ปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

ธนวฒน สนเกษม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2558

DPU

Legal Problems on Computer-related Fraud and Forgery pursuant to section 14(1) of Computer Crime Act B.E. 2550 (A.C. 2007)

Tanawat Sinkaseam

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2015

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ ปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

ชอผเขยน ธนวฒน สนเกษม อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2558

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคในการศกษาและวเคราะหถงสภาพปญหาของการ

น าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอท เปนเทจในเครอขายสงคมออนไลน (Social Network) เนองจากในปจจบนน เครอขายสงคมออนไลนเปนอกหนงสงคมหนงทผคนมากมายตางใชเปนชองทางในการตดตอสอสารและแลกเปลยนความคดเหนในเรองตาง ๆ โดยเฉพาะในเรองของสนคาและบรการทตนเองไดอปโภคบรโภคมา นอกจากน สงคมออนไลนตาง ๆ นยงเปนชองทางในการท าการตลาดน าเสนอสนคาหรอบรการของผประกอบการอกมากมาย แตอยางไรกดในการแลกเปลยนความคดเหนหรอการน าเสนอขอมลขอเทจจรงทเกยวกบสนคาและบรการมไดเปนไปดวยความสจรตเสมอไป แตมการสอดแทรกดวยขอความหรอขอมลท เปนเทจ รวมไปถง การบดเบอนขอมลขอเทจจรงตาง ๆ อนกอใหเกดผลกระทบและสรางความเสยหายตอผคน เปนจ านวนมาก

จากการศกษาพบวาพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มไดมการบญญตถงค านยามของ “ขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอร อนเปนเทจไว” ท าใหเกดปญหาในเรองการคมครองผเสยหายจากการน าเขาขอมลคอมพวเตอรตามปญหาทเกดขนในเครอขายสงคมออนไลน วาจะถอเปนการกระท าผดตามมาตรา 14 หรอไม อกทงยงสงผลใหเกดความไมชดเจนในเรองการน าบทลงโทษในมาตรา 14 ไปบงคบใช ประกอบกบสภาพบงคบทมอยไมมการแบงแยกตามระดบความรายแรงของฐานความผดทงทฐานความผดในมาตรา 14 มลกษณะแตกตางกน นอกจากนการไมมค านยามยงสงผลตอเรองการปฏบตงานของพนกงานเจาหนาตามพระราชบญญตทจะมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเกยวกบเฉพาะการกระท าผดทเปนความผดในพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 เทานน สวนหนวยงานอนทท าหนาทดแลการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอรกมเพยงกองบงคบการปราบปรามการกระท าผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย กองก ากบการท 3 เทานน

DPU

ง

ท าใหการก ากบดแลของกองก ากบการท 3 ไมอาจกระท าไดอยางครอบคลมและทวถงเมอเปรยบเทยบกบจ านวนของผคนทใชบรการเครอขายสงคมออนไลน และปญหาประการสดทายกคอไมมการบญญตเกยวกบสทธในทางแพงทผเสยหายพงไดรบชดเชยจากความเสยหายทเกดขน

จากการศกษา ผเขยนจงมขอเสนอแนะใหท าการบญญตถงค านยาม ลกษณะและตวอยางของค าวา ขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจลงในพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 เพอใหเกดความชดเจนในเรององคประกอบของการกระท าผด การบงคบใชบทลงโทษ และรวมไปถงอ านาจหนาทของหนวยงานทตองก ากบดแล และนอกจากนผเขยนเหนสมควรวาควรมการบญญตเกยวกบสทธในทางแพงทผเสยหายสามารถเรยกรองใหผกระท าผดชดเชยแกผเสยหายอนไดแก สทธทจะขอเลกสญญา สทธทจะขอสวนลดในสญญา และสทธทจะเรยกรองคาเสยหายในสญญา และในประเดนสดทายใหมการบญญตถงผลของสญญาท เกดขนมาจากการกระท าความผดเพอใหเกดความชดเจนแนนอน ไมเกดปญหาในการตความ

DPU

จ

Thesis Title Legal Problems on Computer-related Fraud and Forgery pursuant to section 14(1) of Computer Crime Act B.E.2550 (A.C. 2007)

Author Tanawat Sinkaseam Thesis Advisor Associate Professor Pinit Tipmanee Department Law Academic Year 2015

ABSTRACT

The purpose of this thesis was to study and analysis about legal problems on

Computer-related Fraud and Forgery in social network. Nowadays social network plays an essential role in peoples' lives such as communication, exchange opinion especially in goods and service. Moreover, It is a new way to present goods and service from business owner. However, In some communication and presentation have false information and data distortion which are resulted in damage to other people in social network.

The result of the study has discovered that Computer Crime Act B.E. 2550 has no definition or description of Computer-related Fraud and Forgery which cause legal problems on people protection in social network. First of all, it has to interpret that false information and data distortion in social network are Computer-related Fraud and Forgery pursuant to section 14(1) or not. Secondly, this interpretation affects to the penalty in section 14(1). Additionally, section 14 does not divide the punishment due to offends' degree; therefore, it may cause an over punishment. Thirdly, regulator problems: one is a regulator who has power to regulate only crime in this act. Another problem is Technology Crime Suppression Division sector 3. This division is the only government sector supervising Computer-related Fraud and Forgery which makes a workload to this government sector. Lastly, there is no rights to redress in Computer Crime Act B.E. 2550.

Based on the study, Computer Crime Act B.E. 2550 should be amended the definition of the Computer-related Fraud and Forgery in order to clearly construe the adjustment of clause of wrongdoing in section 14(1). Moreover, this amendment will classify the authority of agency from government sector. Furthermore, this act should be prescribed the rights to redress such as

DPU

ฉ

rights to discount, rights to unwind and rights to damages in order to recover people from damage of Computer-related Fraud and Forgery.

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยความชวยเหลออยางดยง และเมตตาเอาใจใส

จากรองศาสตราจารยพนจ ทพยมณ ทไดสละเวลาอนมคาและรบเปนทปรกษาวทยานพนธ ซงทานไดใหขอคดเหนและความรทางวชาการ รวมทงกรณาตรวจทานพรอมใหค าแนะปรบปรงแกไขขอบกพรองตาง ๆ อนเปนประโยชนอยางยงกบผเขยนตลอดระยะเวลาทผเขยนไดท าการวจยจวบจนวทยานพนธฉบบนเสรจสมบรณ ผเขยนขอกราบขอบพระคณเปนอยางสง

ขอกราบขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.ธระ ศรธรรมรกษ ทไดกรณารบเปนประธานสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร.ภม โชคเหมาะ และอาจารยพงษ เดช วานชกตตกล ทไดกรณารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ พรอมทงไดใหค าแนะน าทมคณคาและเปนประโยชนตอการปรบปรงแกไขวทยานพนธฉบบน จนท าใหวทยานพนธฉบบนส าเรจอยางสมบรณ

สดทายน ผเขยนขอระลกถงพระคณของบดา มารดา และพสาวของผเขยน ทสงเสรม ใหความร ใหโอกาสในการศกษาเลาเรยน ชวยเหลอและสนบสนนผเขยนตลอดมา

หากการท าวทยานพนธฉบบนจะมประโยชนทางวชาการอยบาง ผเขยนขออทศเปนกตเวทตาแก บดา มารดา คณาจารย และผมพระคณทกทานของผเขยน หากวทยานพนธฉบบน มขอผดพลาดประการใดผเขยนขอนอมรบไวแตเพยงผเดยว

ธนวฒน สนเกษม

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย .................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................ จ กตตกรรมประกาศ ...................................................................................................................... ช สารบญตาราง ............................................................................................................................. ญ สารบญภาพ ................................................................................................................................ ฎ บทท

1. บทน า ............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา .................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 4 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 5 1.4 ขอบเขตของการศกษา............................................................................................. 5 1.5 วธด าเนนการศกษา ................................................................................................. 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 6 1.7 ศพทบญญต ............................................................................................................. 6

2. แนวคด ทฤษฎ ทเกยวของกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจเขาสระบบคอมพวเตอร .................................................. 14 2.1 แนวคดและทฤษฎเกยวกบการท าการตลาดทางอนเตอรเนต .................................. 14 2.2 แนวคดในการควบคมดแลการน าเขาซงขอมลคอมพวเตอรปลอม ......................... 22

3. มาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ ทเปนเทจตามกฎหมายไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศ ................................... 37 3.1 มาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ

ทเปนเทจในประเทศไทย ........................................................................................ 37 3.2 มาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ

ทเปนเทจในตางประเทศ ......................................................................................... 77 4. ปญหาและวเคราะหปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ

ตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 หรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ .................................................................. 104

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา

4.1 ประเดนปญหาในเรองขอบเขตและความหมายของค าวาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ.................................................................. 105

4.2 ประเดนปญหาในเรองสภาพบงคบของพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 .............................................................................. 117

4.3 ประเดนปญหาในเรองความสมบรณของสญญา ..................................................... 121 4.4 ประเดนปญหาในเรองสทธในทางแพงของผเสยหาย ............................................. 124 4.5 ประเดนปญหาในเรองหนวยงานทควรจะเขามาก ากบดแล ..................................... 130

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ............................................................................................... 135 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 135 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 138

บรรณานกรม .............................................................................................................................. 145 ภาคผนวก ................................................................................................................................... 150

ก ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 ................................................................................................................. 151

ข ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 ............. 155 ค ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ....................... 163

ประวตผเขยน ............................................................................................................................. 173

DPU

ญ

สารบญตาราง

ตารางท หนา 5.1 สรปขอเสนอแนะในการแกไขปญหา ................................................................... 141 DPU

ฎ

สารบญภาพ

ภาพท หนา 1.1 แสดงตวอยาง เวบไซตเฟสบค ................................................................................. 7 1.2 แสดงตวอยาง เวบไซตอนสตาแกรม ....................................................................... 8 1.3 แสดงตวอยาง เวบไซตทวตเตอร .............................................................................. 9 1.4 แสดงตวอยาง เวบไซตพนทป .................................................................................. 10 2.1 แสดงตวอยางการแสดงผลการคนหารานคาขายกางเกงยนส

ตามจ านวนผทกดถกใจ ............................................................................................ 21 4.1 แสดงตวอยางเวบไซต .............................................................................................. 105 4.2 แสดงตวอยางผทรบจางโหลดแอพพลเคชน(Application) และ

ใหคะแนนความนยม (Rating) ใน แอพสโตร(App store) ....................................... 106 4.3 แสดงรปภาพการแจงเตอนสมาชกพนทปโดยเวบมาสเตอร .................................... 108 4.4 แสดงตวอยาง กระทพนทป ทมการท าการรววโดยผมผลประโยชน ....................... 109 4.5 แสดงตวอยางการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคา .................... 111

DPU

บทท บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ในชวงกวา 3 ทศวรรษทผานมา ระบบอนเตอรเนต (Internet) ไดมบทบาทตอการด ารงชวตของคนในสงคมเพมมากขน ไมวาจะเปนดานเศรษฐกจ ดานการศกษา และโดยเฉพาะอยางยงในดานการตดตอสอสารโทรคมนาคม ระบบอนเตอรเนตท าใหบคคลหนงสามารถตดตอสอสารกบบคคลอนไดภายในระยะเวลาอนสน ทงยงท าใหการเกบและสงขอมลจากคอมพวเตอรเปนไปดวยความสะดวกและรวดเรว จากความกาวหนาทางเทคโนโลยดงกลาว ท าใหโลกทงใบมขนาดเลกลงจนเกดเปนสงคมหนงในโลกอนเตอรเนตทเรยกวา “เครอขายสงคมออนไลน (Social Network)”

จดเรมตนของเครอขายสงคมออนไลน1 เกดจากเวบไซตคลาสแมส (classmates.com) และเวบไซตซกดกร (SixDegrees.com) ซงเปนเวบไซตทจ ากดการใชงานเฉพาะนกเรยนทเรยนในโรงเรยนเดยวกน เพอสรางประวต ขอมลการสอสาร สงขอความ และแลกเปลยนขอมลทสนใจรวมกนระหวางเพอนนกเรยนในระบบรายชอเทานน ตอมาในป ค.ศ. 1999 โจนาธาน บชอป (Jonathan Bishop) ไดพฒนาเวบไซต epinions.com โดยไดมการเพมรปแบบในสวนของการทผใชสามารถควบคมเนอหาและตดตอถงกนได ไมเพยงแตเพอนในทตนเองรจกเทานน

ภายหลงจากการพฒนาของเครอขายสงคมออนไลนทประสานเขากบอนเตอรเนต ท าใหไมวาบคคลใด ๆ ทมระบบอนเตอรเนตกสามารถเขาสสงคมนได ไมวาจะเปน เฟสบค ไลน พนทป หรออนสตาแกรม ซงเครอขายเหลานนอกจากจะท าหนาทเปนศนยกลางของผคนในโลกนแลว ยงสามารถท าใหเกดเปนระบบศนยรวมขอมลออนไลน ทผคนตาง ๆ ไดเขามาแสดงความเหน หรอแบงปนประสบการณทตนไดประสบมา จงท าใหในปจจบนน หากบคคลใดมความตองการจะท ากจกรรมหรอธรกรรมใด ๆ จะท าการศกษาขอมลทมอยในเครอขายสงคมออนไลนเหลานน เพอทจะน าขอมลทมอยมาใชประกอบการตดสนใจเขาท ากจกรรมหรอธรกรรมทตนนนสนใจอย

แตอยางไรกด ในบางกรณมการท าใหเกดขอมลทเปนเทจ หรอมการบดเบอนขอมล เขาสเครอขายสงคมออนไลน เพอใหผทเขามาศกษาขอมลไดรบขอมลทผดพลาด และตดสนใจ

1 เครอขายสงคมออนไลน. (ม.ป.ป.). ความเปนมา. สบคนจาก http://phutthawan.blogspot.com/

DPU

2

เลอกทจะท าธรกรรมตาง ๆ กบผเปนเจาของสนคา หรอบรการทไดมการท าการประกาศเชญชวนบคคลตาง ๆ ใหเขามาท าสญญาทางระบบเครอขายสงคมออนไลน โดยหากจะกลาวถงลกษณะของการท าใหเกดการบดเบอนขอมล หรอเกดขอมลปลอมหรอทเปนเทจในเครอขายสงคมออนไลน อาจแบงการกระท าดงกลาวไดใน 3 รปแบบดงตอไปน

1. การเพมจ านวนยอดกดถกใจ (Liked) หรอจ านวนผตดตาม (Follower) ในเครอขายสงคมออนไลนเฟสบค กลาวคอ เครอขายสงคมออนไลนเฟสบค จะมผใหบรการและขายสนคาอยหลากหลายประเภท โดยทผขายสนคาคนใดไดรบความนยมมาก จะมจ านวนยอดกดถกใจ หรอการกดตดตามเปนจ านวนมาก ซงสงผลใหสมาชกเฟสบคเกดความมนใจ และจะนยมใชบรการหรอเขาหาขอมลจากรานคาทมจ านวนยอดกดถกใจและผตดตามเปนจ านวนมากเปนหลก ท าใหผใหบรการและขายสนคาใชชองทางดงกลาว เพมจ านวนยอดกดถกใจและจ านวนผตดตาม โดยท าการจางบคคลทสาม หรอ สรางชอบญชอน เพอท าการเพมจ านวนยอดดงกลาว เพอใหผตองการหาขอมลเกยวกบสนคาและบรการทเขามาคนหาและรบทราบขอมลทตนเองตองการน าเสนอ หรอมาซอสนคาในเพจ (Page) ของตนเองในทสด

2. การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ (Review) ทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล กลาวคอ เครอขายสงคมออนไลนนน เปนอกหนงสงคมทผคนมกท าการแลกเปลยนความคดเหนเกยวกบสนคา บรการทตนไดใชและศกษามา โดยจะท าการเขยนเปนบทความแลวท าการตงกระทเพอแสดงถงคณสมบตของสนคาหรอบรการ รวมไปถงขอดและขอเสยตาง ๆ ลงในเครอขายสงคมออนไลนหลาย ๆ ประเภท ดงเชน เฟสบค พนทป เปนตน ซงบทความการแสดงค าวจารณเหลานไดสรางผลกระทบแกผตองการศกษาหาขอมลเกยวกบสนคาและบรการอยางมาก เพราะดวยความสะดวกและรวดเรว อนสงผลใหผเขาใชเครอขายสงคมออนไลนในปจจบนมความนยมทจะหาขอมลในสงคมออนไลนเหลานมากกวาขอมลจากแหลงอน

ฉะนน จากลกษณะการแสดงความเหนผานบทความแสดงค าวจารณ ดงกลาวท าใหเกดชองทางในการใชกลยทธทางการตลาด โดยวธการจางใหบคคลทสาม หรอโดยตนเองแตใช ชอบญชอน เขามาท าการใหค าวจารณและใหความเหนทเปนเทจ เพอสรางความมนใจใหผทจะซอสนคาหรอบรการเชอวา สนคาหรอบรการนน เปนสนคาทด มประสทธภาพ มความทนสมยและนาสนใจ เหมาะสมแกผทก าลงเขาชม จนผเขาชมท าการตดสนใจเลอกทจะใชบรการหรอท าสญญาเพอซอสนคานน

3. การแสดงความเหน (Comment) ทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลน กลาวคอ ในเครอขายสงคมออนไลนตาง ๆ จะมระบบทสามารถใหผท เขาชมแสดงความเหนโตตอบกบผเขยนบทความ หรอสมาชกเครอขายสงคมออนไลนตาง ๆ ทไดม

DPU

3

การใหความเหนกนไว ท าใหผขายสนคาและบรการอาศยชองทางดงกลาว ใหบคคลทสามท าหนาทเปนผใหความเหนสนบสนนตนเอง หรอ ทรจกกนในค าวา”หนามา” นนเอง โดยการใหความเหนดงกลาว อาจจะเปนการใหความเหนทเปนเทจ หรอเปนการใหความเหนทสนบสนนใหเหนถงขอดของสนคาและบรการทมความเกนจรง จนท าใหผเขาชมมความมนใจวาสนคาและบรการดงกลาวมความนาเชอถอ เนองจากมสมาชกอนเปนจ านวนมากมความเหนสนบสนนสนคาและบรการดงกลาว

ฉะนนจะเหนไดวาการกระท าทงสามประการดงกลาวเปนการท าใหการบดเบอนการ รบขอมลขาวสารแกประชาชนในเครอขายสงคมออนไลนเปนจ านวนมาก ซงในปจจบนน มกฎหมายเพยงฉบบเดยวทท าหนาทดแลความเรยบรอยของเครอขายสงคมออนไลน อนไดแกพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 ทมบทบญญตเกยวกบการลงโทษผกระท าผดฐานน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจในมาตรา 14 ดงน

มาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 บญญตวา “ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอ ปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

(1) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาทงหมดหรอ บางสวน หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอ ประชาชน”

จากบทบญญตในเรองดงกลาวจะเหนไดวา เจตนารมของกฎหมายดงกลาวมงทจะคมครองและปองกนไมใหมผกระท าความผดเทานน แตไมไดมการบญญตถงผลกระทบตอผเสยหายในดานอน ๆ เพราะเหตทไดรบขอมลปลอมหรอขอมลทเปนเทจ อกทงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 ยงมไดมการบญญตถงขอบเขตของค าวา “ขอมลคอมพวเตอรปลอม” และ “ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” ท าใหเกดประเดนปญหาดงตอไปน

ประการทหน ง ข อความท ม การน า เข าส ระบบคอมพวเตอรท ม ล กษณะเปน “ขอมลคอมพวเตอรปลอม” หรอ “ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” ในเครอขายสงคมออนไลนนนตองมลกษณะเชนใด และ มขอบเขตเพยงใด จงจะไดรบการคมครองตามกฎหมายดงกลาว และ การบดเบอนการใหขอมลตามปญหาท เกดขนจะถอวา เปนความผดตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 หรอไม

ประการทสอง จากปญหาความไมแนนอนของความหมายของค าวา “ขอมลคอมพวเตอรปลอม” หรอ “ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” ท าใหเกดประเดนปญหาวาการน าสภาพบงคบทมอย

DPU

4

ในมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 มาใชบงคบกบกรณตามปญหาดวย จะเปนการเหมาะสมหรอไม และควรจะมการก าหนดบทลงโทษตามระดบความรายแรงของการกระท าผดหรอไม

ประการทสาม ขอความเทจหรอขอความทเกนความจรงทท าใหเกดการบดเบอนการรบขอมลขาวสาร ทมการน าเขาสคอมพวเตอรบนระบบอนเตอรเนต และสงผลกระทบใหผเขาชมตดสนใจท าสญญาดวยนน จะถอวาเปนกลฉอฉลทถงขนาดท าใหสญญานนเปนโมฆยะหรอไม และจะถอเปนการท าใหเกดความส าคญผดทถงขนาดท าใหสญญานนเปนโมฆะ หรอโมฆยะหรอไม

ประการทส พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 ไมมการบญญตถงสทธในทางแพงของผเสยหายทไดรบความเสยหายจากการตดสนใจเขาท าสญญาเพราะเหตทไดรบขอมลทถกบดเบอนจากขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ

ประการทหา ในปจจบนนมเพยงกองบงคบการปราบปรามการกระท าผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลยกองก ากบการท 3 เพยงหนวยงานเดยวทดแลเรองการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอรทเปนความผด2 ท าใหการก ากบดแลการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ ไมใหเกดความเสยหายตอประชาชนไมมประสทธภาพมากเพยงพอ

จากประเดนปญหาดงกลาวจงอาจกลาวไดวา พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มไดมการกลาวถงผลในทางแพงทอาจเกดขน จงมความจ าเปนทจะตองท าการศกษาถงประเดนปญหาและอปสรรคตาง ๆ อยางชดเจน เพอท าใหเกดแนวทาง ความรความเขาใจในการบงคบใชกฎหมายเพอใหเกดความเปนธรรมตอไป 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ

1. เพอศกษาแนวคด ทฤษฎ เกยวกบการน าเขาซงขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจเขาสระบบคอมพวเตอรบนเครอขายสงคมออนไลน

2. เพอศกษามาตรการทางกฎหมายท เกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจตามกฎหมายไทยเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศ

3. เพอศกษาปญหาและวเคราะหปญหาทเกยวกบปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ ตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

2 ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (ม.ป.ป.). อ านาจหนาท. สบคนจาก

http://www.itc.police.go.th/duty.html

DPU

5

4. เพอเสนอแนะแนวทางแกไขปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจเขาสระบบคอมพวเตอรบนเครอขายสงคมออนไลน

1.3 สมมตฐำน

ปจจบนไดมพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรพ.ศ. 2550 ซงพระราชบญญตด งกล าวสามารถแกไขในเ รองการกระท าผด เก ยวกบคอมพว เตอรได แตพระราชบญญตดงกลาว ยงมอปสรรคในเรองการคมครองทางแพง โดยเฉพาะในเรองการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจสเครอขายสงคมออนไลน จงจ าเปนตองมการแกไขพระราชบญญตดงกลาวใหครอบคลมถงการคมครองทางแพง เพอใหเกดความเปนธรรม ในเครอขายสงคมออนไลน และเกดความชดเจนในการบงคบใชกฎหมายตอไป 1.4 ขอบเขตกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบนจะศกษาเฉพาะกรณปญหาเรอง ผลกระทบทางแพงจากการน าเขาซงขอมลปลอม ตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 สเครอขายสงคมออนไลน โดยศกษาจากหนงสอและบทความ ค าพพากษาของศาล โดยในเนอหาของวทยานพนธฉบบนจะกลาวถง กฎหมายทเกยวของกบการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร ปญหาและอปสรรค รวมทงขอสงเกตตาง ๆ โดยศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายตางประเทศอนไดแก สหราชอาณาจกร และสาธารณรฐฝรงเศส 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ

วทยานพนธฉบบนเปนวทยานพนธเชงคณภาพ (Documentary Thesis) โดยจะด าเนนการศกษาโดยใชขอมลจากเอกสารซงทเกยวของในรปของหนงสอ บทความ ขอมลทางอนเตอรเนต บทบญญตของกฎหมาย แนวค าพพากษาของศาล ทงภาษาไทยและภาษาตางประเทศ และวทยานพนธฉบบอนทเปนภาษาไทย เปรยบเทยบกบกฎหมายของตางประเทศ ทงประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law System) และประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law System) โดยจะท าการพจารณาและวเคราะหปญหาท เกดขนแลวพจารณาถงรปแบบทเหมาะสมทสดในการน ามาปรบใชกบกฎหมายไทย เพอใหเกดการคมครองและชดเจนทสด

DPU

6

1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงแนวคด ทฤษฎ เกยวกบการน าเขาซงขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ

เขาสระบบคอมพวเตอรบนเครอขายสงคมออนไลน 2. ท าใหทราบถงมาตรการทางกฎหมายทเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ

ขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจของกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศ 3. ท าใหทราบถงปญหาท เกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอท เปนเทจ

ตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 4. ท าใหทราบถงแนวทางการแกไขปญหาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ

สระบบคอมพวเตอรบนเครอขายสงคมออนไลน 1.7 ศพทบญญต

เครอขายสงคมออนไลน (Social Network) หมายถง สงคมออนไลนทมการเชอมโยงกนเพอสรางเครอขายในการตอบสนองความตองการทางสงคมทมงเนนในการสรางและสะทอนใหเหนถงเครอขาย หรอความสมพนธทางสงคม ในกลมคนทมความสนใจหรอมกจกรรมรวมกน บรการเครอขายสงคมออนไลนจะใหบรการผานหนาเวบ และใหมการตอบโตกนระหวางผใชงานผานอนเทอรเนต3 โดยเครอขายสงคมออนไลนทใหบรการตามเวบไซตตาง ๆ ทมชอเสยงในปจจบน ไดแก

1. เฟสบค (Facebook) ในป พ.ศ. 2557 เฟสบค มผใชงานทวโลกมากกวา 600 ลานคน และเปนเวบไซตและมผใชบรการมากกวา กเกล (Google) อกทงการเตบโตแบบกาวกระโดดของระบบปฏบตการ ไอโอเอส (Ios) หรอ แอนดรอย (Android) ไดมสวนทท าใหเกดความตนตวตามกระแสสงคมออนไลน จนท าใหในปพ.ศ. 2557 ทผานมาน ประเทศไทยมผเปดบญชใชบรการกบ เฟสบค มากถง 18 ลานคน และท าใหกรงเทพมหานคร กลายเปนเมองทมผใชเปดบญชใชบรการมากเปนอนดบ 1 ของโลก โดยมจ านวนผใชบรการประมาณ 12.7 ลานคน4 ท าให ณ เวลาน คงไมอาจปฏเสธเวบไซตสงคมออนไลนอยางเฟสบคได เพราะเฟสบคกลายเปนหนงในกจกรรมหลกของชาวออนไลน โดยในปจจบนผคนมากมายเขาไปเชอมตอแลกเปลยนขอมลและขาวสารตาง ๆ ตงแตขอความ รปภาพ วดโอเพอท าการอพเดทเรองราวตาง ๆ จากบคคลในเครอขายเพอนของตน

3 เครอขายสงคมออนไลน. (ม.ป.ป.). ความเปนมา. สบคนจาก http://phutthawan.blogspot.com/ 4 Socilbakers. (n.d.). top 10 biggest Facebook cities. Retrieved from

http://www.socialbakers.com/blog/647-top-10-biggest-facebook-cities.

DPU

7

โดยนอกเหนอจากนนแลว เฟสบคยงสามารถสรางหนาเพจ (Page) ใหกบบคคล แบรนดสนคา ธรกจ ฯลฯ เพอใหผใชเฟสบค ไดเขาไปท าการเชอมโยงตนเองเขากบเพจดงกลาว โดยผทสนใจจะรบขอมลขาวสารจะตองท าการกดถกใจ (Liked) หรอกดตดตาม (Follow) เพจนน ๆ ซงจะท าใหตนเองสามารถไดรบขาวสารหรอรวมกจกรรมตาง ๆ ทเกดขนบนหนาเพจนน ๆ จงท าใหมผประกอบธรกจมากมายสรางหนาเพจของตวเองบนเฟสบค เพอเปนชองทางใหผใชเฟสบค ไดท าการตดตอและปฏสมพนธกบแบรนดสนคาตลอดไปจนถงการประชาสมพนธและสรางโอกาสท ายอดขายไดจากกจกรรมในเพจของตนไดอกดวย นอกจากนแลวผประกอบของธรกจ บางรายยงประยกตหนาเพจของตนเองใหกลายเปนเหมอนแคตตาลอคสนคาและผลตภณฑตาง ๆ ของตวเอง ใหลกคาเขามาเลอกชมสงจองและสงซอสนคาทางออนไลนไดทนท เชน ธรกจขายเสอผา กระเปา รองเทา ฯลฯ

ภำพท 1.1 แสดงตวอยาง เวบไซตเฟสบค

2. อนสตาแกรม (Instragram) เชนเดยวกนกบเฟสบค อนสตาแกรม เปนอกหนงเครอขายสงคมออนไลนทมผนยมใชงานเปนจ านวนมาก โดยอนสตาแกรมจะเนนไปทการโพสรปภาพของเจาของบญชผใชงานเปนหลกใหผทตดตาม (Follower) เจาของบญชนนไดสามารถเขาชมและแสดงความคดเหนได โดยหากผตดตามคนใดมความพงพอใจในรปภาพนน ๆ กสามารท าการกดถกใจไดเชนเดยวกนกบเฟสบค นอกจากนแลวรปภาพของเจาของบญชนนยงสามารถท าการแตงเตมเพมความสวยงามไดผานทางอนสตาแกรม เชน การเพมเตมสในรปภาพใหมความสวาง หรอ มความสดใสมากขน และสามารถน ารปภาพดงกลาวไปเขาสระบบสงคมออนไลนชนดอนดงเชน เฟสบค ทวตเตอรไดอกดวย

DPU

8

ซงในประเทศไทยมผ เปดบญชใชงานอนสตาแกรมเปนจ านวน 2 ลานคน5 โดย อนสตาแกรมน เปนอกหนงชองทางใหผประกอบธรกจท าการโฆษณาและท าการตลาดทางอนเตอรเนต โดยจะเนนไปทการโพสรปภาพของสนคาและบรการเพอแสดงใหผเขาชมทราบถงรปลกษณะของสนคาทตนเอง แตหากเทยบกบจ านวนผใชงานเฟสบคแลว จะเหนวามจ านวนผเปดบญชใชงานนอยกวา ถง 7 เทาตว ท าให การโฆษณา หรอการท าการตลาดสวนใหญของผประกอบธรกจจะมงไปทเฟสบคเปนหลกมากกวาอนสตาแกรม

ภำพท 1.2 แสดงตวอยาง เวบไซตอนสตาแกรม

3. ทวตเตอร (Twitter) เครอขายสงคมออนไลนทวตเตอรน ไดกลายเปนหนงใน

เครอขายสงคมออนไลนทโดดเดนในชวงเวลาทผานมาเชนเดยวกบเฟสบค เพยงแตมจ านวนผใชงานทนอยกวา หรอดวยความสามารถอน ๆ ทจะแตกตางกนดวยความเรยบงายกลาวคอ ทวตเตอรนนจะจ ากดการสงขอความในแตละครงไวไมใหเกน 140 ตวอกษร ในขณะทเฟสบค จะไมมการจ ากดตวอกษรในการสงขอความแตละครง ท าใหทวตเตอรเปนเครอขายทเหมาะกบในการเผยแพรและตดตามขาวสารตาง ๆ ทโดดเดนในเรองความใหมและความรวดเรว ท าใหกลายเปนหนงในแหลงขาวทสอหลกอยางโทรทศนและสงพมพตาง ๆ น าไปอางองอยบอยครง

การเลนทวตเตอรคอ การตดตามผคนทมความสนใจในเรองเดยวกนกบผทท าการตดตาม เชน เรองทองเทยวอาหาร เทคโนโลย เปนตน หรออาจเปนการตดตามบคคลทผท าการตดตามมความสนใจ หลงจากทท าการตดตามแลว ขอความทวตของบคคลนนกจะปรากฏบนหนาตางทวตเตอรของผเลนทวตเตอร ท าใหผเลนไดทราบขาวขอมลทมการสงขอความ และหาก

5 Zocial inc. (ม.ป.ป.). Thailand & Global Social Media Movement 2014-15. สบคนจาก http://www.zocialinc.com/zocialawards2015/slides/thailandzocialawardsslide3.pdf

DPU

9

ผเลนทวตเตอรสนใจกจะท าการสงขอความนนตอ หรอทเรยกกนวา รทวต (Retweet) จนท าใหขอความหนง ๆ นนอาจสงตอถงผคนเปนจ านวนมากไดในเวลาสน ๆ นนเอง

จากขอดดงกลาวท าใหธรกจมากมายไดประยกตใชทวตเตอร เปนชองทางในการประกาศจ าหนายสนคาและบรการตาง ๆ การขายโดยใหใหสทธพเศษ หรอใหขาวสารเกยวกบสนคาและบรการของตน ท าใหผคนในเครอขายสงคมออนไลน เกดการตดตามตวสนคาไดอยางตอเนองจนกลายเปนอกหนงชองทางในการน าพาผบรโภคไปท าการซอสนคาและบรการจากเครอขายสงคมออนไลนในทสด

ภำพท 1.3 แสดงตวอยาง เวบไซตทวตเตอร

4. พนทป (Pantip) เปนเวบเครอขายสงคมออนไลนทมรปแบบแตกตางจาก เครอขาย

สงคมออนไลนอน ๆ ทไดกลาวไปขางตน กลาวคอ เวบพนทปนจะมการเปดใชงานเปนหลกเพยงเฉพาะแคประเทศไทยเทานน ไมไดเปนทนยมกวางขวางถงในตางประเทศ และมลกษณะเปนเวบบอรดทเปดใหผใชงานตาง ๆ เขามาตงหวขอทเรยกวา กระท (Topic) แลวท าการสนทนากนผานทางการใหความเหน (Comment) โดยในพนทปนจะมการแบงหมวดหมของกระทออกเปนหลายรปแบบ เชนหมวดหมเครองส าอาง กจะใชชอวา โตะเครองแปง หรอ หมวดหมอาหารกจะใชชอวา กนครว จากรปแบบดงกลาวท าใหมผประกอบธรกจนยมท าการตลาดผานพนทปอกหนงชองทาง

DPU

10

เพราะเวบบอรดพนทปน มผเขาชมใชงานมากกวา 2 ลานคนตอวน6 โดยอาจท าการตลาดโดยการตงกระทเพอเชญชวนใหผเขาชมเกดความสนใจ หรอท าการวาจางใหสมาชกผใชงานทไดรบความเชอถอท าการใหความเหนหรอ รวว (Review)สนคาและบรการของตน

ภำพท 1.4 แสดงตวอยาง เวบไซตพนทป

แตอยางไรกด การท าความเหนโดยสมาชกนตองเปนไปตามกฎเกณฑททางผบรหารพนทปไดตงไวดวยกลาวคอ ระเบยบกระทพนทปไดมการแบงกระทรววออกเปน 4 แบบ โดยมรายละเอยดดงน7

การรววโดยผบรโภค (Consumer Review) ส าหรบรววทผเขยนรววเปนผซอสนคาหรอเสยคาบรการเอง ไมมผสนบสนนใหสนคาหรอบรการฟร และผเขยนรววไมไดรบสงตอบแทนในการเขยนรวว เชน รววทพกซงผรววเสยคาใชจายเอง และไมไดผลตอบแทนในการเขยนรวว เปนตน

การรววโดยมผสนบสนนสนคา (Sponsored Review) ส าหรบรววทมผสนบสนนสนคาหรอบรการใหแกผเขยนรวว ผเขยนรววไมไดซอสนคาหรอเสยคาบรการเอง แตผเขยนรววไมไดรบสงตอบแทนในการเขยนรวว เชน รสอรทแหงหนง ใหผเขยนพกฟร แตไมไดใหคาตอบแทนในการเขยนรวว เปนตน

การรววเพอรวมกจกรรม (Activity Review) เปนการรววเพอรวมกจกรรมรวมสนกตาง ๆ เชน รววทพกเพอรวมประกวดในกจกรรมหนง เปนตน แตในปจจบนน การรววลกษณะนไดถกยกเลกไปแลว

6 ประชาชาตธรกจ. (2557). “สมารทด ไวซ”บบเวบไซตปรบโฉม รบยอดคลกเพม30% คาโฆษณาโมบายไซตพง 3 เทา. สบคนจาก http://www.prachachat.net/news_detail.php?newsid=1390535812

7 Thumbsup. (2554). Pantip ออกกฎเหลกคมกระทรวว. สบคนจาก http://thumbsup.in.th/2011/11/how-pantip-influence-buying-decision/

DPU

11

การรววทางธรกจ (Business Review) เปนการท ารววทมลกษณะใหขอมลเนอหาเกยวกบสนคานน ๆ โดยเจาของสนคาและบรการจะตองท าการตงกระทเพอรววแนะน าสนคาดวยตวเอง โดยเจาของธรกจจะตองท าตามนโยบายของ พนทป 10 ขอ

1. ตองเปนการท ารวว เพอแนะน าสนคาเทานนและไมมลกษณะแสดงการขาย มากเกนไป

2. ผจะท าการรวว ตองเปนเจาของสนคา หรอ จากตวแทนจ าหนายแตเพยงผเดยวในประเทศไทย และตองมการสงหลกฐานพสจนการเปนเจาของธรกจมาใหทางเวบดวย

3. เปดใหท ารววเฉพาะ 3 ธรกจทก าหนดเทานน คอ ธรกจโรงแรมและรสอรท ธรกจเครองส าอาง และ ธรกจรานอาหาร โดยจะตองท ารวว แตละประเภทใหมเนอหา ดงน

3.1 ธรกจโรงแรม รสอรท จะตองรววโดยมเนอหาครอบคลม ดงน (1) หองพกตาง ๆ (หองน า หองนอน สวนกลาง) (2) ทตง และ แผนท (3) สถานททองเทยวใกลเคยง (4) การบรการ (5) หามลงขอมลสทธพเศษ หรอโปรโมชนตาง ๆ

3.2 ธรกจเครองส าอางค จะตองรวว โดยการสาธตการแตงหนาเทานน โดยการใชเครองส าอางตาง ๆ ใหครอบคลมการการรวว

3.3 ธรกจรานอาหาร จะตองรวว เนอหาใหครอบคลมในหวขอดงน (1) เมนอาหาร (2) บรรยากาศภายในราน (3) การเดนทาง (4) การบรการตาง ๆ (5) หามลงขอมลสทธพเศษ หรอโปรโมชนตาง ๆ

4. การตงกระทรววทางธรกจทางเวบจะก าหนด ยกกระทขนใหวนละ 1 กระทเทานน 5. หากแบรนดนนตองการจะรววอกครง หรอเปนแบรนดเดยวกนแตตางสาขา

จะอนญาตใหสามารถรววไดหลงจากรววไปแลว 90 วน 6. ชอผใชงาน (Login) ทใชโพส จะตองเปนชอผใชงานกลางทพนทปก าหนดให

โดยทางเวบจะเปนผใหชอผใชงานและรหสผาน (Password) ซงควรจะตงกระทในวนทไดคว ในการขนกระท เพอผลประโยชนของผรววเอง ซงหากตงกอนหนาวนทไดคว จะท าใหกระทตกและไมไดแสดงในหนาแรก

DPU

12

7. เมอตงกระทการรววทางธรกจแลว ผรววจะไมสามารถตอบกระทเพอแสดงความคดเหนไดอก หากมการแจงเตอนใด ๆ กจะไมสามารถเขามาชแจงไดอก โดยหลงจากรววแลวจะมขอความของทางเวบทแจงวา “กระทนเปนกระททรวว โดยเจาของสนคาโดยตรง สมาชกสามารถรวมแสดงความคดเหนเกยวกบรววนได แตหากตองการตดตอกบเจาของสนคาหรอถามปญหาเกยวกบสนคา ตองใชชองทางอนในการตดตอ เนองจากผ รวว ใชชอผใชงานกลางของทางเวบ ในการตงกระท ซงผรวว จะไมสามารถใชชอผใชงานนในการตอบกระทหรอรบขอความสวนตวไดเพอเปนการแจงสมาชกใหทราบโดยทวกนวา ผ รวว จะไมสามารถเขามาชแจงใด ๆ ไดอก

8. ในการรวว อนญาตใหใสเนอหาไดเทานน หามใหมการใสขอมลทสามารถตดตอกลบได เชน ทอย เบอรโทร อเมลล เฟสบค ทวตเตอร เวบธรกจ หามท าลายน าทเปนขอมลการตดตอในรปหรอคลป หรอทใด ๆ อนญาตใหท าลายน าแคชอแบรนด ไดเทานน

9. ในการท ารวว หามระบราคาของสนคา แตสามารถบอกโดยการประมาณราคาได หรอระบเปนชวงราคาได

10. หากกระทมปญหา ทางเวบจะไมสามารถดแลเปนพเศษได ตองใหกระทเปนไปตามกระบวนการกตกาของทางเวบ

ถกใจ (Liked) หมายถง คณสมบตหนงของเครอขายสงคมออนไลนเฟสบค ทมไวใหสมาชกใชส าหรบเปนสญลกษณแสดงถงความชนชอบ หรอความนยมทตนนนมตอสมาชกผอน บทความ หรอเพจตาง ๆ ในเฟสบค นอกจากนการกดถกใจยงถอเปนชองทางในการรบขาวสารจากสมาชก หรอเพจตาง ๆ โดยหากสมาชกเฟสบคคนใดท าการกดถกใจสมาชกคนอนหรอหนาเพจ ตาง ๆ แลว หากบคคลนนหรอเพจนน ๆ มความเคลอนไหว หรอมการเพมเตมขาวสาร กจะท าให ผกดถกใจไดรบขาวสารนนตามไปดวย

ตดตาม (Follow) หมายถง คณสมบตประเภทหนงของเครอขายสงคมออนไลนเฟสบค อนสตาแกรม ทมไวเพอใหสมาชกในเครอขายสงคมออนไลนใชเปนชองทางส าหรบการตดตามสมาชกอนทตนเองตองการ โดยทจ านวนของผตดตาม (Follower) เปนเสมอนสงทบงบอกถงความมชอเสยง หรอความเปนทนยมของสมาชก หรอเพจทอยในเครอขายสงคมออนไลนนน ๆ โดยหากสมาชกคนใดเปนผตดตามสมาชกคนอนหรอหนาเพจตาง ๆ แลว หากบคคลนนหรอเพจนน ๆ มความเคลอนไหว หรอมการเพมเตมขาวสาร กจะท าใหผตดตามไดรบขาวสารนนตามไปดวย เชนเดยวกนกบกรณของการกดถกใจ

DPU

13

เพจ (Page) หมายถง คณสมบตหนงของเครอขายสงคมออนไลนเฟสบค ทมไวเพอชวยใหสมาชกเฟสบคใชสรางพนทไวส าหรบการแสดงความคดเหน หรอรวบรวมคนทมความชนชอบในสงเดยวกน หรอไวเปนชองทางการประชาสมพนธใหแกคนทวไปไดรบทราบ โดยแยกตวออกจากหนาหลกของสมาชกเฟสบค

รวว (Review) หมายถง การแสดงความคดเหน ค าวจารณ หรอการน าเสนอถงขอดขอเสยเกยวกบสนคาและบรการผานทางเครอขายสงคมอนไลน โดยการรววดงกลาวนนอาจกระท าโดยการน าสนคาหรอบรการจากเจาของธรกจหนงมาเปรยบเทยบกบสนคาหรอบรการของอกธรกจหนง หรออาจกระท าโดยการน าสนคาหรอบรการประเภทหนงมาบรรยายถงคณสมบต จดเดนและ จดดอยจากการใชสนคาหรอบรการนน ๆ

กระท (Topic) หมายถง คณสมบตประเภทหนงของเครอขายสงคมออนไลนพนทป ทมไวเพอใหสมาชกใชเปนพนทแสดงความคดเหน เขยนบทความ ถามปญหาในเรองตาง ๆ หรอเปนพนทส าหรบใชรววสนคาและบรการ โดยทสมาชกผเขามาอานกระทสามารถท าการแสดงความเหนโตตอบกบสมาชกผท าการตงกระท หรอสมาชกอนทมการแสดงความคดเหนกอนหนาตนเองได

แสดงความเหน (Comment) หมายถง คณสมบตประเภทหนงของเครอขายสงคมออนไลนหลาย ๆ ประเภท ดงเชน พนทป เฟสบค อนสตาแกรม ทมไวใหส าหรบสมาชกใชเปนชองทางในการอธบายหรอแสดงความคดเหนของตนเองตอสมาชกสงคมออนไลนคนอน ๆ

DPU

14

บทท 2 แนวคด ทฤษฎ ทเกยวของกบกำรน ำเขำขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอ

ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจเขำสระบบคอมพวเตอร

ประเดนเนอหาในบทท 2 น ผเขยนจะแยกพจารณาเปน 3 สวน โดยในสวนแรกนน จะเปนการกลาวถงภาพรวมของการท าการตลาดทางอนเตอรเนต โดยใหขอมลพนฐานทางเทคนค ทเกยวของ ซงประกอบดวย การอธบายความหมายและรปแบบของการตลาดทางอนเตอรเนต รวมถงการอธบายลกษณะสมพนธของบคคลในเครอขายสงคมออนไลน จากนนในสวนท 2 จงจะไดอธบายถงแนวคดเกยวกบขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ และในสวนท 3 จะไดอธบายถงแนวคดในการควบคมดแล การน าเขาซงขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ ในล าดบตอไป 2.1 แนวคดและทฤษฎเกยวกบกำรท ำกำรตลำดทำงอนเตอรเนต

2.1.1 แนวคดทางการตลาด (Marketing Concept) ค าวา”การตลาด” ไดมผใหความหมายไวดงน คอตเลอร (Kotler)8 กลาววา การตลาดคอกระบวนการทางสงคมซงบคคลหรอ

กลมบคคลไดรบสงสนองความจ าเปนละความตองการของเคาจากการสราง การเสนอ และ การแลกเปลยนสนคาและบรการทมมลคากบบคคลอน

สมาคมการตลาดแหงสหรฐอเมรกา (The American Marketing Association: AMA) ไดใหความหมายไววา การตลาด หมายถง การปฏบตงานหรอการด าเนนงานทเปนกจกรรมทางธรกจ ทมผลท าใหการก ากบสนคาและบรการไหลผานจากผผลตไปสผบรโภค หรอผใชบรการนน ๆ ใหไดรบความพอใจ ขณะเดยวกนกบรรลวตถประสงคของกจการ

โดยในอดตนนแนวคดเรองการตลาดจะมงเนนไปทความส าคญของการผลตสนคา (Product-Oriented) คอผลตสนคาทมลกษณะเหมอน ๆ กนเปนจ านวนมาก ท าใหตนทนการผลตสนคาต า ออกวางจ าหนายอยางแพรหลาย และโฆษณาโดยไมค านงถงความจรง และทส าคญคอ

8 From Marketing Management (p. 8), by Philip Kotler, 2003 Edition.

DPU

15

ใหความสนใจกบลกคาเทาทเทคนคและการบรหารของตนพอจะท าไดเทานน แตในปจจบนแนวความคดเรองการตลาดเรมมการเปลยนแปลงไป โดยใหความส าคญกบความตองการของลกคาเปนหลก (Consumer- Oriented) กลาวคอกอนทผผลตจะน าเสนอสงใดออกไป ตองมการวเคราะหและวางแผนถงความตองการของผบรโภคเปนอนดบแรก เนองจากในยคปจจบนนผบรโภค มอ านาจมากขน จากทในอดตเปนเพยงผถกกระท าโดยผผลต แตดวยเทคโนโลยทเปลยนแปลงไป ท าใหขอมลขาวสารไปถงมอผบรโภคอยางรวดเรวตลอดเวลา ท าใหผบรโภคจงกลบมาเปนผทจะเลอกวาจะรบหรอปฏเสธขอมลขาวสาร รวมถงแสดงความเหนในสงทตองการไดอยางเปดเผย อกดวย 9

แนวความคดทางการตลาดเปนสงทกจการตาง ๆ น ามาใชเพอเปนแนวทางการด าเนนงานเพอใหการตลาดบรรลผลตามวตถประสงค การก าหนดกจกรรมทางการตลาดใหสอดคลองกบความตองการและเหนอกวาความคาดหมาย (Over Expected) ของตลาดเปาหมายนน นกการตลาดอาจมแนวคดทางการตลาดทแตกตางกน ซงจะมผลตอการก าหนดแผนการตลาดและการบรการลกคาทตางกน ดงน10

1. แนวคดเกยวกบการผลต (The Production Concept) เปนแนวคดทเชอวาผซอสนคาทหลากหลายและมราคาต า ดงนนธรกจจงตองหา

เทคโนโลยการผลตใหไดสนคาทมคณภาพ หลายประเภท แตเนนตนทนการผลตทต าพรอมทงหาทางจดจ าหนายอยางกวางขวาง

2. แนวคดเกยวกบผลตภณฑ (The Product Concept) เปนแนวคดทเชอวาผซอชอบสนคาทมคณภาพด การใชงานด มความเอนกประสงค

มรปรางทแปลกใหมดงนนจะตองพฒนาสนคาใหมประโยชนใชสอยและมมลคาเพม (Value Added) ขนอยตลอดกาล

3. แนวคดเกยวกบการขาย (The Selling Concept or Sales Concept) เปนแนวคดทเชอวาผซอจะไมซอสนคาหากไมมสงจงใจอนรวมดวย ดงนนการตลาด

จะตองพยายามเรยนรความตองการและความชอบของผซอ พรอมทงดงดดใหผซอ ๆ สนคาดวยวธตาง ๆ เชน การเปดจดขาย (Point of Purchase) ใหมากขน ขยายเวลาบรการใหมากขนมการ สงสนคาถงบาน (Home Delivery) มการสงซอทางโทรศพท และการขายโดยพนกงาน เปนตน

9 จาก การประชาสมพนการตลาดผานเฟสบคแฟนเพจ ของGSM advance และ 12Call!กบคณคา

ตราสนคา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 29), โดย วงวไล หมนสวสด , กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

10 Marketing Management (pp. 17-29). Op.cit.

DPU

16

4. แนวคดเกยวกบการตลาด (The Marketing Concept) เพอใหการด าเนนการทางการตลาดบรรลเปาหมายของธรกจอยางมประสทธภาพ

เหนอคแขงขน ดงนน ธรกจตองใชแนวคดทางการตลาดโดยรวม (Integrated Marketing) เพอการตอบสนองความตองการของลกคา ตามแนวความคดทวาลกคาคอพระราชา (The Customer is King) เมอบทบาทธรกจบรการลกคาอยางเปนทพอใจหรอเหนอกวาความคาดหมายแลวจะท าใหลกคา มความจงรกภกด (Loyalty) ตอธรกจนานเทานาน

ดงนน การท ากจกรรมทางการตลาดจงตองมขนตอนมากขน มการแบงการตลาดออกเปนสวนมงทจะเรยนร และตอบสนองความตองการของการตลาดเฉพาะสวน แลววางแผนการตลาดและประสานงานกนระหวางฝายตาง ๆ ในธรกจไมวาฝายการผลต ฝายจดซอ ฝายการเงน ฝายวจยพฒนา ตลอดจนฝายพฒนาทรพยากรมนษย เพอแผนงานทเปนหนงเดยวกนในการตอบสนองความตองการของลกคา ธรกจทยดแนวทางนไดแก บรษท พรอคเตอร แอนดแกมเบล จ ากด บรษท สายการบนอเมรกา จ ากด บรษทโตโยตามอเตอร จ ากด บรษท โซน จ ากด บรษทแคนนอน จ ากด เปนตน

5. แนวความคดเกยวกบการตลาดเพอสงคม (The Societal Marketing Concept) เปนแนวคดทรวมการตอบสนองความตองการของตลาดพรอม ๆ กบการใหความส าคญ

และหวงใยสงคม สงแวดลอมตลอดจนทรพยากรธรรมชาต ซงอาจจะเรยกอกชอหนงวาการตลาดเพอสงคม (Social Marketing) เพราะการตอบสนองความตองการของผบรโภคใหเปนทนาพอใจนน หากไมระมดระวงอาจมผลเสยตอสงคมอยางมหาศาล พรอม ๆ กนได เชนท าใหเกดการสญเสยทรพยากรโดยไรประโยชน มการใชทรพยากรอยางไมคมคาหรอใชแลวท าใหเกดผลเสยตอสภาพแวดลอมทางธรรมชาต เชนท าใหเกดการสญเสยทศนยภาพทสวยงามท าใหเกดรรว ในชนบรรยากาศ ท าใหเกดมลภาวะทางน า ทางอากาศ และเสยงตลอดจนระบบนเวศน เปนตน

ดงนน ธรกจจงมการพฒนาผลตภณฑเพอตอบสนองความคดการตลาดเพอสงคมขน เชน การตดเครองกรองอากาศเสยจากรถยนต (Catalytic Converter) การสงเสรมใหใชน ามนไรสารตะกวและน ามนทมก ามะถนต ากบรถยนต การผลตผาใยธรรมชาตทไมผานการฟอกยอม การคดคน และผลตสนคาทใชพลงงานทดแทนการใชพลงงานจากธรรมชาต การออกแบบผลตภณฑประหยดพลงงาน การออกแบบบรรจภณฑทสามารถใชซ า (Reuse) และสามารถน ามาแปรรปใหมได (Recycling) การผลตวตถดบจากธรรมชาต เชน การใชพวซ (PVC) แทนเหลก ไม กระดาษ และหนง ตลอดจนการใชปนซเมนตแทนไม ฯลฯ

นอกจากนการสงเสรมการตลาดกเนนการสงเสรมการตลาดเพอสงคมมากขน เชน การโฆษณาเนนการน าเสนอสาระเพอพฒนาสงคมและสงแวดลอมมากขน การสงเสรมการขาย

DPU

17

กเนนกจกรรมการบรจาคเพอการอนรกษศลปวฒนธรรมและสงแวดลอมมากขน มการจดกจกรรมเพอการปลกจตส านกในการรกษาสงแวดลอม เชน การทงขยะใหเปนท การแยกประเภทขยะกอนทง การปลกปาเพออนรกษธรรมชาต ฯลฯ

โดยสรปงานทนกการตลาดหรอธรกจตองท ามมากมาย เชน กอนทจะผลตหรอ ซอสนคามาจ าหนาย นกการตลาดจะตองเขาใจระบบตลาด และสงแวดลอมทางการตลาดทจะมผลตอการก าหนดแผนงานทางการตลาด ตองท าการวจยตลาด เพอหาค าตอบทสงสยทางการตลาดอยางเปนระบบ เพอประโยชนในการวางแผนการผลตและการตลาดตลอดจนการบรการลกคาใหเปนทพอใจ เขาใจลกษณะการแบงสวนตลาดและการเลอกตลาดเปาหมาย เพอการผลตและน าสนคาไปขายตามความตองการของตลาดเปาหมายนน ๆ เขาใจพฤตกรรมในการซอและใชสนคาของผซอ เพอตอบสนองความตองการของตลาดเปาหมายดวยการก าหนดผลตภณฑ ก าหนดราคา ก าหนดการจดจ าหนาย และก าหนดการสงเสรมการตลาด ใหสอดคลองกบลกษณะและความตองการของตลาดเปาหมายทก าหนด หลงจากมความรในเรองตาง ๆ แลวสงทนกการตลาดตองท าตอคอ การก าหนดแผนการบรหารการตลาด

6. แนวความคดมงการตลาดเชงยทธ (The Strategic Marketing Concept) แนวความคดมงการตลาดเชงยทธ เปนแนวความคดหรอปรชญาทางธรกจทเกดใหม

หลงสด และเชอวาแนวความคดนบรษทตาง ๆ จะไดน ามากลาวไวในทนดวย แนวความคดนเกดขนกเนองจากวา การยดหลกปรชญาเนนลกคาเปนสงส าคญ (Customer Orientation) ซงบรษทตาง ๆ ไดน ามาใชในการบรหารการตลาดอยางกวางขวางในทศวรรษ ใชเปนหลกยดถอในการด าเนนงานการตลาดโดยทวไปนนยงไมเพยงพอควรจะมองและมงเนนทคแขง (Competitor Oriented) ดวย เพราะปรากฏวาในปจจบนมบรษทจ านวนมากทมการบรหารซงเนนทลกคาอยางด และด าเนนงานทเหมาะสมทกอยางกลาวคอ ท าการวจยตลาดหาความตองการของลกคาอยางด มสมรรถภาพในการพฒนาผลตภณฑใหมสง การวางต าแหนงผลตภณฑสอดคลองตรงตาม ความตองการของลกคาและกลมตลาดเปาหมายทกประการ แตกระนนกตามผลปรากฏวามบรษทจ านวนไมนอยตองขาดทน เนองจากคแขงใชกลยทธและยทธวธทางการตลาดทเหนอกวานนเอง

2.1.2 ลกษณะของการท าการตลาดทางอนเตอรเนต นกการตลาดในปจจบนไดใหความส าคญกบการสอสารทางการตลาดอยางมาก

เนองจากการสอสารทางการตลาดเปนชองทางในการสอสารขอมลขาวสารทางการตลาดไปยงผบรโภคกลมเปาหมายเพอใหบรรลวตถประสงคทนกการตลาดไดวางไว ไมวาจะเปนการสรางการตระหนกร รบร และทศนคต รวมถงพฤตกรรมของผบรโภคทนกการตลาดตองการใหเกดขน ซงรปแบบการสอสารทมความส าคญและเปนทนยมในปจจบนคอ การตลาดทางอนเตอรเนต

DPU

18

ความหมายและลกษณะของอนเตอรเนต เราอาจใหความหายของอนเตอรเนต ไดวา อนเตอรเนตเปนทงเครอขายคอมพวเตอร

และระบบเครอขายอนเตอรเนต โดยอนเตอรเนตคอ เครอขายคอมพวเตอรขนาดใหญ (WAN)11 เพราะอนเตอรเนตประกอบดวยเครอขายยอยจ านวนมากตอเชอมเขาดวยกนภายใตมาตรฐานเดยวกนจนเปนสงคมเครอขายขนาดใหญ คอมพวเตอรในอนเตอรเนตทกเครองใชมาตรฐานทซพไอพ (TCP/IP)12เดยวกนหมด เนองจากโปรโตคอลดงกลาวสามารถท าใหการเชอมตอคอมพวเตอร ทตางชนดหรอตางรปแบบกนเปนไปไดดวยความสะดวก คอมพวเตอรแตละเครองทอยภายใตเครอขายอนเตอรเนต ไมวาจะอย ณ ทใดในโลก กสามารถตดตอสอสาร และรบสงขอมล ในรปแบบตาง ๆ ได ไมวาจะเปนตวอกษร ภาพนง ภาพเคลอนไหว หรอแมกระทงเสยง โดยอาศยเวบเพจทน าเสนอในรปแบบมลตมเดย ซงเวบเพจสวนมากจะรองรบการใช เอชทเอมแอล (Hypertext Markup Language: HTML) ซงเปนภาษาทท าใหสามารถเชอมโยง(Link) ไปสเวบอน ๆ ได ซงการเชอมโยงไปสเวบอน ๆ นเรยกวา ไฮเปอรเทกซ เครอขายสาธารณะทโยงใยทวโลก (World Wide Web หรอ www) นนจะมเครองใหบรการหรอทเรยกวาเซฟเวอร (Server) ใหบรการเวบไซตตาง ๆ ทางอนเตอรเนต สวนผใชหรอผเขาชมจะเรยกเครองทรบบรการวา ไคลเอนท(Client) โดยเครองของผท เขาชมจะเรยกวาเวบบราวเซอร (Web Browser) กจะใชเอชททพ (Typertext Transfer Protocol: HTTP) ตดตอกบเวบเซฟเวอรในเครอขาย เมอเวบเซฟเวอรทตรงกบยอารแอล (URL) นน

11 Wide Area Network หรอ WAN คอระบบเครอขายคอมพวเตอรทตอเชอมกนขามพนท เรยกวาระบบ

เครอขายพนทกวางไกล การตอเชอมกนในลกษณะนมผลท าใหเครองคอมพวเตอรลกขายของแตละเครอขายสามารถไปใชทรพยากรขอมลจากเครองคอมพวเตอรเครองหลกทอยคนละเครอขายได ไมวาระยะทางนนจะใกลหรอไกลเพยงใดกตาม. (อางถงใน การใชอนเตอรเนตและอเมลลส าหรบคนตกยค (น. 7), โดย สวช โอสวรรณรตน, และสทธชย ประสานวงศ, 2543, กรงเทพฯ: ซอฟทเพรส).

