถอหนของบรษทฯระหวางผรองกบผคดคานและสญญาด าเนนการใหบรการบตรโทรศพทระหวางประเทศเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 จงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองและอยในอ านาจพจารณาหรอมค าสงของศาลปกครองตามมาตา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

(3) ผถกกระทบสทธจากสญญาทางปกครอง อยางไรกตาม ในการท าสญญาทางปกครองตองด าเนนตามกระบวนการ

ของกฎหมายทบญญตไวซงหากเปนสญญาจดซอจดจางหรอสญญาพสดนนตองด าเนนการตามระเบยบพสดส านกนายกรฐมนตร พ.ศ. 2535 หากเปนสญญามอบหมายใหเอกชนด าเนนการบรการ

196

สาธารณะแทนรฐหรอรวมด าเนนการบรการสาธารณะซงตองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงกระบวนการในการท าสญญาทางปกครองทงในชวงกอนท าสญญาและหลงท าสญญาอาจมการกระท าบางกรณทไปกระทบสทธของบคคลภายนอก ซงอาจพจารณาไดดงน

(3.1) ผถกกระทบสทธจากกระบวนการจดสญญาพสดหรอสญญาจดซอจดจาง

สญญาพสดเปนสญญาทฝายปกครองท ามากทสด ในกระบวนการท าสญญาพสดของประเทศไทยนนเปนไปตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 ซงในขนตอนของกระบวนการจดท าสญญาพสดอาจเกดขอพพาทจากการกระท าทางปกครองไดสองขนตอน คอขอพพาทกอนสญญาและขอพพาทหลงจากท าสญญา ขอพพาทกอนสญญาเปนขอพพาททปกตเกดจากการกระท าทางปกครองในกระบวนการคดเลอกคสญญา โดยเรมตงแตการประกาศประกวดราคาจนถงการอนมตสงซอสงจางของฝายปกครอง เชนอาจเกดจากการไมปดประกาศการซอการจางโดยวธประกวดราคา การก าหนดคณสมบตของผประกวดราคา ค าสงรบหรอไมรบค าเสนอราคา การพจารณาผลการประกวดราคา ค าสงอนมตใหท าสญญา หรอค าสงยกเลกกระบวนการคดเลอกคสญญา เปนตน ซงการกระท าใดๆเหลานไมใชสวนใดสวนหนงของสญญาแตเปนการกระท าทางปกครอง และอาจมผลกระทบตอสทธของผใดผหนงทเขามาในกระบวนการดงกลาวซงอาจไดแก ผเสนอราคาทถกตดสทธไมใหเขาเสนอราคา หรอผเสนอราคาทไมไดรบการเลอกใหเขาท าสญญากบฝายปกครอง การฟองโตแยงขอพพาทในขนตอนนศาลปกครองไทยถอเปนคดพพาทเกยวกบการกระท าทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) ตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มใชคดพพาททเกยวสญญาทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) ตามพระราชบญญตดงกลาว

อยางไรกตาม ในกระบวนการคดเลอกคสญญาในสญญาจดซอจดจางตามระเบยบส านกนายกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 อาจเกดขอพพาททเกยวกบสญญาทางปกครองซงเกดขนระหวางฝายปกครองกบเอกชนผเสนอราคากได กลาวคอ เมอฝายปกครองมค าสงอนมตใหเอกชนผเสนอราคารายหนงเปนผไดรบคดเลอกใหเขาท าสญญากบฝายปกครอง กรณนถอวามการสนองตอค าเสนอราคาของเอกชนรายนนแลว และกอใหเกดสญญารปแบบหนงทเรยกวา “สญญาประกวดราคาหรอสญญาสอบราคา” อนมลกษณะเปนสญญากอนสญญาจดซอจดจาง หากผไดรบคดเลอกไมเขาท าสญญาตามเงอนไขในแบบประกวดราคายอมเปนการกระท าผดสญญาดงกลาว ฝายปกครองซงฝายปกครองซงเปนคสญญามสทธฟองเรยกคาเสยหาตามสญญาได

197

จากผนนได17 หรอถาเปนกระบวนการจดซอจดจางโดยการประมลดวยระบบอเลกทรอนกสซง ผประสงคจะเขาเสนอราคาในการประกวดราคาจะตองยนซองขอเสนอทางเทคนคพรอมยนหลกประกนซองและหนงสอแสดงเงอนไขของการซอและการจางดวยวธการทางอเลกทรอนกสโดยมขอตกลงวา หากผเขาเสนอราคาไมปฏบตตามขอตกลงในหนงสอดงกลาว ฝายปกครองมสทธยดหลกประกนซองทผเสนอราคาใหไวเปนประกนได ดงนน การทผเสนอราคากบฝายปกครองไดตกลงยนยอมเขาผกพนกนตามขอตกลงในหนงสอแสดงเงอนไขและการจางยอมกอใหเกดสญญาประเภทหนงทเรยกวา “สญญาหลกประกนซอง” หากผเขาเสนอราคารายใดไมปฏบตตามขอตกลงในสญญาดงกลาว เชนไมเขาเสนอราคาตามวน เวลา และสถานททก าหนดไวในสญญา กรณเชนน ยอมถอวา ผเสนอราคาเปนฝายผดสญญาหลกประกนซอง ฝายปกครองยอมมสทธยดหลกประกนซองดงกลาวได และยอมถอวาเปนการโตแยงสทธของคสญญาฝายเอกชนแลว คสญญาฝายเอกชนยอมมสทธฟองคดตอศาลปกครองไดเพอใหฝายปกครองคนหลกประกนซอง18

สวนขอพพาทหลงท าสญญาแลว เปนขอพพาทเมอเกดสญญาแลวระหวางการปฏบตตามสญญาอาจเกดปญหาความเขาใจไมตรงกนของคสญญาในเนอหาของสญญา หรออาจเปนการผดสญญาของคสญญาฝายใดฝายหนง การแกไขสญญา การบอกเลกสญญา เปนตน ซงขอพพาทนนอาจเปนกรณทเอกชนในฐานะผรบจางฟองคด เชนฟองขอใหช าระคาจาง ฟองใหคนเงนคาปรบเนองจากค านวณคาปรบไมถกตอง ผวาจางบอกเลกสญญาโดยไมถกตอง ผวาจางแกไขสญญาโดยไมชอบ ฟองขอคนหลกประกนซอง เปนตน ในการจดท าสญญาของฝายปกครองตองปฏบตตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด พ.ศ. 2535 หรอระเบยบวาดวยการพสดของหนวยงานทางปกครองทก าหนดไวเปนการเฉพาะ กระบวนการคดเลอกคสญญาในขนตอนกอนการท าสญญานน ฝายปกครองอาจมการกระท าทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายและไปกระทบสทธและหนาทของคสญญาหรอผทเกยวของอนกอใหเกดขอพพาทจากการกระท าดงกลาวได เชน กรณทฝายเอกชนเขาท าสญญาจดซอจดจางกบฝายปกครองในรปแบบการประกวดราคา และฝายปกครองมค าสงไมรบค าเสนอราคา หรอมค าสงอนมตใหผท าสญญากบผชนะการประกวดราคาซงถอวาเปนการออกค าสงไมรบค าเสนอราคาของผเสนอราคารายอนๆจงเกดขอพพาทขนระหวางฝายปกครองกบผเสนอราคาทไมไดรบคดเลอกใหเปนคสญญา ซงในกรณนประเทศไทยไดน าเอาทฤษฎวาดวยค าสงทางปกครองทอาจแยกออกจากตวสญญาได (Acte détaché) ของประเทศฝรงเศสมาปรบใชในการพจารณาคดทขอใหเพกถอนการกระท าของฝายปกครองทไมชอบดวยกฎหมายโดยมการออกกฎกระทรวง ฉบบท 12 (พ.ศ. 2543) ออกตามความในพระราชบญญตวธ

17 ค าสงศาลปกครองสงสดท 660/2548 18 ค าสงศาลปกครองสงสดท 658/2551 และท 659/2551

198

ปฏบตราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ก าหนดใหการออกค าสงของเจาหนาทในขนตอนตางๆทเกยวของกบกระบวนการจดท าสญญาทงกอนและหลงการท าสญญาเปนค าสงทางปกครองโดยผทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากการกระท าทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมายนนสามารถฟองรองตอศาลปกครองขอใหเพกถอนการกระท าทางปกครองดงกลาวไดตาม มาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ซงปจจบนคดทถกกระทบสทธจากกระบวนการท าสญญาทไมชอบดวยกฎหมายฟองขอใหเพกถอนกระบวนการนนโดยสวนใหญผฟองคดมกจะมค าขอใหศาลมค าสงใหเพกถอนหรอยกเลกสญญาทางปกครองมาพรอมกนดวย หรอมค ารองขอใหศาลมค าสงคมครองชวคราวโดยใหระงบการด าเนนการตามสญญาไวกอน โดยใชขอพพาทเกยวกบค าสงทางปกครองในขนตอนกอนท าสญญาเปนฐานแหงการฟองคด ซงการทผฟองคดน าเหตแหงความไมชอบดวยกฎหมายของกระบวนการท าสญญามาฟองเพอขอใหตรวจสอบความสมบรณของสญญานน ตามแนวทางการพจารณาของศาลปกครองในกรณนศาลมไดพจารณาไปถงความสมบรณของสญญาแตอยางใด หากศาลมค าสงเพกถอนค าสงทางปกครองในกระบวนการกอนท าสญญาทางปกครองผลแหงค าสงนนจะไมมผลไปกระทบตอความสมบรณของสญญาทางปกครองทไดท าไปแลว แมศาลปกครองไทยจะน าเอาหลกการกระท าทแยกออกจากตวสญญาไดตามแนวคดของกฎหมายปกครองฝรงเศสมาปรบใช แตกมไดยอมรบในเรองของผลแหงความไมชอบดวยกฎหมายของค าสงทางปกครองกอนการท าสญญาใหมผลตอความสมบรณของสญญา ทงยงไมยอมรบใหบคคลภายนอกสญญามสทธฟองขอใหศาลยกเลกสญญาได19 สทธในการยกเลกสญญาโดยหลกเปนสทธของคสญญา บคคลภายนอกซงมใชคสญญาไมอาจทจะฟองขอใหยกเลกสญญาไดเวนแตสญญาก าหนดไวเปนอยางอน

ส าหรบขอพพาททเกดจากสญญาประกวดราคาหรอสญญาสอบราคาหรอสญญาหลกประกนซองอนเปนขอพพาทอนเกดจากสญญากอนสญญาจดซอจดจางทมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง ขอพพาทจากสญญาดงกลาวจงเปนขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ผทจะถกโตแยงสทธเกยวกบขอตกลงในสญญาจงมไดเฉพาะคสญญาเทานนเพราะการท าสญญาหรอขอตกลงในสญญาดงกลาวไมอาจมผลไปกระทบตอสทธของบคคลภายนอกได ดงนนผทมสทธฟองคดพพาทอนเกดจากสญญากอนสญญาจดซอจดจางยอมมเพยงคสญญาเทานน

(3.2) ผถกกระทบสทธจากสญญาแบบหรอสญญาส าเรจรป ในประเทศไทยสญญาทางปกครองทท าขนระหวางฝายรฐกบ

เอกชนมกจะตองท าตามแบบสญญาทก าหนดไวทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด

19 ค าสงศาลปกครองสงสดท 93/2544, ท 16/2552

199

พ.ศ. 2535 หรอทกฎหมายเฉพาะก าหนด เชนแบบตามสญญาสมปทานปโตรเลยม ซงก าหนดโดยกฎกระทรวงออกตามความในพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 เปนตน ทงรปแบบและเนอหาของสญญาจะถกก าหนดไวลวงหนาและมการประกาศใชเชนเดยวกบกฎหมาย

อยางไรกตาม แบบของสญญาตามทก าหนดไวทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรนนเปนเพยงตวอยางซงคสญญาสามารถก าหนดขอความใหแตกตางจากตวอยางสญญาได ตวอยางสญญาตามทก าหนดไวทายระเบยบส านกนายกรฐมนตรนนไมมสภาพบงคบ แตในทางปฏบตฝายปกครองในการท าสญญาจดซอจดจางกมกจะด าเนนการตามแบบสญญาดงกลาวซงหากสญญานไมชอบดวยกฎหมาย เฉพาะผมสวนไดเสยเทานนทมสทธฟองขอใหเพกถอนสญญาซงกไดแกคสญญานนเอง แตหากแบบของสญญานนเปนแบบทถกก าหนดโดยกฎกระทรวง เชนกรณของสญญาสมปทานตามพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 ในกรณเชนนแบบของสญญานนถอเปนกฎเพราะมการก าหนดเนอหาไวลวงหนาและมการประกาศเชนเดยวกบกฎหมาย ในกรณเชนนผเขยนมความเหนวา หากคสญญาฝายหนวยงานของรฐท ากบสญญาสมปทานกบเอกชนตามแบบสญญาในกฎกระทรวง เมอไดตกลงยนยอมท าสญญาดงกลาวแลวแบบสญญาดงกลาวยอมกลายสถานะมาเปนสญญาทมผลผกพนระหวางคสญญา หากคสญญาจะโตแยงเกยวกบความชอบดวยกฎหมายของแบบสญญาทท าขนยอมถอเปนการโตแยงเกยวกบสญญายอมเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 สวนบคคลภายนอกซงมใชคสญญาแตไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากแบบสญญาดงกลาวยอมมสทธฟองขอใหเพกถอนแบบสญญาทไมชอบดวยกฎหมายนนได แตถอเปนการฟองขอใหเพกถอนกฎตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 มใชเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง เพราะเปนการโตแยงเกยวกบแบบของสญญาทมสถานะเปนกฎมไดโตแยงเกยวกบสญญาแตอยางใด

(3.3) ผถกกระทบสทธจากขอก าหนดในสญญาสมปทานบรการสาธารณะ

ในการท าสญญาสมปทานบรการสาธารณะนอกจากจะมขอก าหนดทเกยวกบความสมพนธระหวางคสญญาแลว ยงมขอก าหนดทมผลกระทบโดยตรงตอบคคลภายนอกอกดวยและมผลบงคบเปนการทวไป เชน ขอก าหนดเกยวกบอตราคาใชบรการ หากขอก าหนดดงกลาวมลกษณะไปกระทบสทธของผใชบรการ ผใชบรการยอมมสทธฟองโตแยงสทธดงกลาวได หากผใชบรการโตแยงเกยวกบการออกขอก าหนดอตราคาใชบรการซงออกโดยฝายปกครองอนมสถานะทางกฎหมายเปนกฎซงมผลบงคบเปนการทวไป ผใชบรการทไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากการออกกฎนนยอมมสทธฟองคดตอศาลปกครองเพอเพกถอนกฎทออกมา

200

โดยมชอบดวยกฎหมายซงเปนการฟองตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542

ค าสงศาลปกครองสงสดท 505/2551 การทผฟองคด (ผโดยสารรถประจ าทาง) กลาวอางวาผถกฟองคดท 1 (คณะกรรมการควบคมการขนสงทางบกกลาง) มมตขนคาโดยสารรถประจ าทางโดยไมชอบดวยกฎหมาย จงเปนคดพพาทเกยวกบการทเจาหนาทของรฐออกค าสงโดยไมชอบดวยกฎหมายตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 และมตดงกลาวของผถกฟองคดท 1 เปนผลโดยตรงทท าใหผใชบรการสาธารณะโดยสารประจ าทางตองจายคาโดยสารสงขน กรณจงถอไดวาผฟองคดเปนผไดรบความเดอดรอนหรอเสยหาย หรออาจจะเดอดรอน หรอเสยหายโดยมอาจหลกเลยงได อนเนองจากการทผถกฟองคดท 2 มมตดงกลาวจงเปนผมสทธฟองคดน

ค าส งศาลปกครองส งสดท 415/2533 บรษทขนสง จ ากด เปนผ ไดรบสมปทานการเดนรถโดยสารไดให เอกชนและสมาชกของผถกฟองคด (สม าคมผประกอบการรถยนตโดยสาร) ท าสญญารวมเดนรถกบบรษทขนสง จ ากด ตอมาผถกฟองคดท 2 (คณะกรรมการควบคมการขนสงทางบกบกกลาง) ไดมมตอนมตใหก าหนดเสนทางเดนรถประจ าทางทบซอนสมปทานการเดนรถโดยสารของบรษทยอมท าใหบรษทไดรบประโยชนนอยลง ขอใหเพกถอนมตดงกลาวเพอสมาชกของผฟองคดซงเปนผน าเขาท าสญญารวมเดนรถรวมอนเปนสญญาจดใหมบรการสาธารณะกบบรษทยอมถอไดวาสมาชกของผฟองคดไดรบรบความเดอดรอนหรอเสยหายหรออาจจะเดอดรอน หรอเสยหายโดยไมอาจหลกเลยงไดอนเนองจากการออกมตดงกลาว จากค าวนจฉยคดนเหนไดวาผฟองคดเปนบคคลภายนอกมใชคสญญาสมปทานการเดนรถโดยสารเปนผมสวนไดเสยหรอไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากการก าหนดเสนทางเดนรถของผถกฟองคดท 2 ซงเปนขอก าหนดเกยวกบการปฏบตตามสญญาทมผลตามสญญาทมผลตอความสมพนธระหวางผฟองคดกบบรษทขนสง จ ากด ผรบสมปทาน ผฟองคดจงมสทธฟองขอใหเพกถอนมตทอนมตใหก าหนดเสนทางเดนรถประจ าทางทบซอนสมปทานการเดนรถโดยสารของบรษทได

นอกจาก สทธของผใชบรการทอาจโตแยงขอก าหนดทไมชอบดวยกฎหมายในสญญาทางปกครองไดแลว ผใชบรการอาจโตแยงเกยวกบหรอมขอพพาทสญญาท ากบผใหบรการสาธารณะนน เชนการโตแยงเกยวกบการเรยกคาใชไฟฟากบการไฟฟาสวนภมภาคหรอการเกบคาประปากบการประปาสวนภมภาค เปนตน ซงในกรณนตามแนวความคดของกฎหมายปกครองฝรงเศสถอวาความสมพนธในสวนนเปนความสมพนธตามกฎหมายแพงขอพพาทดงกลาว

201

จงเปนขอพพาทเกยวกบสญญาทางแพง20 ซงประเทศไทยกรบเอาแนวความคดนมาใชเชนกน โดยศาลปกครองไทยจะไมรบค าฟองคดทผใชบรการสาธารณะฟองโตแยงเกยวกบคาใชบรการเพราะเหตเปนขอพพาททางแพง โดยเหนวานตสมพนธระหวางผใหบรการและเอกชนผใชบรการเปนไปตามหลกกฎหมายแพงโดยทงสองฝายอยในฐานะเสมอภาคกน และเมอกรณพพาทในคดนเปนขอพพาทเกยวกบการช าระคาบรการอนเปนมลกรณพพาทเกยวกบการประกอบธรกจของผใหบรการทกระท ากบผใชบรการในฐานะเสมอภาคเชนเดยวกบเอกชนมไดเปนการใชอ านาจรฐด าเนนการในทางปกครองและแมสญญาการใชบรการดงกลาวจะมคสญญาฝายหนงเปนหนวยงานทางปกครองแตสญญาดงกลาวมวตถประสงคเพอใหไดมาซงการบรการเพอใชในกจการสวนตวโดยเฉพาะของผใชบรการผฟองคด โดยผฟองคดเปนเพยงผรบบรการสาธารณะเทานน ไมมวตถประสงคใหผฟองคดเขาด าเนนการหรอรวมด าเนนการจดท าบรการสาธารณะหรอจดใหมการสงสาธารณปโภค และแมผถกฟองคดจะเปนหนวยงานทางปกครองและเปนผก าหนดเงอนไขของสญญาฝายเดยวแตกเปนการก าหนดแบบของสญญาตามปกตของผประกอบการโดยทวไปมไดมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐมไดใชอ านาจปกครอง และไมมจดมงหมายทจะใชอ านาจทางปกครอง สญญาดงกลาวจงเปนสญญาทางแพงไมใชคดปกครองทอยในอ านาจของศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ21 แตอยางไรกตาม หากผใชบรการมฐานะเปนบคคลตามกฎหมายมหาชนและสญญาระหวางผใหบรการกบผใชบรการเปนสญญาทมวตถประสงคใหผใชบรการด าเนนการจดท าบรการสาธารณะหรอเปนสญญาทมลกษณะพเศษทแสดงถงเอกสทธของรฐ สญญา

20 ค า พพากษาสภาแห งร ฐ ลงวนท 3 พฤศจกายน 2003 คด Union des groupements d’achats publics (UGAP) สญญาระหวางรฐกบสภาพผจดซอ UGAP ซงเปนสญญาทไมมขอก าหนดทมลกษณะพเศษและไมมผลเปนการใหสหภาพเขารวมในการจดท าบรการสาธารณะดานการปองกนแตอยางใด สญญาดงกลาวจงเปนสญญาตามกฎหมายแพงและค าพพากษาสภาแหงรฐลงวนท 9 ตลาคม 1959 คด Hôpital – Hospice de Dax สญญาทท าขนระหวางผรบสมปทานกบผใชบรการเปนสญญาตามกฎหมายแพงเวนแตในกรณทในสญญามขอก าหนดทมลกษณะพเศษในกรณทผใชบรการเปนบคคลตามกฎหมายมหาชน สญญาดงกลาวมลกษณะเปนสญญาทางปกครอง,อางในยงยทธ อนกล ,”หลกพนฐานบางประการเกยวกบสญญาทางปกครองและค าพพากษาศาลตางประเทศ”, ในธรรมบทความทางวชาการ เลม 1 กฎหมายปกครอง ภาคสารบญญต,(กรงเทพมหานคร : จดพมพโดยส านกงานศาลปกครอง), น. 135. 21 ค าส งศาลปกครองส งสดท 505/2545, 246/2546, 292/2546, 571/2546, 683/ 2546, 683/ 2546, 269/2547, 615/ 2547, 953/2547, 102/2548, 37/ 2549, 62/2550, 859/2551, 479/2553

202

ดงกลาวยอมมลกษณะเปนสญญาทางปกครองเมอมขอพพาทเกดขนจงเปนขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง

(3.4) ผถกกระทบสทธจากสญญาใหเอกชนจดท าบรการสาธารณะ ผถกกระทบสทธในกรณนมกจะฟองหนวยงานทางปกครองหรอ

เจาหนาทของรฐตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) พระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ โดยเปนการฟองโตแยงเกยวกบการกระท าทางปกครองหรอการละเลยไมปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนดโดยจะไมฟองโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองโดยตรง เชน

ค าพพากษาศาลปกครองชนตนท 123/2546 ผฟองคดซงเปนราษฎรผมภมล าเนาหรอสภาพทท างานอยใกลเคยงกบทดนสสานขวงสงห ไดรบความเดอดรอนหรอเสยหายจากการทเทศบาต าบลชางเผอก ผถกฟองคดท 1 และนายกเทศมนตรต าบลชางเผอก ผถกฟองคดท 2 อนญาตใหบรษทผรบจางน าขยะมาทงในบรเวณดงกลาว และละเลยตอหนาทในการระงบเหตร าคาญนน ขอใหศาลมค าสงหามผถกฟองคดท 1 และผถกฟองคดท 2 อนญาตใหบรษท ผรบจางน าขยะมาทงในทดนสสานขวงสงห และใหรอถอนโรงพกขยะในทดนสสานขวงสงห ศาลปกครองรบคดนไวเปนคดพพาทเกยวกบการทหนวยงานทางปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการโดยไมชอบดวยกฎหมายและละเลยไมปฏบตหนาทตามทก าหนดตาม มาตรา 9 วรรคหนง (1) และ (2) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 กรณนจงเปนกรณทประชาชนทวไปผทอยอาศยและท างานในบรเวณททงขยะไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการทหนวยงานทางปกครองท าสญญาอนญาตใหบรษทเอกชนน าขยะมาทงและเมอพจารณาค าฟองคดนจะเหนไดวาวตถประสงคหลกของผฟองคดตองการโตแยงการท าสญญาจางเกบและขนขยะของผถกฟองคดและมงประสงคจะใหมการยกเลกสญญานน เพราะค าขอใหศาลมค าบงคบของผฟองคดยอมมผลเปนการยกเลกสญญาดงกลาวโดยปรยาย

(3.5) ผรบจางชวง “ผรบจางชวง” นเปนค าทปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 607 ซงก าหนดไววา “ผรบจางจะเอาการทรบจางทงหมดหรอแบงการแตบางสวนไปใหผรบจางชวงท าอกทอดหนงกได เวนแตสาระส าคญแหงสญญานนจะอยทความรความสามารถของตวผรบจาง แตผรบจางคงตองรบผดเพอความประพฤตหรอความรบผดอยางใดๆของผรบจางชวง” ในสญญาท าของนนผรบจางสามารถน างานทตนรบจางไปจางบคคลอนท าแทนตนไดแตผรบจางยงตองรบผดตอผวาจางในการกระท าทเกยวกบงานนนของผรบจาง ชวงกรณนจงถอวา ผรบจางยงคงมฐานะเปนคสญญากบผรบจาง สทธหนาทความรบผดตางๆตามสญญายอมผกพน ผรบจางและผรบจาง ผรบจางชวงไมไดมฐานะเปนคสญญากบผวาจางแตอยางใด

203

ผรบจางชวงจะมนตสมพนธในทางกฎหมายกบผรบจางเทานน ดงนน ผรบจางชวงและผวาจางจงไมอาจใชสทธฟองบงคบใหอกฝายปฏบตตามสญญาไดนอกจาก ผวาจางไดท าสญญาจางกบผรบจางชวงดวยจงจะอยในฐานะเปนคสญญามสทธหนาทและความรบผดตอกนตามกฎหมายและสามารถฟองรองกนไดดงเชน ค าสงศาลปกครองสงสดท 11/2549 ผฟองคดเปนหางหนสวนจ ากดท าสญญารบจางชวงจากบรษท ค. เขาด าเนนการในงานระบบสขาภบาลและดบเพลงของโครงการซงบรษท ค. ท าสญญารบจางกอสรางอาคารหอพกนสตหญงกบผถกฟองคดท 1 ซงเปนหนวยงานของรฐสญญาดงกลาวจงเปนสญญาปกครองตอมาผถกฟองคดท 1 ไดบอกเลกสญญาดงกลาวและมค าสงหามเคลอนยายเครองมออปกรณทใชกอสรางตามสญญาดงกลาว ผฟองคดเหนวาเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายจงน าคดมาฟองเปนคดพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 แตเนองจากผฟองคดเปน ผรบจางชวงทไมไดรบความยนยอมเปนหนงสอจากผถกฟองคดท 1 จงไมใชคสญญากบผถกฟองคดท 1 ดงนน การใชสทธของผถกฟองคดท 1 ในฐานะผวาจางหลงบอกเลกสญญาจงไมมผลผกพน ผฟองคด ผฟองคดจงมใชผไดรบความเดอดรอนหรอเสยหาย หรออาจจะเดอดรอนเสยหายจาก ขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองจงไมมสทธฟองคดตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ค าสงศาลปกครองสงสดท 303/2549 คดนกรงเทพมหานคร (ผถกฟอง) ไดท าสญญาซอขายระบบควบคมสญญาไฟจราจรดงกลาวกบบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด โดยบรษทวชชลดา จ ากด (ผฟองคด) เปนผรบชวงตดตงระบบควบคมสญญาไฟจราจรทง 144 แยก ผถกฟองคดไดมหนงสอบอกเลกสญญาตอบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด ผฟองคดจงมหนงสอแจงให ผถกฟองคดช าระเงนท ผฟองคดไดใชจายไปเปนคาบ ารงรกษาเครองควบคมสญญาไฟจราจร ระหวางทผถกฟองคดยงไมบอกเลกสญญาตอบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด อยางไรกตามในการท าสญญาดงกลาวมเพยงเฉพาะท ผถกฟองคดท าสญญาซอขายระบบควบคมสญญาไฟจราจรเปนพนทในเขตกรงเทพมหานคร (เอ.ท.ซ.) ระยะท 1 กบบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด เทานนและสญญาดงกลาวกไมมขอตกลงใหผฟองคด ซงเปนเพยงผรบเหมาชวงของบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด มสทธเรยกคาบ ารงรกษาเครองควบคมสญญาไฟจราจร ผฟองคดเปนเพยงผรบเหมารายยอยของบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด เทานน ผถกฟองคดหามนตสมพนธใดๆกบผถกฟองคดในอนทจะมสทธเรยกรองใหผถกฟองคดช าระเงนคาบ ารงรกษาเครองควบคมสญญาณไฟจราจรใหแกจากผฟองคด ผฟองคดจงไมมสทธฟองคดนตอศาลปกครอง ค าสงศาลปกครองสงสดท 745/2549 สญญาจางกอสรางอาคารหอพกพยาบาล โรงพยาบาลต ารวจ ระหวางผฟองคดกบผถกฟองคดท 1 มลกษณะเปนสญญาจดใหม

204

สงสาธารณปโภคจงเปนสญญาทางปกครอง ผถกฟองคดท 1 ในฐานะผรบจางไมปฏบตตามสญญาจางจงเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองอนมผลกระทบตอสทธตามสญญาของผฟองคดในฐานะผวาจาง ผฟองคดจงมสทธฟองผถกฟองคดกบผฟองคดท 1 ตอศาลไดตามมาตรา 42 วรรคหนง แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ส าหรบผถกฟองคดท 2 ซงเปนผรบจางชวงทไดท าสญญาจางชวงงานกบผถกฟองคดท 1 โดยไดรบความยนยอมจากผฟองคดนน การใหความยนยอมของผฟองคดดงกลาวเปนนตกรรมฝายเดยว ซงไมปรากฏวาผฟองคดไดเขาท าสญญากบผถกฟองคดท 2 ผฟองคดจงมไดผกพนกบผถกฟองคดท 2 ในฐานะคสญญา การทผถกฟองคดท 2 ท างานกอสรางไมแลวเสรจ จงไมเปนเหตใหผฟองคดไดรบความเสยหาย ผฟองคดจงไมมสทธฟองผถกฟองคดท 2 ตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตดงกลาว จากค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดทงสามคดขางตนจะเหนไดวาในความผกพนระหวางผรบจางชวงกบผวาจางจะมผลผกพนตามกฎหมายไดนน ตองปรากฏวา ผรบจางชวงกบผวาจางไดมการท าสญญาจางตอกนเปนหนงสอ หากเปนเพยงไดรบความยนยอมจากผวาจางใหผรบจางชวงเขาท างานแตมไดมการท าสญญาเปนหนงสอ กรณไมอาจถอวาผรบจางชวงและผวาจางผกพนกนในฐานะคสญญาจงจะมสทธเรยกรองใหอกฝายปฏบตตามสญญาได ดงนน หากผรบจางชวงกบผวาจางไดท าสญญากนเปนหนงสอหากผวาจางกระท าการใดทเปนการผดสญญาดงกลาว ผรบจางยอมมสทธฟองผวาจางใหรบผดตามสญญาไดโดยตรง

(3.6) กรณผมสทธฟองคดตามกฎหมาย (ก) ผด าเนนคดแทนผฟองคดซงถงแกความตาย

ผด าเนนคดแทนผฟองคดซงถงแกความตายอาจฟองคดแทน ผฟองคดตามมาตรา 42 วรรคหนง22 หรออนค ารองขอเขาแทนทผฟองคดซงถงแกความตายกอนศาลปกครองพพากษาคด23 โดยทายาท ผจดการมรดก ผปกครองทรพยมรดก ผสบสทธของผฟองคด หรอผมสวนไดเสยมค าขอเขามาเอาหรอโดยทศาลหมายเรยกใหเขามาเนองจากคกรณฝายหนงฝายใดมค าขอ ซงค าขอเชนวานจะตองยนภายในก าหนดหนงปนบแตวนทผฟองคดถงแกความตาย และศาลจะตองรอการพจารณาไปจนกวาบคคลเหลานนจะมค าขอเขามา หากไมมค าขอของบคคลดงกลาวหรอไมมค าขอของคกรณอกฝายหนงฝายใดภายในเวลาทก าหนด ศาลจะมค าสงจ าหนายคดกไดทงนตามมาตรา 53 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด พ.ศ. 2542 คกรณทถงแกความตายในกรณนยอมหมายถงคกรณฝายเอกชนเทานน เพราะคกรณฝายรฐหรอทเปนเจาหนาทของรฐหากถงแกความตาย บคคลทด ารงต าแหนงเจาหนาทของแทนเจาหนาทของรฐทตายยอมตอง

22 ค าสงศาลปกครองสงสดท 339/2546 23 ค าสงศาลปกครองสงสดท 280/2551, 282/2551

205

เขาด าเนนกระบวนพจารณาตอไป โดยไมจ าเปนตองขอเขามาในคดแตอยางใด และตองเปนการถงแกความตายกอนศาลปกครองพพากษาคด

(ข) ผรองสอด ผรองสอดคอ บคคลภายนอกซงมใชคความในคดมาแตแรก

แตเขามาเปนคความในภายหลงดวยการรองสอดเนองจากบคคลดงกลาวอาจไดรบผลกระทบจาก ค าพพากษาหรอค าสงของศาลปกครองทงนตามขอ 78 แหงระเบยบของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดวาดวยวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 254324 ผรองสอดจงถอวาเปนผมสวนไดเสยเกยวกบคดทฟองรองกนซงมสทธรองขอเขามาในคดนนไดตามกฎหมายโดยอาจเขามาในคดเปนคความฝายผฟองคดโดยความสมครใจหรออาจถกศาลหมายเรยกใหเขามาเปนคความรวมฝายผฟองคด

(ค) ผรบโอนสทธเรยกรอง การโอนสทธเรยกรองเปนกรณทเจาหนตกลงยนยอมโอนสทธ

ทจะเรยกใหลกหนช าระหนใหแกบคคลอกคนหนงมผลใหบคคลผรบโอนเขามาเปนเจาหนคนใหมแทนเจาหนคนเดม และมสทธเรยกใหลกหนช าระหนไดซงเจาหนเดมโดยการโอนสทธเรยกรองนมไดเปนการเพมภาระหรอกระทบกระเทอนสทธของลกหน ลกหนยงคงมหนาทช าระหนอยเชนเดมเพยงแตเปลยนตวผทลกหนจะช าระหนใหเทานน ดงนน เมอผรบโอนสทธเรยกรองแลวยอมมสถานะเปนเจาหนแทนผโอนและมสทธเรยกรองใหลกหนปฏบตการช าระหนตามสญญาใหแกตนได หากลกหนไมปฏบตตามสญญากรณนถอวามขอโตแยงเกยวกบสญญาทเกดขนและกระทบสทธผรบโอนแลว ผรบโอนยอมมสทธฟองรองใหลกหนช าระหนแกตนได จงถอไดวา ผรบโอนใชสทธฟองรองในฐานะเปนเจาหนตามสญญามไดใชสทธในฐานะเปนคสญญา ซงกรณดงกลาว แมจะไมใชขอพพาทเกยวกบสญญาเดมโดยตรง แตเปนเรองทเกยวเนองมาจากสทธและหนาทของเจาหนเดมกบลกหนท ผกพนเปนคสญญาในสญญานนหากสญญาเดมเปนสญญาทางปกครองขอพพาทขางตน จงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลปกครอง ผรบโอนสทธเรยกรองจงเปนผเสยหายมสทธน าคดมาฟองตอศาลปกครองตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณา คด พ.ศ. 2542

ค าสงศาลปกครองสงสดท 761/2551 คดนกรงเทพมหานคร ไดท าสญญาซอขายระบบควบคมสญญาณไฟจราจรในพนทเขตกรงเทพมหานคร (เอ.ท.ซ.) ระยะท 1

24 ขอ 78 แหงระเบยบของทประชมใหญตลาการในศาลปกครองสงสดวาดวยวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2543 “บคคลภายนอกซงมใชคกรณ อาจเขามาเปนคกรณไดดวยการรองสอดทงนใหน าความในมาตรา 57 และมาตรา 58 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชโดยอนโลม"

206

กบบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด โดยใหบรษทวชชลดา จ ากด (ผ ฟองคด) เปนผด าเนนการในสวนงานโยธาของโครงการทงหมด ตอมากรงเทพมหานครมไดช าระเงนคาจางบ ารงรกษาระบบควบคมสญญาณไฟจราจรใหแกผฟองคดโดยอางวา ผฟองคดไมมนตสมพนธกบกรงเทพมหานคร ผฟองคดไดรองเรยนกรณปญหาในคดนตอผตรวจการแผนดนของรฐสภา ซงตอมาผตรวจการแผนดนของรฐสภาไดแนะน าแนวทางใหผฟองคดตดตอบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด เพอขอใหบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด ออกจดหมายโอนสทธเรยกรองใหผฟองคดบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด แตเนองจากขณะนนบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด ไดขอจดทะเบยนเลกบรษท ผฟองคดจงไดตดตอผช าระบญชของบรษท พค ทราฟฟค (ประเทศไทย) จ ากด เพอใหผช าระบญชของบรษทฯโอนสทธเรยกรองในสวนคาบ ารงรกษาระบบควบคมสญญาณไฟจราจรใหแกผฟองคด เมอไดตกลงกนแลวผช าระบญชจงท าหนงสอลงวนท 6 กนยายน 2550 แจงกรงเทพมหานคร วาบรษทฯยนยอมใหกรณทกรงเทพมหานครจะท าการเบกจายเงนคาบ ารงรกษาระบบควบคมสญญาณไฟจราจรในสวนทผฟองคดด าเนนใหกบกรงเทพมหานคร และขอยนยนวาจะไมเรยกรองเงนในสวนนจากกรงเทพมหานครอกตอไป ถอไดวาหนงสอดงกลาวไดมเจตนาท าเปนหนงสอโอนสทธเรยกรองตามมาตรา 306 วรรคหนงแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยทการโอนสทธเรยกรองทไดท าเปนหนงสอลงลายมอชอผโอนแตฝายเดยวกเปนอนสมบรณตามกฎหมาย เมอมขอโตแยงเกยวกบการเบกจายเงนคาบ ารงรกษาระบบควบคมสญญาณไฟจราจรดงกลาวผฟองคดในฐานะผรบโอนสทธเรยกรองดงกลาว จงเปนผเสยหายทมสทธฟองคดตอศาลปกครองตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด พ.ศ. 2542

ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.475/2555 คดนส านกงานคณะกรรมการการศกษาขนพนฐาน (ผถกฟองคด) ไดท าสญญากบบรษท บานคายผลตภณฑคอนกรต จ ากด (ผรองสอดท 1) ตามสญญาจางเลขท 4/2545 ลงวนท 31 ตลาคม 2544 เพอวาจางผรองสอดท 1ท าการกอสรางอาคารเรยนและปรบปรงตอเตมอาคาร พรอมจดท าครภณฑประกอบหองตางๆของโรงเรยนมาบตาพดพนพทยคาร (แหงใหม) จงหวดระยอง ซงเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด พ.ศ. 2542 ตอมาผรองสอดท 1 ไดท าสญญาโอนสทธการรบเงนคาจางกอสรางทงหมดตามสญญาดงกลาวใหผรองสอดท 1บรษท ตวงสน กอสราง จ ากด (ผฟองคด) และผฟองคดไดบอกกลาวการโอนโอนสทธเรยกรองระหวางผฟองคดกบธนาคารพฒนาวสาหกจขนาดกลางและขนาดยอมแหงประเทศไทย (ผรองสอดท 2) ใหแกผถกฟองคดทราบแลว การโอนสทธเรยกรองดงกลาวจงมผลสมบรณมาตรา 306 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ขออางของผฟองคดเปนเรองเกยวเนองมาจากสทธและหนาทระหวางผถกฟองคดกบผรองสอดท 1 ทเปนคสญญาจางกอสรางอาคารเรยนฯ การทผถกฟองคดไมช าระเงนคาจางท าของตาม

207

สญญาใหแกผรองสอดท 2 ซงเปนเจาหนตามสญญาโอนสทธเรยกรอง และท าใหผฟองคดในฐานะ ผโอนสทธเรยกรองไดรบความเสยหาย จงเปนกรณพพาทเกยวกบสทธและหนาทของผฟองคดอนเนองมาจากสญญาจางกอสรางอาคารเรยนฯ เมอสญญาดงกลาวเปนสญญาทางปกครองจ งเปนคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง เมอสญญาทางปกครองผฟองคดในฐานะผโอนสทธเรยกรองใหแกผรองสอดท 2 ไดรบความเสยหายจงเปนการฟองเรยกคาเสยหายจากการทผถกฟองคดปฏบตการช าระหนตามสญญาโอนสทธเรยกรองไมตรงตามก าหนดเวลา ผฟองคดจ งมขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองตามมาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด พ.ศ. 2542 ผฟองคดจงมสทธฟองคดนตอศาลปกครอง

(ง) ผรบชวงสทธ การรบชวงสทธเกดจากการทบคคลอนนอกจากลกหนทแทจรง

เขาช าระหนแทนลกหน มผลใหสทธเรยกรองในหนนนเปลยนมอจากเจาหนคนเดมไปยงเจาหนคนใหมโดยผลของกฎหมาย ซงสทธทงหลายของเจาหนคนเดมจะโอนไปยงเจาหนคนใหมท าใหเจาหนคนใหมสามารถบงคบช าระหนเอากบลกหนตลอดจนผค าประกนไดเชนเดยวกบเจาหนคนเดม25 ซงการรบชวงสทธอาจเกดขนไดในสญญาทางปกครองเชนเดยวกบสญญาทางแพง เชนสญญารบทน สญญาจาง เปนตน โดยผค าประกนของลกหนอาจเขาช าระหนแทนลกหนตามทผกพนในสญญาค าประกน ผค าประกนยอมเขารบชวงสทธจากเจาหนเพอใชสทธเรยกรองใหลกหนช าระหนดงกลาวใหแกตน ดงนน หากลกหนไมช าระหนใหแกผรบชวงสทธ กรณนถอวา มขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครองเกดขนแลว ผรบชวงสทธแมมใชคสญญาแตอยในฐานะเจาหนของลกหนโดยผลของกฎหมายจงสามารถใชสทธฟองคดตอศาลปกครองเพอเรยกรองใหลกหนช าระหนแกตนได

(จ) เจาพนกงานพทกษทรพย ในกรณทผฟองคดซงเปนลกหนในคดลมละลายถกศาลสง

พทกษทรพย ท าใหผฟองคดไมสามารถด าเนนคดปกครองไดอกตอไปไมวาจะเปนคดทคางพจารณาอยในศาลปกครองหรอกรณทยงไมมการฟองคดตอศาลเจาพนกงานพทกษทรพยจงเปนผทตองเขามาด าเนนคดแทนทงนความมาตรา 25 และมาตรา 145 แหงพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 248326 ตวอยางเชน ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 64/2553 ค าสงศาลปกครองสงสดท 596/2552

25 ค าวนจฉยของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลท 8/2548 ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.420/2552 26 พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483

มาตรา 25 ใหเจาพนกงานพทกษทรพยเขาวาคดแพงทงปวงอนเกยวกบทรพยสนของลกหนซงคางพจารณาอยในศาลในขณะทมค าสงพทกษทรพยและเมอเจาพนกงานพทกษทรพยม

208

5.2.3 การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ ตามทไดกลาวมาแลวขางตนในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองในกรณ

ของประเทศไทยนน คกรณสามารถตกลงกนไดตงแตตนหรอเมอมขอพพาทแลวใหมการระงบขอพพาทดงกลาวโดยวธการอนญาโตตลาการได อยางไรกตาม สญญาทางปกครองทมขอก าหนดเกยวกบวธการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 นน อาจถอเปนทางเลอกของคสญญา เนองจากคสญญาสามารถทจะเลอกใชสทธหรอสละสทธตามทก าหนดไวในขอสญญาไดกลาวคอ หากมการน าคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทมขอสญญาเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไวมาฟองตอศาลปกครองและคกรณไดสละสทธตามขอสญญาดงกลาวดวยการไมปฏบตตามมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กท าใหศาลมอ านาจพจารณาพพากษาขอพพาทตามสญญาทางปกครองทมขอสญญาอนญาโตตลาการนนตอไปได แตถาคกรณไมสละสทธโดยไดยนค ารองตอศาลวาสญญาทางปกครองดงกลาวมขอสญญาอนญาโตตลาการ ศาลจะตองท าการไตสวนเพอพจารณาความสมบรณของสญญาอนญาโตตลาการและสงจ าหนายคดเพอใหคกรณเขาสกระบวนของอนญาโตตลาการตอไป ซงมตวอยางค าสงศาลปกครองสงสดท 910/2549 และท425/2546 วนจฉยวางหลกไว

แตอยางไรกตาม การระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการนนในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ไมไดมการบญญตถงวธพจารณาทเปนการเฉพาะส าหรบสญญาทางปกครองหรอการด าเนนการทตางจากการระงบขอพพาทในทางแพง ดงนน ในการพจารณาหรอการด าเนนการใดๆจงตองน ากฎหมายแพง รวมทงกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชโดยอนโลมเอาทไมขดกบหลกกฎหมายมหาชน

ในอดตทผานมาสญญาทางปกครองทหนวยงานของรฐไดท าขนและจะมการก าหนดขอสญญาอนญาโตตลาการไวในสญญาดวย โดยเฉพาะสญญาจดซอจดจางของทางราชการซง

ค าขอโดยท าเปนค ารองศาลมอ านาจงดพจารณาคดแพงนนไว หรอจะสงประการใดตามทเหนสมควรกได มาตรา 145 เจาพนกงานพทกษทรพยจะกระท าการดงตอไปนไดตอเมอไดรบความเหนชอบของกรรมการเจาหนแลว

(1) ถอนการยดทรพยในคดลมละลาย (2) โอนทรพยสนใดๆนอกจากโดยวธขายทอดตลาด (3) สละสทธ (4) ฟองหรอถอนฟองคดแพงเกยวกบทรพยสนในคดลมละลายหรอฟองหรอถอนฟองคด

ลมละลาย (5) ประนประนอมยอมความหรอมอบคดใหอนญาโตตลาการวนจฉย

209

ด าเนนการภายใตระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 อนเปนระเบยบทคณะรฐมนตรไดก าหนดขนเพอใหกระทรวง ทบวง กรม และราชการสวนภมภาคน า ไปใช ส าหรบราชการสวนทองถนและรฐวสาหกจนนแมกฎหมายจะมไดก าหนดใหตองปฏบตตามระเบยบดงกลาว แตโดยขอเทจจรงราชการสวนทองถนและรฐวสาหกจสวนใหญกไดน าหลกการของระเบยบส านกนายกฯ ไปใชดวยเชนกน ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยพสดฯ ฉบบนจงมความส าคญตอระบบการจดซอจดจางของภาครฐเปนอยางมาก โดยเฉพาะในแบบสญญาแนบทายระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยพสดฯ ทมขอก าหนดทก าหนดไวหนวยงานภาครฐเลอกใชกรณทมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบขอก าหนดตามสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญา และคสญญาไมสามารถตกลงกนได ใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาดและค าชขาดของอนญาโตตลาการใหถอเปนเดดขาดและถงทสดผกพนคสญญา ซงเมอฝายปกครองท าสญญาทางปกครองโดยใชรปแบบสญญาแนบทายระเบยบส านกนายกรฐมนตร พ.ศ. 2535 สวนใหญฝายปกครองไมไดมการยกเลกขอก าหนดดงกลาว ท าใหเมอเกดขอพพาทขนจงตองเสนอขอพพาทดงกลาวเพอใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดขอพพาท ซงในหลายกรณผลการชขาดฝายรฐเปนฝายแพคดและตองชดใชคาเสยหายเปนจ านวนมาก เชน คดระหวางบรษททางดวนกรงเทพ จ ากด (มหาชน) กบการทางพเศษแหงประเทศไทย (ค าพพากษาศาลฎกา 1102/2511) ค าพพากษาศาลปกครองสงสด ท อ.349/2549 ระหวาง ส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง กบ บรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ผคดคาน ค าพพากษาศาลปกครองกลาง คดหมายเลข ท 1659/2555 และคดหมายเลขแดง ท 1660/2555 ระหวาง บรษท ทโอท จ ากด (มหาชน) ผรอง กบ บรษท ทร คอรปอเรชน จ ากด (มหาชน) ผคดคาน ค าพพากษาคดหมายเลขแดงท อ. 487 - 488/2557 (คดคลองดาน) เปนตน

5.2.3.1 การเรมกระบวนการอนญาโตตลาการ อยางไรเรยกวาเปนการเรมตนด าเนนการทางอนญาโตตลาการถอเปน

เรองส าคญเนองจากมความสมพนธกบการใชสทธเรยกรองและระยะเวลาทก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการในกรณทก าหนดใหตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการนบแตขอพพาทเกด อยางไรจงจะเกดการมอบขอพพาทให อนญาโตตลาการ จะตองพจารณาตามมาตรา 27 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ทก าหนดวาใหถอวามการมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการพจารณาตาม มาตรา 193/14 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะเรมตนในกรณใดกรณหนงตอไปน คอ

(1) เมอคพพาทฝายหนงไดรบหนงสอจากคพพาทอกฝายหนงขอใหระงบขอพพาทนนโดยวธอนญาโตตลาการ

(2) เมอคพพาทฝายหนงบอกกลาวเปนหนงสอแกคพพาทอกฝายหนงใหตง อนญาโตตลาการ หรอใหความเหนชอบในการตงอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทนน

210

(3) เมอคพพาทฝายใดฝายหนงมหนงสอแจงขอพพาททประสงคจะระงบตอคณะอนญาโตตลาการไว

(4) เมอคพพาทฝายใดฝายหนงเสนอขอพพาทตอหนวยซงจดตงขนเพอด าเนนการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการตามทตกลงไว

มขอสงเกตวา วธระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการแตกตางกบการฟองรองด าเนนคดในศาลทวไปประการหนงคอ ส าหรบศาลนนจะมผพพากษาหรอตลาการทไดรบการแตงตงประจ าศาลอยแลว แตส าหรบการระงบขอพาทโดยอนญาโตตลาการนน อนญาโตตลาการจะไดรบการแตงตงภายหลงจากทมการเรมตนคด

ดงนน การรจดเรมตนของคดจงมความส าคญตอกระบวนการอนญาโตตลาการ โดยเฉพาะอยางยงตออายความในการใชสทธเรยกรองและระยะเวลาทก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการส าหรบการเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการ การทคพพาทฝายใดฝายหนงกระท าการอยางใดอยางหนงขางตนยอมแสดงวาประสงคจะท าการอนญาโตตลาการยอมแสดงวาจะใชสทธเรมตนการอนญาโตตลาการแลว หลงจากทมการเรมตนการอนญาโตตลาการแลวคกรณแตละฝายจะตองด าเนนการพสจนขออางหรอขอตอสภายในระยะเวลาทก าหนด ซงอาจเปนการก าหนดโดยความตองการของคกรณหรอโดยอนญาโตตลาการหากไมมการตกลงกนของคกรณ27

อยางไรกตาม ในกรณทสญญาทางปกครองทพพาทกนก าหนดใหมการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ หากคกรณฝายใดมไดปฏบตตามสญญาโดยน าขอพพาทนนมาฟองรองตอศาลปกครองโดยตรง คกรณฝายทถกฟองอาจยนค ารองตอศาลเพอใหสงจ าหนายคด โดยตองยนไมชากวาวนยนค าใหการหรอภายในระยะเวลาทมสทธยนค าใหการตามกฎหมาย หากไมยนค ารองตอศาลภายในก าหนดระยะเวลาดงกลาว คกรณฝายทอางวามสญญาอนญาโตตลาการกไมอาจยกขอตอสได เพราะอาจถอไดวาสละสทธตามสญญาอนญาโตตลาการ อยางไรกตาม กอนทศาลจะมค าสงใดๆใหศาลด าเนนการไตสวนคดกอนวามสญญาอนญาโตตลาการทสมบรณและบงคบไดจรงหรอไม ถาเหนวามสญญาทสมบรณใชบงคบไดกใหสงจ าหนายคด แตถาศาลเหนวามเหตทท าใหสญญาอนญาโตตลาการมาเปนโมฆะหรอใชบงคบไมไดดวยเหตประการอน หรอมเหตทท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญานนไดกตองยกค ารองของคกรณฝายนนและด าเนนกระบวนการพจารณาของศาลตอไป

27 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545, มาตรา 29 วรรคหนง

211

หากศาลไมด าเนนการไตสวนวามสญญาอนญาโตตลาการทชอบหรอไมดงกลาวยอมเปนการกระท าทมชอบ28 ในเรองการบงคบตามสญญาอนญาโตตลาการนนมขอสงเกตตามมาตรา 14 และค าสงของศาลปกครองสงสดวาศาลมอ านาจเพยงจ าหนายคดหรอยกฟอง แตไมสามารถด าเนนการอนๆได เชน บงคบใหคสญญาฝายทไมปฏบตตามสญญาอนญาโตตลาการใหเขารวมการอนญาโตตลาการได

ตวอยางคด ค าสงศาลปกครองสงสดท 209/2548 (หางหนสวนจ ากด ไพโรจนสมพงษ

พาณชย (ผฟองคด) ส านกงานคณะกรรมการอาชวศกษา กบพวกรวม 4 คน (ผถกฟองคด) วนจฉยวา ผฟองคดฟองวาไดรบความเสยหายจากการไมขยายเวลาปฏบตตามสญญาและการหกเงนคาปรบของผถกฟองคดท 1 จงเปนกรณมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบการปฏบตตามสญญานน ซงขอ 19 ของสญญาดงกลาวไดก าหนดวา กรณมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบขอก าหนดแหงสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญานและคสญญามาสามารถตกลงกนได ใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทนนตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาด ขอสญญาดงกลาวจงเปนสญญาอนญาโตตลาการซงเปนขอสญญาหนงในสญญาหลก เมอผฟองคดซงเปนคสญญาฝายหน งฟองคดนเกยวกบขอพพาทตามสญญาอนญาโตตลาการโดยผถกฟองคดท 1 ซงเปนคสญญาฝายทถกฟองไดยนค ารองตอศาลปกครองชนตนซงเปนศาลทมเขตอ านาจในวนทยนค าใหการ ซงเปนวนทไมชากวาวนยนค าใหการเพอใหมค าสงจ าหนายคดเพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการ ศาลปกครองตองพจารณาค ารองของผถกฟองคดดงกลาว เมอเปนไปตามบทบญญตมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ และไมปรากฏเหตทท าใหสญญาอนญาโตตลาการนนเปนโมฆะหรอใชบงคบไมได หรอมเหตทท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญานนได ศาลปกครองจงตองมค าสงจ าหนายคดนเพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการตามมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาวเสยกอน29

5.2.3.2 การแตงตงอนญาโตตลาการและคณสมบต (1) การแตงตงอนญาโตตลาการ

ในการท าสญญาหากคกรณมไดมการตกลงระบตวผจะมาเปนอนญาโตตลาการไว การเลอกอนญาโตตลาการกเปนไปตามทบญญตไวในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ

28 ค าสงศาลปกครองสงสดท 416/2545, 239/2546, 445/2548, 910/2549, 774/2550, 383/2551, 42/2552, ค าสงศาลปกครองท ร. 660/2546, 209/2548, 704/2548 29 นอกจากนนยง คดค าสงศาลปกครองทวนจฉยในท านองเดยวกนเชน ค าสงศาลปกครองกลาง คดหมายเลขแดงท 1547/2550, 1949/2550, ค าสงศาลปกครองสงสดท 555/2549 เปนตน

212

พ.ศ. 2545 อยางไรกตามจ านวนของอนญาโตตลาการนนกฎหมายมไดก าหนดวาคณะอนญาโตตลาการจะตองประกอบดวยอนญาโตตลาการจ านวนเทาใด ซงแตกตางจากการด าเนนคด ในศาลทจะมกฎหมายก าหนดวาคดทพพาทกนนนเปนคดประเภทใด และคดประเภทนนจะมองคคณะผพพากษาประกอบดวยผพพากษาจ านวนเทาใด

โดยทวไปคพพาทจะเปนผตกลงกนเกยวกบวธการแตงตงอนญาโตตลาการซงอาจตกลงไวในสญญาหรออาจตกลงใหมการน าขอบงคบอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการใดๆ มาใชกได โดยปกตการแตงตงอนญาโตตลาการสามารถท าได 3 วธ 30 คอ

(ก) คพพาทเปนผแตงตงโดยตรง หรออาจเสนอชอบคคลซงทตนประสงคใหเปนอนญาโตตลาการเพอใหสถาบนอนญาโตตลาการแตงตงบคคลทตนเสนอชอเปนอนญาโตตลาการในคดขอพพาทดงกลาว การตกลงใหคพพาทเปนผแตงตงอนญาโตตลาการนน ในกรณทมอนญาโตตลาการหลายคน วธการทนยมคอใหคพพาทตางฝายตางแตงตงอนญาโตตลาการทตนเหนวาเหมาะสมในจ านวนทเทากน แลวใหอนญาโตตลาการทคพพาทแตงตงนนรวมกนแตงตงประธานอนญาโตตลาการหรอคพพาทอาจตกลงรวมกนแตงตงประธานอนญาโตตลาการหรอใหบคคลทงสามเปนผแตงตงประธานอนญาโตตลาการกได

(ข) ใหบคคลทสามแตงตงอนญาโตตลาการใหแกคผพพาท (ค) ใชสองวธขางตนผสมผสานกนเชนใหค พพาทตางฝายตางตง

อนญาโตตลาการและใหบคคลทสามแตงตงประธานอนญาโตตลาการ - ในกรณทคพพาทมไดตกลงก าหนดวธการแตงตงอนญาโตตลาการ

ไวการแตงตงอนญาโตตลาการเปนไปตามกฎหมายคอมาตรา 18 วรรคหนง พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ดงน คอ

- ในกรณท ก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว การแตงตงอนญาโตตลาการใหกระท าโดยคพพาททงสองฝายตกลงรวมกน ถาคกรณไมอาจตกลงกนไดใหคพพาทฝายหนงฝายใดยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงคณะอนญาโตตลาการซงในกรณทเปนสญญาทางปกครองศาลทมเขตอ านาจกไดแก ศาลปกครอง

- ในกรณท ก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการมากกวาหน งคนใหค พพาทต งอนญาโตตลาการฝ ายละเทากนและใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกหนงคน เชน คณะอนญาโตตลาการ

30 อนนต จนทรโอภาส, ทางเลอกในการระงบขอพพาทฯ : การเจรจา การไกลเกลย และประนอมขอพพาท อนญาโตตลาการ, (กรงเทพมหานคร : โรงพมพธรรมศาสตร) 2558, น. 133 - 134.

213

ประกอบดวยอนญาโตตลาการจ านวนสามคน ดงนคพพาทแตละฝายจะตงอนญาโตตลาการฝายละคนและใหอนญาโตตลาการทงสองแตงตงอนญาโตตลาการคนทสามซงโดยปกตจะท าหนาทเปนประธานคณะอนญาโตตลาการ

แตหากคกรณฝายใดฝายหนงไมตงอนญาโตตลาการภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบแจงจากค พพาทอกฝายหนงใหด าเนนการตงอนญาโตตลาการ หรอหากอนญาโตตลาการททงสองฝายตงมาไมอาจตงประธานคณะอนญาโตตลาการไดภายในสามสบวนนบแตวนทผนนไดรบการแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการ ใหคกรณฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงอนญาโตตลาการหรอประธานอนญาโตตลาการแทนได ซงศาลทมเขตอ านาจในกรณพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองกไดแก ศาลปกครอง ดงตวอยางค าสงศาลปกครองสงสดท 685/2550 เมอปรากฏขอเทจจรงวาผรองและผคดคานไดลงนามในสญญาเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟ เมอวนท 3 กรกฎาคม 2538 โดยมขอก าหนดในสญญาก าหนดเกยวกบกรณพพาทและอนญาโตตลาการวาหากมขอพพาทหรอขอขดแยงใดๆอนเกยวเนองกบสญญาระหวางผรองกบผคดคานคสญญาตกลงตงอนญาโตตลาการฝายละหนงคน และใหอนญาโตตลาการทงสองฝายรวมกนตงบคคลภายนอกอกหนงคนเปนคณะอนญาโตตลาการท าการวนจฉยชขาดขอพพาทหรอขอขดแยงดงกลาว ใหค าตดสนของคณะอนญาโตตลาการเปนทสนสดและผกพนคสญญาทงสองฝาย ตอมาเมอวนท 4 มกราคม 2550 ผรองไดเสนอขอพพาทในฐานะผเรยกรองตอสถาบนอนญาโตตลาการ ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรมขอใหอนญาโตตลาการมค าชขาด ขอพพาทเกยวกบการปฏบตตามสญญา ซงสถาบนอนญาโตตลาการรบค าเสนอขอพพาทไว ตาม ขอพพาทหมายเลขด าท 1/2550 จง เปนกรณทผ รองเสนอใหระงบขอพพาทดวยวธของอนญาโตตลาการตามมาตรา 15 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และเมอผรองด าเนนการตงอนญาโตตลาการฝายตนแลว จงมหนงสอแจงการตงอนญาโตตลาการฝายตนเพอให ผคดคานด าเนนการตงอนญาโตตลาการฝายผคดคานภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบแจง แต ผคดคานมไดด าเนนการตามวธการทก าหนดไวจงเปนกรณท ผคดคานไมประสงคทจะใชสทธตงอนญาโตตลาการฝายตน

ดงนน ผรองจงมสทธยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจคอศาลปกครองเนองจากขอพพาทระหวางคสญญาทเปนขอพพาทเกยวกบสญญาเขารวมงานและด าเนนการวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟ อนมลกษณะเปนสญญาทางปกครองตามมาตรา 3 และเปนคดพพาทเกยวกบเรองทมกฎหมายก าหนดใหอยในเขตอ านาจศาลปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนง (6) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคด พ.ศ. 2542 ประกอบมาตรา 9 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ดงนน การทศาลปกครองชนตนมค าสงตงนายวชช จระแพทย ซงขนทะเบยนอนญาโตตลาการประจ าสถาบนอนญาโตตลาการ ส านกระงบขอพพาท

214

ส านกงานศาลยตธรรม สาขากฎหมายปกครองเปนอนญาโตตลาการฝายผคดคานจงเปนการด าเนนการโดยถกตองตามมาตรา 18 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 แลว

อยางไรกตาม มปญหาวา หากคสญญาการบอกเลกสญญาและเรยกคาเสยหายจะถอเปนขอขดแยงหรอขอพพาทอนเกดจากสญญาทตองขอใหคณะอนญาโตตลาการชขาดกอนน าคดไปฟองตอศาลปกครองหรอไม ในกรณศาลปกครองสงสดไดเคยวนจฉยวางหลกไวในค าสงท 362/2548 วา ไมใชขอพพาททตองเสนอตออนญาโตตลาการกอน แตตอมาศาลปกครองสงสดไดมค าสงท 445/2548 ค าสงท 762/2549 และค าสงท 774/2550 วนจฉยวา กรณดงกลาวเปนขอพพาทอนเกดจากสญญาทางปกครองซงตองน าขอพพาทเสนอตออนญาโตตลาการ ตวอยางเชน

ค าสงศาลปกครองสงสดท 362/2548 (หางหนสวนจ ากด เอ.บ.เอส. (1990) (ผฟองคด) เทศบาลต าบลลาดชะโด กบพวกรวม 2 คน (ผถกฟอง) วนจฉยวา การทผถกฟองคดทงสองบอกเลกสญญาจางตอผฟองคดเปนสทธโดยขอกฎหมาย มใชขอขดแยงอนเปนอปสรรคทท าใหคสญญาฝายหนงฝายใดไมสามารถปฏบตใหถกตองตามสญญาได กรณจงไมใชขอขดแยงอนเกดจากสญญาทจะตองเสนอขอพพาทใหอนญาโตตลาการชขาด และเมอสญญาจางกอสรางถนนดนลกรงนมผถกฟองคดท 1 ซงเปนหนวยงานทางปกครองเปนคสญญาและสญญาดงกลาวมลกษณะเปนสญญาจดใหมสงสาธารณปโภค เมอผฟองคดอางวาไดรบความเดอดรอนเสยหายจากการบอกเลกสญญาของผถกฟองคดอนเปนขอโตแยงเกยวกบสญญาทางปกครอง กรณจงเปนขอพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (4) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ

ค าสงศาลปกครองสงสดท 445/2548 (หางหนสวนจ ากด ยงวฒนากอสราง (ผฟองคด) กรงเทพมหานคร ท 1 กบพวกรวม 5 คน (ผถกฟองคด) วนจฉยวา เหตทผฟองคดน าคดนมาฟองผถกฟองคดทงหาเนองจากผถกฟองคดท 1 บอกเลกสญญาจางทงทระยะเวลาการจางยงไมสนสดตามสญญา และไมคนหลกประกนการปฏบตตามสญญาแกผฟองคด จงเปนกรณมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบขอก าหนดในสญญานน ซงผฟองคดและผถกฟองคดท 1 ไดแสดงเจตนาโดยสมครใจตกลงท าสญญากนวากรณทมขอโตแยงเกดขนระหวางคสญญาเกยวกบขอก าหนดแหงสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญาน และคสญญาไมสามารถตกลงกนได ใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทนนตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาด ขอสญญาดงกลาวจงเปนสญญาอนญาโตตลาการซงเปนขอสญญาหนงในสญญาหลกตามมาตรา 11 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมอผฟองคดซงเปนคสญญาฝายหนงฟองคดนเกยวกบขอพพาทตามสญญาอนญาโตตลาการ โดยมไดเสนอขอพพาทนนตอคณะอนญาโตตลาการและผถกฟองคดท 1 ซงเปนคสญญาฝายทถกฟองยนค ารองตอศาลปกครองชนตนซงเปนศาลทมเขตอ านาจในวนทยนค าใหการซงเปนวนทไมชากวาวนยนค าใหการ ใหมค าสงจ าหนายคดเพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการ เมอกรณเปนไปตามบทบญญตมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญต

215

อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และไมปรากฏเหตทท าใหสญญาอนญาโตตลาการนนเปนโมฆะหรอใชบงคบไมไดหรอมเหตทท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญาได ศาลปกครองชนตนจงตองมค าสงจ าหนายคดนเพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการตามบทบญญตมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญตดงกลาว จงมค าสงยนตามค าสงศาลปกครองชนตนทใหจ าหนายคดออกจากสารบบความ31 (2) คณสมบตของอนญาโตตลาการ

ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มไดก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการทจะท าหนาทพจารณาคดสญญาทางปกครองไวเปนพเศษ ดงนน ไมวาจะเปนคดสญญาตามกฎหมายแพงหรอสญญาทางปกครองคณสมบตทกฎหมายก าหนดไวมเพยงเพยงแตคณสมบตตามมาตรา 19 วา อนญาโตตลาการตองมความเปนกลางและเปนอสระรวมทงตองมคณสมบตตามทก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการ หรอในกรณทคสญญาตกลงกนใหหนวยงานซงจดตงขนเพอด าเนนการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการเปนผด าเนนการตองมคณสมบตตามทหนวยงานดงกลาวก าหนด เนองจากคณะอนญาโตตลาการมความส าคญอยางยงตอการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ ดงนนคณสมบตของอนญาโตตลาการจงเปนสงส าคญอยางยงทจะท าใหการระงบขอพพาทประสบความส าเรจ ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ก าหนดใหคณสมบตของอนญาโตตลาการนนคกรณสามารถตกลงกนไวในสญญากได โดยจะก าหนดคณสมบตอยางไรกขนอยกบคกรณตกลงกนไวอาจไมจ าเปนตองเปนบคคลทมความรความเชยวชาญกฎหมาย กได แตอยางไรกตามคกรณกคงจะตองตงบคคลทตนเหนวาเหมาะสมและสามารถระงบขอพพาททเกดขนไดอยางถกตองและเปนธรรม อยางไรกตาม ในทางปฏบตของประเทศไทยมความเขาใจผดอยไมนอยในบรรดาคกรณพพาทและอนญาโตตลาการในบางครงวา อนญาโตตลาการทถกตงขนโดยคกรณฝายใดจะตองรกษาประโยชนของคกรณฝายนน เสมอนกบการตงตวแทนของคกรณ32

5.2.3.3 สทธ หนาท และความรบผดของอนญาโตตลาการ (1) สทธของอนญาโตตลาการ

อนญาโตตลาการมสทธบางประการในการปฏบตหนาทของตน เชน มสทธทไดรบคาตอบแทนในการท าการอนญาโตตลาการซงตามพระราชบญญตจดตงอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เรยกวา คาปวยการ ซงเปนไปตามทคกรณตกลงก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการ

31 นอกนนยงมค าสงศาลปกครองสงสดท 762/2549, 774/2550 ตดสนไวในท านองเดยวกน 32 เสาวณย อศวโรจน, ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพพาททางธรกจไทย อนญาโตตลาการ, (กรงเทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร), 2554, น. 123.

216

หรออาจตกลงกบอนญาโตตลาการ ก าหนดคาปวยการ แตถาไมมการตกลงกนในเรองคาปวยการอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการมอ านาจก าหนดไดเองโดยระบไวในค าชขาดของอนญาโตตลาการ33

แตอยางไรกตาม ถาไมมการตกลงกนก าหนดคาปวยการอนญาโตตลาการ และอนญาโตตลาการกมไดก าหนดคาปวยการอนญาโตตลาการไวในค าชขาด คกรณฝายใดฝายหนงหรอคณะอนญาโตตลาการอาจขอความชวยเหลอจากศาลโดยสามารถยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจขอใหมค าสงเรองคาปวยการอนญาโตตลาการได โดยศาลจะก าหนดไดตามเหนสมควร34 (2) หนาทของอนญาโตตลากา

หนาทของอนญาโตตลาการคอ การพจารณาชขาดขอพพาททคกรณเสนอ โดยตองปฏบตตามสญญาและบทบญญตของกฎหมายทเกยวของ

อยางไรกตาม ในการพจารณาชขาดขอพพาทนนอนญาโตตลาการ มหนาทบางประการ ซงถอวาจ าเปนตอการระงบขอพพาทดงกลาว คอ

(2.1) หนาทเปดเผยขอเทจจรงบางประการ บคคลทไดรบการแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการ บคคลนนม

หนาทตามกฎหมายทตองเปดเผยขอเทจจรงซงอาจเปนเหตอนสมควรสงสยถงความเปนกลางหรอความเปนอสระของตน เพราะอาจกระทบกระเทอนถงการพจารณาชขาดขอพพาทในแงทอาจท าใหเกดความไมเปนธรรมตอคกรณได เชน เปนญาตกบคกรณ เปนนายจางหรอลกจางของคกรณ35 เปนตน หากคพพาทพบเหนขอเทจจรงทอาจเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางและความเปนอสระของอนญาโตตลาการ ไมวาโดยการเปดเผยของอนญาโตตลาการเองหรอไดทราบมาจากไหนกตาม คพพาทมสทธจะคดคานอนญาโตตลาการผนนได แตคพพาทจะคดคานอนญาโตตลาการซงตนเปน ผตงหรอรวมตงมได เวนแต คพพาทฝายนนมไดรถงเหตแหงการคดคานในขณะทตงอนญาโตตลาการนน36

(2.2) มหนาทตองปฏบตหนาททไดรบมอบหมายดวยตนเอง บคคลใดไดรบการแตงตงใหเปนอนญาโตตลาการบคคลนน

จะตองปฏบตหนาททไดรบมอบหมายนนดวยตนเอง จะแตงตงตวแทนหรอมอบหมายใหบคคลอนมาปฏบตหนาทพจารณาชขาดขอพพาททตนไดรบมอบหมายนนไมได ถอเปนเรองเฉพาะตวของอนญาโตตลาการนน

33 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 46 วรรคแรก 34 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 46 วรรคสอง 35 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 19 วรรคสอง 36 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 19 วรรคสาม

217

นอกจากนน ในกรณทสญญาระหวางอนญาโตตลาการกบคพพาทหากมการระบอ านาจหนาทของอนญาโตตลาการไว อนญาโตตลาการกตองปฏบตตามขอสญญานนอยางเครงครด และตองพจารณาชขาดขอพพาทเฉพาะทคพพาทเสนอตอตนเทานน ถาอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทเกนกวาทไดรบมอบหมายค าชขาดนนยอมเปนค าชขาดทเกนขอบอ านาจและไมมผลผกพนคพพาทรวมทงเปนเหตใหศาลเพกถอนค าชขาด37 ซงเคยมตวอยางของคดทเกดขนไดแก

ค าสงศาลปกครองสงสดท อ.349/2549 สญญาเขารวมงานด าเนนการสถานวทยโทรทศน ระบบ ยเอช

เอฟ ระหวางส านกงานปลดส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) และบรษทไอทวจ ากด (มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟองคด) เปนสญญาทรฐใหสมปทานแกผคดคานในการจดตงสถานวทยโทรทศนและผคดคานไดรบอนญาตใหใชคลนความถในการสงวทยโทรทศน ซงคลนความถเปนทรพยากรสอสารของรฐทรฐจะตองน ามาใชเพอประโยชนสวนรวมของประชาชน จงเปนบรการสาธารณะอนสงผลกระทบตอประชาชนซงการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐทมการลงทนหรอมทรพยสนตงแตหนงพนลานบาทขนไป ตองไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตร ตามมาตรา 21 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535

กอนทจะมการลงนามในสญญาผคดคานไดรองขอใหเพมเตมขอสญญา และส านกงานอยการสงสดไดเพมเตมเปนขอ 5 วรรคสของสญญาเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ อนเปนสญญาทแตกตางไปจากหลกการทคณะรฐมนตรไดใหความเหนชอบไวแลวในสาระส าคญและการเพมเตมขอ 5 วรรคส เขาไวในสญญาเขารวมงานฯ โดยมไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตรจงขดตอมาตรา 21 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 สญญาเขารวมงานฯ ขอ 5 วรรคสจงไมผกพนรฐตามกฎหมาย และถงแมวาผรองจะมไดหยบยกประเดนเกยวกบขอ 5 วรรคสของสญญาเขาร วมงานฯ ขนตอสในชนอนญาโตตลาการแตเมอการเพมเตมขอ 5 วรรคสของสญญาเขารวมงานฯ ไดกระท าโดยมไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตรยอมสงผลกระทบตอประโยชนสาธารณะและขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน ซงมาตรา 40 วรรคสาม แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาก าร พ.ศ. 2545 ใหอ านาจศาลสามารถเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการดงกลาวไดเพราะเปนการขดตอความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชนตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

37 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545, มาตรา 40 วรรคสาม และมาตรา 43

218

ส าหรบกรณทคณะอนญาโตตลาการมค าวนจฉยชขาดใหผรองทกขชดเชยความเสยหายโดยใหผคดคานสามารถออกอากาศในชวงเวลา Prime Time คอชวงเวลาระหวาง 19.00 นาฬกา ไดโดยไมถกตองจ ากดเฉพาะรายการขาวสารคดและสารประโยชน และใหปรบสดสวนการเสนอรายการขาว สารคด และสารประโยชนจากเดมไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมดเปนไมนอยกวารอยละ 50 ของเวลาออกอากาศทงหมดนน เปนเรองทอยในขอบเขตอ านาจและความรบผดชอบของรฐ มใชอยในอ านาจของคณะอนญาโตตลาการซงเปนเพยงเอกชนทไดรบการแตงตงจากคสญญาใหมาท าหนาทวนจฉยชขาดขอพพาทตามสญญาเขารวมงานฯ ในสวนนจงเปนกรณทปรากฏตอศาลวาการยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดดงกลาวจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามมาตรา 40 วรรคสาม(2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ดวยเหตผลด งกลาวขางตนค าช ขาดของ คณะอนญาโตตลาการในขอพพาทหมายเลขด าท 29/2545 หมายเลขท 4/2547 ลงวนท 30 มกราคม 2547 จงเปนค าชขาดทศาลปกครองเพกถอนได ตามมาตรา 40 วรรคสาม แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545

(2.3) ความรบผดของอนญาโตตลาการ เพอเปนหลกประกนในการปฏบตหนาทของอนญาโตตลาการให

สามารถปฏบตหนาทไดอยางเปนอสระและเปนกลาง เนองจากโดยหลกแลวอนญาโตตลาการเปนเพยงเอกชน ไมใชผพพากษาหรอตลาการทมบทกฎหมายใหความคมครองแตอนญาโตตลาการท าหนาทกงตลาการ ดงนน กฎหมายของประเทศตางๆ จงมการก าหนดใหอนญาโตตลาการไดรบความคมครองกน (Immunity) จากการถกฟองรองในทางแพงโดยเฉพาะอยางยงจาการถกกลาวหาวาด าเนนกระบวนพจารณาโดยประมาทเลนเลอเปนเหตใหเกดความเสยหายแกคกรณ เพราะมฉะนนแลวเมอศาลปฏเสธการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ คกรณกจะถอเปนเหตฟองรองใหอนญาโตตลาการตองรบผด38 โดยหลก อนญาโตตลาการไมตองรบผดในการกระท าตามหนาทแตจะรบผดในกรณไมสจรตหรอประมาทเลนเลอ อยางไรกตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 23 วรรคสอง ไดก าหนดความผดทางอาญาและมบทก าหนดโทษในกรณทอนญาโตตลาการเรยกรบหรอยอมรบทรพยสนหรอประโยชนอนใดส าหรบตนเองหรอผอนโดยมชอบเพอกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดในหนาทตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป หรอไมเกนหนงแสนบาทหรอ ทงจ าทงปรบ39

38 อนนต จทรโอภาส, อางแลว เชงอรรถท 28, น. 75. 39 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 23 วรรคทาย

219

5.2.3.4 วธพจารณาของอนญาโตตลาการ วธพจารณาคดของอนญาโตตลาการนนกฎหมายไมไดบญญตไวอยาง

ชดเจนวาตองด าเนนการอยางไรแตเนนกระบวนการทรวดเรว มความยดหยน( flexibility) มากกวากระบวนการพจารณาของศาล โดยหลกคณะอนญาโตตลาการตองด าเนนกระบวนการพจารณาตามทคพพาทตกลงกนไว ในกรณทคพพาทไดตกลงใหใชขอบงคบของอนญาโตตลาการสถาบนใดบงคบแกกระบวนพจารณา การพจารณาของอนญาโตตลาการกตองยดขอบงคบนนเปนหลก ในกรณทคพพาทมไดตกลงเปนอยางอนอนญาโตตลาการกตองเปนผก าหนดแนวทางในการพจารณาขอพพาท ซงอนญาโตตลาการตองใหค พพาทไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน และใหม โอกาสน าสบพยานหลกฐานและเสนอขออาง ขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหงขอพพาทนน ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนหรอพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ มไดบญญตเปนอยางอนอนญาโตตลาการมอ านาจด าเนนกระบวนการพจารณาใดๆไดตามทเหนสมควร กฎหมายก าหนดใหคกรณฝายทเรยกรองตองเสนอขอเรยกรองโดยตองแสดงพยานหลกฐานทเกยวของประเดนพพาท ค าขอบงคบ สวนคกรณฝายทถกเรยกรองหากประสงคจะตอสกจะตองท าคดคานและตองแสดงขอตอสในค าคดคานของตนนอกจากนน คกรณทงสองฝายอาจแนบเอกสารทเกยวของและอาจใชเปนพยานหลกฐานซงรวมทงบญชระบพยานทระบถงเอกสารหรอพยานหลกฐานอนทจะใชอางพยานดวยกได กระบวนการพจารณาของอนญาโตตลาการโดยปกตจะเปนการพจารณาลบ กลาวคอ อนญาตใหเฉพาะบคคลทเกยวของเทานนทจะเขารวมในการพจารณาได ซงแตกตางจากการพจารณาของศาลซงโดยหลกจะเปนการพจารณาทเปดเผย