12 เนองจากคอมพวเตอรทน ามาเชอมตอกนภายใตอนเตอรเนต มอยดวยกนในหลายระบบปฏบตการ แตการสอสารจ าตองสอสารดวยภาษาเดยวกนเปนภาษาของ เนตเวรค(Network) ดงนน จงตองมมาตรฐานแหงการเชอมตอทเปนระบบเดยวกน ปจจบนทซพไอพ เปนโปรโตคอลทมมาตรฐานทสดในการสรางการตดตอระหวางเครองคอมพวเตอร ซงมความแตกตางกนทางดานสถาปตยกรรม เชน นกส(NIX), วนโด (Windows) ใหสามารถแลกเปลยนสญญาณดจตอลตอกนได ทซพเกดขนจากมาตรฐาน 2 แบบ กลาวคอ ทซพ (TCP) และ ไอพ (IP) โดยมาตรฐานไอพ เปนมาตรฐานเพอก าหนดทศทางการเคลอนยายขอมลจากเครองหนงไปยงอกเครองหนง สวนมาตรฐานทซพ เปนภาษาคอมพวเตอรทใชแปลขอมลทมการสงระหวางกนใหสามารถเขาใจได.

DPU

19

ไดรบการตดตอมากจะสงเวบเพจ กลบไปใหไคลเอนท ซงการสงเพจกลบไปใหไคลเอนทนน จะเปนลกษณะการสงทละเพจตามการเรยกดภายใตการควบคม ของเอชททพ13

อนเตอรเนตจงเปนระบบคอมพวเตอรทใหญทสดในโลก โดยบางครงอาจจะเรยกสน ๆ วา เนต (Net) หรอ ไซเบอรสเปซ(Cyberspace) อนเตอรเนตประกอบดวยเครอขายตาง ๆ ทเชอมตอกนทวโลก เครอขายเปนทรวบรวมคอมพวเตอรจ านวนมากมายทเกยวของกนโดยใชสารสนเทศรวมกน รฐบาล บรษท และองคกรตาง ๆ จะตอบสนองดวยเครอขายของตนเอง สารสนเทศสวนใหญบนอนเตอรเนตจะเปนการบรการให เปลา โดยแตละแหงทวโลก ไดจดสารสนเทศ เพอการศกษาและความบนเทงของสาธารณะชน ถาสวนหนงของอนเตอรเนตลมเหลว สารสนเทศจะพบเสนทางใหมรอบคอมพวเตอรทไมสามารถด าเนนตอไปได

2.1.3 รปแบบและชองทางในการท าการตลาดทางอนเตอรเนต ปจจบนการท าการตลาดทางดานอนเตอรเนตเปนสงทเปนทนยมและมแนวโนมวาสอ

เจรญเตบโตมากขนทกวน ๆ โดยคนไทยสวนใหญไดมการใชอนเตอรเนต มากขนไมวาจะเปนบรษท นกการตลาด การโฆษณาประชาสมพนธ รวมถงธรกจการบรการตาง ๆ มการท าตลาดทางอนเตอรเนตทงสน และถาบรษทใดไมปรบตวตามยคไอทดจตอลแลว ความส าเรจและโอกาสในการด าเนนธรกจคงเปนไปไดยาก แมแตธรกจขายตรงกหลกหนไมพนทจะตองเจอกระแสไอทดจตอล เหนไดวาบรษทขายตรงหลายแหงเรมมการใหลกคาสงซอสนคาทางอนเตอรเนต มการจดประชมผานระบบออนไลน สามารถดาวนโหลดเพลง รายละเอยดของสนคา ทสามารถน าไปนงฟงบนรถประจ าทางไดโดยทไมตองเรงรบมาทบรษทเพอรบฟงรายละเอยดของสนคา สงเหลานเปนสงทบงบอกถงความเปลยนแปลง เรมมใหเหนมากขน ดงนน การท ากลยทธทางการตลาดบน สออนเตอรเนตจงเปนทางเลอกทนาสนใจในการด าเนนธรกจเพราะเปนการดงดดลกคาไดหลายกลมนอกจากลกคาในประเทศแลวการใชสอออนไลนนยงเปนประโยชนในการดงดดกลมลกคาจากตางประเทศใหเขามาสนใจธรกจ แลวตดสนใจซอสนคาและหากลกคาเกดความประทบใจกจะน าสนคาทไดซอไปนนไปบอกตอกบลกคารายอน ๆ แลวกลบมาใชบรการธรกจของบรษทนนอก โดยหากกลาวถงลกษณะเดนของการท าการตลาดทางอนเตอรเนตแลว อาจกลาวไดดงน

1. สามารถเขาถงกลมเปาหมายไดโดยตรง เพราะขอมลชดเจนเกยวกบผบรโภค ท าใหลดการสญเปลาในการใชสอและสอสารไดอยางมประสทธภาพสง

2. สามารถสงขอมลไปยงกลมเปาหมายได 3. สามารถปรบเปลยนใหเหมาะสมกบกลมเปาหมายแตละประเภทได

13 จาก ระบบเครอขายและเทคโนโลยอนเตอรเนต (น. 48), โดย วทยา สคตบวร, 2548, กรงเทพฯ:

ซเอดยเคชน.

DPU

20

4. ประหยดเวลา กลาวคอ สามารถใชเวลาไมมากนกในการผลตสอตาง ๆ และจดสงใหกลม เปาหมาย

5. มลกษณะสวนบคคลท าใหผรบสารรสกดทมขาวสารสงถงเฉพาะเนองจากมการระบชอ นามสกล

6. ตนทนกจกรรมคา เฉล ยของการตลาดโดยตรงจะต า เพราะสงขอมลไปยงกลมเปาหมายไดชดเจนและสามารถทราบถงการตอบรบดวยวาจะมการซอสนคาหรอไม

7. สามารถท ารปแบบใหดสวยงามสะดดตา และสามารถสรางดวยภาษาแอชทเอมแอล ใหมความสวยงาม และยงมฟงกชนอน ๆ

จากขอดขางตน ท าใหผประกอบธรกจ บรษทตาง ๆ ไดหนมาใชกลยทธการตลาดทางอนเตอรเนตเปนเครองมอในการเขาถงผบรโภคเปนจ านวนมาก ซงกลยทธทผประกอบธรกจใชเปนหลกคอการโฆษณา ไมวาจะเปนสรรพคณ จดเดนของสนคาหรอบรการของผประกอบการ สวนลด หรอ สทธประโยชนทผซอสนคาและใชบรการจะไดรบ แตอยางไรกด การโฆษณาไมใชชองทางเดยวทผประกอบธรกจไดใชเพอชกจงใจใหผบรโภคเขาซอสนคาและบรการ แตยงมการใชกลยทธรปแบบอนอนไดแก การเปดใหผซอสนคาหรอใชบรการนนมการใหความเหน หรอท าค าวจารณไวในเวบเพจของผประกอบการนน โดยความเหนและค าวจารณเหลานผบรโภครายอน ๆ สามารถอานและท าความเขาใจได รวมไปถง การน าขอมลตาง ๆ ทไดจากผบรโภคสนคาหรอใชบรการ รายอน ๆ มาประกอบการตดสนใจ

ชองทางทเปนทนยมมากทสดในการท าการตลาดทางอนเตอรเนตนน กคอ บนเครอขายสงคมออนไลนโดยเครอขายสงคมออนไลนในปจจบนน มอยหลายรปแบบ ดงเชน เฟสบค พนทป อนสตาแกรม ทวตเตอร เปนตน

2.1.4 ความสมพนธระหวางบคคลทเกยวของกบการท าการตลาดผานทางเครอขายสงคมออนไลน

เมอพจารณาจากรปแบบการท าการตลาดผานทางเครอขายสงคมออนไลนขางตน อาจกลาวไดวา ในแงของความสมพนธระหวางบคคลทมความเกยวของกบการท าการตลาดผานทางเครอขายสงคมออนไลนนน แบงไดเปน 3 บคคลดงตอไปน

2.1.4.1 ผใหบรการเวบเครอขายสงคมออนไลน ผใหบรการเวบเครอขายสงคมออนไลนเปนเสมอนผตวกลางในการพบกนของผทท า

การตลาดและขายสนคาผานทางเวบเครอขายสงคมออนไลนกบ สมาชกเครอขายสงคมออนไลน โดยนอกจากผใหบรการนนเปนเจาของพนทแลว ยงมโปรแกรมทชวยอ านาจความสะดวก ใหผใชบรการตาง ๆ คนหาและเขาถง รานคา บคคล หรอสงทตนเองนนสนใจไดผานทางโปรแกรม

DPU

21

คนหา ซงโปรแกรมดงกลาวนนหากเปนเฟสบค อนสตาแกรม ทวตเตอร จะแสดงผลขอมลทสมาชกก าลงคนหาโดยเรยงตามล าดบจากจ านวนยอดกดถกใจ จ านวนผคนทตดตาม หรอ จ านวนเพอนของผใชบรการทตองการคนหา แตถาเปนพนทป จะมการแสดงผลตามจ านวนผทกดถกใจ หรอวนทในการเขยนบทความ จากการแสดงผลของโปรแกรมคนหาดงกลาว ท าใหผทท าการตลาดและขายสนคาผานทางเครอขายสงคมออนไลนใหความส าคญกบจ านวนยอดการกดถกใจและจ านวนผทมาตดตาม เพราะท าใหรานคาของตนนนแสดงผลใหผคนหาขอมลทราบและเขาถงกอนรานอน ๆ ดวยนนเอง

ภำพท 2.1 แสดงตวอยางการแสดงผลการคนหารานคาขายกางเกงยนส ตามจ านวนผทกดถกใจ

2.1.4.2 ผทท าการตลาดและขายสนคาผานทางเวบเครอขายสงคมออนไลน ไดแกบคคลทท าการเปดรานขายสนคาและบรการตาง ๆ หรอผท าการประกาศโฆษณา

บนเครอขายสงคมออนไลน โดยอาจกลาวไดวาบคคลในกลมนเปนทงผคาขายและผใหขอมลแก ผใชบรการในเครอขายสงคมออนไลนโดยไมตองเสยคาใชจายใหแกผใหบรการเวบเครอขายสงคมออนไลน ซงจดนนบไดวาเปนขอดของการขายสนคาทางออนไลน ท าใหหนาทหลกของผขายสนคาบนเครอขายสงคมออนไลนนน มเพยงการโฆษณาท าการตลาดและท าใหสมาชกในเครอขายสงคมออนไลนตางไดรบทราบถงการมอย รบทราบขอมลขาวสารของสนคาและบรการของตนเอง และยงท าใหสมาชกเครอขายสงคมออนไลนมการรบรถงขอมลขาวสารของสนคาและบรการของ

DPU

22

ตนเองมากเทาใดกยงท าใหสนคาและบรการของตนนนขายไดดยงขนไมวาทงทางออนไลนและออฟไลน

ฉะนน จะเหนไดวา โจทยทส าคญทสดส าหรบผขายสนคาบนเครอขายสงคมออนไลน คอการท าใหสนคาและบรการของตนนนเปนทรจกของสมาชกสงคมออนไลนนน ๆ จงท าใหผขายสนคาตางตองแขงขนกนโดยใชกลยทธทางการตลาดตาง ๆ ไมวาจะเปนการลดราคา การสะสมแตมแลกซอ รวมไปถงการจางใหบคคลอนเขามารววสนคาทงโดยวธถกตองและไมถกตอง

2.1.4.3 ผใชบรการหรอสมาชกเวบเครอขายสงคมออนไลน เมอพจารณาในแงของผใชบรการหรอสมาชกเวบเครอขายสงคมออนไลน การใหบรการ

เวบเครอขายสงคมออนไลนนนเปรยบเสมอนเปนการสรางสงคมจ าลองขนมาอกสงคมหนง เพยงแตสมาชกของสงคมออนไลนนนไมตองเสยเวลาเดนทางเพอไปสสงคมนน เพยงแตแคมอนเตอรเนตกท าใหสมาชกสามารถเขาสสงคมออนไลนตาง ๆ ไดไมวาจะอย ณ ทใด หรอเวลาใด ท าใหสงคมออนไลนเหลานเปนทนยมของผคนตาง ๆ อกทงยงมเรองของโปรแกรมการคนหาทชวยใหสมาชกสามารถคนหารบทราบขอมลทตนสนใจไดภายในเวลาไมนาน หรอแมแตตองการ จะสนทนา แลกเปลยนความคดเหนกท าแคเพยงกดปมไมกปมเทานน จดนท าใหผคนหลาย ๆ คน ทไมมเวลาทจะเดนทางไปในทตาง ๆ อนรวมถงรานขายสนคาและบรการตาง ๆ เพยงแคสมาชกเครอขายสงคมออนไลน ตดตอเจาของรานผานทางสงคมออนไลนน กสามารถท าใหเกดการซอขายกนเกดขนไดแลว 2.2 แนวคดในกำรควบคมดแลกำรน ำเขำซงขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ ขอควำมอนเปนเทจ

โดยทวไปแลวบคคลตาง ๆ ยอมกลวการถกลงโทษ โดยในการกระท าผดแตละครงนน บคคลเหลานน จะท าการชงน าหนกเพอพจารณาวา สงทตนจะท าไปนน ถาเกดเปนความผด ผลตอบแทนทตนจะไดรบคอสงใดกลบคนมา ผลตอบแทนหรอการลงโทษ โดยจะพจารณาวาสงใดมากนอยกวากนจงจะเลกกระท าความผด เพราะโดยธรรมชาตของทกคนยอมทจะแสวงหาความสขและหลกเลยงความทกขนนเอง14 ดงนน การทมหนวยงานคอยดแลและควบคมสอดสองดผทจะกระท าผด นอกจากจะเปนการรกษาความเรยบรอยของสงคมแลว ยงท าใหผทจะกระท าผดนนพจารณาถงผลรายทตนไดรบ จงถอเปนการชะลอการกระท าความผด หรออาจจะท าใหผทจะกระท าความผดนนไมกลาทจะกระท าความผดไปในทสด

14 จาก กฎหมายกบการควบคมสงคม (น . 30 ) , โดย สดสงวน ส ธสร , 2545 , กร ง เทพฯ :

มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

23

โดยหากจะกลาวถงภยคกคามท เกดขนบนเวบไซตนน มดวยกนหลายประเภท อนไดแก15

1. ภยคกคามจากเวบไซตหลอกลวง ไดแก เวบทมการหลอกใหท าธรกรรมออนไลน เพอดกขอมลในการกรอกคาชอผใชและรหสผาน ซงมกจะตงชอ ยอารแอล (URL) ใกลเคยงกบเวบไซตจรง เวบไซตทหลอกใหผใชงานดาวนโหลด โปรแกรมไมพงประสงคทมคณสมบตในการดกขอมล โดยหลอกใหผใชงานตกเปนเหยอของเนอหาชวนเชอ จ าพวกยาลดความอวน งานทไดรบคาตอบแทนสงเกนปกต กลโกงเกมส เปนตน

2. ภยคกคามจากเวบทมเนอหาไมเหมาะสมไดแก เวบไซตลามกอนาจาร เวบไซตพนน เวบขอมลขยะ เชน เวบบอรดทศนยสงขอมลชวนเชอ เชน โฆษณาขายสนคา ขายยา ขายบรการตาง ๆ เวบไซตทมเนอหากระทบความมนคง ซงอาจเขาขายหมนสถาบนหลกของชาต

3. ภยคกคามท เกดจากเวบเครอขายสงคมออนไลน ไดแก เวบเกมสออนไลน เวบเครอขายสงคมออนไลน เชนไฮไฟ เฟสบคในสวนนอาจเชอมกบภยคกคามจากการหลอกลวงในรปแบบอนได เชน การขายบรการทางเพศ การสอนเสพยาเสพตด หรอแมแตกระท ง การหลอกลวงดวยการรวว ใหความเหนสนคาทเปนเทจ

ในการปองกนปญหาดงกลาวขางตน ประเดนหนงทเดนชดและเปนทถกเถยงกน คอ การปดกนเวบไซดนนมใชสงทควรกระท าเพราะ โดยเฉพาะกบงานสบสวนสอบสวนแลว ยงไมถอวามความเหมาะสม เนองจากท าใหไมอาจหาขอมลแหลงทมาของผกระท าความผดได

2.2.1 หนวยงานทเกยวของกบการดแลขอมลคอมพวเตอรในระบบอนเตอรเนตของประเทศไทย ในหวขอนนนผเขยนไดท าการศกษาถงหนวยงานตาง ๆ ทก ากบดแลความเรยบรอย

ในระบบอนเตอรเนตของประเทศไทย โดยในแตละหนวยงานหรอองคกรนนตางกมหนาททไดรบมอบหมายตางกนไป ดงตอไปน

2.2.1.1 กระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม กระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม (ในขณะนนคอกระทรวงเทคโนโลย

สารสนเทศและการสอสาร) ไดจดตงขนในป พ.ศ. 2545 โดยมนโยบาย ภารกจ ตลอดจนหนวยงานและบคลากรบางสวนทเกยวของกบงานสารสนเทศและการสอสารไดรบการโอนยายเขาสกระทรวงศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต หรอเนคเทค ซงเปนหนวยงานกลางดานนโยบายเกยวกบเทคโนโลยสารสนเทศมากอนหนาไดรบการเปลยนบทบาทใหกลบไป

15 สาทพย ลอยลอง. (ม.ป.ป.). ภยคกคามทเกดขนบนเวบไซต. สบคนจาก

http://sathipya.blogspot.com/2009/03/blog-post_14.html

DPU

24

ด ารงสถานะผผลตงานวจยทเกยวของกบสถานะของผก ากบดแลเนอหาในสออนเตอรเนตในยคปจจบนจงไดรบโอนเปนหนาทของกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม

ในการระงบการแพรหลายของขอมลคอมพวเตอรทไมเหมาะสมทางอนเตอรเนต กระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคมมบทบาทหลกเปนผรเรมและประสานงานสวนตาง ๆ ทเกยวของในสงคม นบไดวาเปนเจาภาพทจดใหมกลไกการจดการดแลขนอยางแทจรง โดยจะอาศยความรวมมอจากผเกยวของทงภาคประชาชนสงคม และหนวยงานราชการทมอ านาจหนาท เชน ส านกงานต ารวจแหงชาต

โดยในอดตนนยงไมมผอ านาจรบผดชอบอยางชดเจนในการดแลจดการเนอหาของขอมลคอมพวเตอรทไมเหมาะสมทางอนเตอรเนต แตเนองจากปญหาดงกลาวไดเกดขนและไดมการแพรกระจายไปในวงกวาง ทางกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคมจงตองเขาไปจดการดแล และเนองจากในขณะนน พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ยงไมไดมการบงคบใช กลไกทกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคมน ามาใชจงมลกษณะเปนการก าหนดมาตรการตาง ๆ เชน การแตงตงคณะกรรมการสบสวนปองกนและปราบปรามอาชญากรรมคอมพวเตอร (Cyber Inspector) โดยคณะกรรมการดงกลาวไดรบการแตงตงขนเพอด าเนนการตรวจสอบตดตาม ปองกน และสกดกนการเขาชมเวบไซตทไมเหมาะสม หรอเวบไซตทพบ การกระท าผด เชน เวบไซตทเผยแพรขอความหรอภาพลามกอนาจาร หรอ เวบไซตทท าธรกจ ผดกฎหมาย ซงคณะกรรมการนแบงออกเปน 2 สวน คอ

1. คณะกรรมการทไดรบแตงตงจ านวน 20 คน ทมอ านาจดงตอไปน ก. ตดตามสบสวน อาชญากรรมทางระบบเครอขายสารสนเทศและการสอสาร

ในรปแบบอน ๆ ข. ก าหนดมาตรการในการปองกน ปราบปรามหรอระงบความพยายามในการ

กระท าอาชญากรรมทางระบบเครอขายสอสารและสารสนเทศ ค. หาแนวรวมและพฒนาอาสาสมครจากประชาชนเพอปองกนและแจงภย

ทเกดขน ง. แตงตงคณะท างานเพอด าเนนการอนใดเพอลดอาชญากรรมทางระบบเครอขาย

สารสนเทศและการสอสาร ด าเนนการในเรองอน ๆ ตามทรฐมนตรกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม

มอบหมายและเพอใหการปฏบตงานของคณะกรรมการสบสวนปองกนและปราบปรามอาชญากรรมคอมพวเตอรเปนไปตามทไดรบมอบหมาย คณะกรรมการฯ จงไดแตงตงคณะท างานเฉพาะกจขนจ านวน 4 ชดไดแก คณะท างานเฉพาะกจปองกนและปราบปรามสงลามก คณะท างานเฉพาะกจ

DPU

25

ปองกนและปราบปรามการฉอโกงทางอนเตอรเนต คณะท างานเฉพาะกจปองกนและปราบปรามอาชญากรรมคอมพวเตอร คณะท างานเฉพาะกจปองกนและปราบปรามแฮคเกอร(Hacker)

2. คณะกรรมการเชงเทคนคจาก กสท.จ านวน 3 คนซงมหนาทวางระบบฐานขอมลคอมพวเตอรและเครอขายเพอรองรบการท างานของคณะกรรมการสบสวนปองกนและปราบปรามอาชญากรรมคอมพวเตอร ทงหมด รวมทงมหนาทในการตดตามสบสวนเวบไซต ขายซดลามก และผดกฎหมายเพอสงมอบขอมลหลกฐานใหแกส านกงานต ารวจแหงชาต ไปด าเนนการตามกฎหมายตอไป

เมอพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไดมผลบงคบใชอ านาจในการดแลขอมลคอมพวเตอรกจะเปนอ านาจของพนกงานเจาหนาท ทจะไดกลาวตอไป

ดงนนโดยสรปแลวกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม เปนเสมอนผดแลความเรยบรอยทางอนเตอรเนตโดยเฉพาะในประเดนปญหาทยงไมมหนวยงานใดหนวยงานหนงรบผดชอบนนเอง

2.2.1.2 กองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย (บก.ปอท.)16

ในปจจบนนมหนวยงานทเกดขนจากการแบงสวนราชการตามพระราชกฤษฎกาแบงสวนส านกงานต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2548 ทเรยกวา ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร อนประกอบดวย 4 กองบงคบการ ไดแก ศนยสารสนเทศกลาง ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย กองต ารวจสอสาร กองทะเบยนประวตอาชญากร และอกหนงกองก ากบการ ไดแก กองอ านวยการ โดยส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร มอ านาจหนาทดงตอไปน17

1. เปนฝายอ านวยการในการก าหนดยทธศาสตรใหส านกงานต ารวจแหงชาต ในการวางแผน ควบคม ตรวจสอบ ใหค าแนะน าและเสนอแนะการปฏบตงานตามอ านาจหนาทของส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารและหนวยงานในสงกด

2. ควบคม ตรวจสอบ แนะน าหนวยงานในสงกดให เปนไปตามนโยบายของคณะกรรมการนโยบายต ารวจแหงชาต และส านกงานต ารวจแหงชาต

16 ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (ม.ป.ป.) . เกยวกบ สทส. สบคนจาก

http://ict.police.go.th/about.php 17 แหลงเดม.

DPU

26

3. ด าเนนการเกยวกบการจดระบบงานและบรหารงานบคคล การเงน การบญช การงบประมาณ การพสด อาคารสถานท และทรพยสนอนของส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

4. ด าเนนการเกยวกบการบรหารจดการ และพฒนาระบบงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร ของส านกงานต ารวจแหงชาต

5. ศกษา วเคราะห วจย และพฒนาระบบงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร ตลอดจนฝกอบรมเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารใหแกขาราชการต ารวจ

6. ด าเนนการเกยวกบการตรวจสอบการกระท าผดกฎหมายโดยใช เครองมอเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

7. ด าเนนการเกยวกบงานทะเบยนประวตอาชญากร การจดเกบสารบบลายพมพนวมอของผตองหาและบคคล ตลอดจนการตรวจสอบประวตการกระท าผดของผตองหาและบคคล

8. ปฏบตงานรวมกบหรอสนบสนนการปฏบตงานของหนวยงานอนทเกยวของ หรอทไดรบมอบหมาย

ตอมาเมอวนท 31 ม.ค.2552 ไดมการปรบปรงโครงสรางใหมอกครงโดยไดมการ แบงกองบงคบการใหม ออกเปน 4 กองบงคบการ ไดแก กองบงคบการอ านวยการ กองบงคบการต ารวจสอสาร กองบงคบการศนยเทคโนโลยสารสนเทศกลาง กองบงคบการสนบสนนทางเทคโนโลย

ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย มการปรบปรงโครงสรางใหมและใหมกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย (บก.ปอท.)18 เปนหนวยงานทจดตงขนตามโครงสรางใหม เมอวนท 7 กนยายน พ.ศ. 2552 ตาม พระราชกฤษฎกาแบงสวนราชการ ส านกงานต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2552 โดยพระราชกฤษฎกาดงกลาวมวตถประสงค เพอเพมชองทางสอสารใหประชาชนแจงขาวสาร หรอ แจงความใหเจาหนาทของกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลยทราบผานเวบไซต จากเดมทประชาชนจะตองไปแจงความทสถานต ารวจ หรอโทรศพทเทานน ซงระบบออนไลนดงกลาว ท าใหประชาชนสามารถโตตอบกบเจาหนาทไดผานทางอเมล และนอกจากน หากเจาหนาทมเรองประชาสมพนธ หรอ เตอนภย กจะท าการแจงไวในเวบไซตดวย

โดยในปจจบนกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรม ทางเทคโนโลย ไดแบงกลมงานสอบสวนภายในองคกรออกเปน 5 หนวยงานไดแก กองอ านวยการ กองก ากบการ 1 กองก ากบการ 2 กองก ากบการ 3 และกลมงานสนบสนนคดเทคโนโลย โดยแตละ

18 สถ าน ต า ร วจออนไลน เ พ อป ระชาชน . ( ม .ป .ป . ) . เ ก ย วก บหน ว ย ง าน . ส บค น จ า ก http://www.tcsd.in.th/about/21

DPU

27

กลมงานสอบสวนมอ านาจหนาทและความรบผดชอบเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอยปองกนและปราบปรามอาชญากรรมทเกยวกบเทคโนโลย สบสวนสอบสวน ปฏบตงานตามประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญา และตามกฎหมายอนทเกยวกบระบบคอมพวเตอรดงตอไปน

กองก ากบการ 1 ดแลการกระท าผดทมงตอระบบคอมพวเตอรเปนเปาหมาย กองก ากบการ 2 ดแลการใชคอมพวเตอรเปนเครองมอในการกระท าผด กองก ากบการ 3 ดแลการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอรสระบบคอมพวเตอรท

เปนความผด กลมงานสนบสนนคดเทคโนโลย ดแลการปฏบตการโตตอบในเชงรกโดยฉบพลน

ทางอนเตอรเนต และสนบสนนคดเทคโนโลย ฉะนน โดยสรปแลว ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร จะเปนผการ

ก าหนดยทธศาสตรใหส านกงานต ารวจแหงชาต รวมไปถงการฝกบคลากร ใหค าแนะน าตาง ๆ อนเกยวกบเทคโนโลยกบส านกงานต ารวจแหงชาต โดยมกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย เปนผดแลดแลและรบแจงเหตจากประชาชน ในความผดทเกยวของกบคอมพวเตอรผานทางตรงและทางสอออนไลน และมกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลยกองก ากบการ 3 ดแลเกยวกบเรองการน าเขาขอมลคอมพวเตอร

2.2.1.3 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต (National Electronics and Computer Technology Center: Nectec)19

เนคเทคกอตงขนโดยมตคณะรฐมนตร เมอวนท 16 กนยายน พ.ศ. 2529 โดยใน ระยะเรมตนมสถานะเปนโครงการภายใตศนยถายทอดเทคโนโลย ส านกงานปลดกระทรวงวทยาศาสตร เทคโนโลยและการพลงงาน (ชอในขณะนน)

ตอมาในวนท 30 ธนวาคม 2534 เนคเทคไดเปลยนแปลงสถานะเปนศนยแหงชาตเฉพาะทาง และเปลยนการจดรปแบบองคกรใหม เพอใหมความคลองตวขนกวาเดมตามพระราชบญญตพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลย พ.ศ. 2534 พระราชบญญตฉบบนกอใหเกดการรวมตวกนขององคกรตาง ๆ 4 องคกรทมอยขณะนน ไดแก คณะกรรมการพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลย (Science and Technology Development Board: STDB หรอ กพวท.) ศนยพนธวศวกรรมและเทคโนโลยชวภาพแหงชาต ศนยเทคโนโลยโลหะและวสดแหงชาต และศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต ขนเปนส านกงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต (National

19 ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต. (ม.ป.ป.). ประวตเนคเทค. สบคนจาก http://www.nectec.or.th/index.php/about-nectec/2009-01-15-03-55-17.html

DPU

28

Science and Technology Development Agency: NSTDA ห ร อ ส วทช . ) ส ง ก ด ก ร ะ ท ร ว ง วทยาศาสตรเทคโนโลยและสงแวดลอม (ในขณะนน)

สวทช. เปนหนวยงานของรฐทมใชสวนราชการ มระบบการบรหารและนโยบายทก าหนดโดยคณะกรรมการพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต (กวทช.) ซงคณะรฐมนตรแตงตงจากผทรงคณวฒในภาครฐบาลและภาคเอกชนฝายละเทา ๆ กน โดยมรฐมนตรวาการกระทรวงวทยาศาสตรและเทคโนโลยเปนประธานผอ านวยการ

เนคเทคมคณะกรรมการบรหารศนย ซงมองคประกอบคลายคลงกบ กวทช. คอ มกรรมการซงเปนผทรงคณวฒจากภาครฐและภาคเอกชน เพอใหเกดความรวมมออยางใกลชด ในการเสนอแนะแนวนโยบาย วางแนวทางการบรหารงานของศนย ทสอดคลองกบนโยบายและหลกเกณฑท กวทช. ก าหนด โดยมผอ านวยการเนคเทคเปนกรรมการและเลขานการ

โดยเนคเทค มภารกจหลกดงตอไปน20 1. ด าเนนการวจย พฒนาและวศวกรรมจากระดบหองปฏบตการถงขนโรงงานตนแบบ

ทงในดานการสรางขดความสามารถและศกยภาพในสาขาเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอร

2. วเคราะห สนบสนน และตดตามประเมนผลโครงการวจย พฒนาและวศวกรรมของภาครฐ ภาคเอกชน และสถาบนการศกษาเพอสรางความสามารถและศกยภาพในสาขาเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอร

3. รวมใหบรการวเคราะหและทดสอบคณภาพผลตภณฑ การสอบเทยบมาตรฐานและความถกตองของอปกรณ การใหบรการขอมล และการใหค าปรกษาทางวทยาศาสตรและเทคโนโลยรวมจดการฝกอบรมและพฒนาบคลากร รวมทงใหค าปรกษาทางวชาการ

4. สงเสรมและจดใหมความรวมมอระหวางนกวจยและนกวชาการในสถาบนและหนวยงานตาง ๆ ทงภายในประเทศและตางประเทศ

5. สนบสนน ประสานงาน และด าเนนการดานความรวมมอระหวางภาครฐ ภาคเอกชน เพอกระตนการน าวทยาศาสตรและเทคโนโลยไปใชในการพฒนาอตสาหกรรมภายในประเทศ

แนวนโยบายตาง ๆ ทเนคเทคใชในการก ากบดแลเนอหาตาง ๆ ของขอมลคอมพวเตอรทางอนเตอรเนตในชวงเรมตนมดงตอไปน21

20 แหลงเดม.

DPU

29

1. การวจยเพอใชเปนฐานขอมลในสวนของการวจยและผมความเชยวชาญดานเทคโนโลย ทางเนคเทคไดจดท าฐานขอมลรวบรวมเวบไซตหรอ พฤตกรรมตาง ๆ ในทางไมเหมาะสม เพอใชเปนขอมลสนบสนนในการท างานของหนวยงานรฐอน ๆ ในการปราบปราม

2. เครอขายทางการศกษา กจกรรมอกสวนหนงของเนคเทคทเขาไปมสวนรวม การดแลเนอหาของขอมลคอมพวเตอรทางอนเตอรเนตของโรงเรยนตาง ๆ เชน โครงการเครอขายคอมพวเตอรเพอโรงเรยนไทย

3. การรณรงคสรางความเทาทนสออนเตอรเนต โดยเนคเทคเองมความตระหนกวาวธการทดทสดในการแกไขปญหาคอการเรงใหความรแกตวผใชอนเตอรเนต ไมวาจะเปน เดก เยาวชน หรอ บคคลใดกตาม ดงนนเนคเทคจงจดท าโครงการรวมกบสวนงานอน ๆ เชน โครงการครอบครวทองอนเตอรเนต เพอใหเยาวชนสามารถน าอนเตอรเนตมาใชใหเกดประโยชนไดอยางถกตอง มผปกครองคอยใหค าแนะน าและใหค าปรกษาอยขาง ๆ อยางเหมาะสม

แตอยางไรกด เมอกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม (ในขณะนนคอกระทรวงไอซท) ไดกอตงขนเมอ ป พ.ศ. 2545 ท าใหเกดการปรบตวขนาดใหญของเนคเทค ภารกจบางสวนของเนคเทคไดรบการโอนยายไปสกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม เนคเทคจงปรบสถานะของตนไปสสภาวะเรมตน คอเปนผท าหนาทใหทนวจยเกยวกบเทคโนโลยสารสนเทศ แตเนองจากจ านวนบคคลากรทท างานในกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคมยงคงมไมมากพอทจะดแลเรองอนเตอรเนต ท าใหเนคเทคนนท าหนาทชวยเหลอกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม และสานตอหนาททเคยไดรบมอบหมายไวภายใตกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม22

2.2.1.4 ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย (High-Tech Crime Unit, Royal Thai Police)

กลมงานตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย 23 กองบงคบการสนบสนนทางเทคโนโลย มจดเรมตนจาก ศนยอาชญากรรมทางเทคโนโลย (High-Tech Crime Center) ซงไดจดตงขนตามค าสง ตร. ท 225/2547 ลงวนท 2 เม.ย.2547 เรมปฏบตงานตงแตวนท 19 เมษายน พ.ศ. 2547 ถงวนท 30 มถนายน พ.ศ. 2548 โดยม พลต ารวจเอกนพดล สมบรณทรพย

21 จาก การก ากบดแลเนอหาของอนเตอรเนต (โครงการปฏรปสอ : การก ากบดแลเนอหาโดยรฐ

การก ากบดแลตนเอง และสอภาคประชาชน) (น. 52), โดย พรงรอง รามสต รณะนนทน และนธมา คณานธนนท, 2547, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

22 แหลงเดม. 23 ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย. (ม.ป.ป.). ประวต . สบคนจาก

http://www.hightechcrime.org/history

DPU

30

ท าหนาทผอ านวยการ และพลต ารวจโทชาตร สนทรศร เปนผชวยผอ านวยการ โดยมวตถประสงคเพอก าหนดแผนวางมาตรการปองกนปราบปรามอาชญากรรมทางเทคโนโลย สบสวน รวบรวม วเคราะหขอมลอนเกยวเนองกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย และอบรมใหความรกบเจาหนาทต ารวจในการด าเนนคดอาญาทเกยวของกบการกระท าความผดทางเทคโนโลย

ตอมา ไดมพระราชกฤษฎกาแบงสวนราชการส านกงานต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2548 และกฎกระทรวงแบงสวนราชการเปนกองบงคบการ หรอสวนราชการทเรยกชออยางอนในส านกงานต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2548 ไดจดตง “ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย” (ศตท.) ขน เปนหนวยงานระดบกองบงคบการ เรมปฏบตงานตงแตวนท 30 มถนายน พ.ศ. 2548 ถงวยท 6 กนยายน พ.ศ. 2552 มอ านาจหนาทด าเนนการเกยวกบการตรวจสอบขอมลการกระท าผดกฎหมายโดยใชเครองมอ เทคโนโลยสารสนเทศ ปฏบตงานรวมกบหรอสนบสนนการปฏบตงานของหนวยงานอนทเกยวของหรอทไดรบมอบหมาย จากนน ไดมการปรบปรงโครงสรางตามพระราชกฤษฎกาแบงสวนราชการส านกงานต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2552 แยกกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย ออกจากศนยตรวจสอบและวเคราะห การกระท าผดทางเทคโนโลย โดยยงคงมกลมงานตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย เปนกองก ากบการหนงในสงกดกลม งานตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย กองบงคบการสนบสนนทางเทคโนโลย (บก.สสท.) ส านกงานต ารวจแหงชาต เพอปฏบตภารกจลดชองวางระหวางความรดานเทคโนโลยกบการท างานของเจาหนาทต ารวจ ตลอดจนท าหนาทสงเสรมใหสถานต ารวจทวประเทศสามารถรบแจงความในคดความผด ทเกยวของกบเทคโนโลย โดย กลมงานตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย เปนหนวยใหค าปรกษา นอกจากนยงเปนวทยากรฝกอบรมใหความรกบเจาหนาทต ารวจในดาน อาชญากรรมคอมพวเตอร การสบสวนทางเทคนค การเกบรกษาพยานหลกฐานทางอเลกทรอนกสใหมความนาเชอถอ สามารถรบฟงในกระบวนการพจารณาในชนศาลได ตลอดจนเรงพฒนาศกยภาพของบคลากรในหนวยงานเพอใหมความเชยวชาญ สามารถใหการสนบสนนคดทมความซบซอน และปฏบตภารกจรวมกบหนวยงานอน

และนอกจากนศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลยยงไดมการแนะน าแนวทางในการด าเนนคดอาชญากรรมทางเทคโนโลยเบองตน เพอใหความรแกประชาชน ดงตอไปน24

24 แหลงเดม.

DPU

31

1) เมอผเสยหายแจงความ ตรวจสอบวามการกระท าความผดตามทผเสยหายแจงจรงหรอไม โดยเปดดเวบไซตตามทผเสยหายระบ หากพบวามการกระท าความผดจรง ใหบนทกหนาเวบดงกลาวไวเปนหลกฐาน

2) กรณทเปนกระดานขาว ตรวจสอบวามหมายเลขไอพ และวนเวลา ของผโพสกระทปรากฏหรอไม หากมหมายเลขไอพของผโพสปรากฎอยในกระดานขาว ใหขามไปขนตอนท 4 กรณไมปรากฏหมายเลขไอพของผโพสกระท ใหสอบถามไปยงผดแลเวบไซต โดยหาขอมลการตดตอภายในเวบไซต หรอ คนหาจากเวบไซตฮอส (www.whois.sc) โดยระบชอเวบไซตทตองการคนหาผดแลระบบในชองส าหรบคนหา (Lookup)

3) สงหมายเลขกระทไปยงผดแลเวบไซต เพอตรวจสอบวาผกระท าความผดโพสขอความมาจากหมายเลขไอพอะไร และวนเวลาใด

4) เมอไดหมายเลขไอพและวนเวลา มาจากผดแลระบบแลว ใหตรวจสอบวาหมายเลขไอพเปนของผใหบรการอนเตอรเนตรายใด โดยระบหมายเลขไอพทตองการคนหาในเวบไซตฮอส

5) ตรวจสอบหาหมายเลขโทรศพททใชเชอมตออนเตอรเนตของผกระท าความผด โดยสงหมายเลขไอพและวนเวลา ไปตรวจสอบกบผใหบรการอนเตอรเนต โดยใชอ านาจตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา หรอ สงไปยงพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญต วาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ตรวจสอบให (เฉพาะกรณทเปนความผดตามพระราชบญญตนเทานน)

6) เมอไดหมายเลขโทรศพทส าหรบใชในการเชอมตออนเตอรเนตมาแลว ใหตรวจสอบหาเจาของหมายเลขโทรศพทจากผใหบรการโทรศพทดงกลาว เพอสอบปากค าและขอหมายคนเพอหาพยานหลกฐานเพมเตมตอไป

ฉะนน โดยสรปแลว ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าความผดทางเทคโนโลย เปนหนวยงานทใหค าปรกษา ฝกอบรมใหความรกบเจาหนาทต ารวจในดาน อาชญากรรมคอมพวเตอร การสบสวนทางเทคนค การเกบรกษาพยานหลกฐานทางอเลกทรอนกส ตลอดจนเรงพฒนาศกยภาพของบคลากรในหนวยงานเพอใหมความเชยวชาญ สามารถใหการสนบสนนคดทมความซบซอน และปฏบตภารกจรวมกบหนวยงานอน

2.2.1.5 บรการสายดวนแจงเหตไทยฮอตไลน25 บรการสายดวนอนเตอรเนตไทยฮอตไลน (www.thaihotline.org) เปนมาตรการทชมชน

ผใชบรการและผใหบรการอนเตอรเนตจะชวยกนสอดสองดแลเนอหาทผดกฎหมาย (Illegal Content) เนอหาทเปนอนตราย (Harmful Content) เพอประสานงานกบหนวยงานทเกยวของคอ กระทรวง

25 ไทยฮอตไลน. (ม.ป.ป.). ความเปนมา. สบคนจาก http://report.thaihotline.org/about/history

DPU

32

ดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม เจาหนาทต ารวจ ผใหบรการอนเตอรเนตและเวบโฮสตง องคกรท างานดานการปกปองคมครองเดก ฯลฯ เพอใหด าเนนการกบเนอหาเหลานน เพอใหมการปองกนแกไขกอนทจะ สรางความเสยหายรนแรงหรอสงผลกระทบตอผคนเปนจ านวนมาก อกทง ไทยฮอตไลนเปนสมาชกของ มลนธอนโฮป (INHOPE Foundation) ซงเปนสวนหนงของสมาคมสายดวนอนเตอรเนตสากล มสมาชกสายดวนอนเตอรเนต 44 แหง ใน 38 ประเทศ ท างานรวมกนโดยไทยฮอตไลน รบแจงเนอหาทผดกฎหมาย และเนอหาท เปนอนตรายตอสงคม โดย ยดตามมาตรฐานสากลของนานาประเทศ ไดแก การละเมดเดก การหาประโยชนทางเพศจากเดก การลอลวง การละเมดสทธสวนบคคล การหมนประมาท อาชญากรรมการเงน สงทขดตอศลธรรม ขดตอจารตประเพณ และเปนอนตรายตอความมนคงของประเทศ ฯลฯโดยบรการสายดวนดงกลาวมวตถประสงคดงตอไปน

1. เพอเปนชองทางในการรบแจงเนอหาผดกฎหมาย เปนอนตรายจากผใชอนเตอรเนต 2. เพอเปนจดประสานงานกบหนวยงานทเกยวของในการด าเนนการกบเนอหาทผด

กฎหมาย/เปนอนตรายเพอการปองกนกอนทปญหาจะลกลามสรางความเสยหายรนแรง 3. เพอสรางเครอขายความรวมมอระหวางผใชและผใหบรการ ใหมแนวทางปฏบต

อยางเปนมาตรฐานเดยวกนในการจดการกบเนอหาผดกฎหมาย เปนอนตรายบนอนเตอรเนต 4. เพอประสานความรวมมอกบองคกรภายในและตางประเทศ ในการตอตานการใช

อนเตอรเนตในทางทผดกฎหมาย หรอเปนอนตราย 5. เพอเปนจดประสานงานกบเครอขายสายดวนอนเตอรเนตสากลอนโฮป ในการ

ท างานตอตานหลาย ๆ ดาน เชน สอลามก การละเมดทเกยวกบเดกบนอนเตอรเนต และการพนนออนไลน

ดงนน บรการสายดวนอนเตอรเนตไทยฮอตไลน จงเปนอกหนวยงานหนงทท าหนาทรบแจงเหตผดกฎหมายหรอการกระท าผดเกยวกบอนเตอรเนตเชนเดยวกบส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร

2.2.1.6 สมาคมผดแลเวบไทย (Thai Webmaster Association) เมอป พ.ศ. 2542 นน ไดมการตงชมรมผดแลเวบไทยและในภายหลงตอมาไดมการ

พฒนาและมการจดทะเบยนเปนสมาคมผดแลเวบไทยในป พ.ศ. 2545 โดยการรวมตวใน ครงแรกเรมมาจากการสอสารกนของกลมผดแลเวบไซตผานกจกรรมตาง ๆ และเครองมอออนไลนอยางเชน การใชโปรแกรมสนทนาออนไลน (Chat) เปนตน วตถประสงคการจดตงสมาคมผดแลเวบไทย

DPU

33

1. เปนศนยกลางแลกเปลยนความร ประสบการณ ความคดเหน ระหวางสมาชก และสงเสรมการเผยแพรขอมล ขาวสารทเปนประโยชนตอการศกษาและวฒนธรรม

2. ปกปองและคมครองสมาชกของสมาคมผซงปฏบตหนาทโดยชอบ 3. สงเสรมวชาชพผดแลและพฒนาเวบ และยกระดบสมาชกของสมาคมใหสงขน

ทงดานเทคโนโลยสารสนเทศ ดานวชาการ และจรยธรรม 4. เปนคนกลางเพอประสานงานใหเกดผลทน าไปสการแกไขปญหาของสงคมสารสนเทศ

รวมทงคมครองผบรโภคดานเทคโนโลยสารสนเทศ 5. ผดงไวซงมาตรฐานอนดงามและการบ าเพญตนของสมาชกใหเปนไปตามจรยธรรม

แหงวชาชพ 6. สงเสรมความสามคค ภราดรภาพ และกจกรรมสาธารณะกศลในหมสมาชก ฉะนน การรวมตวของผดแลเวบไทยทเปนเสมอนตวกลางในการประสานงานดงกลาว

ท าใหเกดกระบวนการในการจดการพฒนา ยกระดบมาตรฐานผผลตเวบไซตและเนอหาของเวบไซต อกทงยงเปนจดรวมทท าใหเกดชองทางใหมในการตดตอสอสารกบผผลตเวบไซตในประเทศไทยทท าไดงายขน

2.2.2 หนวยงานท เก ยวของกบการดแลขอมลคอมพวเตอรในระบบอนเตอรเนตใน สหราชอาณาจกร

2.2.2.1 สมาคมสงเสรมการรเทาทนสอ (Media Education Association: MEA) ในสหราชอาณาจกรนน มการสงเสรมการรเทาทนสอตามขอเสนอแนะของคณะกรรมการ

สหภาพยโรป โดยในป พ.ศ. 2549 สหราชอาณาจกรมการจดตงสมาคมสงเสรมการรเทาทนสอ (Media Education Association: MEA) เพอสนบสนนผใหความรเกยวกบอนเตอรเนต และเพอสนบสนนใหรเทาทนสอในโรงเรยนเปนล าดบแรก โดยสนบสนนใหกลมครอาจารยใหความรเกยวกบการรเทาทนอนเตอรเนตแกเดก ซงสมาคมนไดจดท าฐานขอมลเกยวกบการรเทาทนสออนเตอรเนตผานทางเวบไซตเพอใหสมาชกสามารถเขาไปศกษาและใชขอมลตาง ๆ ทเปนประโยชนได 26

26 จาก มาตรการจดการปญหาการเผยแพรภาพลามกบนอนเตอรเนต: กรณศกษาเปรยบเทยบประเทศ

สหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ, โดย วราภรณ วนาพทกษ, 2550, ดลพาห, 54(2), น. 163.

DPU

34

จดประสงคของสมาคม27 1. เพอท าใหเกดความมนใจวาประชาชนสวนใหญสามารถเขาถงขอมลเกยวกบสอได

อยางถกตองและมความทนตอสอในปจจบน 2. เพอทจะจดหาสถานทส าหรบแสดงความคดเหนเกยวกบขอความคดและ

ประสบการณของผทมความร 3. เพอให เกดการเผยแพรขอมลเก ยวกบการศกษาวจยและการคดร เ รมทาง

อตสาหกรรมอนเกยวกบสอ 4. เพอจดหาโอกาสใหสมาชกของสมาคมเกดการพฒนาตนเองผานทางการฝกปฏบต

ซงยกระดบและสงเสรมการสอนและการเรยนรของสอตาง ๆ 5. เพอใหมการจดประชม นตยสาร จดหมายขาว หรอสงอนใดทกอใหเกดประโยชน

ตามความตองการของสมาชกของสมาคม 6. เพอตอบสนองตอการรเรมและการพฒนาของรฐบาลในดานอตสาหกรรมสอตาง ๆ

และเพอใหมการแสดงความเหนจากครผสอน และผมสวนรวมอน ๆ ในสมาคม 7. เพอโฆษณาถงบทสนทนาระหวางผมความเชยวชาญในเรองการศกษาเกยวกบสอ 2.2.2.2 สมาคมสายดวนอนเตอรเนตสากล (INHOPE) สมาคมสายดวนอนเตอรเนตสากล เปนสมาคมทชวยเหลอในการสนบสนนการจดตง

ฮอตไลนในระดบประเทศทวโลกใหเกดขนเพอสรางมาตรการในการจดกา รกบเนอหาท ไมเหมาะสมหรอผดกฎหมายบนอนเตอรเนตเสมอนเปนเวบอนเตอรเนตกลางแกสมาชกในหลาย ๆ ประเทศ โดยเปาหมายและภารกจหลกมอย 5 ประการอนไดแก

1. เพอเผยแพรนโยบายและวธปฏบตทเปนมาตรฐานส าหรบฮอตไลนตาง ๆ และสนบสนนใหมการแลกเปลยนความรกนระหวางสมาชก

2. เพอใหเกดการตอบสนองทรวดเรวและมประสทธภาพตอการรายงานเนอหาทผดกฎหมายทเกดขนทวโลก โดยการพฒนากลไกทมความมนคง มประสทธภาพ และปลอดภยส าหรบการแลกเปลยนรายงานฮอตไลนระหวางประเทศ และเพอท าใหเกดความมนใจวาการกระท าดงทกลาวมานจะไดเกดขนอยางแนนอน

3. เพอใหเครอขายฮอตไลนไดขยายไปทวโลกโดยการชวยเหลอสมาชกฮอตไลนใหมโดยการใหค าปรกษาและใหการฝกฝนเพอใหเกดการปฏบตงานทเปนมาตรฐานตอไป

27 Media Education Association. (n.d.). About MEA. Retrieved from

http://www.themea.org.uk/contact/

DPU

35

4. เพอสนบสนนใหเกดความเขาใจในลกษณะการท างานของฮอตไลนแกผออกนโยบายในระดบประเทศดงเชนรฐบาล ผบงคบใชกฎหมาย และหนวยงานอน ๆ ทเกยวของ เพอใหเกดการรวมมอกนในระดบประเทศตอไป

5. เพอกระตนใหเกดความตระหนกถงการมอยสมาคมสายดวนอนเตอรเนตสากล และสมาชกฮอตไลนตาง ๆ เสมอนเปนสถานทส าหรบการรายงานเนอหาทผดกฎหมายจากทวโลกโดยเฉพาะในเรองหาผลประโยชนทางเพศจากเดก

2.2.2.3 มลนธเฝาระวงทางอนเตอรเนต (Internet Watch Foundation: IWF) ส าหรบสหราชอาณาจกรนน กเชนเดยวกนกบประเทศไทยทเปนสมาชกของสมาคม

สายดวนอนเตอรเนตสากล โดยเวบไซตฮอตไลนของสหราชอาณาจกรนนมชอวา มลนธเฝาระวงทางอนเตอรเนต (Internet Watch Foundation: IWF)28 ซงกอตงขนในป ค.ศ. 1996 เพอใหเกดเปนอนเตอรเนตฮอตไลนขนส าหรบประชาชนทวไปและผเชยวชาญทางดานเทคโนโลย ไวเปนชองทางในการรายงานเนอหาทางอนเตอรเนตทเปนความผด โดยในปจจบนนมลนธเฝาระวงทางอนเตอรเนตไดท างานรวมกบองคกรดานตาง ๆ ไมวาจะเปน อตสาหกรรมออนไลน องคกรทบงคบใชกฎหมาย องคกรอน ๆ ในระดบนานาชาตเพอใหเกดความเรยบรอยขนในสงคมอนเตอรเนต ซงเนอหาทมลนธนจะดแลเปนพเศษโดยเฉพาะไดแก การหาผลประโยชนทางเพศเกยวกบเดก การกระท าความผดทลามกอนาจาร

นบตงแต มลนธเฝาระวงทางอนเตอรเนตไดกอตงขนไดประสบผลส าเรจเปนอยางมาก ท าใหเวบไซตตาง ๆ ทมเนอหาเกยวกบการหาผลประโยชนทางเพศเกยวกบเดกในสหราชอาณาจกรลดนอยลงจาก 18% ในป ค.ศ. 1996 เหลอ 0.3% ในปจจบน โดยไดท าใหเกดการจบกมเวบไซต ตาง ๆ มากมายกวา 5 แสนเวบเพจ ตลอดเวลาทผานมา และรวมไปถงการจดการลบเวบตาง ๆ กวา 1 แสนเวบไซตทมเนอหาผดกฎหมาย

ในการท างานของฮอตไลนนน จะท าการใหบรการผานเวบไซต โดยหากผใดเหนวา เวบไซตใดทมการกระท าทเขาขายผดกฎหมายทฮอตไลนไดก าหนดไวกสามารถเขาไปแจงเกยวกบการกระท าดงกลาวไดวาการกระท าผดทพบนนเปนความผดประเภทใด พบเหนทเวบไซต หรอทใด ผานทางเวบไซตของมลนธเฝาระวง (https://www.iwf.org.uk/report) ซงในปจจบนนนน เวบฮอตไลนของสหราชอาณาจกรไดเนนไปทการหาผลประโยชนทางเพศจากเดก การกระท าความผดทลามกอนาจารเปนหลก หากเปนการกระท าความผดประเภทอนนน จะมการเชอมตอไปยงเวบไซตอน ๆ ตามประเภทของความผดทผพบเหนตองการจะแจงใหทราบ ดงเชน ความผดเกยวกบการหลอกลวงทางการเงน ความผดเกยวกบลขสทธ เปนตน

28 Internet Watch Foundation. (n.d.). About us. Retrieved from https://www.iwf.org.uk/about-iwf

DPU

36

2.2.2.4 หนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาต (The National Fraud Intelligence Bureau: NFIB)29

หนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาตนน เปนหนวยงานทรบผดชอบเรองการรายงานการหลอกลวงฉอฉลตาง ๆ หรอเรองความผดอน ๆ บนอนเตอรเนต ในการหาตวผระท าความผด องคกรอาชญากรรม โดยในการปราบปรามความผดตาง ๆ หนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาต จะไดรบขอมลผานทาง 3 ชองทางหลกอนไดแก

1. จากการรายงานของประชาชนทวไปและภาคสวนธรกจตาง ๆ ไมวาจะแจงผานทางเวบไซตหรอโดยใชโทรศพทโดยตรงหรอผานทางต ารวจ

2. ไดรบขอมลจากภาคสวนอตสาหกรรมและสาธารณะตาง ๆ ไมวาจะเปน ธนาคาร ประกนภย การตดตอสอสาร และรวมไปถงภาครฐ

3. ไดรบขอมลจากหนวยขาวกรองอน ๆ เชน ส านกงานต ารวจแหงชาต ระบบการสบสวน

นอกจากน หนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาตยงไดใชระบบทมความกาวหนาของหนวยขาวกรองต ารวจทชอวา “โนฟรอด (Know Fraud)” ซงเปนระบบทสามารถด าเนนการตรวจสอบขอมลทมอยเปนจ านวนมากเพอน าไปสการกระท าผดได

เมอหนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาตไดวเคราะหและทบทวนถงความผดทเกดขนแลว เหนวาอาจตองมการด าเนนมาตรการทางกฎหมาย หรอใหหนวยงานทท างานรวมกบหนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาต ด าเนนการเกยวกบความผดทไดรบการรายงานมากจะท าการสงเรองทไดรบรายงานมาใหแกหนวยงานดงกลาว เพอใหหนวยงานดงกลาวตดสนใจวาจะด าเนนการอยางไรตอไปจงจะเหมาะสมและรบผดชอบในการด าเนนการสบสวนตอไป

แตอยางไรกด มใชวาการรายงานเกยวกบการฉอฉลหลอกลวงทกรายจะไดรบการสอบสวนตอไป ท าใหหนวยงานสบสวนการฉอฉลแหงชาต ตองหาทางยบยงการฉอฉลหลอกลวงดงกลาวทอาจกอใหเกดอนตรายตอไปได และจะคอยเตอนประชาชน รวมไปถงท าการขดขวางผกระท าความผดทจะเกดขนตอไป

29 National Fraud and Intelligence Bureau. (n.d.). About us. Retrieved from

http://www.actionfraud.police.uk/about-us/who-is-national-fraud-intelligence-bureau

DPU

37

บทท 3 มำตรกำรทำงกฎหมำยทเกยวกบกำรน ำเขำขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอ

ทเปนเทจตำมกฎหมำยไทยเปรยบเทยบกบกฎหมำยตำงประเทศ

ในบทนจะเปนการศกษาถงกฎหมายทเกยวของกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอทเปนเทจ ทมอยในปจจบนของกฎหมายในประเทศไทย และศกษาแนวคดในการคมครองและการเยยวยาผเสยหายจากการน าเขาขอมลปลอมหรอขอมลทเปนเทจเขาสระบบคอมพวเตอรของ สหราชอาณาจกร ซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) และแนวคดเกยวกบนตกรรมทไมสมบรณเพราะเหตกลฉอฉล และส าคญผดของกฎหมายสาธารณรฐฝรงเศสซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) เพอน ามาใชเปนหลกเกณฑในการวเคราะหแกปญหาทเกดขน 3.1 มำตรกำรทำงกฎหมำยทเกยวกบกำรน ำเขำขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจในประเทศไทย

3.1.1 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 แมในปจจบนนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 จะไดถกยกเลก

ไปโดยคณะรกษาความสงบแหงชาต (คสช.) เมอวนท 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 กตาม แตหลกการหลาย ๆ หลกการทปรากฏในรฐธรรมนญนนเปนหลกการทคมครองสทธขนพนฐานตาง ๆ ของประชาชนในประเทศไทย ดงนนแลว แมตวกฎหมายจะถกยกเลกไป แตหลกการตาง ๆ ยงคงสามารถน ามาปรบใชไดอยนนเอง โดยกฎหมายรฐธรรมนญทเกยวกบสทธและเสรภาพในการคด แสดงความคดเหน ทเคยถกรบรองไวมดงตอไปน

“มาตรา 36 บคคลยอมมเสรภาพในการสอสารถงกนโดยทางทชอบดวยกฎหมาย การตรวจ การกก หรอการเปดเผยสงสอสารทบคคลมตดตอถงกน รวมทง การกระท าดวยประการอนใดเพอใหลวงรถงขอความในสงสอสารทงหลายทบคคลมตดตอถงกน จะกระท ามไดเวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอรกษาความมนคงของรฐ หรอเพอรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน”

“มาตรา 45 บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน

DPU

38

การจ ากดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอรกษาความมนคงของรฐ เพอคมครองสทธ เสรภาพ เกยรตยศ ชอเสยง สทธในครอบครวหรอความเปนอยสวนตวของบคคลอน เพอรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนหรอระงบความเสอมทรามทางจตใจหรอสขภาพของประชาชน

การสงปดกจการหนงสอพมพหรอสอมวลชนอนเพอลดรอนเสรภาพตามมาตราน จะกระท ามได...”

เมอประเทศไทยมกฎหมายรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดของประเทศ และรฐธรรมนญไดบญญตคมครองใหสทธเสรภาพในการพด แสดงความคดเหน การสอสารระหวางกนแกประชาชน ดงนผเขยนมความเหนวา หากผใดมการแสดงความคดเหนทไมขดตอกฎหมาย ไมละเมดตอสงทกฎหมายตองการคมครองกยอมทจะท าไดอยางเสร รฐจงไมมสทธทจะเขามาควบคมหรอหามการใชสทธขนพนฐานในการสอสารของประชาชนเหลาน เวนแตจะกรณทมความจ าเปนตองกระท าเพอรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนนนเอง

3.1.2 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 3.1.2.1 ประวตความเปนมา หลกการและเหตผลของกฎหมายวาการกระท าผด

เกยวกบคอมพวเตอร30 ปญหาการขาดกฎหมายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร ท าใหการท างานของ

เจาหนาทในการจดการหรอด าเนนคดการท าผดเกยวกบคอมพวเตอรไมอาจกระท าไดอยางมประสทธภาพ ทงนเพราะภายใตหลกการของหลกนตรฐทวา การทเจาหนาทรฐจะกระท าการใดทกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนจะตองมกฎหมายใหอ านาจไว หากไมมกฎหมายใหอ านาจเจาหนาทรฐกจะท าการอนกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนไมได ซงในขณะทเทคโนโลยไดพฒนาแตกฎหมายยงไมอาจตราขนเพอควบคมการใชเทคโนโลยไดอยางมประสทธภาพ ดงตวอยางทเกดขนในการหารอของคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 343/2549 เรองอ านาจของพนกงานต ารวจในการปดกนเวบไซตทไมเหมาะสมทางอนเตอรเนต และของพนกงานสอบสวนตาม มาตรา 132 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทมเนอหาโดยยอวา

(1) กรณทผใชอนเตอรเนตเวบไซตเพอเผยแพรภาพลามกอนาจาร เพอใหมการ เลนพนนโดยไมไดรบอนญาต หรอเพอกระท าผดอยางอน ถาการกระท าดงกลาวเขาองคประกอบความผดอาญาอยางใดอยางหนง เมอเจาพนกงานไดแจงใหผใหบรการอนเตอรเนตทราบเพอท าการปดกนเวบไซตดงกลาวแลว แตผใหบรการอนเตอรเนตไมท าตามถอไดวาผใหบรการอนเตอรเนตได

30 จาก ค าอธบายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร (น. 14-16), โดย มานตย จมปา, กรงเทพฯ: วญญชน.

DPU

39

ใหการชวยเหลอหรอใหความสะดวกแกผใชบรการอนเตอรเนต อนเปนการเขาขายสนบสนนใหมการกระท าผดเกดขนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 86

(2) กรณทเจาพนกงานต ารวจสงปดเวบไซตทมการเผยแพรภาพลามกอนาจารหรอ มการกระท าผดตามกฎหมายอน จะตองมหมายศาลหรอไมอยางไร พบวาไมมกฎหมายใดใหอ านาจแกเจาพนกงานต ารวจทจะสงปดเวบไซตทมการเผยแพรภาพลามกดงกลาว ดงนน เจาพนกงานต ารวจจงไมอาจสงปดหรอขอหมายศาลเพอสงปดเวบไซตดงกลาวได แตอาจแจงใหคณะกรรมการกจการโทรคมนาคมแหงชาตในฐานะผควบคมและผอนญาตในการประกอบกจการโทรคมนาคมใหเพกถอนใบอนญาตการใหบรการอนเตอรเนตตามมาตรา 15 แหงพระราชบญญตโทรคมนาคมแหงชาตฯ ทก าหนดใหคณะกรรมการมอ านาจระงบ ยกเลก หรอเพกถอนใบอนญาตการใหบรการอนเตอรเนตไดกรณทมความจ าเปนตองปกปองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

(3) พนกงานสอบสวนใชอ านาจตามมาตรา 132 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ออกหมายเรยกพยานเอกสารหรอพยานบคคลทเกยวของเพอใหเขาถงขอมลโทรคมนาคมหรอขอมลทางอนเตอรเนตนน พนกงานสอบสวนจะตองมหมายศาลหรอจะตองรองขอตอศาล เพอมค าสงอนญาตกอนดงเชนพนกงานสอบสวนคดพเศษของกรมสอบสวนคดพเศษหรอไม อยางไร การทส านกงานต ารวจแหงชาตตองการทราบขอมลจากบรษทเอเชย อนโฟเนต จ ากด เกยวกบชอทอย หมายเลขโทรศพททใชเชอมตออนเตอรเนต ตลอดจนรายละเอยดการเชอมตอทระบเวลาเขา และ ออกของผใชบรการอนเตอรเนตทเปดเวบไซตทผดกฎหมาย เพอทจะรตวผกระท าผดเทานน มไดตองการทราบรายละเอยดในสวนของขอมลสวนบคคลเหมอนกบกรณการสอบสวนคดพเศษแตอยางใด แตเมอขอมลดงกลาวไมใชขอความในสงสอสารทบคคลตดตอกนซงตองหามตามมาตรา 37 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 หรอเปนขอมลขาวสารทถกใชหรออาจถกใชในการกระท าความผดตามพระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ. 2547 ก าหนดไว ดงนน ถาปรากฏวาขอมลขาวสารทพนกงานสอบสวนตองการจะทราบปรากฏอยในเอกสารกอาจออกหมายเรยกบคคลซงครอบครองเอกสารมาใหถอยค าไดตามมาตรา 132 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

เมอมการตรากฎหมายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร ซงเปนการก าหนดความผดเกยวกบคอมพวเตอรไวเปนการเฉพาะและใหอ านาจแกพนกงานเจาหนาทเปนการเฉพาะ ยอมจะมสวนชวยท าใหขอขดของทมมาแตเดมถกขจดไป อนจะท าใหการบงคบใชกฎหมายเพอ เอาผดแกผกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอรมประสทธภาพมากขน

DPU

40

ประวตความเปนมาของกฎหมายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร31 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 น แตเดมใชชอวา

“รางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. ....” โดยมประวตความเปนมาดงตอไปน

(1) เมอวนท 28 กมภาพนธ 2539 คณะรฐมนตรไดใหความเหนชอบตอนโยบายเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาต เพอพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศใหมความพรอมรองรบกบโลกาภวตนยคใหม ตลอดจนเพอรกษาผลประโยชนของประเทศใหทนตอความเปลยนแปลงของศตวรรษท 21 โดยมมาตรการส าคญประการหนงในนโยบายดงกลาวคอ ใหมการปฏรปกฎหมายทเกยวกบเทคโนโลยสารสนเทศ เพอการนคณะรฐมนตรไดมมตเมอวนท 15 ธนวาคม พ.ศ. 2541 ใหคณะกรรมการเทคโนโลยสารสนเทศแหงชาตเปนแกนน าในการด าเนนโครงการพฒนากฎหมายเทคโนโลยสารสนเทศ โดยนบแตนนมากมการเรมตนของการยกรางกฎหมายเกยวกบเทคโนโลย โดยกฎหมายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรนนเปนหนงในบรรดากฎหมายตาง ๆ ทมการยกรางขนมา แตขณะนนยงคงใชชอเดมวา “รางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. ....”

(2) การยกรางกฎหมายวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอรนน ประธานคณะกรรมการเทคโนโลยและสารสนเทศแหงชาตโดยความเหนชอบของคณะกรรมการเทคโนโลยและสารสนเทศ ไดแตงตงอนกรรมการเฉพาะกจคณะหนงเพอใหยกรางกฎหมายฉบบน โดยใหมอ านาจหนาทส าคญคอ ยกรางกฎหมายเกยวกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอร ใหความเหนทางวชาการทเกยวของเพอให เกดความชดเจนและความเทาเทยมกนของประชาชนภายใตการปกครองระบอบประชาธปไตย พจารณาความสอดคลองกฎหมายของเรองดงกลาวกบกฎหมายไทย ทเกยวของและกฎเกณฑทนานาชาตยอมรบ32 ดวยเหตทกฎหมายนเปนกฎหมายใหมท าใหตองมการศกษาถงกฎหมายตางประเทศและกตการะหวางประเทศทเกยวของในเชงเปรยบเทยบเพอเปนแนวทางในการรางกฎหมาย โดยมกฎหมายทอนกรรมการพจารณาเพอเปนแนวทางดงเชน33 อนสญญาวาดวย

31 แหลงเดม. 32 ค าสงคณะกรรมการเทคโนโลยและสารสนเทศแหงชาตท 11/2542 เรองแตงตงคณะกรรมการเฉพาะ

กจยกรางกฎหมายเกยวกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอร ลงวนท 8 ตลาคม 2542 (น. 1-2). อางถงใน ค าอธบายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร (น. 18). เลมเดม.

33 กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร, ค าอธบายรางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. ...., ลงวนท 31 กรกฎาคม 2546 (น. 2). อางถงใน ปญหาและอปสรรคในการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 8), โดย อญธกา ณ พบลย, 2551, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

41

อาชญากรรมทางคอมพวเตอรของสภายโรป (Convention on Cybercrime) พระราชบญญตวาดวยการคาทางอเลคทรอนกส ค.ศ. 2000 (Electronic Commerce Act 2000) ของประเทศฟลปปนส พระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร ค.ศ. 1997 (Computer Crime Act 1997) ของประเทศมาเลเซย ประมวลกฎหมายอาญา (German Penal Code) ของประเทศเยอรมน เปนตน

(3) เมอคณะอนกรรมการเฉพาะกจไดยกรางแลวเสรจไดมการน าเสนอตอคณะกรรมการเทคโนโลยและสารสนเทศแหงชาตในการประชมครงท 1/2545 เมอวนท 2 พฤษภาคม พ.ศ. 2545 ซงคณะกรรมการกไดมมตเหนชอบในหลกการของรางกฎหมายดงกลาวพรอมมขอสงเกตบางประการ ทงนใหมการด าเนนการเสนอรางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. .... ตอคณะรฐมนตรตามขนตอนตอไป

(4) ตอมาเมอวนท 23 กนยายน พ.ศ. 2546 คณะรฐมนตรมมตใหความเหนชอบ ในหลกการของรางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. .... และเหนควรใหคณะกรรมการกฤษฎกาตรวจพจารณาตามขนตอนตอไป

(5) ในการพจารณาพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. .... ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาไดมค าสงแตงตงคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) ขนคณะหนง เพอพจารณารางพระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร โดยมศาสตราจารยมชย ฤชพนธ เปนประธานกรรมการ และมผแทนจากหลายหนวยงานเขารวมประชม เชน ผแทนจากกระทรวงดจทลเพอเศรษฐกจและสงคม ผแทนจากกระทรวงการคลง ผแทนจากส านกงานอยการสงสด เปนตน

(6) ในระหวางขนตอนตรวจรางของคณะกรรมการกฤษฎกา (คณะพเศษ) นน เมอคณะกรรมการไดตรวจรางและแกไขเพมเตมแลวเสรจ ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาตไดน ารางพระราชบญญตดงกลาวไปจดสมมนาเพอรบฟงความเหนและขอเสนอแนะของหนวยงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมายทงภาครฐและเอกชน ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาจงไดน าขอเสนอแนะทไดรบมาพจารณาอกครงหนง และในการพจารณานเองกไดมความเหนวา ชอรางพระราชบญญตเดมคอ “พระราชบญญตวาดวยอาชญากรรมทางคอมพวเตอร พ.ศ. ....” นนไมเหมาะสม เพราะเนอหาในพระราชบญญตมงไปทการก าหนดฐานความผดส าหรบบคคลทกระท าผดตอระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรโดยตรง มไดมงถงกรณทใชคอมพวเตอรเปนเครองมอในการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายอาญา ชอของรางพระราชบญญตเดมจงไมสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมายน จงไดมการเปลยนชอใหชดเจน

DPU

42

และสอดคลองกบเจตนารมณคอ “รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. ....”34

(7) คณะรฐมนตรได เสนอรางพระราชบญญตว าดวยการกระท าผดเก ยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. .... เขาสการพจารณาของสภานตบญญตแหงชาต โดยไดมการประชมเพอพจารณารางพระราชบญญตนครงแรกในการประชมท 6/2549 เมอวนท 15 พฤศจกายน 2549 โดยสภามมตรบหลกการ และมการตงคณะกรรมาธการวสามญขนคณะหนงเพอพจารณารางพระราชบญญตฉบบน และไดมการพจารณาจนแลวเสรจในเดอนพฤษภาคม 2550 และมมตใหความเหนชอบในวาระ 3 อนเปนการเสรจสนกระบวนการในสภานตบญญต นายกรฐมนตรไดน ารางพระราชบญญตขนทลเกลาฯ และพระมหากษตรยไดทรงลงพระปรมาภไทย โดยไดมการประกาศลงในราชกจจานเบกษาเมอวนท 18 มถนายน พ.ศ. 2550

ในปจจบนนประเทศไทยไดมการประกาศใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 เหตผลและหลกการในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน35 คอ เนองจากในปจจบนระบบคอมพวเตอรไดเปนสวนส าคญของการประกอบกจการและการด ารงชวตของมนษย หากมผกระท าดวยประการใด ๆ ใหระบบคอมพวเตอรไมสามารถท างานตามค าสงทก าหนดไวหรอท าใหการท างานผดพลาดไปจากค าสงทก าหนดไว หรอใชวธการใด ๆ เขาลวงรขอมล แกไข หรอท าลายขอมลของบคคลอนในระบบคอมพวเตอรโดยมชอบ หรอใชระบบคอมพวเตอรเพอเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจหรอมลกษณะอนลามกอนาจาร ยอมกอใหเกด ความเสยหาย กระทบกระเทอนตอเศรษฐกจ สงคม และความมนคงของรฐ รวมทงความสงบสขและศลธรรมอนดของประชาชน สมควรก าหนดมาตรการเพอปองกนและปราบปรามกากระท าดงกลาว จงจ าเปนตองตราพระราชบญญตน โดยในพระราชบญญตดงกลาวมบทบญญตเกยวกบเรองการน าเขาขอมลปลอมหรอเทจเขาสระบบคอมพวเตอรดงตอไปน

“มาตรา 14 ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

(1) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาทงหมดหรอบางสวน หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน

(2) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการท นาจะเกดความเสยหายตอความมนคงของประเทศหรอกอใหเกดความตนตระหนกแกประชาชน”

34 ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา , บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาประกอบ

รางพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. .... เรองเสรจท 258/2548 (น. 11). 35 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550.

DPU

43

แตการจะท าความเขาใจพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มาตรา 14 นน จ าตองศกษาถงนยามค าศพทเฉพาะกอน เพอทจะใหเกดความเขาใจตอการน าเขาขอมลปลอมหรอเทจ

ค าวาระบบคอมพวเตอรนน มการใหความหมายค านยามไวอยใน มาตรา 3 ทวา “ในพระราชบญญตน “ระบบคอมพวเตอร” หมายความวา อปกรณหรอชดอปกรณขอคอมพวเตอรทเชอมการท างานเขาดวยกน โดยไดมการก าหนดค าสง ชดค าสง หรอสงอนใด และแนวทางปฏบตงานใหอปกรณหรอชดอปกรณท าหนาทประมวลผลขอมลโดยอตโนมต”

ระบบคอมพวเตอรจงหมายถง อปกรณหรอชดอปกรณในทางวทยาศาสตร เชน ฮารดแวรและซอฟแวรทพฒนาขนเพอประมวลผลขอมลดจตอล (Digital Data) อนประกอบดวยเครองคอมพวเตอรและอปกรณรอบขางตาง ๆ (Peripheral) ในการรบเขาหรอปอนขอมล น าเขา (Input) หรอแสดงผลขอมล (Output) และบนทกหรอเกบขอมล (Store and Record) ระบบคอมพวเตอรจงอาจเปนอปกรณเครองเดยว หรอหลายเครองอนมลกษณะเชอมตอกนเปนชด โดยอาจเชอมตอผานระบบเครอขายเดยวกได และมลกษณะการท างานโดยอตโนมตตามซอฟแวรทก าหนดไว 36

ความหมายในภาษาทวไป หมายถงอปกรณทไดมการพฒนาใหมการท างานประมวลผลขอมลโดยอตโนมตแลว ดงนนเครองคอมพวเตอรเชน โนตบคทซอมายงไมถอวาเปนระบบคอมพวเตอร จนกวาจะไดมการท างานผานระบบเครอขายหรอซอฟแวร37

และค าวา “ขอมลคอมพวเตอร38 หมายความวา ขอมล ขอความ ค าสง ชดค าสง หรอ สงอนใดบรรดาทอยในระบบคอมพวเตอรในสภาพทระบบคอมพวเตอรอาจประมวลผลได และ ใหหมายความรวมถงขอมลอเลกทรอนกสตามกฎหมายวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสดวย”

ขอมลคอมพวเตอรหมายความถง ขอมลทกอยางทอย ในระบบคอมพวเตอร รวมทงชดค าสงดวยหากอยในสภาพทระบบคอมพวเตอรทอาจประมวลผลไดแตหากเปนขอมลทถกจดเกบในรปแบบอน เชน แผนดสก หรออปกรณอนใดทไมไดเชอมตอกบระบบคอมพวเตอร

36 จาก แนวทางการจดท ากฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร (น. 16), โดย ส านกงานเลขานการ

คณะกรรมการธรกรรมทางอเลกทรอนกส ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต ส างานงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต.

37 จาก ค าอธบายเกยวกบพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 (น. 4), โดย พรเพชร วชตชลชย, 2550, กรงเทพฯ: ดอกเบย.

38 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550, มาตรา 3.

DPU

44

จะไมถอวาเปนขอมลคอมพวเตอรตามพระราชบญญตนนอกจากนนขอมลคอมพวเตอรยงใหหมายรวมถงขอมลอเลกทรอนกสตามกฎหมายวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสดวย39

ความจรงแลวขอมลอเลกทรอนกสยอมอยในความหมายของขอมลคอมพวเตอรอยแลว แตเพอใหครอบคลมถงขอมลประเภทอน ๆ ทอาจสรางดวยวธการทางอเลกทรอนกสอน ๆ ในอนาคตทไมใชเทคโนโลยคอมพวเตอรกได อยางไรกตาม “ขอมลอเลกทรอนกส” ตามทบญญตไวในพระราชบญญตวาดวยขอมลอเลกทรอนกส พ.ศ. 2544 ไดใหความหมายค าวา “ขอมลอเลกทรอนกส ไววา ขอความทไดสราง สง เกบรกษา หรอประมวลผลดวยวธการทางขอมลอเลกทรอนกส เชน วธแลกเปลยนขอมลขอมลอเลกทรอนกส จดหมายขอมลอเลกทรอนกส โทรเลข โทรพมพ หรอโทรสาร” ดงนน ความหมายจงกวางออกไปรวมถง โทรเลข โทรพมพ โทรสาร แตอยางไรกดองคประกอบความผดตามพระราชบญญตนสวนใหญจะเชอมโยงองคประกอบความผดของ “ขอมลคอมพวเตอร” กบ “ระบบคอมพวเตอร” เขาดวยกน ดงนน กรณของโทรเลข โทรพมพ หรอโทรสาร หากเปนความผดทตองเชอมโยงกบระบบคอมพวเตอรเชนการดกรบไวซงขอมลคอมพวเตอรโดยมชอบนน จะตองเปนกรณทอยในระหวางการสง ในระบบคอมพวเตอร เปนตน ดงนน การดกรบโทรเลข โทรพมพ โทรสารทไมอยในระบบคอมพวเตอรยอมไมเขาองคประกอบความผดดงกลาว40

ปกตแลว ความผดเกยวกบคอมพวเตอรนนจะหมายความถงเฉพาะความผดทกระท าตอระบบคอมพวเตอร หรอขอมลคอมพวเตอรดงทบญญตไวในมาตราอน ๆ แตคอมพวเตอรนน อาจถกใชเปนเครองมอทใชในการกระท าความผดไดแทบทกประเภท โดยทเหนไดชดกคอความผดเกยวกบการดหมน หมนประมาท หรอเผยแพรภาพลามก ซงการกระท าผดเหลานนกจ าตองพจารณาจากองคประกอบความผดส าหรบความผดนน ๆ เชน พจารณาจากบทบญญตความผดของประมวลกฎหมายอาญา เปนตน

ถงแมวาการใชคอมพวเตอรเปนเครองมอในการกระท าความผดจะเปนความผดตามกฎหมายอนอยแลว แตผรางกฎหมายคงเหนวามความผดหลายประการทควรบญญตไวเปนความผดตามพระราชบญญตน จงไดบญญตมาตรา 14 โดยมองคประกอบทส าคญคอ “น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอร”

39 ค าอธบายเกยวกบพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 (น. 4). เลมเดม. 40 แหลงเดม.

DPU

45

“มาตรา 14(1) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาทงหมดหรอบางสวน หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน” มหลกอนเปนองคประกอบความผดดงตอไปน41

1. การน าเขาสระบบคอมพวเตอร หมายถงการน าขอมลคอมพวเตอรหรอซอฟแวรคอมพวเตอรเขาสระบบระบบคอมพวเตอร

ค าวา “น าเขาส” แสดงใหเหนวาผกระท าผดฐานความผดนอาจเปนผท าการปลอมขอมลคอมพวเตอรนนเองแลวเปนคนน าขอมลปลอมเขาสระบบคอมพวเตอร หรอผกระท าความผดไมไดเปนท าขอมลคอมพวเตอรปลอม แตเปนผน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมนนเขาสระบบคอมพวเตอรกได ดงนนจะสงเกตเหนวา ล าพงแตการท าขอมลคอมพวเตอรปลอมนน ยงไมเปนความผดฐานน แตความผดจะเกดขนกตอเมอมการน าขอมลคอมพวเตอรปลอมนนเขาสระบบคอมพวเตอร42

2. ซงขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาจะทงหมดหรอบางสวน หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ

“ขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาทงหมดหรอบางสวน” น เมอเปรยบเทยบกบระบบเอกสารจะเหนไดวาตงอยบนหลกการเกยวกบการยนยนตวบคคลซงเปนเจาของเอกสารและ ความถกตองแทจรงของเอกสารนน ซงใชบงคบทงในกรณทเอกสารนนจดท าขนโดยบคคลทวไปและจดท าขนโดยเจาหนาทของรฐ โดยการปลอมแปลงในทน อาจจะกระท าโดยการน าเขาหรอปอนขอมลทถกตองหรอไมถกตองตงแตเรมแรก หรออาจเปนการปลอมแปลงทงหมดหรอบางสวน ตลอดจนหมายรวมไปถงการลบขอมลโดยการยายขอมลออกจากสงทใชในการบนทกขอมลนน อนท าใหขอมลผดไปจากตนฉบบ43

โดยขอมลคอมพวเตอรปลอมน หมายถงขอมลคอมพวเตอรทมการเปลยนแปลงแกไข ไมวาการเปลยนแปลงแกไขนน จะเปนเพยงทงหมดหรอบางสวน สวนขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจนน นาจะหมายถงขอมลคอมพวเตอรทไมใชของจรง เชน ขอมลคอมพวเตอรทระบวาเปนเครองมอปองกนไวรสของบรษทแหงหนง แตแททจรงแลวไมใช เปนตน

3. โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน องคประกอบนมใชอยในประมวลกฎหมายอาญาอยหลายฐานความผด เชนความผด

ฐานปลอมเอกสารตาม มาตรา 264 หรอความผดฐานปลอมบตรอเลกทรอนกส ตามมาตรา 269/1

41 แหลงเดม. 42 ค าอธบายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร (น. 91). เลมเดม. 43 แนวทางการจดท ากฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร (น. 32). เลมเดม.

DPU

46

องคประกอบนมใชเจตนาพเศษของผกระท า แตเปนเรองทจะตองพจารณาลกษณะของการกระท าเปนเรอง ๆ ไปดวย

4. เจตนาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 เจตนาในทนตองครอบคลมองคประกอบทง 3 ประการขางตน กลาวคอ ผกระท าตองม

เจตนาน าเขาสระบบคอมพวเตอร ในขณะเดยวกนผกระท าตองรถงขอเทจจรงในองคประกอบความผดวาเปนขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ และตองรวา การกระท าดงกลาวเปนการกระท าทกอใหเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน

ความหมายและคณสมบตของพนกงานเจาหนาท มาตรา 3 ไดใหค านยามของพนกงานเจาหนาทไวดงน “พนกงานเจาหนาท” หมายความ

วา ผซงรฐมนตรแตงตงใหปฏบตการตามพระราชบญญตน กฎหมายบญญตใหมพนกงานเจาหนาท เพอมอ านาจหนาทในการด าเนนการเกยวกบ

การสบสวนสอบสวนในเรองพยานหลกฐานจากระบบคอมพวเตอรเปนส าคญ ดงจะเหนไดจากการก าหนดคณสมบตไวในมาตรา 28 ทมหลกวา “การแตงตงพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตน ใหรฐมนตรแตงตงจากผมความรและความช านาญเกยวกบระบบคอมพวเตอรและมคณสมบตตามทรฐมนตรก าหนด” ซงจากมาตรา 28 นจะเหนไดวา กฎหมายคอนขางเปดกวางส าหรบคณสมบตของบคคลทจะเขามาเปนพนกงานเจาหนาท คอ แคมความช านาญและความรเกยวกบระบบคอมพวเตอร กเพยงพอแลว ดงนนจงอาจมการอบรมเจาหนาทต ารวจใหมความรเกยวกบระบบคอมพวเตอรแลวแตงตงใหเปนพนกงานเจาหนาทกได อกทงกฎหมายยงมไดบงคบวา จะตองแตงตงพนกงานเจาหนาทจากขาราชการ หรอเจาหนาทของรฐ อยางไรกตามรฐมนตรกมอ านาจก าหนดคณสมบตของพนกงานเจาหนาทเพมเตมไดอก

สถานะและอ านาจหนาทของพนกงานเจาหนาท มาตรา 29 “ในการปฏบตหนาทตามพระราชบญญตน ใหพนกงานเจาหนาทเปน

พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามอ านาจรบค ารองทกขหรอรบค ากลาวโทษ และมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะความผดตามพระราชบญญตน...”

จากมาตรา 29 จะเหนไดวา พนกงานเจาหนาท มอ านาจทกอยางตามทพนกงาน ฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาม แตมอ านาจสบสวนสอบสวนเฉพาะความผดตามพระราชบญญตนเทานน โดยอ านาจหนาททก าหนดไวเฉพาะพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตฉบบนไดแก

DPU

47

1. อ านาจในการสบสวนและสอบสวนเพอรวบรวมพยานหลกฐานเกยวกบการกระท าผดและหาตวผกระท าผดตามมาตรา 18

2. อ านาจในการยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอด าเนนการตามมาตรา 18 (4) (5) (6) (7) และ (8) ซงมาตรา 19 ไดมการก าหนดไววาตองมการไดรบอนญาตจากศาลกอนทพนกงานเจาหนาทจะด าเนนการ

3. อ านาจในการยนค ารอง (ซงไดรบความเหนชอบจากรฐมนตร) ตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหมค าสงระงบการท าใหแพรหลายซงขอมลคอมพวเตอรทอาจกระทบกระเทอนตอความมนคงของราชอาณาจกรหรอทมลกษณะขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนตามมาตรา 20

4. อ านาจในการยนค ารองตอศาลทมเขตอ านาจเพอขอใหมค าสงหามจ าหนายหรอเผยแพรชดค าสงทไมพงประสงคตามมาตรา 21

5. อ านาจในการสงใหผใหบรการเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอรไวเกน 90 วน แตไมเกนหนงปเปนกรณพเศษเฉพาะรายตามมาตรา 26

3.1.3 ประมวลกฎหมายอาญา 3.1.3.1 ความหมายของขอความเทจ ประมวลกฎหมายอาญานนไดมการบญญตถงฐานความผดทมองคประกอบความผด

เกยวกบค าวา “ความเทจ” ไวในหลาย ๆ มาตรา ดงเชน ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 บญญตวา “ผใดแจงขอความอนเปนเทจแก

เจาพนกงาน ซงอาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

องคประกอบของความผดฐานแจงความเทจน มองคประกอบทส าคญคอ “การแจงความเทจ” โดยการแจงนนหมายถง ท าใหไดทราบ ซงจะตองมการแสดงออกอยางหนงอยางใด ใหเหนหรอใหทราบวาไดมการแจงแลว ไมวาจะโดยค าพด หรอดวยการเขยน อากปกรยาอยางอนกตาม กเปนการแจงความเทจได44

หรอ ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 “ผใดโดยทจรต หลอกลวงผอนดวยการแสดงขอความอนเปนเทจ หรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจงและโดยการหลอกลวงดงวานน ไดไปซงทรพยสนจากผถกหลอกลวง หรอบคคลทสามหรอ ท าใหผถกหลอกลวงหรอบคคลทสามท า ถอน หรอท าลายเอกสารสทธ ผนนกระท าความผดฐานฉอโกง”

44 จาก กฎหมายอาญาภาคความผดเกยวกบความเทจ การปลอมและการแปลง (น. 3), โดย สมศกด เอยมพลบใหญ, 2554, กรงเทพฯ: นตธรรม.

DPU

48

อยางไรจงจะถอเปนขอความเทจนน ในประมวลกฎหมายอาญามไดมการบญญตถง ค านยามไว ท าใหตองมการพจารณาจากแนวทางค าพพากษาฎกา ซงอาจสรปไดดงนวา ค าวา “ขอความเทจ” หมายความวา ขอความทแสดงเปนเหตการณขอเทจจรง และเหตการณขอเทจจรงนนไมตรงกบความจรงในขณะทแสดงขอความนน ฉะนนจงตองเปนเหตการณขอเทจจรงในอดตหรอในปจจบน ถาเปนเหตการณในอนาคตยอมจะไมเปนความจรงหรอเทจไดในขณะทแสดงขอความ ซงเหตการณยงไมเกดขน การแสดงความเหนวาจะมเหตการณใดเหตการณหนงเกดขน ในอนาคตกด การแสดงความเหนความเชอ หรอความหวงกดเปนแตขอความทจะถกหรอผด ไมพอทจะเปนขอความอนจะเปนเทจหรอจรงได และการแสดงขอความเทจบางจรงบางถอเปนขอความเทจเพราะท าใหเกดความเชอผดจากความเปนจรง45

เชน ค าพพากษาฎกาท 1953/2495 แจงตอศาลวาจะน าทรพยมาคน เพอใหแบงมรดก แลวไมน ามา ดงนเปนแตผดค ารบรองไมใชแจงความเทจ ฉะนน ค ามน สญญา ค ารบรองจงไมใชแจงความทเปนเทจได

ค าพพากษาฎกาท 56/2478 ในการประมาณราคาทรพยทเปนหลกประกนจ าเลยหรอผตองหา ถาไมไดความวาตงใจประเมนใหผดความจรง โดยรอยเชนนนกไมเปนความผดฐาน แจงความเทจ

ค าพพากษาฎกาท 1373/2514 แจงตรงตอความจรงยอมไมเปนเทจ และแมเขาใจผดไปบางกไมถอวาเปนการแจงความเทจ

อยางไรกตาม มใชวาการกลาวถงเหตการณในภายหนาหรอค ามนสญญาแลวจะไมมทางเปนการกลาวเทจในฐานฉอโกงเสยเลย และการแสดงความเหนอาจเปนขอเทจจรงอยในตวกได ถาผแสดงไดแสดงความเหนโดยรอยวาความจรงไมไดเปนดงทตนแสดง อาจเปนการแสดงขอความเทจได เชน ความเหนของผเชยวชาญ หรอสงทพอคาขายไปมใชทองแตกลบบอกวาเปนทอง มใชแตเพยงโออวดโกงราคาแพงเกนกวาทเปนจรง ความเหนทวาค ามนสญญาหรอค ากลาวถงเหตการณในอนาคต ไมเปนการกลาวขอความนน มหลกตอไปดวยวาตองเปนเหตการณในอนาคตโดยจรง ถาค ามนสญญาหรอค ากลาวถงเหตการณในอนาคตนนเปนการแสดงขอความในปจจบนอยดวยในตว ซงไมเปนความจรง กถอเปนการแสดงขอความเทจได46เชน ค าพพากษาฎกาท 345/2516 ด. ขายรถจกรยานยนตให อ. ไปแลว อ. ยงช าระเงนคารถให ด. ไมครบ ด.จงเอารถคนนน

45 แหลงเดม. 46 จาก ปญหาการบงคบใชกฎหมายเกยวกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอร : ศกษาเฉพาะกรณการ

หลอกลวงทางอนเตอรเนต (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 37-38), โดย พทกษ รตนเดชากร, 2546, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง.

DPU

49

คนมาโดยใชอบายหลอกลวงวา ขอยนรถไปเอาทะเบยนรถมาให อ.แลวไมเอารถและทะเบยนรถ มาให อ. ดงน กรรมสทธขอรถโอนไปเปนของ อ. แลว ท ด. เอารถไปไดกโดยใชกลอบายหลอกลวง อ. ดวยการแสดงขอความอนเปนเทจวา จะเอารถไปเอาทะเบยนมาให

ค าพพากษาฎกาท 1229/2536 ว. บรรยายฟองวา ท.ใหค ารบรองตอ ว. ตอหนาพนกงานสอบสวนวาจะช าระหนแทน ส. ภายในวนท 30 เมษายน 2534 และขอให ว. ถอนค ารองทกข ว. หลงเชอจงถอนค ารองทกข ค ารบรองดงกลาวจงเปนค ามนสญญาท ท. จะปฏบตตามในอนาคต ขณะใหค ารบรองยงไมปรากฏวาเมอถงก าหนดตามค ารบรองแลว ท. จะไมปฏบตตามค ารบรองดงกลาว ค ารบรองดงกลาวจงไมใชขอความเทจ นอกจาก ท. มความตงใจมาแตแรกขณะ ใหค ารบรองวาจะไมปฏบตตามค ารบรอง จงจะถอวา ท. แสดงขอความเทจ

ค าพพากษาฎกาท 566/2542 การจะฟงวา บ. และ ห. ฉอโกง จ. จรงหรอไม ขอเทจจรงจะตองไดความวา บ. และ ห. มเจตนาทจรตมาตงแตแรกหลอกลวง จ. ดวยการแสดงขอความ อนเปนเทจหรอปกปดขอความจรงซงควรแจงใหทราบและหากพจารณาความหมายของค าวา เทจ ในพจนานกรม47 จะไดวาค าวา เทจ หมายถง ปด โกหก ไมจรง

ดงนนในความเหนของผเขยนจงเหนวาค าวา เทจ หมายถง ไมตรงกบความจรงไมวาจะทงหมดหรอบางสวน

3.1.3.2 ความหมายของปลอม เชนเดยวกนกบค าวาขอความเทจ ค าวา “ปลอม” นนเปนองคประกอบความผดทมอยใน

ความผดหลาย ๆ ฐานความผดไมวาจะเปนความผดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 หรอ ปลอมบตรอเลกทรอนกส

ตามมาตรา 269/1 เปนตน แตในประมวลกฎหมายอาญา มไดบญญตถงความหมายของค าวาปลอมไววามความหมายเชนใด ผเขยนจงจะขอพจารณาทความผดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 เปนหลกในการพจารณาถงค านยามดงกลาว

ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 264 “ผใดท าเอกสารปลอมขนทงฉบบหรอแตสวนหนงสวนใด เตมหรอตดทอนขอความ หรอแกไขดวยประการใด ๆ ในเอกสารทแทจรง หรอประทบตราปลอมหรอลงลายมอชอปลอมในเอกสาร โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผ อนหรอประชาชน ถาไดกระท าเพอใหผหนงผใดหลงเชอวาเปนเอกสารทแทจรง ผนนกระท าความผดฐานปลอมเอกสาร ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

47 พจนานกรมฉบบเฉลมพระเกยรต พ.ศ. 2530 (น. 260), 2534, กรงเทพฯ: วฒนาพานช.

DPU

50

ตวอยางค าพพากษาฎกาทเกยวกบการปลอมเอกสาร การปลอมเอกสาร ไมจ าเปนตองมเอกสารแทจรงอย อนตางกบความผดฐานปลอม

เงนตราทตองมของแทอย เพราะตองมกฎหมายก าหนดขนและท าใหดเหมอนของแท การปลอมเอกสารไมจ าตองมเอกสารทแทจรงอยกอนและไมจ าเปนตองปลอมใหเหมอนของจรง ดงเชน ค าพพากษาฎกาท 1895/2546 แดงกบพวกรวมกนปลอมหนงสอซอรถยนต ระหวางมวงเจาของรถในฐานะผขายและนางฟาผซอ โดยแดงกบพวกหลอกฟาวา แดงคอมวงเจาของรถคนดงกลาวตกลงจะขายรถคนดงกลาวใหแกนางฟา โดยพวกของนายแดงลงลายมอชอมวงในชองผขายในสญญาดงกลาว และแดงไดมอบสญญาซอขายดงกลาวใหแกนางฟายดถอไว นายแดงกบพวกมความผดฐานรวมกนปลอมเอกสาร48

เอกสารปลอมอาจมขอความตรงกบความจรงกได และการท าปลอมนนอาจจะกระท าปลอมสวนหนงสวนใดกได กลาวคอเอกสารนนคนอนอาจท าไวโดยแทจรงแตยงไมส าเรจครบถวน ถาจ าเลยปลอมขอความตอไปจนครบถวน กเปนการปลอมแตเพยงบางสวนถอไดวาเปนการปลอมเอกสารแลว อกทงการท าเอกสารขนมาใหมอกฉบบโดยไมมอ านาจท าได โดยตดขอความบางประการในเอกสารทแทจรงออก กเปนความผดฐานปลอมเอกสาร เชน ค าพพากษาฎกาท 633/2478 สญญากมชอแดงและด าเปนผใหก เมอแดงตายด าไดเรยกผกมาท าสญญากใหมมขอความเหมอนเดม ทกประการ แตระบตวผใหกคอแดงเพยงคนเดยวเทานนเปนการปลอมเอกสารสทธ49

การปลอมอาจท าไดอกวธหนงคอ การเตมขอความ ตดทอนขอความ หรอแกไขดวยประการใด ๆ ในเอกสารทแทจรง การเตม ตดทอน แกไข หมายความวา ท าใหความหมายอนเปนสาระส าคญเปลยนไป ดงเชน ค าพพากษาฎกาท 305/2508 หนงสอสญญากมบนทกการช าระหนเงนกบางสวนอยดวย หากลบบนทกการช าระหนออกกเปนการ “ตดทอนหรอแกไข” อนเปนความผดฐานปลอมเอกสารเชนกน50

นอกจากแนวค าตดสนตามค าพพากษาฎกาดงทผเขยนไดกลาวมาแลว ยงมผอธบายความหมายของค าวาปลอมในแตละฐานความผดไววาควรมลกษณะเชนใด และควรมความหมายเชนใด ดงเชน

48 กฎหมายอาญาภาคความผดเกยวกบความเทจ การปลอมและการแปลง (น. 138-140). เลมเดม. 49 แหลงเดม. 50 แหลงเดม.

DPU

51

ดร.สรศกด ลขสทธวฒนกล ไดอธบายวา การท าปลอมขนตามฐานความผดปลอมเอกสารตามมาตรา 264 คอ การท าเอกสารปลอมขนมาไมวาจะเปนการท าเอกสารปลอมขนทงหมดหรอบางสวน โดยสงทปลอมนนแมจะไมมเอกสารทแทจรงอยกถอเปนความผด51

หรอ การท าปลอมขนซงแสตมปรฐบาลตามมาตรา 254 การท าปลอมขนหมายถง การท าสงใดใหเหมอนแสตมปรฐบาลโดยไมมอ านาจกระท า ทงยงตองท าใหเหมอนแสตมปรฐบาลดวย แตไมจ าเปนตองเหมอนกนจนแยกไมออก52

หรอ ในความผดฐานปลอมตวโดยสาร ในมาตรา 258 การท าปลอมในความหมายน หมายถง การท าสงใดใหเหมอนโดยไมมอ านาจกระท าทงจะตองท าสงนนใหเหมอนตวโดยสารซงใชในการขนสงสาธารณะดวย แตไมจ าเปนตองเหมอนกนจนแยกไมออก53

และในพจนานกรม54ไดใหความหมายของค าวาปลอมไววา ท าเทยมเหมอนของจรง ไมแท ไมจรง

ฉะนนโดยสรปแลว ในความเหนของผเขยนเหนวา ค าวาปลอมนนหมายถง การท า สงใดสงหนงขนมาใหมโดยอาจท าขนมาทงหมดหรอเพยงบางสวนโดยไมจ าเปนวาสงทท าขนมานนจะตองมสงทเปนตนแบบหรอตนฉบบอย หรอเปนการเปลยนแปลง ตดทอน สงเดมทมอยใหมความหมายทเปลยนไปในสาระส าคญ

3.1.4 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในสวนของประมวลกฎหมายแพงและพาณชยนนน ผเขยนจะท าการแยกหลกกฎหมาย

ทจะท าการศกษาเปน 2 สวน อนไดแก สวนแรกคอ นตกรรมสญญา และสวนท2คอเรองละเมด 3.1.4.1 นตกรรมสญญา บทบญญตในเรองนตกรรมสญญานนน มบทกฎหมายทเกยวของกบผลของนตกรรม

สญญาวาเปนโมฆะ โมฆยะอยหลายประการ แตสวนทจะท าการศกษานน คอสวนเรองของกลฉอฉล และการส าคญผด โดยในเรองกลฉอฉล และส าคญผดนนนมกฎหมายทเกยวของดงตอไปน

51 จาก ค าอธบายความผดเกยวกบการปลอมและการแปลงตามประมวลกฎหมายอาญา (น. 120), โดย

สรศกด ลขสทธวฒนกล, 2555, กรงเทพฯ: วญญชน. 52 แหลงเดม. 53 แหลงเดม. 54 พจนานกรมฉบบเฉลมพระเกยรต พ.ศ. 2530 (น. 328). เลมเดม.

DPU

52

1) การส าคญผด ก. ความหมายของค าวาส าคญผด มผใหค านยามความส าคญผดดงตอไปน รองศาสตราจารย ดร.ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ ใหค านยามวา “การแสดงเจตนา

โดยเขาใจคณสมบตของบคคลหรอทรพยสนผดไปจากความจรง และคณสมบตนนถอวา เปนสาระส าคญดวย ซงหากมไดมความส าคญผด นตกรรมอนเปนโมฆยะคงมไดกระท าขนเลย”55

ศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร อธบายวา “เปนการเขาใจความจรงไมถกตอง กลาวคอเหตการณอยางหนง แตไดมการนกคดเปนอกอยางหนง”56

ข. การส าคญผดในมลเหตชกจงใจ มลเหตชกจงใจกคอสาเหตใด ๆ กตามทชกจงหรอกระตนใหบคคลอยากทจะเขาท า

นตกรรม ฉะนน มลเหตชกจงใจจะเปนอะไรกได เชน สญญาเชาบานในดานของผใหเชาแลวกอาจมองไดวามมลเหตชกจงใจมากมายซงท าใหผใหเชาน าบานของตนซงเปนทรพยสนออกใหเชา เชน ใหเชาเพราะตนจะไปรบราชการตางประเทศ หรอเพราะมบานหลายหลงจงอยากใหเชาเพอทจะไดคาเชา เปนตน ในท านองเดยวกนส าหรบผเชาแลวกอาจมมลเหตชกจงใจมากมาย เชน ใกลทท างานของตน หรอ เพราะตนมาจากตางจงหวดไมมบานทกรงเทพ จงจ าเปนตองเชาบาน ซงจะเหนไดวามลเหตชกจงใจทชกจงหรอชกน าทท าใหผเช ามาเชาบานและผใหเชาไดใหเชาบานของตนนน อาจเปนอะไรกไดมากมาย แตวตถประสงคในทางภาวะวสยมอยางเดยวคอการทผใหเชาตองการทจะไดรบคาเชา และผเชาตองการความสะดวกสบายในการไดใชทรพยสน

เมอมลเหตชกจงใจมไดหลายอยางและอาจแปรเปลยนไปตามสถานการณและตวบคคล ท าใหโดยหลกแลวมลเหตชกจงใจจงไมมความส าคญทางกฎหมายเลยเพราะการทผเขาท านตกรรมจะเขาท านตกรรมเพราะเหตจงใจใดนนเปนเรองสวนตวภายในทไมอาจมใครรได และมใชสงทกฎหมายบงคบใหตองแสดงออกอกดวย แตในกรณของนตกรรมสองฝาย มลเหตชกจงใจของ ฝายหนงอาจมความส าคญทางกฎหมายได เมอมลเหตชกจงดงกลาวลวงรไปถงอกฝายหนงและคกรณอกฝายหนงซงรมลเหตชกจงใจดงกลาวยงเขาท านตกรรมดวย มลเหตชกจงใจของฝายหนง จงอาจกลายเปนวตถประสงคในทางอตตะวสยของทงสองฝายได 57

55 จาก ค าอธบายนตกรรม-สญญา (น. 159), โดย ศนนทกรณ โสตถพนธ, 2551, กรงเทพฯ: วญญชน. 56 จาก หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 100), โดย จด เศรษฐบตร, 2522, กรงเทพฯ:

เดอนตลา. 57 ค าอธบายนตกรรม-สญญา (น. 74). เลมเดม.

DPU

53

เหตทการส าคญผดในมลเหตชกจงใจใหท านตกรรม ไมมผลทางกฎหมายท าใหเจตนาวปรตนน ศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร ไดใหเหตผลไว 2 ประการคอ58

1. เพอรกษาไวซงความมนคงแหงสมพนธภาพของสงคม มฉะนนกจะมการกลาวอางความส าคญผดในขอน อนเกบไวอยในใจไมมผใดร ท าใหนตกรรมทงหลายทไดท าขนถกท าลายลงอยางงายดาย

2. การด าเนนชวตของมนษยยอมอาศยการคาดคะเนของแตละคนวา อนาคตขางหนาจะเปนอยางไร และมนษยกจะเสยงผกพนตนกบสงทตนคาดคะเน หากอนาคตเปนไปตามทคาดคะเนหรอคาดหมาย ตนกจะไดรบผลด หากอนาคตผดพลาดไปจากทคาดหมาย ตนกจะไดรบผลราย อนกฎหมายไมควรเกยวของดวย

แตอยางไรกตามการส าคญผดในมลเหตจงใจใหท านตกรรมนนมขอยกเวนได 3 กรณ กลาวคอ59

1. ไดเกดขนเพราะกลฉอฉล คอมบคคลอนมาหลอกลวงใหส าคญผด มใชตนเองส าคญผด เชนนแลวนตกรรมกจะเปนโมฆยะดงจะไดกลาวในเรองกลฉอฉลตอไป

2. มการระบมลเหตชกจงใจเปนเงอนไขบงคบหลงวา หากไมมเหตนนเกดขนให นตกรรมนนสนผล เชน ก. ทราบวาตนเองนนจะถกยายไปราชการทตางประเทศ จงท าขอตกลงซอบานของ ข. ทตางประเทศ โดยมเงอนไขบงคบหลงวา ถาภายใน 3 เดอน ตนเองมไดถกยายไปท างานในตางประเทศใหสญญานนเปนอนยกเลกไป

3. มลเหตชกจงใจนนถงขนาดเปนวตถทประสงคของนตกรรม เชน บดาเขาใจวาบตรชายคนเดยวของตนไดตายลงในสนามรบ จงยกทรพยสนใหมลนธหนง ตอมาบตรชาไดกลบมาทบานท าใหบดาทราบวาบตรของตนนนยงมชวตอย บดากลาวอางวาสญญาใหกบมลนธนนเปนโมฆะได

ค. การส าคญผดในสาระส าคญของนตกรรม การส าคญผดในสาระส าคญแหงนตกรรมนน ปรากฏอยในประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย มาตรา 156 ทบญญตวา”การแสดงเจตนาโดยส าคญผดในสงซง เปนสาระส าคญแหง นตกรรมเปนโมฆะ

ความส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหงนตกรรมตามวรรคหนง ไดแก ความส าคญผดใน ลกษณะของนตกรรม ความส าคญผดในตวบคคล ซงเปนคกรณแหงนตกรรม และความส าคญผดใน ทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรม เปนตน”

58 หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 100). เลมเดม. 59 แหลงเดม.

DPU

54

คอจากมาตรา 156 วรรค 2 นน จะเหนไดวากฎหมายไดวางหลกเกยวกบการส าคญผดในสาระส าคญแหงนตกรรมไวอยางนอย 3 ประการอนไดแก60

ประการทหนง ลกษณะของนตกรรมทท าขนวาเปนสญญาซอขายหรอใหโดยเสนหา หรอเชาทรพยหรอยมหรออน ๆ อนระบไวในบรรพ 3 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ทงนตกรรมอนอนไมมชอ ถาผแสดงเจตนาส าคญผดในชนดของนตกรรมเหลาน เชน

ค าพพากษาฎกาท 965/2530 ผแสดงเขาใจวาเปนสญญาจางทนายความ จงลงนามในหนงสอสญญาฉบบหนง อนผแสดงเจตนาไมทราบวามขอความอยางไรเพราะอานหนงสอไมออก ตอมา กลบปรากฏวาหนงสอสญญาทลงนามนนเปนสญญาขายทดนดงนนตกรรมทท าขนนน ตกเปนโมฆะ

ค าพพากษาฎกาท 1542/2498 โจทกพมพลายนวมอในเอกสารโดยเขาใจวาเปนหนงสอออกโฉนด แตเปนหนงสอยอมแบงทนาใหจ าเลย สญญายอมแบงทนาเปนโมฆะ

ค าพพากษาฎกาท 828/2508 ลงชอในใบมอบอ านาจโดยเขาใจวาเปนใบมอบอ านาจใหเชานา ความจรงเปนใบมอบอ านาจใหขายนา โดยไมไดตงใจขายนา การมอบอ านาจเปนโมฆะ

ประการทสอง ทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรม เชน ค าพพากษาฎกาท 843/2501 ผแสดงเจตนาไดลงนามในสญญาขายทดนของตนแปลงหนง โดยเขาใจวาเปนแปลงทตนมเจตนาขาย แตความกลบปรากฏวาเปนสญญาขายทดนอกแปลงหนงทตนไมมเจตนาขาย ดงนสญญาขายทดนดงกลาวเปนโมฆะ

ค าพพากษาฎกาท 6809/2541 ยกทดนทงแปลงใหเปนทางสาธารณประโยชน โดย ส าคญผดวาไดแบงแยกทดนพพาทใหโจทกไปแลวคงเหลอแตสวนทเปนถนนเทานน การยกทดนเฉพาะทพพาทจงตกเปนโมฆะตามมาตรา 156

ค าพพากษาฎกาท 199/2538 เจตนาจะขายทดนบางสวนแตท าสญญาขายทดนทงแปลงเนองจากจ าเลยอาศยความไมรหนงสอและความสงอายและไมรระเบยบตาง ๆ ของทางราชการเปนความส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหงนตกรรม

แตในการจะถอวาการส าคญผดอนจะท าใหสญญาซอขายตกเปนโมฆะหรอไมตองพจารณาดวยวาคสญญาถอเอาตวทรพยเปนสาระส าคญหรอไม หากผซอไมทกทวงถงยหอของสนคาและครอบครองใชประโยชนสนคาตลอดมา มการช าระคาสนคาไปบางสวน พฤตการณเชนนไมเปนการส าคญผดในทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรมอนเปนสาระส าคญ เชน ค าพพากษาฎกาท 7196/2540 โจทกขายเครองท าน าแขงถวยและเครองกรองน าโดยมไดโตแยงเกยวกบยหอของสนคาทงไดครอบครองและใชประโยชนตลอดมา รวมทงช าระคาสนคาถงงวดท 9 จนโจทกฟองคดน

60 แหลงเดม.

DPU

55

จ าเลยจงอางวาเครองท าน าแขงถวยและเครองกรองทโจทกสงมอบไมใชยหอนวตนตามทจ าเลยตกลงซอ ไมถอวาจ าเลยตกลงซอเครองท าน าแขงและเครองกรองน าโดยส าคญผดในทรพยสน อนเปนวตถแหงนตกรรมอนเปนสาระส าคญ อนเปนเหตใหสญญาซอขายตกเปนโมฆะไม

ประการทสาม บคคลซงเปนคกรณแหงนตกรรมอาจเปนสงสาระส าคญแหงนตกรรมไดในเมอคกรณเปนขอใหญใจความ กลาวอกนยหนงคอเปนนตกรรมทผแสดงเจตนาท าขนโดย ถอความส าคญในตวบคคล ผท านตกรรมตองการท านตกรรมกบคนหนง แตกลบแสดงเจตนาท า นตกรรมกบอกคนหนงโดยส าคญผดไปวาเปนคนเดยวกบทตนเจตนาจะท านตกรรมดวย เชน สญญาให กลาวคอเปนนสยของมนษยวาจะใหวงใดแกกนนนผใหยอมตองเลอกหนาบคคลทตนจะให หรอ สญญาจางแรงงาน โดยมาตรา 577 กลาววานายจางกด ลกจางกด จะโอนสทธและหนาทใหแกบคคลภายนอกไดกตอเมอไดรบความยนยอมจากอกฝายหนงมฉะนนฝายหลงนบอกเลกสญญาได ท าใหหากมการส าคญผดในตวบคคลอนถอวาเปนสาระส าคญแลว นตกรรมกยอมเปนโมฆะตาม มาตรา 156

นอกจากน ศาลฎกายงไดพพากษาคดไวถงลกษณะของกรณนตกรรมทคกรณเปนสาระส าคญของนตกรรม เชน ค าพพากษาฎกาท 2602/2517 จ าเลยผเชาตกท าสญญากบโจทกยอมออกจากตกโดยเขาใจวาโจทกเปนเจาของกรรมสทธตกอย โจทกรวาตกไมใชของตน แตปกปดความจรงไว หากจ าเลยรความจรงกจะไมท าสญญากบโจทก สญญาดงกลาวเกดขนเพราะจ าเลยส าคญผดในสงสาระส าคญจงตกเปนโมฆะ โจทกไมมอ านาจฟองขบไลจ าเลยออกจากตก

ค าพพากษาฎกาท 2049/2492 รบจ านองทดนจากผปลอมชอเจาของทดน การจ านองเปนโมฆะ เปนการส าคญผดในตวบคคลอนเปนสาระส าคญแหงนตกรรม ผรบจ านองไมไดทรพยสนจากการจ านอง

ค าพพากษาฎกาท 2705/2525 โจทกปกปดความจรงโดยแอบอางวาตนกระท าในฐานะผแทนบรษท จ าเลยหลงเชอเขาท าสญญาดวย เปนการแสดงเจตนาดวยความส าคญผดในตวบคคลซงเปนสาระส าคญแหงนตกรรม โดยมไดเกดขนจากความประมาทเลนเลออยางรายแรงของจ าเลย สญญาเปนโมฆะ

แตอยางไรกด ในบางกรณตวบคคลไมถอเปนสาระส าคญของนตกรรม เชน ค าพพากษาฎกาท 707/2535 จ าเลยท 2 ท าสญญาค าประกนการชดใชเงนคนของจ าเลยท 1 ตอโจทก โดยจ าเลยท 2 เขาใจถกตองทจะยอมรบผดตอโจทกแทนจ าเลยท 1 การทจ าเลยท 2 เขาใจผดวาจ าเลยท 1 เปนมารดาของ ท.มไดมสวนเกยวของในสญญาค าประกน ความเขาใจผดของจ าเลยท 2 มใชส าคญผดในสาระส าคญแหงสญญาค าประกน ๆ ไมตกเปนโมฆะ

DPU

56

ค าพพากษาฎกาท 1245/2529 ผขายฝากตองการเงนจากการขายฝากเทานน ดงนน ผซอฝากจะเปนใครกไดไมใชสาระส าคญ แมผขายฝากจะส าคญผดในตวผซอฝาก ไมท าใหสญญาขายฝากตกเปนโมฆะ

ค าพพากษาฎกาท 6103/2545 นอกจากการส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหง นตกรรมทบญญตไวในมาตรา 156 วรรค 2 แลวนน ยงมกรณอนทเปนสาระส าคญแหงนตกรรม คอขอความในนตกรรมเอง หรอขอสญญาเมอมลกษณะส าคญกอาจเปนสาระส าคญแหงนตกรรมได เชน ส าคญผดในราคาทรพยสนทซอขาย โดยโจทกเจตนาขายทดนพพาทราคา 52 ลานบาท แตท านตกรรมโอนขายทดนใหจ าเลยราคา 4 ลานบาท โดยจ าเลยทราบแลววาทดนราคามากกวา 36 ลาน เปนการท านตกรรมโดยส าคญผดในเรองราคาทรพยทตกลงเนองจากถกนายหนาหลอกลวง แมมใชส าคญผดในลกษณะของนตกรรมหรอตวบคคลซงเปนคกรณหรอทรพยสนซงเปนวตถแหงนตกรรมแตราคาทรพยทตกลงซอขายยอมมความส าคญมากพอกบตวทรพยซงเปนวตถแหง นตกรรม ถอวาโจทกแสดงเจตนาท านตกรรมโดยส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญของนตกรรมตามมาตรา 156

ค าพพากษาฎกาท 603/2520 ลงชอในบนทกขอตกลงทายพนยกรรมโดยเขาใจวาลงชอรบทราบพนยกรรม ความจรงเปนบนทกขอตกลงทโจทกจะไมเอาทรพยสนอน ขอเอาบ านาญตกทอดอยางเดยว ซงไมตรงกบเจตนาโจทก เปนการส าคญผดในสงทเปนสาระส าคญของนตกรรม ขอตกลงเปนโมฆะ โจทกใชสทธในฐานะผรบพนยกรรมตามเอาทรพยทผตายยกใหตามพนยกรรมได

ค าพพากษาฎกาท 1486/2519 ท าสญญากใหมแทนสญญาก เดม ระบจ านวนเงน 2,850,000 บาท แตลมหกดอกเบยลวงหนาออกคงคางจรง 2,818,750 บาท เปนเงนสวนนอยไมพอฟงเปนส าคญผดในสาระส าคญแหงนตกรรมทถอเปนโมฆะ ศาลพพากษาใหใชเงนตามจ านวนทถกตอง

ง. การส าคญผดในคณสมบตทเปนสาระส าคญของนตกรรม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 157 บญญตวา “การแสดงเจตนาโดยส าคญ

ผดในคณสมบตของบคคล หรอทรพยสนเปนโมฆยะ ความส าคญผดตามวรรคหนง ตองเปนความส าคญผดในคณสมบตซงตามปกต ถอวา

เปนสาระส าคญ ซงหากมไดมความส าคญผดดงกลาว การอนเปนโมฆยะนนคงจะมไดกระท าขน” การแสดงเจตนาส าคญผดตามขอ ง. นนนมใชส าคญผดในตวบคคลหรอในตวทรพยท

เปนสงสาระส าคญแหงนตกรรมตามขอ ค. ผแสดงเจตนาไมไดมงถงตวบคคลและตวทรพยอยางถกตองแลว แตส าคญผดวาบคคลนน ๆ หรอทรพยนน ๆ มคณสมบตไมตรงกบความจรง ในกรณเชนนจะเหนไดวาการท านตกรรมเชนนมไดขาดเจตนา มเจตนาอย หากแตวาบกพรองหรอวปรตไปตาม

DPU

57

มาตรา 157 กลาวอกนยหนงกคอ การแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของตวบคคลหรอทรพยนน โดยหลกการไมเรยกวามการแสดงเจตนาโดยวปรต ยกเวนแตบางกรณซงถอวาคณสมบตของบคคลหรอทรพยนน ๆ เปนสาระส าคญในการท านตกรรม แตเปนกรณใดบางนนเปนเรองทจะตองพจารณาเปนราย ๆ ไป ดงจะแยกออกวาเปนเรองคณสมบตของบคคลหรอทรพย ไดดงตอไปน61

ประการทหนง ส าหรบคณสมบตของทรพยนน จ าตองดเจตนาของคกรณแหงนตกรรมวามงหมายถงคณสมบตของทรพยเปนสาระส าคญหรอไม ถามงหมายถง นตกรรมเปนโมฆยะตาม มาตรา 157 ดงเชน

ค าพพากษาฎกาท 568/2541 เชาซอรถยนตทมหมายเลขตวถงและหมายเลขเครองยนตไมตรงกบใบอนญาตทะเบยนรถยนตคนทเชาซอ เปนความส าคญผดในคณสมบตของทรพยสนซงตามปกตถอวาเปนสาระส าคญตามมาตรา 157 ไมใชส าคญผดในตวทรพยตามมาตรา 156 สญญาเชาซอตกเปนโมฆยะ ไมใชโมฆะ สญญาเชาซอใชบงคบได ไมเปนโมฆะ เมอโจทกบอกเลกสญญาเชาซอแลว จ าเลยผเชาซอจงมหนาทตองสงมอบรถยนตทเชาซอคนใหโจทกในสภาพใชการไดด

ค าพพากษาฎกาท 3942/2553 ผซอรบโอนกรรมสทธหองชดโดยส าคญผดวาเปนหองชดทอยชนบนสดตามความประสงคแตแรก แตความจรงเปนชนท 27 ซงมใชชนบนสด เปนการแสดงเจตนาโดยส าคญผดในคณสมบตของทรพยซงเปนสาระส าคญตอมาโจทกตกลงโอนกรรมสทธหองชดชน 26 และ 27 คนจ าเลย และจ าเลยตกลงเปลยนแปลงโดยโอนกรรมสทธหองชดชน 28 และ 29 ใหโจทกเปนการแลกเปลยนตาม ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 518

ค าพพากษาฎกาท 257/2537 ซอทดนโดยหลงเชอตามทผขายหลอกลวงวาทดนอยตดถนน ค าพพากษาฎกาท 2349/2531 ซอทดนทถกจ ากดสทธในการกอสรางโดยผขายปกปด

ไมแจงใหทราบ ค าพพากษาฎกาท 2471/2541 ซอทดนหรอท าสญญาเชาทดนโดยไมรวาถกเวนคน หรอ

ซอทดนโดยไมรวามค าสงหามโอน ค าพพากษาฎกาท 8056/2540 ซอทดนโฉนดเลขท 614 และ 616 โดยเขาใจวาอาคาร

ตงอยในทดนดงกลาว แตภายหลงอาคารตงอยในโฉนดเลขท 615 ซงเปนของบคคลภายนอก ผซอจงไมอาจไดกรรมสทธในทรพยสนทซอทงหมดได เปนการส าคญผดในคณสมบตของทรพยสนซงตามปกตถอวาเปนสาระส าคญ สญญาซอขายตกเปนโมฆยะตามมาตรา 157 วรรคหนงและวรรคสอง เมอโจทกบอกเลกสญญามผลเทากบบอกลางโมฆยะแลว ถอวาสญญาเปนโมฆะ

61 แหลงเดม.

DPU

58

มาแตเรมแรก โจทกจ าเลยตองกลบคนสฐานะเดมโดยโจทกมสทธเรยกใหจ าเลยคนเงนมดจ าทรบไปพรอมดอกเบย แตไมอาจเรยกรองคาเสยหายอนใดระหวางกนได

ประการทสอง ส าหรบคณสมบตของบคคลนน นอกจากจะตองดเจตนาของคากรณแหงนตกรรมวามงหมายถงคณสมบตของบคคลเปนสาระส าคญหรอไมแลว ยงมเกณฑทสองคอ ตองไดความวาคณสมบตของบคคลนเกยวเนองกบการช าระหนหรอปฏบตหนาทตามสญญานน ๆ ดวย เชน ในสญญาจางท าของ คอ สรางบาน ผวาจางส าคญผดในคณสมบตของผรบจางวามความรในการสรางบาน แตความจรงผรบจางไมมความรเลย ดงน สญญาเปนโมฆยะ

กรณทไมถอวาเปนสาระส าคญ เชน ค าพพากษาฎกาท 40/2516 ส าคญผดในฐานะทางกฎหมาย เชนจ าเลยท าสญญาประนประนอมยอมความตกลงแบงมรดกของผตายกบโจทก โดยจ าเลยทราบวาโจทกเปนภรยาเจามรดกอยกนดวยกน 16-17 ป แมจ าเลยจะท าสญญาโดย ไมทราบวาโจทกเปนภรยาทไมชอบดวยกฎหมายของเจามรดก เนองจากไมไดจดทะเบยนสมรส กเปนเพยงส าคญผดในฐานะทางกฎหมายของโจทก

จ. การส าคญผดดวยเหตประมาทเลนเลออยางรายแรง ความส าคญผดเกดจากการประมาทเลนเลออยางรายแรง ตามประมวลกฎหมายแพงและ

พาณชย มาตรา 158 บญญตวา “ถาความส าคญผดตาม 156 หรอ 157 เกดขนโดยความประมาทเลนเลออยางรายแรงของผแสดงเจตนา บคคลนนจะถอเอาความส าคญผดมาใชเปนประโยชนแกตนไมได”

ความประมาทเลนเลอนน เปนการกระท าซงบคคลทมความระมดระวงอยางธรรมดาเขาไมท ากน หรอการละเวนการกระท าซงบคคลทมความระมดระวงอยางธรรมดาเขาไมละเวนกระท า สวนความประมาทเลนเลออยางรายแรง กคอ การกระท าหรอละเวนกระท าซงบคคลทมความระมดระวงเพยงเลกนอย กไมกระท าหรอละเวนกระท า ดงนส าคญผดเพราะประมาทเลนเลออยางรายแรงจงหมายความวาผแสดงเจตนาไมไดใชความระมดระวงอยางใดเลย จงเกดส าคญผดขน62 โดยอาจยกตวอยางไดจากค าพพากษา ทศาลเคยตดสนไวจากขอเทจจรงในหลาย ๆ กรณ ดงเชน

1. กรณทถอวาส าคญผดเกดโดยความประมาทเลนเลออยางรายแรง เชน ค าพพากษาฎกาท 3360-3410/2543 ประกาศขายทอดตลาดทดนโดยเจาพนกงานบงคบคด ระบรายละเอยดของทดนโดยชดแจงและเปดเผยตอประชาชนทวไป ผเขาประมลมโอกาสตรวจสอบความถกตองได ผซอทดนอางวาตนส าคญผดเกยวกบทตงของทดนจงเขาประมลซอ ถอวาเปนความประมาทเลนเลออยางรายแรงของผซอ ๆ ไมอาจอางความส าคญผดดงกลาวมาเปนประโยชนแกตนได

62 แหลงเดม.

DPU

59

ค าพพากษาฎกาท 7058/2543 ผซอทอดตลาดทรพยอางส าคญผดในราคาทรพยทประมลเกดขนโดยความประมาทเลนเลออยางรายแรง

ค าพพากษาฎกาท 357/2548 ลงชอในหนงสอค าประกนซงยงไมมการกรอกขอความพรอมมอบส าเนาทะเบยนบานและส าเนาบตรประจ าตวขาราชการใหโจทกเปนการกระท าโดยประมาทเลนเลอเปนการยอมเสยงภยในกระท าของตนเองอยางรายแรง แม ศ.กบพวกจะน าไปใชเปนหลกฐานในการค าประกนจ าเลยตอโจทก โดยกรอกขอความผดไปจากเจตนาของจ าเลยกเปนผลสบเนองจากความประมาทเลนเลออยางรายแรงของจ าเลย ๆ ไมอาจอางความส าคญผดมาใชประโยชนแกตนตาม มาตรา 158 จ าเลยตองรบผดตอโจทกตามสญญาค าประกน

2. กรณไมถอวาส าคญโดยประมาทเลนเลออยางรายแรง เชน ค าพพากษาฎกาท 843/2501ลงลายมอชอในสญญาเพราะอานหนงสอไมออกและเชอใจอกฝายหนง

ค าพพากษาฎกาท 3483/2529 มการท านตกรรมแลกเปลยนรถยนต ระหวางผมาขอแลกกบจ าเลย กอนจะท านตกรรมจ าเลยไดตรวจสอบหลกฐานรถยนตทมผน ามาขอแลกวา หมายเลขเครองในตวถงตรงกบในทะเบยนของรถยนต และรปถายในบตรประจ าตวประชาชนทผขอแลกน ามาแสดงกตรงกบผมาขอแลกทอางตววาตนเปนเจาของรถยนต และไมปรากฏวาทะเบยนมพรธวาเปนของปลอม หรอมเหตอนควรสงสยวาผน ามาขอแลกไมใชเจาของรถ แมจ าเลยจะไมไดตรวจสอบหลกฐานทางกองทะเบยน กรมต ารวจ กถอไมไดวาจ าเลยไดกระท านตกรรมแลกเปลยนทเปนการส าคญผดโดยประมาทเลนเลออยางรายแรงตามมาตรา 158 จงไมตองหามทจะน าความ ไมสมบรณดงกลาวมากลาวอางได

2) การแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉล กลฉอฉลกรณทวไปนนอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 159 ซงบญญตวา

“การแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉลเปนโมฆยะ การถกกลฉอฉลทจะเปนโมฆยะ ตามวรรคหนงจะตองถงขนาดซงถามไดมกลฉอฉล

ดงกลาวการอนเปนโมฆยะนนคงจะมไดกระท าขน ถาคกรณฝายหนงแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉล โดยบคคลภายนอกการแสดงเจตนา

นนจะเปนโมฆยะ ตอเมอคกรณอกฝายหนงไดร หรอควรจะไดรถงกลฉอฉลนน” โดยในเรองดงกลาวมรายละเอยดดงตอไปน ก. ความหมายของค าวากลฉอฉล มผใหค านยามกลฉอฉลดงตอไปน รองศาสตราจารย ดร.ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ ใหค านยามวา “การแสดงเจตนาท า

นตกรรมไปโดยความเขาใจขอเทจจรงผดไปจากความเปนจรง แตความเขาใจผดนเกดจากการ

DPU

60

หลอกลวงของผ อน ซงอาจเปนคกรณเองหรอบคคลภายนอกกได แตในกรณกลฉอฉลของบคคลภายนอกจะท าใหนตกรรมเปนโมฆยะเมอคกรณอกฝายแหงนตกรรมร หรอควรจะไดรดวย”63

ศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร อธบายวา64 “เปนการหลอกลวงใหเขาส าคญผด กลาวอกนยหนง กลฉอฉลไดแกการส าคญผด แตการส าคญผดนมไดเกดขนเองโดยความนกคดของ ผแสดงเจตนาเอง หากเปนเพราะมบคคลอกคนหนงหลอกลวงใหส าคญผด สวนบคลทหลอกลวงนอาจเปนคกรณอกฝายหนงของนตกรรมกได หรออาจเปนบคคลอนซงเรยกกนวา บคคลภายนอกหรอบคคลทสามกได”

ในกรณทบคคลทสามหรอบคคลภายนอกเปนผหลอกลวงใหส าคญผดนนหมายความถง นตกรรมจะเปนโมฆยะกตอเมอ คกรณอกฝายหนงไมร และไมสามารถจะวนจฉยไดวาควรจะรซงกลฉอฉลนนแลว นตกรรมยอมไมเปนโมฆยะฐานกลฉอฉลได แตอยางไรกตามกรณอาจจะเปนการส าคญผดดงทไดมการอธบายไป โดยนตกรรมอาจเปนโมฆะเพราะส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญแหงนตกรรม หรอเปนโมฆยะเพราะส าคญผดในคณสมบตของบคคลหรอทรพยแลว แตกรณ

ข. องคประกอบของการหลอกลวง65 ในการพจารณาเรองการหลอกลวงนนมขอทควรพจารณาอย 2 ประการคอ ประการทหนง ตองมเจตนาทจรต อนเปนสวนประกอบในทางจตใจของการหลอกลวง

นกกฎหมายทวไปมความเหนวา หากบคคลดงกลาวคอ บคคลภายนอกกด คกรณอกฝายหนงกด ส าคญผดเหมอนกน จงไดบอกขอความทไมจรงนโดยสจรตใจ ยงผลใหผแสดงเจตนาส าคญผดตามไปดวย ดงนยอมไมใชกรณกลฉอฉล เชน ก.เอาก าไลทองเหลองหมทองค าขายให ข. โดยบอก ข. วาเปนก าไลทองค าทงตว ทงนเพราะ ก. ซอมาจาก ค. และ ค. บอกวาเปนก าไลทองค า ก. เชอเชนนนจงบอก ข. ดงกลาวขางตน ดงนไมใชกลฉอฉล แตนตกรรมคอสญญาซอขายถกบอกลางฐานส าคญผดได

พระยาเทพวฑร66 ไดอธบายวา การมเจตนาทจรตนนเรยกวาการมเจตนาหลอกลวง และอธบายวาเปนสงทตรงขามกบการบอกเทจโดยสจรต (Innocent Misrepresentation)ในกฎหมาย

63 ค าอธบายนตกรรม-สญญา (น. 159). เลมเดม. 64 หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 109). เลมเดม. 65 แหลงเดม. 66 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1-2 มาตรา 1-240 (น. 435), โดย พระยาเทพวฑร.

(อางถงใน ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 55), โดย ภษต ตระวนชพงศ, 2544, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

61

องกฤษ โดยการบดเบอนขอมล (Misrepresentation) เปนกรณทคสญญาฝายหนงใหขอเทจจรงทผดพลาดแกคสญญาอกฝายหนง และขอเทจจรงนมผลชกจงใหเขาท าสญญา โดยทวไปนนการเปดเผยขอเทจจรงทเปนเนอหาของสญญาจะตองมความไววางใจกน ดงนน การก าหนดใหคสญญาใชความระมดระวงเองจงถกจ ากดลง ซงในเรองการบดเบอนขอมล (Misrepresentation) นนน กฎหมายองกฤษไดแบงเปน 3 ประเภท คอ กลฉอฉล (Fraudulent Misrepresentation) ประมาท (Negligent Misrepresentation) และกรณทสจรตใจและมเหตสมควรเชอวาขอความทแสดงออกไปนนเปนความจรง(Innocent Misrepresentation) แตเฉพาะกรณกลฉอฉลกบประมาทเทานนทมสทธเรยกคาเสยหายได

ประการทสอง นอกจากมเจตนาทจรตแลวนน บคคลผนนยงตองแสดงออกซงการกระท าจงจะสมกบค าวาหลอกลวงใหผแสดงเจตนาส าคญผด การแสดงออกซงการกระท านกไดแก การพด การเขยน หรอการแสดงอากปกรยาอน ๆ ท าใหผฟง ผอาน หรอผเหนเขาใจความจรง ไมถกตองหรอส าคญผดจงไดแสดงเจตนาท านตกรรมขน แตอยางไรกด แมไมมการกระท าหรอ การแสดงออกกอาจถอเปนการกระท าทท าใหเกดกลฉอฉลได ซงจะอธบายตอไป

ค. กลฉอฉลถงขนาด67 กลฉอฉลถงขนาดไดแกกลฉอฉลทถงขดจงใจใหผถกกลฉอฉลท านตกรรม เปนกลฉอ

ฉลซงอาจเรยกไดวา ส าคญ กลาวคอ ถาไมมกลฉอฉลนแลวจะไมมการแสดงเจตนาท านตกรรมกนเลย ดงน หากผแสดงเจตนาไดถกกลฉอฉลถงขนาดแลว นตกรรมนนยอมเปนโมฆยะดงท มาตรา 159 วรรค 2 ไดบญญตไว ดงนน หากการท ากลฉอฉลไมถงขนาดโดยแมจะไมมการฉอฉลนน กยงมการแสดงเจตนาท านตกรรมอย นตกรรมนนกยอมทจะไมเปนโมฆยะ แตกลฉอฉลนน อาจท าใหผถกกลฉอฉลมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายได หากกลฉอฉลนนเปนกลฉอฉลชนดเพอเหตตามมาตรา 161 ดงทจะไดกลาวตอไป

ตวอยางคดกลฉอฉลถงขนาดตกเปนโมฆยะ เชน ค าพพากษาฎกาท 2044/2540 จ าเลยท าสญญาจะซอจะขายทดนใหโจทกโดยชทดน

แปลงอนวาเปนทดนทจะขายเพอปกปดเรองทดนทจะขายมไฟฟาแรงสงพาดผาน เปนเหตใหโจทกหลงเชอ เมอทดนทซอขายมประมาณ 16 ไร สวนทมเสาไฟฟาแรงสงพาดผานใชประโยชนไมไดเกอบ 5 ไร โจทกตองการซอทดนเพอสรางทอยอาศย กลฉอฉลจงถงขนาดทวาหากจ าเลยไมไดกระท ากลฉอฉลโจทกจะไมเขาท านตกรรมกบจ าเลย การแสดงเจตนาของโจทกเปนโมฆยะ

67 หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 112-114). เลมเดม.

DPU

62

ค าพพากษาฎกาท 7394/2550 ขายทดนเพราะหลงเชอวาผซอโอนเงนเขาบญชเงนฝากบตรผจะขายแลว หากผจะซอทราบวายงไมมการโอนเงนเขาบญช การจดทะเบยนโอนทดนแกผซอคงมไดกระท าขน สญญาซอขายทดนเปนโมฆยะตามมาตรา 159 บอกลางไดสญญาไมเปนโมฆะ

ค าพพากษาฎกาท 5975/2540 โจทกท าสญญาจะซอขายทดนกบจ าเลยโดยโจทกไมเคยไปดทดนทซอ จ าเลยยนยนวาทดนมเนอทตรงตาม ส.ค.1 ซงไมเปนความจรง เปนการหลอกลวงฉอฉลโจทกใหเขาท าสญญา หากไมมการหลอกลวงโจทกจะไมเขาท าสญญา สญญาจงเปนโมฆยะ

ค าพพากษาฎกาท 7211/2549 ขายทดนมอเปลาโดยหลอกลวงวาเปนทดนทสามารถออกหนงสอส าคญส าหรบทดนไดทงหมด ความจรงผขายทราบแลววาออกหนงสอส าคญไดบางสวน แมผซอเปนผด าเนนการออกหนงสอส าคญเองกตาม เปนการท านตกรรมโดยถกกลฉอฉล

ค าพพากษาฎกาท 1299/2520 จ าเลยท าสญญาจะขายทดนใหโจทก โดยขอความในสญญาระบทดนไมมภาระผกพน แตในความจรงตดจ านองเทากบจ าเลยปกปดความจรงของการทดนมภาระผกพน ถาโจทกรความจรงวาทดนตดจ านองคงไมซอจากจ าเลย โจทกส าคญผดในคณสมบตของทรพยซงเปนวตถของสญญาจะซอจะขายซงเปนสาระส าคญ การแสดงเจตนาซอทดนเปนโมฆยะ

ตวอยางกรณทไมถอวาเปนกลฉอฉลถงขนาด เชน ค าพพากษาฎกาท 2853/2525 จ าเลยเจาของทดนใหเชาทพพาทแก ป.และท าสญญา

จะขายทดนแกโจทก ตามสญญาเชาผใหเชาทดนตกลงวาหากจะขายทรพยสนทเชา ผใหเชาจะแจง ผเชาทราบลวงหนาและใหผเชาตกลงซอกอน การทจ าเลยกลาวอางวาโจทกใชอบายหลอกลวงจ าเลยดวยการน าความเทจมาแจงแกจ าเลยวาผเชายนยอมใหขายทดนไดนน แมเปนความจรงกมใชกลฉอฉลอนถงขนาดทจะท าใหสญญาจะซอจะขายทดนพพาทเปนโมฆยะ เพราะตามสญญาเชาเปนหนาทผใหเชาจะตองแจงใหผเชาทราบวาจ าเลยตกลงขายใหผใด เปนเงนเทาใด ไมใชหนาทโจทกตองแจงแกจ าเลย

ค าพพากษาฎกาท 4045/2534 จ าเลยโฆษณาโออวดคณสมบตของรถยนตทขายใหโจทกวาเปนรถยนตรนใหม ความจรงเปนรถยนตเกา และอวดอางคณสมบตของรถยนตทไมเปนความจรงอกหลายประการ โจทกตกลงซอโดยเชอค าโฆษณาของจ าเลย การซอรถยนตเกดจากกลฉอฉลใหโจทกส าคญผดในคณสมบตของทรพยทซอขายกน แตรถยนตยงเปนยหอเดยวกบทโจทกตองการซอ กลฉอฉลของจ าเลยมไดถงขนาดซงถามไดมกลฉอฉลเชนนน โจทกจะไมซอรถยนตจากจ าเลย โจทกเพยงแตยอมรบขอก าหนดอนหนกขนเทานน โจทกมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนจากจ าเลยได

DPU

63

ง. กลฉอฉลโดยการนง68 เรองกลฉอฉลโดยการนงนนมบญญตอยใน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา

162 ทบญญตวา “ในนตกรรมสองฝาย การทคกรณฝายหนงจงใจนงเสย ไมแจงความจรงหรอคณสมบตอนคกรณอกฝายหนงไมร การนนจะเปนกลฉอฉลหากพสจนไดวาถามไดนงเสยเชนนน นตกรรมนนคงจะมไดกระท าขน”

หลกการทวาจงใจนงเสยเปนกลฉอฉลไดตามมาตรา 162 นนนเปนขอยกเวน หรอ ขอพเศษ เพราะปกตการนงเฉย ๆ จะเปนการหลอกลวงใหส าคญผดไมได ดงนจงตองตความหมายนโดยทางจ ากดเครงครด กลาวคอ มาตรา 162 ใชบงคบในกรณทกฎหมายระบโดยเฉพาะ คอ

1. ใชบงคบกรณทท านตกรรมสองฝายหรอท าสญญาเทานน ถาเปนนตกรรมฝายเดยว คอนตกรรมซงเกดโดยการแสดงเจตนาฝายเดยว จะไมใชบงคบ

2. ใชบงคบในกรณทกลฉอฉลถงขนาด มใชกรณกลฉอฉลเพอเหต กลาวคอ เปนกลฉอฉลถงขดทจงใจใหท านตกรรมทงหมด มใชกลฉอฉลเพอเหตคอถงขนาดบางสวน อนจงใจใหยอมรบขอก าหนดสวนยอยของนตกรรม ทงนเพราะมาตรา 162 กลาววา ถาไมมกลฉอฉลโดยการนงแลว จะไมท านตกรรมกนเลย

และนอกจากนจากหลกค าพพากษาของศาลเราอาจพจารณาหลกเพมเตมบางประการไดคอ69

1. การนงเสยไมไขขอความอนจะถอวาเปนกลฉอฉลนน ตองเปนกรณทผนนมหนาทควรจะบอกความจรงดงกลาวดวย เชน ค าพพากษาฎกาท 1131/2532 กรณจะมโครงการตดถนนผานทดนพพาทหรอไม ไมใชหนาทผจะซอทดนตองบอกความจรง แตเปนหนาทผจะขายทดนตองขวนขวายแสวงหาความจรงเอง ดงนนการกระท าของผจะขายไมเปนกลฉอฉล

2. หนาทตองบอกความจรงอาจเปนหนาท ตามกฎหมาย เชนค าพพากษาฎกาท 2076/2514 ท าสญญาประกนชวต ผเอาประกนภยตองบอกหรอเปดเผยความจรงใหผรบประกนภยทราบ มฉะนนสญญาประกนชวตเปนโมฆะ หรอจะเปนหนาทตามขนบธรรมเนยมประเพณหรอศลธรรมอนดของประชาชน

68 แหลงเดม. 69 จาก กฎหมายแพงลกษณะมลหนหนง (น. 108), โดย หยด แสงอทย. (อางถงใน ความส าคญผดในการ

แสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 57). เลมเดม.

DPU

64

จ. กลฉอฉลเพอเหต70 อาจกลาวไดวากลฉอฉลถงขนาดเปนกลฉอฉลทส าคญถงขดเตมทคอถาไมมกลฉอฉลนแลว

กจะไมมการแสดงเจตนาท านตกรรมขนเลย สวนกลฉอฉลเพอเหตนน เปนกลฉอฉลถงขนาดบางสวนเทานน กลาวคอ แมจะไมมกลฉอฉลเพอเหตกตาม ผถกกลฉอฉลกยงเขาท านตกรรมโดยสมครใจอยนนเอง หากแตวาไดมกลฉอฉลใหยอมรบขอก าหนด หรอขอตกลงสวนยอยของนตกรรม ซงถามไดมกลฉอฉลเชนนนกจะไมยอมรบขอก าหนดหรอขอตกลงสวนยอยนน ดวยเหตน มาตรา 161 จงไดบญญตวา “ถากลฉอฉลเปนเพยงเหตจงใจใหคกรณฝายหนงยอมรบขอก าหนดอนหนกยงกวาทคกรณอกฝายนนจะยอมรบโดยปกต คกรณฝายนนจะบอกลางการนนหาไดไม แตชอบทจะเรยกเอาคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเกดจากกลฉอฉลนนได”

หมายความวา ในกรณกลฉอฉลเพอเหต คอกลฉอฉลเพอใหยอมรบขอก าหนดหรอขอตกลงสวนยอยสวนหนงของนตกรรม ซงถาไมมกลฉอฉลนกจะไมรบ ดงนนตกรรมไมเปนโมฆยะ แตคกรณทถกกลฉอฉลอาจเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายได ดงเชน อทาหรณ ก. ขายทดนและบานเรอนให ข. เพอใหเหนวา ทดนและบานเรอนนมราคาด ก.ไดน าสญญาทตนใหเชาทดนและบานนให ข.ดวาไดคาเชาสง ข.ไดซอทดนและบานเรอนนแลวปรากฏวา สญญาใหเชาทดนและบานเรอนท ก. น ามาใหดเปนสญญาไมแทจรง ดงน ข. มสทธเรยกใหลดราคาทดนและบานเรอนนได เปนการเรยกคาสนไหมทดแทนความเสยหายโดยหลงเชอกลฉอฉล จงซอทดนและบานเรอนนดวยราคาแพง แตสญญาซอขายทดนและบานนไมเปนโมฆยะ เพราะ ข. ไดมเจตนาซออยแลว หากยอมรบราคาแพงมากเกนไปเพราะกลฉอฉลเพอเหตนน

ตวอยางกลฉอฉลเพอเหตตามแนวค าพพากษาฎกา ค าพพากษาฎกาท 1559/2524 ผซอตองการซอสนคาอยแลว แตผขายท ากลฉอฉลให

ผซอสนคาในราคาแพงกวาความเปนจรงเปนกลฉอฉลเพอเหต บอกลางไมไดแตมสทธเรยกคาสนไหมทดแทนคอราคาทเพมขน

ค าพพากษาฎกาท 696/2531 โจทกซอทดนตามโฉนดทดนโดยหลงเชอตามทจ าเลย ฉอฉลวาทดนดงกลาวตดแมน า ไมมทดนแปลงอนคน ซงเปนกลฉอฉลเพอเหตคอเพยงจงใจใหโจทกยอมรบเอาราคาทดนแพงกวาทจะยอมรบโดยปกต โจทกมสทธฟองเรยกคาสนไหมทดแทนเพอความเสยหายอนเกดจากกลฉอฉล สวนทโจทกตองเสยคาทางภาระจ ายอมเพอออกส ทางสาธารณะปรากฏวากอนซอโจทกทราบแลววาทดนไมมทางออกสทางสาธารณะ จงมใช ผลโดยตรงจากกลฉอฉลของจ าเลย เรยกคาเสยหายในสวนนจากจ าเลยไมได

70 หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 115-116). เลมเดม.

DPU

65

ค าพพากษาฎกาท 6103/2548 สญญาจางกอสรางโดยผรบจางก าหนดราคาวสดกอสรางสงเกนไปมาก มใชคดการก าไรในทางการคาปกต โดยอาศยผวาจางไมมความรดานกอสรางและความไววางใจ จงเขาท าสญญาดวย เปนกลฉอฉลเพอเหต ผวาจางเรยกคาจางทช าระไปเกนไปกวาราคาวาจางอนแทจรงในขณะนนคนได

ส าคญผดกบกลฉอฉล ในเรองความสมพนธของกลฉอฉลและส าคญผดนนน ศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร

ไดตงขอสงเกตไว 3 ประการคอ71 ประการทหนง หลกในเรองกลฉอฉลทถงขนาดนนมความแตกตางจากการส าคญผดใน

มลเหตชกจงใจใหท านตกรรม ซงในเรองส าคญผดนนนจะไมเกดผลทางกฎหมาย หาท าใหมการแสดงเจตนาโดยวปรตไม นตกรรมยงคงสมบรณ แตกลฉอฉลอนเปนเหตจงใจใหท านตกรรมนน กลาวคอ การหลอกลวงใหเขาส าคญผดในขอเทจจรงอนเปนมลเหตจงใจใหเขาท านตกรรม ซงถาไมหลอกลวงใหเคาส าคญผดนแลว เขากจะไมท า ดงน ยอมถอวามการแสดงเจตนาโดยวปรตเพราะถกกลฉอฉลนตกรรมนนเปนโมฆยะตามมาตรา 159 ได

อนง ในกรณทมการส าคญผดในสงซงเปนสาระส าคญของนตกรรมนน ไดกลาวแลววานตกรรมนนเปนโมฆยะตามมาตรา 156 แตส าคญผดในคณสมบตของบคคลและทรพยนน นตกรรมคงเปนเพยงโมฆยะตามมาตรา 157 สวนกลฉอฉลนนไมวาหลอกลวงใหส าคญผดในขอเทจจรงใด ๆ จะเปนสงซงเปนสาระส าคญของนตกรรม หรอในเรองของคณสมบตของบคคลและทรพยหรออน ๆ ตางกมผลอยางเดยวกนคอ เปนโมฆยะมใชโมฆะ

ประการทสอง ในกรณทขอเทจจรงมลกษณะเปนทงการส าคญผดในสาระส าคญของ นตกรรม ทงมลกษณะเปนกลฉอฉลชนดหลอกลวงใหเขาส าคญผดในสงทเปนสาระส าคญแหง นตกรรม กเรยกไดวามการแสดงเจตนาบกพรองซอนกน 2 ชนด ซงความเหนของนกกฎหมาย บางราย เชน ม.ร.ว. เสนย ปราโมช เหนวาถากลาวอางเปนฐานส าคญผด นตกรรมกจะตกเปนโมฆะ แตถากลาวอางฐานกลฉอฉลนตกรรมกจะตกเปนโมฆยะ แตศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร ไดมความเหนวาตองถอโมฆะกรรมเปนหลกเพราะ กรณดงกลาวนนนเปนเรองของกฎหมายขดกน จงจ าเปนจะตองวนจฉยลงไปใหแนนอนวา นตกรรมนนเปนโมฆะฐานส าคญผดในสาระส าคญแหงนตกรรมตามมาตรา 156 หรอเปนโมฆยะเพราะฐานกลฉอฉลตามมาตรา 159 อกทง โมฆะกรรม มลกษณะแหงความไมสมบรณของนตกรรมมากยงกวาโมฆยกรรม กลาวคอ โมฆะกรรมนนไมมผลทางกฎหมาย สวนโมฆยกรรมนน นตกรรมยงคงสมบรณแตอาจมการบอกลางได นตกรรมท

71 แหลงเดม.

DPU

66

เปนทงโมฆะกรรมและโมฆยกรรมจงควรถอวาอยในลกษณะแหงความไมสมบรณชนดมากทสดคอ โมฆะกรรม

ตวอยางของค าพพากษา เชน ค าพพากษาฎกาท 921/2501 ผสงจายขายตวแลกเงนใหแกผทรงตอมาผทรงผอนเวลาใหผรบรองตวแลกเงน ท าใหผสงจายพนความรบผดตามมาตรา 948 ครนผทรงเรยกเกบเงนไมได ผทรงจงหลอกลวงผสงจายวา ผรบรองปฏเสธไมจายเงน (อนไมใชความจรงเพราะความจรงไดยอมผอนเวลาใหเขา) อนท าใหผสงจายตองรบผด ผสงจายจงท าหนงสอรบสภาพหนและออกเชคให ดงน ศาลวนจฉยวาหนงสอรบสภาพหนและเชคเปนโมฆะฐานส าคญผดในสงทเปนสาระส าคญแหงนตกรรมตามมาตรา 156 ทงนแมผสงจายซงเปนจ าเลยจะอาง มาตรา 162 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยอนเปนเรองกลฉอฉลกตาม

ประการทสาม มาตรา 160 ไดบญญตใจความวา “การบอกลางโมฆยกรรมเพราะถกกลฉอฉลตามมาตรา 159 หามมใหยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกผกระท าการโดยสจรต ” อนในกรณส าคญผดนน มไดระบไวเชนน ดงนนในเรองส าคญผดในสงสาระส าคญแหงนตกรรม ท าใหนตกรรมเปนโมฆะนน ยอมใชยนแกบคคลภายนอกผท าการสจรตได เวนแตกรณทส าคญผดในสงสาระส าคญแหงนตกรรมนเปนเพราะความประมาทเลนเลออยางรายแรงแลว ผส าคญผดจะอางความไมสมบรณมาใหแกตนไมได แตส าหรบส าคญผดในคณสมบตของบคคลและทรพย อนท าใหนตกรรมเปนโมฆยะนนในหลกการแลว จะกระทบกระเทอนสทธของบคคลภายนอก ผท าการโดยสจรตหาไดไม อนเปนหลกเชนเดยวกบมาตรา 160 ในเรองกลฉอฉลน

และนอกจากน ในกรณทผถกกลฉอฉลจะยกเอาการบอกลางนตกรรมมาบงคบแกบคคลภายนอกผท าการโดยสจรตไมได แตกมสทธเรยกรองเอาคาสนไหมทดแทนความเสยหายจากผท าการฉอฉลแกตน ไมวาผนนจะเปนคกรณแหงนตกรรมหรอบคคลภายนอกกตาม ทงนอาศยหลกเรองละเมดและเปนการเดนชดวาไดกระท าความผดชนดจงใจมเจตนาทจรตดงทไดกลาวมาแลวนนเอง

ยงกวานน ไดมการเขาใจกนวา ในกรณกลฉอฉลถงขนาดนน แมจะไดบอกลางนตกรรมอนเปนโมฆยะแลว ผถกกลฉอฉลยงคงมสทธเรยกรองคาสนไหมทดแทนความเสยหายอกดวย หากวา ความไมสมบรณแหงนตกรรมยงไมพอทจะท าใหผถกกลฉอฉลพนจากความเสยหาย

3.1.4.2 ละเมด เมอบคคลใดไดรบความเสยหาย บคคลนนกยอมมสทธทจะไดรบการเยยวยาจากผทท า

ใหความเสยหายนนเกดขน ซงในเรองการเรยกรองคาเสยหายนนมบทบญญตหลกอยในกฎหมายแพงและพาณชยในเรองละเมด ท าใหในประเดนเรองเรยกรองคาเสยหายนน ผเขยนจะน าหลกการ

DPU

67

ในเรองละเมดมาเพอพจารณาวา ผลเสยหายจากการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจนน ถอวาเปนการกระท าทเปนละเมดหรอไม และผเสยหายจะเรยกรองคาเสยหายไดเพยงใด

ในเรองละเมดนนไดมบญญตบททวไปอยในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 420 ความวา” ผใดจงใจหรอประมาทเลนเลอ ท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย ใหเขาเสยหายถงแกชวตกด แกรางกายกด อนามยกด เสรภาพกด ทรพยสนหรอสทธอยางหนง อยางใดกด ทานวาผนนท าละเมดจ าตองใชคาสนไหมทดแทนเพอการนน”

โดยการกระท าทจะถอวาเปนละเมดตามมาตรา 420 ทเปนหลกทวไปนนมหลกเกณฑ 3 ประการ72 คอ

1. กระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย 2. กระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ 3. เปนเหตใหบคคลอนไดรบความเสยหาย แตอยางไรกด หลกเกณฑดงกลาวนน มนกนตศาสตรบางทานทเหนวา หลกในเรอง

ทวไปของละเมดนน ม 4 ประการ เชน รศ.ดร. วาร นาสกล ทเหนวาการกระท าทจะเปนละเมดไดนน ตองมองคประกอบ 4 ประการ คอ73

1. ผใดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ 2. กระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย 3. บคคลอนไดรบความเสยหายแกชวต รางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอ

สทธอยางหนงอยางใด 4. มความสมพนธระหวางการกระท าและผล โดยในเรองหลกเกณฑองคประกอบดงกลาวนนศาสตราจารยศกด สนองชาต ไดให

ความเหนวา การแยกองคประกอบดงกลาวเปนการแยกเอาความสมพนธระหวางการกระท าและผลออกมาจากหลกเกณฑขอ 3 แตการแบงอยางไรนน ค าอธบายกมสาระส าคญอยางเดยวกน กลาวคอ การทบคคลไดรบความเสยหายแกชวต รางรางกาย อนามย เสรภาพ ทรพยสน หรอสทธอยางหนงอยางใด ตามขอ 3 นนจะตองพจารณาดวยวาความเสยหายนนเปนผลอนเกดจากการกระท าของจ าเลยหรอไม หรออกนยหนงกคอตองพจารณาความสมพนธระหวางการกระท าและผลของ

72 จาก ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด (น. 6), โดย ศกด สนองชาต, 2551,

กรงเทพฯ: นตบรรณการ. 73 จาก ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได (น. 21), โดย

วาร นาสกล, 2554, กรงเทพฯ: พลสยาม พรนตง (ประเทศไทย).

DPU

68

การกระท าดวย ถาการกระท ากบผลทเกดขนไมสมพนธกน จ าเลยจงมใชผกระท าอนเปนเหตใหบคคลอนไดรบความเสยหาย

ในความเหนของผเขยนนน ผเขยนเหนวา แมในเรองหลกเกณฑการพจารณาวาการกระท าใดเปนการกระท าทเปนละเมดตามหลกทวไปตามแนวคดของศาสตราจารยศกด สนองชาต และรศ.ดร. วาร นาสกล จะมหลกเกณฑทคลายคลงกน แตเพอความชดเจนในการพจารณานน ควรทจะแยกหลกเกณฑดงกลาวเปน 4 ประการโดยแยกเรองการกระท าและผลของการกระท านนออกจากหลกเกณฑขอท 3

องคประกอบความรบผดทางละเมดตามมาตรา 420 มรายละเอยดดงตอไปน (1) ผใดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ ในเ รองหลกเกณฑขอแรกน

อาจแบงแยกยอยไดอกเปน 3 ประการคอ 1.1 ผใด “ผใด”74 หมายถงบคคลผกระท าละเมด ซงอาจเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกได

เดกไรเดยงสานนกถอไดวาเปนบคคล แตจะกระท าละเมดไดหรอไม ตองพจารณาดวารส านกในการกระท าของตนหรอไม

1.2 กระท า “การกระท า”75 หมายถง การเคลอนไหวของรางกายโดยรสกนกในการเคลอนไหวนน

เปนการกระท าของรางกายทอยในบงคบของจตใจ การเคลอนไหวในเวลาหลบ เวลาละเมอหรอเวลาไมรสกตวอยางอน เชน เวลาปวยไมมสต วกลจรต เดกทยงไมรเดยงสาวาไดท าอะไรลงไป ไมเปนการกระท าตามความหมายของกฎหมาย

“การกระท าโดยงดเวน”76 หมายถงการไมท าการตามหนาทอยางหนงอยางใดซงมงจะปองกนผลรายมใหเกดขน แตความเสยหายไดเกดจากการงดเวนการกระท านน ผซงงดเวนจะตองรบผดในความเสยหายดงกลาวดวย เชน ก. เปนเจาหนาทมหนาทกนถนนเวลารถไฟผาน แต ก. ไดงดเวนไมกระท าการตามหนาทจนเปนเหตใหรถยนตของ ข. ถกรถไฟชนเสยหาย ดงน ก. ตองรบผดตอความเสยหายทเกดขนกบ ข. ส าหรบเรองหนาททตองกระท าเพอปองกนผลนนนอาจพจารณาไดหลายประการดงน

74 ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด (น. 7). เลมเดม. 75 แหลงเดม. 76 ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได (น. 24-29). เลมเดม.

DPU

69

ก) หนาทตามกฎหมาย กลาวคอ กฎหมายบญญตใหบคคลมหนาทกระท าการอยางใดอยางหนงแลวบคคลนนงดเวนไมกระท าจนกอใหเกดความเสยหายขน เชน กฎหมายบญญตวา “บดามารดาจ าตองอปการะเลยงดและใหการศกษาตามสมควรแกบตรในระหวางทเปนผเยาว ดงนหากบดามารดามไดปฏบตหนาทตามทกฎหมายก าหนด บดามารดายอมไดชอวากระท าละเมด เปนตน”

ข) หนาทตามสญญา กลาวคอ ไดมการตกลงกนวาจะกระท าการอยางใดอยางหนงแลวคสญญาไมกระท าเชนนน เชน ด ารบจางสมาคมวายน าใหคอยชวยเหลอผวายน า ด าเหนเขยว สมาชกคนหนงของสมาคมก าลงฝกหดวายน าและก าลงจะจมน า แตด ากลบไมชวยเหลอ ปลอยใหเขยวตาย เชนน ด ายอมมความผด คอผดสญญากบสมาคม และท าละเมดตอเขยว

ค) หนาทตามวชาชพ กลาวคอ ผทละเวนการกระท ามหนาทอนเกดจากวชาชพของตน และกอใหเกดความเสยหายแกบคคลอน ถอวาผนนท าละเมด เชน ก. เปนทนายความ ไมไดขดขวางเมอผอนน าความลบของลกความตนไปเปดเผยเปนเหตใหลกความเสยหาย ก. ตองรบผดในการท าละเมด ทงนเพราะเปนหนาทตามวชาชพทจะตองปองกนความเสยหายใหแกลกความของตนตามวชาชพทนายความนนเอง

ง) หนาทตามความสมพนธทเกดขนจากการกระท าครงกอนของตน ขอนนกกฎหมายบางทานเรยกวาเปนหนาทตามพฤตการณ หมายความวา แตเดมนนไมมหนาทอะไร แตตนไดกระท าการอยางหนงอยางใด ซงพฤตการณกอใหเกดหนาทขน ซงเมอไดกอใหเกดหนาทแลวจะตองจดการตอไปใหส าเรจลลวง เปนหนาทของผกอหนาทหรอความสมพนธนนทจะทงคางไวมได จ าตองกระท าตอไปใหตลอด เชน แดง ชวยจง ขาว คนตาบอกขามถนน ถาแดงจงขาวมาถงกลางถนนแลวทงขาวไวกลางถนน หากรชนขาวบาดเจบแดงตองรบผดดวย

1.3 โดยจงใจหรอประมาทเลนเลอ77 การกระท าทจะเปนละเมดไดนนตองเปนการกระท าโดยจงใจ หรอประมาทเลนเลอ

อยางใดอยางหนง ถาผเสยหายไมสามารถพสจนไดวาผกระท าไดกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลอแลวผกระท านนกไมตองรบผด

“กระท าโดยจงใจ” หมายความวา กระท าโดยรส านกถงผลเสยหายทเกดขนจากการกระท าของตน ถารวาการกระท านนจะเกดผลเสยหายตอเขาแลวถอวาเปนการกระท าโดยจงใจ สวนผลเสยหายจะเกดขนมากนอยเพยงใดนนไมส าคญ หรออาจสรปไดงาย ๆ วา กระท าโดยรวาจะเกดความเสยหายแกบคคลอน

77 ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด (น. 18-20). เลมเดม.

DPU

70

“กระท าโดยประมาทเลนเลอ” มความหมายในท านองเดยวกบการกระท าโดยประมาทในทางอาญา ซงประมวลกฎหมายอาญามาตรา 59 วรรค 4 บญญตวา “กระท าโดยประมาทไดแก กระท าผดมใชโดยเจตนา แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวงซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณและผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนได แตหาไดใชเพยงพอไม” ซงอาจสรปความหมายไดวา เปนการกระท าโดยไมจงใจ แตกระท าโดยปราศจากความระมดระวง ซงบคคลในภาวะเชนนนจกตองมตามวสยและพฤตการณและผกระท าอาจใชความระมดระวงเชนวานนไดแตหาไดใชเพยงพอไม

ความระมดระวงของบคคลตองพจารณาตามวสยและพฤตการณ “วสย” หมายถง สภาพเกยวกบตวผกระท า เชน เปนเดกหรอผใหญ เปนหญงหรอชาย “พฤตการณ” หมายถง เหตภายนอกตวผกระท า เชนขณะเกดเหตเปนเวลากลางวนหรอ

กลางคน เหตเกดในเมองหรอในปา ซงพฤตการณอนเปนเหตภายนอกตวผกระท า อาจท าใหใชความระมดระวงแตกตางกนได

สภาพทเกยวของกบตวผกระท านน ตองสมมตบคคลขนเปรยบเทยบ โดยบคคลทสมมตนน สภาพทางรางกายถออยางเดยวกบผกระท า แตสภาพจตใจถอระดบบคคลทวไปของบคคลในสภาพรางกายอยางเดยวกนนน ทงบคคลทสมมตจะตองสมมตวาอยในพฤตการณเชนเดยวกนกบผกระท าดวย เมอเปรยบเทยบกนแลว ถาบคคลทสมมตไมกระท าโดยปราศจากความระมดระวงเหมอนผกระท าไดกระท าไปแลว ยอมถอวาผกระท ากระท าโดยประมาทเลนเลอ ถาบคคลทสมมตกระท าเชนเดยวกบบคลทไดกระท าไปแลว ยอมถอไมไดวาผกระท ากระท าโดยประมาทเลนเลอ

(2) กระท าตอบคคลอนโดยผดกฎหมาย กระท าโดยผดกฎหมาย78 หมายความวา กระท าโดยไมชอบดวยกฎหมาย แมมาตรา 420

จะบญญตไววา การกระท าละเมดตองเปนการกระท าโดยผดกฎหมาย แตมาตรา 421 กบญญตถงการกระท าละเมดโดยการใชสทธสวนเกนหรอแกลงผอน กเรยกการกระท านนวาเปนการอนมชอบดวยกฎหมาย ซงเปนการกระท าละเมดเชนเดยวกน ดงนนการกระท าโดยผดกฎหมายจงมความหมาย 3 ประการ คอ

ประการทหนง การกระท าซงมกฎหมายบญญตไววาเปนความผด กลาวคอเปนกรณทมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงวาการกระท านนเปนความผด เชน การกระท าความผดอาญายอมเปนการกระท าผดกฎหมายโดยตรง

78 แหลงเดม.

DPU

71

ประการทสอง การลวงสทธหรอประทษรายสทธของบคคลอน กรณนนนเปนกรณท ไมมกฎหมายบญญตไววาเปนความผด แตเปนการลวงสทธ หรอประทษรายตอสทธของบคคลอน เชน ใชนามสกลของบคคลอนโดยไมมสทธ ปดกนทดนของตนไมใหน าไหลตามธรรมดามาจากทดนสง

ประการทสาม79 การใชสทธซงมแตจะท าใหเกดความเสยหายแกบคคลอน การทผกระท ามสทธทจะกระท า แตไดใชสทธของตนไปในทางทมแตจะใหเกดความ

เสยหายแกบคคลอน ถอวา การกระท านนเปนการกระท าอนมชอบดวยกฎหมายเชนกน ทงนประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 421 ไดบญญตไววา”การใชสทธซงมแตจะท าใหเกดความเสยหายแกบคคลอนนน ทานวาเปนการอนมชอบดวยกฎหมาย”

โดยในเรองนนนศาสตราจารย ดร. วาร นาสกล ไดสรปถงการใชสทธโดยผดกฎหมายนนจะตองมลกษณะ 2 ประการคอ80

ลกษณะประการทหนง ตองการใชสทธโดยแกลงหรอไมสจรต คอผมสทธไดใชสทธของตนทง ๆ ททราบวาตนไดรบประโยชนจากการใชสทธนน แตจะมผอนเสยประโยชน ผใชสทธมงตอผลเสยหายของบคคลอนแตเพยงฝายเดยว เชน ค าพพากษาฎกาท 376/2481 ผชนะคดรองตอเจาพนกงานบงคบคดใหยดทรพยผแพกอนครบก าหนดในค าบงคบ โดยเจตนาแกลงใหผแพเสยหาย หรอ ค าพพากษาฎกาท 7191/2551 การเปนโจทกฟองคดแมจะถอไดวาเปนการใชสทธทางศาลทกฎหมายใหอ านาจไว หากการใชสทธโดยไมสจรตและมความมงหมายหรอเจตนาทจะท าใหจ าเลยไดรบความเสยหาย กยอมเปนละเมด

ลกษณะประการทสอง การใชสทธเกนสวนหรอปราศจากความชอบธรรม คอผมสทธไดใชสทธเพอประโยชนของตน แตประโยชนทตนไดรบมเพยงเลกนอยเมอเทยบกบความเสยหายของผอนทรนแรงมาก เชน นกดนตรซอมดนตรในหองดวยเสยงดงเกนขนาด แมกระท าในบานของตนทกวนในเวลากลางคน เปนเหตใหเพอนบานไมอาจหลบนอนได การกระท าเชนนเปนละเมด หรอเจาของเหมองขดเหมองของตนเขาไปใกลทดนของผอน ท าใหตกเขาทรดแตกราว การขดเชนนนเปนละเมด

79 แหลงเดม. 80 ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได (น. 57-61). เลมเดม.

DPU

72

(3) บคคลอนไดรบความเสยหาย ศาสตราจารย ดร. วาร นาสกล ไดใหค าจ ากดความของความเสยหายไววา81 “เปนการ

กระท าใหบคคลอนซงมใชตนเองขาดสทธประโยชนดงทเคยไดรบ หรอการเปนอนตรายตอรางกายหรอชวตหรอสทธตาง ๆ ” ซงความเสยหายนนนอาจจะเปนความเสยหายทอาจค านวณเปนตวเงนไดหรอไมกได ความเสยหายในบางเรองนนไมสามารถน ามาค านวณเปนตวเงนได เชน ด า ดา แดง วา “อายชาตหมา” ดงนไดเกดความเสยหายกบสทธของแดงผถกดาแลว แตถาจะค านวณวาแดงเสยหายจากการถกดาดงกลาวเปนจ านวนเงนเทาใด ยอมเปนการพนวสยทจะค านวณไดเพราความเสยหายดงกลาวมใชความเสยหายตอทรพยสนแตเปนความเสยหายตอสทธทจะไมถกดหมนของแดงซงเปนนามธรรม แตมกฎหมายรบรองสทธอนนของแดง

นอกจากนความเสยหายทเกดขนนนตองเขาลกษณะทง 3 ประการดงตอไปนดวยกลาวคอ82

1. ตองเปนความเสยหายทชดเจนแนนอนวา เกดขนตอสงใด เชน ตอชวต ตอรางกาย ตอทรพยสน ตอสทธเสรภาพ เปนตน สวนความเสยหายทอาจเกดขนในอนาคตนน กอาจถอวาเปนความเสยหายทมลกษณะแนนอนไดถาความเสยหายทเกดขนในอนาคตมจดเชอมโยงกบความเสยหายในปจจบน เชน ก. ถก ข. ขบรถชน จนกะโหลกราว ท าใหอก 1 ปตอมา ก. มเลอดคงในสมอง ดงนจะเหนวา ความเสยหายจากการบาดเจบเลอดคลงในสมองนนเปนผลมาจากการขบรถชนของ ข.

2. ตองเปนความเสยหายนตนย กลาวคอ ตองเปนความเสยหายทมกฎหมายรบรองคมครองไว ไมมกฎหมายยกเวนความผด ดงเชน เรองความยนยอมของผเสยหายทยอมใหผกระท าละเมดกระท า เชน การสกยนต ดงนไมถอวามความเสยหาย

3. ตองเปนความเสยหายทเกดขนกบสทธเดดขาด (Absolute Right) ซงเปนสทธทเจาของสทธสามารถใชยนกบบคคลภายนอกไดทกคน เชน สทธความเปนเจาของ มใชเปนความเสยหายทเกดขนตอสทธสมพทธ (Relative Right) เชน สทธตามสญญา เปนตน

(4) มความสมพนธระหวางการกระท าและผลของการกระท า83 เมอมความเสยหายเกดขนยงจะตองพจารณาตอไปวาความเสยหายนนเปนผลมาจากการ

กระท าของจ าเลยหรอไม ถาไมใชผลอนเกดจากการกระท าของจ าเลย ถอวาไมมความสมพนธ

81 แหลงเดม. 82 ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด (น. 69-72). เลมเดม. 83 แหลงเดม.