ในการด าเนนกระบวนการพจารณาของอนญาโตตลาการนนกแตกตางจากการกระบวนพจารณาในศาล เนองจากกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการนน คกรณสามารถตกลงกนก าหนดรายละเอยดในการพจารณาได หากคกรณไมไดตกลงกนไวกเปนไปตามกฎหมาย ซงตางจากกระบวนการพจารณาในศาลทคกรณไมสามารถตกลงเกยวกบก าหนดกระบวนพจารณาไดจะตองด าเนนการตามทกฎหมายก าหนด และโดยปกตกฎหมายเกยวกบกระบวนพจารณาในศาลถอเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยคกรณตกลงยกเวนกนไมได ในการรบฟงพยานหลกฐานนนมหลกการพนฐานวา คณะอนญาโตตลาการจะตองรบฟงพยานหลกฐานของคกรณกอนทจะชขาดขอพพาทและในการรบฟงพยานหลกฐานจะตองปฏบตตอคกรณทกฝายอยางเทาเทยมกน40 และไดโอกาสน าสบพยานหลกฐานและเสนอขออางขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหง ขอพพาทนน

40 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545, มาตรา 25 วรรคแรก

220

ตวอยางค าพพากษาของปกครองกลาง คดหมายเลขท 685/2550 (กรมพฒนาพลงงานทดแทนและอนรกษพลงงาน (ผรอง) บรษทไทยแลนดเวอคร จ ากด (ผคดคาน) วนจฉยวา คณะอนญาโตตลาการมอ านาจรบฟงพยานหลกฐานและชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวงตามทคพพาทเสนอตอคณะอนญาโตตลาการ ตามมาตรา 25 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมอพยานหลกฐานทคณะอนญาโตตลาการน ามาใชในค าวนจฉยชขาดลวนแลวแตเปนพยานหลกฐานทเปนประเดนขอพพาทแหงคดและเปนพยานหลกฐานทคพพาทไดน าเสนอตอคณะอนญาโตตลาการทงสน ค าวนจฉยชขาดของคณะอนญาโตตลาการจงไมขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมของประชาชน ยกค ารองของผทขอใหศาลเพกถอนค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการ

ในการอนญาโตตลาการมปญหาทส าคญอยางหนงคอ กฎหมายทใชบงคบกบการอนญาโตตลาการ (applicable law) โดยพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 34 ไดบญญตวาคกรณอาจตกลงกนก าหนดกฎหมายทใชบงคบกบการอนญาโตตลาการได และหากคกรณมไดก าหนดกฎหมายไวให อนญาโตตลาการตองใชกฎหมายไทยบงคบเวนแต กรณทมการขดกนแหงกฎหมายกใหพจารณาตามหลกวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย และอาจตกลงใหอนญาโตตลาการใชหลกความสจรตและความเปนธรรมโดยไมตองใชหลกกฎหมายกได ซงจะแตกตางจากกรณของการพจารณาและตดสนคดของศาล โดยศาลจะตองตดสนโดยใชกฎหมายและตองเปนกฎหมายไทยดวยจะพจารณาชขาดโดยใชสงอนทไมใชกฎหมายไมได

5.2.3.5 ศาลทมเขตอ านาจ เนองจากการอนญาโตตลาการเปนกระบวนการระงบขอพพาทโดย

เอกชน การด าเนนบางกรณทงอนญาโตตลาการและคกรณไมสามารถด าเนนการได เนองจากเปนเอกชนจงไมมอ านาจบงคบใหผอนกระท าการใดๆไดเชนการออกหมายเรยกพยานบคคลเพอใหบคคลมาเปนพยานหรอใหถอยค าในการพจารณาของอนญาโตตลาการใหบคคลใดๆสงเอกสารหรอวตถเพอใชเปนพยานประกอบการพจารณาของอนญาโตตลาการจงจ าเปนตองขอความชวยเหลอจากศาล ศาลทมเขตอ านาจในการชวยเหลอคกรณและคณะอนญาโตตลาการในชนเรมตนจนถงการบงคบค าชขาดของอนญาโตตลาการ มบญญตในมาตรา 9 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ซงในกรณทเกยวของกบสญญาทางปกครอง ศาลทมหนาทในกรณคอ ศาลปกครอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท อ. 920/2548 มาตรา 9 และมาตรา 45 วรรคสอง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มงประสงคใหพจารณาลกษณะเนอหาแหงประเดนขอขดแยงหรอขอพพาทระหวางคสญญาวาเปนคดแพงหรอคดปกครอง โดยมอาจพจารณาขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการแยกออกตางหากเปนอกสวนหนง หากขอพพาทมลกษณะเปนคดแพง ศาลทมอ านาจคอศาลยตธรรม หากขอพพาทเปนคดปกครอง ศาลทมอ านาจคอศาลปกครองเมอขอพพาทนเปนขอพพาทเกยวกบสญญาจางกอสรางคระบายน าในเขตเทศบาลอนมลกษณะเปน

221

สญญาทางปกครอง ศาลปกครองจงเปนศาลทมเขตอ านาจเหนอคดน มใชศาลยตธรรมและถงแมมขอก าหนดในสญญาจางวาในกรณคสญญาฝายใดฝายหนงไมแตงตงอนญาโตตลาการฝายตน คสญญาแตละฝายมสทธรองขอตอศาลแพงเพอแตงตงอนญาโตตลาการกตาม ผรองกไมจ าเปนตองพพาทเกยวกบการแตงตงอนญาโตตลาการตอสถาบนอนญาโตตลาการส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม อยางไรกตาม เมอปรากฏวาผรบจาง (ผคดคาน) ไดมหนงสอแตงตงอนญาโตตลาการฝายตนแลว เหตแหงการน าคดมาฟองตอศาลขอใหแตงตงอนญาโตตลาการแทนผคดคานจงหมดสนไป

ค าสงศาลปกครองสงสดท ร. 510/2549 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 การมงประสงคใหพจารณาลกษณะเนอหาแหงประเดนขอขดแยงหรอขอพพาทระหวางคสญญาเปนส าคญวาเปนคดแพงหรอคดปกครอง หากเปนคดแพงศาลทมเขตอ านาจ ไดแก ศาลยตธรรมหากเปนคดปกครองศาลทมเขตอ านาจไดแก ศาลปกครอง ซงเจตนารมณของกฎหมายจ าเปนตองมศาลทมเขตอ านาจตงแตเรมตนกระบวนพจารณาชนอนญาโตตลาการ เพอรองรบการใชสทธทางศาลของบคคลตลอดจนชวยเหลอใหกระบวนการอนญาโตตลาการด าเนนกาตอไป ผฟองคดขอใหอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทกรณบรษท ค.บอกเลกสญญาฟรานไชสกบผฟองคดเนองจากบรษทดงกลาวเหนวา ผฟองคดประพฤตผดสญญาจงเปนขอพพาทระหวางผฟองคดกบบรษท ค. อนเปนขอพพาทระหวางเอกชนกบเอกชน และเปนสญญาทางแพงซงศาลทมเขตอ านาจเหนอคดพพาทนคอศาลยตธรรม การคดคานค าชขาดของอนญาโตตลาการกรณนจงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลยตธรรม แมผฟองคดจะกลาวอางวา ผฟองคดฟองเจาหนาทของรฐซงมอ านาจในการด าเนนการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และไดออกค าวนจฉยชขาดของอนญาโตตลาการทไมชอบดวยกฎหมาย อนเปนคดพพาทตามมาตรา 9 วรรคหนง (1) แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 กตาม แตผฟองคดประสงคทจะคดคานค าวนจฉยของอนญาโตตลาการทมค าวนจฉยยกขอเสนอของผฟองคด ซงการคดคานค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการตองยนค าขอตอศาลทมเขตอ านาจเหนอคด คอ ศาลยตธรรม ดงกลาวแลวขางตน

ส าหรบอายความในการน าขอพพาทตามสญญาทางปกครองเสนอตออนญาโตตลาการนน ศาลปกครองกลางไดเคยวางแนววนจฉยไว 2 แนวทางคอ แนวทางแรกใหเสนอไดภายในอายความฟองคดตอศาลปกครอง คอ 1 ป นบแตรเหตแหงการฟองคด(มาตรา 51 แหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ กอนการแกไขป 2551) ตามค าพพากษาศาลปกครองกลาง คดหมายเลขแดงท 584/2549 ส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร (ผรอง) บรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) (ผคดคาน) วนจฉยไวและมไดมการอทธรณในประเดนน จงไมพบประเดนดงกลาวในคดเดยวกนในค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.349/2549 (ส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) บรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟองคด) แนวทางทสองคอ ใหน าขอพพาท

222

ตามสญญาทางปกครองเสนอตออนญาโตตลาการเมอไรกได (ค าพพากษาศาลปกครองกลาง คดหมายเลขแดงท 927-928/2549 (บรษท เอเชยน มารน เซอรวส จ ากด (มหาชน) (ผรอง) กองทพเรอ (ผคดคาน) ซงกรณน ดร.ประสาท พงษสวรรณ ตลาการศาลปกครองสงสดเหนวาควรจะถอตามแนวทางแรก ซงจะมเหตผล กลาวคอ จะตองเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการภายในอายความฟองคด ซงปจจบนคอ 5 ป นบแตวนทรเหตแหงการฟองคด เพราะเมอมขอพพาทเกดขนคกรณอาจเลอกฟองคดตอศาลปกครองภายในอายความ หรออาจเลอกเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการกได ฉะนนเมอเลอกเสนอตออนญาโตตลาการกไมควรทจะมอายความแตกตางกนเพราะมฉะนนกเกดความลกหลนได41 ซงผเขยนกมความเหนเชนเดยวกน เพราะมฉะนนกจะกลายเปนวา การระงบขอพพาทสองระบบเกดความแตกตางกน คพพาทเมอฟองตอศาลไมไดแลวเพราะขาดอายความ แตกลบสามารถน าคดพพาทไปใหอนญาโตตลาการพจารณาได ซงไมควรเปนเชนนน

5.2.3.6 ค าชขาดและการเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ เมออนญาโตตลาการไดรบฟงพยานหลกฐานตางๆของคกรณทงสองฝาย

เสรจสนแลวอนญาโตตลาการกตองท าค าชขาด ซงหมายถง ค าตดสนของอนญาโตตลาการใน ขอพพาทนน ค าชขาดนยอมมผลถงทสดผกพนบคคลตางๆทเกยวของ และหากไมมการปฏบตตามค าชขาดกอาจบงคบตามค าชขาดได

ในระหวางด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการไมวาจะอยในขนตอนใด คพพาทสามารถทจะตกลงประนประนอมยอมความได เมอคพพาทประนประนอมยอมความไดแลว เมอคพพาทรองขอและคณะอนญาโตตลาการเหนวาขอตกลงดงกลาวหรอการประนประนอมยอมความนนไมขดตอกฎหมาย ใหคณะอนญาโตตลาการมค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความนน ค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความดงกลาวมผลเชนเดยวกบค าชขาดทวนจฉยในประเดนพพาท42 นนคอ มผลท าใหขอพพาทยตและผกพนคพพาททตองปฏบตตาม แตในกรณทเปนสญญาทางปกครองนนหนวยงานของรฐทฟองคดหรอถกฟองคดจะด าเนนตกลงประนประนอมยอมความกบคพพาทอกฝายทเปนเอกชนกจะตองมอ านาจ หากมฉะนนแลวค าชขาดนนกอาจมชอบดวยกฎหมายได และเปนการควรหรอไมทฝายรฐจะน าประโยชนสาธารณะไปประนประนอมยอมความกบฝายเอกชน

ในกรณทคกรณไมพอใจค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจ ในกรณของสญญาทางปกครองศาลทมเขตอ านาจไดแกศาลปกครองเพอขอให

41 ประสาท พงษสวรรณ, อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง : หลกกฎหมายและแนวปฏบต, วารสารนตศาสตร, 1 (มนาคม 2550), น.104. 42 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545, มาตรา 36

223

เพกถอนค าชขาดไดตามมาตรา 40 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยคกรณฝายใดฝายหนงทตองการเพกถอนค าชขาดตองยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายใน 90 วน นบแตวนทไดรบส าเนาค าชขาดเหตทศาลจะเพกถอนค าชขาด จะตองเปนเหตทอยในมาตรา 40 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และคพพาททขอใหเพกถอนค าชขาด ตองพสจนใหเหนตามทกลาวอางวา

(1) คสญญาตามสญญาอนญาโตตลาการฝายใดฝายหนงเปนผมบกพรองในเรองความสามารถตามกฎหมายทใชบงคบแกคสญญาฝายนน

(2) สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนตามกฎหมายของประเทศทคพพาทตกลงกนไว หรอตามกฎหมายไทยในกรณทไมมขอตกลงดงกลาว

(3) ไมมการแจงใหคพพาทฝายทขอใหเพกถอนค าชขาดถงการแตงตงคณะอนญาโตตลาการ หรอการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการ หรอบคคลนนไมสามารถเขาตอสในชนอนญาโตตลาการเพราะเหตอน

(4) ค าชขาดวนจฉยขอพพาทซงไมอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ แตถาค าชขาดทวนจฉยทเกนขอบเขตนนสามารถแยกออกไดจากค าชขาดสวนทวนจฉยในขอบเขตแลว ศาลอาจเพกถอนเฉพาะสวนทวนจฉยเกนขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอขอตกลงนนกได หรอ

(5) องคประกอบของคณะอนญาโตตลาการหรอกระบวนการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการมไดเปนไปตามขอตกลงของคพพาททไดตกลงไวหรอในกรณไมมการตกลงกนไวเปนอยางอน องคประกอบดงกลาวไมชอบดวยกฎหมายน

หากมกรณปรากฏตอศาลวา (1) ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถจะระงบโดยการอนญาโตตลาการ

ไดตามกฎหมาย หรอ (2) การยอมรบหรอบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการจดตอความสงบ

เรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงเหตทงสองประการขางตนนคกรณไมจ าเปนตองกลาวอางแตหากศาลเหน

เองศาลกสามารถเพกถอนค าชขาดได ในการฟองคดเพอเพกถอนหรอบงคบตามค าชขาดตอศาลปกครองผฟอง

จะตองด าเนนการในรปของค ารอง และตองปฏบตตามเงอนไขในการฟองคดตอศาลปกครองเชนเดยวกบการฟองคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง43

43 ประสาท พงษสวรรณ, อางแลว เชงอรรถท 39, น. 96.

224

ค าสงศาลปกครองสงสดท 487/2548 ศาลปกครองสงสดวเคราะหแลวเหนวา มาตรา 40 วรรคหนงแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตวา การคดคานค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการอาจท าไดโดยการขอใหศาลทมเขตอ านาจเพกถอนค าชขาดตามทบญญตไวในมาตรานเมอขอเทจจรงปรากฏวาผฟองคดมขอพพาทกบผถกฟองคด โดยตองการใหผถกฟองคดจายคาด าเนนการขอไฟฟาแรงสงทง 2 โซนเปนเงน 12,511,120 บาท มใชจายใหเพยง 1,736,265.39 บาท ผฟองคดจงเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาดตามสญญาจางกอสรางเลขท 125/2540 ขอ 21 จงเปนการมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการพจารณาชขาดตามมาตรา 27 แหง พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมอคณะอนญาโตตลาการไดด าเนนการพจารณาและมค าชขาดอนญาโตตลาการขอพพาทหมายเลขค าท 38/2546 หมายเลขแดงท 19/2547 ใหผถกฟองคดช าระเงนใหแกผฟองคดจ านวน 818,484 บาท พรอมดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป ของเงนตนดงกลาวนบแตวนท 6 กมภาพนธ 2545 เปนตนไป จนกวาจะช าระครบถวน ค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการจงผกพนผฟองคด และผถกฟองคดใหตองปฏบตตามค าชขาดของมาตรา 41 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 หากผฟองคดไมเหนฟองดวยกบค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ผฟองคดยอมใชสทธคดคานค าชขาดไดตามมาตรา 40 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 และศาลทมอ านาจเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการตามเหตแหงการเพกถอนทบญญตไวในมาตรานเทานน การทผฟองคดกลาวอางวาการใชสทธฟองผถกฟองคดใหช าระหนคาจางตามสญญาจางกอสรางโครงการชลประทานน าเคมเพอการเพาะเลยงกงทะเล ซงเปนขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง และขอใหศาลมค าบงคบใหผถกฟองคดช าระคาจางตามค าขอทายฟองในประเดนทสองซงเปนประเดนทคณะอนญาโตตลาการมค าชขาดแลว ค าขอดงกลาวมใชเปนเหตแหงการเพกถอนตามมาตรา 40 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ศาลจงไมอาจรบไว พจารณาพพากษาและก าหนดค าบงคบไดตาม มาตรา 72 วรรคหน งแหงพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 ทศาลปกครองชนตนมค าสงไมรบค าฟองตามค าขอในประเดนทสองไวพจารณาและคนคาธรรมเนยมศาลทงหมดใหแกผฟองคดนนชอบแลว

อน ง มขอส ง เกตวาเหตทศาลจะปฏ เสธการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการนนสวนใหญเหมอนกบเหตทคกรณจะขอใหเพกถอนค าชขาดคอถาคกรณไมพอใจ เนองจากค าชขาดบกพรองกสามารถเลอกด าเนนการอยางใดอยางหนงคอเปนฝายเรมตนยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหศาลเพกถอนค าชขาดหรอคดคานค ารองของคกรณอกฝายเมอคกรณรองขอตอศาลทมเขตอ านาจเพอใหบงคบตามค าชขาดนน แตตางกนทการขอเพกถอนค าชขาดตองด าเนนการภายใน 90 วน นบแตวนไดรบส าเนาค าชขาดในขณะทการบงคบตามค าชขาดนนสามารถด าเนนการไดภายใน 3 ป นบแตวนทอาจบงคบตามค าชขาดได

225

ในกรณทศาลไดมค าพพากษาบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการหรอมค าสงปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ หรอศาลมค าสงเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 แลวมาตรา 45 ก าหนดวาหามมใหอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตนเวนแต

(1) การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดจะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

(2) ค าสงหรอค าพพากษานนฝาฝนตอบทกฎหมายอนเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน

(3) ค าสงหรอค าพพากษานนไมตรงกบค าชขาดของอนญาโตตลาการ (4) ผพพากษาหรอตลาการซงพจารณาคดนนไดท าความเหนแยงไวใน

ค าพพากษา หรอ (5) เปนค าสงเกยวดวยวธการชวคราวเพอคมครองประโยชนของคพพาทตาม

มาตรา 16 การอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตนใหอทธรณตอ

ศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสดแลวแตกรณ อยางไรกตาม ในการฟองคดเพอเพกถอนหรอบงคบตามค าวนจฉยของ

อนญาโตตลาการตอศาลจะท าเปนค ารอง ผฟองคดจะตองปฏบตตามเงอนไขในการฟองคดตอศาลปกครองเชนเดยวกบการฟองคดทวไปรวมทงตองเสยคาธรรมเนยมศาลโดยถอเปนคดตาม มาตรา 9 วรรคหนง (4) และ (6)44 ศาลปกครองไดเคยมค าพพากษาเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ ดงตวอยางดงตอไปน

- ค าพพากษาเกยวกบประเดนผลกระทบของการไมด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ตอ นตสมพนธตามสญญา

- ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.349/2549 อนญาโตตลาการ (ส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) บรษทไอทว จ ากด(มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟองคด) วนจฉยวา ผคดคานไดรองขอใหเพมเตมขอสญญา และส านกงานอยการสงสดไดเพมเตมเปนขอ 5 วรรคสของสญญาเขารวมงานฯ ซงระบวาหลงจากวนท าสญญานหากผรองหรอหนวยงานของรฐใหสมปทานอนญาตหรอท าสญญาใดๆ กบบคลอนเขาด าเนนกจการใหบรการสงวทยโทรทศนโดยมการโฆษณา หรออนญาตใหโทรทศนระบบบอกรบเปนสมาชกท าการโฆษณาได และเปนเหตให

44 ประสาท พงษสวรรณ, อางแลว เชงอรรถท 39, น. 100.

226

ผคดคานไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนของผคดคานอยางรนแรง เมอผคดคานรองขอผรองจะพจารณาและเจรจากบผคดคานโดยเรวเพอหามาตรการชดเชยความเสยหายทผคดคานไดรบผลกระทบดงกลาว ซงขอสญญาดงกลาวเปนขอสญญาทแตกตางไปจากหลกการทคณะรฐมนตรไดใหความเหนชอบไวแลวในสาระส าคญ จงไมเปนธรรมตอเอกชนรายอนทเสนอตวเขารวมงานฯและไมอาจฟงไดวาผคดคานสจรต การเพมเตมขอ 5 วรรคส ในสญญาเขารวมงานฯโดยมไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตร จงขดตอมาตรา 21 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 สญญาเขารวมฯ ขอ 5 วรรคส จงไมผกพนตามกฎหมาย ดงนนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการทวนจฉยวาผรองปฏบตผดสญญาเขารวมงานฯ ขอ 5 วรรคส จงขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ส าหรบกรณทคณะอนญาโตตลาการมค าวนจฉยชขาดใหผรองชดเชยความเสยหายโดยใหผคดคานสามารถออกอากาศในชวงเวลา Prime Time คอชวงเวลา 19.00 น. ถง 21.30 น. ไดโดยไมถกตองถกจ ากดเฉพาะรายการสารคดและสารประโยชน และใหรบสวนการเสนอรายการขาว สารคดและสารประโยชนจากเดมไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมดเปนไมนอยกวารอยละ 50 ของเวลาออกอากาศทงหมดนน ค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการในสวนนผลเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดดงกลาวจงขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 พพากษายนตามค าพพากษาของศาลปกครองชนตนท พพากษาเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

เมอศาลปกครองวนจฉยเพกถอนค าวนจฉยของอนญาโตตลาการแลว ค าวนจฉยของศาลจะมผลเปนการเพกถอนค าวนจฉยของอนญาโตตลาการนบแตวนทศาลปกครองพพากษาไมยอนหลงไปถงวนทอนญาโตตลาการวนจฉย45 นอกจากนนศาลมอ านาจเพยงจะเพกถอนค าวนจฉยหรอไมเทานน แตศาลไมมอ านาจแกไขค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการ ศาลมแตอ านาจบงคบหรอเพกถอนค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการเทานน เมอศาลเพกถอนค าวนจฉยของอนญาโตตลาการคกรณกตองกลบไปเรมกระบวนการอนญาโตตลาการใหมตามสญญาทตกลงกน

5.2.3.7 การบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ การฟองขอใหบงคบตามค าวนจฉยของอนญาโตตลาการเปนไปตาม

มาตรา 42 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 เมออนญาโตตลาการไดวนจฉยชขาด ขอพพาทแลวหากคกรณปฏบตตามค าชขาดขอพพาทกยอมยตลง แตอยางไรกตาม หากคพพาทฝาย

45 ประสาท พงษสวรรณ, อางแลว เชงอรรถท 39, น. 117.

227

ทแพคดไมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ คกรณฝายชนะคดในกรณทเปนฝายเอกชนจะบงคบคดเองไมได เอกชนฝายชนะคดตองไปยนค ารองขอใหศาลทมเขตอ านาจภายในก าหนดเวลาสามป ซงในกรณสญญาทางปกครองนคอ ศาลปกครอง เมอศาลไดรบค ารองแลวตองด าเนนการไตสวนแลวมค าพพากษาโดยเรว อยางไรกตาม ในการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการในกรณทฝายรฐหรอหนวยงานของรฐแพคด กลาวคอตองชดใชคาเสยหายใหแกเอกชนนน หนวยงานของรฐมกจะไมปฏบตตามค าชขาดดงกลาวทนท แตมกจะสงเรองขอหารอไปยงส านกงานอยการสงสดเพอขอทราบแนวปฏบต หรอมฉะนนกด าเนนการขอเพกถอนค าชขาดเพอใหศาลมค าพพากษา และเมอศาลปกครองชนตนมค าพพากษาแลวกยงอทธรณตอยงศาลปกครองสงสด ดงนน การด าเนนการเกยวกบการชขาดขอพพาทโดยอนญาโตตลาการจงไมเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายและของคสญญาทตองการใหขอพพาทนนยตโดยเรว เนองจากไมหลกเกณฑหรอตวบทกฎหมายใดๆกลาวถงอ านาจในการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการของหนวยงานของรฐ ดงนน เพอมใหผดกฎหมายหรอผดวนย หนวยงานของรฐจงตองด าเนนการใหมค าพพากษาถงทสดของศาล เพอจะไมมปญหาขอกฎหมายอกตอไป ตอมาเพอแกไขปญหานจงไดมการออกระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2544 วางหลกเกณฑและวธการใหหนวยงานของรฐปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการไปในแนวทางเดยวกน โดยในขอ 10 ของระเบยบดงกลาวไดบญญตวา “ในกรณทหนวยงานของรฐทเกยวของเหนควรปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการทใหจายเงน ใหหนวยงานของรฐท าการเบกจายเงนตามค าชขาดของอนญาโตตลาการโดยเรว” เชนนหากหนวยงานของรฐเหนวาตนผดสญญา กสามารถปฏบตการช าระตามค าชขาดได แตหากหนวยงานของรฐพจารณาแลวเหนวา (1) ค าชขาดนนไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบกบขอพพาท (2) ค าชขาด ทเกดจากการกระท าหรอวธการอนมชอบอยางหนงอยางใด และ (3) ค าชขาดไมอยในขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการ ท งสามกรณ เปนเหตการปฏ เสธการไมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการตามระเบยบส านกนายกรฐมนตรดงกลาว กรณทหนวยงานของรฐมเหตสงสย ค าชขาดวาเปนกรณค าชขาดนนไมชอบดวยกฎหมาย เปนค าชขาดทเกดจากการกระท าหรอวธการอนมชอบอยางหนงอยางใด หรอเปนค าชขาดไมอยในขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการ ใหหนวยงานของรฐนนส งส า เนาค าช ขาดด งกล าวพรอมค าช แจงประกอบเหต อนควรสงสยนนส งใหกระทรวงการคลงเพอขอความเหนภายใน 15 วน กระทรวงการคลงตองสงเรองให คณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการ เปนผพจารณา คณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการประกอบดวย ผแทนกระทรวงการคลง เปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงาน

228

คณะกรรมการกฤษฎกา และผแทนส านกงานอยการสงสด เปนกรรมการ46 คณะกรรมการดงกลาวจะตองพจารณาใหความเหนใหแลวเสรจภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบหนงสอขอความเหนจากหนวยงานของรฐและแจงผลการพจารณาใหหนวยงานของรฐรบทราบ แตอยางไรกตาม เมอมการตราพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ในพระราชบญญตดงกลาวไดมการบญญตเหตขอเพกถอนค าชขาดไวดวย ซงกรณดงกลาวจ าเปนทหนวยงานของรฐทแพคดตองปฏบตตาม เพราะระเบยบส านกนายกรฐมนตรเปนเพยงระเบยบภายในของฝายบรหาร

ในกรณฝายทชนะคดเปนฝายรฐหรอหนวยงานของรฐนนเหนวา นาทจะบงคบคดไดเอง โดยไมตองฟองศาลเพอออกค าบงคบ

มาตรา 43 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตใหศาลมอ านาจท าค าสงปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการไมวาค าชขาดจะท าในประเทศใด ถาผซงจะถกบงคบตามค าชขาดพสจนไดวา

(1) คสญญาตามสญญาอนญาโตตลาการฝายใดฝายหนงเปนผบกพรองในเรองความสามารถตามกฎหมายทใชบงคบแกคสญญาฝายนน

(2) สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนตามกฎหมายแหงประเทศ ทคสญญาไดตกลงกนไวหรอตามกฎหมายของประเทศทท าค าชขาดนน ในกรณทไมมขอตกลงดงกลาว

(3) ไมมการแจงใหผซงจะถกบงคบตามค าชขาดรลวงหนาโดยชอบถงการแตงตงคณะอนญาโตตลาการหรอการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการ หรอบคคลดงกลาว ไมสามารถเขาตอสคดในชนอนญาโตตลาการไดเพราะเหตประการอน

(4) ค าชขาดวนจฉยขอพพาทซงไมอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอค าชขาดวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ แตถาค าชขาดทวนจฉยเกนขอบเขตนนสามารถแยกออกไดจากค าวนจฉยอยในขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอขอตกลงนนกได

(5) องคประกอบของคณะอนญาโตตลาการหรอกระบวนพจารณาของคณะอนญาโตตลาการมไดเปนไปตามทคพพาทไดตกลงกนไว หรอมไดเปนไปตามกฎหมายของประเทศทท าค าชขาดในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไว

(6) ค าชขาดยงไมมผลผกพน หรอไดถกเพกถอน หรอระงบใชเสยโดยศาลทมเขตอ านาจหรอภายใตกฎหมายของประเทศทท าค าชขาด เวนแตในกรณทยงอยในระหวางการขอใหศาลทมเขตอ านาจท าการเพกถอนหรอระงบใชซงค าชขาด ศาลอาจเลอนการพจารณาคดทขอบงคบ

46 ขอ 8 ระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2544

229

ตามค าชขาดไปไดตามทเหนสมควร และถาคพพาทฝายทขอบงคบตามค าชขาดรองขอ ศาลอาจสงใหคพพาทฝายทจะถกบงคบวางประกนทเหมาะสมกอนกได

มาตรา 44 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ บญญตวา ศาลมอ านาจท าค าสงปฏเสธการขอบงคบตามค าชขาดตามมาตรา 43 ได ถาปรากฏตอศาลวาค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถจะระงบโดยการอนญาโตตลาการไดตามกฎหมายหรอถาการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

นอกจากนยงมตวอยางของค าพพากษาศาลปกครอง คดหมายเลขแดงท 90-91/2550 (ส านกงานคณะกรรมการอาชวศกษา ผรอง (ผฟองคด) บรษท เรโนไทย เอนจเนยร จ ากด ผคดคาน (ผถกฟองคด) วนจฉยวาผรองก าหนดใหผคดคานใชกระเบองมงหลงคาเฉดสพเศษ ซงมราคาสงกวาประมาณการถอไดวาเปนงานพเศษหรองานทเพมขนซงไมไดแสดงไวหรอรวมอยในเอกสาร แตอยในขอบขายทวไปแหงวตถประสงคของสญญา ผคดคานไดด าเนนการมงหลงคาโดยใชกระเบองมงหลงคาเฉดสพเศษ ซงมราคาสงกวาราคากระเบองมงหลงคาเฉดสมาตรฐานเปนเงน 238,302.91 บาท โดยผคดคานไดสงวนสทธในการคดเงนคาวสดเพมกอนด าเนนการ และไดตดตามทวงถามใหผรองช าระเงนดงกลาวใหแกผคดคานอกทงผคดคานกไมไดแสดงเจตนาทจะไมขอรบเงนดงกลาว นอกจากน ผรองยงไดจดใหมการประชมเพอพจารณาเรองดงกลาว และเหนวาผคดคานมสทธไดรบเงนดงกลาวโดยไมไดโตแยงวาเงนคาวสดเพมดงกลาวเปนราคาทไมเหมาะสมแตอยางใด ถอไดวาผรองยอมรบราคาดงกลาวแลว ผรองจงมหนาทตองด าเนนการเบกจายเงนคากระเบองดงกลาว จ านวน 238,302.91 บาท ใหแกผคดคาน ดงนน ค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการทวนจฉยใหผรองช าระเงนจ านวน 238,302.91 บาท ใหแกผคดคานซงอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการและไมเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตออนญาโตตลาการจงอยในหลกเกณฑทศาลจะมค าพพากษาใหบงคบตามค าชขาดดงกลาวได

ค าสงศาลปกครองสงสดท 379/2551 ในคดทฟองคด (จงหวดสมทรสงคราม) ท าสญญาจางบรษท ว. กอสรางอาคารผปวยนอก อบตเหต อ านวยการ ผปวยใน จ านวน 1 หลง โดยผรบจางตองเรมท างานทรบจางภายในวนท 25 กมภาพนธ 2546 และจะตองท างานใหแลวเสรจบรบรณภายในวนท 15 มนาคม 2548 เมอครบก าหนดสงมอบงานตามสญญาในวนท 15 มนาคม 2548 ผรบจางสงมอบงานไดเพยง 9 งวดจากจ านวนทงหมด 20 งวด ดวยเหตดงกลาวผรบจางจงขอปรบแผนการกอสรางใหมตงแตเดอนเมษายน 2546 ถงเดอนมถนายน 2548 รวมจ านวน 10 ครง โดยผฟองคดไดมหนงสอแจงสงวนสทธการปรบผรบจางไว ตอมา เมอครบก าหนดระยะเวลาตามแผนการกอสรางแลว ผรบจางไมสามารถสงมอบงานตามก าหนด ผฟองคดจงคดคาปรบจากการผดสญญารวมเปนเงนทงสน 10,741,678.92 บาท คดเปนเงนรอยละ 14.10 ของวงเงนคาจางตามสญญาซงเปนคาปรบเกนรอยละของวงเงนคาจางตามขอ 138 ของระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยการพสด

230

พ.ศ. 2535 ผฟองคดจงบอกเลกสญญาจางกบผรบจางและแจงการบอกเลกสญญาใหผรบจางรวมทง ผถกฟองคดในฐานะผค าประกนทราบ เพอใหน าเงนคาปรบมาช าระภายใน 30 วน แตเมอครบก าหนดเวลาแลวผรบจางและผถกฟองคดเพกเฉยไมยอมช าระหนจ านวนเงนดงกลาวใหแกผฟองคด โดยผฟองถกคดมหนงสอลงวนท 13 กนยายน 2548 อางเหตวา ผถกฟองคดไดรบแจงจากบรษท ว.ซงเปนผรบจางวาผรบจางไมยอมรบการแจงบอกเลกสญญาจางกอสรางของผฟองคด และใหถกฟองคดระงบการจายเงนตามหนงสอค าประกน ผถกฟองคดจงตองชะลอการจายเงนออกไปกอน เพอรอผลค าชขาดของอนญาโตตลาการ เนองจากผฟองคดกบผรบจางกอสรางไดน าขอพพาทคดนเสนอตอส านกงานอนญาโตตลาการ ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรมแลว ปจจบนอยระหวางการพจารณาเปนขอพพาทหมายเลขด าท 52/2548 วาฝายใดเปนผผดสญญาอนจะเปนผลใหอกฝายใชสทธบอกเลกสญญาได และเมอตอมาอนญาโตตลาการไดมค าชขาดวาผรบจางเปนฝายผดสญญาจาง ผถกฟองคดพรอมทจะพจารณาจายเงนตามหนงสอค าประกนใหแกผฟองคด แตผฟองคดเหนวาผถกฟองคดเปนผผดนดช าระหนจงตองรบผดชดใชใหแกผฟองคดจ านวน 3,809,106.20 บาท พรอมดอกเบยในอตรารอยละเจดครงตอปนบแตวนผดนด จงน าคดนมายนฟองตอศาลปกครองเพอขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงใหผถกฟองคดช าระเงนดงกลาว ศาลปกครองสงสดวนจฉยวา มาตรา 42 วรรคหนงแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตวา เมอคพพาทฝายใดประสงคจะใหมการบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการใหคพพาทฝายนนยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายในก าหนดเวลาสามปนบแตวนทอาจบงคบตามค าชขาดไดเมอศาลไดรบค ารองดงกลาวใหรบท าการไตสวนและมค าพพากษาโดยพลน ดงนน แมคดจะถอวาผฟองคดซงเปนผวาจางรหรอควรรถงเหตแหงการฟองคดโดยบรษท ว. ซงเปนผรบจางและผถกฟองคดซงเปนผค าประกนชดใชเงนคาปรบและหลกประกนตามสญญานบแตวนทผฟองคดมหนงสอบอกเลกสญญาจางกบบรษท ว. กตาม แตสญญาจางดงกลาวมขอก าหนดใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทเกยวกบขอก าหนดแหงสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญาตออนญาโตตลาการ เหตแหงการฟองคดเพอขอใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการยงไมเกดขน ระยะเวลาการฟองคดจงยงไมเรมนบคสญญาตองเสนอขอพพาทดงกลาวใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดกอนน าคดมาสศาล เมออนญาโตตลาการไดวนจฉยแลวถาคสญญาไมยอมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ตามมาตรา 42 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตให คสญญาอกฝายสามารถน าคดมายนฟองศาลเพอขอใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการได จงไมรบค าฟองไวพจารณาและใหจ าหนายคดออกจากสารบบความ

การอทธรณค าพพากษาหรอค าสงศาลในคดอนญาโตตลาการเมอศาลปกครองวนจฉยบงคบตามหรอเพกถอนค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการแลวมประเดนวาจะ

231

อทธรณตอไปไดหรอไมและจะอทธรณตอศาลใด ซงมาตรา 45 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตมใหอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตเวนแต

(1) การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

(2) ค าสงหรอค าพพากษานนฝาฝนตอบทกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน

(3) ค าสงหรอค าพพากษานนไมตรงกบค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ (4) ผพพากษา หรอตลาการซงพจารณาคดนนไดท าความเหนแยงไวในค า

พพากษา หรอ (5) เปนค าสงเกยวดวยการใชวธการชวคราวอนญาโตตลาการเพอคมครอง

ประโยชนของคพพาทตามมาตรา 16 การอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตน ใหอทธรณ

ตอศาลฎกาหรอศาลปกครองสงสด แลวแตกรณ ค าสงศาลปกครองกลาง คดหมายเลขแดงท 1693/2550 (เทศบาลต าบลเทพ

กระษตร(ผรอง) หางหนสวนจ ากด ศ.จระการโยธา (ผคดคาน) วนจฉยวา ตามบทบญญต มาตรา 45 วรรคหนงแหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 บญญตหามมใหอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตนเวนแต.....(3) ค าสงหรอค าพพากษานนไมตรงกบค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ เมอขอเทจจรงปรากฏวาอนญาโตตลาการไดมค าวนจฉยใหยกขอเรยกรองของผรอง และศาลปกครองชนตน (ศาลปกครองกลาง) เหนวาการวนจฉยของอนญาโตตลาการดงกลาวอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการและไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนแลวจงพพากษายกค ารอง จงเปนกรณทศาลไดมค าพพากษาตรงกบค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการจงตองหามอทธรณ ค าสงหรอค าพพากษาของศาลตาม มาตรา 45 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ศาลจงมค าสงไมรบอทธรณของผรอง

ค าสงศาลปกครองสงสดท 702/2549 (บรษทแอดวานช อนฟอรเมชน ซสเตมสจ ากด) (เมอผรองไดยนค าคดคานและยนขอเรยกรองแยงขอใหคณะอนญาโตตลาการมค าบงคบใหผคดคานช าระคาเสยหายจากการละเมดสญญาสมปทานบตรโทรศพท และใหผคดคานช าระคาเสยหายจากการผดสญญาทระงบการจ าหนายบตรโทรศพทในระหวางสญญา และค าขอรวมทง ขอเรยกรองแยงในประเดนคาเสยหายทงสองรายการดงกลาวไดผานการวนจฉยชขาดของคณะอนญาโตตลาการแลว หากผรองไมเหนดวยกบค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการกชอบทจะยน ค ารองขอใหเพกถอนค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการไดตามมาตรา 40 วรรคสาม (1) และ (2)

232

แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยไมอาจจะขอใหชดใชคาเสยหายตามค ารองขอแกไขเพมเตมค ารองดงกลาวไดอก จงมค าสงไมอนญาตใหแกไขเพมเตมค ารอง

ดงนน ในปจจบนการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองอาจด าเนนการไดสองทางคอ การฟองคดตอศาลปกครอง และการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ แตการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการยงมประเดนปญหาเรองความเหมาะสมหลายประการ ซงจะวเคราะหปญหาและเสนอแนวทางแกไขปญหาตอไป

233

บทท 6 วเคราะหปญหาการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง

ตามทไดกลาวมาแลวขางตนในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองในกรณของประเทศไทยนน คกรณสามารถตกลงกนไดตงแตตนหรอเมอมขอพพาทแลวใหมการระงบขอพพาทดงกลาวโดยวธการอนญาโตตลาการไดซงเหนไดจากมาตรา 15 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ.2545 อยางไรกตาม สญญาทมขอก าหนดเกยวกบวธการอนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ.2545 นน อาจถอเปนการระงบขอพพาททางเลอกของคสญญา เนองจากคสญญาสามารถทจะเลอกใชสทธตามทก าหนดไวในขอสญญาไดกลาวคอ หากมการน าคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองทมขอสญญาเกยวกบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไวมาฟองตอศาลและคกรณไดสละสทธตามขอสญญาดงกลาวดวยการไมปฏบตตามมาตรา 14 วรรคหนง แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ.2545 กท าใหศาลมอ านาจพจารณาขอพพาทตามสญญาทางปกครองทมขอสญญาอนญาโตตลาการนนตอไปได แตถาคกรณไมสละสทธโดยไดยนค ารองตอศาลวาสญญาทางปกครองดงกลาวมขอสญญาอนญาโตตลาการ ศาลจะตองท าการไตสวนเพอพจารณาความสมบรณของสญญาอนญาโตตลาการและสงจ าหนายคดเพอใหคกรณเขาสกระบวนของอนญาโตตลาการตอไป ซงมตวอยางค าสงศาลปกครองสงสดท 910/2549 และท 425/2546 เปนตน วนจฉยวางหลกไว แตอยางไรกตามการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการนนในพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ ไมไดมการบญญตถงวธพจารณาหรอ การด าเนนการทตางจากการระงบขอพพาทในทางแพง ดงนนในการพจารณาหรอการด าเนนการใดๆจงตองน ากฎหมายแพง รวมทงกฎหมายวธพจารณาความแพงมาใชในโดยอนโลมเทาทไมขดกบหลกกฎหมายมหาชน ในอดตทผานมาสญญาทางปกครองทหนวยงานของรฐไดท าขนและมการก าหนดขอสญญาอนญาโตตลาการไวในสญญาดวยโดยเฉพาะสญญาจดซอจดจางของทางราชการซงด าเนนการภายใตระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 อนเปนระเบยบทคณะรฐมนตรไดก าหนดขนเพอใหกระทรวง ทบวง กรม และราชการสวนภมภาคน าไปใช ส าหรบราชการสวนทองถนและรฐวสาหกจนนแมกฎหมายจะมไดก าหนดใหตองปฏบตตามระเบยบดงกลาว แตโดยขอเทจจรงราชการสวนทองถนและรฐวสาหกจสวนใหญกไดน าหลกการของระเบยบส านกนายกวาดวยพสด พ.ศ. 2535 ไปใชดวยเชนกน ระเบยบส านกนายกวาดวยพสด พ.ศ. 2535 ฉบบนจงมความส าคญตอระบบการจดซอจดจางของภาครฐเปนอยางมาก โดยเฉพาะในแบบสญญาแนบทายระเบยบส านกนายกวาดวยพสด พ.ศ. 2535 ทมไวใหหนวยงานภาครฐเลอกใชกรณทมขอโตแยงเกดขนระหวาง

234

คสญญาเกยวกบขอก าหนดตามสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญา และคสญญาไมสามารถตกลงกนได ใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทตออนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาดและค าชขาดของอนญาโตตลาการใหถอเปนเดดขาดและถงทสดผกพนคสญญา ซงเมอฝายปกครองท าสญญาทางปกครองโดยใชรปแบบสญญาแนบทายระเบยบส านกนายกวาดวยพสด พ.ศ. 2535 สวนใหญฝายปกครองไมมการยกเลกขอความดงกลาว ท าใหเมอเกดขอพพาทขนจงตองเสนอขอพพาทนนใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดขอพพาทตามขอตกลงในสญญา อยางไรกตามการใชอนญาโตตลาการระงบขอพพาททเกดขนจากสญญาทางปกครองนนมค าถามถงความเหมาะสมอยเสมอ 6.1 ความไมเหมาะสมอนเนองมาจากระบบการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

เนองจากระบบการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการนนมลกษณะทแตกตางจากการระงบขอพพาทโดยองคกรตลาการ และจากความแตกตางนกอใหเกดความไมเหมาะสมบางประการในการน ามาใชระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครอง

6.1.1 ความไมเหมาะสมในเรองตวบคคลซงท าหนาทอนญาโตตลาการ ในการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนน บคคลซงท าหนาท

อนญาโตตลาการมความส าคญอยางยงทจะท าใหการอนญาโตตลาการส าเรจลลวงดวยด แตการอนญาโตตลาการนนมปญหาความไมเหมาะสมในการน ามาระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองบางประการเกยวกบคณสมบตของอนญาโตตลาการ โดยอนญาโตตลาการเปนบคคลภายนอกทคพพาทแตงตงขนเพอท าหนาทวนจฉยชขาดขอพพาทนนในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มไดก าหนดคณสมบตของผทจะท าหนาทอนญาโตตลาการไว ดงนน บคคลทจะท าหนาทอนญาโตตลาการจะเปนบคคลใดกไดทคพพาทพจารณาเหนวาเหมาะสมทจะเขามาวนจฉยขอพพาท ทงอาจจะเปนนกกฎหมายหรอไมกได อยางไรกตาม คกรณอาจตกลงก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการไวเปนพเศษกได หรอในกรณทคพพาทตกลงกนใหด าเนนกระบวนการอนญาโตตลาการตามขอบงคบของสถาบนอนญาโตตลาการแหงใดและในขอบงคบนนไดก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการอยางใดไวเปนพเศษ กตองถอวาคณสมบตตามขอบงคบนนเปนคณสมบตของอนญาโตตลาการทคพพาทตกลงก าหนดไวประการหนงดวย อยางไรกตาม หากเปนขอพพาททางแพงของเอกชนกลาวคอ เปนขอพพาททเกดจากสญญาระหวางเอกชนท ากบเอกชน เอกชนจะตกลงระงบขอพาทอยางไรกไดไมกระทบกระเทอนประโยชนของบคคลอน แตขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองซงมประโยชนสาธารณะอยดวยนนมความตางกน ทงสญญาทางปกครองนนมขอความคด ปรชญา หลกกฎหมายทแตกตางจากสญญาทางแพงอยางชดเจน ดงนน ควรทผทตดสนคดขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองจะตองเปนบคคลทมความรความเชยวชาญหลกกฎหมายมหาชน จงจะสามารถวนจฉยขอพพาทไดอยางถกตองเหมาะสมและเกดความเปนธรรม รวมทงสามารถปกปองประโยชนสาธารณะได

235

นอกจากนน การทอนญาโตตลาการมาจากเลอกการคกรณจงอาจมปญหาเรองจรยธรรมของผเปนอนญาโตตลาการในเรองความเปนกลางและความอสระ โดยธรรมชาตคกรณยอมตองแตงตงอนญาโตตลาการทตนคดวาเขาใจตน หรอโอนเอยงเขาขางตน อนญาโตตลาการกเชนกนฝายใดตงกมกโอนเอนเขาขางฝายทเลอกตนเขามาท าหนาท ซงกรณนยอมแตกตางจากการพจารณาในศาล ทคกรณไมอาจรหรอคาดหมายลวงหนาวาใครจะมาเปนผพพากษา ทงการแจกจายส านวนใหองคคณะผพพากษายงเปนระบบทไมอาจคาดหมายไดลวงหนาวาจะจายส านวนใหองคคณะใด เพอเปนหลกประกนความเปนกลางและความเปนอสระของผพพากษาดวย นอกจากนน ผพพากษาหรอตลาการซงเปนองคกรตลาการเปนบคคลทผานกระบวนการคดเลอกอยางเขมงวดจงตองถอวาเปนบคคลทมความรความสามารถ

อยางไรกด มขอสงเกตอกประการหนงกคอ ทผานมาการตงบคคลใดใหเปนอนญาโตตลาการสวนใหญมกแตงตงจากผพพากษาหรออยการ ทงสถาบนอนญาโตตลาการกยงมความใกลชดกบศาลยตธรรมอยางมาก ผทท าหนาทอนญาโตตลาการของสถาบนสวนใหญจงเปน ผพพากษาหรออดตผพพากษาและอยการหรออดตอยการ ซงเปนบคคลทมความรความเชยวชาญเกยวกบกฎหมายแพงและกฎหมายอาญา แตอาจขาดองคความรความเชยวชาญดานกฎหมายมหาชนท าใหไมสามารถชขาดขอพพาทไดถกตองตามหลกกฎหมายมหาชน

6.1.2 ความไมเหมาะสมเกยวกบวธพจารณาคดและกฎหมายทใชบงคบ ในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 15 แมจะบญญต

รบรองใหสามารถตงอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองไดกตาม แตในกฎหมายดงกลาวไมไดบญญตรายละเอยดของวธระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองไวเปนพเศษแตกตางจากสญญาทางแพง ดงนน การอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองจงตองใชหลกเกณฑเดยวกบสญญาทางแพงทอาจไมเหมาะสมและสอดคลองกบลกษณะของสญญาทางปกครองได นอกจากนน กฎหมายดงกลาวยงขาดรายละเอยดเกยวกบการใชดลพนจของฝายปกครองในการก าหนดใหสญญาทางปกครองใดทจะสามารถตกลงระงบขอพพาททางปกครองดวยวธการอนญาโตตลาการ อยางไรกตาม เพอแกไขปญหานไดมการออกมตคณะรฐมนตรเมอวนท 27 มกราคม 2547 (เรอง การท าสญญาสมปทานระหวางรฐกบเอกชน) ไดมมตหามมใหมการตงอนญาโตตลาการในสญญาทฝายปกครองหรอหนวยงานของรฐเปนคสญญา และหากมขอพพาทจากสญญาดงกลาวใหน าคดพพาทสงใหศาล ซงอาจเปนศาลยตธรรมหรอศาลปกครองพจารณา หากมปญหาหรอความจ าเปนหรอเปนขอรยกรองของคสญญาอกฝายทมอาจหลกเลยงไดใหเสนอคณะรฐมนตรพจารณาอนมตเปนรายๆไป ตอมามมตคณะรฐมนตรเมอวนท 4 พฤษภาคม 2547 (เรอง มตคณะรฐมนตรเมอวนท 27 มกราคม 2547 เรอง การท าสญญาสมปทานระหวางรฐกบเอกชน) ไดมมตเหนชอบวา มตคณะรฐมนตรดงกลาวมเจตนารมณทจะใชบงคบกบการท า “สญญาสมปทาน” เทานน สวนมต

236

คณะรฐมนตรเมอวนท 28 กรกฎาคม 2552 (เรองการท าสญญาระหวางหนวยงานรฐกบเอกชน) มมตใหปรบปรงมตคณะรฐมนตรเมอวนท 27 มกราคม 2547 (เรอง การท าสญญาสมปทานระหวางรฐกบเอกชน) ในสวนขอท 1 โดยก าหนดใหสญญาทกประเภททหนวยงานของรฐท ากบเอกชนในไทยอนญาโตตลาการเปนผชขาด แตหากมปญหาหรอความจ าเปนหรอเปนขอเรยกรองของคสญญาอกฝายใหเสนอคณะรฐมนตรพจารณาอนมตเปนรายๆไป” ตอมาคณะรฐมนตรเมอวนท 14 กรกฎาคม 2558 ไดมมตแกไขมตคณะรฐมนตรเมอวนท 28 กรกฎาคม 2552 เกยวกบการท าสญญาระหวางหนวยงานรฐกบเอกชนในกรณตางๆโดยเฉพาะโครงการขนาดใหญหรอการใหสมปทานของรฐ ทตองเสนอคณะรฐมนตรพจารณาอนมตวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนรายๆไป สงผลใหสญญาภาครฐทกชนดตองขออนมตเปนรายกรณ ท าใหระยะเวลานานขนและเปนการเพมขนตอนใหหนวยงานภาครฐท าใหเสยโอกาสทางธรกจ โดยมมตใหแกไข 2 สวนคอ 1. สญญาทตองด าเนนการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 และ 2. สญญาสมปทานทหนวยงานของรฐเปนผใหสมปทาน โดยหนวยงานของรฐไมควรเขยนผกมดในสญญาใหมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการเปนผชขาด แตหากมปญหาหรอความจ าเปนหรอเปนขอเรยกรองของคสญญาอกฝายโดยมอาจหลกเลยงได ใหเสนอคณะรฐมนตรพจารณาอนมตเปนรายๆไป เพอลดขนตอนการด าเนนการในการตดสนขอพพาทในกรณสญญาบางประเภทและใหมกระบวนการระงบขอพพาทอนนอกจากศาลหรออนญาโตตลาการ เพอเปนทางเลอกใหแกคพพาท จากมตคณะรฐมนตรดงกลาวจะเหนวา สญญาสมปทานเปนสญญาทตองขออนมตคณะรฐมนตรทกครง หากประสงคจะระงบขอพพาททเกดขนโดยวธการอนญาโตตลาการ แตเนองจากตามระบบกฎหมายไทยสญญาสมปทานมสองประเภท คอสญญาสมปทานบรการสาธารณะและสญญาสมปทานทรพยากรธรรมชาต ซงจะเหนวา สญญาสมปทานทงสองประเภทนนไมเหมอนกน สญญาสมปทานทรพยากรธรรมชาตจะมผลกระทบตอประชาชนโดยตรงนอยกวาสญญาสมปทานบรการสาธารณะ ดงนน หากจ าเปนตองขออนมตคณะรฐมนตรในการท าสญญาสมปทานนาจะจ ากดเฉพาะสญญาสมปทานบรการสาธารณะ สวนสญญาสมปทานทรพยากรธรรมชาต เชน น ามน ปาไม สวนใหญมกจะมกฎหมายเฉพาะก าหนดไวเกยวกบการท าสญญาสมปทานหรอการขออนมต เชนในกรณสญญาสมปทานปโตรเลยมตองด าเนนการพระราชบญญตปโตรเลยม พ.ศ. 2514 ซงในกฎหมายดงกลาวก าหนดใหมการระงบ ขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ

(1) วธพจารณาคด อนญาโตตลาการตองด าเนนกระบวนพจารณาตามทคพพาทตกลงกน กรณทคพพาทตกลงกนใหใชขอบงคบของอนญาโตตลาการของสถาบนใดบงคบแกกระบวนการพจารณา การพจารณากตองเปนไปตามขอบงคบดงกลาว หากคพพาทมไดตกลงไวเปนอยางอนอนญาโตตลาการกจะตองเปนผก าหนดแนวทางในการพจารณาเอง อ านาจในการพจารณาของอนญาโตตลาการนนรวมถงอ านาจในการวนจฉยเรองการรบฟงและชงน าหนกพยานหลกฐานดวย

237

ส าหรบการรบฟงพยานหลกฐานนน อนญาโตตลาการยอมมสทธโดยชอบในอนทจะหยบยกพยานหลกฐานใดขนวนจฉยกได (ค าพพากษาฎกาท 1985/2541) อยางไรกตามวธพจารณาของอนญาโตตลาการฝาฝนหลกการดงกลาวอาจเปนเหตใหคกรณสามารถรองตอศาลเพอเพกถอน ค าชขาดได

ในการรบฟงพยานหลกฐานของอนญาโตตลาการนนอาจเปนไปตามระบบกลาวหา (Accusatiorial System) คอระบบทใหคพพาทตอสกนเองโดยอนญาโตตลาการเปนเพยงคนกลางในการควบคมการพจารณาจะไมเปนผแสวงหาพยานหลกฐานเอง อาจจะซกถามพยานบางเพอใหไดรบความกระจางในขอเทจจรงเทานน หรอวธการพจารณาของอนญาโตตลาการจะเปนไปตามระบบไตสวน ( Inquisitorial System) กได ซงอนญาโตตลาการจะเปนผแสวงหาพยานหลกฐานในคดรวมทงท าการซกถามพยานเองเปนสวนใหญ ส าหรบประเทศไทยในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 มาตรา 17 วรรคหนง บญญตวา “กอนการท าค าชขาด ใหอนญาโตตลาการฟงคกรณและมอ านาจท าการไตสวนตามทเหนสมควรในขอพพาททเสนอมานน” แสดงใหเหนวาตามกฎหมายเดมนนใหอ านาจอนญาโตตลาการด าเนนกระบวนพจารณาแบบ ไตสวน ไมวาคพพาทจะตกลงกนไวอยางไร แตพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ในมาตรา 25 ซงบญญตเกยวกบวธพจารณาในชนอนญาโตตลาการไมไดบญญตขอความนไว กฎหมายฉบบนถอความตกลงของคพพาทวาจะใหอนญาโตตลาการด าเนนวธพจารณาแบบใด หากไมมขอตกลงดงกลาวอนญาโตตลาการมอ านาจเตมททจะด าเนนวธพจารณาใดตามทเหนสมควรไมวาจะเปนระบบกลาวหาหรอระบบไตสวนกไดตราบเทาทอนญาโตตลาการใหโอกาสคกรณไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน และใหโอกาสน าสบพยานหลกฐาน และเสนอขออางขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหงขอพพาท วธพจารณาขอพพาทของอนญาโตตลาการมความยดหยน ซงในกรณนยอมแตกตางจากการพจารณาคดของศาลปกครองทตองด าเนนกระบวนพจารณาตามทกฎหมายวธพจารณาก าหนดไว อยางไรกตาม วธพจารณาในศาลปกครองนนเปนแบบไตสวนโดยศาลเปนผมบทบาทมากในการแสวงหาพยานหลกฐาน การด าเนนกระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการโดยหลกแลวเปนการพจารณาลบ รวมทงค าชขาดกเปนความลบ ซงอาจจะมปญหาเรองความโปรงใสของกระบวนพจารณา ซงแตกตางจากการพจารณาคดของศาลปกครองตองพจารณาโดยเปดเผยและพจารณาพพากษาโดยองคคณะ ซงในการพจารณาคดในศาลปกครองกฎหมายวธพจารณาคดบญญตใหมตลาการเปนองคคณะ 3 คน และยงมการถวงดลโดยตลาการผแถลงคดปกครองอกดวย และค าพพากษาโดยหลกสามารถอทธรณยงศาลสงได ซงจะท าใหมการตรวจสอบอกครงหนง แตในกรณของอนญาโตตลาการนนกฎหมายไมไดก าหนดจ านวนของอนญาโตตลาการทเปนองคคณะ แตก าหนดใหคพพาทตกลงแตงตงอนญาโตตลาการได แตในการแตงตงนนตองเปนจ านวนเลขค ทงในพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 หากคพพาทไมไดตกลงเกยวกบจ านวนอนญาโตตลาการ

238

ไวกฎหมายก าหนดใหมอนญาโตตลาการคนเดยว ซงการพจารณาโดยบคคลคนเดยวอาจท าได ไมรอบคอบเทาทควร และมปญหาเรองความโปรงใส (2) สวนกฎหมายทใชบงคบ โดยปกตในการพจารณาตดสนชขาดขอพพาทของอนญาโตตลาการนน อนญาโตตลาการตองชขาดไปตามหลกกฎหมายจะตดสนชขาดตามอ าเภอใจไมได อยางไรกตาม คพพาทจะตกลงใหอนญาโตตลาการตดสนชขาดขอพพาทตาม “หลกแหงความสจรตและเปนธรรม (Exaequo et bono or As amiable compositeur)” กได หลกการนใหอ านาจอนญาโตตลาการสามารถพจารณาตดสนชขาดขอพพาทไปตามทเหนวาเปนธรรมตอคพพาทมากทสดโดยไมตองยดการตดสนขอพพาทตามตวบทกฎหมายบทใดบทหนง แตอยางไร กตาม หลกการนกมขอจ ากดโดยอนญาโตตลาการไมสามารถอาศยหลกการดงกลาวเพอหลกเลยง “กฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน” เนองจากกฎหมายดงกลาวคพพาทไมสามารถตกลงเปนอยางอนได นอกจากนน การหลกเลยงบทบญญตของกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนอาจเปนผลท าใหค าชขาดของอนญาโตตลาการถกเพกถอนได หรอถกศาลปฏเสธการยอมรบและบงคบใหในขณะทการวนจฉย ชขาดคดเกยวกบสญญาทางปกครองโดยศาลปกครองนน สวนศาลปกครองถกผกพนทจะตองพจารณาตดสนขอพพาทตามบทบญญตของกฎหมายเทานน ศาลปกครองจะตดสนขอพพาทโดยหลกความเปนธรรมไมได นอกจากนนแลว โดยหลกทวไปกฎหมายปกครองเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน ดงนนจงเปนกฎหมายทยกเวนไมได

6.1.3 ปญหาเกยวกบควบคมตรวจสอบค าชขาด การบงคบตามค าชขาดเมออนญาโตตลาการมค าชขาดแลว ค าชขาดนน

ยอมมผลผกพนคพพาทตามมาตรา 41 คพพาทมหนาทตองปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ หากคพพาทยอมปฏบตตามค าชขาดขอพพาททเกดขนยอมถอวาระงบไปโดยสมบรณ แตหากคพพาทนนไมยอมปฏบตตามค าชขาดแตโดยด อนญาโตตลาการซ งเปนเอกชนทคกรณแตงตงขนมาใหท าหนาทวนจฉยขอพพาทไมมอ านาจและกลไกทเปนของตนเองในการใชบงคบใหคพพาทปฏบตตามค าชขาดของตนได ดงนน คพพาททเปนฝายชนะคดตามค าชขาดกไมมสทธทจะน าไปด าเนนการบงคบใหเปนไปตามค าชขาดไดดวยตนเอง เนองจากหากยอมใหเอกชนแตละคนสามารถบงคบการตางๆไดเองกอาจเกดความวนวายในสงคมได ดวยเหตนการบงคบใหเปนไปตามค าชขาดของอนญาโตตลาการจงตองพงพากระบวนการทางศาลทมเขตอ านาจด าเนนการบงคบใหเปนไปตามค าชขาด ในกรณของ ขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองศาลทมอ านาจในการบงคบตามค าชขาดไดแกศาลปกครอง ซงจะเหนไดวาในกรณทขอพพาททไดรบการพจารณาตดสนโดยศาลปกครองจะไมมปญหาดงกลาวน เนองจากค าวนจฉยของศาลปกครองคกรณสามารถรองขอใหมการบงคบไดทนท

239

เมอคพพาทฝายทชนะคดตามค าชขาดของอนญาโตตลาการรองขอใหศาลบงคบตามค าชขาด แตกอนทศาลจะบงคบตามค าชขาดนนศาลสามารถตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการเสยกอนวา มเหตทท าใหค าชขาดนนไมชอบดวยกฎหมายและการด าเนนกระบวนการพจารณาของอนญาโตตลาการไดด าเนนการไปอยางเปนธรรมตามหลกเกณฑทก าหนดในสญญา ในกฎหมายหรอไม เพราะมฉะนนศาลจะตกเปนเครองมอในการสงเสรมความไมชอบดวยกฎหมายและความไมเปนธรรม การตรวจสอบดงกลาวศาลจะตรวจสอบในเชง”กระบวนพจารณา” ศาลจะไมตรวจสอบเนอหา ตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ.2545 มาตรา 41 ก าหนดใหศาลตองบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการทท าขนในประเทศอนดวย เนองจาก ประเทศไทยเปนภาคของอนสญญาอนญาโตตลาการนวยอรค ค.ศ. 1958 ประเทศไทยจงมพนธะกรณตามอนสญญาดงกลาวทจะตองบงคบตามค าชขาดอนญาโตตลาการของอนญาโตตลาการตางประเทศดวย โดยเหตตามทอนสญญานวยอรค ค.ศ. 1958 ก าหนดกรณทศาลอาจปฏเสธไมบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการไดนนเปนเหตเดยวกนทก าหนดไวในมาตรา 43 และมาตรา 44 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 อยางไรกตาม ศาลปกครองอาจไมยอมบงคบตามค าชขาดไดใน 2 กรณ คอ ประการแรกขอพพาทนนไมสามารถระงบโดยอนญาโตตลาการไดตามกฎหมาย หรอประการ ทสอง การบงคบตามค าชขาดจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงในประเดนน ไดมค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ. 349/2549 ทวนจฉยวาค าช ขาดของอนญาโตตลาการมผลเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ (การปรบผงรายการ) ซงศาลปกครองวนจฉยวา กรณดงกลาวเปนเรองทในขอบเขตอ านาจและความรบผดชอบของรฐเทานน มใชอ านาจของอนญาโตตลาการทจะวนจฉยเรองดงกลาวได ดงน น หากศาลยอมรบและบงคบตามค าชขาดดงกลาวจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน

ในการขอใหศาลบงคบตามค าชขาดนคกรณพพาทม “ภาระการพสจน” และภาระการพสจนนตกอยแกคพพาททจะถกบงคบตามค าชขาด เนองจากปญหาขอพพาทท เกดขนไดมการพจารณาชขาดโดยอนญาโตตลาการมาแลว ดงนน หากคพพาทดงกลาวเหนการด าเนนกระบวนการพจารณาของอนญาโตตลาการไมถกตองประการใดแลวกมหนาทตองน าพยานหลกฐานตางๆมาสบหกลางวา มเหตอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายก าหนดซงอาจท าใหศาลปฏเสธการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ อยางไรกตาม ในกรณทเปนค าวนจฉยของศาล ค าวนจฉยนนมผลบงคบคกรณทนท คพพาททชนะคดยอมสามารถขอใหมการบงคบคดได แตค าพพากษาของศาลไมสามารถน าไปบงคบในประเทศอนได นอกจากนนแลว ค าชขาดของอนญาโตตลาการยอมถงทสด โดยหลกแลวไมสามารถอทธรณตอไดอก แตในกรณของค าวนจฉยของศาล โดยหลกกสามารถทจะอทธรณตอศาลสงกวาได

240

การคดคานค าชขาดของอนญาโตตลาการอาจท าไดโดยขอใหศาลทมเขตอ านาจเพกถอนค าชขาด ซงในกรณของการคดคานค าชขาดของอนญาโตตลาการซงชขาดขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง ศาลทมเขตอ านาจคอ ศาลปกครอง แตเหตทศาลปกครองจะสามารถเพกถอนค าชขาดไดตองปรากฏเหตตามมาตรา 40 วรรคสาม แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯ โดยค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.349/2549 ไดตดสนไว เปนบรรทดฐานวา โดยศาลปกครองยอมสามารถเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการทชขาดวาคสญญาปฏบตผดขอสญญาอนเปนขอสญญาซงเกดจากการแกไขปญหาเพมเตมโดยไมเปนไปตามขนตอนทก าหนดไวมาตรา 21 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ.2535 รวมทงเพกถอนค าชขาดทมผลเปนการแกไขสาระส าคญของสญญาในสวนทเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะซงเปนเรองทอยในขอบเขตอ านาจและความรบผดชอบของรฐมใชอยในอ านาจของอนญาโตตลาการได โดยถอวาเปนกรณทปรากฏตอศาลวาการยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาวจะเปนอนญาโตตลาการการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามนยมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กรณทคสญญาในสญญาทางปกครองปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ศาลปกครองยอมเปนศาลทมอ านาจพพากษาใหมการบงคบตามค าชขาดดงกลาวตามค าเรยกรองของคสญญาฝายทประสงคจะใหมการบงคบตามค าชขาดตามนยมาตรา 42 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยมตวอยางตามค าวนจฉยของศาลปกครองสงสด คอ ค าสงศาลปกครองสงสดท 379/2551 สญญาจางทมขอก าหนดใหเสนอขอโตแยงหรอขอพพาทเกยวกบขอก าหนดแหงสญญาหรอเกยวกบการปฏบตตามสญญาตออนญาโตตลาการ คสญญาตองเสนอขอพพาทดงกลาวใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดกอนน าคดมาสศาล เมออนญาโตตลาการไดวนจฉยชขาดแลว แตคสญญาไมยอมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ คสญญาอกฝายสามารถน าคดมายนฟองศาลเพอขอใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการได โดยทผานมาเมอมค าชขาดของอนญาโตตลาการแลว และฝายปกครองเปนฝายแพคดตองชดใชคาเสยหาย ฝายปกครองมกจะไมปฏบตตามค าชขาดแตจะด าเนนยนฟองตอศาลใหมการเพกถอนค าชขาด เพราะหากมการชดใชคาเสยหายใหแกเอกชน กจะตองมการสอบสวนหาสาเหตและผรบผดชอบในความเสยหาย อาจตองมการไลเบยความรบผดตอเจาหนาทของรฐ หากศาลเพกถอนค าชขาดหรอมค าสงอยางอนประการใดกจะเปนบรรทดฐานใหเจาหนาทปฏบต โดยไมตองรบผดเปนการสวนตว

อนง ศาลปกครองมอ านาจยอมรบหรอไมยอมรบบงคบตามค าชขาด ขอพพาทเทานน จะไปแกไขค าชขาดของอนญาโตตลาการไมไดแมจะไมเหนดวยกตาม

อยางไรกตาม มขอสงเกตถงมาตรฐานของการตรวจสอบค าชขาดของศาล ซงตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการฯศาลทมอ านาจตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของ

241

ค าชขาดนนอาจเปนไดทงศาลแพง กรณทเปนสญญาทเกดขนระหวางเอกชนกบเอกชนหรอเปนสญญาทหนวยงานของรฐท ากบเอกชนแตไมเปนสญญาทางปกครอง หรอศาลนนอาจเปนศาลปกครองกไดในกรณทสญญานนเปนสญญาทางปกครอง และอาจเปนไปไดวาเหตทศาลจะเพกถอน ค าชขาดเนองจากสาเหตขดตอความสงบเรยบรอยนน ศาลแพงและศาลปกครองอาจจะมมาตรฐานตางกนกได ซงจะขดกบหลกความเปนเอกภาพแหงการฟองคด

6.1.4 ปญหาเรองขอบเขตในการชขาดขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการการ ในการชขาดขอพพาทในสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการนน อนญาโตตลาการตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการการ พ.ศ. 2545 มอ านาจอยางกวางขวางในการชขาดขอพพาททงปญหาขอกฎหมาย และปญหาขอเทจจรง รวมทงเรองของคาเสยหายเนองจากการผดสญญาหรอการแกไขสญญาหรอการเลกสญญาดวย การใหอ านาจแกเอกชนทเขามาชขาดทมากเชนอาจเกดความผดพลาดไดงาย โดยเฉพาะสญญาทางปกครองท เปนสญญาทเกยวของกบบรการสาธารณะ เกยวของกบประชาชน และบางสญญามมลคาสงหากตดสนผดพลาดอาจจะกระทบตอประชาชนเปนวงกวาง ดงนน นาจะมการจ ากดขอบเขตของอ านาจในการวนจฉยขอพพาท เชนมอ านาจวนจฉยเฉพาะคาเสยหาย หรอเฉพาะขอเทจจรง สวนปญหาขอกฎหมายควรใหเปนอ านาจขององคกรตลาการนาจะเหมาะสมกวา

6.2 ปญหาความไมเหมาะสมอนเกดจากสญญาทางปกครอง 6.2.1 ลกษณะเฉพาะของสญญาทางปกครอง

เปนทยอมรบกนวาสญญาทางปกครองมลกษณะท เปนเอกเทศ (autonomie) แตกตางจากสญญาทางแพง โดยสญญาทางปกครองไดพฒนาแนวคด และหลกกฎหมายทแตกตางจากสญญาทางแพง เนองจาก สญญาทางปกครองเปนเครองมอทฝายปกครองเลอกใชในการจดท าบรการสาธารณะเพอบรการประชาชน ดงนน จดมงหมายของสญญาทางปกครองจงไมใชประโยชนของคสญญาฝายใดฝายหนง แมคสญญาฝายหนงจะเปนฝายปกครองกตาม แตประโยชนนนมงทประโยชนของประชาชน นอกจากนน เพอใหสามารถจดท าบรการสาธารณะใหลลวงดวยด จงมการน าแนวคดเกยวกบเอกสทธของฝายปกครอง ไมวาจะเปนกรณเรองอ านาจของฝายปกครองในการแกไขสญญาฝายเดยวเพอประโยชนสาธารณะ การยกเลกสญญาเมอมเหตการณเปลยนแปลงไปเ พอให เปนไปตามหลกการปรบตวไดของบรการสาธารณะ ( principe d’ adaptabilité) รวมทงเมอมเหตอนไมอาจคาดหมายได ซงมผลตอการปฏบตตามสญญาตามหลกความตอเนองของสญญา (principe de la continuité) ซงหลกการเหลานแตกตางจากหลกกฎหมายสญญาทางแพง ซงคสญญาตองปฏบตตามขอสญญาทไดตกลงกนไว โดยไมอาจเปลยนแปลงได

242

ซงเปนไปตามหลกสญญาตองเปนสญญา (pacta sunt servanda) ทมพนฐานมาจากหลกสกสทธในการแสดงเจตนาของบคคลและหลกเสรภาพในการแสดงเจตนา

ดงนน เมอสญญาทางปกครองมลกษณะทแตกตางจากสญญาทางแพง การน าเอาระบบอนญาโตตลาการซงเปนระบบการระงบขอพพาททมพนฐานจากกฎหมายแพงจงไมเหมาะสม นอกจากนนวตถประสงคของสญญาทางปกครองนนเพอประโยชนสาธารณะ ไมใชประโยชนของใครคนใดคนหนงซงฝายปกครองในฐานะตวแทนของรฐตองท าหนาทดแลปกปองรกษาประโยชนดงกลาวเพอประโยชนและความผาสกของประชาชน เมอฝายปกครองมหนาทดงกลาวจงไมอาจปฏเสธหนาท ไมอาจยกอ านาจในการวนจฉยชขาดเรองการปฏบตตามสญญาใหบคคลอนซงไมมความรบผดชอบในหนาทดงกลาวมาเปนผวนจฉยชขาดขอบเขตการด าเนนการบรการสาธารณะวามความหมายหรอตองด าเนนการอยางใด เพราะเพราะหากยอมใหฝายปกครองกระท าการดงกลาวและตองยอมผกพนและปฏบตตามทอนญาโตตลาการวนจฉย กเทากบวาไดปลดเปลองมใหฝายปกครองตองรบผดชอบในบรการสาธารณะอกตอไป ทงๆทเรองบรการสาธารณะเปนเรองรฐเปนผมอ านาจตามกฎหมายตองจดท าหรอใหใครจดท า และอกทงอนญาโตตลาการซงเปนคนกลางทเขามาวนจฉยชขาดกไมอยในฐานะทจะเขามารบผดชอบตอการด ารงอยหรอการด าเนนกจการบรการสาธารณะนนแตอยางใด ซงกหมายความวาในทสดแลวจะไมมใครอยในฐานะทจะตองรบผดชอบในเรองบรการสาธารณะนนๆอก ซงยอมเปนเรองทไมอาจเกดขนไดเมอค านงถงหลกการพนฐานของบรการสาธารณะทตองมอยอยางตอเนองและสม าเสมอ ดงนน การจะตกลงใหมการชขาดขอพพาทในสญญาทางปกครองทกประเภทโดยอนญาโตตลาการไมมขอยกเวนจงเปนการทไมเหมาะสม เนองจากองคกรของรฐและการกระท าทงหลายตองอยภายใตกฎหมายของรฐและตองอยภายใตระบบการระงบ ขอพพาทของรฐเพอเปนสรางหลกประกนวาองคกรของรฐตองปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนด หากยอมใหอนญาโตตลาการซงเปนองคกรเอกชนซงไมใชองคกรของรฐเขามาท าหนาทวนจฉยชขาดขอพพาทกเทากบเปนการโอนอ านาจในการก ากบดแลการจดท าบรการสาธารณะไปใหอนญาโตตลาการซงไมไดรบผดชอบในการจดท าบรการสาธารณะแตอยางใด

อยางไรกตาม ในสญญาทางปกครองบางประเภททมลกษณะเกยวของกบการคา การลงทน หรอสญญาทท าขนโดยองคกรมหาชนทมลกษณะทางอตสาหกรรมและพาณชยกรรม อาจมการก าหนดโดยกฎหมายใหมการน าวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาทได เนองจากองคเหลานมลกษณะการกระท าทใกลเคยงกบเอกชน

6.2.2 ปญหาการไมมกฎหมายเฉพาะเกยวกบสญญาทางปกครอง พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ.