DPU

73

ระหวางการกระท ากบผลของการกระท า จ าเลยไมตองรบผดเพอความเสยหายนน ซงมทฤษฎทตองใชพจารณาดงตอไปน

1. ทฤษฎความเทากนแหงเหตหรอทฤษฎเงอนไข มหลกวา แมผลทเกดขนจะเกดจากเหตหลายเหต ถาเหตหนงเกดจากการกระท าของจ าเลย จ าเลยจะตองรบผดในผลท เกดขน ไมวาความเสยหายจะมมากนอยเพยงใด เพราะถาไมมการกระท าของจ าเลย ผลเสยหายเชนนน ยอมไมเกดขน ทฤษฎนมขอดทตรงกบความจรงตามธรรมชาตซงท าใหวนจฉยไดงายวาผลเสยหายเกดจากการกระท าของจ าเลยหรอไม โดยพจารณาเพยงแตวา ถาไมมการกระท าของจ าเลยจะเกดผลเชนนนหรอไม ถาตอบวาไมเกดกแสดงวาผลเกดจากการกระท าของจ าเลย

2. ทฤษฎมลเหตเหมาะสม มหลกอยวา บรรดาเหตทงหลายทเกดใหเกดผลเสยหายนนผกระท าจะตองรบผดเฉพาะเหตตามปกตยอมกอใหเกดผลเชนนน ความเสยหายนอกเหนอจากนนแมจะเปนผลโดยตรงจากการกระท าของจ าเลย จ าเลยกไมตองรบผด

3. การใชทฤษฎรวมกน ทฤษฎทงสองดงกลาวขางตนมทงขอดและขอเสย กลาวคอ ทฤษฎความเทากนแหงเหตใหประโยชนแกผเสยหายมากกวาทฤษฎมลเหตเหมาะสม แตกอาจท าใหจ าเลยตองรบผดมากเกนไปโดยไมมขอบเขตจ ากด ดงนนจงมการน าหลกจาก 2 ทฤษฎมาใชรวมกน โดยน าทฤษฎความเทากนแหงเหตหรอทฤษฎเงอนไขมาใชในตอนตนแลวน าทฤษฎมลเหตเหมาะสมมาใชในตอนปลาย กลาวคอ จะดผลทเกดเปนเรอง ๆ วาผลตาง ๆ ทเกดขนมานน เกดขนเพราะเหตแรกเหตเดยวหรอเพราะมเหตอนมาสอดแทรกไปดวย ถาปรากฏวามเหตอนมาสอดแทรกไปดวยจนกระทงเหตแรกนนหมดความส าคญลงไป เชนนถอวาผลทเกดขนตอ ๆ ไปนน ผกอเหตแรกไมตองรบผด คงรบผดเฉพาะเหตทตนเปนผกอขนเทานนโดยถอวาความสมพนธระหวางการกระท ากบผลของการกระท าหรอความสมพนธระหวางเหตกบผลขาดลง

เหตสอดแทรกนนจะเกดขนจากการกระท าของคนธรรมดา สตวหรอสงของอยางหนงอยางใดกไดหรอแมเกดจากพฤตการณภายในบงคบหรอนอกบงคบของผเสยหายเองกได เชน ชนะทขาวรกษาตวอยในโรงพยาบาลเพราะถกด ายงบาดเจบสาหส เหตสอดแทรกอาจเปนวาแพทยรกษาแผลไมดท าใหขาวถงแกความตาย โดยในเรองนนนมหลกพจารณาอยวา ความสมพนธระหวางการกระท ากบผลของการกระท าขาดตอนลงแลวหรอไมนน ตองพจารณาวาเหตสอดแทรกทเกดขนภายหลงการกระท าของผกอเหตแรกนนเปนเหตอนควรคาดหมายไดหรอไม ถาวญญชน ไมอาจคาดหมายได ถอวาความสมพนธขาดตอนลงแลว เชน ก. ท าราย ข. ระหวางขอพกรกษาตวอยทโรงพยาบาล ค. ใชปนยง ข. ถงแกความตาย ก.ไมตองรบผดในความตายของ ข. คงรบผดแตเฉพาะผลเสยหายทเกดขนจากการท ารายของตนทไดกอขน แตถาเหตสอดแทรกนนเปนเหตทวญญชนคาดหมายไดวาจะเกดขน ถอวาความสมพนธยงไมขาดตอน เชน ก. ขบรถโดยประมาทเลนเลอชน

DPU

74

ข. แลวปลอยให ข. สลบอยกลางถนนในเวลากลางคน มรถขบมาแลนทบ ข. ถงแกความตาย ก.ตองรบผดชอบในความตายของ ข. เพราะการทปลอยใหคนนอนสลบอยบนถนนในเวลากลางคนวญญชนยอมคาดหมาไดวาอาจจะถกรถทแลนผานมาทบจนเสยชวตได

4. หลกทใชในศาลไทย พอจะสรปจากแนวค าพพากษาฎกาไดวา ความเสยหายนนตองเปนผลโดยตรงของละเมด แตตองไมไกลเกนกวาเหต ทวาเปนผลโดยตรงของการละเมดกคอ หลกทฤษฎความเทากนแหงเหตหรอทฤษฎเงอนไข สวนทไมไกลเกนกวาเหตหมายความวา ไมมเหตสอดแทรกอนมาท าใหความสมพนธระหวางเหตกบผลขาดตอนลง

หลกในการเรยกคาสนไหมทดแทน เมอผกระท าละเมดไดกอใหเกดความเสยหายขนแลว จงท าใหเกดสทธของผเสยหายท

จะเรยกรองการชดเชยความเสยหายนน ซงในกฎหมายประมวลแพงและพาณชยในเรองละเมดนน ไดมการบญญตถงเรองคาสนไหมทดแทนไวในมาตรา 438 ทบญญตวา “คาสนไหมทดแทนจะพงใชโดยสถานใดเพยงใดนน ใหศาลวนจฉยตามควรแกพฤตการณและความรายแรงแหงละเมด

อนงคาสนไหมทดแทนนน ไดแกการคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยไปเพราะละเมด หรอใชราคาทรพยสนนน รวมทงคาเสยหายอนจะพงบงคบใหใชเพอความเสยหายอยางใด ๆ อนไดกอขนนนดวย”

ตามบทบญญตดงกลาวอาจสรปไดวา คาสนไหมทดแทนคอ การชดใชความเสยหาย อนเกดจากการกระท าละเมดโดยการคนทรพยสนอนผเสยหายตองเสยหายไป หรอใชราคาทรพยสนนนรวมทงคาเสยหายอยางใด ๆ เพอใหผเสยหายกลบคนสฐานะเดมหรอใกลเคยงฐานะเดมเทาทจะสามารถท าได โดยคาสนไหมทดแทนทจะเรยกไดนนตองเปนคาสนไหมทดแทนทกฎหมายไดมการก าหนดไว หากกฎหมายบญญตใหเรยกไดเพยงใดกยอมเรยกไดเพยงนน คาสนไหมทดแทนอยางอนทไมมกฎหมายบญญตไวนนยอมไมสามารถเรยกรองได (ค าพพากษาฎกาท 2816/2528)

สวนอ านาจในการก าหนดคาสนไหมทดแทนนนอยทศาลจะพจารณา ศาลสามารถก าหนดคาสนไหมทดแทนไดอยางกวางขวาง โดยศาลจะวนจฉยไปตามพฤตการณและความรายแรงแหงละเมดนน

ค าวา “โดยสถานใด” หมายความวา โดยวธอยางไร เชน ใหคนทรพยสน ถาคนไมไดใหใชราคา หรอใหใชคาเสยหายหรอใหระงบการกระท าอนเปนละเมด

ค าวา “เพยงใด” หมายความวาจ านวนเทาใด ค าวา “พฤตการณแหงละเมด” หมายความวา พฤตการณในการท าละเมด ค าวา “ความรายแรงแหงละเมด” หมายความวา การละเมดนนกอความเสยหายเพยงใด

DPU

75

กฎหมายใหอ านาจศาลก าหนดคาสนไหมทดแทนไดกวางขวาง เมอจ าเลยกระท าละเมดตอโจทก ถงแมวาโจทกน าสบคาเสยหายไมไดแนนอน ศาลกมอ านาจก าหนดคาสนไหมทดแทนใหไดตามสมควรตามพฤตการณและความรายแรง (ค าพพากษาฎกาท 3101/2524) แตทางพจารณาตองไดความเสยกอนวาคาเสยหายในสวนทโจทกขอมาเปนคาอะไร เปนคาเสยหายโดยตรงทเกดจากการกระท าละเมดของจ าเลยหรอไม ถาไมทราบวาเปนคาอะไร ศาลยอมใชดลพนจใหถกตองและเหมาะสมไมได ศาลจงไมก าหนดคาเสยหายในสวนนนให (ค าพพากษาฎกาท 3317/2536) และ ศาลมอ านาจรบฟงพยานหลกฐานจ าเลยเปนสวนหนงเพอประกอบดลพนจทจะก าหนดคาเสยหายใหไดตามสมควร ไมเปนการนอกประเดน (ค าพพากษาฎกาท 1482-1484/2524)84

3.1.5 พระราชบญญตคมครองผบรโภค ในพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541 นน

ผเขยนจะอธบายเฉพาะในประเดนเรองทเกยวของกบการโฆษณาเทานน โดยในพระราชบญญตดงกลาวมการบญญตถงการคมครองในดานการโฆษณา ซงความหมายของค าวาโฆษณานน มอยในมาตรา 3 ทวา “โฆษณา” หมายความถง กระท าการไมวาโดยวธใด ๆ ใหประชาชนเหนหรอทราบขอความ เพอประโยชนในทางการคา โดยในมาตรา 22 และ 23 นนไดมการก าหนดวา การโฆษณาจะตองไมใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค หรอกอใหเกดผลเสยตอสงคมสวนรวม ทงนไมวาขอความดงกลาวนน จะเปนขอความเกยวกบแหลงก าเนด สภาพ คณภาพ หรอลกษณะของสนคาหรอบรการ ตลอดจนการสงมอบ การจดหา หรอการใชสนคาหรอบรการ

ลกษณะของขอความโฆษณาทถอวาเปนขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค หรอกอใหเกดผลเสยตอสงคมสวนรวม ไดแก

1. ขอความทเปนเทจหรอเกนความจรง 2. ขอความทจะกอให เกดการเขาใจผดในสาระส าคญของสนคาหรอบรการ

ไมวากระท าโดยใชหรออางองรายงานทางวชาการ สถต หรอสงใดสงหนงอนไมเปนความจรงหรอเกนความจรง หรอไมกตาม

3. ขอความทเปนการสนบสนนโดยตรงหรอโดยออมใหมการกระท าผดกฎหมายหรอศลธรรม หรอน าไปสความเสอมเสยในวฒนธรรมของชาต

4. ขอความทจะท าใหเกดความแตกแยกเสอมเสยความสามคคในหมประชาชน 5. ขอความอยางอนทก าหนดในกฎกระทรวง เชน ลกษณะเกยวกบวธการทใชในการ

โฆษณาจะตองไมท ากระท าดวยวธการอนอาจเปนอนตรายตอสขภาพ รางกาย หรอจตใจอนอาจกอใหเกดความร าคาญแกผบรโภค

84 ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมด (น. 184-186). เลมเดม.

DPU

76

แตถาขอความทใชในการโฆษณาเปนขอความทบคคลทวไปสามารถรไดวาไมเปนความจรงไดโดยแนแท กไมถอวาเปนขอความทตองหามในการโฆษณา

ในสวนของหนวยงานทท าหนาทดแลเกยวกบขอความทใชในการโฆษณานน มส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคเปนผดแล ตามพระราชบญญตคมครองผบรโภคจะมคณะกรรมการเฉพาะเรอง คอคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา ซงคณะกรรมการดงกลาวมหนาทดงตอไปน85

1. หนาทโดยทวไปในการควบคมการโฆษณาสนคาหรอบรการทยงมไดถกควบคมการโฆษณาโดยกฎหมายอน ซงกฎหมายไดมการก าหนดถงลกษณะของขอความไวแลวดงทผเขยนไดอธบายไป

2. หนาทปกปองหรอระงบยบยงความเสยหายหรออนตรายอนจะเกดขนตอผบรโภคเนองจากการโฆษณาสนคาหรอบรการบางประเภทเปนการลวงหนา โดยก าหนดเงอนไขเกยวกบสนคาหรอบรการนน

3. หนาทในการตรวจโฆษณาทผประกอบธรกจขอพจารณาใหความเหนกอนโฆษณา ในการด าเนนการตามอ านาจหนาทของคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา เมอคณะกรรมการไดพจารณาขอความโฆษณาใดแลวเหนวาขอความดงกลาวมลกษณะของการฝาฝนพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541 คณะกรรมการจะตองใหโอกาสแกผท าโฆษณาชแจงขอเทจจรงหรอพสจนความจรงวา ขอความโฆษณาของตนมไดมลกษณะ อนเปนการฝาฝนกฎหมายคมครองผบรโภค แตเมอคณะกรรมการพจารณาแลวเหนวาขอความโฆษณานนมลกษณะเปนการฝาฝนกฎหมายคมครองผบรโภค คณะกรรมการมอ านาจตามมาตรา 27 ในการออกค าสงอยางหนงอยางใดดงตอไปน

1) ใหแกไขขอความหรอวธการในการโฆษณา 2) หามการใชขอความบางอยางทปรากฏในโฆษณา 3) หามการโฆษณาหรอหามใชวธการนนในการโฆษณา 4) ใหโฆษณาเพอแกไขความเขาใจผดของผบรโภคทอาจเกดขนแลวตาม

หลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาก าหนด ในการออกค าสงตาม (4) ใหคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาก าหนดหลกเกณฑและ

วธการ โดยค านงถงประโยชนของผบรโภคประกอบกบความสจรตใจในการกระท าของผกระท าการโฆษณา

85 จาก ขอบงคบในการคมครองผบรโภคจากการซอขายสนคาและบรการผานทางอนเตอรเนต: ศกษากรณการดแลผลประโยชนของคกรณในธรกจเครองประดบราคาแพง (น. 41-42), โดย วระยทธ จตภาคสมพนธ.

DPU

77

มาตรา 29 ผประกอบธรกจผใดสงสยวาการโฆษณาของตนจะเปนการฝาฝนหรอไมเปนไปตามพระราชบญญตน ผประกอบธรกจผนนอาจขอใหคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาพจารณาใหความเหนในเรองนนกอนท าการโฆษณาได ในกรณนคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาจะตองใหความเหนและแจงใหผขอทราบภายในสามสบวนนบแตวนทคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาไดรบค าขอ ถาไมแจงภายในก าหนดระยะเวลาดงกลาว ใหถอวาคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาใหความเหนชอบแลว 3.2 มำตรกำรทำงกฎหมำยทเก ยวกบกำรน ำเขำขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ ในตำงประเทศ

3.2.1 สหราชอาณาจกร ในสวนของกฎหมายของสหราชอาณาจกรนน ผเขยนไดน ากฎหมาย 3 ฉบบอนไดแก

พระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 (Fraud Act 2006) ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 (The Business Protection from Misleading Marketing Regulation 2008) และ ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 (The Consumer Protection From Unfair Trading Regulations 2008) มาศกษาเพอน ามาว เคราะห เป รยบเท ยบเพ อหาความหมายของค าว า “ขอมลคอมพว เตอรปลอม” หรอ “ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” ในเครอขายสงคมออนไลนวาควรมลกษณะเชนใด และ มขอบเขตเพยงใด

พระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 หมวดท 35 (Fraud Act 2006 Chapter35) พระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 นเปนกฎหมายทประกาศใชเมอวนท

8 พฤศจกายน ค.ศ. 2006 โดยเปนกฎหมายทมความเกยวของกบความรบผดทางอาญาส าหรบความผดเกยวกบการหลอกลวง หรอไดมาซงบรการจากบคคลอนโดยไมสจรต 86 โดยกฎหมายดงกลาวมหลกประการส าคญดงตอไปน

ผทท าการฉอฉลผ อน คอบคคลท ไดกระท าการตามท กฎหมายไดบญญตไว ตาม อนมาตรา 2 อนไดแก การฉอฉลโดยการแสดงขอเทจจรงทเปนเทจ การฉอฉลโดยการปกปดขอมล และ การฉอฉลโดยการใชต าแหนงหนาทโดยมชอบ87

86 An Act to make provision for, and in connection with, criminal liability for fraud and obtaining

services dishonestly. 87 (1) A person is guilty of fraud if he is in breach of any of the sections listed in subsection (2)

(which provide for different ways of committing the offence).

DPU

78

การฉอฉลโดยการแสดงขอเทจจรงท เปนเทจ (Fraud by false representation) นน ไดมการใหความหมายไวใน มาตรา 2 วา “บคคลทกระท าการดงตอไปนถอวาเปนผท าการฉอฉลโดยการแสดงขอเทจจรงทเปนเทจ

1. แสดงขอเทจจรงโดยไมสจรตใจและ เปนการกระท าโดยตงใจเพอทจะใหตนเองหรอผอนนนไดประโยชน หรอท าใหเกดความสญเสยแกบคคลอน88

2. การแสดงขอเทจจรงทเปนเทจ คอ (a) สงทไมเปนความจรง หรอท าใหเกดการเขาใจผด และ (b) ผทท าการฉอฉลรวาสงทตนไดแสดงหรอน าเสนอไปนน ไมจรงหรออาจท าใหเกดการเขาใจผด89

3. โดยการแสดงขอเทจจรงนใหรวมถง วธการแสดงโดยระบบ อปกรณทออกแบบมาเพอรบ ถายโอน หรอท าการตอบสนองเกยวกบการสอสาร ไมวาจะมบคคลเขาไปเกยวของหรอไม กตาม90”

นอกจากนนน ยงยงมการใหความหมายถงการฉอฉลประเภทอน ๆ ดวย ดงเชน การฉอฉลโดยการไมเปดเผยขอมล (Fraud by failing to disclose information) ไวในมาตรา 3 อนหมายถง “บคคลทกระท าการดงตอไปนถอวาเปนผท าการฉอฉลโดยการปกปดขอมล คอ ท าโดยทจรตปดบงขอมลทตนมหนาทตามกฎหมายทตองเปดเผย และ มเจตนาทจะปดบงเพอใหตนเองหรอผอนนน ไดประโยชน หรอท าใหเกดความสญเสยแกบคคลอน91”

(2) The sections are— (a) section 2 (fraud by false representation), (b) section 3 (fraud by failing to disclose information), and (c) section 4 (fraud by abuse of position). 88 (1) A person is in breach of this section if he—(a) dishonestly makes a false representation, and (b) intends, by making the representation—(i) to make a gain for himself or another, or (ii) to

cause loss to another or to expose another to a risk of loss. 89 (2) A representation is false if— (a) it is untrue or misleading, and (b) the person making it knows that it is, or might be, untrue or misleading. 90 (5) For the purposes of this section a representation may be regarded as made if it (or anything

implying it) is submitted in any form to any system or device designed to receive, convey or respond to communications (with or without human intervention).

91 A person is in breach of this section if he—(a) dishonestly fails to disclose to another person information which he is under a legal duty to disclose, and (b) intends, by failing to disclose the information—(i) to make a gain for himself or another, or (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss.

DPU

79

การฉอฉลโดยการใชต าแหนงหนาทโดยมชอบ (Fraud by abuse of position) หมายถง “บคคลทกระท าการดงตอไปนถอวาเปนผท าการฉอฉลโดยการใชต าแหนงหนาทโดยมชอบ กลาวคอเปนผทอยในต าแหนงทท าหนาทดแล หรอไมกระท าการใหเกดผลเสยตอ ผลประโยชนทางการเงนของบคคลอน และไดกระท าการฉอฉลโดยทจรตมเจตนาเพอใหตนเองหรอผอนนนไดประโยชน หรอท าใหเกดความสญเสยแกบคคลอน92”

และนอกจากนแลวในมาตรา 7 และ มาตรา 8 นนยงไดมการบญญตถงความผดฐานเปนผครอบครอง หรอ ผทจดหา หรอท าขนซงเครองมอทไวใชในการฉอฉล โดยเครองมอในทนนน มาตรา 8 ไดใหความหมายไววา เครองมอทไวใชในการกระท าความผดตามอนมาตรา 2 อนไดแก การฉอฉลโดยการแสดงขอเทจจรงทเปนเทจ การฉอฉลโดยการปกปดขอมล และการฉอฉลโดยการใชต าแหนงหนาทโดยมชอบ และค าวาเครองมอนใหหมายรวมถง โปรแกรม หรอขอมลทอยในรปแบบอเลกทรอนกสดวย93

ดงนน จะเหนไดวาพระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 นนไดมการก าหนดวา การแสดงขอเทจจรงทเปนเทจเปนเชนใด ซงผเขยนจะไดน าไปใชวเคราะหในบทท 4 ตอไป

ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 (The Business Protection from Misleading Marketing Regulation 2008)

สหราชอาณาจกร ไดมการประกาศใชขอบงคบเกยวกบการปองกนไมใหผผลตหรอผประกอบการท าการตลาดทเปนการชกจงผซอขายสนคาดวยวธการทไมสมควร หรอกระท าการหลอกลวงท าใหเกดความเขาใจผดเกยวกบผลตภณฑของตน ทมชอเรยกวา ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 ทไดมการเรมประกาศใชเมอวนท 26 พฤษภาคม ค.ศ. 2008 โดยขอบงคบดงกลาวมรายละเอยดดงตอไปน

92 A person is in breach of this section if he—(a) occupies a position in which he is expected to

safeguard, or not to act against, the financial interests of another person, (b) dishonestly abuses that position, and (c) intends, by means of the abuse of that position—(i) to make a gain for himself or another, or (ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss. 93 “Article”(1) For the purposes of—(a) sections 6 and 7, and (b) the provisions listed in subsection (2), so far as they relate to articles for use in the course of or in connection with fraud, “article”

includes any program or data held in electronic form.

DPU

80

ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 นนเปนขอบงคบทจ ากดการท าการตลาดของผผลตตาง ๆ ไมใหกระท าการอนไมสมควรโดยการออกโฆษณาทท าใหเกดความเขาใจผดหรอเกดการชกจงใจขน

โดยค าวาโฆษณานน ขอบงคบฉบบนไดใหความหมายไวในมาตรา 2 วา “โฆษณา” หมายถง รปแบบใด ๆ ของการน าเสนอทมสวนเกยวของกบธรกจการคา งานฝมอ งานอาชพ เพอทจะน าเสนอถงตวผลตภณฑ หรอใหผลตภณฑนนมการเปลยนมอ

โฆษณาทจะท าใหเกดความเขาใจผดหรอชกจงใจนนคอ94 “การกระท าโดยวธใด ๆ กตามไมวาจะเปนการน าเสนอ การหลอกลวง หรออาจจะหลอกลวงตอบคคลทท าการซอขาย และ การกระท าดงกลาวอาจสงผลกระทบตอพฤตกรรมทางเศรษฐกจของบคคลผท าการซอขาย หรอ การกระท าดงกลาวทท าใหเกดความเสยหายหรออาจกอใหเกดความเสยหายแกคแขงขนทางการคารายอน”

นอกจากนนนขอบงคบฉบบน ยงไดก าหนดหลกในการพจารณาเพมเตมวา การท าใหเกดการเขาใจผดหรอชกจงใจนนอาจพจารณาไดจากลกษณะทงสน 4 ประการคอ95

1. จากลกษณะของผลตภณฑ ซงหมายถงลกษณะดงตอไปน96 คอ ประสทธภาพของผลตภณฑ คณสมบตประจ าตวของผลตภณฑ การท างานของตวผลตภณฑ สวนประกอบของผลตภณฑ วธการผลต และวนทผลตของผลตภณฑ วธการและวนทในการจดเตรยมการผลตผลตภณฑ ความเหมาะสมของการใชประโยชนผลตภณฑ วธการใชของผลตภณฑ คณภาพของผลตภณฑ ขอจ ากดของผลตภณฑ ตนก าเนดทางภมศาสตรหรอทางการคาของผลตภณฑ ผลลพธจากการใชผลตภณฑ ผลลพธและลกษณะส าคญจากการทดสอบหรอตรวจสอบผลตภณฑ

2. จากมลคาหรอคาธรรมเนยม ซงมการค านวณอยในราคาสนคา 3. สภาพของสนคา และ 4. คณสมบตประจ าตว และสทธของผท าการโฆษณา ซงหมายถงคณสมบตดงตอไปน97

คอ ชอเสยงของผโฆษณา สนทรพยของผโฆษณา คณสมบตของผโฆษณา สทธความเปนเจาของ ในอตสาหกรรม การคา หรอสทธในทรพยสนทางปญญา คณสมบตพเศษของผโฆษณา

ฉะนน จะเหนไดวาขอบงคบนไดก าหนดถงลกษณะในการพจารณาวาการโฆษณาท ท าใหเกดความเขาใจผดในคณสมบต หรอลกษณะดงกลาวนน ถอไดวาเปนการท าใหเกดความ

94 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008, มาตรา 3(2). 95 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008, มาตรา 3(3). 96 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008, มาตรา 3(4). 97 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008, มาตรา 3(5).

DPU

81

เขาใจผดหรอการชกจงใจได ซงหากมผกระท าการโดยฝาฝนมาตรการดงกลาว กจะตองถกด าเนนคดทางกฎหมายในลกษณะทางอาญาทมสภาพบงคบทงโทษปรบและโทษจ าคก ทมระดบความรายแรงขนกบระดบความผด ดงทก าหนดไวในมาตรา 7 วา

“ผทไดกระท าการอนเปนการชกจงใจหรอท าใหเกดความเขาใจผดทเปนการตองหามตามมาตรการน จะตองรบผดดงตอไปน

(a) ในกรณตองค าตดสนวาท าผดลหโทษตองถกลงโทษปรบไมเกนกวาจ านวนตามทกฎหมายลายลกษณอกษรไดก าหนดไว หรอ

(b) ในกรณตองค าตดสนวาท าผดรายแรง ตองถกลงโทษปรบ หรอจ าคกไมเกนกวา 2 ป หรอทงจ าทงปรบ”

ขอบงคบว าดวยการคมครองผบ รโภคจากการค าท ไม เปนธรรม ค .ศ . 2008 (The Consumer Protection From Unfair Trading Regulations 2008: CPUT 2008) แกไขเพมเตมโดย ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 (The Consumer Protection (Amendment) Regulation 2014)

นอกเหนอไปจาก ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 ทผเขยนไดอธบายไปแลวนน ยงมขอบงคบอกฉบบหนงทท าหนาทคมครองชวยเหลอผบรโภคในเรองการชกจงใจหรอการหลอกลวงท าใหเกดความเขาใจผดในสนคาบรการ กคอ ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 (The Consumer Protection From Unfair Trading Regulation s 2008 : CPUT 2008) ทไดมการประกาศใชเมอวนท 26 พฤษภาคม ค.ศ. 2008 ซงตอมาในป ค.ศ. 2014 ไดมการออกขอบงคบฉบบแกไขทชอวา ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 (The Consumer Protection (Amendment) Regulation 2014) โดยมการแกไขเพมเตมค านยามของขอบงคบฉบบ ค.ศ. 2008 ดงเชนค าวา ผบรโภค สนคาและบรการ และรวมไปถงการเพมเตมสทธทจะไดรบการชดเชยของผบรโภคทไดรบผลกระทบจากการชกจงใจหรอหลอกลวงใหเกดความเขาใจผดในสนคาบรการ โดยขอบงคบดงกลาวมเนอหาดงตอไปน

1. การกระท าทถอเปนความผดตามขอบงคบ ขอบงคบฉบบนนนไดถกประกาศใชออกมาเพอท าใหเกดความเปนธรรมแกผบรโภค

ไมใหถกเอารดเอาเปรยบจากผประกอบการตาง ๆ โดยสงทถอวาเปนการกระท าทตองหามตามมาตรการนคอการกระท าทางการคา (Commercial Practice) ทไมเปนธรรม

DPU

82

“การกระท าทางการคา (Commercial Practice)” ตามมาตรการนหมายถง98 “การกระท าการ ไมกระท าการ วถปฏบต การน าเสนอ หรอ การตดตอทางธรกจ (ซงรวมไปถงการโฆษณาและการท าการตลาด) ทกระท าโดยบคคลผท าการคาขาย ทเปนการสนบสนนสงเสรม คาขาย หรอจดหาผลตภณฑใหแกผบรโภคหรอรบผลตภณฑมาจากผบรโภค ทงนไมวาการกระท านนจะเกดขนกอน ระหวาง หรอภายหลงจากมการท าธรกรรมทางการคาทเกยวของกบผลตภณฑ”

ซงกรณใดบางจะถอวา เปนการกระท าทางการคาทไมเปนธรรมนน แบงไดเปน 2 กรณ กลาวคอ

1) กรณตามมาตรา 3(3) ไดแก การกระท าทางการคานนฝาฝนขอก าหนดทางวชาชพ และการกระท าทางการคานนท าใหเกดการบดเบอน หรออาจจะเกดการบดเบอนพฤตกรรมทางเศรษฐกจ (Materially distort the economic behavior) ของผบรโภค (Consumer) โดยทวไปเปนอยางมาก

โดยค าวา “การบดเบอนพฤตกรรมทางเศรษฐกจอยางมาก” (Materially distort the economic behavior) หมายความถง99 “การท าใหผบรโภคโดยทวไปไดรบขอมลทผดพลาดจนตดสนใจท าธรกรรมทางการคาหนง ๆ ขน ทงทโดยปกตหากไมไดรบขอมลกจะไมตดสนใจท าธรกรรมดงกลาวขน”

และ “ผบรโภค” (Consumer) หมายถง100 “ปจเจกชนทมความสมพนธเกยวกบการกระท าทางการคาทมวตถประสงคไมเกยวของกบการท าธรกจ” อกทงความหมายของผบรโภคนนน ยงมค าพพากษาในคด R (London Borough of Tower Hamlets) v Christopher steele (2012) ตดสนไวเปนแนวทางการตความอกดวย กลาวคอ คดนนนจ าเลยไดถกด าเนนคดตามขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 เนองจากจ าเลยไดกระท าการอนเปนการ ชกจงใจหรอท าใหเกดความเขาใจผดเกยวกบการกระท าทางการคาตามมาตรา 9

จ าเลยไดท าค าเชญชวนท าสญญาเกยวกบบรการกอสราง โดยจ าเลยนนไดสงหนงสอใหกบผบรโภครายหนง ขณะทสญญาไดสนสดลงแลว ซงสญญานนนมการกลาวอางวา งานตาง ๆ ไดถกสงมาจากหนวยงานควบคมการกอสราง และงานดงกลาวไดรบความเหนชอบและมการใหความยนยอมจากบรษทหลาย ๆ บรษท ซงการกลาวอางทงสองอยางนนไมเปนความจรง

ในการพจารณาพพากษาคดนนนมประเดนส าคญอยทวา คดดงกลาวนนเปนกรณทจ าเลยไดท าสญญาเพยงฉบบเดยวกบผบรโภคเพยงคนเดยว จงท าใหเกดการตความหมายของการ

98 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 2(1). 99 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 2(1). 100 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 มาตรา 2(3).

DPU

83

กระท าทางการคา (Commercial practice) ขน เนองจากในค านยามของ การกระท าทางการคานนนไดมการใหความหมายวา “any act, omission, course of conduct.....directly connected with the promotion, sale or supply of a product to or from consumers” (ในปจจบนนนค านยามดงกลาวไดมการแกไขโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ในมาตรา 2(3) ท าใหค านยามในปจจบนจะมความแตกตางจากค าพพากษาดงกลาว)ซงจากค านยามดงกลาวจะเหนไดวา การกระท าทจะเขาขายอนเปนการกระท าการทางการคาตามค านยามนน ตองมผบรโภคมากกวา 1 คนขนไป เพราะ ผบรโภค (Consumers) นน อยในรปของพหพจน ท าใหเกดเปนประเดนโตเถยงระหวางโจทกและจ าเลยวา คดดงกลาวนทเกดขอพพาทกบโจทกเพยงคนเดยวจะถอวา เปนการกระท าทางการคา อนสงผลใหจ าเลยมความผดตามมาตรา 9 หรอไม

โดยในคดนนนไดมค าตดสนวา แมวาการกลาวอางของจ าเลยจะท าใหโจทกเกดความเขาใจผด และการตความของค าหรอประโยคนนสงส าคญอยทบรบทในการสอความหมาย ไวยากรณหรอค าแตละค ามใชสงทเปนสาระส าคญ แตอยางไรกด คดดงกลาวนเปนเพยงความผดลหโทษการน ามาตรการนมาปรบใชกบผกระท าผดจงดเปนการใชยาขนานแรงเกนไป จงถอเปนกรณเฉพาะทควรตองมการพจารณาเปนพเศษ และหากพจารณาแลวในมาตรการฉบบนนนค าวาผบรโภคมทงค าทเปนเอกพจนและพหพจน ท าใหค าวา ผบรโภคทอยในรปพหพจนในค านยามของการกระท าทางการคาจงมความส าคญทจะละเลยไมได อกทงหากพจารณาถงการกระท าของจ าเลยแลว จ าเลยนนเปนผลงประกาศโฆษณาในหนงสอและไมไดมการกลาวอางวาตนเองนนเปนผทมอ านาจลงนามในสญญาจงถอไมไดวามการกระท าผดเกดขน ดงนนเมอการกระท าตามกรณนมใชการกระท าทางการคาตามความหมายของค านยามในมาตรา 2(1) จ าเลยจงไมมความผดตามค าฟอง

2) กรณตามมาตรา 3(4) กลาวคอ (a) เปนการกระท าทท าใหเกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผดตามมาตรา 5

หรอ (b) เปนการงดเวนกระท าการอนท าใหเกดการชกจงหรอเขาใจผดตามมาตรา 6

หรอ (c) เปนการกระท าทกาวราวตามมาตรา 7 หรอ (d) เปนการกระท าดงในตารางท 1 โดยในการศกษาครงน ผเขยนไดท าการศกษาแตเฉพาะกรณทเปนการกระท าทท าให

เกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผด จงจะท าการอธบายแตเฉพาะกรณ การกระท าทท าใหเกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผดตามมาตรา 5 เทานน

DPU

84

การกระท าทท าใหเกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผดตามมาตรา 5 ไดแก การกระท าทางการคา (Commercial Practice) ทเขาเงอนไขดงตอไปน

(1) กรณตามมาตรา 5(2) กลาวคอ ประการทหนง ตองเปนการกระท าทประกอบดวยขอมลอนเปนเทจ และไมเปนความ

จรง หรอ การกระท านนเปนการหลอกลวงหรออาจจะหลอกลวงผบรโภคโดยทวไปในเรองขอมลดงตอไปน101

(a) รปลกษณของผลตภณฑ (b) คณสมบตประจ าตวของผลตภณฑ อนไดแก 102 ประสทธภาพของผลตภณฑ

คณประโยชนของผลตภณฑ ความเสยงจากการใชผลตภณฑ การท างานของตวผลตภณฑ สวนประกอบของผลตภณฑ อปกรณเสรมของผลตภณฑ การบรการลกคาหลงการขายผลตภณฑ การแกไขขอรองเรยนของผใชสนคาเกยวกบตวผลตภณฑ วธการผลต และวนทผลตของผลตภณฑ วธการและวนทในการจดเตรยมการผลตผลตภณฑ การจดสงสนคา ความเหมาะสมของการใชประโยชนผลตภณฑ วธการใชของผลตภณฑ คณภาพของผลตภณฑ ขอจ ากดของผลตภณฑ ตนก าเนดทางภมศาสตรหรอทางการคาของผลตภณฑ ผลลพธจากการใชผลตภณฑ และ ผลลพธและลกษณะส าคญจากการทดสอบหรอตรวจสอบผลตภณฑ

(c) ขอบเขตของภาระผกพนของบคคลทท าการซอขาย (d) แรงจงใจทจะท าใหเกดการกระท าทางการคา (e) ลกษณะทวไปของกระบวนการขาย (f) ถอยค าหรอสญลกษณใด ๆ ทเกยวของหรอน าไปสผสนบสนนของบคคลทท าการ

ซอขาย หรอ ผลตภณฑ (g) มลคาหรอคาธรรมเนยม ซงมการค านวณอยในราคาสนคา (h) ความไดเปรยบทางดานราคา (i) การบรการ การซอมแซม เปลยนชนสวน (j) คณสมบตประจ าตว และสทธของบคคลทท าการซอขาย อนไดแก 103 ชอเสยง

สนทรพย คณสมบต สถานะ (k) สทธของผบรโภค หรอความเสยงทผบรโภคอาจตองเผชญ และ

101 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(4). 102 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(5). 103 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(6).

DPU

85

ประการทสอง การกระท านนท าใหหรอ อาจจะท าใหผบรโภคโดยทวไปเลอกทจะตดสนใจท าธรกรรมทางการคาทโดยภาวะปกตผบรโภคนนจะไมตดสนใจท าธรกรรมดงกลาว

ค าวา “การตดสนใจท าธรกรรมทางการคา” (Transaction Decision) หมายถง การตดสนใจใด ๆ กตามทไดกระท าขนโดยผบรโภคไมวาจะเปนการกระท า การไมกระท าการใด ๆ ดงตอไปน

(a) ไมวาจะเปนการกระท าใด ๆ ทเปนการซอขาย ใชจายไมวาทงหมดหรอบางสวนส าหรบการเกบหรอใชผลตภณฑ หรอ

(b) ไมวาจะเปนการใชสทธในสญญาทเกยวของกบผลตภณฑโดยวธใด ๆ ดงนนโดยสรปจะเหนไดวาการการกระท าทท าใหเกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจ

ผดตามมาตรา 5 ในกรณแรกนนไดแก “การกระท าทางการคา (Commercial Practice) ท ประกอบดวยขอมลอนเปนเทจหรอขอความอนไมเปนความจรงในลกษณะหนงลกษณะใดทมความเกยวของกบตวสนคาและบรการ และ การกระท าทางการคาทประกอบดวยขอมลอนเปนเทจดงกลาวนนตองท าใหผบรโภคโดยทวไปเลอกทจะตดสนใจท าธรกรรม (Transaction Decision) ทโดยภาวะปกตผบรโภคนนจะไมตดสนใจท าธรกรรมดงกลาว”

(2) กรณตามมาตรา 5(3) กลาวคอ เปนการกระท าทางการคาทเขาเงอนไขดงน (a) เปนการกระท าทเกยวของกบการตลาดของผลตภณฑ ทท าใหเกดความสบสน

กบผลตภณฑ เครองหมายการคา ชอทางการคา หรอ เครองหมายเฉพาะของคแขงทางการคารายอน หรอ

(b) เปนการกระท าทเกยวกบบคคลซงท าการซอขายมความขดของทจะท าตามขอก าหนดในขอตกลง ซงบคคลผท าการซอขายนนมหนาทตองกระท า ถา

(i) บคคลทท าการคาขายไดมการระบลงในการกระท าทางการคาวาตนนนจะตองผกพนตามสญญา และ

(ii) ขอก าหนดในขอตกลงนนมความถกตองและสามารถท าได และการกระท าตามขอ (a) หรอ (b) นน ท าใหหรออาจจะท าใหผบรโภคโดยทวไป

ตดสนใจท าธรกรรมทางการคาทตามสภาวะปกตผบรโภคเหลานจะไมตดสนใจท า 2) สภาพบงคบและบทลงโทษ หากมบคคลใดกระท าการทเปนการท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจไดอนเปน

ความผดตามขอบงคบน ถกด าเนนคดทางกฎหมายในลกษณะทางอาญาโดยมทงโทษปรบและ โทษจ าคก ทมระดบความรายแรงขนกบระดบความผด ดงทก าหนดไวในมาตรา 9 และ 13 วา

“ในกรณตองค าตดสนวาท าผดลหโทษตองถกลงโทษปรบไมเกนกวาจ านวนตามทกฎหมายลายลกษณอกษรไดก าหนดไว หรอ

DPU

86

ในกรณตองค าตดสนวาท าผดรายแรง ตองถกลงโทษปรบ หรอจ าคกไมเกนกวา 2 ป หรอทงจ าทงปรบ”

แตอยางไรกด ในปจจบนนยงไมมตวอยางค าพพากษาทเปนตวอยางแสดงวา ลกษณะคดเชนใดทเปนการกระท าผดลหโทษ และคดเชนใดทเปนความผดรายแรง ตามมาตรา 13 แหงกฎขอบงคบเกยวกบการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 ท าใหผเขยนไดน าหลกกฎหมายในการก าหนดขอบเขตเกยวกบลกษณะของการกระท าความผดและบทลงโทษในคดอาญาของประเทศองกฤษ มาเปนตวอยางในการพจารณาเปรยบเทยบ กลาวคอ

ในการพจารณาก าหนดโทษของจ าเลยนน หากเปนคดความผดไมรายแรง ทไดยนฟองตอศาลชนตน (Magistrates Court) เมอจ าเลยใหการรบสารภาพศาลมอ านาจพพากษาลงโทษจ าเลยไดทนทและเนองจากเปนคดอาญาทมลกษณะความผดเลกนอย เปนเรองไมรนแรงและมบทลงโทษเพยงโทษปรบเลกนอย (Minor in character and only carry a small fine) หรอมโทษจ าคกไมเกน 3 เดอน104

และนอกจากน ในเรองของความผดทไมมความรนแรงนน ศาสตราจารยเซร (Sayre) ไดใหแนวคดไววา การกระท าทไมมความรนแรงหรอสงผลกระทบทเปนอนตรายตอบคคลอนโดยตรง กคอความผดซงโดยธรรมชาตมใชความผดอาญาโดยแท และเปนความผดเพยงเลกนอย หรอเปนความผดลหโทษทการกระท าไมนาจะมความรายแรงจนบญญตเปนความผดอาญา ความผดประเภทนศาสตราจารยเซร ไดจดเปน 8 ประเภทดงน105

1. การจ าหนายสราโดยผดกฎหมาย 2. การจ าหนายอาหารหรอยาเจอปน 3. การจ าหนายโดยใชเครองหมายการคาปลอม 4. การละเมดกฎหมายการตานสงมนเมา 5. การกอความร าคาญทางอาญา เชน การกดขวางการจราจร 6. การละเมดกฎจราจร 7. การละเมดกฎหมายยานยนตร 8. การละเมดกฎระเบยบของต ารวจทก าหนดเพอความปลอดภยของชมชน

104 จาก การปรบเปลยนความผดลหโทษทไมมลกษณะเปนความผดอาญาโดยแท เปนความผดตอ

กฎระเบยบของสงคม: ศกษาเฉพาะความผดลหโทษในประมวลกฎหมายอาญา (น. 11), โดย เกษมาวด ศภภญโญพงศ, 2549, (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

105 แหลงเดม.

DPU

87

นอกจากขอบงคบฉบบนจะไดก าหนดความผดของผกระท าโดยตรงไวแลว ในมาตรา 16 ยงไดมการก าหนดหลกเกณฑของการกระท าผดโดยบคคลท 3 ใหรวมรบผด หรอรบผดโดยสวนตว ซงมรายละเอยดดงตอไปน เมอบคคลหนง (“X”) ไดกระท าใหเกดความเขาใจผดหรอการ ชกจงใจหรอ ไดท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจแตมขอแกตางตามมาตรา 17 หรอ มาตรา 18 โดยทการกระท าผดนนเปนผลมาจากความผดของบคคลท 3 (“Y”)

เมอมการกระท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจดงกลาว บคคลทสาม (“Y”) จะตองรบผดเมอท าใหเกดเหตตามมาตรา 17 และ 18 ไมวาบคคลทสาม นนจะเปนบคคลผท าการซอขายหรอไม และไมวาการกระท าหรอการนงเฉยของบคคลทสาม (“Y”) นนจะเปนการกระท าทางการคาหรอไมกตาม โดยทบคคลทสามนนอาจถกตงขอหา หรอถกตดสนใหตองรบผดจากการกระท าผดดงกลาวไดไมวาจะมการด าเนนคดกบผกระท าผด (“X”) หรอไมกตาม

ขอแกตางในมาตรา 17 ไดแก “ในระหวางการด าเนนคดกบบคคลทท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจ ผถกด าเนนคดมสทธทจะแกตางวา

1. การกระท าผดดงกลาวเปนเหตมาจาก ความผดพลาด ไดรบขอมลจากบคคลท 3 เปนการกระท าหรอการนงเฉยทเกดจากบคคลอน อบตเหต หรอ เหตสดวสย

2. และผกระท าผดไดกระท าการตามสมควรเพอหลกเลยงมใหเกดการกระท าผด” และขอแกตางในมาตรา 18 ไดแก “ในระหวางการด าเนนคดกบท าใหเกดความเขาใจผด

หรอการชกจงใจทไดกระท าผดเพราะท าการเผยแพรโฆษณา ผถกด าเนนคดมสทธทจะแกตางวา 1. ตนเองนนเปนผประกอบธรกจตพมพหรอจดการเกยวกบการเผยแพรโฆษณา 2. ไดท าการเผยแพรโฆษณาตามปกตธรรมดาของการประกอบธรกจ และ 3. ไมร หรอไมมเหตควรสงสยวาการเผยแพรโฆษณาดงกลาวจะท าใหเกดเปนการ

กระท าความผดขน” ดงนน จะเหนไดวาขอบงคบฉบบนไดบญญตครอบคลมไปถงการก าหนดความรบผด

ของบคคลท 3 ทไดกอใหเกดการกระท าความผดไมวาผกระท าความผดนนจะรถง การกระท าความผดของบคคลท 3 หรอไม ซงหากผกระท ามไดรถงเหตแหงการกระท าความผดของบคคลท 3 นน บคคลผกระท าผดกสามารถน าเหตดงกลาวมาปฏเสธความรบผดของตนได

3) สทธของผบรโภค ในเรองสทธของผบรโภคนนน เปนบทบญญตทพงจะไดมการปรบปรงแกไขโดย

ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ในป พ.ศ. 2557 หรอป ค.ศ. 2014 ทผานมา โดยมาตรการฉบบแกไขดงกลาวไดเพมเตมสทธ ทผบรโภคจะไดรบการชดเชย 3 รปแบบ กลาวคอมสทธทจะเรยกรองใหมการเลกสญญา หรอมสทธทจะเรยกรองใหสญญาทตน

DPU

88

ไดท าขนนนไดรบสวนลด หรอมสทธทจะเรยกคาเสยหายจากบคคลทไดกระท าการอนเปนการตองหามตามขอบงคบฉบบน ซงในเรองดงกลาวมรายละเอยดดงตอไปน

สทธของผบรโภคทจะไดรบการชดเชยทง 3 รปแบบนนนน จะตองเขาเงอนไขทงสน 3 ประการ โดยเงอนไขประการแรก คอ ตองเปนสญญาทมลกษณะหนงลกษณะใดดงตอไปน106

1. ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายเพอซอหรอรบผลตภณฑทขายโดยบคคลผท าการคาขาย (Trader) นน (a Business to Consumer contract) หรอ

2. ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายเพอขายหรอจดสงผลตภณฑใหแกบคคลผท าการคาขาย (a Consumer to Business contract) หรอ

3. ผบรโภคไดช าระหนคาผลตภณฑใหแกบคคลผท าการคาขาย (a Consumer Payment)

“บคคลผท าการซอขาย” (Trader)107 หมายถง บคคลทกระท าการโดยมวตถประสงคเกยวกบการคา งานฝมอ ธรกจ และรวมไปถงบคคลทไดกระท าการแทนบคคลผท าการซอขาย อกดวย

a) บคคลทกระท าการใด ๆ โดยมวตถประสงคเกยวของกบธรกจของบคคลนน ไมวาบคคลนนจะไดกระท าการเองหรอ ผานทางบคคลอน หรอใหบคคลอนกระท าการแทนในนามของตน

b) ในกรณของ หมวด 4A ใหรวมถงบคคลทกระท าการเปนตวแทนหรอกระท าการในนามของบคคลผท าการซอขาย

โดยในงานเขยนฉบบนผเขยนจะขอท าการพจารณาเฉพาะกรณทเปนสญญาในลกษณะท 1 คอ ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขาย (a Business to Consumer contract) เทานน

เงอนไขประการทสอง108 คอ ตองมพฤตการณอยางหนงอยางใดดงตอไปน เกดขนในสญญาทผบรโภคไดท าขนกบบคคลผท าการคาขาย

ก. บคคลผท าการคาขายไดกระท าการอนเปนการตองหาม (Prohibited Practice) เกยวกบตวผลตภณฑ หรอ

ข. กรณทผบรโภคไดเขาท าสญญาในลกษณะผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคล ผท าการคาขายเกยวกบสนคา หรอขอมลดจตอล(Digital Content) ท

106 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 A(2). 107 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 2(7). 108 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27A(4).

DPU

89

(i) ผผลต (Producer) มสวนรวมกระท าการอนเปนการตองห าม เก ยวกบ ตวผลตภณฑหรอขอมลดจตอล และ

(ii) บคคลทท าการคาขายไดรหรอมเหตทควรรวาไดมการกระท าการอนเปนการตองหามในสญญาทท าขนนน

ค าวา “ผผลต”(Producer)109 หมายถง ผผลตสนคาหรอขอมลดจตอล ผน าเขาสนคาหรอขอมลดจตอล หรอ ผทอางตนวาเปนผผลต โดยใชชอ เครองหมายการคา สญลกษณบงเฉพาะบนตวสนคาหรอบนขอมลดจตอล และรวมไปถงผผลตทกระท าการเองหรอ ผานทางบคคลอน หรอ ใหบคคลอนกระท าการแทนในนามของตน

ค าวา “ขอมลดจตอล” (Digital Content)110 หมายถง ขอมลทถกผลตหรอถกจดใหมทอยในรประบบดจตอล

และเงอนไขประการทสามคอ111 การกระท าทเปนการตองหามนนเปนปจจยส าคญท ท าใหผบรโภคตดสนใจเขาท าสญญา หรอท าการช าระหน

ประเดนตอมาทจะตองพจารณาคอ กระท าการอนเปนการตองหาม(Prohibited Practice) ตามเงอนไขประการทสองนนมลกษณะเชนใด ซงมาตรา 27(B) ไดใหความหมายของการกระท าทจะเปนการกระท าอนตองหามไววาตองมลกษณะ เปนการกระท าทเปนการชกจงหรอหลอกใหเขาใจผด(Misleading) ตามมาตราท 5 หรอ เปนการกระท าตามมาตรา 7

เมอลกษณะของสญญาทผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายนน เขาลกษณะทง 3 ประการดงทผเขยนไดอธบายไปนน จะสงผลใหผบรโภคมสทธทจะไดรบการชดเชย 3 ประการ ไดแก

1. สทธทจะเรยกรองใหมการเลกสญญา หรอ 2. สทธทจะเรยกรองใหสญญาทตนไดท าขนนนไดรบสวนลด หรอ 3. สทธทจะเรยกคาเสยหาย 1. สทธทจะเรยกรองใหมการเลกสญญา

1) การใชสทธเลกสญญา112 ผบรโภคมสทธทจะบอกเลกสญญาในลกษณะผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคล

ผท าการคาขายได หากผบรโภคไดท าการปฏเสธทจะไมรบผลตภณฑ และกระท าการปฏเสธภายใน

109 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27A(5). 110 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 2(4). 111 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27A (6). 112 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27E.

DPU

90

ระยะเวลาอนสมควร และกระท าในขณะทยงสามารถปฏเสธไมรบผลตภณฑนนได และการปฏเสธนนอาจท าไดโดยค าพดหรอการกระท าใด ๆ ทมความชดแจง แตอยางไรกด สทธในการเลกสญญาดงกลาวนนจะใชไดจะตองเปนกรณทผบรโภคมไดเลอกทจะใชสทธขอสวนลด อนเปนอกหนงสทธทผบรโภคมสทธทจะไดรบชดเชย ดงจะไดอธบายตอไป

ค าวา “ระยะเวลาอนสมควร” นน ไดมการใหค าจ ากดความไวในมาตรา 27E(3)(4) อนอาจอธบายไดดงน กลาวคอระยะเวลาอนสมควร คอระยะเวลา 90 วน นบตงแตวนทผบรโภค เขาท าสญญา และเปนวนใดวนหนงดงตอไปน วนแรกทไดมการสงสนคา วนแรกทไดมการใหบรการ วนแรกทขอมลดจตอลถกจดหามาให วนทเรมมการเชา หรอ วนทสทธในสญญาถกใชวนแรก

สวนค าวา “ระยะเวลาทยงสามารถปฏเสธไมรบผลตภณฑได” ไดใหหมายถงกรณดงตอไปน113

(a) สนคานนยงไมถกใชเกนสมควร อนหมายถงสนคานนยงมไดถกใชไปจนหมด (b) บรการยงไมถกใชเกนสมควร (c) ขอมลดจตอลนนยงไมถกใชเกนสมควร (d) ระยะเวลาในการเชายงไมสนสดลง หรอ (e) ยงไมมการใชสทธในสญญาเกนสมควร

2) ผลของการบอกเลกสญญา114 เมอผบรโภคใชสทธทจะใชสทธบอกเลกสญญาในลกษณะผบรโภคไดเขาท าสญญากบ

บคคลผท าการคาขาย ใหสญญานนไดสนสดลงและบคคลผท าการคาขายไมมพนธะตอผบรโภค อกตอไป โดยบคคลผท าการคาขายจะตองท าการชดใชคนแกผบรโภค และถาสญญานนมความเกยวของกบการซอขายหรอจดหาผลตภณฑจากบคคลผท าการคาขาย ผบรโภคตองน าผลตภณฑนนสงคนแกบคคลผท าการคาขาย

การใชสทธขอชดใชคนของผบรโภค นนใหเปนไปดงตอไปน ในกรณทผบรโภคไดท าการช าระเงนตามสญญาไป ผบรโภคชอบทจะไดรบเงนจ านวน

นนกลบคนมา โดยมเงอนไขวา สญญานนเปนสญญาเกยวกบการขายหรอจดหาผลตภณฑตามปกต หรอเปนสญญาทมระยะเวลาตอเนอง และเปนระยะเวลาเรมตนของวนทดงตอไปน วนแรกทไดมการสงสนคา วนแรกทไดมการใหบรการ วนแรกทขอมลดจตอลถกจดหามาให วนทเรมมการเชา

113 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27E (8). 114 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 F.

DPU

91

หรอ วนทสทธในสญญาถกใชวนแรก และชวงเวลานบจากวนดงกลาวจนถงวนทผบรโภคปฏเสธไมรบผลตภณฑนนมระยะเวลาเกนกวา 1 เดอน

จ านวนเงนดงกลาวใหคดจากจ านวนเงนทผบรโภคไดช าระไป หกลบออกดวยราคาตลาดของผลตภณฑ ณ วนทผบรโภคปฏเสธสนคา โดยทราคาตลาดของผลตภณฑทมการคดค านวณดงกลาว ใหน ามาคดเฉพาะปรมาณทถกใชหรอบรโภคไปเทานน แตอยางไรกด หากผทเขาท าสญญาไดกระท าการอนถอเปนการตองหาม และเปนการกระท าทสงผลกระทบตอผบรโภค จะไมตองน าราคาตลาดดงกลาวมาหกลบออกจากจ านวนเงนทผบรโภคมสทธทจะไดรบคน

ในกรณทผบรโภคไดท าการโอนทรพยสนใด ๆ ไป ผบรโภคชอบทจะไดรบสงนนนนกลบคนมา เวนแต ถาทรพยสนนนไมอาจทดแทนไดดวยทรพยชนอน ๆ ใหผบรโภคมสทธดงน

(a) ผบรโภคมสทธทจะไดรบทรพยสนชนทโอนไปกลบคนมาในสภาพเดมขณะโอน หรอ

(b) ถาทรพยสนนนไมอาจโอนกลบคนมาไดในสภาพเดม ผบรโภคมสทธทจะไดรบเงนมลคาตามราคาตลาดของทรพยสนนน ณ วนท ผลตภณฑของผท าการคาขายถกปฏเสธ

2. สทธทจะเรยกรองใหสญญาทตนไดท าขนนนไดรบสวนลด115 ตามขอบงคบฉบบนนน ผบรโภคมสทธทจะใชสทธขอสวนลดในสญญาลกษณะ

ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขาย ภายใตเงอนไข 2 ประการคอ ประการทหนง ผบรโภคไดท าการช าระหนคาผลตภณฑใหแกบคคลผท าการคาขาย

หรอผบรโภคมไดท าการช าระหนคาผลตภณฑแกบคคลผท าการคาขาย และ ประการทสอง ผบรโภคไมไดใชสทธในการเลกสญญา โดยทในกรณทผบรโภคไดท าการช าระหนผบรโภคมสทธทจะไดรบช าระคนจาก

บคคลผท าการคาขายในจ านวนอตราสวนทเหมาะสม แตหากเปนกรณทผบรโภคมไดท าการช าระหนคาผลตภณฑแกบคคลผท าการคาขาย

ผบรโภคมสทธดงน 1. ไดรบสวนลดในจ านวนอตราสวนทเหมาะสมจากเงนทไดช าระไปโดยพจารณาจาก

ความรายแรงของการกระท าทตองหาม หรอ 2. ในกรณตามมาตรา 27I (6) นนใหไดสวนลดทงหมดของการช าระหนตามจ านวน

อตราสวนทเหมาะสม

115 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 I.

DPU

92

จ านวนอตราสวนทเหมาะสมนนใหพจารณาดงน (a) การกระท าทเปนการตองหาม (Prohibited Practice) นนเปนเพยงความผดเลกนอย

ใหคดอตราลด 25% (b) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนความผดรนแรงใหคดอตราลด 50% (c) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนเปนความผดทรายแรงใหคดอตราลด 75% (d) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนความผดทรายแรงมากใหคดอตราลด 100% ระดบความผดของการกระท าท เปนการตองห าม (Prohibited practice)116 นน

ใหพจารณาจากพฤตกรรมของผทท าใหเกดการกระท าเชนนน ผลกระทบทเกดขนตอผบรโภค และระยะเวลาทผานพนไปตงแตมการกระท านนเกดขน แตอยางไรการพจารณาระดบของความรายแรงดงกลาวน จะไมน ามาบงคบใช ถา117

(a) มลคาของการช าระหนคาผลตภณฑตามสญญา มมากกวา 5,000 ปอนด (b) ราคาตลาดของผลตภณฑ ณ เวลาทผบรโภคเขาท าสญญาต ากวาจ านวนเงนท

ผบรโภคตองท าการช าระหนตามสญญา และ (c) มหลกฐานทชดเจนทแสดงถงความแตกตางของราคาตลาดของผลตภณฑกบมลคา

ของการช าระหนคาผลตภณฑตามสญญา ในกรณดงกลาวนอตราสวนทเหมาะสมนนใหพจารณาจากเปอรเซนตของสวนตาง

ระหวางราคาตลาดของผลตภณฑกบมลคาของการช าระหนคาผลตภณฑตามสญญา บทบญญตในขอบงคบมาตราน มไดสงผลกระทบตอสทธและภาระผกพนตามสญญา

แตอยางใด 3. สทธทจะเรยกคาเสยหาย118 ผบรโภคมสทธทจะไดรบคาเสยหาย ในกรณใดกรณหนงดงตอไปน 1) ผบรโภคเกดการสญเสยทางการเงน ซงการสญเสยดงกลาวจะไมเกดขนหากบคคล

ผท าการคาขายมไดกระท าการอนเปนการตองหาม หรอ 2) ผบรโภคเผชญกบภาวะตกใจ ล าบากใจ หรอได รบความย งยากล าบากใจ

ไมสะดวกสบายทางรางกาย ซงภาวะดงกลาวจะไมเกดขนหากบคคลผท าการคาขายมไดกระท าการอนเปนการตองหาม

116 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27I (5). 117 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27I (6). 118 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 J.

DPU

93

สทธทจะไดรบคาเสยหายคอ สทธทผบรโภคจะไดรบการชดใชคาเสยหายจากบคคลผท าการคาขายทท าใหเกดการสญเสย ภาวะตกใจ ล าบากใจ หรอไดรบความยงยากล าบากใจ ไมสะดวกสบายทางรางกาย และสทธทจะไดรบชดใชคาเสยหายตามมาตรการนนนตองเปนความเสยหายทเกดจากการสญเสยตามปกตทสามารถคาดเหนได ณ เวลาทไดมการกระท าอนเปนการตองหามเกดขน

สทธทจะไดรบชดใชคาเสยหายจากการสญเสยทางการเงนนนไมรวมถงสทธทจะไดรบคาเสยหายในสวนตางของราคาตลาดของผลตภณฑกบจ านวนเงนทไดมการช าระไปตามสญญา

แตอยางไรกตาม หากบคคลผท าการคาขายพสจนไดดงตอไปน ผบรโภคทไดรบความเสยหายนนกจะไมมสทธทจะไดรบคาเสยหาย กลาวคอการกระท าทถอเปนการตองหามนนเกดขนเพราะ ความผดพลาด ไดรบขอมลจากบคคลท 3 ความผดของบคคลอน อบตเหต หรอเหตสดวสย และบคคลผกระท าการคาขายไดกระท าการตามสมควรเพอหลกเลยงมใหมการกระท าอนเปนการตองหามเกดขน

จากสทธทจะไดรบการชดเชยทง 3 รปแบบทผบรโภคอาจไดรบนนจะเหนไดวาสทธดงกลาวเปนสทธทผบรโภคสามารถเลอกไดวา ตนนนจะใชสทธแบบใดภายใตเงอนไขเชนใด ซงในการเรยกรองสทธดงกลาวนนผบรโภคอาจท าไดโดยฟองคดเพอด าเนนการทางแพงเพอใหไดรบการชดเชยนนเอง119

4. ผลสมบรณของสญญา ในเรองผลสมบรณของการท าสญญาทผบรโภคไดเขาท าสญญาไปนน มาตรา 29

ไดก าหนดวา สญญาทไดมการท าขนนน จะไมตกเปนโมฆะ หรอ ยงบงคบใชได แมวาจะไดมการกระท าผดตามขอบงคบฉบบน

ฉะนนจะเหนไดวาในสวนของผลสมบรณนน ขอบงคบดงกลาวมไดบญญตวา หากมการกระท าผด สญญานน จะยงคงสมบรณเสมอนไมมเหตใด ๆ เกดขนหรอไม หรอสญญานนตกเปนโมฆยะหรอไม เพยงแตระบไววาสญญานนไมตกเปนโมฆะและยงคงใชบงคบตอไปได เทานนเอง โดยในประเดนความสมบรณของสญญาทเปนปญหานนนผเขยนจะน าบทกฎหมายเรองส าคญผดและกลฉอฉลจากกฎหมายสาธารณรฐฝรงเศสมาพจารณา ดงจะไดอธบายตอไป

5. อ านาจหนาทของหนวยงานผดแล ในสวนของหนวยงานทมอ านาจหนาทในการดแลความเรยบรอยนน ขอบงคบน

ก าหนดใหเปนหนาทของหนวยงานวาดวยความเปนธรรมทางการคา (Office of the Fair Trade: OFT) โดยในมาตรา 19 จะมการก าหนดเขตพนททหนวยงานตาง ๆ ตองรบผดชอบกลาวคอ

119 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 K (1).