2542 และกฎหมายดงกลาวไดก าหนดใหคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองอยภายใตอ านาจพจารณาของศาลปกครอง แตเนองจาก กฎหมายดงกลาวไมไดบญญตรายละเอยดเกยวกบสญญาทาง

243

ปกครองไว ไมวาการเกดขนของสญญา แบบ สทธหนาทของคสญญา การผดสญญา การบอกเลกสญญา การแกไขสญญา เปนตน ปจจบนสญญาทางปกครองของไทยจงตองน ากฎหมายแพงมาใชโดยอนโลม นนคอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ ซงศาลปกครองจะน ามาปรบใชกบสญญาทางปกครองเทาทไมขดกบหลกกฎหมายปกครอง และหากคกรณตกลงระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองดงกลาวโดยอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการกมกน าหลกกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช ซงมประเดนปญหาเรองการคดคาเสยหายตางๆโดยรวมคาเสยในอนาคต เชน คาขาดประโยชนตางๆของฝายเอกชนซงเปนคาเสยทมไดเกดขนจรง ซงเปนปญหาทท าใหคาเสยหายฐานผดสญญาในกรณโครงตางๆทหนวยงานของรฐท าสญญากบเอกชนแลวแพคดทมการตดสนขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ นอกจากนน การจดท าสญญาทางปกครองยงตองอยภายใตหลกเกณฑของระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด พ.ศ. 2535 และฉบบแกไขเพมเตม รวมทงตวอยางสญญาแนบทายดวย แตอยางไรกตาม ระเบยบดงกลาวถอเปนระเบยบภายในของฝายปกครองเทานน ดงนน การก าหนดหลกเกณฑทถกตองเหมาะสมทจะประกอบขนเปนระบบสญญาทางปกครองจงตกเปนภาระของศาลปกครองสงสดทจะใชอ านาจตามทมอยในฐานะองคกรวนจฉย ชขาดสงสด เพอวางหลกเกณฑทางกฎหมายใหเหมาะสมและสอดคลองกบสภาวการณทางเศรษฐกจ การปกครองและพฒนาการของกฎหมายและในสงคมไทย อยางไรกตามจนถงขณะน นอกจากหลกในเรองการมอ านาจแกไขขอก าหนดในสญญาแตเพยงฝายเดยวดงทปรากฏในค าพพากษาของศาลปกครองสงสดท อ. 292/2552 แลว ยงไมมค าพพากษาของศาลปกครองสงสดหรอของคณะกรรมการวนจฉยชขาดอ านาจหนาทระหวางศาลไดวางหลกเกณฑทางกฎหมายทเกยวกบสญญาทางปกครอง ตลอดทงผลของสญญา สทธและหนาทของคสญญาไวแตอยางใด สงทกฎหมายดงกลาวไดบญญตไวเปนลายลกษณอกษร คอบทนยามของความหมายของสญญาทางปกครองเทานน นยามของสญญาทางปกครองดงกลาวกก าหนดไวในลกษณะทสามารถตความขยายออกไปไดอก และมการตความขยายออกไปกวางมาก จนท าขอบเขตของสญญาทางปกครองกวางเกนไป ท าใหสญญาทกสญญา ทฝายปกครองท าขนกลายเปนสญญาทางปกครองทงหมด ทงๆทสญญาบางประเภทมความใกลกบบรการสาธารณะนอย ท าใหตองน าขอพพาททงหมดขนสศาลปกครองกอใหเกดปญหาในการด าเนนการ

6.2.3 ปญหาเรองความไมเหมาะสมในการจดท าและบรหารสญญา จากปญหาทผานมาการทหนวยงานของรฐเปนฝายแพคดในกระบวนการ

ระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนน สาเหตสวนหนงมาจากกระบวนการในการจดท าขอเสนอของหนวยงานของรฐในการจดท าโครงการตางๆ ซงไมไดมการวางแผนอยางเปนระบบ รดกม การศกษาความเปนไปได การเจรจาตอรองขอก าหนดในสญญา การตรวจสอบการท าสญญา รวมทงระบบการบรหารสญญาทไมดพอ ท าใหไมสามารถบรหารสญญาใหเปนไปตามทไดตกลงกนไวจงน ามาสปญหา

244

การผดสญญาในเวลาตอมา เชนการไมสามารถสงมอบพนทใหฝายเอกชนเขากอสรางไดตามระยะเวลาทก าหนด การอนมตแบบ เปนตน รวมทงปญหาการทจรตในขนตอนตางๆของผทเกยวของ หากประเดนปญหาเหลานหากมการตระเตรยมอยางรอบคอบ กจะท าใหสามารถแกไขปญหาตางๆไดและสามารถปกปองผลประโยชนสาธารณะได 6.3 วเคราะหปญหาค าชขาดโดยอนญาโตตลาการ ปญหาของระบบอนญาโตตลาการทไมเหมาะสมกบระบบการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครอง อาจเหนไดจากการชขาดของอนญาโตตลาการในคดตาง ๆ ดงน 6.3.1 ปญหาทเกดจากค าชขาดของอนญาโตตลาการทขดกบความสงบเรยบรอย ในกรณนขอยกตวอยางจากค าชขาดของอนญาโตตลาการ ในคดสมปทานทางดวนสายบางนา-บางพล-บางปะกง เมอป 2544 โดยในคดนมขอเทจจรงสรปไดวา เมอวนท 5 กรกฎาคม 2537 และ 29 พฤศจกายน 2537 คณะรฐมนตรไดมมตอนมตใหการทางพเศษแหงประเทศไทย (กทพ.) ด าเนนโครงการทางดวนสายบางนา-บางพล-บางปะกง ในลกษณะจางเหมาแบบเบดเสรจ (TURNKEY) ระยะทางประมาณ 55.350 กโลเมตร โดยกอสรางบนทางหลวงแผนดนหมายเลข 34 (สายบางนา - ตราด) และเมอวนท 28 มถนายน พ.ศ. 2538 การทางพเศษแหงประเทศไทย ไดลงนามจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวนสายบางนา-บางพล-บางปะกง กบกจการรวมคา พบซด (บลฟงเกอร พลส เบอรเกอร บางอคเตยนเกเชลซาฟท บรษท ช. การชาง จ ากด (มหาชน)) และคดเคอรฮอฟฟ แอนด วคแมน เอ จ) เปนเงน 25,192,950,000 บาท มก าหนดอายสญญา 42 เดอน นบแตวนทมงกรณไดมหนงสอบอกกลาวใหมการเรมงานปรากฏวาการทางพเศษฯ ไมสามารถด าเนนการขอใชสทธในเขตทางเพอใหกจการรวมพบซดเขาด าเนนการไดและไมสามารถด าเนนการใหมการอนมตแบบกอสรางภายในก าหนดเวลา จงไดตกลงใหขยายวนก าหนดแลวเสรจออกไป 11 เดอน โดยไดท าสญญาแกไขเพมเตมซงกจการรวมคาฯ ไดสงวนสทธในการปรบราคาคงทตามสญญานน ตอมากอนโครงการแลวเสรจกจการรวมคาฯ ไดมหนงสอแจงวาการทางพเศษฯ สงมอบสทธในเขตทางลาชา รวมทงการไมสามารถจดใหไดมาซงสทธครอบครองพนทวางเปลาของสถานทกอสรางและเหตการณทการทางพเศษฯ ไมสามารถด า เนนการใหมการอนมตแบบไดทนภายในก าหนดเวลาในสญญาและผอนมตแบบไดมค าสงใหแกไขแบบไปจากทตกลงกนไวในสญญาเปนจ าวนมากไดสงผลกระทบถงการปฏบตงานของผเสนอขอพพาทท าใหราคาคงทตามสญญาเพมสงขนเปนจ านวนมาก และคกรณไดมหนงสอแจงวากจการรวมคาฯ ไมมสทธไดรบการปรบราคาคงทและการชดเชยคาใชจายดงกลาว และทงสองฝายไมสามารถเจรจาตกลงกนได ดงนนในวนท 24 พฤษภาคม พ.ศ. 2543 กจการรวมคาฯ ไดยนค าเสนอขอพพาทตอสถาบนอนญาโตตลาการ เปนขอพพาท

245

หมายเลขด าท 30/2543 เรยกรองใหการทางพเศษแหงประเทศไทยช าระราคาคงททเพมขนตามสญญาเปนจ านวน 6,254,979,470.84 บาท พรอมดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป จากเงนตนเงน 6,039,893,254 บาท นบแตวนยนค าเสนอขอพพาทเปนตนไปจนกวาคกรณจะช าระเงนครบถวนแก ผเสนอขอพพาท กจการรวมคาฯ จงเสนอขอขดแยงตอคณะอนญาโตตลาการเพอวนจฉยชขาดซงคณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยประเดนขอพพาทสรปไดดงน ประเดนทหนง เหตการณตาง ๆ ซงเปนเหตใหมการปรบวนก าหนดแลวเสรจออกไปอก 11 เดอน ดงทผเสนอขอพพาทกลาวอางจะท าใหผเสนอขอพพาทมสทธปรบราคาคงทหรอไม เหนวา ตามสญญาก าหนดวา หากมเหตการณใด ๆ ตามทระบไวในสญญาอนจะท าใหการท างานตองลาชาออกไปหรอตองเสยคาใชจายเพมขนจากทก าหนดไวเดม โดยมไดเปนความผดของ ผเสนอขอพพาทแลว ผเสนอขอพพาทไมตองรบผดชอบแตคกรณหรอรฐจะเปนผรบภาระนนเองโดยการขยายเวลาการกอสราง คอ ปรบวนก าหนดแลวเสรจ และชดเชยคาใชจายทเพมขนโดยปรบราคาคงทให โดยใหวศวกรทปรกษาฯ ท าหนาทเปนคนกลางพจารณาและก าหนดปรบวนแลวเสรจและราคาคงทใหตามทเหนวาเหมาะสม ดงนน เมอเกดเหตการณตาง ๆ ทระบไวในสญญาเปนเงอนไขส าหรบการปรบทงวนก าหนดแลวเสรจและราคาคงท เมอฟงวา เปนเหตการณทท าใหมสทธขอปรบ วนก าหนดแลวเสรจได กท าใหมสทธของปรบราคาคงทได ประเดนทสอง ผเสนอขอพพาทไดด าเนนการขอปรบราคาคงทโดยชอบดวยสญญาและกฎหมายหรอไม เหนวาเมอผเสนอขอพพาทมหนงสอบอกกลาวถงวศวกรทปรกษาฯ เรองการปรบวนก าหนดแลวเสรจและราคาคงท รวม 30 ฉบบแลว โดยระบรายละเอยดทก าหนดไวครบถวน และแจงภายใน 30 วน ตามทก าหนดในสญญา เหตการณอนท าใหเกดความลาชาอนเนองมาจากการมอบสทธในเขตทางหรอการยนแบบและอนมตแบบลาชาเกดขนอยางตอเนอง การพจารณาปรบวนก าหนดแลวเสรจ หรอราคาคงทจงตองรอเพอใหไดขอมลทเพยงพอเสยกอน ซงวศวกรทปรกษาฯ อาจยกขนพจารณาเองหรอผเสนอขอพพาทจะเปนผรองขอกได ขอคดคานของคกรณจงฟงไมขน สวนประเดนทสาม วศวกรทปรกษาไดใหความเหนชอบในการปรบราคาคงทตามสญญาและกฎหมายหรอไม เหนวาตามสญญามไดก าหนดวาการปรบวนก าหนดแลวเสรจและราคาคงทของวศวกรทปรกษาฯ จะตองไดรบความยนยอมจากคกรณกอน และตามสญญากเหนไดวาผเสนอขอพพาทและคกรณไดยนยอมใหวศวกรทปรกษาฯ มอ านาจพจารณาปรบวนก าหนดแลวเสรจและ/หรอ ราคาคงทตามทเหนสมควรไดโดยอสระในฐานะเปนคนกลาง มใชเปนตวแทนของคกรณ การทในเวลาตอมาคกรณไดท าสญญาวาจางวศวกรทปรกษา โดยมเงอนไขวาการอนมตวาจางดงกลาวจะท าไดจะตองไดรบความยนยอมจากคกรณกอนจงไมผกพนผเสนอขอพพาท ทงยงเปนการผดขอตกลงทคกรณท าไวกบผเสนอขอพพาทอกดวย เงอนไขดงกลาวจงไมอาจทจะน ามาใชแกกรณนซง

246

กระทบกระเทอนตอสทธของผเสนอขอพพาททมอยตามสญญาได การทวศวกรทปรกษาฯ ก าหนดปรบราคาคงทและใหการรบรองจ านวนเงนคาใชจายเพมขน โดยไมไดรบความยนยอมจากคกรณ จงเปนการชอบดวยสญญาระหวางผเสนอขอพพาทและคกรณแลว จงเหนวาการใหการรบรองการปรบปรงราคาคงททเพมขนของวศวกรทปรกษา เปนการชอบดวยสญญาและกฎหมาย และมผลผกพนคกรณตามทก าหนดในสญญา และเมอวนท 20 กนยายน พ.ศ. 2544 คณะอนญาโตตลาการไดมค าชขาดใหการทางพเศษแหงประเทศไทย ช าระเงน 3,371,446,114 บาท พรอมดอกเบย อตรา รอยละ 7.5 ตอป ของตนเงนดงกลาวนบแตวนท 2 พฤศจกายน พ.ศ. 2542 เปนตนไปจนกวาจะช าระเสรจ และช าระเงนจ านวน 2,668,447,140 บาท พรอมดอกเบยอตรารอยละ 7.5 ตอปของตนเงนดงกลาว นบแตวนท 15 มกราคม พ.ศ. 2543 เปนตนไป จนกวาจะช าระเงนเสรจ ตอมากจการรวมคาฯ ไดยนค ารองตอศาลแพงกรงเทพใต ขอใหศาลมค าพพากษาและบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการทชขาดใหการทางพเศษแหงประเทศไทย ช าระราคาคงทเพมขนแกกจการรวมคาฯ เปน 6,039,893,254 บาท พรอมดอกเบย ซงการทางพเศษแหงประเทศไทยไดยนค าคดคานค ารองของกจการรวมคาฯ ตอมาเมอวนท 30 ธนวาคม พ.ศ. 2546 ศาลแพงกรงเทพใต ไดพพากษาใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยใหการทางพเศษแหงประเทศไทยผคดคานช าระเงนใหกจการรวมคาฯ 3,371,446,114 บาท พรอมดอกเบยอตรารอยละ 7.5 ตอป ของตนเงนดงกลาว นบแตวนท 2 พฤศจกายน พ.ศ. 2542 เปนตนไป จนกวาจะช าระเสรจและช าระเงนจ านวน 2,668,447,140 บาท พรอมดอกเบยในอตรารอยละ 7.5 ตอป ของเงนตนดงกลาว นบแตวนท 15 มกราคม พ.ศ. 2543 เปนตนไปจนกวาจะช าระเสรจ ตอมามการยนอทธรณค าพพากษาของศาลแพงกรงเทพใตตอศาลฎกา ในคดนศาลฎกาไดมค าพพากษาท 7277/2549 ลงวนท 24 ตลาคม พ.ศ. 2549 ซงวนจฉยโดยสรปสาระส าคญไดวาสญญาจางเหมาออกแบบรวมกอสรางโครงการทางดวน สายบางนา-บางพล-บางปะกง เกดจากการกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอยของประชาชน จงไมมผลผกพนผคดคาน (การทางพเศษแหงประเทศไทย) ค าชขาดของอนญาโตตลาการในขอพพาทหมายเลขแดงท 36/2544 ทชขาดใหผคดคานช าระเงนใหแกผรองทสาม (กจการรวมคา บบซด) ตามสญญา ซงเกดขนจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายดงกลาวนน หากศาลบงคบไดตามค าชขาดนนยอมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน จงพพากษากลบค าพพากษาของศาลแพงกรงเทพใต โดยในคดนมขอเทจจรงปรากฏในเวลาตอมาวาผวาการการทางพเศษแหงประเทศไทย ซงเปนผแทนของหนวยงานของรฐปฏบตหนาทโดยมชอบ ในการอนมตใหการทางพเศษแหงประเทศไทยด าเนนโครงการทางสายน โดยผวาการการทางพเศษแหงประเทศไทยและเจาหนาทอกหลายคนไดเขาถอหนในบรษทผรองกอนเขาตลาดหลกทรพยและขายไปหลงจากลงนามในสญญาสมปทานแลว อนเปนพฤตการณทมชอบดวยกฎหมายและเปนการกระท าความผดตอต าแหนงหนาท ซงมผลใหการบงคบตามค าชขาดทมาจากสญญาทเกดจากการฉอฉลและละเมดกฎหมายนขดตอความสงบเรยบรอยหรอ

247

ศลธรรมอนดของประชาชนและชอบทศาลจะปฏเสธไมรบบงคบใหตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ มาตรา 44 จากค าพพากษาศาลฎกาฉบบนทปฏเสธไมบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการทอางเหตการณกระท าทจรตของผวาการการทางพเศษฯ และเจาหนาทอกหลายคนทไดรบผลประโยชนตอบแทนโดยมชอบ จงเปนการขดตอกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอย โดยประเดนดงกลาวคณะอนญาโตตลาการมไดมการหยบยกขนมาพจารณาแตอยางใด นอกจากนนศาลฎกายงใหความส าคญกบประเดนขนตอนในการท าสญญาทงกอนลงนามในสญญา และหลงลงนามแลว โดยศาลไดใหความส าคญกบหนวยงานของรฐในการท าสญญาซงตองอาศยตวบทกฎหมายจะตองผกพนตามหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครอง การทผวาการการทางพเศษฯ ในฐานะผแทนของ กทพ. ซงเปนรฐวสาหกจ มหนาทในการจดท าบรการสาธารณะตองปฏบตตามกฎหมาย รวมทงหลกเกณฑในการท าสญญา รกษาประโยชนของราชการเปนส าคญ แตกลบไดรบผลประโยชนจากเอกชนโดยมชอบ จงท าใหการท าสญญาดงกลาวขดตอกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอย และนอกจากนนฝายเอกชนเองกมสวนไมสจรตดวยในการจงใจเสนอจดสรรหนของบรษทใหแกพนกงานของ กทพ. ซงประเดนเหลานคณะอนญาโตตลาการมไดหยบยกขนพจารณาเลย ทงทเปนประเดนเกยวกบหลกความชอบดวยกฎหมายซงเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอย โดยอนญาโตตลาการพจารณาเพยงแคตวสญญา ดงนน จะเหนไดวาศาลฎกาเองกพยายามคมครองประโยชนสาธารณะใหมความถกตองและโปรงใส คดพพาทระหวางส านกงานสลากกนแบงรฐบาลกบบรษท จาโก จ ากด (เรองผดสญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลแบบอตโนมต)1 ซงสาเหตแหงขอพพาทเกดจากการท าสญญาแตตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลดวยเครองอตโนมต เปนความคดรเรมและนโยบายของคกรณโดยไดรบอนมตจากคณะกรรมการสลากกนแบงรฐบาลและคกรณเปนผรางสญญาเอง โดยผานการพจารณาไดรบความเหนชอบจากอยการสงสด และคสญญาทงสองฝายไดลงนามในสญญาดงกลาวแลว แตคกรณไมปฏบตตามสญญาและใหชลอการด าเนนการโครงการไวกอน ตอมาผเสนอขอพพาทกบคกรณไดตกลงท าสญญาประนประนอมยอมความกน โดยมขอสาระส าคญวา คกรณตกลงยกเลกค าสงทใหผเสนอขอพพาทชะลอหรอระงบการปฏบตตามสญญา โดยก าหนดใหผเสนอขอพพาทและคกรณเรมปฏบตตามสญญานนบแตวนทอนญาโตตลาการท าการ ชขาดใหเปนไปตามสญญาประนประนอมยอมความดงกลาว แตคกรณไดระงบการด าเนนการเรองน

1 ค าชขาดของอนญาโตตลาการ ส านกงานอนญาโตตลาการ ขอพพาทหมายเลขด าท 1/2543 ขอพพาทหมายเลขแดงท 63/2543 ระหวางบรษท จาโก จ ากด ผเสนอขอพพาท กบส านกงานสลากกนแบงรฐบาล คกรณ

248

และสงเรองหารอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาเกยวกบขนตอนการปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงคณะกรรมการกฤษฎกาเหนวาการแตงตงบรษท จาโก จ ากด เปนผแทนจ าหนายสลากบ ารงการกศลเปนสญญาทมมลคาโครงการตงแตหนงพนลานบาทขนไป ซงตองอยในบงคบแหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ จงตองปฏบตตามขนตอนตาง ๆ ตามพระราชบญญตดงกลาว และตองไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตรในขนตอนตาง ๆ ดวย ดงนน การทไดกระท าไปโดยมไดปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐฯ จงไมมผลผกพนในแงของสญญากบหนวยงานของรฐ ตอมาบรษท จาโก จ ากด จงบอกเลกสญญากบส านกงานสลากกนแบงรฐบาลและยนค าเสนอขอพพาทตอส านกงานอนญาโตตลาการใหคกรณชดใชคาเสยหาย คณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยขอพพาทสรปไดวา ประเดนทหนง สญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมต เลขท 49/2540 ลงวนท 3 ธนวาคม พ.ศ. 2539 ขดตอพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 หรอไมนน เหนวาในรายละเอยดของสญญาไมไดระบถงวงเงนลงทน หรอมลคาของทรพยสนไวในสญญา เนองจากคกรณมไดสนใจวาลงทนในวงเงนเทาใดเพยงแตในการปฏบตตามสญญา ผเสนอขอพพาทตองมเครองมอและเครองใชส าหรบออกสลากการกศลอตโนมตตามทไดยนขอเสนอตอคกรณไวเทานน และตามสญญากไมไดก าหนดวธการของการลงทนของผเสนอขอพพาทไวท าใหไมสามารถทราบแนชดวาวงเงนลงทนของผเสนอขอพพาทมจ านวนเทาใด เนองจากผเสนอขอพพาทสามารถปรบเปลยนวธการลงทนไดหลายประการกจะท าใหวงเงนการลงทนไมเกนหนงพนลานบาท นอกจากนคกรณเปนฝายรางสญญาฉบบนเอง และส านกงานอยการสงสดผตรวจรางสญญามไดทกทวงวาสญญานเขาขายตองปฏบตตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานฯ และการทคกรณสงขอหารอไปยงส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาเพอวนจฉยนนเปนการทคกรณประสงคจะหลกเลยงไมปฏบตตามสญญา อนง คณะอนญาโตตลาการเหนสมควรกลาวไวดวยวา การบงคบใชกฎหมายตองเปนไปในลกษณะทใหเกดความเปนธรรมแหงคสญญาในกรณทประชาชนเปนคสญญากบรฐโดยชอบและถกตองตามกฎหมาย จะตองไมใหประชาชนไดรบความเสยหายหรอเสยเปรยบจากการกระท าของสวนราชการนน ๆ ในอนทจะใชสทธปฏเสธไมกระท าตามสญญาโดยเอกชนไมมสวนรเหนกบการปฏบตการของสวนราชการนน ๆ คณะอนญาโตตลาการจงชขาดวาสญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมต เลขท 49/2540 ลงวนท 3 ธนวาคม พ.ศ. 2539 ทคกรณแตงตงบรษท จาโก จ ากด ผเสนอขอพพาทเปนผแทนจ าหนายสลากบ ารงการกศลไมอยและไมขดตอพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานฯ สญญามผลผกพนคกรณทจะตอง

249

ปฏบตตามขอสญญาทตกลงกนไว และผ เสนอขอพพาทคงอยในฐานะเปนผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมต ประเดนทสอง คกรณเปนฝายผดสญญาหรอไม คณะอนญาโตตลาการเหนวาสญญาดงกลาวไดรบความเหนชอบจากคณะกรรมการสลากกนแบงรฐบาลและรฐมนตรวาการกระทรวงการคลงแลว คกรณมหนาทตองปฏบตตามสญญาทไดรบอนมต รฐมนตรชวยวาการกระทรวงการคลง หาอาจมค าสงใหผดแผกแตกตางไปจากขอสญญาไดไม และการทคกรณและผเสนอขอพพาทไดตกลงท าสญญาประนประนอมยอมความกนเพอใหเรมปฏบตการตามสญญานน เมอฝายคกรณไมสามารถด าเนนการตามสญญาไดกตองเปนฝายผดสญญา และใหส านกงานสลากกนแบงชดใชคาเสยหาย จ านวน 2,508,593,718 บาท พรอมดอกเบยรอยละ 7.5 ตอป นบแตวนท 4 มกราคม พ.ศ. 2543 จนกวาจะช าระเสรจ แตส านกงานสลากกนแบงไมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ บรษท จาโก จ ากด จงไดยนฟองเรองดงกลาวตอศาลแพง ศาลชนตนไดพจารณาแลวไดมค าพพากษาใหส านกงานสลากกนแบงรฐบาลปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ คอจายเงนคาชดเชยความเสยหายใหบรษท จาโก จ ากด ตามจ านวนขางตน ตอมาศาลฎกาไดมค าพพากษาศาลฎกาท 2503/2552 (ระหวางบรษท จาโก จ ากด ผรอง กบส านกงานสลากกนแบงรฐบาล ผคดคาน) โดยสรปวา ขอตกลงระหวางผรองและผคดคานในสญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลแบบอตโนมตเปนสญญาทคสญญาจะตองกระท าภายใตบงคบของพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 การทผรองและผคดคานท าสญญาฉบบนมไดปฏบตใหถกตองตามหลกเกณฑและวธการทกฎหมายบญญตไว จงเปนสญญาทไมมผลผกพนผรองและผคดคาน ซงเปนคสญญาและยอมสงผลกระทบท าใหสญญาในขอ 26 ซงเปนขอตกลงสวนหนงในสญญาแตงตงผแทนจ าหนายดงกลาว อนเปนขอตกลงเก ยวกบการระงบขอพพาทโดยเสนอขอพพาทใหอนญาโตตลาการเพอพจารณาชขาดไมมผลบงคบใชไปดวย ดงนน ค าชขาดของอนญาโตตลาการ ฉบบลงวนท 4 ธนวาคม พ.ศ. 2543 ทผรองยนค ารองขอใหศาลพพากษาตามค าชขาดจงเปนค ารอง ทไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบแกขอพพาทนน และศาลมอ านาจท าค าสงปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดนนได กรณน มขอส ง เกตในเร องการตความท แตกตางกนระหวางคณะอนญาโตตลาการทท าหนาทชขาดขอพพาทกบศาลทมอ านาจออกค าบงคบซงในกรณนคอ ศาลฎกา โดยอนญาโตตลาการเหนวาสญญาแตงตงผแทนจ าหนายและจายรางวลสลากบ ารงการกศลฯ นไมตองด าเนนการตามพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานฯ เพราะมมลคาไมถงหนงพนลานบาท แตศาลฎกาเหนตรงขาม แตเนองจากกฎหมายฉบบนเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยจงไมสามารหลกเลยงได ดงนน กอนการลงทนทงฝายรฐและเอกชนควรทจะตองเจรจาหาขอยตให

250

ชดเจนถงขนาดของโครงการ การทสญญาทางปกครองทฝายรฐท ากบเอกชนแลวถกศาลเพกถอนเนองจากด าเนนการไมถกตองตามขนตอนทกฎหมายก าหนดยอมกอใหเกดความเสยหายแกทงฝายรฐและเอกชน ท าใหบรรยากาศการลงทนเสยหายไปดวย 6.3.2 ปญหาค าชขาดของอนญาโตตลาการทเกดจากการชขาดทเกนขอบเขตอ านาจ กรณนมตวอยางคดสมปทานสถานโทรทศนไอทว ซงเปนกรณพพาทระหวางส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร กบ บรษทไอทว จ ากด (มหาชน) ในคดเกดจากการทบรษทไอทว จ ากด (ผเสนอขอพพาท) กบส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร (คกรณ) ไดลงนามในสญญาเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟ ลงวนท 3 กรกฎาคม พ.ศ. 2538 มสาระส าคญเปนการใหผเสนอขอพพาทเปนผเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนระบบ ย เอช เอฟ จ านวน 1 เครอขาย มก าหนดอายสญญา 30 ป นบแตวนลงนามในสญญาเปนตนไป จนถงวนท 3 กรกฎาคม พ.ศ. 2468 โดยขอ 11 ของสญญาเขารวมงานฯ ก าหนดวา ผเสนอขอพพาทตองน าเสนอรายการประเภทรายการขาว สารคด และสารประโยชนรวมกนไมต ากวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมด และชวงเวลาระหวาง 19.00 นาฬกา ถง 21.30 นาฬกา (prime time) จะตองใชส าหรบรายการประเภทดงกลาวเทานน ทงน ผเสนอขอพพาทกบคกรณไดก าหนดไวในขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ วาหลงจากวนท าสญญาน หากคกรณหรอหนวยงานของรฐใหสมปทานอนญาตหรอท าสญญาใด ๆ กบบคคลอนเขาด าเนนกจการใหบรการสงวทยโทรทศนโดยมการโฆษณาหรออนญาตใหโทรทศนระบบบอกรบเปนสมาชกท าการโฆษณาได และเปนเหตใหผเสนอขอพพาทไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนอยางรนแรง เมอผเสนอขอพพาทรองขอคกรณจะพจารณาและเจรจากบผเสนอขอพพาทโดยเรว เพอหามาตรการชดเชยความเสยหายทผเสนอขอพพาทไดรบจากผลกระทบดงกลาว โดยขอ 15 ของสญญาเขารวมงานฯ ก าหนดวาในกรณมขอพพาทหรอขอขดแยงใด ๆ อนเกยวเนองกบสญญาระหวางผเสนอขอพพาทกบคกรณ คสญญาตกลงทจะระงบขอพพาทหรอขอขดแยงนนดวยวธการอนญาโตตลาการ ตอมาผเสนอขอพพาทไดมหนงสอขอใหคกรณพจารณาหามาตรการเพอชดเชยความเสยหายแกผเสนอขอพพาทตามขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ โดยอางวาไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนอยางรนแรงจาก 3 กรณ คอ กรณทหนง กองทพบกไดท าสญญาตางตอบแทน (ฉบบแกไขเพมเตม ครงท 5 พ.ศ. 2541) ลงวนท 15 พฤษภาคม พ.ศ. 2541 ใหบรษทกรงเทพโทรทศนและวทยจ ากด เชาและใชเวลาออกอากาศทางสถานโทรทศนสกองทพบก ชอง 7 มก าหนดระยะเวลา 25 ป นบแตวนท าสญญา และก าหนดคาเชาเวลาตลอดอายสญญาเปนเงน 4,670 ลานบาท

251

กรณทสอง บรษท ยไนเตด บรอดคาสตง คอรปอเรชน จ ากด (มหาชน) หรอยบซ ซงเปนผไดรบสมปทานจากองคการสอสารมวลชนแหงประเทศไทย (อ.ส.ม.ท.) ใหบรการโทรทศนระบบบอกรบสมาชกโดยหามมการโฆษณาทางโทรทศนระบบบอกรบสมาชกดงกลาว และ กรณทสาม สถานวทยโทรทศนแหงประเทศไทย ชอง 11 กรมประชาสมพนธ ซงหามมใหมการโฆษณานน ปจจบนไดมการใหบรการโฆษณา และคสญญาทงสองฝายไมสามารถเจรจาตกลงกนได ผเสนอขอพพาทจงเสนอขอขดแยงตอคณะอนญาโตตลาการเพอวนจฉยชขาด คณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยในประเดนทพพาทและสรปไดดงน ประเดนทหนง ผเรยกรองมสทธเสนอขอพพาทในประเดนคาเสยหายตอคณะอนญาโตตลาการหรอวนจฉยวาเมอผเรยกรองไดขอใหผคดคานด าเนนการก าหนดมาตรการชดเชยความเสยหายใหแกผเรยกรองแลว แตผคดคานเพกเฉยท าใหผเรยกรองไดรบความเสยหาย ถอไดวามขอพพาทหรอขอขดแยงอนเกยวกบสญญาเขารวมงานฯ เกดขนแลว ผเรยกรองจงมสทธยนค าเสนอขอพพาทไดทกประเดน รวมทงประเดนคาเสยหาย ตามขอสญญาอนญาโตตลาการในสญญาเขารวมงานฯ ขอ 15 ประเดนทสอง ผคดคานปฏบตผดสญญาทท าไวกบผเรยกรองหรอไม ในการนกองทพบกไดตอสญญากบสถานโทรทศนชอง 7 การอนญาตใหด าเนนการโทรทศนบอกรบเปนสมาชก บรษท เวลดสตารทว (ไทยแลนด) จ ากด การละเลยใหสถานโทรทศนยบซ มการโฆษณาไดโดยปรยาย และกรณสถานโทรทศน ชอง 11 มโฆษณาตงแตชวงการแขงขนกฬาซเกมส ครงท 20 และการแขงขนกฬาโอลมปกฤดรอน ป 2000 และมโฆษณาอยางตอเนองถงปจจบน ซงในกรณเหลานคณะอนญาโตตลาการ ไดวนจฉยวาทง 4 กรณ เปนกรณทเปนการกระท าผดของผคดคาน ท าใหผเรยกรองไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนอยางรนแรงเขาเงอนไขตามขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ เมอผเรยกรองไดรองขอใหผคดคานพจารณาชดเชยความเสยหายแตผคดคานไมรบพจารณา ผคดคานจงปฏบตผดสญญา ประเดนทสาม เมอผเรยกรองไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนอยางรนแรง ผเรยกรองยอมไดรบเสยหาย ประเดนทส คณะอนญาโตตลาการ ไดวนจฉยใหผคดคานชดเชยความเสยหายใหแกผรองตามค าขอ 3 ประการ คอ ค าขอประการแรก ค าขอใชชดเชยความเสยหายจากการยอมใหสถานวทยโทรทศนแหงประเทศไทย ชอง 11 มการโฆษณาได ระหวางป 2542 - 2554 จ านวน 20 ลานบาท ค าขอประการทสองและสาม ใหปรบลดผลประโยชนตอบแทนตามขอ 5 วรรคหนง ของสญญาเขารวมงานฯ ในสวนจ านวนเงนรบประกนผลประโยชนขนต าใหลดลงจากเดม เหลอเทากบจ านวนคาเชาอตราสงสดทบรษทกรงเทพโทรทศนและวทย จ ากด ช าระใหแกกองทพบกตามสญญาตางตอบแทน ลงวนท 15 พฤษภาคม พ.ศ. 2541

252

สวนการก าหนดเงอนไขตามขอ 11 ของสญญาเขารวมงานฯ นนใหชดเชยความเสยหาย โดยใหผเรยกรองสามารถออกอากาศในชวงเวลา prime time คอชวงเวลา 19.00 นาฬกา ถง 21.30 นาฬกา ไดโดยไมตองถกจ ากดเฉพาะรายการขาว สารคด และสารประโยชนเทานน และใหปรบสดสวนการเสนอรายการขาว สารคด และสารประโยชนจากเดมไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาทออกอากาศทงหมด เปนไมนอยกวารอยละ 50 ของเวลาออกอากาศทงหมด ทงนภายใตขอบงคบของกฎระเบยบททางราชการออกใชบงคบแหงสถานวทยโทรทศนโดยทวไป ตอมา ศาลปกครองสงสดไดมค าพพากษาท อ.349/2549 (ระหวางส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) บรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟองคด) วนจฉยวา ผคดคานไดรบการคดเลอกใหเปนผเขารวมงานและด าเนนการสถานวทยโทรทศนระบบยเอชเอฟ แลว กอนทจะมการลงนามในสญญาผคดคานไดรองขอใหเพมเตมขอสญญา จนกระทงส านกงานอยการสงสดไดเพมเตมเปนขอ 5 วรรคส ของสญญาเขารวมงานฯ ซงระบวา “หลงจากวนท าสญญาน หากส านกงาน (ผรอง) หรอหนวยงานของรฐใหสมปทานอนญาตหรอท าสญญาใด ๆ กบบคคลอนเขาด าเนนกจการใหบรการสงวทยโทรทศน โดยมการโฆษณาหรออนญาตใหโทรทศนระบบบอกรบสมาชกท าการโฆษณาได และเปนเหตใหผเขารวมงาน (ผคดคาน) ไดรบผลกระทบตอฐานะทางการเงนของผเขารวมงานอยางรนแรง เมอผเขารวมงานรองขอ ส านกงานจะพจารณาและเจรจากบผเขารวมงานโดยเรวเพอหามาตรการชดเชยความเสยหายทผเขารวมงานไดรบผลกระทบดงกลาว” ศาลปกครองสงสดเหนวา การเพมเตมขอสญญาดงกลาวเปนขอสญญาทแตกตางไปจากหลกการทคณะรฐมนตรไดใหความเหนไวแลวในสาระส าคญ และเปนการเพมเตมขอสญญาภายหลงจากทไดรบคดเลอก อนไมเปนธรรมแกเอกชนรายอนทเสนอตวเขารวมงานหรอด าเนนการดงกลาวแลว ยงเปนการเกนอ านาจของผรองซงเปนเพยงหนวยงานเจาของโครงการทไมมอ านาจเหนอหนวยงานอนของรฐ ซงหากจะใหขอสญญาดงกลาวมผลผกพนหนวยงานอนของรฐดวยกจะตองใหคณะรฐมนตร ซงเปนองคกรสงสดของฝายบรหารทมอ านาจเหนอหนวยงานอนของรฐเปนผพจารณาใหความเหนชอบเสยกอน ดงนน การเพมเตมขอ 5 วรรคส เขาไวในสญญาเขารวมงานฯ โดยมไดรบความเหนชอบจากคณะรฐมนตร จงขดตอ มาตรา 21 แหงพระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 สญญาเขารวมงานฯ ขอ 5 วรรคส จงไมมผลผกพนรฐตามกฎหมาย ค าชขาดของอนญาโตตลาการทวนจฉยวาผรองปฏบตผดสญญาเขารวมงานฯ ขอ 5 วรรคส จะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 สวนสญญาเขารวมงานฯ ในขออน ๆ ซงเปนไปตามหลกการทคณะรฐมนตรไดมมตใหความเหนชอบไวแลวยอมมผลผกพนรฐไดตามกฎหมาย

253

ส าหรบกรณทคณะอนญาโตตลาการมค าวนจฉยใหผรองชดเชยความเสยหาย โดยใหผคดคานสามารถออกอากาศในชวงเวลา prime time คอชวงเวลาระหวาง 19.00 นาฬกา ถง 21.30 นาฬกา ไดโดยไมตองจ ากดเฉพาะรายการขาว สารคด และสารประโยชนจากเดมไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมด เปนไมนอยกวา 50 ของเวลาออกอากาศทงหมดนน เหนวาสญญาเขารวมงานฯ นเปนสญญาทใหรฐใหสมปทานแกผคดคานในการจดใหมสถานวทยโทรทศนและด าเนนการสงวทยโทรทศนอนเปนบรการสาธารณะ โดยมการก าหนดไวในขอ 11 ของสญญาเขารวมงานฯ ผคดคานตองน าเสนอรายการประเภทขาว สารคด และสารประโยชน รวมกนไมต ากวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมด และระยะเวลาระหวาง 19.00 นาฬกา ถง 21.30 นาฬกา นน จะตองใชส าหรบรายการประเภทนเทานน ซงสญญาขอนถอเปนสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ และเปนวตถประสงคในการจดตงสถานวทยโทรทศนนขนมา ค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการในสวนน จงมผลเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ ซงเปนเรองทอยในขอบเขตอ านาจและความรบผดชอบของรฐ มใชอยในอ านาจของคณะอนญาโตตลาการซงเปนเพยงเอกชนทไดรบแตงตงจากคสญญาใหมาท าหนาทวนจฉยชขาดขอพพาทตามสญญาเขารวมงานฯ ซงขอพพาทตามสญญาเขารวมฯ ระหวางผรองกบผคดคานเหนขอพพาทเกยวกบความเสยหายของผคดคานและการชดเชยความเสยหายใหแกผคดคาน มใชเปนขอพพาทเกยวกบขอ 11 ของสญญาเขารวมงานฯ อนเปนสาระส าคญของการใหสมปทาน การจดท าบรการสาธารณะในเรองน แกผคดคานค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการในสวนนจงเปนกรณทปรากฏตอศาลวาการยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดดงกลาวจะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตาม มาตรา 40 วรรคสาม (2) (ข) แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มขอสงเกตจากค าพพากษาศาลปกครองสงสดน คอ สญญาในคดเปนสญญาสมปทานซงเปนสญญาทางปกครองประเภทหนงตามกฎหมาย การท าสญญาทางปกครองจะตองปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนด เชน พระราชบญญตวาดวยการใหเอกชนเขารวมงานหรอด าเนนการในกจการของรฐ พ.ศ. 2535 ซงเปนกฎหมายทก าหนดวธการ ขนตอนในการด าเนนการเขารวมงานหรอด าเนนกจการของรฐ และถอวาเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอย ดงนน หากไมปฏบตตามขนตอนดงกลาวแลวการท าสญญาดงกลาวยอมไมชอบดวยกฎหมาย จงไมผกพนคสญญา และขดกบหลกความชอบดวยกฎหมายของการกระท าทางปกครองดวย แตหากฝายปกครองท าสญญาทางปกครอง แตเปนการไมไดปฏบตตามขนตอนของระเบยบขอบงคบทไมใชกฎหมาย เชน ระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวยพสด ซงเปนระเบยบทเกดจากมตคณะรฐมนตรและเปนค าสงทใชบงคบกบฝายปกครอง ไมมผลบงคบเปนการทวไปเชนเดยวกบกฎหมาย จะมผลเชนเดยวกนกบไมปฏบตตามขนตอนของกฎหมายหรอไม ยงไมมค าวนจฉยของศาลปกครองสงสดวาง