DPU

94

เปนหนาทของทกหนวยงานผมอ านาจทจะตองบงคบใชมาตรการน และถาหนวยงานผมอ านาจ เปนเจาหนาทตามทองถนตาง ๆ ใหหนวยงานผมอ านาจนหมายถงหนวยงานทมอ านาจหนาทดแลในแตละพนทนน

แตถาถาหนวยงานผมอ านาจขางตน เปนกระทรวงพาณชยการคาและการลงทนของไอซแลนเหนอนนใหหนวยงานผมอ านาจนหมายถงหนวยงานทอยในไอซแลนเหนอ

เจาหนาทในหนวยงานนนจะมอ านาจหนาทในสบสวนหลายประการ ดงเชน มอ านาจเขาไปท าสญญาซอขายเพอท าการสบสวนวา สญญาดงกลาวมการกระท าผดจรงหรอไม หรอ มอ านาจในการขอเอกสารหรอสนคาทเปนประเดนปญหาจากผทเกยวของ

3.2.2 สาธารณรฐฝรงเศส ส าหรบกฎหมายตางประเทศในสวนของสาธารณรฐฝรงเศสนน ผเขยนไดน ากฎหมาย

ในเรองนตกรรมทตกเปนโมฆะและโมฆยะเพราะเหตส าคญผดและกลฉอฉลมาพจารณา เพอเปรยบเทยบกบประเทศไทยในบทตอไป

นตกรรมทไมเปนผลสมบรณเพราะการแสดงเจตนาโดยส าคญผด ความเปนมาของหลกส าคญผดในการแสดงเจตนา120 ความคดเรองนตกรรมเปนแนวคดทพงเกดขนมาในระบบกฎหมายสมยใหมเมอ

ศตวรรษท 19 บอเกดแหงหนตามกฎหมาลกษณะหนของโรมนในสมยพระเจาจสตเนยนก าหนดไว 4 ประการคอ สญญา (Contract) ละเมด (Delict) ลกษณะคลายสญญา (Quasi-contract) ลกษณะคลายละเมด (Quasi-Delict) แตเมอเปรยบเทยบกบสญญาสมยใหมทอยในรปของความตกลง(Agreement) ทงหมด หากแตมววฒนาการมาจากสญญาท เครงครดในแบบพธ (Stricti Juris) ในยคแรก ๆ แลวคอย ๆ กลายเปนสญญาทสมบรณดวยความยนยอมเพยงประการเดยว (Consensual Contracts) ซงมเฉพาะในสญญาซอขาย สญญาเชาทรพย สญญาตวแทน และสญญาหนสวนเทานน โดยสญญาเหลานไมตองอาศยรปแบบหรอการเปลงวาจาใด ๆ หรออาศยการสงมอบทรพยใด ๆ กสามารถผกพนกนไดโดยอาศยความยนยอมหรอการมเจตนาถกตองตรงกน ซงกลาวไดวาเปนอทธพลมาจากหลกสจรต(Bona Fides) และความคลองตวในการคาพาณชยเปนส าคญ

สญญาทสมบรณดวยความยนยอม (Consensual Contracts) ประเภททส าคญคอ สญญาซอขาย ซงมอทธพลตอสญญาในระบบกฎหมายลายลกษณอกษรในเวลาตอมาเปนอยางยง องคประกอบส าคญของสญญานอกจากจะตวทรพยอนเปนวตถประสงคของสญญาและราคาท ตกลงกนคอ ความยนยอม (Consensus) ซงเปนสงทนกกฎหมายสมยใหมถอวามความส าคญอยางมาก อยางไรกตาม สญญาในสมยโรมนกมลกษณะเปนเอกเทศสญญา ซงนกกฎหมายพงจะไดวเคราะห

120 ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 5-9). เลมเดม.

DPU

95

แยกแยะหลกทวไปของสญญา เชน องคประกอบเรองความยนยอมหรอเจตนาออกจากสญญาในแตละเรองไดในสมยหลง โดยกฎหมายสมยใหมแยกเจตนาภายนอก(Objective Intent) กบเจตนาภายใน (Subjective Intent) ออกจากกน กลาวคอถอวามกระบวนการกอใหเกดเจตนาจากภายในจตใจ เรมจากการคด ตดสนใจ จนกระทงน ามาซงดารแสดงเจตนาออกมาสภายนอก แตกฎหมายโรมนสมยคลาสสกซงเปนยคทประชาชนโรมนตางมาจากชาตตาง ๆ ทมกฎหมายของตวเอง จงถอตามอสระแหงเจตนาหรอทเรยกวาหลกเจตนาภายใน แตในระยะหลงเนองจากกฎหมาย จะค านงถงความสมดลกนของผลประโยชนเปนหลก โดยอาศยเหตผลทางความมนคงและ ความแนนอนทางการคา และเนองจากการพสจนเจตนาภายในของแตละคนท าไดยาก ในการตความสญญากฎหมายจงใหยดถอเจตนาภายนอก หรออกนยหนง ถอตามทไดแสดงเจตนาออกมานนเอง

กฎหมายโรมนแบงกรณของเจตนาบกพรองทมผลใหสญญาไมสมบรณ 2 กรณ คอ ก) ความส าคญผด (Error) คอการขาดเจตนาในการกระท าบางสวนหรอทงหมดของ

สญญา ข) กลฉอฉล (Dolus) กบขมข (Metus) ทงสองกรณนถอวามเจตนา แตกฎหมาย

ไมบงคบให ส าหรบความส าคญผด นนแบงเปน 2 กรณคอ 1. ทงสองฝายตางส าคญผดเหมอน ๆ กน 2. ทงสองฝายตางส าคญผด แตเจตนาไมตรงกน ผลของความส าคญผดคอ การขาดเจตนาอยางสนเชงท าใหไมมสญญาเกดขนเลยซง

กอใหเกดสทธใชแบบพธเรยกทรพยคนทใหไวตอกน (Condictio) ซงเปนรากฐานของหลกกฎหมายลาภมควรไดในกฎหมายสมยใหม แตส าคญผดกรณใดจะมผลท าใหสญญาไมเกดขนจะตองพจารณาวาเปนเรองทกระทบถงรากฐานของสญญานนหรอไม ซงแยกพจารณาตามประเภทตาง ๆ ไดดงน

1. ความส าคญผดในลกษณะของนตกรรม (Error in Negotio) ซงถอวาไมมสญญาเกดขนเลย เชน เอ ตองการจะซอของจาก บ แต บ คดวาให เอยม

2. ความส าคญผดในราคา (Error in Pretio) และ ส าคญผดในปรมาณ (Error in Quantitate) สญญาจะไมเกดขนถาอกฝายตองเสยเปรยบ

3. ความส าคญผดในตวบคคลทเปนคสญญา (Error in Persona) ซงถอวาไมมสญญาเกดขนเลย ถากรณตวบคคลผเปนคสญญาอกฝายหนงเปนสาระส าคญของสญญา เชน สญญาหนสวน

DPU

96

4. ความส าคญผดในวตถแหงสญญา (Error in Copore) ถาวตถเปนสาระส าคญของ นตกรรม สญญาจะไมเกดขน ซงตางจากความส าคญผดในการเรยกชอ (Error in Nomine) ทเปนเพยงการเรยกชอไมตรงกน แตตางเขาใจวาเปนสงเดยวกนอยางถกตองซงไมมผลตอความสมบรณของสญญา

5. ความส าคญผดในคณสมบตของทรพยอนเปนสาระส าคญของสญญา (Error in Substantia) ซงทงสองฝายตางเขาใจถกตองตรงกนในทรพยเดยวกน แตเขาใจผดในเรองคณสมบตของทรพยนน เชน เขาใจวาซอขายทอง แตความจรงแลวทรพยทซอขายเปนทองบรอนซ เดมหลกนใชกบสญญาประเภทสมบรณดวยความยนยอมแตอยางเดยว โดยนะกฎหมายโรมนสมยคลาสสกไดมขอถกเถยงวาจะใหความคมครองผซอทส าคญผดหรอไม อยางไร นกกฎหมายคดวาเปนเรอง ซอขายสนคาทมคณภาพตางจากทอกฝายคดไวกปรบเขาเรองความช ารดบกพรองในวตถทซอขาย ตอมานกกฎหมายโรมนในยคหลงในสมยจกรพรรดจสตเนยนจงไดน าหลกความส าคญผด ในคณสมบตของทรพยอนเปนสาระส าคญของสญญามาใชอยางจ ากด โดยยอมใหอางความ ส าคญผดได แตจะตความอยางแคบ เนองจากใหความส าคญกบความมนคงทางการคาและความ ไวเนอเชอใจกนมากกวาดงทไดกลาวมาแลว และอยางไรจงจะถอวาเปนคณสมบตของทรพย อนเปนสาระส าคญของสญญา ความเหนของนกกฎหมายกยงไมชดเจนเปนทยต ดงนน นกกฎหมายยคหลงจงไมนยมปรบใชหลกนมากนก

โดยสรปรากฐานของหลกกฎหมายส าคญผดในระบบกฎหมายตะวนตกปรากฏในกฎหมายโรมนโดยพฒนามาจากหลกทใชกบสญญาทสมบรณดวยความยนยอมเปนส าคญโดยมไดน าไปใชกบสญญาประเภทอน ๆ

กฎหมายสมยใหม121 นกกฎหมายสมยกลางมไดมการเปลยนแปลงแนวคดเรองความส าคญผดไปจากโรมน

มากนก แตในตอนปลายสมยกลางนกกฎหมายพระ (Canonists) ไดพฒนาทฤษฎเจตนาภายใน (Will Theory) ขนมาโดยอางเหตผลทางศลธรรม ซงท าใหในเวลาตอมานกกฎหมายธรรมชาตไดสรางแนวคดใหมขนภายใตอทธพลของความศกดสทธของการแสดงเจตนา โดยไมแบงแยกกรณความส าคญผดออกเปนหลาย ๆ แบบทใชไดเฉพาะกรณอยางกฎหมายโรมนอกตอไป หากแตไดขยายขอบเขตออกไปเปนการคมครองผแสดงเจตนาอยางกวาง ๆ และใชกบสญญาทกประเภท ซงตอมาเมอประเทศตาง ๆ ในยโรปไดจดท าประมวลกฎหมายแพงขน แตละประเทศกไดน าเอาหลกความส าคญผดนมาบญญตไวในประมวลกฎหมาย โดยแตละประเทศไดก าหนดผล ทางกฎหมายแตกตางกนออกไปแยกไดเปน 2 ประเภท คอ กลมประเทศทก าหนดใหผลของ

121 แหลงเดม.

DPU

97

ความส าคญผดเปนทงโมฆะและโมฆยะ กบ กลมประเทศทก าหนดใหผลของความส าคญผด เปนโมฆยะ

นตกรรมทไมเปนผลสมบรณเพราะการแสดงเจตนาโดยกลฉอฉลในสาธารณรฐฝรงเศส

แตเดม122 พอรเทย (Pothier) นกกฎหมายฝรงเศสผมอทธพลตอการจดท าประมวลกฎหมายแพงนโปเลยน ไดวางหลกวาความส าคญผดทมผลในทางกฎหมาย 2 ประเภท คอ

ก) ความส าคญผดในตววตถแหงสญญา เชน เขาใจตวทรพยอนเปนวตถแหงสญญาผดไป ซงถอวาเจตนามไดเกดขนเลย สญญาจงตกเปนโมฆะและเสยเปลาไปเสมอนไมเคยเกดขนเลย

ข) ความส าคญผดในคณสมบตของวตถแหงสญญา สญญาตกเปนโมฆยะ กลาวคอยงคงสมบรณอย แตใหสทธผส าคญผดบอกลางสญญาได

แตตอมาประมวลกฎหมายแพงนโปเลยนซงประกาศใชในป ค.ศ. 1804 มบญญตเฉพาะความส าคญผดทเปนสาระส าคญ และความส าคญผดในตวบคคล ซงมผลเพยงท าใหสญญาตกเปนโมฆยะ โดยทผรางกฎหมายมไดวางหลกเกณฑเกยวกบความส าคญผดในตววตถแหงสญญาหรอลกษณะของสญญาไว แตอยางไรกด นกกฎหมายฝรงเศสสวนใหญ เชน โจเซอแรนด (Josserand) และ พลานโอ (Planiol) มความเหนวา ในทางทฤษฎยงคงมความส าคญผดอกประเภทหนงซงมผลใหสญญาตกเปนโมฆะ คอความส าคญผดทเปนอปสรรค (Erreur in Obstacle) ซงมผลเสมอนไมมเจตนาเลย ความเหนนเปนทยอมรบกนทวไป ดงนนในระบบกฎหมายฝรงเศส หลกความส าคญผดจงมทงผลทเปนโมฆะและโมฆยะ

ความส าคญในการแสดงเจตนามไดท าใหเจตนาเสอมเสยไปไดทกกรณ ความส าคญผดทกฎหมายฝรงเศสยอมรบมทงทกฎหมายบญญตไวโดยตรงและมาจากทางวชาการและค าพพากษาของศาล พลานโออธบายวาความส าคญผดตามกฎหมายฝรงเศส มผลทางกฎหมายเปน 3 ระดบคอ ระดบรายแรงท าใหสญญาเปนโมฆะ ระดบท าใหเจตนาบกพรองสญญาเปนโมฆยะ และระดบ ไมรายแรงสญญายงคงสมบรณ

บทบญญตทเปนหลกทวไปของการแสดงเจตนาทบกพรอง (Vices du Consentement) ในประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส (Code Civil) คอ มาตรา 1109123 ซงบญญตวา เจตนาบกพรองส าคญผด (Erreur) กลฉอฉล (Dol) และ ขมข (Violence) ท าใหความยนยอมในสญญาเสยไป

122 แหลงเดม. 123 C.C.Art. 1109 “There is no valid consent if consent was only given because of error, was extorted

by force or procure by fraud.”

DPU

98

มความหมายวาเจตนาทบกพรองนยงไมถอวาเปนการท าใหขาดเจตนาเลยทเดยว เพยงแตถกเบยงเบน (Deflect) ไปเทานน จงมผลท าใหสญญาตกเปนโมฆยะ

ความบกพรองของเจตนาท าใหบคคลทตดสนใจไปโดยส าคญผด กลฉอฉล หรอขมข มดลพนจทจะบอกลางสญญาได และกรณทคสญญาอนกระท าละเมดกอาจเรยกคาเสยหายทดแทนหรอประกอบกบการบอกลางสญญาไดดวย ตามหลกความรบผดเพอละเมด (มาตรา 1382)

ความส าคญผดของกฎหมายฝรงเศสทมผลกระทบตอความยนยอมในสญญา ตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสมาตรา 1110124 นน ไดแบงความส าคญผดออกเปน 2 ประเภท คอ

1. ความส าคญผดในสาระส าคญของสญญา (l'erreur sur la substance) 2. ความส าคญผดในตวของบคคล (l'erreur sur la personne) ความส าคญผดในสาระส าคญของสญญาเปนเรองของเนอหาสาระ (Essence) หรอ

การบงช (Identity) ตวทรพยอนเปนวตถแหงสญญา สวนส าคญผดในตวของบคคลจะมผลท าใหสญญาเปนโมฆยะเฉพาะในสญญาทตองการคณสมบตเฉพาะของบคคล ซงโดยมากเปนสญญาไมมคาตอบแทน เชน สญญาใหโดยเสนหา หรออาจเปนสญญามคาตอบแทนทตองมการช าระหนโดยเฉพาะเจาะจง เชน สญญาจางแรงงาน สญญาเชา แตถาเปนมลเหตชกจงใจปกตไมท าใหเจตนาบกพรอง เชน การซอชดแตงงานลวงหนาไวใหบตรสาว โดยคาดเดาเอาเองวาบตรสาวจะแตงงาน เวนแตคสญญาจะถอวาขอนเปนเนอหาหลกของสญญา

ศาลฝรงเศสไดตความค าวา “สาระส าคญ” วาจะตองถงขนาดวา ถาไมมอยกจะไมม นตกรรมนน สวนแนวทางการตความวา อยางไรถอวาเปนคณสมบตอนส าคญนนศาลฝรงเศส ตงแตปลายศตวรรษท 19 และในศตวรรษท 20 ไดตดสนไว 2 แนว คอ

1. แนวภาวะวสย (Objective) ตความหมายอยางกวางวา คณสมบตอนเปนสาระส าคญหมายถงสงทเปนทรกนอยทวไป เชน ถาตองการซอภาพวาดจากศลปนผมชอเสยง ผซอยอมตองการภาพวาดของแท มใชภาพวาดท าเลยนแบบหรอส าเนา ซงโดยสภาพของการซอขายแตละชนด ผขายจะตองรเองถงขอน เชน รานขายของเกา ใคร ๆ กทราบวาทวางขายเปนของเกา ความรเหนในทน จงมไดพจารณาจากดานผซอซงเปนผแสดงเจตนาแตเพยงผเดยว

2. แนวอตตะวสย (Subjective) ตองมการพเคราะหลงไปภายในจตใจของผแสดงเจตนาคอผซอดวยวาอะไรเปนสงจงใจใหเขาท าสญญา กลาวคอ ตองอาศยความรเหนเปนพเศษของผขายดวยวา ผขายรถงสงจงใจผซอใหมาท านตกรรมดวยหรอไม ตวอยางคอ คดซอขายทดนทผขายโฆษณาไววามเนอท 7,800 ตารางเมตร ซงผขายกทราบดวา ผซอตองการซอไปแบงขายอยางทดน

124 C.C.Art. 1100 “Error is not ground for nullity of a conviction unless it goes to the very substance of the thing forming the object of the contract.”

DPU

99

จดสรร แตแทจรงแลวทดนนนมเนอทเพยง 5,119 ตารางเมตร ซงไมตรงกบความตองการของผซอเลย ศาลสงของฝรงเศสถอวาผขายรเหนถงเจตนาของผซอโดยปรยายแลว ดงนน ปรมาณทดนในคดน จงถอเปนสาระส าคญของการซอขายทท าใหเกดความส าคญผดขนในวตถประสงคของสญญา

แตถาผขายไมทราบและไมอาจคาดหมายไดถงวตถประสงคเฉพาะของผซอวา จะซอเอาไปใชท าอะไร สญญากไมเปนโมฆยะโดยการอาศยเจตนาเฉพาะของผซอแตเพยงอยางเดยว

นอกจากส าคญผดทง 2 ประการทไดกลาวมาแลว กฎหมายฝรงเศสยงมหลกส าคญผดอกประเภทหนงทกฎหมายมไดบญญตไวโดยตรง คอ การส าคญผดในการแสดงเจตนาหรอ สงเจตนา ซงเปนการขาดความยนยอมอยางรายแรงจนกระทงถอเปนอปสรรคขดขวางการเกดเจตนา เรยกวา “ความส าคญผดอนเปนอปสรรค (l'erreur obstacle)” สญญาจงตกเปนโมฆะ เชน คกรณเจรจาท าสญญากนโดยมความเขาใจตรงกนขาม (Cross-Purposes)

ความส าคญผดอนเปนอปสรรค (l'erreur obstacle) ม 3 ประการคอ 1. กรณส าคญผดในลกษณะของนตกรรม (Error in Negotio) นกกฎหมายฟรว (Flour)

และอลเบรต (Aubert) ไดยกตวอยางวา นาย ก. ไดทรพยสนมาจากนาย ข. โดย ก. คดวา ข. ยกให แต ข. คดวาให ก. ยม

2. ส าคญผดในวตถแหงนตกรรม (Error in Corpore) เชน นาย ก. คดวาไดขายแจกนสมยราชวงศฮนใหนาย ข. แต นาย ข. คดวาไดซอแจกนสมยราชวงศชงจากนาย ก.

3. ส าคญผดในสาเหตทท าสญญาหรอวตถประสงคของสญญา (Cause) เนองจากประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 1131 บญญตวา “หนทปราศจากสาเหต หรอตงอยบนสาเหตทผดหรอไมชอบดวยกฎหมายกจะไมมผลแตอยางใดเลย” ดงนนถาคกรณฝายใดเชอโดยส าคญผดวามเหตตองท านตกรรม หรอมองสาเหตผดไปจากสาเหตทแทจรง เจตนาของบคคลนกเสยไป ไมสมบรณ เชน นาย ก. เขาใจวาตนเปนบดาของเดกคนหนงจงตกลงจะใหเงนแกเดกคนนน ซงขอผกพนนไมมผลใชบงคบ

นอกจากน125 ศาลฝรงเศสยงไดวางแนวบางประการทแสดงใหเหนถงทศนะคตของศาลวา คอนขางจะจ ากดกรณทยอมใหบอกลางสญญาได โดยศาลจะพจารณาถงความมนคงทางการคาและความยตธรรมตอคกรณอน ๆ ประกอบดวย กลาวคอ

1. การพจารณาประเดนวา ความส าคญผดเปนสาระส าคญหรอไม มกจะพจารณาถงผลของความเปนโมฆยะทจะกระทบคสญญาฝายอนดวย โดยศาลสงมความเหนวา เพยงความส าคญผดในคณคาของสนคายงไมอาจท าใหสญญาเปนโมฆยะ อยางไรกตาม ศาลชนตนยงสามารถพจารณา

125 ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 47-49). เลมเดม.

DPU

100

วา คณสมบตของสนคาบางประการเปนสงจงใจผซอใหตดสนใจซอ เชน คณสมบตทท าใหเกดความแตกตางในคณคาของทรพยสน

2. ไมวาจะเปนการส าคญผดฝายเดยวหรอทงสองฝายกตาม คกรณจะตองรขอเทจจรงอนเปนมลเหตใหเกดความส าคญผดนน จงจะอางความส าคญผดได มตวอยางคดทมชอเสยงคดหนง ซงแมผซอและผขายจะทราบถงปรมาณทซอขายกน แตทงสองส าคญผดในการใชมาตราสวน วดปรมาณทดน สญญาจงเปนโมฆยะ

3. ความส าคญผดจะอางไดกตอเมอเปนกรณทสามารถใหอภยไดเทานน (Excusable) กลาวคอ บคคลไมอาจอางความส าคญผดจากความประมาทเลนเลอของตนไดในเรองทเขาควรจะตองทราบด ซงแมวาตวบทในประมวลกฎหมายจะมไดกลาวถงเรองระดบความส าคญผดทอาจใหอภยไดกตาม ศาลไดวางแนววาจะพจารณาจากอาย ประสบการณ และวชาชพของผส าคญผดและความไมสจรตของอกฝายหนง โดยมประเดนวาบคคลมความสามารถในการเขาถงสถานะทแทจรงของขอมลกอนเขาท าสญญาไดหรอไม ตวอยางกรณทไมอาจใหอภยไดและจะไมอาจ อางความส าคญผดได เชน ผรบเหมาขดอโมงคทมโอกาสในการตรวจสอบพนทกอนกอสราง แตตอมาระหวางขดอโมงคกพบชนหนแขงจนขดตอไปไมไดจะอางวาส าคญผดไมได หรอผซอเปนสถาปนกทไดทราบขอมลจากผขายแลววา มผงเมองครอบคลมการใชทดนอยซงจะท าใหใชทดนไมไดตามวตถประสงคของตน ผซอทดนจะมาบอกลางสญญาในภายหลงไมได หรอผทซอผาก ามะหยเปนนกธรกจท าเสอผาสตรไมอาจอางไดวา โครงสรางของผาดงกลาวไมเหมาะสมทจะน ามาใชตามวตถประสงคในการตดเสอผาของตนได และในฐานะผประกอบวชาชพทมความช านาญกจะตองรบความเสยงเอง

4. แมการพสจนการส าคญผดจะมไดเปนการใหสทธผแสดงเจตนาในการเรยกคาเสยหายได แตในบางกรณศาลกเคยใหคาเสยหายเนองจากอกฝายหนงขาดความระมดระวงโดยเฉพาะอยางยงในการท าหนาทแจงเตอนขอมล

นตกรรมทไมเปนผลสมบรณเพราะการแสดงเจตนาโดยกลฉอฉลในสาธารณรฐฝรงเศส126

นกกฎหมายฝรงเศสเหนวา ความส าคญผดมความใกลชดกบกลฉอฉลหรอฉอโกง (Deceived) อยางยง แตการส าคญผดเปนการเนนทความเขาใจผด (Misconception) ของตวผส าคญผดเอง ในขณะทกลฉอฉล (Dol) มงไปทพฤตกรรมอนไมชอบ (Misbehavior) ของอกฝายหนง อยางไรกด ตอมานกกฎหมายในระยะหลงไดใหความส าคญกบพฤตกรรมของคสญญาอกฝายทท าใหเกดความส าคญผดยงกวาความเขาใจผดของตวผส าคญผดเอง

126 แหลงเดม.

DPU

101

กฎหมายฝรงเศสวาดวยกลฉอฉลมทมาจากหลกกฎหมายโรมนวาดวยซอขายทวาผขายตองรบรองโดยปรยายวาการซอขายปราศจากการใชกลโกงตาง ๆ โดลส (Dolus) คอการทผขายทราบดถงความช ารดบกพรองของสนคาแลวแตปกปดไว และมความหมายตรงขามกบ” ความสจรต” (Bona fides) ซงอาจกลาวไดวา หลกสจรตคอหลกพนฐานรวมกนของเรองส าคญผด กลฉอฉล และความรบผดเพอความช ารดบกพรอง (Vice Caches)

ประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 1116127 บญญตวา “กลฉอฉลจะท าใหสญญา (รวมถงนตกรรมดวย) เปนโมฆยะกตอเมอการกระท าของ

ผท ากลฉอฉลนนถงขนาดทเปนสาเหตเดยวทผถกท ากลฉอฉลตองเขาท าสญญา อนง กลฉอฉลนนจะตองมการพสจน หาอาจสนนษฐานเอาไดไม” การกระท าอนเปนกลฉอฉลนหมายถง การใชกลอบายใด ๆ ทางทจรตกได เชน การท า

เอกสารเทจ หรอการใหขอมลเทจ โดยมเจตนาทจรต นอกจากนในสมยโรมน มการกระท าทเรยกวา การเอาเปรยบกนแบบพอยอมรบได (Dolus Bonus) โดยเพยงแตพดจาโออวดสรรพคณเกนจรงเทานน ซงในสมยใหมนสญญายงคงสมบรณใชได แตถาเปนกรณใหขอเทจจรงผดโดยไมมเจตนาทจรตกไมถอเปนกลฉอฉล

เมอเทยบกบหลกเรองส าคญผดแลว กลฉอฉลไมกบตองถงขนาดท าใหเกดความส าคญผดในคณสมบตของบคคลหรอทรพยอนเปนสาระส าคญแหงนตกรรม ดงนน เพยงแตท ากลฉอฉลท าใหเกดความส าคญผดในมลเหตชกจงใจท าใหเขาท านตกรรมกมผลในทางกฎหมายแลว โดยอาจเปนการหลอกใหเขาใจผดในสถานะของผถกหลอก เชน หลอกใหซอบานในเมอง ๆ หนง โดยใหเขาใจผดวาก าลงจะไดรบการแตงตงใหไปด ารงต าแหนงในเมองนน

ขอบเขตตามตวอกษรของมาตรา 1116 กคอจะตองเปนการกระท าของคสญญาอกฝายหนงเทานน อยางไรกตาม ในทางปฏบตมการตความใหหมายความรวมถงการกระท าของตวแทนหรอผสมรรวมคดในการท ากลฉอฉลดวย แมจะเปนบคคลภายนอกกตาม

โดยทวไปแลวอาจกลาวไดวา กลฉอฉลเปนการกอใหเกดความส าคญผดขน แต ศาลฝรงเศสไดวางหลกวา ไมจ าเปนตองถงขนาดท าใหเกดความส าคญผดขน เพยงแตมขอเทจจรงวา กลฉอฉลนนถงขนาดชกจงใจใหตองเขาท านตกรรมกเพยงพอแลว ซงอาจเทยบไดกบกฎหมายอาญาทมการลงมอถงขนพยายามแลว แมอกฝายหนงจะไมท าตามกตาม

127 C.C.Art. 1116 “Fraud is a aground for setting a conviction aside when one party employs an

artifice such that the other party clearly would not have entered the contract had it not been employed Fraud cannot be presumed, it must be prove.”

DPU

102

นกกฎหมายฝรงเศสตงแตสมยโรมนและสมยกลางไดแบงแยกกลฉอฉลออกเปน 2 ประเภท ซงมผลทางกฎหมายตางกนคอ

1. กลฉอฉลท าใหเขาท านตกรรม (Dol Principal) ซงนตกรรมเปนโมฆยะและเรยกคาเสยหายได

2. กลฉอฉลทมผลเฉพาะตอเนอหาของสญญาหรอกลฉอฉลเพอเหต (Dol Incident) ซงนตกรรมมผลสมบรณ เพยงแตใหสทธผถกกลฉอฉลเรยกคาเสยหายทเปนสวนตางเทานน

อยางไรกด นกกฎหมายในปจจบนทงทเปนนกวชาการและศาลตางมความเหนตรงกนวา แนวการแบงแยกดงกลาวนนนไมจ าเปนอกตอไปแลว เพราะความเปนโมฆยะยอมเปนการใหสทธผถกกลฉอฉลเลอกไดวาจะบอกลางโมฆยะหรอจะเรยกคาเสยหายอยางเดยว

การท ากลฉอฉลยงถอไดวาเปนการท าละเมด ตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส มาตรา 1382 จงสามารถเรยกคาเสยหายไดแมเลยระยะเวลาทอาจบอกลางโมฆยะไปแลวและคาเสยหายนนนแมมไดเปนการจงใจเพยงแตประมาทเลนเลอกสามารถเรยกคาเสยหายได นอกจากนจากการยอมรบหลกความรบผดกอนสญญาท าใหอาจเรยกคาเสยหายฐานปกปดขอมลไดอกดวย

กฎหมายฝรงเศสยอมรบการท ากลฉอฉลโดยการนง (Retience Dolusive) แตจะตองเปนกลฉอฉลทถงขนาดมผลตอการเขาท าหรอไมท านตกรรม ซงมคดประเภทนเกดขนเปนจ านวนมาก ทงทเปนคดระหวางผบรโภคกบผประกอบการ และคดทว ๆ ไป เชน การซอขายทดนซงผขายทราบดวาผซอตองการน าทดนไปสรางโรงแรม แตไมแจงใหผซอทราบวาทดนดงกลาวมน าใชไมเพยงพอแกการท าโรงแรม

แนวคดเรองความสมพนธของหลกกฎหมายส าคญผดและกลฉอฉล128 ความส าคญผดและกลฉอฉลกเปนความบกพรองในการแสดงเจตนาเชนเดยวกน โดยท

การท ากลฉอฉลคอการหลอกลวงหรอการมพฤตกรรมอนไมสจรต ท าใหผแสดงเจตนาส าคญผดเขาท านตกรรม ดงนนในกฎหมายฝรงเศสจงถอไดวา กลฉอฉลคอการส าคญผดรปแบบหนง โดยในการปรบเขากบเรองกลฉอฉลกจะตองมการพสจนถงพฤตกรรมอนไมสจรตของผท ากลฉอฉลเพมเตมขนมา ซงบางกรณทจะปรบเขากบกลฉอฉลไดกอาจเปนเรองทไมครบองคประกอบความส าคญผดทกฎหมายรองรบตามประมวลกฎหมายแพงมาตรา 1110 กได เชน กรณเปนการส าคญผดในมลคา (Arithmetical Errors) หรอกรณส าคญผดในมลเหตชกจงใจ หรอเปนการส าคญผดทไมเกยวของกบคณสมบตอนเปนสาระส าคญของตวบคคล และหากพสจนพฤตกรรมอนไมสจรตไดกจะยงเปนการโนมนาวศาลไดงายยงกวาการอางหลกความส าคญผดของโจทกเองในการ

128 ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 70-71). เลมเดม.

DPU

103

บอกลางนตกรรมทเปนโมฆยะ เหตผลทางนโยบายทกฎหมายใหอางกลฉอฉลไดกวางกวาส าคญผด มไดมาจากเรองการคมครองเจตนาทแทจรงเพยงอยางเดยว แตเปนการมงทจะลงโทษผทมงแสวงหาผลประโยชนจากการคดโกงผอน ดวยเหตนกลฉอฉลจงมผลเฉพาะตอคสญญาเทานน เชน นายเอ ใชกลฉอฉลหลอกนายบวา ตนมสถานะทางการเงนด จนกระทงนายบ ยอมเปนผค าประกนในมลหนทนายซ เปนเจาหนนายเอ ไมอาจอางกลฉอฉลเพอบอกลางสญญากระหวางนายเอและ นายซ อนเปนหนประธานได

เมอมขอเทจจรงอาจปรบเขากบหลกความส าคญผดและกลฉอฉลได ศาลสงฝรงเศสมกจะใชหลกกลฉอฉลมากกวาส าคญผด แมวากรณสวนใหญของกลฉอฉลมกจะเปนการส าคญผดดวยกตาม และเมอเปนกลฉอฉลแลวกถอวาเปนการละเมดตามมาตรา 1382 ดวย ซงใหสทธในการเรยกคาเสยหายฐานละเมดเพมขนมาอก และทส าคญคอ หลกความส าคญผดและกลฉอฉลนนประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสบญญตใหนตกรรมตกเปนโมฆยะเชนเดยวกน

โดยในประเดนดงกลาวผเขยนมความเหนเชนเดยวกบศาลสฝรงเศสทปรบใชหลกกลฉอฉลมากกวาหลกส าคญผด เพราะเปนการเปดโอกาสใหผเสยหายนนไดเรยกรองคาเสยหายจากการแสดงเจตทบกพรองและยงถอเปนการลงโทษผกระท าผดไปในตวอกดวย

DPU

104

บทท 4 ปญหำและวเครำะหปญหำกำรน ำเขำขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ

ตำมมำตรำ 14(1) แหงพระรำชบญญตวำดวยกำรกระท ำผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

โลกได เปลยนแปลงไปอยางมากตามเทคโนโลยทได เปลยนแปลงไป รวมถง

การท าการตลาดทในปจจบน ทผคนมากมายไมวาจะเปนผคารายยอย นตบคคล หรอนกธรกจ ตางกหนมาใหความสนใจกบการท าการตลาดทางอนเตอรเนตเนองจากมขอดในดานตนทนทต า และขอความ สามารถกระจายสงถงผใชสนคาและบรการไดเปนจ านวนมาก โดยหนงในชองทางทพอคานกธรกจเหลาน นยมใชเปนชองทางในการท าการตลาดกคอ การท าการโฆษณาผานทางสงคมออนไลนทเปนศนยรวมของผคนทงหลาย เมอผคนในสงคมออนไลนเหลานไดใชสนคาหรอบรการของผประกอบธรกจรายใด กจะมการแบงปนขอมลและท าการรววการใชสนคาเพอใหสมาชกในสงคมออนไลนคนอน ๆ ไดทราบถงขอดขอเสยของสนคาและบรการดงกลาว หรออาจจะท าการใหระดบความนาพงพอใจ รวมถงความเหนในหนาเพจ เวบไซต ตาง ๆ ทพอคานกธรกจเหลานนใชเปนชองทางในการท าตลาดเพอใหบคคลอนในสงคมออนไลนทอาจสนใจสนคาและบรการเดยวกนกบตน ไดทราบถงขอดและขอเสยของตวสนคา บรการ หรอแมแตกระทงรายละเอยดของพอคานกธรกจเหลานน ซงในปจจบนนการกระท าดงกลาวไดรบความนยมเปนอยางมาก ผคนมกนยมคนหาขอมล ขอดขอเสย ของสนคาและบรการผานทางอนเตอรเนต โดยเฉพาะอยางยงผานทางเครอขายสงคมออนไลนเปนอยางมากไมวาจะเปนทางเฟสบค พนทป เพราะผคนเหลานไดกระท าการรววในฐานะผบรโภคทไมมผลประโยชนรวมกบพอคานกธรกจ

แตอยางไรกตาม นกธรกจและผทเปนสมาชกของเครอขายสงคมออนไลนบางกลม ไดเหนถงชองทางในการชกจงใจผบรโภค ท าการวาจางบคคลทสาม ใหมาท าการรวว ใหความเหนในทางทดแกสนคาและบรการของตน โดยทการรววใหความเหนนนเปนขอความทเปนเทจไมเปนความจรง การกระท าในลกษณะนอาจเรยกเปนค าพดททกคนรจกกนวา “หนามา” จนท าใหผทตองการหาขอมล หรอศกษาถงสนคาและบรการนนไมไดรบขอมลทถกตอง และอาจน าขอมลทไดรบจากหนามาของสนคาและบรการเหลานน ไปตดสนใจท านตกรรมสญญาซอสนคาและ ใชบรการ

DPU

105

4.1 ประเดนปญหำในเรองขอบเขตและควำมหมำยของค ำวำขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ

จากกรณปญหาการน าเขาซงขอความท เปนเทจหรอขอความปลอมเขาสระบบคอมพวเตอรทท าใหเกดการบดเบอนขอมลแกผบรโภคหรอสมาชกในเครอข ายสงคมออนไลน อาจสรปการกระท าทเกดขนในปจจบนนได 3 ลกษณะอนไดแก

1. การเพมจ านวนยอดกดถกใจ (Liked) หรอจ านวนผตดตาม (Follower) ดงตวอยางเชน กรณ เวบไซตหนงรอยออเดอร (100order.com) โดยเวบไซตดงกลาวเปนหนงในหลาย ๆ

เวบไซตทรบจางเปนหนามาใหแกสนคาและบรการตาง ๆ โดยจะแสรงท าเปนบคคลผใชสนคาและบรการของผจางวานแลว ท าการรวว หรอท าบทสนทนาทเปนเทจขนเพอชกจงใจหรอกระตน ใหผสนใจทจะซอสนคาหรอบรการจากผจางวานนนตองการทจะซอสนคาและใชบรการจาก ผจางวานนน

ภำพท 4.1 แสดงตวอยางเวบไซต

กรณรบจางปมยอดกดถกใจ (Liked) ในเพจของเฟสบค กลาวคอ ณ ขณะนคงไมอาจปฏเสธไดวา ผคนในปจจบนมความสนใจซอสนคาจากทางอนเตอรเนตผานทางเครอขายสงคมออนไลนเฟสบคเปนจ านวนมาก ซงหนงในปจจยทท าใหผคนตดสนใจเขาไปเยยมชมเพจแตละเพจนน นอกจากการรววแลว ยงรวมไปถงยอดการถกใจของสมาชกในเครอขายสงคมออนไลนอกดวย ยงเพจใดมจ านวนยอดกดถกใจทมาก เพจนนยอมเปนทเชอถอมากกวาเพจอน ๆ และยงสงผลใหผคนหนมาใชบรการซอสนคาจากเพจทมจ านวนยอดถกใจนนมากขนอกดวย

DPU

106

กรณรบจางโหลดแอพพลเคชน (Application) และใหคะแนนความนยม (Rating) ในแอพสโตร (App store) ทประเทศจน129 ซงเทยบไดกบการจางปมยอดการกดถกใจ ในวนท 6 กมภาพนธ พ.ศ. 2558 ไดมการกระจายขาวในสงคมออนไลนเกยวกบเรองการรบจางท ายอดดาวนโหลด และ ใหคะแนนความนยม (Rating) ใน แอพสโตร (App store) ทประเทศจน ดงรปท 7 ซงจ านวนยอดดาวนโหลด และคะแนนความนยม นนสงผลตอการตดสนใจเลอกซอ และดาวนโหลดแอพพลเคชนของผใชบรการจากบรษทแอปเปล (Apple) เปนอยางมาก โดยอตราคาจางนนมหลายรปแบบ ดงเชน หากอยากใหแอพพลเคชนของตนอยใน 10 อนดบ แอพพลเคชนทมผดาวนโหลดมากทสด จะตองเสยคาใชจายประมาณ 70,000 หยวน หรอ 365,000 บาท และตองใชเงนอก 405,000 หยวน (ประมาณ 2.1 ลานบาท130) ตอสปดาห เพอใหแอพพลเคชนดงกลาวคงตดอยใน 10 อนดบทมผดาวนโหลดมากทสด

ภำพท 4.2 แสดงตวอยางผทรบจางโหลดแอพพลเคชน(Application) และใหคะแนนความนยม (Rating) ใน แอพสโตร (App store)

129 Mac Thai. (2559). เผยภาพโรงงานปมยอดโหลด App Store ในจน ใชคนนงกด iPhone ทงวน.

สบคนจาก http://www.macthai.com/2015/02/06/app-store-ranking-manipulation-farm/ 130 ค านวณจากอตราแลกเปลยนเมอวนท 6 กมภาพนธ พ.ศ. 2558.

DPU

107

ฉะนน โดยสรปแลว แมสงทส าคญทสดส าหรบผขายสนคาบนเครอขายสงคมออนไลน คอการท าการตลาดใหสนคาและบรการของตนนนเปนทรจกของสมาชกสงคมออนไลนนน ๆ แตผขายสนคาและบรการนนควรใชวธทางการตลาดทถกตอง มใชกระท าโดยการหลอกลวง

2. การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ (Review) ทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล ดงเชนกรณตวอยางดงตอไปน

กรณขนมสอดไสกลวย เมอประมาณเดอนเมษายน พ.ศ. 2558 ทผานมาไดมผตงกระทเขยนค าวจารณ เปรยบเทยบขนมปงสอดไสกลวยในเครอขายสงคมออนไลนพนทป 131 โดย ผตงกระทนนไดท าการเปรยบเทยบสนคาขนมปงสอดไสกลวยของผผลต 2 ราย แตในการเปรยบเทยบนนนเหนไดชดแจงวาผตงกระทไดจงใจแสดงรปลกษณะผลตภณฑใหขนมปงของผผลตรายหนงดมคณคามากกวาผผลตรายหนง อกทงในการแสดงความของสมาชกอนทเขาชมนน ยงมผแสดงความคดเหนอกหลายคนทแสดงความคดเหนไปในทางเขาขางผผลตรายน จากผลการตงกระทท าค าวจารณเปรยบเทยบดงกลาวประกอบกบการลงโฆษณาในขณะนนท าใหขนมปงของผผลตรายนเปนทสนใจจากประชาชนโดยทวไปเปนจ านวนมาก แตอยางไรกดในภายหลงทางทมงานเวบมาสเตอร (Web Master) ของพนทปไดตรวจสอบพบวา ผแสดงความเหนบางรายเหลาน ไดใชคอมพวเตอรเครองเดยวกนกบเจาของกระททแสดงการรววขนมปงและมสมาชกอกหลายคนทกระท าในลกษณะเดยวกนคอแสดงความคดเหนกลาวถงขนมปงสอดไสกลวยไปในทางบวกโดยใชชอสมาชกทตางกน แตแหลงการโพสนนมาจากคอมพวเตอรเครองเดยวกนดงภาพประกอบ ทเวบมาสเตอรพนทปไดมการโพสเตอนผทสนใจเขามาหาขอมลในภายหลง

131 Pantip. (ม .ป .ป . ) . ร ว ว ขนมดราม า สยามบานาน า VS เ ลอแปงบานาน า . สบคนจาก

http://pantip.com/topic/33561321

DPU

108

ภำพท 4.3 แสดงรปภาพการแจงเตอนสมาชกพนทปโดยเวบมาสเตอร

กรณของบฟเฟตอาหารทะเลซบรท (SeaBreeze) ภายหลงจากมการตงกระท รวว

รานอาหารบฟเฟตทะเล 132 ไดมสมาชกของเครอขายสงคมออนไลนไดเขาไปใชบรการการรานอาหารดงกลาวเปนจ านวนมาก แตอยางไรกด ไดมผใชบรการรายหนงไดมาโพสแจงใหผอนทราบเกยวกบรานอาหารทะเลดงกลาววา คณภาพอาหาร ชนดของอาหาร ไมตรงดงทมผมารววไว ดงเชนวา ขนาดของตวกงทมขนาดเลกกวาในกระททมการรวว หรอ ประเภทของอาหารท ไมสามารถสงไดเพราะอาหารไมเพยงพอตอการบรการ ซงในภายหลงพบวาผทไปใชบรการรานอาหารดงกลาวเปนจ านวนมากไดประสบปญหาในลกษณะเดยวกน

กรณรานหนาหมอไท133 เปนกรณศกษาทเกดขนในเวบไซตพนทป โดยในกระทแสดงค าวจารณดงกลาว เจาของกระทไดท าการวจารณรานหนาหมอไทวามรสชาดทอรอย แปลกใหม พรอมทงไดถายรปสถานท อาหารทรานใหบรการ โดยการแสดงค าวจารณดงกลาวเจาของกระทขนหวขอวาเปนการเขยนในฐานะผบรโภค ท าใหกระทดงกลาวไดรบความสนใจเปนอยางมาก จนกระทงตอมามสมาชก เหนความผดสงเกตหลายอยาง ไมวาจะเปนเวลาทท าการรบประทานอาหาร จ านวนโตะอาหาร รปแบบการจดวาง และรวมไปถงรปจานอาหารทมรปเหมอนกบ

132 Pantip. (ม.ป.ป.). [CR] รววรานบฟเฟตอาหารทะเล SeaBreeze. สบคนจาก

http://pantip.com/topic/33605342 133 Pantip. (ม.ป.ป.). [CR]mini รวว ฝากเอาไวในใจเธอ …. ชาบ หนา หมอ ไท. สบคนจาก

http://pantip.com/topic/32445973

DPU

109

นกรบจางท าค าวจารณคนอนในอนเตอรเนต ท เคยท าการเขยนค าวจารณเกยวกบรานนไว นอกจากนยงมสมาชกอก 3 คนทคอยเขามาใหความเหนเขาขางผเขยนกระท โดยปรากฏภายหลงวาผใหความเหนทง 3 คนดงกลาวนนน เปนนกรบจางเขยนค าวจารณคนรจกกบเจาของกระท

ภำพท 4.4 แสดงตวอยาง กระทพนทป ทมการท าการรววโดยผมผลประโยชน

ดงนนในกรณปญหาน ผเขยนมความเหนวา การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค า

วจารณ (Review) ทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมลตามกรณตวอยางทผเขยนไดกลาวมานน ยอมสงผลตอการตดสนใจของสมาชกในเครอขายสงคมออนไลนและผทเขามาอานขอความดงกลาวถงขนาดมการตดสนใจเลอกทจะซอสนคาและใชบรการ

3. การแสดงความเหน (Comment) ทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลน ดงตวอยางเชน

กรณศกษาครมเซกซวช (Sexy witch) เมอป พ.ศ. 2556 นน ไดมพรตตสาว โฆษณาขายเครองส าอางประเภทครมทาหนาภายใตแบรนดเซกซวช ของพรตตสาวผนทางระบบอนเตอรเนตโดยมการแสดงสรรพคณวา หากใชครมนแลวท าใหใบหนาผใชมผวเรยบเนยนและขาว เหมอนพรตตสาวคนดงกลาว แตตอมา ภายหลงจากทมการขายประมาณ 2-3 เดอนนน ไดมผใชเครองส าอางประเภทครมดงกลาว ออกมาแสดงตวใหผคนทางอนเตอรเนตทราบวา ครมดงกลาวใชแลวไมได

DPU

110

ท าใหเกดผลดดงทมการอางสรรพคณไว อกทงยงท าใหเกดความเสยหายตอใบหนาของผใช ท าใหเกดผดผน รวรอยสแดงบนใบหนาเปนอยางมาก

ซงภายหลงเกดเหตดงกลาว ไดมการถกเถยงถงผลกระทบของครมยหอดงกลาว เปนอยางมาก โดยมผคนในเครอขายสงคมออนไลนในเฟสบค เปนจ านวนมากทออกความเหนวาครมยหอดงกลาวมสรรพคณดตามทมการโฆษณาไว

ตอมาเมอผเสยหายไดน าครมไปตรวจสอบทางวทยาศาสตรเพอท าการพสจนถงผลกระทบของครมดงกลาว134 ผลปรากฏวาครมเซกซวช นนมสวนผสมทเปนทงสารปรอท และสารไฮโดรควโนน ซงเปนสารทมลกษณะตองหามมใหผสมลงในเครองส าอางประเภทครมส าหรบใชทาหนา โดยสารประเภทไฮโดรควโนน มคณสมบตในการฟอกสผวเปนสารทเคยมการอนญาตใหใชในครมแกฝา แตภายหลงเมอมการพบวา สารไฮโดรควโนน ท าใหเกดผลกระทบเกดการระคายเคอง และจดดางขาวทหนาผวหนาด า เปนฝาถาวรรกษาไมหาย นอกจากนพบวา สารไฮโดรควโนน มความเปนพษมฤทธกอกลายพนธ และกอมะเรงในหน และปรอทแอมโมเนย ออกฤทธรบกวนการสรางเมดสจงชวยใหผวขาวขน แตแอมโมเนยท าลายไตระบบประสาท เยอบและทางเดนหายใจ การใชปรอทแอมโมเนยตดตอกน เปนเวลานานจะท าใหเกดพษสะสมของสารปรอทในผวหนงและดดซมเขาสกระแสโลหต ท าใหตบและไตอกเสบ เกดโรคโลหตจาง ทางเดนปสสาวะอกเสบ ท าลายส ของผวหนงและเลบมอ หรอท าใหผวบางขนเรอย ๆ เกดการแพหรอเปนแผลเปนได135

กรณผลตภณฑเสรมความงามโอโห (OHO) ทมหลกฐานการตรวจพบสารไซบทรามนทางวทยาศาสตร ซงสารไซบทรามนนนเปนอนตรายตอมนษย แตอยางไรกด มสมาชกเฟสบคอนท าการโพสขอความในเครอขายสงคมออนไลนในลกษณะชวยเจาของผลตภณฑ ดงเชนวา “หากผลตภณฑดงกลาวเปนอนตรายจรง บคคลอนกตองไดรบผลรายกอนหนาทจะมการตรวจพบแลว” ซงขอความดงกลาวนนถอวาเปนขอความทขดตอความเปนจรงทมการพสจนทางวทยาศาสตรวา ผลตภณฑดงกลาวเปนอนตราย การโพสดงกลาวยอมสงผลใหผคนทสนใจผลตภณฑดงกลาวเกดความสบสนในความปลอดภยวาครมดงกลาวยงสามารถน ามาใชไดหรอไม หรออาจท าใหเกดผลกระทบสรางความสบสนแกบคคลทเขามารบขาวสารในภายหลง หรอไมทราบขาวเรองผลตรวจทางวทยาศาสตร แลวท าการซอสนคาจากผลตภณฑดงกลาวในภายหลงได

134 Facebook. (ม.ป.ป.). ตรวจหาสารปรอท. สบคนจาก

https://www.facebook.com/photo.php?v=578913042168194 135 คณะเภสชศาสตรมหาวทยาลยมหดล. (ม.ป.ป.). อนตรายจากครมหนาขาวทผสมสารสารไฮโดรควโนน.

สบคนจาก http://www.pharmacy.mahidol.ac.th/th/knowledge/article/14

DPU

111

ภำพท 4.5 แสดงตวอยางการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคา

กรณซอขายแผนเกมทางอนเตอรเนต นาย ก.(นามสมมต) ตองการซอแผนเกมทม

ผประกาศขายทางอนเตอรเนตในเครอขายสงคมออนไลนเฟสบคชอวา นาย ข. (นามสมมต) โดยนาย ก. ไดท าการสนทนากบผใชชอวา นาย ข.พรอมทงดประวตการท าธรกรรมซอขายในอนเตอรเนต และในกระททนาย ข. ตงเพอท าการขายของนน พบวามนาย ค. และนาย ง. (นามสมมต) มาใหความเหนวา”เคยซอของแลวครบ ของสงตรงเวลา” และ “สงจรงครบคนน

DPU

112

ผมเคยซอมา 2 ครงแลว” ท าใหนาย ก. หลงเชอจนท าธรกรรมตกลงซอขายกบนาย ข. และไดโอนเงนคาแผนเกมดงกลาวใหแกนาย ข. ไป แต นาย ก. ไมไดรบสนคาทตกลงซอขายไว 136

ฉะนน จากกรณตวอยางของการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลนนนจะเหนไดวา การทมบคคลภายนอกเขามาใหความเหน ถอไดวาเปนการกระท าทสงผลกระทบตอผทตดสนใจเลอกซอสนคาในเครอขายสงคมออนไลน ไมวาจะเปนการท าใหเกดความมนใจ หรอสรางความสบสนในคณลกษณะตาง ๆ อนเกยวกบสนคานน

วเคราะหประเดนปญหาในเรองขอบเขตและความหมายของค าวาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ

ในการพจารณาประเดนปญหาแรกนนผเขยนจะท าการพจารณากอนวา การพมพหรอโพส ขอความลงในเครอขายสงคมออนไลนตามปญหาดงกลาวนนถอวาเปนการน าเขาขอมลคอมพวเตอรอนจะเขาขายอนเปนการกระท าผดตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ในมาตรา 14 หรอไม

เมอพจารณาจากพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 แลวนนจะเหนไดวา มาตรา 14(1) นนบญญตเกยวกบการกระท าผดเกยวกบการน าเขาขอมล คอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจเขาสระบบคอมพวเตอร โดยกฎหมายดงกลาวไดมการบญญตค านยามในมาตรา 3 วา “ระบบคอมพวเตอร” วาหมายถง อปกรณหรอชดอปกรณของคอมพวเตอรท เชอมการท างานเขาดวยกน โดยไดมการก าหนดค าสง ชดค าสง หรอ สงอนใด และแนวทางปฏบตงานใหอปกรณหรอชดอปกรณท าหนาท ประมวลผลขอมลโดยอตโนมต

ค าวา “ขอมลคอมพวเตอร” หมายถง ขอมล ขอความ ค าสง ชดค าสง หรอสงอนใดบรรดาทอยในระบบคอมพวเตอรในสภาพทระบบคอมพวเตอรอาจประมวลผลได และใหหมายความรวมถงขอมลอเลกทรอนกสตามกฎหมายวาดวยธรกรรมทางอเลกทรอนกสดวย”137 และหากพจารณาการใหค านยามจากส านกงานเลขานการคณะกรรมการธรกรรมทางอเลกทรอนกสฯ ทวาระบบคอมพวเตอรหมายถง อปกรณหรอชดอปกรณในทางวทยาศาสตร เชน ฮารดแวรและซอฟแวรทพฒนาขนเพอประมวลผลขอมลดจตอล (Digital data) อนประกอบดวยเครองคอมพวเตอรและอปกรณรอบขางตาง ๆ (Peripheral) ในการรบเขาหรอปอนขอมล น าเขา (Input) หรอแสดงผลขอมล (Output) และบนทกหรอเกบขอมล (Store and Record) ระบบคอมพวเตอร

136 Pantip. (ม.ป.ป.). เตอนภยซอเกมในinternet. สบคนจาก

http://pantip.com/topic/33563136/comment7 137 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร, มาตรา 3.

DPU

113

จงอาจเปนอปกรณเครองเดยว หรอหลายเครองอนมลกษณะเชอมตอกนเปนชด โดยอาจเชอมตอผานระบบเครอขายเดยวกได และมลกษณะการท างานโดยอตโนมตตามซอฟแวรทก าหนดไว 138

ดงนน การโพสขอความ การพมพขอความ หรอการกดถกใจ จงเปนการพมพขอมลคอมพวเตอรและเมอการพมพขอความนนท าใหชดอปกรณคอมพวเตอรมการก าหนดค าสงใหเขาไปอยในชดอปกรณวทยาศาสตรซอฟแวรจงถอไดวา การโพสหรอพมพขอความ และการกดถกใจ จงเปนการน าเขาขอมลคอมพวเตอรเขาสระบบคอมพวเตอรแลว

แตอยางไรกด ยงมค านยามทมความส าคญอกหลายค านยามทพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ยงมไดบญญตถงความหมายของค านยามเหลานนไว ซงหนงในนนคอ ค านยามของค าวา”ขอมลคอมพวเตอรปลอม” และ “ขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ” จงเกดเปนประเดนปญหาวา การเพมจ านวนยอดกดถกใจ จ านวนผตดตาม การตงกระทหรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ ทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล และการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลนทถอเปนการน าเขาขอมลคอมพวเตอรเขาสระบบคอมพวเตอร ทเปนปญหาอยในปจจบนนนนจะถอเปนการกระท าผดตามมาตรา 14(1) แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 หรอไม ดงเชนวา กรณตวอยางครมเซกซวช ทมบคคลทเขามาใหความเหนในหลายลกษณะ เชน “ครมเซกซวช นนนไมเปนอนตราย” หรอ “ตนเองกใชครมยหอนอย แตไมประสบปญหาดงทผเสยหายประสบ” ดงนจะถอวาเปนการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจหรอไม

และนอกจากนผเขยนยงไดท าการศกษาพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 2) พ.ศ. 2541 ในเรองขอความของการโฆษณา โดยในมาตรา 22 และ 23 นนไดมการก าหนดวา การโฆษณาจะตองไมใชขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค หรอกอใหเกดผลเสยตอสงคมสวนรวม ทงนไมวาขอความดงกลาวนน จะเปนขอความเกยวกบแหลงก าเนด สภาพ คณภาพ หรอลกษณะของสนคาหรอบรการ ตลอดจนการสงมอบ การจดหา หรอการใชสนคาหรอบรการ

ลกษณะของขอความโฆษณาทถอวาเปนขอความทไมเปนธรรมตอผบรโภค หรอกอใหเกดผลเสยตอสงคมสวนรวม ไดแก

“1. ขอความทเปนเทจหรอเกนความจรง 2. ขอความทจะกอใหเกดความเขาใจผดในสาระส าคญเกยวกบสนคาหรอบรการไมวา

จะกระท าโดยใชหรออางองรายงานทางวชาการสถต หรอสงใดสงหนงอนไมเปนความจรงหรอ เกนความจรง หรอไมกตาม”

138 แนวทางการจดท ากฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร (น. 16). เลมเดม.

DPU

114

โดยทไมมการบญญตถงค านยามดงกลาวเชนเดยวกบพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

สวนในประมวลกฎหมายอาญานนไดมการบญญตถงฐานความผดทมองคประกอบความผดเกยวกบค าวา “ความเทจ” ไวในหลาย ๆ มาตรา ดงเชน

ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 137 บญญตวา” ผใดแจงขอความอนเปนเทจแก เจาพนกงาน ซงอาจท าใหผอนหรอประชาชนเสยหาย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหกเดอน หรอปรบไมเกนหนงพนบาท หรอทงจ าทงปรบ”

หรอ ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 341 “ผใดโดยทจรต หลอกลวงผอนดวยการแสดงขอความอนเปนเทจ หรอปกปดขอความจรงซงควรบอกใหแจงและโดยการหลอก ลวงดงวานนไดไปซงทรพยสนจากผถกหลอกลวง หรอบคคลทสามหรอ ท าใหผถกหลอกลวงหรอบคคลทสามท า ถอนหรอท าลายเอกสารสทธ ผนนกระท าความผดฐานฉอโกง”

อยางไรจงจะถอเปนขอความเทจนน ในประมวลกฎหมายอาญามไดมการบญญตถง ค านยามไว ท าใหตองมการพจารณาจากแนวทางค าพพากษาฎกา ซงอาจสรปไดดงนวา ค าวา “ขอความเทจ” หมายความวา ขอความทแสดงเปนเหตการณขอเทจจรง และเหตการณขอเทจจรงนน ไมตรงกบความจรงในขณะทแสดงขอความนน ฉะนนจงตองเปนเหตการณขอเทจจรงในอดตหรอในปจจบน ถาเปนเหตการณในอนาคตยอมจะไมเปนความจรงหรอเทจไดในขณะทแสดงขอความ ซง เหตการณยงไม เกดขน การแสดงความเหนวาจะม เหตการณใดเหตการณหนงเกดขน ในอนาคตกด การแสดงความเหนความเชอ หรอความหวงกดเปนแตขอความทจะถกหรอผด ไมพอทจะเปนขอความอนจะเปนเทจหรอจรงได และการแสดงขอความเทจบางจรงบางถอเปนขอความเทจเพราะท าใหเกดความเชอผดจากความเปนจรง139

สวนค าวา “ปลอม” นนเปนองคประกอบความผดทมอย ในความผดหลาย ๆ ฐานความผดในประมวลกฎหมายอาญาไมวาจะเปนความผดฐานปลอมเอกสารตามมาตรา 264 หรอ ปลอมบตรอเลกทรอนกส แตในประมวลกฎหมายอาญามไดมการบญญตถงค านยามไว

ซงหากพจารณาเปรยบเทยบกบกฎหมายของสหราชอาณาจกรแลวนน มกฎหมายทงสน 3 ฉบบทผเขยนไดท าการศกษาในบทท 3 อนไดแก

1. พระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 (Fraud Act 2006) 2. ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง

ค.ศ. 2008 (The Business Protection from Misleading Marketing Regulation 2008)

139 กฎหมายอาญาภาคความผดเกยวกบความเทจ การปลอมและการแปลง (น. 6-9). เลมเดม.

DPU

115

3. ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไม เปนธรรม ค.ศ. 2008 (The Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008) แกไขโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผ บ รโภคฉบบแก ไข เพ ม เตม ค .ศ . 2014 (The Consumer Protection (Amendment) Regulation 2014)

โดยในพระราชบญญตวาดวยการฉอฉล ค.ศ. 2006 หมวดท 35 ไดมการบญญตเกยวกบการหลอกหรอฉอฉลผอนโดยการแสดงขอเทจจรงทเปนเทจ (Fraud by false representation) อยใน มาตรา 2 โดยไดมการก าหนดถงลกษณะของการแสดงขอเทจจรงทเปนเทจไวใน มาตรา 2(2) ไว 2 ประการคอ หนงสงทไมเปนความจรง หรอท าใหเกดการเขาใจผด และ สองการทผทท าการฉอฉลรวาสงทตนไดแสดงหรอน าเสนอไปนน ไมจรงหรออาจท าใหเกดการเขาใจผด

สวนในขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 นนเปนขอบงคบทจ ากดการท าการตลาดของผผลตตาง ๆ ไมใหกระท าการอนไมสมควรโดยการออกโฆษณาทท าใหเกดความเขาใจผดบดเบอนขอมลหรอเกดการชกจงใจขนแกบคคลทท าการซอขายโดยทวไป (Trader) ซงขอบงคบฉบบนไดก าหนดถงลกษณะของโฆษณาทท าใหเกดความเขาใจผดนนมลกษณะเชนใดไวหลายลกษณะ อนไดแก140

1. จากลกษณะของผลตภณฑ ซงหมายถงลกษณะดงตอไปน141 คอ ประสทธภาพของผลตภณฑ คณสมบตประจ าตวของผลตภณฑ การท างานของตวผลตภณฑ สวนประกอบของผลตภณฑ วธการผลต และวนทผลตของผลตภณฑ วธการและวนทในการจดเตรยมการผลตผลตภณฑ ความเหมาะสมของการใชประโยชนผลตภณฑ วธการใชของผลตภณฑ คณภาพของผลตภณฑ ขอจ ากดของผลตภณฑ ตนก าเนดทางภมศาสตรหรอทางการคาของผลตภณฑ ผลลพธจากการใชผลตภณฑ ผลลพธและลกษณะส าคญจากการทดสอบหรอตรวจสอบผลตภณฑ

2. จากมลคาหรอคาธรรมเนยม ซงมการค านวณอยในราคาสนคา 3. สภาพของสนคา และ 4. คณสมบตประจ าตว และสทธของผท าการโฆษณา ซ งหมายถงคณสมบต

ดงตอไปน142 คอ ชอเสยงของผโฆษณา สนทรพยของผโฆษณา คณสมบตของผโฆษณา สทธความเปนเจาของในอตสาหกรรม การคา หรอสทธในทรพยสนทางปญญา คณสมบตพเศษของผโฆษณา

สวนในขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 แกไขเพมเตมโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ซงเปนขอบงคบท

140 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง, มาตรา 3(3). 141 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง, มาตรา 3(4). 142 ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง, มาตรา 3(5).

DPU

116

ท าหนาทคมครองชวยเหลอผบรโภคในเรองการชกจงใจหรอการหลอกลวงท าใหเกดความเขาใจผดในสนคาบรการ มการหามมใหผประกอบการหรอบคคลผท าการคาขายนนกระท า การกระท าทางการคา (Commercial Practice) ทไมเปนธรรมและตองหามตามมาตรการน

ซงหากการกระท าทางการคาดงกลาวท าใหเกดการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผดแลวสงผลใหเกดการบดเบอน หรออาจจะเกดการบดเบอนพฤตกรรมทางเศรษฐกจ (Materially distort the economic behavior) ของผบรโภค (Consumer) โดยทวไปเปนอยางมาก143 บคคลผกระท าผดนนจะตองไดรบโทษทางอาญา โดยรายละเอยดของการกระท าทางการคาทถอวาเปนการชกจงหรอท าใหเกดการเขาใจผดแลวสงผลใหเกดการบดเบอนไดแก

ประการทหนง ตองเปนการกระท าทประกอบดวยขอมลอนเปนเทจ และไมเปนความจรง หรอ การกระท านนเปนการหลอกลวงหรออาจจะหลอกลวงผบรโภคโดยทวไปในเรองขอมลดงตอไปน144

(a) รปลกษณของผลตภณฑ (b) คณสมบตประจ าตวของผลตภณฑ อนไดแก145 ประสทธภาพของผลตภณฑ

คณประโยชนของผลตภณฑ ความเสยงจากการใชผลตภณฑ การท างานของตวผลตภณฑ สวนประกอบของผลตภณฑ อปกรณเสรมของผลตภณฑ การบรการลกคาหลงการขายผลตภณฑ การแกไขขอรองเรยนของผใชสนคาเกยวกบตวผลตภณฑ วธการผลต และวนทผลตของผลตภณฑ วธการและวนทในการจดเตรยมการผลตผลตภณฑ การจดสงสนคา ความเหมาะสมของการใชประโยชนผลตภณฑ วธการใชของผลตภณฑ คณภาพของผลตภณฑ ขอจ ากดของผลตภณฑ ตนก าเนดทางภมศาสตรหรอทางการคาของผลตภณฑ ผลลพธจากการใชผลตภณฑ และผลลพธและลกษณะส าคญจากการทดสอบหรอตรวจสอบผลตภณฑ

(c) ขอบเขตของภาระผกพนของบคคลทท าการซอขาย (d) แรงจงใจทจะท าใหเกดการกระท าทางการคา (e) ลกษณะทวไปของกระบวนการขาย (f) ถอยค าหรอสญลกษณใด ๆ ทเกยวของหรอน าไปสผสนบสนนของบคคลทท าการ

ซอขาย หรอ ผลตภณฑ (g) มลคาหรอคาธรรมเนยม ซงมการค านวณอยในราคาสนคา (h) ความไดเปรยบทางดานราคา

143 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 3(3). 144 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(4). 145 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(5).

DPU

117

(i) การบรการ การซอมแซม เปลยนชนสวน (j) คณสมบตประจ าตว และสทธของบคคลทท าการซอขาย อนไดแก146 ชอเสยง

สนทรพย คณสมบต สถานะ (k) สทธของผบรโภค หรอความเสยงทผบรโภคอาจตองเผชญ และ ประการทสอง การกระท านนท าใหหรอ อาจจะท าใหผบรโภคโดยทวไปเลอกทจะ

ตดสนใจท าธรกรรม (Transaction Decision) ทโดยภาวะปกตผบรโภคนนจะไมตดสนใจท าธรกรรมดงกลาว

ดงนนจะเหนไดวา ทงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 และพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541 มความแตกตางในเรองความชดเจนของค านยามศพทเทคนคและรายละเอยดของศพทเทคนคขององคประกอบท จะถอเปนการกระท าผดตามกฎหมายเมอ เปรยบเทยบกบกฎหมายของ สหราชอาณาจกร 4.2 ประเดนปญหำในเรองสภำพบงคบของพระรำชบญญตวำดวยกำรกระท ำผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

หากจะกลาวถงการด าเนนคดเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจหรอขอมลคอมพวเตอรปลอมทมอยในปจจบนน โดยทวไปมกเปนเรองเกยวกบการหมนประมาท ท เกดขนในระบบคอมพวเตอร แตหากพจารณาถงการกระท าท เปนปญหาทง 3 ลกษณะ มาเปรยบเทยบกบมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ทเปนบทบญญตความผดเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรเขาสระบบคอมพวเตอร จะเหนไดวาการกระท าความผดทเกดขนมาในรปแบบใหมนมลกษณะทใกลเคยงกน แตอยางไรกด เนองจากพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไมมการบญญตความหมายหรอลกษณะของค าวา”ขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอ ขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ” จงท าใหเกดเปนประเดนปญหาขนมาวา การน าสภาพบงคบดงกลาวมาใชบงคบกบผกระท าผดจะเปนการเหมาะสมหรอไม จะท าใหการน าผกระท าผดมาลงโทษตามมาตรานนนเปนการกระท าทนอกเหนอจากเจตนารมของกฎหมายหรอไม

อกทงสภาพบงคบของมาตรา 14 นนเปนสภาพบงคบทใชลงโทษผกระท าผดเกยวกบการน าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลปลอม 5 ฐานความผด อนมระดบความรายแรงแตกตางกนไปตามมาตรา 14(1)-14(5) ดงตอไปน

146 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008, มาตรา 5(6).

DPU

118

“มาตรา 14 ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ

(1) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรปลอมไมวาทงหมดหรอบางสวน หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน

(2) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ โดยประการทนาจะเกดความเสยหายตอความมนคงของประเทศหรอกอใหเกดความตนตระหนกแกประชาชน

(3) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรใด ๆ อนเปนความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรหรอความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา

(4) น าเขาสระบบคอมพวเตอรซงขอมลคอมพวเตอรใด ๆ ทมลกษณะอนลามกและขอมลคอมพวเตอรนนประชาชนทวไปอาจเขาถงได

(5) เผยแพรหรอสงตอซงขอมลคอมพวเตอรโดยรอยแลววาเปนขอมลคอมพวเตอรตาม (1)-(4)”

ดงนนจะเหนไดวาเมอลกษณะของการกระท าผดทง 5 ในมาตรา 14 นนมระดบความรายแรงความแตกตางกน จงควรทจะมการก าหนดสภาพบงคบใหมความเหมาะสมดงทมการก าหนดไวในมาตราอน

สภาพบงคบของขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008

ขอบงคบฉบบนไดก าหนดวาหากมผกระท าการโดยฝาฝนมาตรการดงกลาว จะตอง ถกด าเนนคดทางกฎหมายในลกษณะทางอาญา ทมระดบความรายแรงขนกบระดบความผด ดงทก าหนดไวในมาตรา 7 วา

“ผทไดกระท าการอนเปนการชกจงใจหรอท าใหเกดความเขาใจผดทเปนการตองหามตามมาตรการน จะตองรบผดดงตอไปน

(a) ในกรณตองค าตดสนวาท าผดลหโทษตองถกลงโทษปรบไมเกนกวาจ านวนตามทกฎหมายลายลกษณอกษรไดก าหนดไว หรอ

(b) ในกรณตองค าตดสนวาท าผดรายแรง ตองถกลงโทษปรบ หรอจ าคกไมเกนกวา 2 ป หรอทงจ าทงปรบ”

แตอยางไรกด ในปจจบนนยงไมมตวอยางค าพพากษาทเปนตวอยางแสดงวา ลกษณะคดเชนใดทเปนการกระท าผดลหโทษ และคดเชนใดทเปนความผดรายแรง ตามมาตรา 13 แหง กฎขอบงคบเกยวกบการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 ท าใหผเขยนไดน า

DPU

119

หลกกฎหมายในการก าหนดขอบเขตเกยวกบลกษณะของการกระท าความผดและบทลงโทษในคดอาญาของประเทศองกฤษ มาเปนตวอยางในการพจารณาเปรยบเทยบ กลาวคอ

ในการพจารณาก าหนดโทษของจ าเลยนน หากเปนคดความผดไมรายแรง ทไดยนฟองตอศาลชนตน (Magistrates Court) เมอจ าเลยใหการรบสารภาพศาลมอ านาจพพากษาลงโทษจ าเลยไดทนทและเนองจากเปนคดอาญาทมลกษณะความผดเลกนอย เปนเรองไมรนแรงและมบทลงโทษเพยงโทษปรบเลกนอย (Minor in character and only carry a small fine) หรอมโทษจ าคกไมเกน 3 เดอน147

และนอกจากน ในเรองของความผดทไมมความรนแรงนน ศาสตราจารยเซร (Sayre) ไดใหแนวคดไววา การกระท าทไมมความรนแรงหรอสงผลกระทบทเปนอนตรายตอบคคลอนโดยตรง กคอความผดซงโดยธรรมชาตมใชความผดอาญาโดยแท และเปนความผดเพยงเลกนอย หรอ เปนความผดลหโทษทการกระท าไมนาจะมความรายแรงจนบญญตเปนความผดอาญา ความผดประเภทนศาสตราจารยเซร ไดจดเปน 8 ประเภทดงน148

1. การจ าหนายสราโดยผดกฎหมาย 2. การจ าหนายอาหารหรอยาเจอปน 3. การจ าหนายโดยใชเครองหมายการคาปลอม 4. การละเมดกฎหมายการตานสงมนเมา 5. การกอความร าคาญทางอาญา เชน การกดขวางการจราจร 6. การละเมดกฎจราจร 7. การละเมดกฎหมายยานยนตร 8. การละเมดกฎระเบยบของต ารวจทก าหนดเพอความปลอดภยของชมชน ดงนนในสวนของมาตรการฉบบนในเรองของบทลงโทษหรอสภาพบงคบ จะมการ

แบงตามระดบของการกระท าความผดระหวางลหโทษกบการกระท าผดรายแรง สภาพบงคบของขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008

แกไขเพมเตมโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 สวนในขอบงคบนนนหากมบคคลใดกระท าความผด ตองถกด าเนนคดทางกฎหมายใน

ลกษณะทางอาญาโดยมทงโทษปรบและโทษจ าคก ทมระดบความรายแรงขนกบระดบความผด ดงทก าหนดไวใน มาตรา 9 และ 13 วา

147 การปรบเปลยนความผดลหโทษทไมมลกษณะเปนความผดอาญาโดยแท เปนความผดตอกฎระเบยบ

ของสงคม: ศกษาเฉพาะความผดลหโทษในประมวลกฎหมายอาญา (น. 11). เลมเดม. 148 แหลงเดม.

DPU

120

“ในกรณตองค าตดสนวาท าผดลหโทษตองถกลงโทษปรบไมเกนกวาจ านวนตามทกฎหมายลายลกษณอกษรไดก าหนดไว หรอ

ในกรณตองค าตดสนวาท าผดรายแรง ตองถกลงโทษปรบ หรอจ าคกไมเกนกวา 2 ป หรอทงจ าทงปรบ”

และนอกจากนยงไดมการก าหนดถงความผดทกระท าโดยบคคลท 3 ทอาจจะตองรวมรบผด หรอรบผดโดยสวนตว ซงมรายละเอยดดงตอไปน เมอบคคลหนงไดกระท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจ หรอไดท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจแตมขอแกตางตาม มาตรา 17 หรอ มาตรา 18 โดยทการกระท าผดนนเปนผลมาจากความผดของบคคลท 3

เมอมการกระท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจดงกลาว บคคลทสามจะตอง รบผดเมอท าใหเกดเหตตาม มาตรา 17 และ 18 ไมวาบคคลทสาม นนจะเปนบคคลผท าการซอขายหรอไม และไมวาการกระท าหรอการนงเฉยของบคคลท 3 จะเปนการกระท าทางการคาหรอไมกตาม โดยทบคคลทสามนนอาจถกตงขอหา หรอถกตดสนใหตองรบผดจากการกระท าผดดงกลาวได ไมวาจะมการด าเนนคดกบผทไดกระท าผดโดยตรง หรอไมกตาม

สวนขอแกตวหรอขอแกตางใน มาตรา 17 ไดมการก าหนดไววา “ในระหวางการด าเนนคดกบบคคลทท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจ ผถกด าเนนคดมสทธทจะแกตางวา

1. การกระท าผดดงกลาวเปนเหตมาจาก ความผดพลาด ไดรบขอมลจากบคคลท 3 เปนการกระท าหรอการนงเฉยทเกดจากบคคลอน อบตเหต หรอ เหตสดวสย

2. และผกระท าผดไดกระท าการตามสมควรเพอหลกเลยงมใหเกดการกระท าผด และขอแกตางในมาตรา 18 ไดแก “ในระหวางการด าเนนคดกบท าใหเกดความเขาใจผดหรอการชกจงใจทไดกระท าผดเพราะท าการเผยแพรโฆษณา ผถกด าเนนคดมสทธทจะแกตางวา

1) ตนเองนนเปนผประกอบธรกจตพมพหรอจดการเกยวกบการเผยแพรโฆษณา 2) ไดท าการเผยแพรโฆษณาตามปกตธรรมดาของการประกอบธรกจ และ 3) ไมร หรอไมมเหตควรสงสยวาการเผยแพรโฆษณาดงกลาวจะท าใหเกดเปนการ

กระท าความผดขน” ฉะนนโดยสรปแลวขอบงคบตาง ๆ ของสหราชอาณาจกรนน นอกจากจะมความชดเจน

ในเรองของค านยามและลกษณะขององคประกอบความผดอนท าใหมความชดเจนในเรองการน าผกระท าผดมาลงโทษแลว ยงไดมการแบงระดบของการลงโทษตามระดบความรายแรงของการกระท าความผด ท าใหผตดสนคดมขอบเขตในการก าหนดบทลงโทษไวอยางชดเจน อกทงยงไดมการบญญตถงการด าเนนคดกบความผดทกระท าโดยบคคลท 3 และยงมการบญญตถงเหตยกเวนความรบผดไวดวย ในขณะทพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

DPU

121

ไมมการบญญตถงค านยามศพทอนเปนองคประกอบความผดไว ท าใหเกดความไมชดเจนในเรองของฐานความผด อกทงยงไมมการแบงแยกของระดบความผดตามระดบความรายแรงท าใหผกระท าผดฐานเดยวกนอาจไดรบโทษทแตกตางกนไป อนเปนผลใหเกดความไมชดเจนในเรองการบงคบใชสภาพบงคบดงกลาวขน 4.3 ประเดนปญหำในเรองควำมสมบรณของสญญำ

ขอความเทจหรอขอความทเกนความจรงทท าใหเกดการบดเบอนการรบขอมลขาวสาร ทมการน าเขาสคอมพวเตอรบนระบบอนเตอรเนตโดยวธการเพมจ านวนยอดกดถกใจ จ านวนผตดตาม การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล และการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลน และสงผลกระทบใหผเขาชมตดสนใจท าสญญาดวยนน จะสงผลกระทบตอความสมบรณของสญญาอยางไรนน พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไมไดมการบญญตเรองดงกลาวไว ท าใหเกดประเดนปญหาขนวาในกรณทสญญาไดเกดขนจากการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมนนผเขาท าสญญาสามารถบอกเลกสญญาเพอใหคสญญาทง 2 ฝายกลบคนสฐานะเดมไดหรอไม

ซงหากพจารณาเปรยบเทยบกบขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาท ไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 แกไขเพมเตมโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ในเรองผลสมบรณของการท าสญญาทผบรโภคไดเขาท าสญญาไปนน ไดมการบญญตอยในมาตรา 29 วา “สญญาทไดมการท าขนนนจะไมตกเปนโมฆะหรอยงบงคบใชได แมวาจะไดมการกระท าผดตามขอบงคบฉบบน”

ฉะนน จะเหนไดวาในสวนของผลสมบรณนน ขอบงคบดงกลาวมไดบญญตไว อยางชดเจนวา หากมการกระท าผดสญญานน จะยงคงสมบรณเสมอนไมมเหตใด ๆ เกดขนหรอไม หรอสญญานนตกเปนโมฆยะหรอไม เพยงแตบญญตไววา สญญานนไมตกเปนโมฆะและยงคงใชบงคบตอไปไดเทานนเอง โดยในประเดนดงกลาวนผเขยนมความเหนวาทขอบงคบดงกลาวบญญตไวเชนนก เพราะประสงคทจะใหสทธในการบอกลางนนตกแกผบรโภคท เปนผ เสยเปรยบ เพราะหากมการบญญตใหสญญาดงกลาวมผลชดเจนอาจท าใหผประกอบการนนอาศยชองวาง ในเรองผลสมบรณของสญญามาเอาเปรยบแกผบรโภคได

ประเดนตอมาทผเขยนจะพจารณาคอ การกระท าผดดงกลาวถอเปนเหตใหมผแสดงเจตนาเขาท านตกรรมเพราะเหตจากเจตนาทส าคญผดหรอไม ซงหากพจารณาจากการทผคนตาง ๆ เขาหาขอมลทางอนเตอรเนตผานทางเครอขายสงคมออนไลนนนแสดงวาผเขาท าสญญาย อมม

DPU

122

เจตนาหรอมวตถประสงคทจะท านตกรรมอยบางแลว แตเมอผหาขอมลหรอผทได อานขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจนน ท าใหเกดการบดเบอนขอเทจจรงทผอานนนควรทราบจนเปนเหตใหเขาใจขอเทจจรงหรอลกษณะตาง ๆ อนเกยวกบสนคาและบรการนนผดไป จงอาจกลาวไดวาการกระท าผดนนไดท าใหเกดความส าคญผดในขอเทจจรงตาง ๆ เพยงแตการส าคญผดของผอานหรอรบทราบขอมลทปลอมหรอเปนเทจน เปนการส าคญผดในมลเหตจงใจทจะเขาท าสญญากบผทจะไดรบผลประโยชนจากการน าเขาขอมลเหลาน ไมอาจถอเปนการส าคญผด ในคณสมบตอนเปนสาระส าคญของนตกรรม ซงในประเดนนผเขยนมความเหนคลอยตามกบศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร ทวาการส าคญผดในมลเหตชกจงใจใหท านตกรรม จะตองไมมผลทางกฎหมายทท าใหเจตนาวปรต149 ถงขนท าใหนตกรรมนนตกเปนโมฆยะตามหลกเรองการแสดงส าคญผดในนตกรรม เนองจากมลเหตจงใจนนเปนสงทท าการพสจนไดยากและหากปลอยใหมการกลาวอางความส าคญผดในเรองน อนเปนสงทเกบไวอยในใจไมมผใดร จะสงผลใหนตกรรมทงหลายทไดท าขนถกท าลายลงอยางงายดาย ซงในประเดนนหากเปรยบเทยบกบสาธารณะรฐฝรงเศส บทบญญตท เปนหลกทวไปของการแสดงเจตนาทบกพรอง (Vices du Consentement) ในประมวลกฎหมายแพงฝรงเศส (Code Civil) คอ มาตรา 1109150 ซงบญญตวา เจตนาบกพรองส าคญผด (Erreur) กลฉอฉล (Dol) และ ขมข (Violence) ท าใหความยนยอมในสญญาเสยไป มความหมายวาเจตนาทบกพรองนยงไมถอวาเปนการท าใหขาดเจตนาเลยทเดยว เพยงแตถกเบยงเบน (Deflect) ไปเทานน จงมผลท าใหสญญาตกเปนโมฆยะ

ความส าคญผดของกฎหมายฝรงเศสทมผลกระทบตอความยนยอมในสญญา ตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสมาตรา 1110151 นน ไดแบงความส าคญผดออกเปน 2 ประเภท คอ

1. ความส าคญผดในสาระส าคญของสญญา (l'erreur sur la substance) 2. ความส าคญผดในตวของบคคล (l'erreur sur la personne) โดยค าวา “สาระส าคญ”จะตองถงขนาดวา ถาไมมอยกจะไมมนตกรรมนนเกดขน นอกจากนนแลว ศาลสงของสาธารณะรฐฝรงเศส152 ไดวางหลกของกรณทยอมใหบอก

ลางสญญาได โดยศาลจะพจารณาถงความมนคงทางการคา และความยตธรรมตอคกรณอน ๆ

149 หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (น. 100). เลมเดม. 150 C.C.Art. 1109 “There is no valid consent if consent was only given because of error, was extorted

by force or procure by fraud.” 151 C.C.Art. 1100 “Error is not ground for nullity of a conviction unless it goes to the very substance

of the thing forming the object of the contract.” 152 ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 47-49). เลมเดม.

DPU

123

ประกอบดวย ดงตวอยางเชน การพจารณาประเดนวา ความส าคญผดเปนสาระส าคญหรอไม มกจะพจารณาถงผลของความเปนโมฆยะทจะกระทบคสญญาฝายอนดวย โดยศาลสงมความเหนวา เพยงความส าคญผดในคณคาของสนคายงไมอาจท าใหสญญาเปนโมฆยะ

แตอยางไรกตาม การกระท าผดโดยการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจทง 3 ประการนน ผเขยนมความเหนวา แมการกระท าดงกลาวจะเปนการใชกลยทธทางการตลาดประเภทหนง แตกลยทธดงกลาวนท าใหเกดการหลอกลวงตอผทเขามาอานขอความเพอศกษาหาขอมลในการประกอบการตดสนใจนนเกดความส าคญผด ดงเชนวา กรณการท าการตลาดโดยวธการการตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ หรอใหระดบความนาเชอถอผานสงคมออนไลนนน อาจมองไดหลายมมมองวาเปนการสมยอมกนเพราะเหตมการเออประโยชน หรอเปนการรบจางเปนหนามาโดยนกวจารณทประกอบอาชพน หรอ เปนการตงกระทหรอเขยนค าวจารณโดยผทเปนลกคา ผบรโภคผใชบรการนน ๆ ดงนนการท าการตลาดโดยวธการเขยนวจารณทมการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจทมท าใหเกดการชกจงในมลเหตจงใจทเกนกวาปกต หากเปนการกระท าโดยมเจตนาจะท าใหมการบดเบอนขอมล เพอใหผรบขอมลนนตดสนใจเขาท าสญญาดวย ผเขยนเหนวาผทแสดงเจตนาเขาท าสญญาไดแสดงเจตนาเพราะเหตถกกลฉอฉล จงมผลใหใหนตกรรมตกเปนโมฆยะตามบทบญญตเรองการแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉลตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของประเทศไทย และหากเปรยบเทยบกบหลกการพจารณาของกฎหมายในสาธารณรฐฝรงเศส ในเรองการแสดงเจตนาเพราะเหตกลฉอฉล ศาลสงของฝรงเศสไดวางหลกวา 153 ไมจ าเปนตองถงขนาดท าใหเกดความส าคญผดขน เพยงแตมขอเทจจรงวากลฉอฉลนนถงขนาดชกจงใจใหตองเขาท านตกรรมกเพยงพอแลว อกทงการท ากลฉอฉลยงถอไดวาเปนการท าละเมดตามประมวลกฎหมายแพงฝรงเศสมาตรา 1382 อนสงผลให ผทไดรบความเสยหายนนสามารถทจะเรยกรองคาเสยหายตามปกตและรวมไปถงคาเสยหายฐานปกปดขอมลไดอกดวย

แตในกรณทเปนการตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณโดยการวาจาง ทไดแจงหรอใหขอมลแกผบรโภคสนคาอยางชดเจนวาเปนการท าโดยทผเขยนไดรบการวา จางหรอไดรบผลประโยชนตอบแทน จะตองท าการแยกพจารณาถงเจตนาของผเขยนบทความวามเจตนาทจะท าใหเกดการบดเบอนตอผอานหรอไม โดยหากเปนการเขยนบทความขนโดยสจรตตามปกตวสยของผมวชาชพยอมถอเหมอนไดวาผเขยนบทความนเปนผทตองการน าเสนอถงขอมลของสนคาและบรการดงเชนผบรโภคโดยทวไปสญญายอมอาจถอไดวาเปนโมฆยะตามปกต แตหาก

153 แหลงเดม.

DPU

124

เปนกรณทผเขยนบทความมเจตนาไมสจรตตองการทจะบดเบอนขอมลอยางชดเจนอนผดวสยของ ผมวชาชพแลวสญญาดงกลาวทเกดขนจงตองใหมผลของสญญาทรายแรงถงขนาดเปนโมฆะ

ฉะนนโดยสรปแลว ในประเดนปญหาเรองผลสมบรณของสญญา พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไมไดมการบญญตถงเรองดงกลาวไว ในขณะท ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 แกไขเพมเตมโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ของสหราชอาณาจกร มการบญญตไวในมาตรา 29 ทมความคลายคลงกบผลของสญญาท เปนโมฆยะในประเทศไทย ทยงคงสมบรณจนกวาจะถกบอกลาง โดยในเรองเหตทท าใหนตกรรมมผลเปนโมฆยะน ผเขยนมความเหนวาควรใหนตกรรมนนเปนโมฆยะเพราะเหตผแสดงเจตนาถกกลฉอฉล 4.4 ประเดนปญหำในเรองสทธในทำงแพงของผเสยหำย

หากจะกลาวถงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 นน พระราชบญญตดงกลาวเปนกฎหมายทเกยวของกบการกระท าผดอนเกยวของกบคอมพวเตอร โดยทไมไดมการบญญตถงการเยยวยาผทเสยหายจากการกระท าผดนน ท าใหหากมความเสยหายเกดขนกบบคลใด บคคลนนจะตองท าการฟองคดเพอใหไดรบการชดเชยความเสยหายนนเปนคดตางหาก ดงเชน หากคดดงกลาวเขาขายเปนคดผบรโภคกจะตองน าคดนนไปรองเรยนตอคณะกรรมการคมครองผบรโภคเพอด าเนนการตอไป หรอในกรณทความเสยหายทเกดขนนนเขาลกษณะของ การกระท าผดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด กจะตองน าคดนนขนสศาลและท าการพสจนใหศาลเหนวาการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมดงกลาวนนเปนละเมด

โดยหากเปรยบเทยบกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมเขาสเครอขายสงคมออนไลนอนทง 3 ลกษณะอนไดแก การเพมจ านวนยอดกดถกใจ จ านวนผตดตาม การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล และการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขาย จะเหนไดวา การตงกระทเขยนบทความทไมเปนความจรงและ การแสดงความเหนทเปนเทจนน อาจเปนไดทงการกระท าผดละเมดหรอเปนการกระท าผดตอพระราชบญญตคมครองผบรโภค ดงเชนกรณตวอยางของบฟเฟต อาหารทะเลซบรท ทหากผเขยนกระทแนะน านนมเจตนาจงใจจะหลอกลวงผอนทเขามาอานกระทของตนกจะถอไดวาเปนการกระท าโดยจงใจและผดกฎหมาย อนสงผลใหเกดความเสยหายตอทรพยสนซงกคอ การใชจายเงนทหากไมมการอานกระททมการรววไว ผคนตาง ๆ กจะไมไปใชบรการของรานอาหารดงกลาว

DPU

125

แตอยางไรกด หากจะพจารณาในอกแงมมหนงกอาจมองไดวา การตงกระทดงกลาวเปนการโฆษณา โดยค าวาโฆษณา154 นนหมายความถง “กระท าการไมวาโดยวธใด ๆ ใหประชาชนเหนหรอทราบขอความ เพอประโยชนในทางการคา” ซงการตงกระทดงกลาวยอมท าใหผคนรบรรบทราบได อกทงการกระท าดงกลาวยงเปนการท าเพอประโยชนทางการคาของผประกอบกจการรานอาหารรานนน ท าใหจากกรณดงกลาวผเสยหายอาจท าการรองเรยนตอคณะกรรมการผบรโภคไดอกดวย

สวนในกรณของการแสดงความเหนทเปนเทจเพอสนบสนนผขายดงเชน กรณครม เซกซวช ทหากมผตดสนใจซอสนคาเพราะขอความของบคคลทสาม แลวเกดความเสยหายกบตนเองในภายหลง หรอทราบเหตวาครมดงกลาวไดมการใชสารตองหามทเปนอนตรายตอมนษย บคคลเหลานควรทจะไดรบการคมครองใหมสทธเรยกคาเสยหายได ซงโดยหลกแลวการเรยกคาเสยหายนนมไดหลายฐานความเสยหายโดยอาจเปนการผดสญญา หรอการถกกระท าละเมด แตอยางไรกด การทผบรโภคจะเรยกคาเสยหายในมลละเมดไดนน สงแรกทผบรโภคตองกระท าคอ การพสจนวา ตนนนถกกระท าละเมด กลาวคอตองพสจนถง เจตนาภายในของผน า เข าขอมลคอมพวเตอรปลอม และผลกระทบทท าใหเกดความเสยหายตอตวผเสยหาย ซงการจะพสจนถงเจตนาของผกระท าผดโดยเฉพาะอยางยงบคคลทเปนบคคลทสามทไดกระท าลงในเครอขายสงคมออนไลนนนเปนไปไดโดยล าบาก ท าใหเปนอปสรรคในการฟองคดละเมด

ในกรณของการเพมจ านวนยอดกดถกใจ จ านวนผตดตาม หรอการท าคะแนนความนยมปลอมนน การพสจนวาบคคลใดเปนผกระท าการเพมยอดดงกลาวเปนเรองทกระท าไดยากมาก เนองจากจ านวนยอดกดถกใจ หรอจ านวนผตดตาม หรอการท าคะแนนความนยมกด อาจจะมาจากทงทมการท าปลอมขน หรอมสมาชกในเครอขายสงคมออนไลนนน ๆ เปนผกระท าในความเปนจรง ท าใหเกดเปนอปสรรคในการจะหาตวผกระท าความผดและพสจนถงการกระท าทเขาขายความผดในกฎหมายลกษณะละเมด ท าใหผเสยหายไมอาจไดรบชดเชยเยยวยาจากความเสยหายทเกดขน

ซงหากเปรยบเทยบกบขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 แกไขเพมเตมโดยขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 ไดบญญตถงสทธทผบรโภคจะไดรบการชดเชย แตอยางไรกด การจะไดรบสทธดงกลาวจะตอง เขาเงอนไขทงสน 3 ประการ

154 มาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541.

DPU

126

เงอนไขประการทหนง คอ ตองเปนสญญาทมลกษณะหนงลกษณะใดดงตอไปน155 1. ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายเพอซอหรอรบผลตภณฑทขาย

โดยบคคลผท าการคาขาย (Trader) นน (A Business to Consumer Contract) หรอ 2. ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายเพอขายหรอจดสงผลตภณฑ

ใหแกบคคลผท าการคาขาย (A Consumer to Business Contract) หรอ 3. ผบรโภคไดช าระหนคาผลตภณฑใหแกบคคลผท าการคาขาย (A Consumer

Payment) เงอนไขประการทสอง156 คอ ตองมพฤตการณอยางหนงอยางใดดงตอไปน เกดขนใน

สญญาทผบรโภคไดท าขนกบบคคลผท าการคาขาย ก. บคคลผท าการคาขายไดกระท าการอนเปนการตองหาม (Prohibited Practice)

เกยวกบตวผลตภณฑ เงอนไขประการทสามคอ157 การกระท าทเปนการตองหามนนเปนปจจยส าคญทท าให

ผบรโภคตดสนใจเขาท าสญญา หรอท าการช าระหน โดยทมาตรา 27B ไดใหความหมายของการกระท าทจะเปนการกระท าอนตองหามไววาตองมลกษณะ เปนการกระท าทเปนการชกจงหรอหลอกใหเขาใจผด (Misleading) ตามมาตราท 5 หรอ เปนการกระท าตามมาตรา 7

เมอลกษณะของสญญาทผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขายน น เขาลกษณะทง 3 ประการดงทผเขยนไดอธบายไปนน จะสงผลใหผบรโภคมสทธทจะไดรบการชดเชย 3 ประการ ไดแก

1. สทธทจะเรยกรองใหมการเลกสญญา 1.1 การใชสทธเลกสญญา158 ผบรโภคมสทธทจะบอกเลกสญญาในลกษณะผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคล

ผท าการคาขาย หากผบรโภคไดท าการปฏเสธทจะไมรบผลตภณฑ และกระท าการปฏเสธภายในระยะเวลาอนสมควร และกระท าในขณะทยงสามารถปฏเสธไมรบผลตภณฑนนได และการปฏเสธนนอาจท าไดโดยค าพดหรอการกระท าใด ๆ ทมความชดแจง แตอยางไรกด สทธในการเลกสญญาดงกลาวนนจะใชไดจะตองเปนกรณทผบรโภคมไดเลอกทจะใชสทธขอสวนลด

155 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 A(2). 156 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 A(4). 157 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 A(6). 158 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 E.

DPU

127

1.2 ผลของการบอกเลกสญญา159 เมอผบรโภคใชสทธทจะใชสทธบอกเลกสญญาในลกษณะผบรโภคไดเขาท าสญญากบ

บคคลผท าการคาขาย ใหสญญานนไดสนสดลงและบคคลผท าการคาขายไมมพนธะตอผบรโภค อกตอไป โดยบคคลผท าการคาขายจะตองท าการชดใชคนแกผบรโภค และถาสญญานนมความเกยวของกบการซอขายหรอจดหาผลตภณฑจากบคคลผท าการคาขาย ผบรโภคตองน าผลตภณฑนนสงคนแกบคคลผท าการคาขาย โดยทการใชสทธขอชดใชคนของผบรโภคนนแยกไดเปน 2 กรณคอ

1. ในกรณทผบรโภคไดท าการช าระเงนตามสญญาไป ผบรโภคชอบทจะไดรบเงนจ านวนนนกลบคนมา โดยมเงอนไขวา สญญานนเปนสญญาเกยวกบการขายหรอจดหาผลตภณฑตามปกต หรอเปนสญญาทมระยะเวลาตอเนอง และเปนระยะเวลาเรมตนของวนทดงตอไปน วนแรกทไดมการสงสนคา วนแรกทไดมการใหบรการ วนแรกทขอมลดจตอลถกจดหามาให วนทเรมมการเชา หรอ วนทสทธในสญญาถกใชวนแรก และชวงเวลานบจากวนดงกลาวจนถงวนทผบรโภคปฏเสธไมรบผลตภณฑนนมระยะเวลาเกนกวา 1 เดอน

จ านวนเงนดงกลาวใหคดจากจ านวนเงนทผบรโภคไดช าระไป หกลบออกดวยราคาตลาดของผลตภณฑ ณ วนทผบรโภคปฏเสธสนคา โดยทราคาตลาดของผลตภณฑทมการคดค านวณดงกลาว ใหน ามาคดเฉพาะปรมาณทถกใชหรอบรโภคไปเทานน แตอยางไรกด หากผทเขาท าสญญาไดกระท าการอนถอเปนการตองหาม และเปนการกระท าทสงผลกระทบตอผบรโภค จะไมตองน าราคาตลาดดงกลาวมาหกลบออกจากจ านวนเงนทผบรโภคมสทธทจะไดรบคน

2. ในกรณทผบรโภคไดท าการโอนทรพยสนใด ๆ ไป ผบรโภคชอบทจะไดรบสงนนนนกลบคนมา เวนแต ถาทรพยสนนนไมอาจทดแทนไดดวยทรพยชนอน ๆ ใหผบรโภคมสทธดงน

(a) ผบรโภคมสทธทจะไดรบทรพยสนชนทโอนไปกลบคนมาในสภาพเดม ขณะโอน หรอ

(b) ถาทรพยสนนนไมอาจโอนกลบคนมาไดในสภาพเดม ผบรโภคมสทธทจะไดรบเงนมลคาตามราคาตลาดของทรพยสนนน ณ วนท ผลตภณฑของผท าการคาขายถกปฏเสธ

2. สทธทจะเรยกรองใหสญญาทตนไดท าขนนนไดรบสวนลด160 ตามขอบงคบฉบบนนน ผบรโภคมสทธทจะใชสทธขอสวนลดในสญญาลกษณะ

ผบรโภคไดเขาท าสญญากบบคคลผท าการคาขาย ภายใตเงอนไข 2 ประการคอ ประการทหนง ผบรโภคไดท าการช าระหนคาผลตภณฑใหแกบคคลผท าการคาขาย

หรอผบรโภคมไดท าการช าระหนคาผลตภณฑแกบคคลผท าการคาขาย และ

159 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 F. 160 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 I.

DPU

128

ประการทสอง ผบรโภคไมไดใชสทธในการเลกสญญา โดยทในกรณทผบรโภคไดท าการช าระหนผบรโภคมสทธทจะไดรบช าระคนจากบคคลผท าการคาขายในจ านวนอตราสวนทเหมาะสมแตหากเปนกรณทผบรโภคมไดท าการช าระหนคาผลตภณฑแกบคคลผท าการคาขาย ผบรโภคมสทธดงน

1. ไดรบสวนลดในจ านวนอตราสวนทเหมาะสมจากเงนทไดช าระไปโดยพจารณาจากความรายแรงของการกระท าทตองหาม หรอ

2. ในกรณตาม มาตรา 27I (6) นนใหไดสวนลดทงหมดของการช าระหนตามจ านวนอตราสวนทเหมาะสม

จ านวนอตราสวนทเหมาะสมนนใหพจารณาดงน (a) การกระท าทเปนการตองหาม (Prohibited Practice) นนเปนเพยงความผดเลกนอย

ใหคดอตราลด 25% (b) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนความผดรนแรงใหคดอตราลด 50% (c) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนเปนความผดทรายแรงใหคดอตราลด 75% (d) การกระท าทเปนการตองหามนนเปนความผดทรายแรงมากใหคดอตราลด 100% ระดบความผดของการกระท าท เปนการตองห าม (Prohibited Practice)161 นน

ใหพจารณาจากพฤตกรรมของผทท าใหเกดการกระท าเชนนน ผลกระทบทเกดขนตอผบรโภค และระยะเวลาทผานพนไปตงแตมการกระท านนเกดขน แตอยางไรการพจารณาระดบของความรายแรงดงกลาวน จะไมน ามาบงคบใช ถา162

(a) มลคาของการช าระหนคาผลตภณฑตามสญญา มมากกวา 5,000 ปอนด (b) ราคาตลาดของผลตภณฑ ณ เวลาทผบรโภคเขาท าสญญาต ากวาจ านวนเงนท

ผบรโภคตองท าการช าระหนตามสญญา และ (c) มหลกฐานทชดเจนทแสดงถงความแตกตางของราคาตลาดของผลตภณฑกบมลคา

ของการช าระหนคาผลตภณฑตามสญญา บทบญญตในขอบงคบมาตราน มไดสงผลกระทบตอสทธและภาระผกพนตามสญญา

แตอยางใด

161 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27I (5). 162 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27I (6).

DPU

129

3. สทธทจะเรยกคาเสยหาย163 ผบรโภคมสทธทจะไดรบคาเสยหาย ในกรณใดกรณหนงดงตอไปน 1) ผบรโภคเกดการสญเสยทางการเงน ซงการสญเสยดงกลาวจะไมเกดขนหากบคคล

ผท าการคาขายมไดกระท าการอนเปนการตองหาม หรอ 2) ผบรโภคเผชญกบภาวะตกใจ ล าบากใจ หรอได รบความย งยากล าบากใจ

ไมสะดวกสบายทางรางกาย ซงภาวะดงกลาวจะไมเกดขนหากบคคลผท าการคาขายมไดกระท าการอนเปนการตองหาม

สทธทจะไดรบคาเสยหายคอ สทธทผบรโภคจะไดรบการชดใชคาเสยหายจากบคคลผท าการคาขายทท าใหเกดการสญเสย ภาวะตกใจ ล าบากใจ หรอไดรบความยงยากล าบากใจ ไมสะดวกสบายทางรางกาย และสทธทจะไดรบชดใชคาเสยหายตามมาตรการนนนตองเปนความเสยหายทเกดจากการสญเสยตามปกตทสามารถคาดเหนได ณ เวลาทไดมการกระท าอนเปนการตองหามเกดขน

สทธทจะไดรบชดใชคาเสยหายจากการสญเสยทางการเงนนนไมรวมถงสทธทจะไดรบคาเสยหายในสวนตางของราคาตลาดของผลตภณฑกบจ านวนเงนทไดมการช าระไปตามสญญา

แตอยางไรกตาม หากบคคลผท าการคาขายพสจนไดดงตอไปน ผบรโภคทไดรบความเสยหายนนกจะไมมสทธทจะไดรบคาเสยหาย กลาวคอการกระท าทถอเปนการตองหามนนเกดขนเพราะความผดพลาด ไดรบขอมลจากบคคลท 3 ความผดของบคคลอน อบตเหต หรอเหตสดวสย และบคคลผกระท าการคาขายไดกระท าการตามสมควรเพอหลกเลยงมใหมการกระท าอนเปนการตองหามเกดขน

จากสทธทจะไดรบการชดเชยทง 3 รปแบบทผบรโภคอาจไดรบนนจะเหนไดวาสทธดงกลาวเปนสทธทผบรโภคสามารถเลอกไดวา ตนนนจะใชสทธแบบใดภายใตเงอนไขเชนใด ซงในการเรยกรองสทธดงกลาวนนผบรโภคอาจท าไดโดยฟองคดเพอด าเนนการทางแพงเพอใหไดรบการชดเชยนนเอง164

ฉะนนโดยสรปแลวนน ผเขยนจงเหนวาการทพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไมไดบญญตถงสทธทางแพงทผเสยหายมสทธไดรบชดเชยนนอาจท าใหเกดความไมแนนอนวาผ เสยหายจะไดรบการเยยวยาจากความเสยหายหรอไม ซงหาก เขาองคประกอบในเรองการฟองคดละเมดทมอยในปจจบนกอาจจะไดรบคาเสยหาย แตหากไมเขาลกษณะขององคประกอบความผดทใหสทธผเสยหายผเสยหายกอาจไมไดรบการชดเชย อกทง

163 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 J. 164 ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014, มาตรา 27 K(1).

DPU

130

ในบางกรณผทเสยหายมไดตองการคาเสยหายแตตองการเลกสญญาเพอกลบคนสฐานะเดม หรอไดรบสวนลดในคาใชจายทตนไดช าระไป ท าใหการน าหลกการใหสทธชดเชยแกผเสยหายมาประยกตใช มการบญญตลงในพระราชบญญตนยอมจะท าใหเกดความชดเจนในการใชสทธตาง ๆ และยงเปนการประกนถงสทธทผเสยหายจะไดรบไวอยางชดเจนและแนนอนอกดวย 4.5 ประเดนปญหำในเรองหนวยงำนทควรจะเขำมำก ำกบดแล

ในแงมมของการก ากบดแลโดยหนวยงานของรฐแลว ประเดนแรกทตองพจารณาคอขอบเขตและบทบาทของรฐนนควรจะมเพยงใด รฐจะเขามาดแลโดยใชมาตรการลกษณะทเขมงวดจดการกบเครอขายสงคมออนไลนดงทสาธารณรฐจนไดกระท าไปโดยการใชมาตรการปดกน การเขาถงเครอขายสงคมออนไลนอยางเฟสบค ซงหากพจารณาถงหลกการทอยในกฎหมายสงสดอยางรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไมวาจะเปนหลกของเสรภาพในการสอสารในมาตรา 36 และหลกในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา ในมาตรา 45 รฐธรรมนญไดใหสทธและเสรภาพแกประชาชนทมสทธจะสอสารตอกน แสดงความคดเหนตอกนในสงคม ซงนนหมายรวมถงสงคมออนไลนดวย และแมวาในรฐธรรมนญดงกลาวจะไดสรางขอยกเวนไวในเรองการจ ากดสทธดงกลาววา การจ ากดเสรภาพนนอาจกระท าไดหากไดกระท าเพอรกษาความมนคงของรฐ เพอคมครองสทธ เสรภาพ เกยรตยศ ชอเสยง สทธในครอบครวหรอความเปนอยสวนตวของบคคลอน เพอรกษาความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนหรอระงบความเสอมทรามทางจตใจหรอสขภาพของประชาชน แตหากคดค านงถงผลประโยชนอยางมหาศาลทเครอขายสงคมออนไลนน ามาสประชาชนในสงคมในโลกแหงความเปนจรงแลว เครอขายสงคมออนไลนทเกดขนเพราะอนเตอรเนตไดท าใหเกดการเผยแพรซงขอมลตาง ๆ ทกอใหเกดการเรยนร การพฒนาของประชาชน และรวมไปถงดานเศรษฐกจทท าใหมผประกอบอาชพคาขายผานสงคมออนไลนมากมาย ประกอบกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมนยงไมไดมความรายแรงถงขนาดท าใหเกดการกระทบกระเทอนตอความมนคงของรฐ หรอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน อกทงการจดการปญหาดงกลาวยงสามารถท าไดโดยวธอนทมระดบความรนแรงในการจดการทสงผลตอสทธเสรภาพของประชาชนทนอยกวาวธน ดงเชน การใหมหนวยงานก ากบดแล

และถงแมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 จะไดถกยกเลกไปเพราะการท ารฐประหาร โดยคณะรกษาความสงบแหงชาต (คสช.) เมอวนท 22 พฤษภาคม พ.ศ. 2557 หลกในสทธขนพนฐานส าคญเหลานประชาชนกยงจะตองไดรบการรบรองและคมครองอย

DPU

131

ดงนน ผเขยนจงเหนวารฐจะท าการปดกนเครอขายสงคมออนไลนไมได ประเดนทตองพจารณาคอ การพจารณาถงอ านาจหนาทของหนวยงานทท าหนาทก ากบ

ดแล โดยผเขยนจะแบงพจารณาแยกเปน 2 กรณคอ พนกงานเจาหนาทของหนวยงานรฐ และ ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา

พนกงานเจาหนาทของหนวยงานรฐ 1. พนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. 2550 พนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตนไดแก ผซงรฐมนตรแตงตงใหปฏบตการตามพระราชบญญตน165 โดยทพนกงานเจาหนาทเหลานจะมหนาทรบค ารองทกขหรอรบค ากลาวโทษ และมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะความผดตามพระราชบญญตน166

ฉะนนจะเหนไดวาผทเปนเจาหนาทตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรจะมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะแตการกระท าท เปนความผดตามพระราชบญญตนเทานน ท าใหหากไมมการก าหนดค านยามของขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ กจะสงผลใหเกดปญหาตอการปฏบตงานของพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตนได

2. กองบงคบการปราบปรามการกระท าผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย กองก ากบการท 3 กลาวคอศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย มการปรบปรงโครงสรางใหมและใหมกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย (บก.ปอท.)167 มวตถประสงค เพอเพมชองทางสอสารใหประชาชนแจงขาวสาร หรอ แจงความใหเจาหนาททราบผานเวบไซต จากเดมทประชาชนจะตองไปแจงความทสถานต ารวจ หรอโทรศพทเทานน ซงระบบออนไลนดงกลาว ท าใหประชาชนสามารถโตตอบกบเจาหนาทไดผานทางอเมล และนอกจากนหากเจาหนาทมเรองประชาสมพนธ หรอ เตอนภย กจะท าการแจงไวในเวบไซตดวย

โดยในปจจบนกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย ไดแบงกลมงานสอบสวนภายในองคกรออกเปน 5 หนวยงาน โดยมเพยงกองก ากบการ 3 ดแลการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอร สระบบคอมพวเตอรทเปนความผด

165 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550, มาตรา 3. 166 พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550, มาตรา 29. 167 สถานต ารวจออนไลนเพอประชาชน. (ม.ป.ป.). เกยวกบหนวยงาน. สบคนจาก

http://www.tcsd.in.th/about/21

DPU

132

ฉะนน ในสวนของหนวยงานผดแลการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอรนน ผเขยนมความเหนวา เจาหนาททท าหนาทก ากบดแลในเรองดงกลาวทมเพยงหนวยงานเดยวเมอเปรยบเทยบกบผคนในเครอขายสงคมออนไลนทมเปนจ านวนมาก ท าใหเกดปญหาความไมพอเพยงในการดแลรกษาความเรยบรอยทมอยในปจจบน และอาจท าใหเกดความไมมประสทธภาพทพอเพยงในการจดการปญหาทจะเกดขน

ส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา การน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมทง 3 ลกษณะตามปญหาทเกดขนเขาสเครอขาย

สงคมออนไลนอนไดแก การเพมจ านวนยอดกดถกใจ (Liked) หรอจ านวนผตดตาม (Follower) การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ (Review) ทไมเปนความจรงหรอมการบดเบอนขอมล และการแสดงความเหน (Comment) ทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลน จะอยในอ านาจการก ากบดแลของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา กตอเมอการกระท าในลกษณะดงกลาวเขาขายอยในลกษณะเปนการโฆษณา โดยหากพจารณาถงค านยามของการโฆษณา โฆษณา168 นนหมายความถง “กระท าการไมวาโดยวธใด ๆ ใหประชาชนเหนหรอทราบขอความ เพอประโยชนในทางการคา”

เมอพจารณาจากปญหาทง 3 ประการนน การกระท าทง 3 ลกษณะนถอไดวาเปนวธการท าการตลาดแบบใหมของผประกอบการธรกจ ทมตนทนต าและสามารถท าใหประชาชนสามารถรบรรบทราบถงการมอยของสนคาและบรการของตนได ซงการกระท าทถอไดวาเขาลกษณะวาเปนการโฆษณานนไดแก การตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ (Review) ทมการจางวานจากผประกอบธรกจนน แตอยางไรกด ในบางกรณการเขยนบทความในลกษณะดงกลาวนนนอาจกระท าโดยประชาชนทอยในฐานะผบรโภคทไมมสวนไดเสยทท าการเขยนบทความเพ อแบงปนประสบการณใหแกผอน มไดท าเพอประโยชนในทางการคา จงท าใหเกดความไมแนนอนวาการ ตงกระท หรอเขยนบทความแสดงค าวจารณ (Review) อาจเปนการโฆษณาหรอไมกได

สวนกรณปญหาทเหลออก 2 ลกษณะคอ การเพมจ านวนยอดกดถกใจ (Liked) หรอจ านวนผตดตาม (Follower) และการแสดงความเหน (Comment) ทเปนเทจเพอสนบสนนผขายสนคาหรอบรการในเครอขายสงคมออนไลน เปนเพยงการกระท าทางการตลาดทอยในลกษณะเพอสรางความมนใจ หรอท าใหเกดการบดเบอนในขอเทจจรงแกสมาชกในเครอขายสงคมออนไลน ในประการทวาสนคาและบรการของตนนนมผคนนยมอปโภคและบรโภคเปนจ านวนมาก ผเขยนจงเหนวาการกระท าดงกลาวมใชการโฆษณา

168 มาตรา 3 แหงพระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541.

DPU

133

ฉะนนจะเหนไดวา การน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมทง 3 ลกษณะทกลาวมาขางตน อาจเขาลกษณะของค าวา การโฆษณาหรอไมกได จงสงผลใหมเพยงบางกรณเทานนทส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณามอ านาจในการก ากบดแล และแมในปจจบนส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภค ยงไมไดมการน าฐานความผดตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรมาใชเปนบทลงโทษตอผทกระท าการบดเบอนขอมลของสนคาและบรการจนกอใหเกดผลเสยหายแกผบรโภค แตในประเดนดงกลาวนผเขยนมความเหนวา บทกฎหมายในเรองความผดของการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอม กบบทกฎหมายในเรองการก าหนดขอบเขตและลกษณะของโฆษณา มลกษณะทคลายคลงและเชอมโยงเกยวของกน เพราะหากพจารณาถงผลทผกระท าประสงคจะใหเกดขนแลว ผกระท ายอมมความประสงคใหผทรบทราบขอมลหรอขอเทจจรงดงกลาวไดรบขอมลทผดไปจากปกต จนเปนผลใหตดสนใจท าธรกรรมหรอท าสญญาตามทตนตองการ ซงผทไดรบความเสยหายนนกอยในฐานะผบรโภคเชนเดยวกน เพยงแตมบางกรณเทานนทคณะกรรมคมครองผบรโภคไมมอ านาจในการด าเนนการกบผกระท าความผด ท าใหหากคณะกรรมการคมครองผบรโภคมการน าบทบญญตในมาตรา 14 มาปรบใชกจะท าใหเกดผลดตอผบรโภคในเรองการอดชองวางของการด าเนนการกบผกระท าผดนนเอง

โดยสรปแลวจากอ านาจหนาทของหนวยงานรฐและส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาจงท าใหเกดปญหาในเรองของหนวยงานทเขามาก ากบดแลทงในเรองของประสทธภาพในการปฏบตงานและรวมไปถงปญหาความไมแนนอนในการปฏบตหนาท

สหราชอาณาจกร ในสวนของหนวยงานทมอ านาจหนาทในการดแลความเรยบรอยนน ขอบงคบน

ก าหนดใหเปนหนาทของ หนวยงานวาดวยความเปนธรรมทางการคา (Office of the Fair Trade: OFT) โดยในมาตรา 19 จะมการก าหนดเขตพนทของหนวยงานตาง ๆ ทตองรบผดชอบ กลาวคอ เปนหนาทของทกหนวยงานผมอ านาจทจะตองบงคบใชมาตรการน และถาหนวยงานผมอ านาจเปนเจาหนาทตามทองถนตาง ๆ ใหหนวยงานผมอ านาจนหมายถงหนวยงานทมอ านาจหนาทดแล ในแตละพนทนน

แตถาถาหนวยงานผมอ านาจขางตน เปนกระทรวงพาณชยการคาและการลงทนของไอซแลนเหนอนนใหหนวยงานผมอ านาจนหมายถงหนวยงานทอยในไอซแลนเหนอ

DPU

134

เจาหนาทในหนวยงานนนจะมอ านาจหนาทในสบสวนหลายประการ ดงเชน มอ านาจเขาไปท าสญญาซอขายเพอท าการสบสวนวา สญญาดงกลาวมการกระท าผดจรงหรอไม หรอ มอ านาจในการขอเอกสารหรอสนคาทเปนประเดนปญหาจากผทเกยวของ เปนตน

ฉะนน โดยสรปแลวผทเปนเจาหนาทตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 จะมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะแตการกระท าทเปนความผดตามพระราชบญญตน ท าใหหากไมมการก าหนดค านยามของขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ จงสงผลใหเกดปญหาตอการปฏบตงานของพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตนได และในสวนของกองบงคบการปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย กองก ากบการท 3 ทเปนหนวยงานผดแลการน าเขาเผยแพรขอมลคอมพวเตอรทมเพยงหนวยงานเดยวเมอเปรยบเทยบกบผคนในเครอขายสงคมออนไลนทมเปนจ านวนมาก จงท าใหเกดปญหาความ ไมพอเพยงในการดแลรกษาความเรยบรอยทมอยในปจจบ น และอาจท าใหเกดความไมมประสทธภาพในการจดการปญหาทจะเกดขน และในสวนของอ านาจหนาทของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณาทจะมอ านาจในการก ากบดแลกตอเมอการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจนนเปนการโฆษณา ซงจากทผเขยนไดอธบายไปกรณปญหาทเกดขนจะมทงกรณทเปนและไมเปนการโฆษณา จงเกดปญหาในเรองของหนวยงานทเขามาก ากบดแลทงในเรองของประสทธภาพในการปฏบต งานและรวมไปถงปญหาความไมชดเจนในการปฏบตหนาท ในขณะทกฎหมายของสหราชอาณาจกรจะมการก าหนดหนวยงานทท าหนาทก ากบดแลแตละพนทรวมไปถงอ านาจหนาทอยางชดเจน

ดงนน ในประเดนปญหาในเรองการก ากบดแลเรองการน าเขาขอมลคอมพวเตอรทเปนประเดนปญหาทเกดขนผเขยนจงมความเหนวา ควรตองมการบญญตถงหนวยงานทท าหนาทในการก ากบดแลใหชดเจน อกทงหนวยงานดงกลาวตองมประสทธภาพเพยงพอทจะจดการปญหา โดยทหนวยงานดงกลาวอาจจะเปนหนวยงานของรฐหรอเปนหนวยงานเอกชนทมการตงขนมา เพอสนบสนนการท างานของหนวยงานรฐ

DPU

135

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

กวาทศวรรษทผานมานน ระบบอนเตอรเนตเปนสงทท าใหเกดความเจรญกาวหนาตอสงคมมนษยเปนอยางมาก โดยเฉพาะอยางยงในดานของการตดตอสอสาร อนเตอรเนตไดท าใหผคนทอยหางไกลกนสามารถตดตอสอสารถงกนไดภายในเวลาอนสน จนกระทงท าใหเกดเปนสงคมหนงขนในโลกอนเตอรเนตทผคนมกเรยกวา “เครอขายสงคมออนไลน (Social Network)” ซงสงคมดงกลาวนเอง ผคนตางไดตดตอสอสารแลกเปลยนความคดเหนในเรองตาง ๆ ดงเชนวาขอดและขอเสยของสนคาและบรการทตนไดอปโภคบรโภคมา และสงคมดงกลาวนยงถอไดวา เปนอกชองทางหนงในการท าการตลาดของผประกอบการ แตอยางไรกด การน าเสนอขอมลหรอการท าการตลาดของผประกอบการมไดเปนไปโดยสจรตเสมอไป แตกลบมการสอดแทรกดวยขอมลทเปนเทจหรอมการบดเบอนขอมลจนท าใหเกดผลกระทบตอผคนในเครอขายสงคมออนไลน เปนอยางมาก ซงเมอพจารณาถงกฎหมายทดแลรกษาความเรยบรอยของเครอขายสงคมออนไลน ในปจจบนยงพบวา พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ยงมปญหาดงตอไปน 5.1.1 ปญหาเกยวกบค านยามของ “ขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรอน เปนเทจ” ตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรนน กฎหมายดงกลาวมไดมการบญญตถงค านยามและลกษณะของความหมายของค าดงกลาววา ควรม ความหมายเชนใดและมขอบเขตเพยงใด โดยทหากพจารณาถงกฎหมายอน ๆ ทมอยในประเทศไทยนน มกฎหมายอยหลายฉบบทมการบญญตค านยามทมความเกยวของกบค าวา “ปลอม” หรอ “เทจ” ไว ดงเชนวา พระราชบญญตคมครองผบรโภคทมการบญญตถงการคมครองผบรโภคในเรองการโฆษณาทเปนเทจ หรอในประมวลกฎหมายอาญาทมการบญญตเกยวกบฐานความผดเรองการปลอมเอกสารไวในมาตรา 264 หรอความผดฐานแจงความเทจไวในมาตรา 137 แตอยางไรกตาม ในกฎหมายเหลานไมไดมการบญญตไวถงค านยามเกยวกบค าวาปลอมหรอเทจไว จงไมอาจน ามาใชเปนหลกในการเทยบเคยงได จงสงผลใหเกดความไมแนนอนในการพจารณาถงการกระท าความผดในการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจทเปนประเดนปญหาอยในเครอขาย

DPU

136

สงคมออนไลน ฉะนนจงเหนไดวากฎหมายทมอยในปจจบนนนไมสอดคลองกบววฒนาการของเทคโนโลยทไดเปลยนแปลงไป 5.1.2 ปญหาในเรองสภาพบงคบตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 กลาวคอ เนองจากปญหาในเรองลกษณะและขอบเขตของค านยามของ “ขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” จงสงผลใหไมอาจน าสภาพบงคบในมาตรา 14 มาใชบงคบกบกรณปญหาทเกดขนในปจจบน อกทงในสวนขององคประกอบความผดทง 5 อนมาตรานนจะเหนไดวา องคประกอบความผดอนรวมไปถงเจตนารมยของฐานความผดทมความแตกตางกนอยางชดเจน ดงเชนวา มาตรา 14(1) เปนฐานความผดทเกยวของกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอเปนเทจทนาจะเกดความเสยหายแกผอนหรอประชาชน ในขณะท มาตรา 14(3) เปนการน าเขาขอมลคอมพวเตอรอนเปนความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรหรอความผดเกยวกบการกอการรายตามประมวลกฎหมายอาญา แตอยางไรกด การทมาตรา 14 ไดมการบญญตใหน าสภาพบงคบมาใชเปนบทลงโทษกบฐานความผดทมความแตกตางกน ท าใหสงผลตอการลงโทษผกระผด ผกระท าผดทกระท าผดเพยงเลกนอยกอาจไดรบการลงโทษทรนแรงเกนกวาสมควร ในขณะทผทกระท าผดรายแรงกอาจไดรบการลงโทษทเบากวาทควรจะเปน จงท าใหเกดปญหาในเรองการน าสภาพบงคบมาใชในปจจบน 5.1.3 ปญหาในเรองผลสมบรณของสญญา กลาวคอในพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มไดมการบญญตถงผลของสญญาทเกดขนในกรณทผแสดงเจตนาไดเขาท านตกรรมเพราะเหตทไดรบขอมลหรอขอเทจจรงทมการบดเบอนอนเปนผลกระทบทเกดขนจากการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ อกทงแมในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จะมการบญญตถงหลกการในการพจารณาเกยวกบการแสดงเจตนาทมขอบกพรองไวดงเชน การแสดงเจตนาโดยส าคญผด การแสดงเจตนาเพราะถกกลฉอฉล แตเนองจากกรณปญหาทเกดขนนนเปนเรองทยงไมเคยมการตความหรอมค าพพากษาบรรทดฐาน ท าใหเกดปญหาในเรองการตความและสงผลใหเกดความไมแนนอนเกยวกบความสมบรณของสญญาดงกลาว จงท าใหผทเขาท าสญญานนไมอาจกลาวอางถงความบกพรองจากการแสดงเจตนาของตนเองได 5.1.4 ปญหาในเรองการใชสทธทางแพงของผเสยหาย ในพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 มไดมการบญญตเกยวกบการใชสทธในทางแพงของผเสยหาย สงผลใหผทเสยหายจากการกระท าทเปนความผดในพระราชบญญตนไมสามารถใชสทธในทางแพงเพอเยยวยาความเสยหายทเกดขนกบตนได อกทงหากพจารณาถงหลกทวไปในการเรยก คาสนไหมทดแทนในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยในเรองละเมดแลวนน การฟองเรยก

DPU

137

คาสนไหมทดแทนตามมลละเมดนนยงกอใหเกดอปสรรคดงเชนวา อปสรรคในเรองภาระ การพสจนโดยเฉพาะการพสจนถงเจตนาของผกระท าความผด หรออปสรรคในการหาตวผกระท าความผด อนเปนผลใหการพสจนวามการกระท าละเมดเกดขนนนเปนไปไดยาก อกทงในบางกรณ ผทเสยหายมไดตองการคาเสยหายแตตองการเลกสญญาเพอกลบคนสฐานะเดม หรอไดรบสวนลดในคาใชจายทตนไดช าระไป ดงนนสทธในทางแพงทมอยในปจจบนนนไมอาจตอบสนองตอความตองการของผเสยหายไดอยางมประสทธภาพ 5.1.5 ปญหาในเรองหนวยงานทท าหนาทก ากบดแล ดงตอไปน

ก. ในปจจบนมเพยงกองบงคบการปราบปรามการกระท าผดเกยวกบอาชญากรรมทางเทคโนโลย กองก ากบการท 3 เพยงหนวยงานเดยวเทานนทดแลการกระท าผดเกยวกบการน าเขาขอมลคอมพวเตอร ซงความผดดงกลาวอาจเปนความผดเกยวกบการน าเขาภาพลามกอนาจาร การน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอการหมนประมาทในคอมพวเตอรกเปนได ท าใหการก าหนดใหมเพยงหนวยงานเดยวทมหนาทหลกในการก ากบดแลสงคมทมขนาดใหญอยางเครอขายสงคมออนไลนแลว จงท าใหเกดปญหาในเรองประสทธภาพในการปฏบตงานของเจาหนาท

ข. พนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ไดแก ผซงรฐมนตรแตงตงใหปฏบตการตามพระราชบญญตน และมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะความผดตามพระราชบญญตน สงผลใหผท เปนเจ าหนาทตามพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอรจะมอ านาจในการสบสวนสอบสวนเฉพาะแตการกระท าทเปนความผดตามพระราชบญญตนเทานน ท าใหหากไมมการก าหนดค านยามของขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจ กจะสงผลใหเกดปญหาตอการปฏบตหนาทของพนกงานเจาหนาทตามพระราชบญญตน

ค. ในสวนของส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคโดยคณะกรรมการวาดวยการโฆษณา จะมอ านาจในการก ากบดแลกตอเมอการกระท าในลกษณะดงกลาวเขาขายอยในลกษณะเปนการโฆษณา ท าใหเกดขอจ ากดทส านกงานคณะกรรมการคมครองผบรโภคสามารถ เขามาก ากบดแลได

DPU

138

5.2 ขอเสนอแนะ จากทผเขยนไดท าการศกษา จงเหนไดวากฎหมายพระราชบญญตวาดวยการกระท าผด

เกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 ทมอยในปจจบน ไมสอดคลองกบววฒนาการทกาวหนาในทางเทคโนโลย ท าใหพระราชบญญตดงกลาวยงไมเพยงพอทจะจดการกบปญหาการน าเขาขอมล คอมพวเตอรปลอมหรอทเปนเทจในรปแบบใหมทเกดขนในปจจบนนไดอยางมประสทธภาพ ดงนน ผเขยนจงขอเสนอแนะแนวทางในการแกไขปญหา ดงตอไปน

5.2.1 ควรมการแกไขเพมเตมค านยามและตวอยางของขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ ในมาตรา 3 ใหมความชดเจนและเปนรปธรรมดงเชนกฎหมายของ สหราชอาณาจกรทมการก าหนดถงลกษณะและตวอยางของค านยามไวอยางชดเจนท าใหงายตอการพจารณาวาการกระท าเชนใดเปนความผดหรอไม โดยการเพมเตมค านยามดงกลาวผเขยนไดน าหลกแนวคดมาจากสหราชอาณาจกรและการเทยบเคยงค าพพากษาบรรทดฐานในประเทศไทยเกยวกบความหมายและลกษณะของค าวาปลอมและเทจ โดยเหนวาควรมการแกไขเพมเตมดงน

นยามค าวา “ขอมลคอมพวเตอรปลอม” ใหหมายความถง ขอมลคอมพวเตอรทถกท าขนมาใหมไมวาจะทงหมดหรอบางสวน โดยไมจ าเปนวาตองมขอมลคอมพวเตอรตนแบบอย และใหหมายรวมถง การเปลยนแปลง ตดทอนสงเดมทมอยใหมความหมายท เปลยนแปลงไป ในสาระส าคญ

นยามค าวา”ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ” ใหหมายความถง ขอมลคอมพวเตอร ทไมตรงกบความจรงไมวาจะทงหมดหรอบางสวน

ตวอยางของขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ ตามจากค านยามดงกลาวขางตนนนไดแก การน าเขาขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจหรอไมตรงตอความจรงในลกษณะทเกยวของกบผลตภณฑสนคาและบรการ คณสมบตประจ าตวของสนคา สาระส าคญของสนคาและบรการ เปนตน

5.2.2 ควรมการแกไขสภาพบงคบในมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร กลาวคอ จากมาตรา 14 เดม “ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอ ปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าทงปรบ” ใหเปลยนแปลงเปน “ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน หากการกระท าดงกลาวเปนเพยงความผดลหโทษ ตองระวางโทษ... หากการกระท าผดดงกลาวเปนการกระท าผดรายแรง ตองระวางโทษ...” โดยก าหนดใหระวางโทษของการกระท าผดรายแรงมระวงโทษทหนกกวาการกระท าผดลหโทษ โดยทการแกไขดงกลาวผเขยนไดน าแนวคดมาจากสหราชอาณาจกร เนองจากผเขยนเหนวาการแกไข

DPU

139

เชนนจะชวยท าใหการตดสนลงโทษผกระท าผดมขอบเขตทชดเจนและแนนอนมากกวาทมอยในปจจบน ทงขอบเขตในการตดสนลงโทษและขอบเขตของบทลงโทษทผกระท าผดจะไดรบ

5.2.3 ควรมการบญญตกฎหมายเพมเตมเกยวกบความสมบรณของสญญาทเกดขนจากการแสดงเจตนาเพราะไดรบขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจ กลาวคอ บญญตเพมเตมเปน มาตรา 14/1 วา “นตกรรมทไดท าขนเพราะเหตทผแสดงเจตนาไดรบขอมลคอมพวเตอรทเกดขนจากการกระท าความผดในมาตรา 14 ใหผลแหงสญญานนตกเปนโมฆยะ” เพอท าใหเกดความชดเจนในเรองของสญญาและเปนทางเลอกใหแกผเสยหายวาสามารถบอกลางนตกรรมทเกดขนได โดยสาเหตทผเขยนเหนวาผลของสญญาควรเปนโมฆยะ เนองจากหากก าหนดใหทกนตกรรมหรอสญญาทท าขนนนตกเปนโมฆะจะสงผลใหเกดความวนวายขน ในสงคม ผคนตางจะกลาวอางโมฆะกรรมจนท าใหสงผลกระทบตอความมนคงในทางเศรษฐกจตามแนวคดของนกคดของสาธารณรฐฝรงเศส และศาสตราจารย ดร.จด เศรษฐบตร อกทงโมฆยะกรรมนถอไดวาสญญานนมผลสมบรณจนกวาจะถกบอกลางท าใหผลของสญญาดงกลาวเปนการใหสทธไวเปนทางเลอกแกผเสยหาย

5.2.4 การใชสทธในทางแพงของประเทศไทยในปจจบนมเพยงการเรยกคา เสยหายตามกฎหมายลกษณะละเมดเทานน แตในสหราชอาณาจกรนอกจากสทธทจะเรยกคาเสยหายแลว ยงมสทธอน ๆ ทเปนทางเลอกใหแกผเสยหายจากการกระท าความผดอนไดแก สทธทจะขอสวนลดในสญญา และสทธทจะเลกสญญา ซงแสดงใหเหนวายงมวธการเยยวยาผเสยหายโดยวธอนนอกจากการเรยกคาสนไหมทดแทน ดงนนเพอประโยชนและความเปนธรรมแกผเสยหาย ผเขยนจงเหนวาควรทจะมการบญญตถงสทธดงกลาวควบคลงไปกบสทธในการเรยกคาเสยหายดวย โดยน ารายละเอยดเกยวกบเงอนไขและขนตอนการใชสทธในทางแพงของสหราชอาณาจกรมาปรบใช โดยผเขยนเหนวาควรมการบญญตกฎหมายเพมเตมดงตอไปน

ก. บคคลใดไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดในพระราชบญญตน บคคลนนสามารถเลอกทจะใชสทธอยางหนงอยางใดตอไปนเพอใหไดรบการชดเชย อนไดแก สทธทจะขอเลกสญญา สทธทจะขอสวนลดในสญญา หรอสทธทจะไดรบคาเสยหาย ภายใตเงอนไขดงตอไปน

1) สญญาทเกดขนเปนผลมาจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน 2) การกระท าผดทท าใหสญญาเกดขนนนตองสงผลกระทบถงขนาดทวาหาก

ไมมการกระท าผดนนสญญาดงกลาวยอมจะไมเกดขน ข. ผเสยหายมสทธทจะขอเลกสญญา หากผเสยหายไดบอกเลกสญญาภายในระยะเวลา

ตามสมควรและสนคาหรอบรการดงกลาวยงมไดถกใชไปจนหมดสน ภายหลงจากทมการบอกเลกสญญาแลวใหน าหลการกลบคนสฐานะเดมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชโดยอนโลม

DPU

140

ค. สทธทจะขอสวนลดในสญญา หากผเสยหายไดเขาท าสญญาทตนนนตองรบภาระเกนกวาตามปกตสมควรทเกดจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน โดยทอตราสวนลดนน ใหพจารณาจากพฤตกรรมของผกระท าความผด ผลกระทบทเกดแกผเสยหาย เปนตน

ง. ผเสยหายมสทธทจะไดรบคาเสยหาย หากความเสยหายทเกดขนนนเปนความเสยหายตามปกตทยอมเกดขนและเปนผลมาจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน

5.2.5 ในสวนของหนวยงานทท าหนาทในการก ากบดแลปญหาจากการน าเขาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจนน เมอมการแกไขเพมเตมค านยามในพระราชบญญตตามขอเสนอแนะท 5.2.1 แลว กยอมท าใหเกดความชดเจนในเรองการปฎบตหนาทของพนกงานเจาหนาทผมอ านาจแลวจงไมจ าตองแกไขบทบญญตเกยวกบอ านาจหนาทอก แตอยางไรกด ผเขยนเหนวา ควรมการกอตงหนวยงานเพอเพมประสทธภาพในการก ากบดแลปญหาทเกดขน หรอ ใหคณะกรรมการคมครองผบรโภคเปนอกหนวยงานหนงทมอ านาจหนาทในการก ากบดแลรวมกบพนกงานเจาหนาททเกยวของในการก ากบดแล เพอใหการก ากบดแลเปนไปไดอยางมประสทธภาพ และเปนประโยชนตอผเสยหายมากทสด

DPU

141

ตำรำงท 5.1 สรปขอเสนอแนะในการแกไขปญหา

ประเดนปญหำ ขอเสนอแนะในกำรแกไขปญหำ กฎหมำย แนวคดทน ำมำปรบใช

1. ปญหาเกยวกบ ค านยามของ “ขอมล คอมพวเตอรปลอมหรอ ขอมลคอมพวเตอร ทเปนเทจ”

ควรมการแกไข เพม เตมค านยามและตวอย างของขอมลคอมพวเตอรปลอม หรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ ในมาตรา 3 ใหมความชดเจนและเปนรปธรรม ดงเชน

นยามค าวา”ขอมลคอมพวเตอรปลอม” ใหหมายความถง ขอมลคอมพวเตอรทถกท าขนมาใหมไมวาจะทงหมดหรอบางสวน โดยไมจ าเปนวาตองมขอมลคอมพวเตอรตนแบบอย และใหหมายรวมถง การเปลยนแปลง ตดทอนสงเดมทมอยใหมความหมายทเปลยนแปลงไปในสาระส าคญ

นยามค าวา”ขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ”ใหหมายความถงขอมล คอมพวเตอรทไมตรงกบความจรงไมวาจะทงหมดหรอบางสวน

ตวอยางของขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ ตามจากค านยามดงกล าวข า งตนนนไดแก การน า เข าขอมล คอมพวเตอรทเปนเทจหรอไมตรงตอความจรงในลกษณะทเกยวของกบผลตภณฑสนคาและบรการ คณสมบตประจ าตวของสนคา สาระส าคญของสนคาและบรการ เปนตน

- พระราชบญญตวาดวยการฉ อฉล ค .ศ . 2006 (Fraud Act 2006) มาตรา 2(2) - พระราชบญญตวาดวยการค ม ค ร อ ง ผ บ ร โ ภ ค จ า กการคาทไมเปนธรรม ค.ศ.2008 มาตรา 5(4) ถง 5(6) - แ น วบ ร รท ด ฐ า นจ า ก ค า พ พ า ก ษ า ฎ ก า เ ช น 1953/2495, 1373/2514, 1895/2546 เปนตน

DPU

142

ตำรำงท 5.1 (ตอ)

ประเดนปญหำ ขอเสนอแนะในกำรแกไขปญหำ กฎหมำย แนวคดทน ำมำปรบใช

2. ปญหาในเรองสภาพบงคบตามมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร

ควรมการแกไขสภาพบงคบในมาตรา 14 แหงพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพว เตอ ร กล า วคอ จ ากมาตรา 14 เด ม “ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงแสนบาท หรอทงจ าท งปรบ” ให เปลยนแปลงเปน “ผใดกระท าความผดทระบไวดงตอไปน หากการกระท าดงกลาวเปนเพยงความผดลหโทษ ตองระวางโทษ... หากการกระท าผดดงกลาวเปนการกระท าผด รายแรง ตองระวางโทษ. . . ” โดยก าหนดใหระวางโทษของการกระท าผดรายแรงมระวงโทษทหนกกวาการกระท าผดลหโทษ

- ข อ บ ง ค บ ว า ด ว ย ก า รคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง ค.ศ. 2008 มาตรา 7 - พระราชบญญตวาดวยการค ม ค ร อ ง ผ บ ร โ ภ ค จ า กการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008 มาตรา 9 และ 13

3. ปญหาในเรองผลของส ญญ าท เ ก ด ข น จ า กข อ ม ล ค อ มพ ว เ ต อ รป ล อ ม ห ร อ ข อ ม ล คอมพวเตอรทเปนเทจ

ควรมการบญญตกฎหมายเพมเตมเกยวกบความสมบรณของสญญา บญญตเพมเตมเปน มาตรา 14/1 วา “นตกรรมทไดท าขนเพราะเหตท ผแสดงเจตนาไดรบขอมลคอมพวเตอรทเกดขนจากการกระท าความผดในมาตรา 14 ใหผลแหงสญญานนตกเปนโมฆยะ”

- พระราชบญญตวาดวยการค ม ค ร อ ง ผ บ ร โ ภ ค จ า กก า ร ค า ท ไ ม เ ป น ธ ร ร ม ค.ศ. 2008 มาตรา 29 - แนวตดของศาสตราจารย ดร. จด เศรษฐบตร และศาลสงฝรงเศส ในเรองของการกลาวอางเจตนาส าคญผดในมลเหตจงใจ

DPU

143

ตำรำงท 5.1 (ตอ)

ประเดนปญหำ ขอเสนอแนะในกำรแกไขปญหำ กฎหมำย แนวคดทน ำมำปรบใช

4. ปญหาในเ รองของการใชสทธในทางแพงของผเสยหาย

ควรมการบญญตเพมเตมในเรองสทธทางแพง ดงน

ก. บคคลใดไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดในพระราชบญญตน บคคลนนสามารถเลอกทจะใชสทธอย างหนงอยางใดตอไปนเพอใหไดรบการชดเชย อนไดแก สทธทจะขอเลกสญญา สทธทจะขอสวนลดในสญญา หรอสทธทจะไดรบคาเสยหาย ภายใตเงอนไขดงตอไปน

1) สญญาท เกดขน เปนผลมาจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน

2) การกระท าผดทท าใหสญญาเกดขนนนตองสงผลกระทบถงขนาดทวาหากไมมการกระท าผดนนสญญาดงกลาวยอมจะไมเกดขน

- ข อ บ ง ค บ ว า ด ว ย ก า รค ม ครองผ บ ร โภคฉบ บแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014 มาตรา 27A, 27F, 27I , 27J

ข. ผ เสยหายมสทธท จะขอเลกสญญา หากผเสยหายไดบอกเลกสญญาภายในระยะเวลาตามสมควรและสนคาหรอบรการดงกลาวยงมไดถกใชไปจนหมดสน ภายหลงจากทมการบอกเลกสญญาแลวใหน าหลกการกลบคนสฐานะเดมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชโดยอนโลม

DPU

144

ตำรำงท 5.1 (ตอ)

ประเดนปญหำ ขอเสนอแนะในกำรแกไขปญหำ กฎหมำย แนวคดทน ำมำปรบใช

ค. สทธท จะขอสวนลดในสญญาหากผเสยหายไดเขาท าสญญาทตนนนตองรบภาระ เกนกวาตามปกตสมควรทเกดจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน โดยท อตราสวนลดนน ใหพจารณาจากพฤตกรรมของผกระท าความผด ผลกระทบทเกดแกผเสยหาย เปนตน

ง. ผเสยหายมสทธทจะไดรบคาเสยหาย หากความเสยหายทเกดขนนนเปนความเสยหายตามปกตทยอมเกดขนและเปนผลมาจากการกระท าผดตามพระราชบญญตน

5. ปญหาในเรองของหนวยงานทก ากบดแล

เมอท าการบญญตถงค านยามของค าวาขอมลคอมพวเตอรปลอมหรอขอมลคอมพวเตอรทเปนเทจแลวกจะท าใหเกดความชดเจนในเรองการก ากบดแล กอตงหนวยงานเพอท าหนาท ในการชวยเหลอก ากบดแลเกยวกบการน าเข าขอมลคอมพวเตอร

- พระราชบญญตวาดวยการค ม ค ร อ ง ผ บ ร โ ภ ค จ า กก า ร ค า ท ไ ม เ ป น ธ ร ร ม ค.ศ. 2008 มาตรา 19

DPU

บรรณานกรม

DPU

146

บรรณานกรม

ภาษาไทย

เกษมาวด ศภภญโญพงศ. (2549). การปรบเปลยนความผดลหโทษทไมมลกษณะเปนความผดอาญาโดยแท เปนความผดตอกฎระเบยบของสงคม: ศกษาเฉพาะความผดลหโทษ ในประมวลกฎหมายอาญา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

เครอขายสงคมออนไลน. (ม.ป.ป.). ความเปนมา. สบคนจาก http://phutthawan.blogspot.com/ ไทยฮอตไลน. (ม.ป.ป.). ความเปนมา. สบคนจาก http://report.thaihotline.org/about/history คณะเภสชศาสตรมหาวทยาลยมหดล. (ม.ป.ป.). อนตรายจากครมหนาขาวทผสมสารสารไฮโดร

ควโนน. สบคนจาก http://www.pharmacy.mahidol.ac.th/th/knowledge/article/14 จด เศรษฐบตร. (2522). หลกกฎหมายแพงลกษณะนตกรรมและสญญา (พมพครงท 5). กรงเทพฯ:

เดอนตลา. ประชาชาตธรกจ. (2557). “สมารทด ไวซ”บบเวบไซตปรบโฉม รบยอดคลกเพม30% คาโฆษณาโม

บายไซตพง 3 เทา. สบคนจาก http://www.prachachat.net/news_detail.php?newsid=1390535812

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. ประมวลกฎหมายอาญา. พจนานกรมฉบบเฉลมพระเกยรต พ.ศ. 2530. (2534) (พมพครงท 11). กรงเทพฯ: วฒนาพานช. พรเพชร วชตชลชย. (2550). ค าอธบายพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร

พ.ศ. 2550. กรงเทพฯ: ดอกเบย. พระราชบญญตคมครองผบรโภค พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท) 2 พ.ศ. 2541. พระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550. พทกษ รตนเดชากร. (2546). ปญหาการบงคบใชกฎหมายเกยวกบอาชญากรรมทางคอมพวเตอร :

ศกษาเฉพาะกรณการหลอกลวงทางอนเตอรเนต (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง.

พรงรอง รามสต รณะนนทน และนธมา คณานธนนท . (2547). การก ากบดแลเนอหาของอนเตอรเนต (โครงการปฏรปสอ: การก ากบดแลเนอหาโดยรฐ การก ากบดแลตนเอง และสอภาคประชาชน) (รายงานผลการวจย). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

147

ภษต ตระวนชพงศ. (2544). ความส าคญผดในการแสดงเจตนา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

มานตย จมปา. (2553). ค าอธบายกฎหมายวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร . กรงเทพฯ: วญญชน.

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550. วงวไล หมนสวสด. การประชาสมพนการตลาดผานเฟสบคแฟนเพจ ของGSM advance และ

12Call! กบคณคาตราสนคา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

วราภรณ วนาพทกษ. (2550). มาตรการจดการปญหาการเผยแพรภาพลามกบนอนเตอรเนต : กรณศกษาเปรยบเทยบประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ. ดลพาห, 54(2).

วาร นาสกล. (2554). ค าอธบายกฎหมายแพงและพาณชยลกษณะละเมด จดการงานนอกสง ลาภมควรได (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: พลสยาม พรนตง (ประเทศไทย).

วทยา สคตบวร. (2548). ระบบเครอขายและเทคโนโลยอนเตอรเนต. กรงเทพฯ: ซเอดยเคชน. ศนนทกรณ (จ าป) โสตถพนธ. (2551). ค าอธบายนตกรรม-สญญา (พมพครงท 13). กรงเทพฯ:

วญญชน. ศกด สนองชาต. (2551). ค าอธบายโดยยอประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยละเมดและความ

รบผดทางละเมด ตามพระราชบญญตความรบผดทางละเมดของเจาหนาท พ.ศ. 2539 (พมพครงท 8). กรงเทพฯ: นตบรรณการ.

ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต. (ม.ป.ป.). ประวตเนคเทค. สบคนจาก http://www.nectec.or.th/index.php/about-nectec/2009-01-15-03-55-17.html

ศนยตรวจสอบและวเคราะหการกระท าผดทางเทคโนโลย. (ม.ป.ป.). ประวต. สบคนจาก http://www.hightechcrime.org/history

สถาน ต า รวจออนไลน เพ อประชาชน . (ม .ป .ป . ) . เ ก ย วก บหน ว ย ง าน . ส บค นจ าก http://www.tcsd.in.th/about/21

สมยศ เชอไทย. (2552). ความรกฎหมายทวไป ค าอธบาย วชากฎหมายแพง: หลกทวไป. กรงเทพฯ: วญญชน.

สมศกด เอยมพลบใหญ. (2554). กฎหมายอาญาภาคความผดเกยวกบความเทจ การปลอมและ การแปลง. กรงเทพฯ: นตธรรม.

ส า ท พ ย ล อ ย ล อ ง . ( ม . ป . ป . ) . ภ ย ค ก ค า ม ท เ ก ด ข น บ น เ ว บ ไ ซ ต . ส บ ค น จ า ก http://sathipya.blogspot.com/2009/03/blog-post_14.html

DPU

148

ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (ม.ป.ป.). เกยวกบ สทส. สบคนจาก http://ict.police.go.th/about.php

ส านกงานเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร. (ม.ป.ป.). อ านาจหนาท. สบคนจาก http://www.itc.police.go.th/duty.html

ส านกงานเลขานการคณะกรรมการธรกรรมทางอเลกทรอนกส ศนยเทคโนโลยอเลกทรอนกสและคอมพวเตอรแหงชาต ส างานงานพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลยแหงชาต . (2546). แนวทางการจดท ากฎหมายอาชญากรรมทางคอมพวเตอร. กรงเทพฯ: NECTEC.

ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. (2548). บนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกาประกอบรางพระราชบญญตวาดวยการกระท าผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. .... เรองเสรจท 258/2548. กรงเทพฯ: ผแตง

สดสงวน สธสร. (2545). กฎหมายกบการควบคมสงคม. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. สรศกด ลขสทธวฒนกล. (2555). ค าอธบายความผดเกยวกบการปลอมและการแปลงตามประมวล

กฎหมายอาญา. กรงเทพฯ: วญญชน. สวช โอสวรรณรตน และสทธชย ประสานวงศ . (2543). การใชอนเตอรเนตและอเมลลส าหรบคน

ตกยค. กรงเทพฯ: ซอฟทเพรส. อญธกา ณ พบลย. (2551). ปญหาและอปสรรคในการบงคบใชพระราชบญญตวาดวยการกระท าผด

เกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

Facebook. (ม.ป.ป.). ตรวจหาสารปรอท. สบคนจาก https://www.facebook.com/photo.php?v=578913042168194

Mac Thai. (2559). เผยภาพโรงงานปมยอดโหลด App Store ในจน ใชคนนงกด iPhone ทงวน. สบคนจาก http://www.macthai.com/2015/02/06/app-store-ranking-manipulation-farm

Mac Thai. (ม.ป.ป.). เผยภาพโรงงานปมยอดโหลด App Store ในจน ใชคนนงกด iPhone ทงวน. สบคนจาก http://www.macthai.com/2015/02/06/app-store-ranking-manipulation-farm/

Pantip. (ม.ป.ป.). [CR]mini รวว ฝากเอาไวในใจเธอ …. ชาบ หนา หมอ ไท. สบคนจาก http://pantip.com/topic/32445973

Pantip. (ม.ป.ป.). เตอนภยซอเกมในinternet. สบคนจาก http://pantip.com/topic/33563136/comment7

Pantip. (ม.ป.ป.). รวว ขนมดรามา สยามบานานา VS เลอแปงบานานา. สบคนจาก http://pantip.com/topic/33561321

DPU

149

Pantip. (ม.ป.ป.). [CR] รววรานบฟเฟตอาหารทะเล SeaBreeze. สบคนจากhttp://pantip.com/topic/33605342

Thumbsup. (2554). Pantip ออกกฎเหลกคมกระทรวว. สบคนจากhttp://thumbsup.in.th/2011/11/how-pantip-influence-buying-decision/

Zocial inc. ( 2 5 5 8 ) . Thailand & Global Social Media Movement 2014-15. ส บ ค น จ า ก http://www.zocialinc.com/zocialawards2015/slides/thailandzocialawardsslide3.pdf

ภาษาตางประเทศ Code Civil des Francais. Fraud Act 2006 chapter 35. Internet Watch Foundation. (n.d.). About us. Retrieved from https://www.iwf.org.uk/about-iwf Media Education Association. (n.d.). About MEA. Retrieved from

http://www.themea.org.uk/contact/ National Fraud and Intelligence Bureau. (n.d.). About us. Retrieved from

http://www.actionfraud.police.uk/about-us/who-is-national-fraud-intelligence-bureau Philip Kotler. (2003). Marketing Management. 11eds. Socialbakers. (n.d.). top 10 biggest Facebook cities. Retrieved from

http://www.socialbakers.com/blog/647-top-10-biggest-facebook-cities. The Business Protection from Misleading Marketing Regulation 2008. The Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008 (edited by The Consumer

Protection (Amendment) Regulation 2014).

DPU

ภาคผนวก

DPU

151

ภาคผนวก ก ขอบงคบวาดวยการคมครองธรกจจากการท าการตลาดโดยการหลอกลวง

ค.ศ. 2008

DPU

152

2008 No. 1276 TRADE DESCRIPTIONS

The Business Protection from Misleading Marketing Regulations 2008

Made - - - - 8th May 2008 Coming into force - - 26th May 2008

The Secretary of State, being a Minister designated(a) for the purposes of section 2(2) of the European Communities Act 1972(b) in relation to measures relating to the control of advertising, makes the following Regulations in exercise of the powers conferred upon him by section 2(2) of that Act; In accordance with paragraph 2(2) of Schedule 2 to that Act(c), a draft of this instrument was laid before Parliament and approved by a resolution of each House of Parliament.

PART 1 DEFINITIONS AND PROHIBITIONS

Citation and Commencement 1. These Regulations may be cited as the Business Protection from Misleading Marketing Regulations 2008 and shall come into force on 26th May 2008. Interpretation 2.— (1) In these Regulations—

“advertising” means any form of representation which is made in connection with a trade, business, craft or profession in order to promote the supply or transfer of a product and “advertiser” shall be construed accordingly; Prohibition of advertising which misleads traders 3.— (1) Advertising which is misleading is prohibited. (2) Advertising is misleading which— (a) in any way, including its presentation, deceives or is likely to deceive the traders to whom it is addressed or whom it reaches; and by reason of its deceptive nature, is likely to affect their economic behaviour; or (b) for those reasons, injures or is likely to injure a competitor.

DPU

153

(3) In determining whether advertising is misleading, account shall be taken of all its features, and in particular of any information it contains concerning— (a) the characteristics of the product (as defined in paragraph (4)); (b) the price or manner in which the price is calculated; (c) the conditions on which the product is supplied or provided; and (d) the nature, attributes and rights of the advertiser (as defined in paragraph (5)). (4) In paragraph (3)(a) the “characteristics of the product” include— (a) availability of the product; (b) nature of the product; (c) execution of the product; (d) composition of the product; (e) method and date of manufacture of the product; (f) method and date of provision of the product; (g) fitness for purpose of the product; (h) uses of the product; (i) quantity of the product; (j) specification of the product; (k) geographical or commercial origin of the product; (l) results to be expected from use of the product; or (m) results and material features of tests or checks carried out on the product. (5) In paragraph (3)(d) the “nature, attributes and rights” of the advertiser include the advertiser’s— (a) identity; (b) assets; (c) qualifications; (d) ownership of industrial, commercial or intellectual property rights; or (e) awards and distinctions.

DPU

154

PART 2 OFFENCES

Misleading advertising 6. A trader is guilty of an offence if he engages in advertising which is misleading under Regulation 3. Penalty for offence under Regulation 6 7. A person guilty of an offence under Regulation 6 shall be liable— (a) on summary conviction, to a fine not exceeding the statutory maximum; or (b) on conviction on indictment, to a fine or imprisonment for a term not exceeding two years or both.

DPU

155

ภาคผนวก ข ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคจากการคาทไมเปนธรรม ค.ศ. 2008

DPU

156

2008 No. 1277 CONSUMER PROTECTION

The Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008 Made - - - - 8th May 2008

Coming into force - - 26th May 2008 The Secretary of State, being a Minister designated(a) for the purposes of section 2(2)

of the European Communities Act 1972(b) in relation to measures relating to consumer protection and to the control of advertising, makes the following Regulations in exercise of the powers conferred upon him by section 2(2) of that Act;

In accordance with paragraph 2(2) of Schedule 2 to that Act(c), a draft of this instrument was laid before Parliament and approved by a resolution of each House of Parliament.

PART 1 GENERAL

Citation and commencement 1. These Regulations may be cited as the Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008 and shall come into force on 26th May 2008. Interpretation 2.— (1) In these Regulations— “commercial practice” means any act, omission, course of conduct, representation or commercial communication (including advertising and marketing) by a trader, which is directly connected with the promotion, sale or supply of a product to or from consumers, whether occurring before, during or after a commercial transaction (if any) in relation to a product; “consumer” means any individual who in relation to a commercial practice is acting or purposes which are outside his business; “OFT” means the Office of Fair Trading; “trader” means any person who in relation to a commercial practice is acting for purposes relating to his business, and anyone acting in the name of or on behalf of a trader; “transactional decision” means any decision taken by a consumer, whether it is to act or to refrain from acting, concerning—

DPU

157

(a) whether, how and on what terms to purchase, make payment in whole or in part for, retain or dispose of a product; or

(b) whether, how and on what terms to exercise a contractual right in relation to a product.

PART 2 PROHIBITIONS

Prohibition of unfair commercial practices 3.— (1) Unfair commercial practices are prohibited. (2) Paragraphs (3) and (4) set out the circumstances when a commercial practice is unfair. (3) A commercial practice is unfair if— (a) it contravenes the requirements of professional diligence; and (b) it materially distorts or is likely to materially distort the economic behaviour of the average consumer with regard to the product. (4) A commercial practice is unfair if— (a) it is a misleading action under the provisions of Regulation 5; (b) it is a misleading omission under the provisions of Regulation 6; (c) it is aggressive under the provisions of Regulation 7; or (d) it is listed in Schedule 1. Misleading actions 5.— (1) A commercial practice is a misleading action if it satisfies the conditions in either paragraph (2) or paragraph (3). (2) A commercial practice satisfies the conditions of this paragraph— (a) if it contains false information and is therefore untruthful in relation to any of the matters in paragraph (4) or if it or its overall presentation in any way deceives or is likely to deceive the average consumer in relation to any of the matters in that paragraph, even if the information is factually correct; and (b) it causes or is likely to cause the average consumer to take a transactional decision he would not have taken otherwise. (3) A commercial practice satisfies the conditions of this paragraph if—

DPU

158

(a) it concerns any marketing of a product (including comparative advertising) which creates confusion with any products, trade marks, trade names or other distinguishing marks of a competitor; or (b) it concerns any failure by a trader to comply with a commitment contained in a code of conduct which the trader has undertaken to comply with, if— (i) the trader indicates in a commercial practice that he is bound by that code of conduct, and (ii) the commitment is firm and capable of being verified and is not aspirational, and it causes or is likely to cause the average consumer to take a transactional decision he would not have taken otherwise, taking account of its factual context and of all its features and circumstances. (4) The matters referred to in paragraph (2)(a) are— (a) the existence or nature of the product; (b) the main characteristics of the product (as defined in paragraph 5); (c) the extent of the trader’s commitments; (d) the motives for the commercial practice; (e) the nature of the sales process; (f) any statement or symbol relating to direct or indirect sponsorship or approval of the trader or the product; (g) the price or the manner in which the price is calculated; (h) the existence of a specific price advantage; (i) the need for a service, part, replacement or repair; (j) the nature, attributes and rights of the trader (as defined in paragraph 6); (k) the consumer’s rights or the risks he may face. (5) In paragraph (4)(b), the “main characteristics of the product” include— (a) availability of the product; (b) benefits of the product; (c) risks of the product; (d) execution of the product; (e) composition of the product;

DPU

159

(f) accessories of the product; (g) after-sale customer assistance concerning the product; (h) the handling of complaints about the product; (i) the method and date of manufacture of the product; (j) the method and date of provision of the product; (k) delivery of the product; (l) fitness for purpose of the product; (m) usage of the product; (n) quantity of the product; (o) specification of the product; (p) geographical or commercial origin of the product; (q) results to be expected from use of the product; and (r) results and material features of tests or checks carried out on the product. (6) In paragraph (4)(j), the “nature, attributes and rights” as far as concern the trader include the trader’s— (a) identity; (b) assets; (c) qualifications; (d) status; (e) approval; (f) affiliations or connections; (g) ownership of industrial, commercial or intellectual property rights; and (h) awards and distinctions.

PART 3 OFFENCES

9. A trader is guilty of an offence if he engages in a commercial practice which is a misleading action under Regulation 5 otherwise than by reason of the commercial practice satisfying thecondition in Regulation 5(3)(b). Penalty for offences 13. A person guilty of an offence under Regulation 8, 9, 10, 11 or 12 shall be liable—

DPU

160

(a) on summary conviction, to a fine not exceeding the statutory maximum; or (b) on conviction on indictment, to a fine or imprisonment for a term not exceeding two years or both. Offence due to the default of another person 16.— (1) This Regulation applies where a person “X”— (a) commits an offence under Regulation 9, 10, 11 or 12, or (b) would have committed an offence under those Regulations but for a defence under Regulation 17 or 18, and the commission of the offence, or of what would have been an offence but for X being able to rely on a defence under Regulation 17 or 18, is due to the act or default of some other person “Y”. (2) Where this Regulation applies Y is guilty of the offence, subject to Regulations 17 and 18, whether or not Y is a trader and whether or not Y’s act or default is a commercial practice. (3) Y may be charged with and convicted of the offence by virtue of paragraph (2) whether or not proceedings are taken against X. Due diligence defence 17.— (1) In any proceedings against a person for an offence under Regulation 9, 10, 11 or 12 it is a defence for that person to prove— (a) that the commission of the offence was due to— (i) a mistake; (ii) reliance on information supplied to him by another person; (iii) the act or default of another person; (iv) an accident; or (v) another cause beyond his control; and (b) that he took all reasonable precautions and exercised all due diligence (2) A person shall not be entitled to rely on the defence provided by paragraph (1) by reason of the matters referred to in paragraph (ii) or (iii) of paragraph (1)(a) without leave of the court unless— (a) he has served on the prosecutor a notice in writing giving such information identifying or assisting in the identification of that other person as was in his possession; and

DPU

161

(b) the notice is served on the prosecutor at least seven clear days before the date of the hearing. Innocent publication of advertisement defence 18.— (1) In any proceedings against a person for an offence under Regulation 9, 10, 11 or 12 committed by the publication of an advertisement it shall be a defence for a person to prove that— (a) he is a person whose business it is to publish or to arrange for the publication of advertisements; (b) he received the advertisement for publication in the ordinary course of business; and (c) he did not know and had no reason to suspect that its publication would amount to an offence under the Regulation to which the proceedings relate. (2) In paragraph (1) “advertisement” includes a catalogue, a circular and a price list.

PART 4 ENFORCEMENT

Duty to enforce 19.— (1) It shall be the duty of every enforcement authority to enforce these Regulations. (2) Where the enforcement authority is a local weights and measures authority the duty referred to in paragraph (1) shall apply to the enforcement of these Regulations within the authority’s area. (3) Where the enforcement authority is the Department of Enterprise, Trade and Investment in Northern Ireland the duty referred to in paragraph (1) shall apply to the enforcement of these Regulations within Northern Ireland. (4) In determining how to comply with its duty of enforcement every enforcement authority shall have regard to the desirability of encouraging control of unfair commercial practices by such established means as it considers appropriate having regard to all the circumstances of the particular case. (5) Nothing in this Regulation shall authorise any enforcement authority to bring proceedings in Scotland for an offence.

DPU

162

PART 5 SUPPLEMENTARY

Validity of agreements 29. An agreement shall not be void or unenforceable by reason only of a breach of these Regulations.

DPU

163

ภาคผนวก ค ขอบงคบวาดวยการคมครองผบรโภคฉบบแกไขเพมเตม ค.ศ. 2014

DPU

164

2014 No. 870 CONSUMER PROTECTION

The Consumer Protection (Amendment) Regulations 2014 Made - - - - 31st March 2014

Laid before Parliament 1st April 2014 Coming into force in accordance with Regulation 1

The Secretary of State, as a Minister designated(a) for the purposes of section 2(2) of the European Communities Act 1972(b), in relation to matters relating to consumer protection and to the control of advertising, makes the following Regulations in exercise of the powers conferred by section 2(2) of that Act. Citation, commencement and interpretation 1.— (1) These Regulations may be cited as the Consumer Protection (Amendment) Regulations 2014. (2) Paragraph (1), this paragraph and Regulation 9 come into force on 13th June 2014 immediately before the coming into force of the Consumer Contracts (Information, Cancellation and Additional Charges) Regulations 2013(c) and apply in relation to contracts entered into on or after that date. (3) The remaining provisions of these Regulations come into force on 1st October 2014 and apply in relation to contracts entered into, or payments made, on or after that date. (4) In these Regulations “the 2008 Regulations” means the Consumer Protection from Unfair Trading Regulations 2008(d). Amendments to Regulation 2 of the 2008 Regulations 2.— (1) Regulation 2 of the 2008 Regulations (interpretation) is amended as follows. (2) In paragraph (1), in the definition of “business”— (a) after “includes” insert “—(a)”, and (b) after “profession” insert— “, and (b) the activities of any government department or local or public authority;”. (3) In that paragraph, for the definition of “consumer” substitute—

DPU

165

““consumer” means an individual acting for purposes that are wholly or mainly outside that individual’s business;”. (4) In that paragraph, after that definition insert— ““digital content” means data which are produced and supplied in digital form;”. (5) In that paragraph, for the definition of “goods” substitute— ““goods” means any tangible moveable items, but that includes water, gas and electricity if and only if they are put up for sale in a limited volume or set quantity;”. (6) In that paragraph, for the definition of “product” substitute— ““product” means— (a) goods, (b) a service, (c) digital content, (d) immoveable property, (e) rights or obligations, or (f) a product of the kind mentioned in paragraphs (1A) and (1B), but the application of this definition to Part 4A is subject to Regulations 27C and 27D;”. (7) In that paragraph, for the definition of “trader” substitute— ““trader”—

(a) means a person acting for purposes relating to that person’s business, whether acting personally or through another person acting in the trader’s name or on the trader’s behalf, and

(b) except in Part 4A, includes a person acting in the name of or on behalf of a trader;”. (8) In that paragraph, in the definition of “transactional decision”, after paragraph (b) insert “(but the application of this definition to Regulations 5 and 7 as they apply for the purposes of Part 4A is subject to Regulation 27B(2))”. (9) After that paragraph insert— “(1A) A trader (“T”) who demands payment from a consumer (“C”) in full or partial settlement of C’s liabilities or purported liabilities to T is to be treated for the purposes of these Regulations as offering to supply a product to C.

DPU

166

(1B) In such a case the product that T offers to supply comprises the full or partial settlement of those liabilities or purported liabilities.”. New Part 4A of the 2008 Regulations 3. After Part 4 of the 2008 Regulations insert—

“PART4A CONSUMERS’ RIGHTS TO REDRESS

27A.— (1) A consumer has a right to redress under this Part if— (a) the conditions in this Regulation are met, and (b) the conditions (if any) in the following provisions of this Part for the availability of that right are met. (2) The first condition is that— (a) the consumer enters into a contract with a trader for the sale or supply of a product by the trader (a “business to consumer contract”), (b) the consumer enters into a contract with a trader for the sale of goods to the trader (a “consumer to business contract”), or (c) the consumer makes a payment to a trader for the supply of a product (a “consumer payment”). (3) Paragraph (2)(b) does not apply if, under the contract, the trader supplies or agrees to supply a product to the consumer as well as paying or agreeing to pay the consumer. (4) The second condition is that— (a) the trader engages in a prohibited practice in relation to the product, or (b) in a case where a consumer enters into a business to consumer contract for goods or digital content— (i) a producer engages in a prohibited practice in relation to the goods or digital content, and (ii) when the contract is entered into, the trader is aware of the commercial ractice that constitutes the prohibited practice or could reasonably be expected to be aware of it. (5) In paragraph (4)(b) “producer” means— (a) a manufacturer of the goods or digital content,

DPU

167

(b) an importer of the goods or digital content into the European Economic Area, or (c) a person who purports to be a producer by placing the person’s name, trade mark or other distinctive sign on the goods or using it in connection with the digital content, and includes a producer acting personally or through another person acting in the producer’s name or on the producer’s behalf. (6) The third condition is that the prohibited practice is a significant factor in the consumer’s decision to enter into the contract or make the payment. 27B.— (1) In this Part “prohibited practice” means a commercial practice that— (a) is a misleading action under Regulation 5, or (b) is aggressive under Regulation 7. (2) Regulations 5 and 7 apply for the purposes of this Part as if for the definition of “transactional decision” in Regulation 2(1) there were substituted— ““transactional decision” means any decision taken by a consumer to enter into a contract with a trader for the sale or supply of a product by the trader, or for the sale of goods to the trader, or to make a payment to a trader for the supply of a product.” 27E.— (1) A consumer has the right to unwind in respect of a business to consumer contract if the consumer indicates to the trader that the consumer rejects the product, and does so— (a) within the relevant period, and (b) at a time when the product is capable of being rejected. (2) An indication under paragraph (1) may be something that the consumer says or does, but it must be clear. (3) In paragraph (1)(a) “the relevant period” means the period of 90 days beginning with the later of— (a) the day on which the consumer enters into the contract, and (b) the relevant day. (4) In this Part “the relevant day” means the day on which— (a) the goods are first delivered, (b) the performance of the service begins, (c) the digital content is first supplied, (d) the lease begins, or

DPU

168

(e) the right is first exercisable, (as the case may be). (5) But in the case of a mixed contract, “the relevant day” means the latest of the days mentioned in paragraph (4) that is relevant to the contract. (6) In this Part “mixed contract” means a contract relating to a product which consists of any two or more of goods, a service, digital content, immoveable property or rights. (7) For the purposes of this Part, where the consumer’s access to digital content on a device requires its transmission to the device under arrangements initiated by the trader, the day on which the digital content is first provided is— (a) the day on which it reaches the device, or (b) if earlier, the day on which it reaches another trader chosen by the consumer to supply, under a contract with the consumer, a service by which digital content reaches the device. (8) For the purposes of paragraph (1)(b), a product remains capable of being rejected only if— (a) the goods have not been fully consumed, (b) the service has not been fully performed, (c) the digital content has not been fully consumed, (d) the lease has not expired, or (e) the right has not been fully exercised, (as the case may be). (9) For the purposes of paragraph (8)— (a) goods have been fully consumed only if nothing is left of them, and (b) digital content has been fully consumed only if the digital content was available to the consumer for a fixed period and that period has expired. (10) A consumer does not have the right to unwind in respect of a business to consumer contract if the consumer has exercised the right to a discount in respect of that contract and the same prohibited practice. 27F.— (1) Where a consumer has the right to unwind in respect of a business to consumer contract— (a) the contract comes to an end so that the consumer and the trader are released from their obligations under it, (b) the trader has a duty to give the consumer a refund (subject as follows), and

DPU

169

(c) if the contract was wholly or partly for the sale or supply of goods the consumer must make the goods available for collection by the trader. (2) The consumer’s entitlement to a refund works as follows. (3) To the extent that the consumer paid money under the contract, the consumer is entitled to receive back the same amount of money (but see paragraphs (7) to (10)). (4) To the extent that the consumer transferred anything else under the contract, the consumer is entitled to receive back the same amount of what the consumer transferred, unless aragraph (5) applies. (5) To the extent that the consumer transferred under the contract something for which the same amount of the same thing cannot be substituted— (a) the consumer is entitled to receive back in its original state whatever the consumer transferred, or (b) if it cannot be given back in its original state, the consumer is entitled to be paid its market price as at the time when the product was rejected. (6) There is no entitlement to a refund if none of paragraphs (3) to (5) applies. (7) The consumer’s entitlement to receive back the same amount of money as the consumer paid is qualified by paragraphs (8) to (10) if— (a) the contract was for the sale or supply of a product on a regular or continuous basis, and (b) the period beginning with the relevant day and ending with the day on which the consumer rejected the product exceeds one month. (8) In that case the consumer is only entitled to receive back the amount (if any) found by deducting the market price, when the consumer rejected the product, of the product supplied up to that time from the amount the consumer paid for it. (9) But paragraph (8) does not apply if it is not appropriate to apply that deduction having regard to— (a) the behaviour of the person who engaged in the prohibited practice, and (b) the impact of the practice on the consumer.

DPU

170

(10) Where the product supplied up to the time when the consumer rejected it consists wholly or partly of goods, their market price is only to be taken into account under paragraph (8) to the extent that they have been consumed. 27I.— (1) A consumer has the right to a discount in respect of a business to consumer contract if— (a) the consumer has made one or more payments for the product to the trader or one or more payments under the contract have not been made, and (b) the consumer has not exercised the right to unwind in respect of the contract. (2) If the consumer has made one or more payments, the consumer has the right to receive back from the trader the relevant percentage of the payment or payments. (3) If one or more payments have not been made, the consumer has the right— (a) to reduce by the relevant percentage as many of those payments as is appropriate having regard to the seriousness of the prohibited practice, or (b) in a case within paragraph (6), to reduce all of those payments by the relevant percentage. (4) Subject to paragraph (6), the relevant percentage is as follows— (a) if the prohibited practice is more than minor, it is 25%, (b) if the prohibited practice is significant, it is 50%, (c) if the prohibited practice is serious, it is 75%, and (d) if the prohibited practice is very serious, it is 100%. (5) The seriousness of the prohibited practice is to be assessed by reference to— (a) the behaviour of the person who engaged in the practice, (b) the impact of the practice on the consumer, and (c) the time that has elapsed since the prohibited practice took place. (6) Paragraph (5) does not apply if— (a) the amount payable for the product under the contract exceeds £5,000, (b) the market price of the product, at the time that the consumer entered into the contract, is lower than the amount payable for it under the contract, and (c) there is clear evidence of the difference between the market price of the product and the amount payable for it under the contract.

DPU

171

(7) In such a case, the relevant percentage is the percentage difference between the market price of the product and the amount payable for it under the contract. (8) The application of this Regulation does not affect any of the other rights and liabilities under the contract. 27J.— (1) Subject as follows, a consumer has the right to damages if the consumer— (a) has incurred financial loss which the consumer would not have incurred if the prohibited practice in question had not taken place, or (b) has suffered alarm, distress or physical inconvenience or discomfort which the consumer would not have suffered if the prohibited practice in question had not taken place. (2) The right to damages is the right to be paid damages by the trader for the loss or the alarm, distress or physical inconvenience or discomfort in question. (3) The right to be paid damages for financial loss does not include the right to be paid damages in respect of the difference between the market price of a product and the amount payable for it under a contract. (4) The right to be paid damages under this Regulation is a right to be paid only damages in respect of loss that was reasonably foreseeable at the time of the prohibited practice. (5) A consumer does not have the right to damages if the trader proves that— (a) the occurrence of the prohibited practice in question was due to— (i) a mistake, (ii) reliance on information supplied to the trader by another person, (iii) the act or default of a person other than the trader, (iv) an accident, or (v) another cause beyond the trader’s control, and (b) the trader took all reasonable precautions and exercised all due diligence to avoid the occurrence of the prohibited practice. 27K.— (1) A consumer with a right to redress under this Part may bring a claim in civil proceedings to enforce that right. (2) In Scotland, proceedings to enforce the right to unwind may be brought before the sheriff or in the Court of Session.

DPU

172

(3) Paragraph (4) applies if in proceedings under this Regulation the consumer establishes that the consumer has— (a) the right to unwind, (b) the right to a discount, or (c) the right to damages. (4) The court must make an order that gives effect to— (a) that right, and (b) any associated obligations of the consumer under this Part. (5) The Limitation Act 1980(a) applies to a claim under this Regulation in England and Wales as if it were an action founded on simple contract. (6) The Limitation (Northern Ireland) Order 1989(b) applies to a claim under this Regulation in Northern Ireland as if it were an action founded on simple contract.

DPU

173

ประวตผเขยน

ชอ - นามสกล นายธนวฒน สนเกษม ประวตการศกษา พ.ศ. 2550 เศรษศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร พ.ศ. 2554 นตศาสตรบณฑต (เกยรตนยมอนดบ 2) มหาวทยาลยธรรมศาสตร พ.ศ. 2555 เนตบณฑตไทย สมยท 65 ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา พ.ศ. 2555 ประกาศนยบตรวชาวาความรนท 40 ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ทนายความ

DPU