254

บรรทดไวในกรณ ดงนน หากเปนความผดของฝายปกครองเอง โดยทคสญญาเอกชนไมไดมสวนผด กไมควรใหสญญานนตกเปนโมฆะ นอกจากนน ประเดนปญหาอกประเดนทศาลปกครองสงสดวนจฉยวาอนญาโตตลาการไมมอ านาจเปลยนแปลงขอสญญาท คพพาทท าขน เนองมาจากค าชขาดของอนญาโตตลาการทชขาดให สปน. ชดเชยความเสยหายโดยใหไอทวสามารถออกอากาศในเวลาไพรมไทมได โดยไมถกจ ากดเฉพาะรายการขาว สารคด และสารประโยชน จากเดมไมนอยกวา 70 เปอรเซนตของเวลาออกอากาศทงหมด เปนไมนอยกวา 50 เปอรเซนต ศาลปกครองสงสดเหนวาสญญารวมงานนเปนสญญาทรฐใหสมปทานแกผคดคานในการจดใหมสถานวทยโทรทศนและด าเนนการสงวทยและโทรทศนอนเปนบรการสาธารณะ โดยมการก าหนดในขอ 11 ของสญญาวา พอทวจะเสนอรายการประเภทขาวสารคด และสารประโยชนรวมกนไมนอยกวารอยละ 70 ของเวลาออกอากาศทงหมด และระยะเวลาระหวาง 19.00 - 21.30 น. จะตองใชส าหรบรายการประเภทนเทานน ซงสญญาขอนถอวาเปนสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ และเปนวตถประสงคในการจดตงสถานวทยโทรทศนนขนมา ค าชขาดของอนญาโตตลาการในสวนนจงมผลเปนการเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดบรการสาธารณะ ซงเปนเรองในความรบผดชอบของรฐ มใชอ านาจของคณะอนญาโตตลาการทเปนเพยงเอกชนทไดรบแตงตงจากคกรณใหมาท าหนาทชขาดขอพพาทตามสญญารวมงานฯ จงถอเปนหลกการทอนญาโตตลาการยอมไมมอ านาจแกไขสญญา และไมมอ านาจแกไขเปลยนแปลงสาระส าคญของการจดท าบรการสาธารณะ การทอนญาโตตลาการกาวลวงเขามาชขาดในกรณนจงเปนค าชขาดทกระทบตอบรการสาธารณะ กระทบตอประโยชนสาธารณะอนเปนวตถแหงสญญา ซงจะท าใหการจดท าบรการสาธารณะเสยหาย การทศาลปกครองเพกถอนค าชขาดนจงเปนการสมควร กรณนจงเปนการทศาลปกครองไดวางหลกเกยวกบอ านาจหนาทของอนญาโตตลาการวาอนญาโตตลาการมอ านาจหนาทชขาดขอพพาทเทานน ไมมอ านาจแกไขเปลยนแปลงสญญา เนองจากเปนอ านาจของรฐเทานน กรณนอาจเกดจากากรทอนญาโตตลาการไมเขาใจในอ านาจหนาทของในการวนจฉยขอพพาท แตอยางไรกตามค าชขาดของอนญาโตตลาการในบางคดหากตดสนถกตองกไมมประเดนทศาลจะเพกถอนค าชขาดเชนคดเกยวกบกบบอบ าบดน าเสยคลองดานไดมค าพพากษาของศาลปกครองสงสดท อ.487 - 489/2557 ไดตดสนไวโดยเปนกรณทบรษทวจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวกรวม 6 คน ผรองไดยนค ารองตอศาลปกครองชนตน (ศาลปกครองกลาง) เปนคดหมายเลขด าท 791/2554 เพอขอใหศาลปกครองมค าพพากษาหรอค าสงใหบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการขอพพาทหมายเลขด าท 50/2546 ขอพพาทหมายเลขแดงท 2/2554 ลงวนท 12 มกราคม 2554 สวนกรมควบคมมลพษ ผคดคาน ไดยนค ารองตอศาลปกครองชนตน (ศาล

255

ปกครองกลาง) เปนคดหมายเลขด าท 809/2554 ขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการดงกลาว กอนทคดนมาสการพจารณาพพากษาของศาลปกครอง ขอพพาทระหวางบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวกรวม 6 คน ผรอง และกรมควบคมมลพษ ผคดคาน ไดเขาสกระบวนการยตขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ และคณะอนญาโตตลาการ ไดมค าชขาดตามขอพพาทหมายเลขด าท 50/2546 ขอพพาทหมายเลขท 2/2554 ลงวนท 12 มกราคม 2554 ซงในการวนจฉยขอพพาทดงกลาว คณะอนญาโตตลาการไดก าหนดประเดนขอพพาท ดงน (1) สญญาพพาทเปนโมฆะหรอไม (2) สญญาตงอนญาโตตลาการเปนโมฆะและขอเรยกรองอย ในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอไม (3) บนทกขอตกลง MOA มผลใชบงคบหรอไม (4) ฝายใดเปนฝายผดสญญา และ (5) ผคดคานจะตองช าระคาจางและคาเสยหายตามขอเรยกรองและผเรยกรองจะตองคนเงนหรอใชคาเสยหายตามขอเรยกรองแยงใหผคดคานหรอไม คณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยวา กรณทกรมควบคมมลพษอางวาสญญาพพาทเปนโมฆะ สญญาตงอนญาโตตลาการจงเปนโมฆะดวย โดยอางวากอนการลงนามในสญญา บรษท นอรธเวสต วอเตอรฯ ไดขอถอดหนงสอมอบอ านาจกอนมการลงนามในสญญาของบรษทนอรธเวสต วอเตอรฯ ซงเปนผมความรความช านาญในการกอสรางระบบรวบรวมและบ าบดน าเสย อนเปนการปกปดขอความจรงทควรบอกแจงแกกรมควบคมมลพษ ซงเปนสาระส าคญในตวบคคล และเปนสาระส าคญของนตกรรมและปรากฏวาทดนกรมควบคมมลพษรบโอนมาโฉนดเลขท 15024, 13150, 13817, 15528 เนอทรวม 1,736 ไร 2 งาน 66 ตารางวา เปนทดนทออกโฉนดโดยไมชอบดวยกฎหมาย และกรมทดนไดมค าสงเพกถอนโฉนดดงกลาว อนเปนเหตใหกรมควบคมมลพษท านตกรรมโดยส าคญผดในทรพยสนทเปนวตถแหงนตกรรม ขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน สญญาจงตกลงเปนโมฆะ แมตอมา นายศรธญญ ไพโรจนบรบรณ อดตอธบดกรมควบคมมลพษไดมหนงสออนญาตให บรษท สมทรปราการ ออพเปอรเรทตง จ ากด เขาเปนหนงในสญญาแทนบรษทนอรธเวสต วอเตอรฯ กตาม กไมอาจท าใหสญญาทตกเปนโมฆะแลวกลบมามผลตามกฎหมายได คณะอนญาโตตลาการเหนวา ขอพพาทแหงคดไมกระทบถงขอสญญาอนญาโตตลาการ กรณไมอาจน ามาตรา 24 แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาใชบงคบแกคดนได นอกจากนยงไดความจากนายวรวทย ชวนะนนท พยานฝายบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก วากจการรวมคา เอนจพเอสเคจ ไมไดจดทะเบยนตอกระทรวงพาณชย จงมผลเทากบตกลงท ากจการรวมคาในลกษณะหางหนสวนสามญทมไดจดทะเบยน ตามแนวค าพพากษาฎกา ท 5633 - 5638/2548 ดงนน ขอทฝายกรมควบคมมลพษอางวา การทกรมควบคมมลพษเขาท าสญญาเกดจากความส าคญผดวามบรษท นอรธเวสต วอรเตอรฯ เปนผรวมกจการรวมคา และการทบรษทนอรธเวสต วอเตอรฯ ถอนตวไป จงท าใหฝายผคดคานไดเขาท าสญญาโดยส าคญผดในตวบคคลจงไมเกดขน สวน

256

บนทกขอตกลง MOA มผลใชบงคบไดหรอไม ขอนไมความจากนายวรวทย ชวนะนนท ผจดการบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด วา การท าขอตกลง MOA จะตองไปท าความตกลงตามวธการอกชนหนงหากตกลงกนไมได เรองนจะตองด าเนนไปอยางมขอพพาท คดนหลงจากมการท าขอตกลง MOA แลว ไมปรากฏวามฝายใดฝายหนงด าเนนการท าความตกลงกนตอไป เปนดงน MOA จงไมเกดผลแกฝายใด ปญหาวา ฝายใดเปนฝายผดสญญาขอนไดความจากนายวรวทย ชวนะนนท กรรมการผจดการบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด ผเรยกรองท 1 ซงเปนพยานผเรยกรองวา ไดสงมอบงานอนท 1 และวศวกรปรกษาออกใบรบรองใหแลว สงมอบงานแลว แตกรมควบคมมลพษ ไมจายเงนแมไมไดความวางานอนท 1 เปนงานอะไรตามสญญา แตนายวรวทย กเบกความตอมาโดยนายวรวทยอางวาไดมการสงมอบงานแลว และวศวกรทปรกษาตรวจรบแลว แตกรมควบคมมลพษสงไมใหวศวกรทปรกษาออกใบรบรองงานให งานอนท 2 สงมอบแลว แตวศวกรทปรกษาไมไดตรวจรบเพราะกรมควบคมมลพษสงไมใหตรวจรบ ทสดกรมควบคมมลพษไดยกเลกสญญาวาจางวศวกรทปรกษา หลงจากนนกรมควบคมมลพษไดกลาวอางวา สญญาพพาทเปนโมฆะ ตามความน าสบของบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก ไดความจากนายวรวทย ชวนะนนท กรรมการผจดการของบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด ผเรยกรองท 1 พยานของผเรยกรอง วางานอนดนท 1 สงมอบแลว วศวกรทปรกษาออกใบรบรองงานแลว แตฝายกรมควบคมมลพษไมจายเงนให นายวรวทย เบกความตอมาวางานตอมาวศวกรทปรกษาตรวจรบแลว แตกรมควบคมมลพษสงไมใหวศวกรทปรกษาออกใบรบรองให นายวรวทย เบกความตอมาอกวางานอนท 3 สงมอบแลว วศวกรทปรกษาไมไดตรวจรบเนองจากกรมควบคมมลพษสงไมใหตรวจรบ แลวกรมควบคมมลพษไดยกเลกสญญาระหวางกรมควบคมมลพษกบวศวกรทปรกษา หลงจากนนกรมควบคมมลพษไดกลาวอางวา สญญาเปนโมฆะโดยไมปรากฏวาสญญาเปนโมฆะเพราะเหตใด ขอจะตองพจารณามวา ทนายวรวทย เบกความวาไดสงมอบงานใหฝายกรมควบคมมลพษแลวจนถงงานอนท 3 นน แมไมปรากฏวางานอนท 3 คออะไร แตกพอชชดวาฝายบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวกไดสงมอบงานตามสญญางวดท 55, 56, 57 และ 58 แกกรมควบคมมลพษ แตเนองจากกรมควบคมมลพษไมไดสบหกลางหรอสบปฏเสธเปนประการอน ขอเทจจรงจงตองรบฟงวา ฝายบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก ไดสงมอบงานอนท 55, 56, 57 และ 58 แกกรมควบคมมลพษแลว เมอขอเทจจรงยงวาไดมการสงมอบงานงวดท 55, 56, 57 และ 58 แลวจรง และฝายบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก น าสบตอไปวา กรมควบคมมลพษไมจายคางวดงานใหแกบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก กรณกรมควบคมมลพษไมจายคางวดงานใหแกบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก กรมควบคมมลพษจงตกเปนฝายผดสญญา ตองรบผดใชคางวดงานตามสญญาใหบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก สวนทกรมควบคมมลพษอางวาสญญาเปนโมฆะ โดยไมไดอางมเหตแหงโมฆะกรรม หรอน าสบใหเปนตามทกลาวอาง รบฟงไมไดวา สญญาตามทกรมควบคมมลพษกลาวอางเปนโมฆะกรรม และมกรมควบคมมลพษเรยกใหฝาย

257

บรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก จดการโอนกรรมสทธทดนทจะกอสรางใหทางการทงหมด 17 แปลง ในราคาตามบญชรายการวงเงน 1,756,600,000 บาท รวมทดน 1,903 - 6 - 87 ไร และขอกเงนเพมจากธนาคารพฒนาเอเซย (ADB) 3,200 ลานบาท นน ไมอาจเรยกในคดชนอนญาโตตลาการน ร ว มท ง ค า เ ส ย ห ายอนาคต และ ค า เ ส ย ห ายท เ ป น ก า ร ล งท นห ร อ ค า ข าดป ร ะ โ ย ช น กไมอาจเรยกไดเชนนน เปนดงนจงไมจ าตองพจารณาค าคดคานในสวนขอเรยกรองแยง สวนทบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก อางวากรมควบคมมลพษผดสญญาอกหลายประการ กไมปรากฏวาบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก ไดกลาวอางวากรมควบคมมลพษผดสญญาในเรองใดบาง คงรบไวไดวากรมควบคมมลพษผดสญญาไมจายคางวดท 55, 56, 57 และ 58 ดงกลาวขางตนเทานน เปนดงน กรมควบคมมลพษจงตองแพคดแกบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก โดยไมจ าตองวนจฉยค าคดคานในสวนขอเรยกรองแยงของกรมควบคมมลพษ คณะอนญาโตตลาการจงมค าชขาดใหกรมควบคมมลพษช าระเงนคาจาง คาเสยหาย รวมดอกเบยตามขอเรยกรองเปนเงน 4,983,342,383 บาท 31,035,750 เหรยญสหรฐ ใหแก บรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก พรอมดอกเบยรอยละ 7.5 ตอป ของเงน 4,424,099,982 บาท และของเงน 26,434,636 เหรยญสหรฐ นบตงแตวนท 28 กมภาพนธ 2546 เปนตนไปจนกวาจะช าระเสรจ และคนหนงสอค าประกน พรอมคาธรรมเนยมและแทนบรษทวจตรภณฑกอสร า ง จ ากด กบพวก เปน เ งน 6 ,000 ,000 บาท ตอป จนกว าจะคนหน งส อ ค าประกนใหบรษท วจตรภณฑกอสราง จ ากด กบพวก ขอเรยกรองนอกจากนใหยก และใหยกขอเรยกรองแยง อยางไรกตาม ผคดคานไดมหนงสอแจงปฏเสธการปฏบตตามค าชขาดดงกลาวไปยงผรอง ผรองจงน าคดมาฟองขอใหศาลปกครองมค าพพากษาหรอค าสงบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ขณะเดยวกนผคดคานกไดยนค าฟองเพอขอใหศาลมค าพพากษาหรอค าสงเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการดงกลาวเชนเดยวกน ตอมาศาลปกครองสงสดไดมค าพพากษาวาคณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยชขาดขอพพาทอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการและไมเกนค าขอของคพพาท และค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการดงกลาวไมมเหตใหเพกถอนตามมาตรา 40 วรรคสาม แหงพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ศาลปกครองจงพพากษาใหบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยใหผคดคานช าระเงนใหแลวเสรจภายใน 90 วน นบแตวนทศาลมค าพพากษาและใหยกค ารองของผคดคาน คดนศาลปกครองสงสดมไดเพกถอนค าชขาด เพราะเปนเรองการเรยกใหช าระคางวดงานไดท าไปแลวเทานน

258

จากค าพพากษาศาลฎกา และค าพพากษาของศาลปกครองสงสดดงกลาวขางตนทไดยกมาเปนตวอยางกรณศกษาทนาสนใจททงศาลฎกาและปกครองสงสดไดใชดลพนจเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการทวนจฉยใหหนวยงานของรฐตองชดใชคาเสยหายใหแกฝายเอกชน โดยการตความของศาลสงสดทงสองศาลไดปฏเสธการขอบงคบตามค าชขาดหรอเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ โดยอางวาจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 40 (2) (ข) และมาตรา 44 เชน กรณค าพพากษาศาลฎกาท 7277/2549 กรณทางดวนสายบางนา-ชลบร รวมทงกรณค าพพากษาศาลปกครองสงสดท 349/2549 กรณคดสมปทานสถานโทรทศนไอทว รวมคดหวยออนไลน ตามค าพพากษาท 2503/2552 จะเหนไดวาศาลทงสองระบบไดใชดลพนจในการตความกรณการเพกถอนค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ หรอปฏเสธการบงคบตามค าชขาด ตามมาตรา 40 และมาตรา 44 ของพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยตความคอนขางกวาง จะเหนไดจากคดตวอยางขางตนนนคณะอนญาโตตลาการเหนวาสญญาตาง ๆ ทท าขนไมขดตอหลกกฎหมาย สญญาตาง ๆ เหลานถกตองสมบรณและเมอมการผดสญญาจงตองใหฝายรฐชดใชคาสนไหมเสยหายใหแกเอกชน นอกจากเหตในเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ตามมาตรา 40 (2) (ข) ทศาลน ามาใชในการเพกถอนหรอไมบงคบตามค าชขาดแลว พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 40 (2) (ก) ซงบญญตวา “ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถจะระงบโดยการอนญาโตตลาการไดตามกฎหมาย” กยงใหดลพนจศาลทจะตความกรณดงกลาวไดอยางกวางขวาง ท าใหศาลสามารถใชอ านาจควบคมตรวจสอบอยางกวางขวาง2 แตอยางไรเปนขอพพาททไมสามารถระงบโดยการอนญาโตตลาการได กฎหมายมไดบญญตไวหรอวางแนวทางไว แตโดยหลกขอพพาททางแพงสวนใหญสามารถระงบโดยการอนญาโตตลาการได ยกเวนบางเรอง เชน ขอพพาททเกยวกบครอบครวหรอความสามารถทไมสามารถใหอนญาโตตลาการวนจฉยได สวนขอพพาททางปกครองทมกฎหมายก าหนดใหอยในอ านาจศาลปกครองโดยเฉพาะ อนญาโตตลาการกไมสามารถวนจฉยได ยกเวนขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองท มาตรา 15 พระราชบญญตอนญาโตตลาการบญญตใหสามารถระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการได โดยหลกการเมอขอพพาทดงกลาวอยในอ านาจศาลปกครอง อนญาโตตลาการ กไมควรมอ านาจชขาดเนองจากขอพพาทเหลาน เนองจากวตถประสงคของสญญาทางปกครอง เปนการด าเนนจดท าบรการสาธารณะ ซงถอเปนหนาทหลกของฝายปกครอง การใหอนญาโตตลาการซงเปนบคคลภายนอกมอ านาจวนจฉยวาการจดท าบรการสาธารณะควรด าเนนการอยางไร เปนผล

2 สรพล นตไกรพจน, สญญาทางปกครอง, กรงเทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร, 2555, น. 157

259

เทากบเปนการทฝายปกครองสละอ านาจและหนาทของตน ในการจดท าบรการสาธารณะ ใหแกอนญาโตตลาการทไมมอ านาจหนาทและความรบผดชอบในการจดท าบรการสาธารณะแตอยางใด ซงผ เขยนเหนวาฝายปกครองไมอาจสละอ านาจหนาทดงกลาวโดยการก าหนดขอสญญาใหอนญาโตตลาการวนจฉยชขาดขอพพาทเกยวกบความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน แตหากศาลปกครองใชดลพนจตความหมายขยายหลกความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนออกไปกวางมาก กจะท าใหวตถประสงคของการระงบขอพพาททางเลอกนนไมอาจท าได และคดเกยวกบสญญาทางปกครองทกคดกตองขนสศาลปกครอง ซงอาจท าใหเปนภาระอยางมากตอศาลกได แตอยางไรกตาม ศาลปกครองจะสามารถใชเครองมอตามมาตรา 40 น เฉพาะคดทน ามาสศาลเพอขอใหมการบงคบตามค าชจาด แตหากคดใดไมมการฟองมายงศาลปกครองใหเพกถอนหรอขอค าบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ศาลกไมอาจกาวลวงได ดงนน ขนตอนเกยวกบศาลปกครองจงเปนขนตอนสดทายของกระบวนการเกยวกบสญญาทางปกครอง ดงนน การปกปองผลประโยชนของรฐและของประชาชน จงตองเรมตนตงแตขนตอนการจดท าสญญา โดยการจดท าตองมความรดกมรอบรอบ การเขยนสญญาโดยเฉพาะสญญาทางปกครอง ซงเปนสญญาทเกยวพนถงประชาชน เชน สญญาสมปทาน หนวยงานของรฐควรจะคดถงประโยชนทเกดกบประชาชนมใชเพยงประโยชนทเกดกบหนวยงานของรฐเทานน และควรทหนวยของรฐควรจดหานกกฎหมายทมความเชยวชาญการรางสญญามาด าเนนการมใชปลอยใหเปนภาระของนตกรในหนวยงานทอาจไมมความช านาญเกยวกบการรางสญญา และนอกจากนนหลกกฎหมายเรองสญญาทางปกครองยงเปนเรองใหมในสงคมไทย เนองจากมกฎหมายทรองรบสญญาทางปกครองอยางเปนรปธรรม เมอมการตราพระราชบญญตจดตงศาลปกครอง พ.ศ. 2542 ทงทยงไมมกฎหมายลายลกษณอกษรทบญญตรายละเอยดเกยวกบสญญาทางปกครองโดยตรง ท าใหหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองเกดความไมแนนอน เนองจากในพระราชบญญตจดตงศาลปกครองฯ ทก าหนดเกยวกบสญญาทางปกครองไวเพยงประเภทสญญาทางปกครอง คอ สญญาอยางไรและก าหนดใหคดประเภทใดบางเปนสญญาทางปกครอง และอยในเขตอ านาจของศาลปกครองเทานน ไมมรายละเอยดในเรองอน ซงการรอการพฒนาจากค าพพากษาของศาลปกครองสงสดและคณะกรรมการชขาดเขตอ านาจหนาทระหวางศาลทจะพฒนาหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองกอาจใชเวลานาน ดงนน หากจะมการบญญตกฎหมายเพอก าหนดกรอบเกยวกบสญญาทางปกครองไวกจะท าใหลดความไมแนนอนของหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองดวย รวมทงปญหาเกยวกบการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง โดยอนญาโตตลาการ ซงโดยพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ไดมการก าหนดใหสญญาทางปกครองสามารถใชอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทได โดยไมมรายละเอยดทจะท าใหเหนความแตกตาง การระงบขอพพาทในสญญาทางแพงและสญญาทาง

260

ปกครอง ทง ๆ ทสญญาทงสองประเภทมแนวคด หลกกฎหมายทแตกตาง บางหลกอาจขดแยงกนดวยซ า ดงนน การไมแยกใหชดเจนซงกระบวนการระงบขอพพาทในสญญาทงสองประเภท จงกอใหเกดความสบสนและเมอคณะอนญาโตตลาการไดวนจฉยชขาดแลว ศาลปกครองกจะเพกถอนหรอ ไมบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยหลกแลวการระงบขอพพาท การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการเปนการระงบขอพพาททตงอยบนพนฐานความคดเรองความเทาเทยมกนของคสญญา ซงเปนหลกกฎหมายในสญญาทางแพง จงไมสมควรน ามาใชในสญญาทางปกครองได เพราะคสญญาฝายรฐมฐานะเปนผดแลประโยชนสาธารณะ มไดมสถานะเทาเทยมกบคสญญาฝายเอกชน ดงนน การน าเอาวธการอนญาโตตลาการมาใชเปนวธระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองของประเทศไทยจงไมเหมาะสม และกอใหเกดปญหาตามมา โดยทอนญาโตตลาการในการวนจฉยชขาดขอพพาทมไดค านงถงหลกกฎหมายปกครอง โดยเฉพาะหลกกฎหมายปกครองเกยวกบการจดท าบรการสาธารณะ คอ ความตอเนอง การปรบปรงเปลยนแปลงไดของบรการสาธารณะ และหลกความเสมอภาค นอกจากนในการจดท าบรการสาธารณะฝายปกครองมเอกสทธหลายประการเพอใหสามารถจดการบรการสาธารณะเพอตอบสนองความตองการของประชาน เชน การเลกสญญาหรอแกไขสญญาฝายเดยว ซงเปนหลกทแตกตางจากหลกของกฎหมายแพง กระบวนการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมพนฐานของกฎหมายแพงจงไมเหมาะสมทจะน ามาใชกบสญญาทางปกครองทมแนวคดกฎหมายทแตกตางกน แนวคดพนฐานของอนญาโตตลาการนนเปนวธพจารณาและชขาดขอพพาทซงเปนเอกชนท ากน เอกชนจะตกลงกนอยางไรกไดทราบเทาทไมขดตอความสงบเรยบรอยของประชาชน ดงนน กฎหมายในประเทศตาง ๆ จ งพยายามให เสรภาพแก เอกชนมากท ส ด เ พอตกลงกนในเร องว ธ พจารณา การแต งต งอนญาโตตลาการ อ านาจหนาทของอนญาโตตลาการ ดงนน จงไมเหมาะทจะน ามาใชกบสญญาทางปกครองทมหลกปรชญาทางกฎหมายทแตกตางกน โดยเฉพาะเมอสญญาทางปกครองท านนเพอประโยชนของสาธารณะซงไมใชประโยชนของเอกชนคนใดคนหนง หลกเกณฑในการท าสญญาทางปกครองกเปนไปตามหลกกฎหมายปกครอง ซงถอวาเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยของประชาชน จะตกลงยกเวนกนไมได จงไมควรใหอนญาโตตลาการทเปนเอกชนมาตดสนประโยชนสาธารณะ ดงนน เมอมการจดตงศาลปกครองขน มการแยกประเภทของสญญาออกอยางชดเจน จงควรน าคดพพาททเกยวกบสญญาทางปกครองขนสศาลปกครองตามหลกทควรจะเปน

261

บทท 7 บทสรปและขอเสนอแนะ

7.1 บทสรป สญญาทางปกครองนนถอเปนเครองมอทส าคญของฝายปกครองในการจดท าบรการสาธารณะเพอตอบสนองความตองการของประชาชน ในการท าสญญาทางปกครองนนโดยหลกแลวอยางนอยฝายหนงตองเปนนตบคคลมหาชนและอกฝายเปนเอกชน โดยสญญาทางปกครองนนจะเกดขนในประเทศทมการแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน และมการแยกระบบศาลทมอ านาจพจารณาคดออกจากกนดวย โดยศาลทมอ านาจพจารณาสญญาทางปกครองคอศาลปกครอง และสญญาทางปกครองไดมการพฒนาแนวความคดทางกฎหมายแตกตางจากสญญาทางแพงอยางชดเจน โดยสญญาทางปกครองนนมวตถประสงคเพอการจดท าบรการสาธารณะเพอตอบสนองความตองการของประชาชน สวนสญญาทางแพงประโยชนทไดเปนประโยชนของคสญญา หลกกฎหมายทส าคญในการท าสญญาทางแพง คอ หลกเสรภาพในการแสดงเจตนาซงเอกชนสามารทจะแสดงเจตนาเขาท าสญญากนได หากไมมวตถประสงคทตองหามชดแจงโดยกฎหมาย สญญานนมผลสมฤทธและผกพนใหคกรณตองปฏบตตามสญญา ซงมหลกสภาษตกฎหมายวา Pacta Sunt servanda หรอหลกสญญาตองเปนสญญา การจดการบรการสาธารณะมหลกทแตกตางออกไป เนองจากมหลกส าคญในกฎหมายปกครองเกยวกบการจดบรการสาธารณะก าหนดวาการบรการนนตองสามารถปรบปรงเปลยนแปลงได (principe d’ adaptation) เพอใหบรการสาธารณะเหมาะสมกบเหตการณและความตองการของประชาชนโดยรวม เมอเหตการณทความตองการของประชาชนเปลยนแปลงไป บรการสาธารณะนนกตองเปลยนแปลงไปตามความตองการของประชาชนได ซงหลกการนกสงผลตอสญญาปกครอง คอ ในกรณทมพฤตการณเปลยนแปลงไปหลงจากการท าสญญา โดยคสญญาไมอาจคาดหมายไดลวงหนาในขณะทตกลงท าสญญากน และการเปลยนแปลงดงกลาวไดสงผลกระทบตอการปฏบตตามสญญาของคกรณ ในกรณนในระบบกฎหมายปกครองทงของเยอรมน ฝรงเศส และของไทย ยอมรบใหฝายปกครองมเอกสทธในการแกไข เปลยนแปลง และยกเลกสญญาไดฝายเดยว อยางไรกตามหากคสญญาฝายเอกชนเสยหายกมสทธเรยกคาเสยหายได ดงนน จะเหนไดวาหลกกฎหมายส าคญในทางสญญาทางแพงและสญญาทางปกครองแตกตางกน อยางไรกตาม ในกรณเมอเกดสญญาผกพนกน แลวตอมาคสญญาฝายใดฝายหนงไมปฏบตตามสญญา กฎหมายก าหนดใหคสญญาอกฝายสามารถฟองรองด าเนนคดตอศาลเพอใหมการด าเนนการใหมการปฏบตตามสญญา

262

แตการฟองรองคดตอศาลนนมกฎหมายก าหนดขนตอนและวธการเอาไว ซงสงผลใหการฟองคดดงกลาวมขนตอนทยงยาก ซบซอน และใชเวลาในการพจารณาคดทยาวนาน กอใหเกดความเสยหายเชงธรกจ ดงนนจงมการนยมน ากระบวนการระงบขอพพาทเลอกมาใชโดยเฉพาะการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ โดยอนญาโตตลาการนนเปนบคคลหรอคณะบคคล ซงคกรณตกลงเลอกเขามาเพอท าหนาทชขาดขอพพาททเกดขนจากสญญาทคกรณผกพนกน การทเอกชนจะตกลงกนระงบขอพพาทแบบใดจะฟองรองตอศาล หรอจะตกลงใหอนญาโตตลาการมาชขาดขอพพาทกไมกระทบกระเทอนตอประชาชนคนอน ๆ เพราะเปนประโยชนสวนตวของคกรณทงสอง การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนนไดการยอมรบคอนขางแพรหลาย โดยเฉพาะอยางยงการระงบขอพพาทเกยวกบการคาระหวางประเทศ และค าชขาดของอนญาโตตลาการสามารถน าไปบงคบในตางประเทศไดงายเนองจากมใชองคกรศาลซงใชอ านาจรฐ แตเนองจากอนญาโตตลาการมใชศาล ดงนน ในการด าเนนกระบวนพจารณาอาจมความจ าเปนตองใชศาลซงเปนองคกรตลาการเขามาชวยเหลอในบางกรณ เชน การออกค าสงใหบคคลใดบคคลหนงสงเอกสารหรอวตถใดกได รวมทงการออกค าบงคบในกรณทอนญาโตตลาการไดวนจฉยชขาดขอพพาทแลว หากคกรณฝายแพคดไมยอมปฏบตตามค าชขาด คกรณอกฝายจะบงคบคดเองไมไดตองยนค ารองตอศาลเพอใหมการบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ กระบวนพจารณาของอนญาโตตลาการ โดยหลกแลวรวดเรว ไมซบซอน เนองจากคกรณสามารถตกลงกนเกยวกบกระบวนพจารณาได และเมออนญาโตตลาการชขาดแลว ถอวาเปนขอพพาทเปนอนยต ค าชขาดมผลผกพนคกรณจะน าขอพพาทดงกลาวไปฟองรองตอศาลอกไมได และไมสามารถอทธรณได หากคกรณอกฝายไมปฏบตตามค าชขาด คกรณฝายทชนะกสามารถยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอใหศาลออกค าบงคบตามค าชขาดได แตอยางไรกตาม ในกรณทสญญาทคกรณผกพนมใชสญญาเพอประโยชนของเอกชนคนใดคนหนง แตเปนสญญาทมวตถประสงคทก าหนดใหมการจดท าบรการสาธารณะเพอประโยชนรวมกนของประชาชน การจะก าหนดใหมการน าขอพพาททเกดขนนไปใหอนญาโตตลาการ ซงเปนองคกรเอกชนตดสนขอพพาทจะสามารถท าไดมากนอยเพยงใดนน ในระบบกฎหมายของประเทศฝรงเศสและของประเทศเยอรมน ซงเปนประเทศทมการแบงแยกระบบกฎหมายแพงออกจากกฎหมายมหาชน และมสญญาแพงทเกดในขอบเขตของกฎหมายแพง มสญญาทางปกครองทเกดในขอบเขตของกฎหมายปกครองเคยงคกน ประเทศฝรงเศสนนมหลกหามมใหมการระงบขอพพาททางปกครองโดยอนญาโตตลาการ แตกมขอยกเวนใหสามารถน าอนญาโตตลาการมาใชระงบขอพพาททางปกครองได หากมกฎหมายบญญตไวอยางชดเจน เพอปองกนมใหฝายปกครองละเลยตอหนาทในการปกปองผลประโยชนสาธารณะและผท าหนาทเปนหลกประกนในการปกปองคมครองประโยชนสาธารณะควรเปนศาลทจดตงโดยรฐ นอกจากนการใชระบบอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาททางปกครองอาจสงผลกระทบตอระบบกฎหมายปกครองได หากอนญาโตตลาการตดสนชขาดไป

263

แตกตางจากศาลปกครอง การน าวธการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชในคดปกครอง โดยเฉพาะสญญาทางปกครองยงมนอยและศาลปกครองฝรงเศสมแนวโนมตความตวบทกฎหมายเกยวกบขอยกเวนดงกลาวคอนขางเครงครดและศาลปกครองฝรงเศสเองกสามารถท าหนาทพทกษผลประโยชนของประชาชนไดเปนอยางด สวนในประเทศเยอรมนไดยอมรบใหมขอตกลงใหมขอตกลงเกยวกบอนญาโตตลาการได โดยบญญตไวในรฐบทบญญตวาดวยวธพจารณาคดปกครอง มาตรา 168 (1) ซงบทบญญตเรอง “อนญาโตตลาการตามกฎหมายมหาชน” เอาไว โดยอนญาโตตลาการตามกฎหมายมหาชนนนหมายถงคณะกรรมการวนจฉยชขาดขอพพาททมกฎหมายใหจดตง ขนหรอกฎหมายก าหนดใหเปนผวนจฉยขอพพาทในเรองนน โดยมไดหมายถง “อนญาโตตลาการโดยแท” ซงตงขนตามเจตนารมยของคกรณเพอวนจฉยชขาดขอพพาททเกดขนระหวางกนแตอยางใด ในการตง “อนญาโตตลาการโดยแท” ซงหมายถงบคคลหรอคณะบคคล ซงคกรณแสดงเจตนาแตงตงขนเพอใหวนจฉยชขาดขอพพาทในสญญาทางปกครองนน ถอเปนหลกวาคสญญาจะไมสามารถแตงตงได เวนแตเฉพาะในเรองทคกรณทมความสามารถและสถานะเทาเทยมกน และเปนกรณทอาจประนประนอมหรอระงบขอพพาทระหวางกนได และขอตกลงในการตงอนญาโตตลาการนจะก าหนดไปจนถงขนตดอ านาจศาลปกครองทจะเขามาตรวจสอบถวงดลค าวนจฉยชขาดของอนญาตลาการกไมได เนองจากขดแยงกบ “หลกการปะกนความคมครองสทธขนพนฐานของประชาชนตาม มาตรา 19 อนมาตรา 4 ของกฎหมายพนฐาน และตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการกระท าของฝายปกครอง อยางไรกตาม การตกลงใหมการระงบขอพพาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการ เปนเพยงการก าหนดกระบวนการหรอขนตอนหนงของการระงบขอพพาทางปกครองเทานน ไมมผลท าใหสทธของคกรณในการทจะน าคดขอพพาททางปกครองไปฟองตอศาลปกครองระงบแตอยางใด สวนในระบบกฎหมายไทยนน แมจะมการแบงประเภทกฎหมาย กลาวคอ มสญญาทางปกครองแยกตางหากจากสญญาทางแพง แยกระบบศาลทท าหนาทพจารณาขอพพาทกตาม คอมศาลปกครองท าหนาทพจารณาขอพพาททางปกครอง แตพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศษ. 2545 มาตรา 15 ไดมการบญญตใหคสญญาสามารถก าหนดขอตกลงวาดวยการระงบขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองโดยอนญาโตตลาการได แตอยางไรกตาม แมจะมการบญญตกฎหมายไวแลวดงกลาว กยงมปญหาเรองของความเหมาะสมในการน ากระบวนการระงบขอพพาททางแพง โดยอนญาโตตลาการมาใชในกระบวนการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองจนเกดปญหา คณะรฐมนตรจงไดมมตคณะรฐมนตร เมอวนท 24 มกราคม พ.ศ. 2547 เรองการท าสญญาสมปทานระหวางรฐกบเอกชน และมตคณะรฐมนตร เมอวนท 28 กรกฎาคม 2552 ใหสญญาทกประเภททหนวยงานของรฐท ากบเอกชนในไทยหรอตางประเทศ ไมวาจะเปนสญญาทางปกครองหรอไม ไมควรเขยนผกมดในสญญาใหมอบขอพพาทใหคณะอนญาโตตลาการเปนผชขาด แตหากมปญหาหรอความจ าเปน หรอเปนขอเรยกรองของคสญญาอกฝายใหเสนอใหคณะรฐมนตรพจารณาอนมตเปนราย ๆ ไป

264

และมตคณะรฐมนตร เมอวนท 14 กรกฎาคม 2558 เหนชอบแกไขมตคณะรฐมนตร เมอวนท 28 กรกฎาคม 2552 โดยแกไข 2 ประเดน คอ (1) สญญาทตองด าเนนการตามพระราชบญญตการใหเอกชนรวมทนในกจการของรฐ พ.ศ. 2556 และ (2) สญญาสมปทานทหนวยงานรฐเปนผใหสมปทานไมควรเขยนผกมดในสญญาใหมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการเปนผชขาด แตหากมปญหาหรอความจ าเปนหรอเปนขอเรยกรองของคสญญาอกฝายหนงทไมอาจหลกเลยงไดใหเสนอคณะรฐมนตรพจารณาอนมตเปนราย ๆ ไป อยางไรกตาม พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 กได ใหอ านาจศาลในการควบคมตรวจสอบค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยอาจเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ หากมเหตตามมาตรา 40 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 โดยเฉพาะใน มาตรา 40 (2) ซงม 2 กรณ คอ (ก) ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถระงบโดยอนญาโตตลาการไดตามกฎหมาย หรอ (ข) การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน และทผานมาศาลทศาลฎกาและศาลปกครองสงสดไดเคยมการเพกถอนค าชขาดของอนญาโตตลาการ โดยเหตดงกลาวเรอง ค าพพากษาศาลปกครองสงสดท อ.349/2549 ระหวางส านกงานปลดส านกนายกรฐมนตร ผรอง (ผฟองคด) กบบรษท ไอทว จ ากด (มหาชน) ผคดคาน (ผถกฟองคด) ค าพพากษาศาลฎกาท 2503/2552 ระหวางบรษท จาโก จ ากด กบส านกสลากกนแบงรฐบาลและค าพพากษาศาลฎกาท 7277/2545 กเชนกน แตการใดเปน “ขอพพาททไมสามารถระงบโดยอนญาโตตลาการไดตามกฎหมาย” หรอการยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน” เปนค าทกวางและเปนพลวตรอาจเปลยนแปลงไปไดตามเหตการณ ซ งหากศาลน าเหตนมาใชมากและกวางเกนไปกจะท าใหการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการ ไมสามารถด าเนนการไดตามวตถประสงคของกฎหมายและคสญญา ดงนน จงเปนเรองทตองหาหลกเกณฑทเหมาะสมตอไป อยางไรกตาม การน าการระบบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการมาใชในการระงบขอพพาททเกดจากสญญาทางปกครองยงมขอทไมเหมาะสมอยหลายประการ จงควรทจะมการปรบปรงหลกเกณฑทางกฎหมายตาง ๆ ใหเหมาะสม เชน 1. ควรมการก าหนดประเภทของสญญาทางปกครองทคสญญาอาจตกลงระงบขอพพาทไดโดยอนญาโตตลาการใหชดเจน 2. ควรก าหนดคณสมบตของบคคลทจะมาท าหนาทอนญาโตตลาการในการวนจฉยขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองใหชดเจน

265

3. กระบวนพจารณาและวนจฉยของอนญาโตตลาการเกยวกบสญญาทางปกครองไมสอดคลองกบระบบพจารณาคดของศาลปกครอง 4. ยงไมมการก าหนดหลกการระงบขอพพาท โดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองใหตองน าหลกกฎหมายปกครองและหลกกฎหมายมหาชนมาปรบใชในการพจารณาคด เพราะหลกกฎหมายปกครองนนมความแตกตางจากกฎหมายแพงตามทไดกลาวมาแลว 5. ยงไมมการก าหนดขอบเขตเกยวกบอ านาจหนาทของอนญาโตตลาการในการวนจฉยขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง 7.2 ขอเสนอแนะ เนองจากความไมเหมาะสมในการก าหนดใหสามารถใชอนญาโตตลาการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครองตามพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 มาตรา 15 ตามทไดกลาวมาแลว ดงนน จงมขอเสนอดงตอไปน (1) เหนสมควรใหมการแกไขมาตรการดงกลาว โดยก าหนดเปนหลกการวาหามมใหมการใชอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทในสญญาทางปกครอง แตอยางไรกตาม การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครองบางประเภท อาจมความจ าเปนดงตอไป 1) กรณเปนความตองการของคกรณอกฝายซงมอาจมอ านาจตอรองสง โดยเฉพาะกรณขอสญญาอนญาโตตลาการเปนเงอนไขส าคญในการกยมเงนของสถาบนการเงนตาง ๆ รวมถงแหลงเงนทนจากองคกรชวยเหลอตาง ๆ เชน ธนาคารเพอการพฒนาเอเซย (Asian Development Bank : ADB) หรอเปนกรณทประเทศไทยไดไปท าความตกลงเพอสงเสรมและคมครองการลงทน (Bilateral Investment Treaty –BIT) กบประเทศอน ๆ ซงไดมขอบทเรองการระงบขอพพาทระหวางรฐกบผลงทนเอกชน โดยการก าหนดใหการอนญาโตตลาการเปนทางเลอกหนงของผลงทน ในการระงบขอพพาททอาจเกดขน สญญาทางปกครองจงอาจมขอตกลงในการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการได โดยการขออนมตจากคณะรฐมนตรเปนคราว ๆ ไป เพอความรอบคอบ 2) สญญาทเกยวของกบการจดหาพสดทสาระส าคญมไดเกยวของกบการบรการสาธารณะโดยตรง 3) สญญาทางปกครองทคสญญาฝายรฐ ไดแก รฐวสาหกจทงหมด ซงการด าเนนการสวนใหญเปนเรองทวตถประสงคเกยวของกบการคา หาก าไรเชนเดยวกบเอกชน (2) ควรก าหนดคณสมบตของอนญาโตตลาการทจะประกอบเปนคณะอนญาโตตลาการ ซงจะท าการวนจฉยคดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองใหมอนญาโตตลาการอยางนอยหนงในสามซงบคคลทมความรความเชยวชาญกฎหมายมหาชน

266

(3) ควรก าหนดขอบเขตอ านาจหนาทของอนญาโตตลาการทจะวนจฉยขาดขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง โดยใหสามารถวนจฉยไดเฉพาะปญหาขอเทจจรง เชน การนบระยะเวลาวาไดมการปฏบตตามสญญาครบถวนหรอไม การชขาดเกยวกบราคาวสด หรองานนนเสรจตามทไดตกลงกนหรอไม ขอพพาทเกยวกบคาตอบแทนทจะไดรบจากากรปฏบตตามสญญา รวมทงคาเสยหายทเกดจากการไมปฏบตตามสญญา เปนตน แตไมควรใหอนญาโตตลาการมอ านาจชขาดปญหาขอกฎหมาย (4) นอกจากนนแลวเพอใหเกดความเชอมนในการท าสญญากบภาครฐจ าเปนทจะตองมการยกรางกฎหมายวาสญญาทางปกครอง การจะรอใหศาลปกครองพฒนาหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองจะตองใชเวลานาน ทงปจจบนการศกษาเกยวกบกฎหมายปกครองในประเทศไทยมการพฒนามากขน มบคลากรทจบการศกษาดานกฎหมายมหาชนจ านวนมากพอสมควร และมความรความเขาใจเกยวกบกฎหมายมากขน รวมทงไดมการจดตงศาลปกครองมาเปนเวลาพอสมควร รวมทงมการพจารณาวนจฉยคดเกยวกบสญญาทางปกครองจ านวนไมนอย และมการศกษาวจยเรองเกยวกบสญญาทางปกครองมาแลวจ านวนไมนอย จงสมควรทจะด าเนนการยกรางกฎหมายดงกลาวเพอใชในการวางหลกเกณฑเกยวกบขนตอนการท าสญญาทางปกครองและเพอใหเกดความชดเจน เกยวกบสทธ หนาทรวมทงความรบผด หลกกฎหมายทส าคญทจะน ามาบงคบกบคสญญา การแกไขเปลยนแปลงสญญา การเลกสญญา รวมทงการระงบขอพพาทเมอเกดขอพพาทขนระหวางคกรณ การชดใชคาเสยหาย เปนตน ซงจะเปนการลดปญหาความไมแนนอนของกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองของไทย (5) ปรบปรงการด าเนนกระบวนพจารณาในศาลปกครอง เนองจากขอตดขดประการหนงทไดรบการอางมาตลอดคอ การด าเนนการในศาลใชเวลานาน ยงยาก ท าใหเกดคาใชจายสง ดงนน ศาลปกครองจงควรด าเนนการจดระบบการพจารณาคดใหรวดเรวขน โดยเฉพาะคดทเกยวกบสญญาทางปกครองทงหลาย โดยในปจจบนฝายปกครองมการท าสญญาทางปกครองเปนจ านวนมาก เนองจากภารกจของฝายปกครองในการจดท าบรการสาธารณะไดขยายตวออกไปมาก เมอมการท าสญญามากกยอมเกดขอพพาทมากตามมา กระบวนพจารณาทลาชายอมกอใหเกดความเสยหาย ทงปจจบนฝายปกครองเองมการใชสญญาภาครฐมาเปนตวกระตนเศรษฐกจดวย กระบวนในการท าสญญาทางปกครองอาจกอใหเกดขอขดของท าใหมการฟองตอศาลปกครอง การพจารณาคดทลาชายอมขดขวางการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจดวย ด าเนนการโดยศาลปกครองกควรเรงรดใหคดเสรจโดยเรว โดยอาจจดตงแผนกสญญาทางปกครองเพอใหตลาการในศาลปกครองมความเชยวชาญในคด อยางไรกตาม มาตรการควบคมสญญาทางปกครองสามารถด าเนนการไดหลายวธซงมาตรการใดเพยงมาตรการเดยวอาจไมมผลทมประสทธภาพเพยงพอ อาจตองใชหลายมาตรการและหลายองคกรชวยกนตรวจสอบ

267

(6) ฝายปกครองควรใหความสนใจในขนตอนการรางสญญาใหมากขน เนองจากหากสญญาชดเจน ไมเสยเปรยบฝายเอกชนกจะท าใหปญหาเกยวกบขอพพาทในสญญาลดลง การรางสญญาควรจะมผเชยวชาญในสาขานน ๆ เขามาเปนคณะกรรมการพจารณาสญญา ไมควรปลอยใหเปนภาระหนาทของนตกรรมประจ าหนวยงานแตฝายเดยว หากไมม ผเชยวชาญกอาจมความจ าเปนตองจางเอกชนทมความเชยวชาญเขามาชวยดการรางสญญานนดวย โดยเฉพาะปญหาทางเทคนคในสญญาสมปทานโครงการขนาดใหญ ซงมความซบซอนทงดานสญญาและดานเทคนค (7) การบรหารสญญา ปญหาขอพพาทเกยวกบสญญาทางปกครองสวนหนงมาจากปญหาการบรหารสญญาทไมดพอ ซงอาจเกดจากความลาชาของหนวยงานในการปฏบตตามสญญาหรอการทหนวยงานของรฐปฏบตผดเงอนไข เชน มการแกไขเปลยนแปลงงาน การสงมอบพนทลาชา การอนมตลาชา การขาดประสานงานทดของฝายตาง ๆ การเกดเหตสดวสยภยธรรมชาต ดงนน หนวยงานเจาของโครงการจงควรเอาใจใสดแลโครงการ ตดตามตรวจเพอใหมการปฏบตตามสญญาอยางตอเนอง ควรตดตามเรงรดแกไขปญหาใหมความรวดเรวเพอใหการปฏบตตามสญญาเปนไปอยางมประสทธภาพ

บรรณานกรม

269

บรรณานกรม

หนงสอและบทความในหนงสอ

กมลชย รตนสกาววงศ. กฎหมายปกครอง. พมพครงท 7. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพวญญชน, 2551. จลสงห วสนตสงห. สญญาของรฐ. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2554 ชาญชย แสวงศกด, มานตย วงศเสร. ความรเบองตนเกยวกบนตกรรมทางปกครองและสญญาทาง ปกครอง. พมพครงท 1. . กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญญชน, 2541. ชาญชย แสวงศกด. ค าอธบายกฎหมายปกครอง. พมพครงแรก . กรงเทพมหานคร : ส านกพมพ วญญชน, 2550. ชาญชย แสวงศกด. สญญาทางปกครองกบการใหเอกชนเขารวมในการจดท าบรการสาธารณะ. พมพครงแรก. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพนตธรรม, 2543. ไชยวฒน บนนาค. อนญาโตตลาการทฤษฎและปฏบต. กรงเทพมหานคร : บรษท ทรพยสรย จ ากด, 2552. นนทวฒน บรมานนท. สญญาทางปกครอง. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2550. นนทวฒน บรมานนท. หลกพนฐานกฎหมายปกครองฝรงเศส. พมพครงท 2. กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2551. นนทวฒน บรมานนท. หลกกฎหมายปกครองเกยวกบการบรการสาธารณะ. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2543. บบผา อครพมาน. สญญาทางปกครอง:แนวคดและหลกกฎหมายของฝรงเศสและของไทย. กรงเทพมหานคร : สวสดการดานการฝกอบรมส านกงานศาลปกครอง, 2545. บบผา อครพมาน. “ปญหาเขตอ านาจศาล : สญญาทางปกครอง.” ใน รวมบทความทางวชาการ เลม 2 : กฎหมายปกครองภาควธสบญญต ส านกงานศาลปกครอง. กรงเทพมหานคร, บบผา อครพมาน. “ผลของสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรงเศส.” รวมบทความทางวชาการ เลม 1: กฎหมายปกครองภาคสารบญญต. ส านกงานศาลปกครอง, (2547) : 160-195. ประยร กาญจนดล. ค าบรรยายกฎหมายปกครอง. พมพครงท 4. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพ จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538. พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542. พมพครงท 1.กรงเทพมหานคร: นานมบค พบลเคชนส, 2546

270

พชยศกด ทรยางกร. รวมขอคดเกยวกบการระงบขอพพาทในทางการคา. พมพครงแรก. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพสามยานวทยพฒนา, 2540 มานตย วงศเสร. หลกกฎหมายวาดวยสญญาทางปกครองของประเทศเยอรมน. กรงเทพมหานคร: ส านกงานศาลปกครอง, 2545. ฤทย หงสสร. ศาลปกครองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. พมพครงท 7. กรงเทพมหานคร : ส านกอบรมเนตบณฑตยสภา, 2557 วรเจตน ภาครตน. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายปกครอง:หลกการพนฐานของกฎหมายปกครอง และการกระท าทางปกครอง. พมพครงท 3. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2549. วรรณชย บญบ ารง. หลกและทฤษฎของอนญาโตตลาการเปรยบเทยบกบกฎหมายวธพจารณาความ แพง. กรงเทพมหานคร : วญญชน, 2548. วษณ วรญญ ปยะศาสตร ไขวพนธ และเจตน สถาวรศลพร. ต ารากฎหมายปกครองวาดวยกฎหมาย ปกครองทวไป. พมพครงท 1, ต าราตามโครงการพฒนาต ารานตศาสตรดานกฎหมาย มหาชน ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2551. สมยศ เชอไทย. หลกกฎหมายมหาชนเบองตน. พมพครงท 2.กรงเทพมหานคร: , วญญชน, 2549. สรวศ ลมปรงษ. อนญาโตตลาการตามกฎหมายใหมกบการระงบขอพพาท, พมพครงแรก. กรงเทพมหานคร : นตรฐ, 2545. ส านกงาน ก.พ. คมอการพสด. ฉบบปรบปรงครงท 6. กรงเทพมหานคร : สวสดการส านกงาน ก.พ., 2542. ส านกงานศาลปกครอง, หลกกฎหมายปกครองฝรงเศส, พมพครงแรก, กรงเทพมหานคร : ส านกงาน ศาลปกครอง, 25 - 47 ส านกงานอนญาโตตลาการ กระทรวงยตธรรม. รวมบทความ ขอบงคบ ขอตกลงระหวางประเทศ กฎหมายและค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบอนญาโตตลาการ เลม 1. กรงเทพมหานคร : ส านกงานอนญาโตตลาการ กระทรวงยตธรรม, 2535. สรพล นตไกรพจน. สญญาทางปกครอง. กรงเทพมหานคร : ส านกพมพธรรมศาสตร, 2555. เสาวณ อศวโรจน. ค าอธบายกฎหมายวาดวยวธการระงบขอพพาททางธรกจโดยอนญาโตตลาการ. พมพครงท 3.กรงเทพมหานคร: ส านกมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554 เสาวนย อศวโรจน. “ความรเบองตนเกยวกบบทบาทของอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท” ใน อาจารยบชา ศาสตราจารย ดร.อรณ ภานพงศ อนนต จทรโอภากร. กฎหมายวาดวยการระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการนอกศาล. กรงเทพมหานคร : นตธรรม, 2537.

271

อนนต จทรโอภากร. ทางเลอกในการระงบขอพพาท : การเจรจา การไกลเกลยและประนอม ขอพพาท อนญาโตตลาการ. พมพครงท 1. กรงเทพมหานคร : โรงพมพ มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2558 บทความวารสาร กมลชย รตนสกาววงศ. “ความพยายามในการน าแนวความคดและหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทาง ปกครองของตางประเทศมาใชบงคบในภาพรวม.” วารสารกฎหมายปกครอง, เลม, ตอน 3. (ธนวาคม 2541), 14-38. กตดนย ธรมธช. “แนวความคดและหลกสญญาทางปกครองในระเบยบส านกนายกรฐมนตรวาดวย การพสด” วารสารกฎหมายปกครอง. เลม 17 ตอนท 3 (ธนวาคม, 2541), หนา 39-71. คมภร แกวเจรญ. “สมปทานทรพยากรธรรมชาต.” วารสารอยการ. 13 (กนยายน 2533). ไชยวฒน บนนาค. “สญญาระหวางรฐกบเอกชน : Which Way To Go ?. วารสารนตศาสตร 35:2 (มถนายน 2549) : 255-289. บบผา อครพมาน. “บทวเคราะหแนวค าวนจฉยของศาลปกครองในคดเกยวกบสญญาทางปกครอง,” วารสารวชาการศาลปกครอง ปท 2 ฉบบท 1 มกราคม-เมษายน 2545 หนา 90-114 ประสาท พงษสวรรณ. “การระงบขอพพาททางปกครองโดยวธอนนอกจากการฟองคดหรอพพากษา โดยศาลปกครอง,” วารสารนตศาสตร. 470. ปท 33 ฉบบท 3, (กนยายน 2546) ประสาท พงษสวรรณ. “ อนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง : หลกกฎหมายและแนวปฏบต,” วารสารนตศาสตร. 1(มนาคม 2550) : 83-119. พนม เอยมประยร. “ผลของ สญญาทางปกครอง.” นตกรรมทางแพง-นตกรรมทางปกครอง-สญญา ทางปกครอง. ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา : หนา 1-15. ฟลลป ตรเก เดอ โปเรอการ. “การมอบหมายใหบคคลอนนอกจากรฐเปนผจดท าบรการสาธารณะ และการควบคมสญญาจดซอ จดจาง และสมปทานบรการสาธารณะ.” วารสาร กฎหมายปกครอง. 18(เมษายน 2542). หนา 1-54. โภคน พลกล. “สญญาทางปกครองในกฎหมายไทย”, วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 4 ฉบบท 1 (มกราคม - เมษายน 2547). หนา 19-77. ยงยทธ อนกล. หลกพนฐานบางประการเกยวกบสญญาทางปกครองและค าพพากษาศาลปกครอง ตางประเทศ, หนงสอรวมบทความทางวชาการ เลม 1:กฎหมายปกครอง ภาคสารบญญต

272

ฤทย หงสสร. “การน าแนวคดและหลกกฎหมายเกยวกบสญญาทางปกครองมาใชบงคบแกสญญา สมปทานบรการสาธารณะในประเทศไทย”, วารสารกฎหมายปกครอง, ปท 18 ฉบบท 1 (เมษายน 2542) : หนา 55-75. เมธ ศรอนสรณ. “ค าชขาด ไอทว คาโง 17,430 ลานจรงหรอ ?”, วารสารขาว กฎหมายใหม มนาคม 2547 : หนา 4-14. มานตย วงศเสร. “การเปลยนแปลงแกไขและการบอกเลกสญญาทางปกครอง ตามมาตรา 60 แหง พระราชบญญตวธปฏบตราชการทางปกครอง ค.ศ. 1976 (Verwaltungsverfahrensgesetz) ของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน.” วารสารกฎหมายปกครอง เลม 18 ตอน 2 : หนา 82-92. มานตย วงศเสร. “ขอตกลงวาดวยอนญาโตตลาการใน คดพพาททางปกครองของประเทศสหพนธ สาธารณรฐเยอรมน.” วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 2, ฉบบท 1 มกราคม - เมษายน 2545, หนา 31-80. มานตย วงศเสร. “อนญาโตตลาการและการไกลเกลยในคดปกครองของไทย” วารสารวชาการศาล ปกครอง, ปท 2, ฉบบท 3, กนยายน-ธนวาคม 2545, หนา 109 - 127. วรเจตน ภาครตน. “ขอความคดพนฐานเกยวกบสญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมน.” วารสารนตศาสตร, ปท 29, ฉบบท 2 (มถนายน 2542) : หนา 262-276. วษณ วญญ. “การปฏบตการตามสญญาทางปกครอง.” วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 4, ฉบบท 1 (มกราคม-เมษายน 2547) : หนา 89-111. ศาสตราจารยกตตคณ ฌอง-โกลด เวเนาเซย (Jean – Claude Venézia). “ถอดเทปจากการ บรรยายพเศษ เรองสญญาทางปกครอง วนท 27 พฤศจกายน 2545 ส านกงาน ศาลปกครอง.” วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 3, เลมท 1, (มกราคม – เมษายน 2546) : หนา 38-53. สถาบนอนญาโตตลาการ. “ อนาคตของการอนญาโตตลาการในสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบ เอกชน.” สมมนาประจ าป สถาบนอนญาโตตลาการ วารสารอนญาโตตลาการ ปท 5 หนา 181-206. สรพล นตไกรพจน. “ทศนะตอค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการกรณ ITV.” วารสารขาว กฎหมาย ใหม, มนาคม 2547: หนา 15-20. เสาวนย อศวโรจน. “หลกความไดสดสวนกบการอนญาโตตลาการ.” วารสารนตศาสตร มถนายน 2554 หนา 238-262. เสาวนย อศวโรจน. “การอนญาโตตลาการกบสญญาทางปกครอง.” วารสารนตศาสตร มถนายน 2553 หนา 205-242

273

เสาวนย อศวโรจน. “การอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศในประเทศไทย : ปญหาและ ทางแก.” วารสารกฎหมาย ปท 17 ฉบบท 1 เสาวนย อศวโรจน. “พ.ร.บ.อนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 : ทางแกใหมของการอนญาโตตลาการ ในประเทศไทย” วารสารนตศาสตร ปท 32 ฉบบท 1 มนาคม 2545 หนา 9 Karl Peter Sommermann. “การประนอมขอพพาทในคดปกครอง และการระงบขอพพาทโดย อนญาโตตลาการ.” วารสารวชาการศาลปกครอง, ปท 2 ฉบบท 3 กนยายน-ธนวาคม 2545 หนา 105-108 วทยานพนธ จฑามาศ นาคทง. “ผมสทธฟองคดเกยวกบสญญาทางปกครอง.”วทยานพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2554. ญดานาฎ ขออาพด. “สญญาทางปกครองทเกดขนจากกระบวนการของเอกชนเขาเปนคสญญา ทไมชอบดวยกฎหมาย” วทยานพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2552. นรนทร โตเผอก. “ขอพจารณาบางประการเกยวกบสญญาอนญาโตตลาการในสญญาระหวางรฐ กบเอกชน.” วทยานพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง, 2542. นาตาชา วศนดลก. “ปญหาทางกฎหมายเกยวกบการไกลเกลยขอพพาททางปกครองโดยศาล ปกครอง.” วทยานพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2557. ปารว พสฐเสนากล. “หลก clausula rebus sictantibus ในสญญาทางปกครอง” วทยานพนธ มหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2553. พรพมล บญทวเวช. “ขอก าหนดวาดวยอนญาโตตลาการในสญญาทางปกครอง”วทยานพนธ มหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2547. รชนกล ปนเจยง. “ปญาหาเรองเขตอ านาจศาลในคดเกยวกบสญญาของฝายปกครอง.” วทยานพนธ มหาบณฑต จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2548. รตต สนทรวราภาส. “ขอบเขตของสญญาทางปกครองตามพระราชบญญตจดตงศาลปกครองและ วธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542” วทยานพนธมหาบณฑต จฬาลงกรณ มหาวทยาลย, 2547. สภาวน จตตสวรรณ. “สญญาสมปทาน.” วทยานพนธมหาบณฑต, มหาวทยาลยรามค าแหง, 2546. สรพงศ กลนประชา. “สญญาสมปทานบรการสาธารณะในระบบกฎหมายไทย.”วทยานพนธ มหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2539.

274

อารยา กตตเวช. “สญญาสมปทานกบการด าเนนโครงการลงทนขนาดใหญของรฐและกรณผลงทน ตางชาตเปนผรบสมปทาน”, วทยานพนธดษฎบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2550. เอกชย อครธรนภาพ. “การปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการในกรณรฐเปนคกรณกบเอกชน.” สารนพนธมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2548. สออเลกทรอนกส นนทวฒน บรมานนท. “อนญาโตตลาการในสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชน”. www.public-law.net, กมภาพนธ 2559. Ching-Lang Lin. “Arbitration in Administrative Contracts : Comparative Law Perspective.” These PhD in Public Law Institut d Etudes Politiques de Paris, 2014, www.spir.sciencespro.fr , กมภาพนธ 2559. เอกสารอนๆ บวรศกด อวรรณโณ เขมชย ชตวงศ บญอนนต วรรณพาณชย กฤษณ วสนนท และบรรเจด สงคะเนต. รายงานการวจยฉบบสมบรณ เรอง คดปกครองทเกยวกบสญญาทางปกครอง. สถาบนพระปกเกลาฯ และส านกงานศาลปกครอง. ประสาท พงษสวรรณ และคณะ. รายงานการวจย เรอง สญญาทางปกครองของประเทศฝรงเศส. เสนอตอส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, 2545 ส านกพฒนาระบบงานคดปกครอง. คดพพาทเกยวกบสญญาทางปกครอง. ส านกงานสาลปกครอง. 2551.

275

กฎหมาย ระเบยบ พระราชบญญตจดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2542 พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545 ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2544 ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการพสด พ.ศ. 2535 แกไขเพมเตม Book A.LAUBADERE. F. MODERNE. P.DELVOLVE. Traite des contrats administratifs. L.G.D.J., Paris, Tome premer, 1983 Laurent RICHER. Droit des contrats administratifs. 3 ed. L.G.D.J. : Paris, 2001 J.M AUBY, R.Drago, Traite de contentieux administratifs, Tome 1,3 ed,Paris, L.G.D.J., 1984 APOSTOLOS Patrikios, l’ arbitrage en matiere administrative, L.G.D.J., Paris, Hartmut Maurer tradrit pan Michel Fromont, manuel de droit administrative allement, L.G.D.J. 1994. A. LAUBADERE, traité de droit administratif, L.G.D.J., 1984

ภาคผนวก

277

ภาคผนวก ก ราง

พระราชบญญต อนญาโตตลาการ (ฉบบท ..)

พ.ศ. ... ___________________

………………………………….. ………………………………….. …………………………………..

………………………….……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………...

มาตรา 1 พระราชบญญตนเรยกวา “พระราชบญญตอนญาโตตลาการ (ฉบบท ...) พ.ศ.

...” มาตรา 2 พระราชบญญตนใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา

เปนตนไป มาตรา 3 ใหยกเลก มาตรา 15 และใหใชความดงตอไปนแทน มาตรา 15 สญญาทางปกครองทมขอสญญาใหใชอนญาโตตลาการตองไดรบความ

เหนชอบจากคณะรฐมนตรกอน สญญาทางปกครองทท าขนฝาฝนวรรคหนง ใหถอวาไมมขอสญญาใหใช

อนญาโตตลาการและขอสญญาทเกยวของกบอนญาโตตลาการ มาตรา .. . สญญาทางปกครองทมขอสญญาใหระงบขอพพาทโดย

อนญาโตตลาการตองมอนญญาโตตลาการทเปนผเชยวชาญทางกฎหมายมหาชนไมนอยกวาหนงในสามของอนญาโตตลาการ

การก าหนดคณสมบตผเชยวชาญทางกฎหมายมหาชนทจะเปนอนญาโตตลาการตามวรรคหนงใหเปนไปตามทก าหนดในกฎกระทรวง

278

พระราชบญญต อนญาโตตลาการ

พ.ศ. 2545

ภมพลอดลยเดช ป.ร.

ใหไว ณ วนท 23 เมษายน พ.ศ. 2545 เปนปท 57 ในรชกาลปจจบน

พระบาทสมเดจพระปรมนทรมหาภมพลอดลยเดช มพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯ ใหประกาศวา

โดยทเปนการสมควรปรบปรงกฎหมายวาดวยอนญาโตตลาการ จงทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ ใหตราพระราชบญญตขนไวโดยค าแนะน าและยนยอม

ของรฐสภา ดงตอไปน มาตรา 1 พระราชบญญตนเรยกวา “พระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2545” มาตรา 2[1] พระราชบญญตนใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจา

นเบกษา เปนตนไป มาตรา 3 ใหยกเลกพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 มาตรา 4 บทบญญตแหงกฎหมายใดอางถงบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธ

พจารณาความแพงในสวนทเกยวกบอนญาโตตลาการนอกศาลใหถอวาบทบญญตแหงกฎหมายนนอางถงพระราชบญญตน

มาตรา 5 ในพระราชบญญตน “คณะอนญาโตตลาการ” หมายความวา อนญาโตตลาการคนเดยว หรอ

อนญาโตตลาการหลายคน “ศาล” หมายความวา องคกรหรอสถาบนใดสถาบนหนงทมอ านาจตลาการตาม

กฎหมายของประเทศซงเปนทตงของศาลนน “ขอเรยกรอง” หมายความรวมถง ขอเรยกรองแยงดวย ทงน เวนแตขอเรยกรอง

ตามมาตรา 31 (1) และมาตรา 38 วรรคสอง (1)

279 “ค าคดคาน” หมายความรวมถง ค าคดคานแกขอเรยกรองแยงดวย ทงน เวนแตค า

คดคานแกขอเรยกรองแยงตามมาตรา 31 (2) และมาตรา 38 วรรคสอง (1) มาตรา 6 ภายใตบงคบมาตรา 34 ในกรณทบทบญญตแหงพระราชบญญตนให

อ านาจคสญญาในการตดสนใจเรองใด คสญญานนมอ านาจมอบหมายใหบคคลทสามหรอหนวยงานใดหนวยงานหนงเปนผตดสนใจเรองนนแทนไดดวย

ในกรณทบทบญญตแหงพระราชบญญตนไดก าหนดใหขอเทจจรงใดเปนขอเทจจรงทคสญญาจะหรออาจจะตกลงกนได หรอก าหนดถงขอตกลงของคสญญาไมวาดวยประการใด ๆ ขอตกลงเชนวานนใหรวมถงขอบงคบวาดวยอนญาโตตลาการทระบไวในขอตกลงนนดวย

มาตรา 7 ในกรณทคสญญามไดตกลงกนไวเปนอยางอน การสงเอกสารตามพระราชบญญตน ถาไดสงใหแกบคคลซงระบไวในเอกสารนนหรอไดสงไปยงส านกท าการงาน ภมล าเนา หรอทอยทางไปรษณยของบคคลซงระบไวในเอกสารนน หรอในกรณทไมปรากฏทอยขางตนแมไดสบหาตามสมควรแลว ถาไดสงไปยงส านกท าการงาน หรอภมล าเนา หรอทอยทางไปรษณยแหงสดทายททราบ โดยทางไปรษณยลงทะเบยนหรอไปรษณยลงทะเบยนตอบรบ ถาเปนการสงภายในประเทศ หรอโดยวธอนใดทแสดงถงความพยายามในการจดสง ใหถอวาบคคลซงระบไวในเอกสารนนไดรบเอกสารดงกลาวแลว

บทบญญตมาตรานไมใชบงคบกบการสงเอกสารในการด าเนนกระบวนพจารณาในศาล มาตรา 8 ในกรณทคสญญาฝายใดรวาบทบญญตใดในพระราชบญญตนซงคสญญา

อาจตกลงกนเปนอยางอนได หรอคสญญาอกฝายหนงยงมไดปฏบตตามเงอนไขทก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการ ถาคสญญาฝายนนยงด าเนนกระบวนพจารณาในชนอนญาโตตลาการตอไปโดยไมคดคานการไมปฏบตของคสญญาอกฝายหนงภายในเวลาอนสมควรหรอภายในเวลาทก าหนดไวใหถอวาคสญญาฝายนนสละสทธในการคดคาน

มาตรา 9 ใหศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศกลาง หรอศาลทรพยสนทางปญญาและการคาระหวางประเทศภาค หรอศาลทมการพจารณาชนอนญาโตตลาการอยในเขตศาล หรอศาลทคพพาทฝายใดฝายหนงมภมล าเนาอยในเขตศาล หรอศาลทมเขตอ านาจพจารณาพพากษาขอพพาทซงไดเสนอตออนญาโตตลาการนน เปนศาลทมเขตอ านาจตามพระราชบญญตน

มาตรา 10 ใหรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมรกษาการตามพระราชบญญตน

280

หมวด 1 สญญาอนญาโตตลาการ

มาตรา 11 สญญาอนญาโตตลาการ หมายถง สญญาทคสญญาตกลงใหระงบขอพพาททงหมดหรอบางสวนทเกดขนแลวหรอทอาจเกดขนในอนาคตไมวาจะเกดจากนตสมพนธทางสญญาหรอไมโดยวธอนญาโตตลาการ ทงน สญญาอนญาโตตลาการอาจเปนขอสญญาหนงในสญญาหลก หรอเปนสญญาอนญาโตตลาการแยกตางหากกได

สญญาอนญาโตตลาการตองมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอคสญญา เวนแตถาปรากฏขอสญญาในเอกสารทคสญญาโตตอบทางจดหมาย โทรสาร โทรเลข โทรพมพ การแลกเปลยนขอมลโดยมการลงลายมอชออเลกทรอนกสหรอทางอนซงมการบนทกขอสญญานนไว หรอมการกลาวอางขอสญญาในขอเรยกรองหรอขอคดคานและคสญญาฝายทมไดกลาวอางไมปฏเสธใหถอวามสญญาอนญาโตตลาการแลว

สญญาทมหลกฐานเปนหนงสออนไดกลาวถงเอกสารใดทมขอตกลงใหระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ โดยมวตถประสงคใหขอตกลงนนเปนสวนหนงของสญญาหลก ใหถอวามสญญาอนญาโตตลาการแลว

มาตรา 12 ความสมบรณแหงสญญาอนญาโตตลาการและการตงอนญาโตตลาการยอมไมเสยไปแมในภายหลงคสญญาฝายใดฝายหนงตายหรอสนสดสภาพความเปนนตบคคล ถกพทกษทรพยเดดขาดหรอถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ

มาตรา 13 เมอมการโอนสทธเรยกรองหรอความรบผดใด สญญาอนญาโตตลาการทมอยเกยวกบสทธเรยกรองหรอความรบผดนนยอมผกพนผรบโอนดวย

มาตรา 14 ในกรณทคสญญาฝายใดฝายหนงฟองคดเกยวกบขอพพาทตามสญญาอนญาโตตลาการโดยมไดเสนอขอพพาทนนตอคณะอนญาโตตลาการตามสญญา คสญญาฝายทถกฟองอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจไมชากวาวนยนค าใหการหรอภายในระยะเวลาทมสทธยนค าใหการตามกฎหมายใหมค าสงจ าหนายคด เพอใหคสญญาไปด าเนนการทางอนญาโตตลาการ และเมอศาลท าการไตสวนแลวเหนวาไมมเหตทท าใหสญญาอนญาโตตลาการนนเปนโมฆะ หรอใชบงคบไมได หรอมเหตทท าใหไมสามารถปฏบตตามสญญานนได กใหมค าสงจ าหนายคดนนเสย

ในระหวางการพจารณาค ารองของศาลตามวรรคหนง คสญญาฝายใดฝายหนงอาจเรมด าเนนการทางอนญาโตตลาการได หรอคณะอนญาโตตลาการอาจด าเนนกระบวนพจารณาตอไป และมค าชขาดในขอพพาทนนได

281 มาตรา 15 ในสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนไมวาเปนสญญาทาง

ปกครองหรอไมกตาม คสญญาอาจตกลงใหใชวธการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาทได และใหสญญาอนญาโตตลาการดงกลาวมผลผกพนคสญญา

มาตรา 16 คสญญาทไดท าสญญาอนญาโตตลาการไวอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงใชวธการชวคราวเพอคมครองประโยชนของตนกอน หรอขณะด าเนนการทางอนญาโตตลาการได ถาศาลเหนวากระบวนพจารณานนหากเปนการพจารณาของศาลแลวศาลท าใหไดกใหศาลจดการใหตามค ารองนน ทงน ใหน าบทบญญตแหงกฎหมายวธพจารณาความของศาล ในสวนทเกยวกบการนนมาใชบงคบโดยอนโลม

ในกรณทศาลมค าสงตามค ารองของคสญญาตามวรรคหนง ถาคสญญาฝายทย นค ารองมไดด าเนนการทางอนญาโตตลาการภายในสามสบวนนบแตวนทศาลมค าสงหรอภายในระยะเวลาทศาลก าหนดใหถอวาค าสงนนเปนอนยกเลกเมอครบก าหนดดงกลาว

หมวด 2

คณะอนญาโตตลาการ

มาตรา 17 ใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเปนจ านวนเลขค ในกรณทคพพาทก าหนดจ านวนอนญาโตตลาการเปนเลขค ใหอนญาโตตลาการ

รวมกนตงอนญาโตตลาการเพมอกหนงคนเปนประธานคณะอนญาโตตลาการ วธการตงประธานคณะอนญาโตตลาการ ใหเปนไปตามมาตรา 18 วรรคหนง (2)

ในกรณทค พพาทไมสามารถตกลงก าหนดจ านวนอนญาโตตลาการได ใหมอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว

มาตรา 18 ในกรณทคพพาทมไดก าหนดวธการตงคณะอนญาโตตลาการไวเปนอยางอน ใหด าเนนการดงตอไปน

(1) ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว ถาคพพาทไมอาจตกลงกนได ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงคณะอนญาโตตลาการแทน

(2) ในกรณทก าหนดใหคณะอนญาโตตลาการประกอบดวยอนญาโตตลาการมากกวาหนงคน ใหคพพาทตงอนญาโตตลาการฝายละเทากน และใหอนญาโตตลาการดงกลาวรวมกนตงอนญาโตตลาการอกคนหนง แตถาคพพาทฝายใดมไดตงอนญาโตตลาการภายในสามสบวน

282

นบแตวนทไดรบแจงจากคพพาทอกฝายหนงใหตงอนญาโตตลาการ หรอถาอนญาโตตลาการทงสองฝายไมอาจรวมกนตงประธานคณะอนญาโตตลาการไดภายในสามสบวนนบแตวนทผนนไดรบการตงใหเปนอนญาโตตลาการ ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหมค าสงตงอนญาโตตลาการ หรอประธานคณะอนญาโตตลาการแทน

ในกรณทการตงอนญาโตตลาการตามวรรคหนงมไดก าหนดวธการอนใดทท าใหสามารถตงอนญาโตตลาการได ใหคพพาทฝายใดฝายหนงยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหด าเนนการตงอนญาโตตลาการตามทศาลเหนสมควรได หากปรากฏวา

(1) คพพาทฝายใดฝายหนงมไดด าเนนการตามวธการทก าหนดไว (2) คพพาทหรออนญาโตตลาการไมอาจตกลงกนตามวธการทก าหนดไวได หรอ (3) บคคลทสามหรอหนวยงานใดหนวยงานหนงมไดด าเนนการตามวธการทก าหนดไว มาตรา 19 อนญาโตตลาการตองมความเปนกลางและเปนอสระ รวมทงตองม

คณสมบตตามทก าหนดไวในสญญาอนญาโตตลาการ หรอในกรณทคสญญาตกลงกนใหหนวยงานซงจดตงขนเพอด าเนนการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการเปนผด าเนนการตองมคณสมบตตามทหนวยงานดงกลาวก าหนด

บคคลซงจะถกตงเปนอนญาโตตลาการจะตองเปดเผยขอเทจจรงซงอาจเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางหรอความเปนอสระของตน และนบแตเวลาทไดรบการตงและตลอดระยะเวลาทด าเนนการทางอนญาโตตลาการ บคคลดงกลาวจะตองเปดเผยขอเทจจรงเชนวานนตอคพพาทโดยไมชกชาเวนแตจะไดแจงใหคพพาทรลวงหนาแลว

อนญาโตตลาการอาจถกคดคานได หากปรากฏขอเทจจรงซงเปนเหตอนควรสงสยถงความเปนกลางหรอความเปนอสระ หรอการขาดคณสมบตตามทคพพาทตกลงกน แตคพพาทจะคดคานอนญาโตตลาการซงตนเปนผตงหรอรวมตงมได เวนแตคพพาทฝายนนมไดรหรอควรรถงเหตแหงการคดคานในขณะทตงอนญาโตตลาการนน

มาตรา 20 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คพพาทฝายทประสงคจะคดคานอนญาโตตลาการจะตองยนหนงสอแสดงเหตแหงการคดคานตอคณะอนญาโตตลาการภายในสบหาวนนบแตวนทไดรถงการตงอนญาโตตลาการ หรอรถงขอเทจจรงตามทบญญตไวในมาตรา 19 วรรคสาม และหากอนญาโตตลาการซงถกคดคานไมถอนตวจากการเปนอนญาโตตลาการหรอคพพาทอกฝายหนงไมเหนดวยกบขอคดคานนน ใหคณะอนญาโตตลาการเปนผวนจฉยค าคดคานนน

ถาการคดคานโดยวธตามทคพพาทตกลงกนหรอตามวธทบญญตไวในวรรคหน ง ไมบรรลผลหรอในกรณมอนญาโตตลาการเพยงคนเดยว คพพาทฝายทคดคานอาจยนค ารองคดคานตอศาลทมเขตอ านาจภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบหนงสอแจงค าวนจฉยค าคดคานนน หรอนบแต

283

วนทรถงการตงอนญาโตตลาการ หรอรถงขอเทจจรงตามทบญญตไวในมาตรา 19 วรรคสาม แลวแตกรณ และเมอศาลไตสวนค าคดคานนนแลวใหมค าสงยอมรบหรอยกเสยซงค าคดคานนน และในระหวางการพจารณาของศาล คณะอนญาโตตลาการซงรวมถงอนญาโตตลาการซงถกคดคานอาจด าเนนการทางอนญาโตตลาการตอไปจนกระทงมค าชขาดได ทงน เวนแตศาลจะมค าสงเปนอยางอน

ในกรณทมเหตจ าเปน คณะอนญาโตตลาการอาจขยายระยะเวลาการคดคานอนญาโตตลาการตามวรรคหนงออกไปไดอกไมเกนสบหาวน

มาตรา 21 การเปนอนญาโตตลาการสนสดลงเมอตาย ในกรณทบคคลซงจะไดรบหรอไดรบการตงเปนอนญาโตตลาการผใดไมสามารถ

ปฏบตหนาทไดไมวาโดยไมยนยอมรบการตง ถกพทกษทรพยเดดขาด ถกศาลสงใหเปนคนไรความสามารถหรอเสมอนไรความสามารถ หรอไมปฏบตหนาทภายในระยะเวลาอนสมควรดวยเหตอน ใหการเปนอนญาโตตลาการของผนนสนสดลงเมออนญาโตตลาการผนนขอถอนตว หรอคพพาทตกลงกนใหการเปนอนญาโตตลาการสนสดลง แตถายงมขอโตแยงในเหตดงกลาว คพพาทฝายใดฝายหนงอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหวนจฉยถงการสนสดของการเปนอนญาโตตลาการได

ภายใตบงคบวรรคสองหรอมาตรา 20 วรรคหนง การทอนญาโตตลาการขอถอนตวหรอการทคพพาทตกลงกนใหการเปนอนญาโตตลาการสนสดลง ไมถอวาเปนการยอมรบเหตตามวรรคสองหรอมาตรา 19 วรรคสาม

มาตรา 22 ถาการเปนอนญาโตตลาการสนสดลงตามมาตรา 20 หรอมาตรา 21 หรอเพราะเหตการถอนตวของอนญาโตตลาการ หรอคพพาทตกลงกนใหการเปนอนญาโตตลาการสนสดลงหรอในกรณทการเปนอนญาโตตลาการสนสดลงดวยเหตอน ใหตงอนญาโตตลาการแทนตามวธการทไดก าหนดไวส าหรบการตงอนญาโตตลาการ

มาตรา 23 อนญาโตตลาการไมตองรบผดทางแพงในการกระท าตามหนาทในฐานะอนญาโตตลาการ เวนแตจะกระท าการโดยจงใจ หรอประมาทเลนเลออยางรายแรงท าใหคพพาทฝายใดฝายหนงเสยหาย

อนญาโตตลาการผใด เรยก รบ หรอยอมจะรบทรพยสนหรอประโยชนอนใดส าหรบตนเองหรอผอนโดยมชอบเพอกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดในหนาท ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบปหรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

ผใดให ขอให หรอรบวาจะใหทรพยสนหรอประโยชนอนใดแกอนญาโตตลาการเพอจงใจใหกระท าการ ไมกระท าการหรอประวงการกระท าการใดอนมชอบดวยหนาทตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบปหรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

284

หมวด 3 อ านาจของคณะอนญาโตตลาการ

มาตรา 24 คณะอนญาโตตลาการมอ านาจวนจฉยขอบเขตอ านาจของตนรวมถงความมอยหรอความสมบรณของสญญาอนญาโตตลาการ ความสมบรณของการตงคณะอนญาโตตลาการ และประเดนขอพพาทอนอยภายในขอบเขตอ านาจของคณะอนญาโตตลาการได และเพอวตถประสงคนใหถอวาขอสญญาอนญาโตตลาการซงเปนสวนหนงของสญญาหลกเปนขอสญญาแยกตางหากจากสญญาหลก ค าวนจฉยของคณะอนญาโตตลาการทวาสญญาหลกเปนโมฆะหรอไมสมบรณจะไมกระทบกระเทอนถงขอสญญาอนญาโตตลาการ

การคดคานอ านาจของคณะอนญาโตตลาการในการพจารณาขอพพาทใดจะตองถกยกขนวากลาวไมชากวาวนยนค าคดคานตอสในประเดนขอพพาท และคพพาทจะไมถกตดสทธทจะคดคานเพราะเหตทคพพาทนนไดตงหรอมสวนรวมในการตงอนญาโตตลาการ และในการคดคานวาคณะอนญาโตตลาการกระท าเกนขอบเขตอ านาจ คพพาทฝายใดฝายหนงตองยกขนวากลาวในทนททเรองดงกลาวเกดขนในระหวางด าเนนการทางอนญาโตตลาการ เวนแตในกรณทคณะอนญาโตตลาการพจารณาเหนวาการทลาชานนมเหตสมควร คณะอนญาโตตลาการอาจอนญาตใหคพพาทยกขนวากลาวภายหลงระยะเวลาทก าหนดไวกได

คณะอนญาโตตลาการอาจวนจฉยขอบเขตอ านาจของตนโดยการวนจฉยชขาดเบองตน หรอในค าชขาดประเดนขอพพาทกได แตถาคณะอนญาโตตลาการไดชขาดเบองตนวาคณะอนญาโตตลาการมอ านาจพจารณาเรองใด คพพาทฝายใดฝายหนงอาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหวนจฉยชขาดปญหาดงกลาวภายในสามสบวนนบแตวนไดรบแจงค าชขาดเบองตนนนและในขณะ ทค ารองยงอยในระหวางการพจารณาของศาล คณะอนญาโตตลาการอาจด าเนนการทางอนญาโตตลาการและท าค าชขาดตอไปได

285

หมวด 4 วธพจารณาชนอนญาโตตลาการ

มาตรา 25 ในการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการ ใหคพพาทไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกน และใหมโอกาสน าสบพยานหลกฐานและเสนอขออางขอตอสของตนไดตามพฤตการณแหงขอพพาทนน

ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนหรอกฎหมายนมไดบญญตไวเปนอยางอน ใหคณะอนญาโตตลาการมอ านาจด าเนนกระบวนพจารณาใด ๆ ไดตามทเหนสมควร อ านาจของคณะอนญาโตตลาการนใหรวมถงอ านาจวนจฉยในเรองการรบฟงพยานหลกฐานและการชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวงดวย

เพอประโยชนแหงหมวดน คณะอนญาโตตลาการอาจน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงวาดวยพยานหลกฐานมาใชโดยอนโลม

มาตรา 26 คพพาทอาจตกลงก าหนดสถานทในการด าเนนการทางอนญาโตตลาการไวกได ในกรณทไมมขอตกลงเชนวานน ใหคณะอนญาโตตลาการก าหนดสถานทโดยค านงถงสภาพแหงขอพพาทและความสะดวกของคพพาท

ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คณะอนญาโตตลาการอาจก าหนดสถานทอนใดนอกเหนอจากทก าหนดไวตามวรรคหนงเพอด าเนนการปรกษาหารอ เพอสบพยานบคคลผเชยวชาญหรอคพพาท หรอเพอตรวจสอบวตถ สถานทหรอเอกสารใด ๆ กได

มาตรา 27 ในการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการ ใหถอวามการมอบขอพพาทใหอนญาโตตลาการพจารณาตามมาตรา 193/14 (4) แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และการด าเนนการทางอนญาโตตลาการจะเรมตนในกรณใดกรณหนง ดงตอไปน

(1) เมอคพพาทฝายหนงไดรบหนงสอจากคพพาทอกฝายหนงขอใหระงบขอพพาทนนโดยวธอนญาโตตลาการ

(2) เมอคพพาทฝายหนงบอกกลาวเปนหนงสอแกคพพาทอกฝายหนงใหตงอนญาโตตลาการหรอใหความเหนชอบในการตงอนญาโตตลาการเพอระงบขอพพาทนน

(3) เมอคพพาทฝายใดฝายหนงมหนงสอแจงขอพพาททประสงคจะระงบตอคณะอนญาโตตลาการ ในกรณทสญญาอนญาโตตลาการก าหนดคณะอนญาโตตลาการไว

(4) เมอคพพาทฝายใดฝายหนงเสนอขอพพาทตอหนวยงานซงจดตงขนเ พอด าเนนการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการตามทตกลงกนไว

286 มาตรา 28 คพพาทอาจตกลงก าหนดภาษาทจะใชในการด าเนนกระบวนพจารณา

ไดในกรณทไมมขอตกลงเชนวานน ใหคณะอนญาโตตลาการเปนผก าหนด และถามไดก าหนดไวโดยเฉพาะเปนอยางอน ขอตกลงหรอขอก าหนดเชนวานใหใชบงคบถงขอเรยกรอง ค าคดคาน ค ารองทท าเปนหนงสอของคพพาท การสบพยาน ค าชขาด ค าวนจฉยหรอการสอสารใด ๆ ทท าโดยหรอท าตอคณะอนญาโตตลาการดวย

คณะอนญาโตตลาการอาจมค าสงใหแนบค าแปลเอกสารทคพพาทอางเปนพยานเปนภาษาตามทคพพาทตกลงกนไวหรอตามทคณะอนญาโตตลาการก าหนดกได

มาตรา 29 ภายในระยะเวลาทคพพาทตกลงกนหรอทคณะอนญาโตตลาการก าหนด ถาคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คพพาทฝายทเรยกรองตองแสดงขอเทจจรงเพอสนบสนนขอเรยกรอง ประเดนขอพพาท และค าขอบงคบของตน สวนคพพาทฝายทถกเรยกรองตองแสดงในค าคดคานถงขอตอสของตน ทงน คพพาทอาจแนบเอกสารทเกยวของหรอบญชระบพยานทระบถงเอกสารหรอพยานหลกฐานอนทประสงคจะอางเปนพยานมาดวยกได

ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คพพาทฝายใดฝายหนงอาจขอแกไขเพมเตมขอเรยกรองหรอค าคดคานในระหวางพจารณากได เวนแตคณะอนญาโตตลาการเหนวาการแกไขเพมเตมนนไมสมควรเมอค านงถงความลาชาทจะเกดขน

มาตรา 30 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน ใหคณะอนญาโตตลาการเปนผก าหนดวาจะสบพยานหรอฟงค าแถลงการณดวยวาจาหรอเปนหนงสอ หรอจะด าเนนกระบวนพจารณาโดยรบฟงเพยงเอกสารหรอพยานหลกฐานอนใดกได

คณะอนญาโตตลาการมอ านาจด าเนนการสบพยานตามวรรคหนงในระหวางด าเนนกระบวนพจารณาในชวงใด ๆ ตามทเหนสมควรถาไดรบค ารองขอจากคพพาทฝายใดฝายหนง เวนแตในกรณทคพพาทไดตกลงไมใหมการสบพยานดวยวาจาหรอเปนหนงสอ

ใหคณะอนญาโตตลาการแจงก าหนดนดสบพยานและนดพจารณาเพอตรวจสอบวตถ สถานท หรอเอกสารอยางอนใหคพพาททราบลวงหนาเปนเวลาพอสมควร

ขอเรยกรอง ค าคดคาน ค ารอง เอกสาร หรอขอมลทงหมดทคพพาทฝายใดเสนอตอคณะอนญาโตตลาการจะตองสงใหแกคพพาทอกฝายหนงดวย ทงน ใหรวมถงรายงานของผเชยวชาญหรอเอกสารหลกฐานใด ๆ ซงคณะอนญาโตตลาการจะตองใชประกอบการชขาดดวย

มาตรา 31 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน ใหคณะอนญาโตตลาการด าเนนการดงตอไปน

(1) มค าสงยตกระบวนพจารณา ถาคพพาทฝายทเรยกรองไมยนขอเรยกรองตามทก าหนดไวในมาตรา 29 วรรคหนง

287 (2) ด าเนนกระบวนพจารณาตอไป ถาคพพาทฝายทถกเรยกรองไมยนค าคดคาน

ตามทก าหนดไวในมาตรา 29 วรรคหนง แตทงน มใหถอวาการไมยนค าคดคานดงกลาวเปนการยอมรบตามขอเรยกรองนน

(3) ด าเนนกระบวนพจารณาตอไป ถาคพพาทฝายใดไมมาในวนนดสบพยานหรอนดพจารณาหรอไมเสนอพยานหลกฐานใด ๆ และใหมค าชขาดตอไป

ใหคณะอนญาโตตลาการมอ านาจไตสวนตามทเหนสมควรกอนด าเนนการตามวรรคหนง ทงน ใหรวมถงเหตทท าใหคพพาทฝายทถกเรยกรองขาดนดยนค าคดคานหรอขาดนดพจารณา แลวแตกรณ

มาตรา 32 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คณะอนญาโตตลาการอาจด าเนนการ ดงตอไปน

(1) แตงตงผเชยวชาญคนหนงหรอหลายคน เพอใหท าความเหนเฉพาะในประเดนใดประเดนหนงทจะตองชขาดกได

(2) เรยกใหคพพาทใหขอเทจจรงแกผเชยวชาญ หรอจดท าหรอด าเนนการเพอใหไดมาซงเอกสาร หรอวตถใด ๆ ทเกยวกบประเดนขอพพาทเพอใหผเชยวชาญสามารถตรวจสอบได

ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน เมอผเชยวชาญไดท าความเหนเปนหนงสอหรอดวยวาจาแลว หากคพพาทฝายใดฝายหนงรองขอหรอคณะอนญาโตตลาการเหนสมควร ใหผเชยวชาญนนมาใหขอเทจจรงเพอใหคพพาทมโอกาสซกถาม หรอคพพาทฝายนนอาจน าพยานผเชยวชาญของตนมาสบในประเดนดงกลาวได

มาตรา 33 คณะอนญาโตตลาการหรออนญาโตตลาการคนใดคนหนง หรอคพพาทฝายใดฝายหนงโดยความยนยอมของคณะอนญาโตตลาการเสยงขางมาก อาจยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจใหออกหมายเรยกพยาน หรอมค าสงใหสงเอกสารหรอวตถใดกได

ในกรณทศาลเหนวาการด าเนนกระบวนพจารณาตามค ารองตามวรรคหนง ถาเปนการพจารณาของศาลแลวศาลอาจท าใหได กใหศาลจดการใหตามค ารองนน ทงน ใหน าบทบญญตแหงกฎหมายวธพจารณาความของศาลในสวนทเกยวกบการนนมาใชบงคบโดยอนโลม

288

หมวด 5 ค าชขาดและการสนสดกระบวนพจารณา

มาตรา 34 ใหคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทไปตามกฎหมายทคพพาทก าหนดใหน ามาใชบงคบกบขอพพาท ในกรณทมการก าหนดถงกฎหมายหรอระบบกฎหมายของประเทศใด หากขอความมไดก าหนดไวโดยชดแจงใหหมายความถงกฎหมายสารบญญต มใชกฎหมายวาดวยการขดกนแหงกฎหมายของประเทศนน

ในกรณทคพพาทมไดก าหนดถงกฎหมายทจะน ามาใชบงคบกบขอพพาทไว ใหคณะอนญาโตตลาการชขาดขอพพาทไปตามกฎหมายไทย เวนแตเปนกรณทมการขดกนแหงกฎหมาย กใหพจารณาจากหลกวาดวยการขดกนแหงกฎหมายทคณะอนญาโตตลาการเหนสมควรน ามาปรบใช

คพพาทอาจก าหนดไวโดยชดแจงใหคณะอนญาโตตลาการมอ านาจชขาดขอพพาทโดยใชหลกแหงความสจรตและเปนธรรม

การวนจฉยชขาดของคณะอนญาโตตลาการตองเปนไปตามขอสญญา และหากเปนขอพพาททางการคาใหค านงถงธรรมเนยมปฏบตทางการคาทใชกบธรกรรมนนดวย

มาตรา 35 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน ค าชขาด ค าสง และค าวนจฉยในเรองใด ๆ ของคณะอนญาโตตลาการใหเปนไปตามเสยงขางมาก ถาไมอาจหาเสยงขางมากได ใหประธานคณะอนญาโตตลาการเปนผท าค าชขาด มค าสงหรอค าวนจฉยเพยงผเดยว

ใหประธานคณะอนญาโตตลาการเปนผชขาดในกระบวนวธพจารณา ถาคพพาทหรออนญาโตตลาการทกคนไดใหอ านาจไวเชนนน

มาตรา 36 ในระหวางด าเนนการทางอนญาโตตลาการ ถาคพพาทประนประนอมยอมความกนใหคณะอนญาโตตลาการยตกระบวนพจารณา หากค พพาทรองขอและคณะอนญาโตตลาการเหนวาขอตกลงหรอการประนประนอมยอมความกนนนไมเปนการฝาฝนตอกฎหมาย ใหคณะอนญาโตตลาการมค าชขาดไปตามขอตกลงประนประนอมยอมความนน

ค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความใหอยภายใตบงคบมาตรา 37 และใหมสถานะและผลเชนเดยวกบค าชขาดทวนจฉยในประเดนขอพพาท

มาตรา 37 ค าชขาดตองท าเปนหนงสอลงลายมอชอคณะอนญาโตตลาการถาคณะอนญาโตตลาการมจ านวนมากกวาหนงคน การลงลายมอชอของอนญาโตตลาการเสยงขางมากถอวาเพยงพอแลวแตตองจดแจงเหตขดของของอนญาโตตลาการผซงไมลงลายมอชอนนไวดวย

289 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน ค าชขาดตองระบเหตผลแหงการ

วนจฉยทงปวงไวโดยชดแจง แตจะก าหนดหรอชขาดการใดใหเกนขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอค าขอของคพพาทไมได เวนแตจะเปนค าชขาดตามขอตกลงประนประนอมยอมความตามมาตรา 36 หรอเปนการก าหนดคาธรรมเนยมและคาใชจายในชนอนญาโตตลาการ หรอคาปวยการอนญาโตตลาการตามมาตรา 46

ค าชขาดตองระบวนและสถานทด าเนนการทางอนญาโตตลาการตามมาตรา 26 วรรคหนงและใหถอวาค าชขาดดงกลาวไดท าขน ณ สถานทเชนวานน

เมอท าค าชขาดเสรจแลว ใหคณะอนญาโตตลาการสงส าเนาค าชขาดนนใหแกคพพาททกฝาย

มาตรา 38 การด าเนนการทางอนญาโตตลาการจะสนสดลงเมอมค าชขาดเสรจเดดขาดหรอโดยค าสงของคณะอนญาโตตลาการตามวรรคสอง

คณะอนญาโตตลาการจะมค าสงใหยตกระบวนพจารณา เมอ (1) คพพาทฝายทเรยกรองขอถอนขอเรยกรอง เวนแตคพพาทฝายทถกเรยกรองได

คดคานการถอนขอเรยกรองดงกลาว และคณะอนญาโตตลาการเหนถงประโยชนอนชอบดวยกฎหมายของคพพาทฝายทถกเรยกรองในการทจะไดรบการวนจฉยในประเดนขอพพาทนน

(2) คพพาทตกลงกนใหยตกระบวนพจารณา (3) คณะอนญาโตตลาการเหนวาไมมความจ าเปนทจะด าเนนกระบวนพจารณาตอไป

หรอไมอาจด าเนนกระบวนพจารณาตอไปได ภายใตบงคบมาตรา 39 และมาตรา 40 วรรคส อ านาจของคณะอนญาโตตลาการจะ

สนสดลงพรอมกบการยตของกระบวนพจารณา มาตรา 39 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน ภายในสามสบวนนบแต

วนทไดรบค าชขาด (1) คพพาทฝายใดฝายหนง อาจยนค ารองขอใหคณะอนญาโตตลาการแกไข

ขอผดพลาดในการค านวณตวเลข ขอผดพลาดหรอการพมพทผดพลาดหรอขอผดหลงเลกนอยในค าชขาดใหถกตองได ทงน ใหสงส าเนาค ารองใหคพพาทอกฝายหนงทราบดวย หรอ

(2) ในกรณทไดตกลงกนไวแลว คพพาทฝายใดฝายหนงอาจยนค ารองขอใหคณะอนญาโตตลาการตความ อธบายขอความหรอสวนหนงสวนใดในค าชขาดได ทงน ใหสงส าเนาค ารองใหคพพาทอกฝายหนงทราบดวย

290 ถาคณะอนญาโตตลาการเหนวาค ารองตาม (1) และ (2) มเหตผลสมควร ใหแกไข

หรอตความใหเสรจสนภายในสามสบวนนบแตวนไดรบค ารอง ค าตความ อธบายความดงกลาวใหถอเปนสวนหนงของค าชขาดดวย

คณะอนญาโตตลาการอาจแกไขขอผดพลาดหรอขอผดหลงตาม (1) ไดเองภายในสามสบวนนบแตวนมค าชขาด

เวนแตคพพาทจะตกลงกนไวเปนอยางอน คพพาทฝายใดฝายหนงอาจยนค ารองภายในสามสบวนนบแตวนไดรบค าชขาดและเมอไดแจงใหคพพาทอกฝายหนงทราบแลว ใหคณะอนญาโตตลาการท าค าชขาดเพมเตมเกยวกบขอเรยกรองทยงมไดมการวนจฉยไวในค าชขาด ถาคณะอนญาโตตลาการเหนวาค ารองดงกลาวมเหตผลสมควร ใหท าค าชขาดเพมเตมใหเสรจสนภายในหกสบวนนบแตวนไดรบค ารอง

ในกรณม เหตจ าเปน คณะอนญาโตตลาการอาจขยายระยะเวลาการแกไข การตความ การอธบายความหรอการท าค าชขาดเพมเตมตามทบญญตไวในวรรคสองและวรรคสได

ใหน ามาตรา 37 มาใชบงคบแกการแกไข การตความ การอธบายความ หรอการท าค าชขาดเพมเตมตามมาตราน

291

หมวด 6 การคดคานค าชขาด

มาตรา 40 การคดคานค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการอาจท าไดโดยการขอใหศาลทมเขตอ านาจเพกถอนค าชขาดตามทบญญตไวในมาตราน

คพพาทฝายใดฝายหนงอาจขอใหเพกถอนค าชขาดได โดยยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายในเกาสบวนนบแตวนไดรบส าเนาค าชขาด หรอถาเปนกรณ มการขอใหคณะอนญาโตตลาการแกไขหรอตความค าชขาด หรอชขาดเพมเตม นบแตวนทคณะอนญาโตตลาการไดแกไขหรอตความค าชขาดหรอท าค าชขาดเพมเตมแลว

ใหศาลเพกถอนค าชขาดไดในกรณดงตอไปน (1) คพพาทฝายทขอใหเพกถอนค าชขาดสามารถพสจนไดวา

(ก) คสญญาตามสญญาอนญาโตตลาการฝายใดฝายหนงเปนผบกพรองในเรองความสามารถตามกฎหมายทใชบงคบแกคสญญาฝายนน

(ข) สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนตามกฎหมายแหงประเทศทคพพาทไดตกลงกนไว หรอตามกฎหมายไทยในกรณทไมมขอตกลงดงกลาว

(ค) ไมมการแจงใหคพพาทฝายทขอใหเพกถอนค าชขาดรลวงหนาโดยชอบถงการแตงตงคณะอนญาโตตลาการหรอการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการ หรอบคคลดงกลาวไมสามารถเขาตอสคดในชนอนญาโตตลาการไดเพราะเหตประการอน

(ง) ค าชขาดวนจฉยขอพพาทซงไมอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอค าชขาดวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ แตถาค าชขาดทวนจฉยเกนขอบเขตนนสามารถแยกออกไดจากค าชขาดสวนทวนจฉยในขอบเขตแลวศาลอาจเพกถอนเฉพาะสวนทวนจฉยเกนขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอขอตกลงนนกได หรอ

(จ) องคประกอบของคณะอนญาโตตลาการหรอกระบวนพจารณาของคณะอนญาโตตลาการมไดเปนไปตามทคพพาทไดตกลงกนไว หรอในกรณทคพพาทไมไดตกลงกนไวเปนอยางอนองคประกอบดงกลาวไมชอบดวยกฎหมายน

(2) มกรณปรากฏตอศาลวา (ก) ค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถจะระงบโดยการอนญาโตตลาการ

ไดตามกฎหมาย หรอ

292

(ข) การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

ในการพจารณาค ารองใหเพกถอนค าชขาด ถาคพพาทยนค ารองและศาลพจารณาเหนวามเหตผลสมควร ศาลอาจเลอนการพจารณาคดออกไปตามทเหนสมควร เพอใหคณะอนญาโตตลาการพจารณาอกครงหนงหรอด าเนนการอยางใดอยางหนงทคณะอนญาโตตลาการเหนสมควร เพอใหเหตแหงการเพกถอนนนหมดสนไป

หมวด 7

การยอมรบและบงคบตามค าชขาด

มาตรา 41 ภายใตบงคบมาตรา 42 มาตรา 43 และมาตรา 44 ค าชขาดของคณะ

อนญาโตตลาการไมวาจะไดท าขนในประเทศใดใหผกพนคพพาท และเมอไดมการรองขอตอศาลทมเขตอ านาจยอมบงคบไดตามค าชขาดนน

ในกรณค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการกระท าขนในตางประเทศ ศาลทมเขตอ านาจจะมค าพพากษาบงคบตามค าชขาดใหตอเมอเปนค าชขาดทอยในบงคบแหงสนธสญญา อนสญญาหรอความตกลงระหวางประเทศซงประเทศไทยเปนภาค และใหมผลบงคบไดเพยงเทาทประเทศไทยยอมตนเขาผกพนเทานน

มาตรา 42 เมอคพพาทฝายใดประสงคจะใหมการบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ ใหคพพาทฝายนนยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจภายในก าหนดเวลาสามปนบแตวนทอาจบงคบตามค าชขาดไดเมอศาลไดรบค ารองดงกลาวใหรบท าการไตสวน และมค าพพากษา โดยพลน

ผรองขอบงคบตามค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการจะตองมเอกสารดงตอไปน มาแสดงตอศาล

(1) ตนฉบบค าชขาด หรอส าเนาทรบรองถกตอง (2) ตนฉบบสญญาอนญาโตตลาการ หรอส าเนาทรบรองถกตอง (3) ค าแปลเปนภาษาไทยของค าชขาดและสญญาอนญาโตตลาการโดยมผแปลซงได

สาบานตวแลวหรอปฏญาณตนตอหนาศาลหรอตอหนาเจาพนกงานหรอบคคลทมอ านาจในการรบค าสาบาน หรอปฏญาณหรอรบรองโดยเจาหนาททมอ านาจในการรบรองค าแปล หรอผแทนทางการทตหรอกงสลไทยในประเทศทมการท าค าชขาดหรอสญญาอนญาโตตลาการนน

293 มาตรา 43 ศาลมอ านาจท าค าสงปฏเสธไมรบบงคบตามค าชขาดของคณะ

อนญาโตตลาการไมวาค าชขาดนนจะไดท าขนในประเทศใด ถาผซงจะถกบงคบตามค าชขาดพสจนไดวา (1) คสญญาตามสญญาอนญาโตตลาการฝายใดฝายหนงเปนผบกพรองในเรอง

ความสามารถตามกฎหมายทใชบงคบแกคสญญาฝายนน (2) สญญาอนญาโตตลาการไมมผลผกพนตามกฎหมายแหงประเทศทคสญญาไดตก

ลงกนไวหรอตามกฎหมายของประเทศทท าค าชขาดนน ในกรณทไมมขอตกลงดงกลาว (3) ไมมการแจงใหผซงจะถกบงคบตามค าชขาดรลวงหนาโดยชอบถงการแตงตง

คณะอนญาโตตลาการหรอการพจารณาของคณะอนญาโตตลาการ หรอบคคลดงกลาวไมสามารถเขาตอสคดในชนอนญาโตตลาการไดเพราะเหตประการอน

(4) ค าชขาดวนจฉยขอพพาทซงไมอยในขอบเขตของสญญาอนญาโตตลาการหรอค าชขาดวนจฉยเกนขอบเขตแหงขอตกลงในการเสนอขอพพาทตอคณะอนญาโตตลาการ แตถาค า ชขาดทวนจฉยเกนขอบเขตนนสามารถแยกออกไดจากค าชขาดสวนทวนจฉยในขอบเขตแลวศาลอาจบงคบตามค าชขาดสวนทวนจฉยอยในขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการหรอขอตกลงนนกได

(5) องคประกอบของคณะอนญาโตตลาการหรอกระบวนพจารณาของคณะอนญาโตตลาการมไดเปนไปตามทคพพาทไดตกลงกนไว หรอมไดเปนไปตามกฎหมายของประเทศทท าค าชขาดในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไว หรอ

(6) ค าชขาดยงไมมผลผกพน หรอไดถกเพกถอน หรอระงบใชเสยโดยศาลทมเขตอ านาจหรอภายใตกฎหมายของประเทศทท าค าชขาด เวนแตในกรณทยงอยในระหวางการขอใหศาลทมเขตอ านาจท าการเพกถอนหรอระงบใชซงค าชขาด ศาลอาจเลอนการพจารณาคดทขอบงคบตามค าชขาดไปไดตามทเหนสมควร และถาคพพาทฝายทขอบงคบตามค าชขาดรองขอ ศาลอาจสงใหคพพาทฝายทจะถกบงคบวางประกนทเหมาะสมกอนกได

มาตรา 44 ศาลมอ านาจท าค าสงปฏเสธการขอบงคบตามค าชขาดตามมาตรา 43 ได ถาปรากฏตอศาลวาค าชขาดนนเกยวกบขอพพาททไมสามารถจะระงบโดยการอนญาโตตลาการไดตามกฎหมายหรอถาการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

มาตรา 45 หามมใหอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตน เวนแต

(1) การยอมรบหรอการบงคบตามค าชขาดนนจะเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

294 (2) ค าสงหรอค าพพากษานนฝาฝนตอบทกฎหมายอนเกยวดวยความสงบเรยบรอย

ของประชาชน (3) ค าสงหรอค าพพากษานนไมตรงกบค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ (4) ผพพากษา หรอตลาการซงพจารณาคดนนไดท าความเหนแยงไวในค าพพากษา หรอ (5) เปนค าสงเกยวดวยการใชวธการชวคราวเพอคมครองประโยชนของคพพาทตาม

มาตรา 16 การอทธรณค าสงหรอค าพพากษาของศาลตามพระราชบญญตน ใหอทธรณตอศาล

ฎกาหรอศาลปกครองสงสด แลวแตกรณ

หมวด 8 คาธรรมเนยม คาใชจายและคาปวยการ

มาตรา 46 ในกรณทคพพาทมไดตกลงกนไวเปนอยางอน คาธรรมเนยมและคาใชจายในชนอนญาโตตลาการ ตลอดจนคาปวยการอนญาโตตลาการ แตไมรวมถงคาทนายความและคาใชจายของทนายความ ใหเปนไปตามทก าหนดไวในค าชขาดของคณะอนญาโตตลาการ

ในกรณทมไดก าหนดคาธรรมเนยมและคาใชจายในชนอนญาโตตลาการหรอคาปวยการอนญาโตตลาการไวในค าชขาด คพพาทฝายใดฝายหนงหรอคณะอนญาโตตลาการอาจยนค ารองใหศาลทมเขตอ านาจมค าสงเรองคาธรรมเนยมและคาใชจายในชนอนญาโตตลาการและคาปวยการอนญาโตตลาการไดตามทเหนสมควร

มาตรา 47 หนวยงานซ งไดจดต งขนเ พอด าเนนการระงบขอพพาทโดยวธอนญาโตตลาการอาจก าหนดคาธรรมเนยม คาใชจาย และคาปวยการในการด าเนนกระบวนพจารณาอนญาโตตลาการกได

295

บทเฉพาะกาล

มาตรา 48 บทบญญตแหงพระราชบญญตนไมกระทบกระเทอนถงความสมบรณ

แหงสญญาอนญาโตตลาการ และการด าเนนการทางอนญาโตตลาการใดทไดกระท าไปกอนวนทพระราชบญญตนใชบงคบ

การด าเนนการทางอนญาโตตลาการใดทยงมไดกระท าและยงไมลวงพนก าหนดเวลาทจะตองกระท าตามกฎหมายทใชบงคบอยกอนพระราชบญญตน ใหด าเนนการทางอนญาโตตลาการนนไดภายในก าหนดเวลาตามพระราชบญญตน

ผรบสนองพระ

บรมราชโองการ พนต ารวจโท

ทกษณ ชนวตร นายกรฐมนตร

296 หมายเหต :- เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ โดยทในปจจบน

การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการไดรบความนยมอยางแพรหลาย โดยเฉพาะอยางยงการระงบขอพพาททางการพาณชยระหวางประเทศแตเนองจากพระราชบญญตอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2530 ไดใชบงคบมาเปนเวลานานแลว บทบญญตของพระราชบญญตดงกลาวจงไมสอดคลองกบสภาพของเศรษฐกจและสงคมทเปลยนแปลงไป และไมสอดคลองกบหลกกฎหมายอนญาโตตลาการของประเทศอนดวย สมควรปรบปรงกฎหมายดงกลาวเสยใหม โดยน ากฎหมายแมแบบวาดวยอนญาโตตลาการทางพาณชยระหวางประเทศของคณะกรรมาธการวาดวยกฎหมายการคาระหวางประเทศแห งสหประชาชาตซงเปนทยอมรบและรจกอยางกวางขวางมาเปนหลกเพอพฒนาระบบอนญาโตตลาการในประเทศไทยใหทดเทยมกบนานาอารยประเทศ และสงเสรมใหมการใชกระบวนการทางอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาททางแพงและพาณชยระหวางประเทศใหแพรหลายยงขน อนจะเปนการลดปรมาณคดทจะขนมาสศาลอกทางหนง จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน

ปรญสนย/แกไข

วศน/ตรวจ 28 ตลาคม 2553

ปรญสนย/ปรบปรง

ชาญ/ตรวจ 11 พฤศจกายน 2556

[1] ราชกจจานเบกษา เลม 119/ตอนท 39 ก/หนา 1/29 เมษายน 2545

297

298

299

ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ

พ.ศ. 2544

โดยทเปนการสมควรวางระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการปฏบตตามค าช

ขาดของอนญาโตตลาการ เพอก าหนดหลกเกณฑและวธการใหหนวยงานของรฐปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการไปในแนวทางเดยวกน และเพอสนบสนนการระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการอนจะเปนประโยชนตอการสงเสรมสนบสนนการคาการลงทนระหวางประเทศและเศรษฐกจของประเทศ นายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร จงออกระเบยบไว ดงตอไปน

ขอ 1 ระเบยบนเรยกวา “ระเบยบส านกนายกรฐมนตร วาดวยการปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ พ.ศ. 2544”

ขอ 2[1] ระเบยบนใหใชบงคบนบแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป

ขอ 3 บรรดาระเบยบ ขอบงคบ มตคณะรฐมนตร หรอค าสงใด ๆ ทขดหรอแยงกบระเบยบน ใหใชระเบยบนแทน

ขอ 4 ในระเบยบน “หนวยงานของรฐ” หมายความวา กระทรวง ทบวง กรม หรอสวนราชการ

ทเรยกชออยางอนและมฐานะเทยบเทากรม ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจ ตลอดจนหนวยงานอนของรฐ

“ขอพพาท” หมายความรวมถง ขอขดแยง หรอขอเรยกรองใด ๆ ระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชน

ขอ 5 ถาสญญาระหวางหนวยงานของรฐกบเอกชนมขอก าหนดใหใชวธการอนญาโตตลาการในการระงบขอพพาท เมอเกดขอพพาทดงกลาวขนและหนวยงานของรฐไดยนยอมใหใชอนญาโตตลาการระงบขอพพาท หนวยงานของรฐพงตองปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการดงกลาว เวนแตค าชขาดนนไมชอบดวยกฎหมายทใชบงคบกบขอพพาท เปนค าชขาดทเกดจากการกระท าหรอวธการอนมชอบอยางหนงอยางใด หรอมไดอยในขอบเขตแหงสญญาอนญาโตตลาการ

ขอ 6 ในกรณทหนวยงานของรฐเหนวามเหตตามขอ 5 ทจะไมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ใหหนวยงานของรฐปฏเสธทจะปฏบตตามค าชขาดนน และแจงการปฏเสธ

300

พรอมดวยเหตแหงการปฏเสธนนใหคกรณทราบภายใน 15 วน นบแตวนท ไดรบส าเนาค าชขาดของอนญาโตตลาการ

ขอ 7 ในกรณทหนวยงานของรฐมเหตอนควรสงสยวามเหตตามขอ 5 ทจะไมปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ใหหนวยงานของรฐสงส าเนาค าชขาดดงกลาวพรอมทงค าชแจงประกอบเหตอนควรสงสยนนใหกระทรวงการคลงเพอขอความเหนภายใน 15 วน นบแตวนทไดรบส าเนาค าชขาดของอนญาโตตลาการ ทงน หนวยงานของรฐตองแจงใหคกรณทราบถงการด าเนนการดงกลาวดวย

ขอ 8 ใหกระทรวงการคลงสงเรองให “คณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการ” เปนผพจารณาใหความเหนโดยไมชกชา

คณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการประกอบดวย ผแทนกระทรวงการคลง เปนประธานกรรมการ ผแทนส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาและผแทนส านกงานอยการสงสดเปนกรรมการ

ใหอธบดกรมบญชกลางแตงตงขาราชการของกรมบญชกลางเปนเลขานการและผชวยเลขานการ

ใหคณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการประชมพจารณาใหความเหนใหแลวเสรจภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบหนงสอขอความเหนจากหนวยงานของรฐ และแจงผลการพจารณาใหหนวยงานของรฐทราบ

ใหหนวยงานของรฐพจารณาความเหนของคณะกรรมการพจารณาค าชขาดของอนญาโตตลาการ แลวมค าสงตามทเหนสมควรภายใน 30 วน

ขอ 9 ในกรณทคกรณอกฝายหนงด าเนนการในชนศาลเพอขอบงคบตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ หากตอมาหนวยงานของรฐพจารณาเหนสมควรทจะปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการ ใหหนวยงานของรฐตกลงประนประนอมยอมความในศาลเพอปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการตอไปได

ขอ 10 ในกรณทหนวยงานของรฐทเกยวของเหนควรปฏบตตามค าชขาดของอนญาโตตลาการท ใหจ ายเงน ใหหนวยงานของรฐท าการเบกจายเงนตามค าช ขาดของอนญาโตตลาการโดยเรว

ขอ 11 การระงบขอพพาทโดยอนญาโตตลาการทเกดขนระหวางสถาบนประกนการลงทนพหภาคกบหนวยงานของรฐภายใตบงคบของอนสญญาวาดวยการจดตงสถาบนประกนการลงทนพหภาค เมออนญาโตตลาการมค าชขาดใหหนวยงานของรฐตองปฏบตตามค าชขาดนนให

301

หนวยงานของรฐท าการเบกจายเงนตามค าชขาดโดยเรว และมใหน าความในขอ 5 ขอ 6 ขอ 7 และขอ 8 ของระเบยบนมาใชบงคบ

ขอ 12 ใหนายกรฐมนตรรกษาการตามระเบยบน

ประกาศ ณ วนท 3 กรกฎาคม พ.ศ. 2544 พนต ารวจโท ทกษณ ชนวตร นายกรฐมนตร

กนกพร/ผจดท า 26 ตลาคม 2553

กวนทราดา/ผตรวจ 8 พฤศจกายน 2553

[1] ราชกจจานเบกษา เลม 118/ตอนพเศษ 64 ง/หนา 3/13 กรกฎาคม 2544

302

ประวตผเขยน

ชอ นางสรรตน ประจนปจจนก วนเดอนปเกด 21 ตลาคม พ.ศ. 2504 ต าแหนง ผชวยศาสตราจารย ประจ าสาขาวชานตศาสตร

มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช ทนการศกษา (ถาม) -

ผลงานทางวชาการ

ประสบการณท างาน ผชวยศาสตราจารย สาขาวชานตศาสตร มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช