การคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน : ศกษาแนวค าพพากษาศาลฎกาวาดวยเหตอนควรเชอ

กฤษณะ สราญบรษ

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2557

DPU

The Search at Private Place Without Warrant : A Case Study of Judgments The Supreme Court for

Reasonable Grounds to Believe

Kritsana Saranburut

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Law Department of Law

Pridi Bhanomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University 2014

DPU

ค

หวขอวทยานพนธ การคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน : ศกษาแนวค าพพากษาศาลฎกา วาดวยเหตอนควรเชอ ชอผเขยน กฤษณะ สราญบรษ อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยอจฉรยา ชตนนทน สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2556

บทคดยอ

การคนในทรโหฐานเปนกรณทกฎหมายไดมอบอ านาจแกเจาพนกงานใหสามารถเขาไปในเคหสถานของประชาชนตามทรฐธรรมนญไดใหการรบรองไว ทงนกเพอใหเจาพนกงานสามารถเขาไปแสวงหาพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดซงอาจถกซกซอนไวภายในทรโหฐานน น โดยกฎหมายทใหอ านาจดงกลาว จะตองก าหนดหลกเกณฑในการด าเนนการไวอยางเครงครด โดยจะตองขอหมายคนจากศาลเสยกอนจงจะสามารถด าเนนการได แตกมบางกรณทมความจ าเปนเรงดวนทเจาพนกงานไมอาจไปขอหมายคนจากศาลไดในขณะนน เนองจากหากรอหมายคนจากศาลอาจท าใหพยานหลกฐานทส าคญถกเคลอนยาย หรอถกท าลายลงไปได กฎหมายจงไดก าหนดขอยกเวนใหเจาพนกงานสามารถด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานไดโดยไมตองมหมายคนจากศาล ดงเชนทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 โดยเฉพาะในอนมาตรา 4 ซงไดก าหนดใหเจาพนกงานสามารถใชดลพนจในการพจารณาถงเหตทจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมตองมหมายคนจากศาลในกรณทมพยานหลกฐานอนสมควรวาสงของทเกยวของกบการกระท าความผดหรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผดไดซอนหรออยในทรโหฐานนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายเสยกอน

จะเหนไดวาบทบญญตดงกลาว ไดก าหนดใหเจาพนกงานเปนผใชดลพนจในการพจารณาถง “เหตอนควรเชอ” เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนอาจจะถกโยกยายหรอถกท าลายเสยกอน ซงเปนกรณทกฎหมายไดใหดลพนจแกเจาพนกงานไวอยางกวางขวางทสด จงเปนชองวางใหเจาพนกงานอาจใชดลพนจโดยมชอบในการด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชนโดยไมมหมายคน อนเปนการกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชน นอกจากนแลวในบางกรณทเจาพนกงานไดใชดลพนจของตนในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวโดยสจรตแลว แตกลบไมสอดคลองกบความเหนของศาล ดงนนเมอมปญหาเกยวกบการ

ฆ

DPU

ง

ด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานขนมาสการพจารณาของศาล ศาลกลบพจารณาวาเปนการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมชอบดวยกฎหมาย และสงผลตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล อกทงเจาพนกงานผด าเนนการตรวจคนกอาจถกฟองรองด าเนนคดไดเชนเดยวกน

ดงนน ขอเทจจรงอยางไรทจะเปนเหตสนบสนนใหเจาพนกงานสามารถท าการคนใน ทรโหฐานไดโดยไมมหมายคนนน จงไมใชเปนเรองการใชดลพนจตามอ าเภอใจของเจาพนกงานแตละคน หากแตตองมกรอบในการใชดลพนจหรอมมาตรฐานในการพสจนถงเหตอนควรเชอ ทเปนรปธรรม ซงจากการศกษาแนวค าพพากษาศาลฎกาทไดวนจฉยไวเกยวกบเรองการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนและจากแนวค าพพากษาศาลฎกาของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ ทไดวางหลกเปนบรรทดฐานไวส าหรบกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยจะตองพจารณาจากความรายแรงของความผด จากลกษณะของพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานนนวามขนาดใหญหรอมขนาดเลก จากความสะดวกในการเดนทางไปขอหมายคนจากศาล จากชวงเวลาทพบการกระท าความผด และจากพฤตการณของผตองหาวาไดทราบแลวหรอไมวาเจาพนกงานไดตรวจพบการกระท าความผดของเขาแลว เปนตน ดงนนผเขยนจงเหนวาควรมการน าหลกเกณฑดงกลาวมาก าหนดเปนระเบยบหรอขอบงคบเกยวกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน เพอใหเจาพนกงานไดใชยดถอเปนแนวทางในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอ ทงนกเพอปองกนมใหเจาพนกงานใชดลพนจโดยล าพงเกนขอบเขตของกฎหมาย ซงจะไปกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนเกนสมควร

DPU

จ

Thesis Title The Search at Private Place Without Warrant : A Case Study of The Supreme Court’s Judgments for Reasonable Grounds to Belief

Author Kritsana Saranburut Thesis Advisor Assoc Prof. Achariya Chutinun Department Law Academic Year 2013

ABSTRACT

Searching in private place implies that law authorizes officers to encroach on people’s rights and freedom as recognized by the Constitution. This aims to allow officers to search for evidence relating to criminal offense which may be hidden in such private place. Law only allows with a limit with strict criteria. Officers have to ask for a warrant of search from the court before conducting a search. However, there are exceptions in case of urgency, when officers cannot ask for such warrant as specified in section 92 of the Criminal Procedure Code. If officers wait for such warrant, important evidence may be removed or destroyed. Strictly speaking, section 92(4) grants officers to exercise their discretion if there is justifiable evidence supporting that an article whose possession constitutes an offence, or which has been obtained through the commission of an offence, or which has been or is to be used for the commission of an offence, or which may bear witness for proving the guilt of any person, is being concealed or would be discovered in such private place, and there is a reasonable belief that, by cause of the delay in obtaining a warrant of search, such article is likely to be removed or destructed.

Hence, this section authorizes officers to use their discretion on “reasonable belief” that by cause of the delay in obtaining a warrant of search, such article is likely to be removed or destructed. Officers are entitled to the broadest discretion. This can be viewed as a loophole to let officers illegally exercise their discretion on conducting a search in private place without a warrant of search which violates people’s rights and freedom. Moreover, in some cases, even though officers exercise their discretion in good faith, it is not in line with the court’s opinion. Once the issue on searching in private place is raised in the court, the court is of an opinion that

DPU

ฉ

such discretion is invalid. As a result, it affects the admissibility of evidence. Worse, officers who conducted such search may be brought before the court.

To balance rights and duties, it should draw a scope of discretion and concrete standard on reasonable belief concerning facts which are basis for officers to search without a warrant of search. This thesis examines the United States of America and the United Kingdom supreme court’s judgments on reasonable belief to search in private place without a warrant. Standards on searching in private place without a warrant set by both courts are the degree of offense; size of evidence which is expected to find in a private place; convenience on travelling to the court; time; and condition of the accused whether he/she has known that officials have found his/her offense. Therefore, this author is of an opinion that these criteria should be adopted as a regulation on searching in private place without a warrant of search. Officers can adhere to this regulation as a guideline for exercising their discretion on reasonable belief. This also prevents them from exercising ultra vires discretion leading to violating others’ rights and freedom.

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธฉบบนส าเรจลงไดดวยความเมตตาของรองศาสตราจารยอจฉรยา

ชตนนททไดกรณาสละเวลาอนมคารบเปนอาจารยทปรกษาวทยานพนธ ทานไดใหความร ค าแนะน าและกรณาแนะน าหนงสอทเปนประโยชนและบทความทเกยวของ จนท าใหวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไปไดดวยด และทานยงไดใหก าลงใจผเขยนใหพยายามคนควาหาขอมลอยางเตมทเพอความส าเรจในการศกษา ผเขยนจงขอกราบขอบพระคณทานเปนอยางสง และขอแสดงความนบถอทานดวยใจจรง

ผเขยนใครขอกราบขอบพระคณศาสตราจารย ดร.ไพศษฐ พพฒนกล เปนอยางยง ททานไดกรณาสละเวลาอนมคารบเปนประธานสอบวทยานพนธ รองศาสตราจารย ดร.ประธาน วฒนวาณชย และผชวยศาสตราจารยดร.ธาน วรภทร ทสละเวลาอนมคารบเปนกรรมการสอบวทยานพนธ พรอมท งใหค าแนะน าตางๆ ตลอดจนชแนะใหเพมเตมขอมลในการจดท าวทยานพนธฉบบนจนแลวเสรจ

ผเขยนขอกราบขอบพระคณบดา มารดา พนอง และเพอนๆ ทกคนทไดเรยน ไดชวยเหลอกนในการคนหาขอมล พรอมทงใหก าลงใจกนมาตลอด จนท าใหวทยานพนธฉบบนส าเรจลงไดดวยด

หากวทยานพนธฉบบน มคณคาหรอกอใหเกดประโยชนอยางใดๆ ผเขยนขอมอบบชาพระคณบดา มารดา และบรพาจารยผทเปนทเคารพยงของผเขยน และหวงวาผศกษาคนควาจะไดรบประโยชนสงสดจากการศกษาวทยานพนธฉบบน หากมค าตชมผเขยนขอนอมรบดวยความยนดยงแตเพยงผเดยว

กฤษณะ สราญบรษ

DPU

ช

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ............................................................................................................. ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ........................................................................................................ จ กตตกรรมประกาศ ............................................................................................................. ช บทท

1. บทน า ....................................................................................................................... 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา ........................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา .............................................................................. 3 1.3 สมมตฐานของการศกษา ................................................................................... 4 1.4 ขอบเขตของการศกษา ...................................................................................... 5 1.5 วธด าเนนการศกษา ........................................................................................... 5 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ .............................................................................. 5

2. ทฤษฎและหลกกฎหมายทเกยวกบการคนและการคนในทรโหฐาน ....................... 7 2.1 แนวความคดเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพของบคคล .............................. 7

2.2 สทธและเสรภาพของบคคลในทรโหฐาน ...................................................... 13 2.3 แนวคดเกยวกบการใชอ านาจรฐในการปองกนอาชญากรรม

และการจ ากดสทธเสรภาพของประชาชน ....................................................... 17 2.4 การคนในทรโหฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ................. 21 2.4.1 ความหมายของการคน ......................................................................... 21 2.4.2 ความหมายของทรโหฐาน .................................................................... 24 2.4.3 ความส าคญของการคนในทรโหฐานตอกระบวนการยตธรรมทางอาญา 26 2.4.4 การคนในทรโหฐานโดยมหมายคน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ...................................... 29 2.5 หลกเกณฑการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน .......................................... 32 2.5.1 หลกการใชดลพนจของเจาพนกงาน .................................................... 32 2.5.2 หลกการจ ากดดลพนจของเจาพนกงาน ................................................ 33 2.5.3 การคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ................................................ 35

ซ

DPU

ช

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 2.5.4 การคนในเคหสถานโดยไมมหมายคน ตาม พ.ร.บ.การสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547 ........................................ 39 2.5.5 การคนในเคหสถานโดยไมมหมายคน ตาม พ.ร.บ.ปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519 ...................... 42 2.5.6 ผลกระทบจากการคนทไมชอบดวยกฎหมายตอ การรบฟงพยานหลกฐานของศาล ........................................................ 46 3. หลกการคนในทรโหฐานตามกฎหมายของตางประเทศ ........................................ 59 3.1 การคนในทรโหฐานของประเทศสหรฐอเมรกา ............................................. 59 3.1.1 หลกการคนในทรโหฐานโดยมหมายคน ............................................. 62 3.1.2 หลกการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ........................................ 65

3.1.3 บรรทดฐานการใชดลพนจในการออกหมายคนและการคน ในทรโหฐานโดยไมมหมายคน .......................................................... 72 3.1.4 การพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอท าการคนโดยไมมหมายคน .......... 75 3.1.5 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด ............................ 77 3.2 การคนในเคหถานของประเทศองกฤษ .......................................................... 83 3.2.1 หลกการคนในเคหสถานโดยมหมายคน ............................................. 85 3.2.2 หลกการคนในเคหสถานโดยไมมหมายคน ........................................ 89

3.2.3 บรรทดฐานการใชดลพนจในการออกหมายคนและการคน ในเคหสถานโดยไมมหมายคน ........................................................... 94 3.2.4 การพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอท าการคนโดยไมมหมายคน .......... 95 3.2.5 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด ............................ 96 3.3 การคนในเคหสถานของประเทศเยอรมน ...................................................... 100 3.3.1 หลกการคนทพกอาศย ......................................................................... 100

3.3.2 หลกการออกหมายคนและการคนฉกเฉน ............................................. 103 3.3.3 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด ............................ 106

4. วเคราะหเปรยบเทยบการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอ กรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามกฎหมายไทยและตางประเทศ ..... 108

ฌ

DPU

ช

สารบญ (ตอ)

บทท หนา

4.1 ปญหาอนเกดขนจากการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน .......... 108 4.2 วเคราะหแนวค าพพากษาของศาลฎกาทวนจฉยถงเหตอนควรเชอ กรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ................................................... 111 4.3 วเคราะหหลกการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ของตางประเทศเปรยบเทยบกบของไทย ........................................................ 117 4.4 ขอพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน .... 120 5. บทสรปและขอเสนอแนะ ..................................................................................... 124 5.1 บทสรป .......................................................................................................... 124 5.2 ขอเสนอแนะ .................................................................................................. 129 บรรณานกรม ................................................................................................................... 132 ภาคผนวก ........................................................................................................................ 140 ประวตผเขยน ................................................................................................................... 147

ญ

DPU

1

บทท 1 บทน า

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา

สทธของบคคลไมวาจะเปนสทธในความเปนอยสวนตว สทธในทรพยสน หรอสทธในเคหสถาน ตางเปนสทธขนพนฐานทไดรบความคมครองตามรฐธรรมนญ ซงบคคลใดจะ ลวงละเมดโดยไมมกฎหมายใหอ านาจไวมได อยางไรกตามแมวาสทธนนกฎหมายจะใหการคมครองอยกตาม แตสทธดงกลาวกไมใชสทธเดดขาดถงขนาดทจะไมอาจก าหนดขอยกเวนได ประเทศตางๆ ลวนแลวแตก าหนดสทธเพอใหการคมครองความเปนสวนตวของบคคลในเคหสถานไวในรฐธรรมนญหรอในกฎหมายของตน แตกไดก าหนดหลกเกณฑและขอยกเวนไวเชนเดยวกน ทงนกเพอรกษาไวซงความสงบเรยบรอยของบานเมองและเพอประโยชนสาธารณะ

หนงในขอยกเวนทส าคญทรฐสามารถเขาไปด าเนนการอนเปนการกระทบตอสทธ ขนพนฐานของประชาชนได นนกคอการคนในทรโหฐาน ซงถอเปนการลวงละเมดตอสทธในความเปนสวนตวและสทธในเคหสถานของประชาชน ทงนกเพอใหเจาพนกงานสามารถเขาไปแสวงหาพยานหลกฐานจากตวบคคล หรอประชาชนจากเคหสถานของประชาชนไดโดยชอบดวยกฎหมาย ดงนนกฎหมายทใหอ านาจเจาพนกงานเขาไปคนในทรโหฐานของประชาชนได จงตอง มการก าหนดหลกเกณฑในการด าเนนการไวอยางเครงครดโดยจะตองมการขอหมายคนจากศาลเสยกอนจงจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานได แตในบางกรณทมความจ าเปนเรงดวน กฎหมายกไดก าหนดขอยกเวนหลกเกณฑดงกลาวไวเชนเดยวกน โดยใหพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจสามารถด าเนนการตรวจคนไดโดยไมจ าตองมหมายคนจากศาล กสามารถท าการตรวจคนใน ทรโหฐานได แตจะตองเปนไปตามเงอนไขหรอหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดไวเทานน ดงเชนทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 921 ซงก าหนดหลกเกณฑใหพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจสามารถท าการคนในทรโหฐานไดโดยไมจ าตองมหมายคนจากศาลไวถง 5 ประการ ไดแก

1ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92

DPU

2

(1) กรณทมเสยงรองใหชวยมาจากขางในทรโหฐาน หรอมเสยงหรอพฤตการอนใดอนแสดงไดวามเหตรายเกดขนในทรโหฐานนน

(2) เมอปรากฏความผดซงหนาก าลงกระท าลงในทรโหฐานนน (3) เมอบคคลทไดกระท าความผดซงหนา ขณะทถกไลจบหนเขาไปหรอมเหตอนแนน แฟนควรสงสยวาไดเขาไปซกซอนตวอยในทรโหฐานนน

(4) เมอมพยานหลกฐานอนสมควรวาสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผดหรอไดใชหรอตงใจจะใชในการกระท าความผดหรออาจเปนพยานหลกฐานพสจน การกระท าความผดไดซอนหรออยในนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน

(5) เมอทรโหฐานนนผจะตองถกจบเปนเจาบาน และการจบนนมหมายจบหรอจบตามมาตรา 78

จากหลกเกณฑทก าหนดไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 จะเหนไดวาการคนโดยไมมหมายคนตาม (4) นน ประกอบดวยเงอนไขอย 2 สวนทส าคญคอ เงอนไขในเรองพยานหลกฐานหรอสงของทเกยวของกบการกระท าความผดไดซอนหรออยในทรโหฐานนน และเงอนไขทเกยวกบความลาชาหรอความไมสะดวกในการน าหมายคนจากศาลมาไดในขณะนน เพราะหากรอหมายคนจากศาลจะท าใหสงของหรอพยานหลกฐานนนถกโยกยายหรอถกท าลายเสยกอน ซงเงอนไขขอทสองนกฎหมายไดก าหนดใหเจาพนกงานเปนผใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว จงมปญหาในทางปฏบตกลาวคออาจ เปนชองวางให เจาพนกงานใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอโดยไมชอบดวยกฎหมายในการด าเนนการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนได ดงเชนในกรณทนายยงยทธ ตยะไพรช ในฐานะเลขาธการนายกรฐมนตรในขณะนน ไดรบขอมลจากต ปณ.รองทกขนายกรฐมนตร วาบานหลงหนงภายในจงหวดพระนครศรอยธยา เปนแหลงผลต และคายาบา จงไดน าก าลงต ารวจกองปราบปรามพรอมอาวธครบมอกวา 50 นาย บกเขาไปปดลอมตรวจคนภายในบานดงกลาวโดยไมมหมายคน โดยการท าลายประตรวบานเขาไปและใชอาวธปนสงครามยงถลมเขาไปภายในบานกวา 200 นด ท าใหคนในบานซงเปนตากบยายสองคนตองรบเขาไปหลบอยหลงตเยนขนาด 18 คว จงไมถกคมกระสน ภายหลงเหตการณเจาหนาทต ารวจไดเขาตรวจคน และไมพบสงผดกฎหมายแตอยางใด แตสภาพบานไดรบความเสยหายอยางหนก และสภาพจตใจของคนในบานกไดรบความกระทบกระเทอนอยางรนแรง จากเหตการณดงกลาวท าใหเจาหนาทถกฟองรองด าเนนคดใน 3 ขอหาหนก คอพยายามฆา บกรก และเปนขาราชการปฏบตหนาทโดยมชอบ เปนตน 2 จะเหนไดวาในกรณ

2 สบคนเมอวนท 5 เมษายน 2557, จาก http://tnews.teenee.com/crime/15894.html.

DPU

3

ดงกลาวเจาพนกงานเพยงแตไดรบขอมลจากผทรองเรยนเขามาทางไปรษณย โดยไมไดตรวจสอบขอเทจจรงอยางละเอยดเสยกอนวาบานหลงดงกลาวเปนแหลงผลตหรอคายาบาจรงหรอไม แตกลบเชอตามขอมลทไดรบ และไดใชดลพนจพจารณาถงความจ าเปนเรงดวนหากจะรอหมายคนจากศาล อาจจะท าใหพยานหลกฐานถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปได และไดน าก าลงเจาหนาทต ารวจเขาตรวจคนโดยไมมหมายคนจากศาล ซงถอเปนการใชดลพนจโดยมชอบ อนเปนการกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนอยางรนแรง หรอในบางกรณทเจาพนกงานไดใชดลพนจของตนในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวโดยสจรตแลว แตกลบไมสอดคลองกบความเหนของศาล ท าใหบอยครงเมอมปญหาทเกยวกบการคนในทรโหฐานขนมาสการพจารณาของศาล ศาลไดวนจฉยวาการคนในทรโหฐานของเจาพนกงานเปนการด าเนนการทไมชอบดวยกฎหมาย ซงจะมผลตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาลและอาจท าใหเจาพนกงานถกฟองรองด าเนนคดตอศาลได

ดงนนการพจารณาวาขอเทจจรงอยางไรเปนเหตสนบสนนใหเจาพนกงานสามารถท าการตรวจคนไดโดยไมมหมายคนนน จงไมใชเปนเรองตามอ าเภอใจของพนกงานเจาหนาทแตละคน หากแตตองมการก าหนดกรอบในการใชดลพนจหรอมมาตรฐานในการพสจนถงเหตอนควรเชอถงความจ าเปนเรงดวนในการคนนนๆ ดวย จงเปนขอทนาพจารณาวาเหตอนควรเชอทกฎหมายก าหนดไวนน มหลกเกณฑหรอมบรรทดฐานในการพจารณาเพยงใด โดยการศกษาจากแนว ค าพพากษาศาลฎกาทไดวนจฉยเปนบรรทดฐานไวเกยวกบเรองการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ท งนกเพอใหทราบถงแนวทางทเหมาะสมเพอใหเจาพนกงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมายสามารถน าไปเปนกรอบเพอยดถอเปนแนวทางปฎบตประกอบการใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอใหสามารถท าการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไดอยางเหมาะสมถกตองตามเจตนารมณของกฎหมาย และเพอไมไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร อกทงยงเปนการปองกนมให เจาพนกงานไดใชดลพนจโดยอสระมากเกนไป ซงหากเจาพนกงานฝาฝนใชอ านาจปฏบตนอกเหนอขอบเขตทก าหนดไวโดยไมมเหตอนสมควรเจาพนกงานกจะตองถกลงโทษทางกฎหมายตอไป

1.2 วตถประสงคของการศกษา 1. เพอศกษาแนวคดและทฤษฎเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพของบคคลในเรองการคนในทรโหฐาน

DPU

4

2. เพอศกษาแนวค าพพากษาของศาลฎกาในการพจาณาถงเหตอนควรเชอตามประมวลกฎหมายวธพจาณาความอาญา กรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนวามหลกเกณฑในการพจารณาอยางไร 3. เพอศกษาและวเคราะหเปรยบเทยบหลกเกณฑเกยวกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนของประเทศไทยกบ ตางประเทศเพอหาแนวทางท เหมาะสมในการใชดลพนจของ เจาพนกงานเพอพจารณาถงเหตอนควรเชอ 4. เพอศกษาถงแนวทางและน าไปก าหนดเปนหลกเกณฑหรอกรอบในการพจารณา ทเหมาะสมของเจาพนกงาน ในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ทงนกเพอใหเกดการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไปพรอมๆกบการรกษาไวซงความสงบเรยบรอยในบานเมอง 1.3 สมมตฐานของการศกษา

โดยทการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานนเปนการยกเวนหลกทวไปของกฎหมายทใหอ านาจเจาพนกงานคนในกรณทมความจ าเปนเรงดวน อาจเปนการลวงละเมดตอสทธขนพนฐานของบคคลตามรฐธรรมนญ เปนการลวงละเมดสทธในความเปนอยสวนตว สทธในเคหสถานของบคคล กฎหมายจงตองก าหนดกรอบและหลกเกณฑในการปฏบตไวใหชดเจน เพอใหเจาพนกงานสามารถน าไปใชเปนแนวทางในการปฎบตไดอยางถกตอง และไมเปนชองวางใหเจาพนกงานใชดลพนจตามอ าเภอใจโดยไมสจรต นอกจากนยงเปนการหลกเลยงความเหนทไมตรงกนระหวางเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมายกบศาลในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอในการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนดงกลาว โดยเฉพาะการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนนน กฎหมายไดก าหนดใหเปนดลพนจของ เจาพนกงานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอถงความจ าเปนเรงดวนเพอคนในทรโหฐานไดโดย ไมตองมหมายคนจากศาล อนเปนการยกเวนหลกทวไปทจะตองมหมายคนจากศาลเสยกอน แตปจจบนยงไมมแนวทางในการก าหนดหลกเกณฑหรอกรอบในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวทแนนอน ท าใหบางกรณการใชดลพนจของเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมายในการด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนนน มความสมเสยงทจะเปนการตรวจคนท ไมชอบดวยกฎหมาย และสงผลถงความนาเชอถอของพยานหลกฐานทไดมา จงควรทจะมการก าหนดกรอบหรอหลกเกณฑในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวไวใหชดเจน ทงนกเพอเปนบรรทดฐานใหเจาพนกงานไดใชเปนแนวทางในการพจารณาและถอปฏบตไดอยางถกตองตามกฎหมาย และไมเปนการลวงละเมดตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร

DPU

5

1.4 ขอบเขตของการศกษา ศกษาทมา แนวคด และหลกกฎหมาย ทเกยวของกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมาย

คน โดยศกษาจากต ารากฎหมายของไทย นอกจากนยงตองศกษาถงแนวคด ทฤษฎ หลกกฎหมาย และแนวค าพพากษาของตางประเทศ ศกษาแนวคดและหลกเกณฑในการใชดลพนจ รวมทง แนวค าพพากษาศาลฎกาของไทยทไดตดสนไวในเรองทเกยวของกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยพจารณถงบรรทดฐานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเนองจากความเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของหรอพยานหลกฐานนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายเสยกอน วามหลกเกณฑในการพจารณาอยางไร เพอคนหาแนวทางทเหมาะสมส าหรบใหเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมายน าไปถอปฏบตไดอยางถกตองตรงกน

1.5 วธด าเนนการศกษา

วทยานพนธเรองนเปนการศกษาเพอคนหาบรรทดฐานและหลกเกณฑในการใชดลพนจของเจาพนกงานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ทไมเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร จงตองศกษาจากต ารากฎหมาย แนวคด ทฤษฎ หลกกฎหมาย ผลงานวจย บทความ วทยานพนธ แนวค าพพากษาศาลฎกาและระเบยบขอบงคบทบญญตไว เกยวกบเรองการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยศกษาหลกเกณฑและแนวทางปฎบตของเจาพนกงานในการใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน โดยการศกษาจากต ารากฎหมายของไทยและตางประเทศ รวมทงศกษาถงแนวค าพพากษาศาลฎกาของไทยและตางประเทศทตดสนเปนบรรทดฐานไวในเรองทเกยวของกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน เพอคนหาหลกเกณฑทเหมาะสมและรวบรวมเปนแนวทางปฎบตไวเพอใหเจาพนกงานสามารถน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว วาควรมหลกเกณฑในการพจารณาอยางไร มขนตอนปฎบตอยางไร 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. เพอทราบแนวคด ทฤษฎทเกยวของกบการคมครองสทธและเสรภาพของบคคลในเรองทเกยวกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนของประเทศไทยและตางประเทศ 2. เพอทราบถงบรรทดฐานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาและผลกระทบจากการคนทไมชอบดวยกฎหมาย

DPU

6

3. เพอทราบถงหลกเกณฑเกยวกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนของประเทศไทยกบตางประเทศ เพอหาแนวทางทเหมาะสมในการใชดลพนจของเจาพนกงานเพอพจารณาถง เหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน 4. เพอก าหนดเปนแนวทางปฎบตใหเจาพนกงานน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยการออกระเบยบปฏบตส าหรบหนวยงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมายเพอใหเจาพนกงานมหลกเกณฑในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอในการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน หากเจาพนกงานใชดลพนจนอกเหนอจากทก าหนดไว กอาจถอเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมายและเจาพนกงาน ผนนกอาจจะตองถกลงโทษทงทางวนยและถกด าเนนคดอาญาตอศาลได

DPU

7

บทท 2 ทฤษฎและหลกกฎหมายทเกยวกบการคนในทรโหฐาน

2.1 แนวความคดเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน

กอนศตวรรษท 18 การคมครองสทธของประชาชนจากการทถกเจาพนกงานของรฐละเมดตอสทธเสรภาพ ตอรางกาย และการอยอาศยในเคหสถาน ไมวาจะเปนการด าเนนการจบกม หรอการตรวจคนยงไมไดรบการคมครอง เปนเหตใหเจาพนกงานของรฐมอ านาจอยางมากในการทจะเขาไปละเมดตอสทธเสรภาพของประชาชนโดยไมมหลกเกณฑใดมาจ ากดอ านาจ เชนในประเทศฝรงเศส เจาพนกงานของรฐสามารถจบกมบคคลใดไปขงไวโดยยงไมทราบขอกลาวหา และสามารถขงโดยไมมก าหนดได3 ตอมาในชวงยคศตวรรษท 18 ไดมนกปรชญาหลายทาน เชน มองเตสกเออ จงจาคสรสโส เปนตน ไดสรางแนวความคดเกยวกบเรองสทธเสรภาพของประชาชน เปนการน าไปสแนวความคดในการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมากขน โดยในยคดงกลาวรฐจะค านงถงการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมากขน เหนไดจากการท าเอกสารทเกยวกบการคมครองสทธของบคคล4 เชน ประเทศองกฤษไดจดใหมการท าเอกสารเกยวกบการคมครองสทธของบคคล เรยกวา แมกนาคารตา (Magna Carta) โดยไดบญญตไวเปนจ านวน 63 ขอ แตทเกยวของกบเรองทท าการศกษา คอ เรองการคมครองสทธเสรภาพของบคคลทจะถกด าเนนการตรวจคน จบกม กกขง ขบไล หรอรบทรพยสนจะไมสามารถท าได เวนเสยแตจะไดรบการพจารณาโดยบคคลชนเดยวกบเขาและตามกฎหมายบานเมอง การทรฐไดสรางบทบญญตดงกลาวขนมานนยอมเปนการกอใหเกดหลกของสทธเสรภาพสวนบคคล (Personal Liberty) 5หรออยางในประเทศสหรฐอเมรกากมการจดท าเอกสารเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพของบคคลเหมอนกน โดยใชชอวา The Declaration of Independence โดยภายในเอกสารดงกลาวไดมการรบรองสทธไวใน วรรคสองโดยไดเขยนขอความไววา “เราคอความจรงซงไดประจกษแกตวเองแลววา มนษยเราเกดมายอมเทาเทยมกน และตางกไดรบสทธบางประการซงไมอาจโอนใหแกกนได ซงสทธดงกลาว

3 จงรกษ จฑานนท. (2525). การคมครองสทธของประชาชนตอการถกจบและตรวจคนโดย

ไมชอบ. หนา 1. 4 กลพล พลวน. (2538). พฒนาการสทธมนษยชน. หนา 74. 5 แหลงเดม. หนา 31.

DPU

8

ไดรบมอบมาจากพระผเปนเจา กลาวคอสทธในชวต สทธในเสรภาพ และสทธในการแสวงหาความสข สทธในการปองกนมใหบคคลอนมารบกวนสทธดงกลาว จงไดจดตงขนซงรฐบาลทไดรบอ านาจอนชอบธรรมดวยประชาชนผอยใตปกครอง เมอไดรบอ านาจอนชอบธรรมดวยความยนยอมจากประชาชนแลว การทรฐบาลใชอ านาจทไดรบมาจากประชาชนด าเนนการในทางปกครองในการทเปนปรปกษตอหลกดงกลาวเมอใดแลว ประชาชนยอมมสทธทจะด าเนนการเปลยนแปลง หรอลมเลกรฐบาลนนเสยกยอมได และสามารถด าเนนการสถาปนารฐบาลใหมขนตามทจะเหนวารฐบาลใหมนนจะท าใหประชาชนไดรบความปลอดภยและยงความผาสกใหเกดขนมากทสด”6

ในอดตเหนไดวาพฒนาการในเรองการคมครองสทธมนษยชนจะเปนเรองการคมครองภายในรฐแตละรฐเทานน แตในปจจบนพฒนาการสทธมนษยชนนนไดมการพฒนาโดยไดมการสรางความรวมมอการคมครองสทธดงกลาว โดยในแตละประเทศไดมการใหความรวมมอกนในการคมครองสทธดงกลาวมากขน ท าใหการคมครองสทธดงกลาวมการพฒนาการ และเดนทางไปในทศทางเดยวกนมากขน พฒนาการสทธดงกลาวไดพฒนาเรอยมา จนกระทงวนท 10 ธนวาคม 1948 องคการสหประชาชาต ไดมการประชม และไดประกาศปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนขน ในเนอหาของประกาศดงกลาวไดก าหนดถงสทธตางๆ ทประชาชนพงม การใชสทธดงกลาว มใหไปลวงละเมดตอสทธของบคคลอน รวมถงการใชอ านาจของรฐมใหไปกระทบกระเทอนถงสทธดงกลาว

ปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนแหงสหประชาชาต ขอ 12 ไดก าหนดหลกเกณฑ ทส าคญเกยวกบการคมครองสทธในเรองเกยวกบความเปนอยทวไปของประชาชน ซงมใจความส าคญดงตอไปน “บคคลใดจะถกแทรกสอดโดยพลการในความเปนอยสวนตว ในครอบครว ในเคหสถาน หรอในการสอสาร หรอการถกลบหลในเกยรตยศ และชอเสยงไมได ทกคนมสทธทจะไดรบการคมครองจากกฎหมายตอการแทรกสอด หรอการลบหลดงกลาวนน”7

สทธของบคคลทพงไดรบการคมครองตามสทธมนษยชนนนเกดจากการทองคการสหประชาชาตไดจดตงขนมา โดยมวตถประสงคทส าคญประการหนงคอกเพอใหความคมครองสทธมนษยชน เพอใหมนษยทวโลกไดรบความคมครองในการทจะด ารงตนเปนมนษยดวยความเสมอภาคในการด ารงชวตดวยความผาสข การประกอบอาชพ การแสดงความคดเหนหรอการ นบถอศาสนาตางๆ ทางองคการสหประชาชาตไดจดใหมการประชมรางปฏญญาสากลเพอสทธ

6 แหลงเดม. หนา 32. 7 ปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 12.

DPU

9

มนษยชน เพอเสนอและแนะน าใหรฐตางๆน าไปใชเปนหลก8 โดยองคการสหประชาชาตประกาศเพอใหไดมาซงการยอมรบและการถอปฎบตตอสทธมนษยชน เมอวนท 10 เมษายน ค.ศ.1984 ดวยเหตทเปนสงจ าเปนทสทธมนษยชนควรจะไดรบการคมครอง โดยหลกนตธรรมถงความเชอมนในสทธมนษยชนขนพนฐานในศกดศรและคณคาของตวบคคล และในความเสมอกนแหงสทธของชายและหญง โดยเฉพาะสทธในสวนทเกยวกบการตรวจคนทไดรบความคมครองมบญญตไวในสาระส าคญวาดวยการแทรกสอดโดยพลการในความเปนอยสวนตว ในครอบครว ในเคหสถาน ของบคคลนนๆจะกระท ามได (no one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy family,home or correspondence,…) ปฏญญาสากลวาดวยสทธของมนษชนขององคก ารสหประชาชาตไมมผลบงคบ หรอพนธะทางกฎหมายแกบรรดารฐภาคสหประชาชาต เนองจาก ไมมขอก าหนดใหบรรดารฐภาคสมาชกรบเอาปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนไปปฏบตเปนกฎหมายบงคบภายในรฐ หรอกฎหมายระหวางประเทศเพอคมครองสทธมนษยชนภายในรฐของตน ปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนจงเปนเพยงบรรทดฐานรวมกนแหงความส าเรจส าหรบบรรดาประชาชนและประชาชาตทงหลาย9 อกประการหนงสทธมนษยชนกเปนมาตรฐานการปฏบตโดยทวไปของทกชนชาตและทกองคการของสงคมตางๆ ใหตระหนกอยเสมอและพยายามสอนและใหการศกษาตลอดจนสงเสรมใหมการเคารพตอสทธและเสรภาพ และใหใชมาตรการทกาวหนาทงระดบชาตและสากล เพอใหมการยอมรบและมประสทธผล รวมทงปฏบตตามของ รฐสมาชกและชนชาตตางๆทอยในดนแดนอารกขา10

ฉะนนสทธของบคคลทพงไดรบการคมครองตามสทธมนษยชนตามเจตนารมณของปฏญญาสากลในเรองการเขาสอดแทรกโดยพลการในความเปนอยสวนตว ในครอบครว ในเคหสถานของบคคล กคอการคมครองสทธเสรภาพของบคคลในการถกตรวจคนนนเอง

จงเหนไดวาบทบญญตดงกลาวไดแสดงใหเหนถงเจตนารมณทจะคมครองความเปนอยสวนตวของบคคลไมวาจะเปนการด าเนนชวตประจ าวน หรอการอยในทพกอาศย หรอการสอสาร ไมวาจะเปนในฐานะสวนตว หรอฐานะครอบครว แตหลกดงกลาวกสามารถยกเวนไดหากรฐเหนวาการกระท าทจะเขาไปลวงละเมดสทธดงกลาวนนเปนการกระท าไปเพอประโยชนสาธารณะ และมกฎหมายทอนญาตใหสามารถท าได กสามารถเขาไปรบกวนสทธดงกลาวได

8 อทย วเศษสมต. (2503,7 เมษายน). “การคมครองสทธมนษยชนอนเกยวกบกฎหมายอาญา และ

วธพจารณาความอาญา.” ดลพาห, 4, หนา 418. 9 วระ โลจายะ. (2531). กฎหมายสทธมนษยชน. หนา 72. 10 โกศล โสภาควจตร. (2520, 2 พฤษภาคม – สงหาคม). “หลกการคมครองสทธมนษยชนของ

องคการสหประชาชาต.” วารสารกฎหมาย, 3. หนา 29.

DPU

10

ดงทไดกลาวไวขางตน แมวาสหประชาชาตจะไดก าหนดมาตรการใหการคมครองสทธของประชาชนตามความทกลาวไวแลวนน แตหลกดงกลาวยงอนญาตใหรฐเขาไปลวงละเมดถงสทธดงกลาวไดเมอมเหตทจะตองรกษาไวซงประโยชนสาธารณะ การทรฐจะเขาไปลวงละเมดถงสทธดงกลาวนน รฐจะมอบให “เจาพนกงานผมหนาทรกษากฎหมาย (Law Enforcement Officials) เปนผด าเนนการบงคบใชกฎหมายดงกลาวกบบคคลทจะถกละเมดสทธดงกลาว เพอเปนการทจะใหเจาพนกงานดงกลาวใชอ านาจของเจาพนกงานของรฐในการทจะเขาไปลวงละเมดตอสทธในความเปนอยสวนบคคลของประชาชนนน ตองถกควบคมมใหเปนการใชอ านาจทกระทบกระเทอนตอสทธของประชาชนมากเกนไป

ฉะนนเพอใหการใชอ านาจของรฐไมลวงละเมดสทธของประชาชนมากเกนไป สมชชาสหประชาชาตจงไดสรางหลกการควบคมการใชอ านาจของรฐขนมา โดยประกาศใช “ประมวลจรรยาบรรณส าหรบเจาหนาทผมหนาทโดยกฎหมาย” (Code of Conduct for Law Enforcement Officials) โดยเนอหาสาระส าคญของประกาศฉบบดงกลาวคงมอยในขอ 1 และขอ 2 โดยในเนอหาสาระส าคญของประกาศขอท 1 นนไดก าหนดใหเจาพนกงานผมหนาทรกษากฎหมายตองปฎบตตามกฎหมาย สวนในเนอหาสาระของประกาศ ขอ 2 นน เปนการทก าหนดใหเจาพนกงานทมหนาทรกษากฎหมาย เมอมการด าเนนการตามกฎหมายทเปนการกระทบกระเทอนถงสทธดงกลาว การกระท านนตองเคารพ และคมครองตอศกดศรของความเปนมนษย และจะตองไมเปนการท าลายลางหลกสทธมนษยชน เหนไดวาสหประชาชาตไดสรางกรอบของสทธทประชาชนพงม และกรอบของการใชอ านาจของรฐ เพอใหรฐแตละรฐออกกฎหมายเพอใหสอดคลองกบหลกดงกลาว11

กลาวโดยสรปไดวาการทองคการสหประชาชาตไดสรางหลกในปฏญญาสากล และประมวลจรรยาบรรณส าหรบเจาหนาทผมหนาทโดยกฎหมายขนมานน กเพอเปนการคมครองสทธของประชาชนมใหถกลวงละเมดจากเจาพนกงานผมอ านาจตามกฎหมายโดยเมอมเหตอนควร และไดก าหนดหลกวธทเจาพนกงานผมหนาทตามกฎหมายทจะเขาไปละเมดตอสทธดงกลาวของประชาชนนน จะตองท าไปใหพอสมควรแกเหตไมกระทบกระเทอนถงสทธทไดรบการคมครองจากประกาศทงสองขององคการสหประชาชาตนนได ซงไปสอดคลองกบแนวความคดของ Herbert Packer ซงไดเขยนแนวความคดของเขาไวในบทความเรอง “Two Modelsof The Criminal Procedure” 12

11 ศภฤกษ ศกรเสพย . (2545). การคนในทรโหฐานของเจาพนกงานปองกนและปราบปราม

ยาเสพตด. หนา 10-11. 12 John Griffiths. (1970). Idedoge in Criminal Procedure or “A third “Model” of Criminal

Process. The Vale Law Journal Vol.79. pp. 360-361.

DPU

11

แนวความคดดงกลาวถอไดวาเปนแนวความคดเกยวกบกระบวนการพจารณาคดอาญาในปจจบน โดยเปนเรองทเกยวของกบการใชอ านาจของรฐทกฎหมายใหอ านาจไว ซงการใชอ านาจนนจะเปนการกระท าทกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของประชาชน ฉะนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยปรชญาทวา “เมอรฐเปนผใชอ านาจตามกฎหมาย และการกระท าทรฐไดกระท าลงไปตามอ านาจนนยอมเปนการกระท าทกระทบกระเทอนตอสทธดงกลาว ดงนนการทรฐจะตองด าเนนการตามภายใตกรอบทกฎหมายอนญาตใหสามารถท าได กลาวคอ การใชอ านาจดงกลาวจะตองอยในขอบเขตทไมเปนการลวงละเมดสทธเสรภาพของประชาชนมากเกนไป หลกดงกลาวถอไดวาเปนปรชญาทส าคญของกระบวนการพจารณาคดอาญาทส าคญทสด

จากปรชญาดงกลาวขางตนพอจะสรปไดวากระบวนการพจารณาคดอาญาทดนนจะตองมประสทธภาพในการปองกน และปราบปรามอาชญากรรม ควบคไปกบหลกการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมใหเจาพนกงานของรฐใชอ านาจทไดมาจากบทบญญตของกฎหมายโดย มชอบดวย13 จากแนวความคดน Packer ไดแบงกระบวนการพจารณาคดอาญาออกเปน 2 รปแบบ กลาวคอรปแบบแรกเปนการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน เรยกวา Due Process Model สวนรปแบบทสองเปนแนวทางในการเพมประสทธภาพในการปองกน และปราบปรามอาชญากรรม เรยกวา Crime Control Model 14

Packer ไดอธบายถงรปแบบของ Due Process Model ไววาหากรฐใดบญญตกฎหมายโดยใหความส าคญตอหลกดงกลาว กฎหมายของรฐนนจะออกมาในทศทางของการคมครองสทธของประชาชนมาก หรออาจกลาวไดวาหลกดงกลาวมงความส าคญไปทการจ ากดอ านาจของ เจาพนกงานของรฐทจะด าเนนการใดกตามทกฎหมายอนญาตใหสามารถท าได แตหากการกระท านนตองเขาไปลวงละเมดตอสทธเสรภาพของประชาชนแลวเจาพนกงานจะสามารถท าได แตคงตองอยในกรอบทกฎหมายก าหนดไว กลาวโดยสรปไดวารปแบบดงกลาวเปนการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนมใหถกละเมดจากการใชอ านาจรฐโดยมชอบนนเอง15

สวนรปแบบ Crime Control Model นน Packer ไดอธบายวา หากรฐใดใหความส าคญในรปแบบดงกลาว กฎหมายภายในรฐดงกลาวจะมงไปในทศทางทการเพมประสทธภาพในการปองกนอาชญากรรม โดยในกฎหมายจะอนญาตใหเจาพนกงานของรฐสามารถเขาไปแสวงหาความจรง ไมวาจะเปนการตรวจคน จบกม หรอควบคมขง โดยมการตรวจสอบทไมเครงครดจากองคกรภายนอก ซงการกระท าทงหมดนนมวตถประสงคเพอรกษาไวเพอความสงบสขของสงคม

13 กตตพงษ กตตยารกษ. (2543). กระบวนการยตธรรมบนเสนทางของการเปลยนแปลง. หนา 11. 14 จงรกษ จฑานนท. เลมเดม. หนา 10. 15 แหลงเดม. หนา 11.

DPU

12

โดยรวม กลาวโดยสรปแนวความคดของรปแบบดงกลาว เปนการใหอ านาจแกเจาพนกงานของรฐเขาไปแสวงหาพยานหลกฐาน ปองกน หรอควบคมมใหอาชญากรรมเกดขน หากเจาพนกงานกระท าการดงกลาวแลวจะตองกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของประชาชนอยางแนนอน แตหากมเหตผลวาเพอรกษาไวซงความสงบสขโดยรวมของประชาชน หรอเพอประโยชนสาธารณะยอมสามารถกระท าได16

จากแนวความคดดงกลาว Packer ไดอธบายวาใหมองแนวความคดทงสองเปนจดสองจดอยทปลายเสนตรงเสนเดยวกน แลวจดทงสองจดจะไหลมาชนกน หากเปรยบกบสงคม หรอรฐใดรฐหนงมวตถประสงคทจะใหกระบวนการพจารณาคดอาญาไปในทศทางใด ถาหากรฐหรอสงคมนนมความประสงคทจะคมครองสทธของประชาชนมากกวา การเพมประสทธภาพในการปองกนอาชญากรรม จดทางดาน Due Process Model กจะไหลมามากกวาดาน Crime Control Model หากสงคมหรอรฐใดกตาม มว ตถประสงคในการเพมประสทธภาพในการปองกนอาชญากรรม หรอตองการความเดดขาดในการควบคมอาชญากรรมไมใหเกดในรฐของตนหรอใหเกดนอยทสด ทศทางในการไหลกจะสวนทางกน กลาวคอ จดดาน Crime Control Model กจะไหลมามากกวาดาน Due Process Model ฉะนนกระบวนการพจารณาคดอาญาทดนนจะตองมการผสมผสานระหวางสอง Model ใหเกดดลยภาพทเหมาะสม17 ทงนขนอยกบสงคมของประเทศนนๆ

ปจจบนปญหาอาชญากรรมมการพลวต (Dynamic)ตลอดเวลา การทรฐจะออกกฎหมายทเกยวของกบกระบวนการพจารณาคดอาญาใหเกดดลยภาพโดยอาศยท งสอง Model มาเปนแนวทางในการบญญตกฎหมายนนสามารถท าไดโดยยาก กลาวคอ ในชวงเวลาทรฐไดบญญตกฎหมายเกยวกบเรองดงกลาวออกมา ในรฐดงกลาวมปญหาเกดอาชญากรรมจ านวนมาก สงคมอยกนอยางไมมความสข รฐจงตองบญญตกฎหมายทเปนการใหอ านาจกบเจาพนกงานของรฐในการทเขาไปแสวงหาพยานหลกฐาน หรอการหาตวผกระท าความผด หรออาจกลาวไดวาเปนการใหอ านาจแกเจาพนกงานในการเพมประสทธภาพในการควบคมอาชญากรรมมากขน เปนเหตใหการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนนอยลง หรอในกรณกลบกนหากรฐนนไมคอยเกดปญหาอาชญากรรม จงบญญตกฎหมายทออกมาในลกษณะคมครองสทธของประชาชนมาก ดงทไดกลาวไปแลววาปญหาอาชญากรรมมนพลวตตลอดเวลา หากในรฐนนๆ ไดบญญตกฎหมายออกมาแลวหากเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย การแกไขกฎหมายไมสามารถท าไดรวดเรว เพราะตองมการผานกระบวนการพจารณาหลายขนตอน เปนเหตใหกฎหมายไมทนสมย ไมสอดคลองกบการปองกนอาชญากรรม หรอการคมครองสทธของประชาชน จงเปนเหตใหฝายนตบญญต

16 กตตพงษ กตตยารกษ. เลมเดม. หนา 10. 17 จงรกษ จฑานนท. เลมเดม. หนา 12.

DPU

13

พยายามเปดชองวางไว คอการก าหนดใหเจาพนกงานสามารถใช ดลพนจในการปองกนอาชญากรรมได การใชดลพนจนกฎหมายไมอาจวางหลกควบคมไวไดมากนก จงเปนภาระของ เจาพนกงานทจะตองด าเนนการไปโดยใชหลกความสจรตใจ ซงยากแกการตรวจสอบ สวนในประเทศทยดหลกกฎหมายจากค าพพากษา (Common Law) ไมคอยมปญหา เพราะหลกตางๆ จะมาจากค าพพากษา หากปญหาอาชญากรรมพลวต ศาลกพพากษาก าหนดหลกใหมๆ เพอใหสอดคลองกบปญหาอาชญากรรมทเกดขนไดทนทวงท18

2.2 สทธและเสรภาพของบคคลในทรโหฐาน

แนวคดในการใหความคมครองแกสทธและเสรภาพของบคคลมทมาจากหลกการทวามนษยทกคนมศกดศรความเปนมนษยเทาเทยมกน (Dignity) และบคคลทกคนมความสามารถในการคด ตดสนใจ ตลอดจนปกครองดแลตวเอง อยางไรกตาม เมอมนษยเปนสงมชวตทอยรวมกนเปนสงคม ยอมมความจ าเปนทตองสรางหลกเกณฑและเงอนไขเพอใหบคคลสามารถใชชวตรวมกนไดอยางสงบสขโดยไมลวงล ากาวกายซงกนและกน นนคอการก าหนดขอบเขตของสงทเรยกวา “สทธและเสรภาพของบคคล”โดยสทธ “(Right) เปนประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองใหแกบคคลในอนทจะกระท าการเกยวของกบทรพยหรอบคคลอน 19ในขณะทเสรภาพ (Liberty) เปนอ านาจในการก าหนดตวเอง สทธและเสรภาพจงมความแตกตางในสาระส าคญตรงทสทธเปนอ านาจทใชในความสมพนธกบผอนโดยการเรยกรองใหผอนกระท าการหรองดเวนกระท าการอยางใดอยางหนงโดยเฉพาะเจาะจงใหเกดประโยชนแกตน แตเสรภาพเปนอ านาจของบคคลในอนทจะกระท าในสงทตนประสงคจะกระท าและทจะไมกระท าในสงทตนไมประสงคกระท า และการมอ านาจดงกลาวมผลเพยงเปนการกอหนาททจะตองละเวนการกระท าใดๆทเปนอปสรรคขดขวางการใชเสรภาพของเขาเทานน ทงนในปจจบนไดมการใชค าวาสทธและเสรภาพรวมๆกนไป โดยเรยกบรรดาสทธและเสรภาพทบคคลแตละคนพงมในฐานะทเกดเปนมนษยวา “สทธมนษยชน”หรอ “สทธขนพนฐาน” อยางไรกตาม สทธดงกลาวหาใชอ านาจของบคคลทจะเรยกรองใหรฐกระท าการอยางใดอยางหนงใหเกดประโยชนแกตนไม แตเปน “สทธในเสรภาพ”(Right of Liberty) ซงเปนอ านาจตามกฎหมายในอนทบคคลจะกระท าการตางๆโดยปราศจากการรบกวนขดขวางของรฐ20

18 ศภฤกษ ศกรเสพย. เลมเดม. หนา 13. 19 จรนต หะวานนท. (2544). สทธทางวธพจารณาความอาญาตามรฐธรรมนญ. หนา 14. 20 วรพจน วศรตพชญ. (2543). สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2540. หนา 22-23.

DPU

14

สทธและเสรภาพของบคคลในความหมายของสทธของมนษยชนเปนการจ าแนกประเภทของสทธและเสรภาพโดยค านงถงการก าเนดของสทธ กลาวคอเปนสทธทตดตวมนษยมาแตก าเนด จงแตกตางจากสทธพลเมองทเกดจากการเปนสมาชกของรฐใดรฐหนง สทธมนษยชนนแบงออกเปนหลายประเภท ยกตวอยางเชน

สทธและเสรภาพสวนบคคล เชน สทธและเสรภาพในชวตและรางกาย เสรภาพในเคหสถาน เสรภาพในการเดนทางและเลอกถนทอยในราชอาณาจกร สทธในครอบครว สทธในความเปนอยสวนตว ฯลฯ

เสรภาพทางความคดและการแสดงความคดเหน เชน เสรภาพในการนบถอศาสนา นกายของศาสนา หรอลทธนยมทางศาสนา เสรภาพในการแสดงความคดเหน ฯลฯ

สทธและเสรภาพทางสงคมและเศรษฐกจ เชน สทธในทรพยสน เสรภาพในการท าสญญากอตงนตสมพนธกบผอน ฯลฯ

ส าหรบสทธและเสรภาพของบคคลทเกยวเนองกบสถานทซงเรยกวา “ทรโหฐาน”นนแมจะไมใชสทธมนษยชนทไดรบการรองรบไวโดยตรงในกฎหมายระหวางประเทศเชนเดยวกบสทธในเคหสถานทไดรบการรบรองโดยขอ 12 ของปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights)21 และขอ 17 ของกตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant On Civil and Political Rights)22 ทระบไวโดยสอดคลองกนวา การเขาไปแทรกแซงโดยพลการในความเปนอยสวนตว ครอบครว เคหสถาน การตดตอสอสาร ตลอดจนการลบหลชอเสยงและเกยรตยศของบคคลจะท ามได และบคคลทกคนมสทธทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายจากการแทรกแซงและลบหลดงกล าว โดยมาตรา 1(13)ของ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย ไดบญญตวา “ทรโหฐาน” หมายความถงทตางๆซงมใช ทสาธารณสถาน ดงบญญตไว ในกฎหมายอาญา ในขณะทมาตรา 1(3) ของ ประมวลกฎหมายอาญา บญญตวา “สาธารณสถาน” หมายความวาสถานทใดๆซงประชาชน

21 Article 12. No one shall be subjected to arbitrary interference with his privacy, family, home or

correspondence, nor to attacks upon his honour and reputation. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.

22 Article 17 1. No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy,

family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation. 2. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or at tacks.

DPU

15

มความชอบธรรมทจะเขาไปไดค าวา “ทรโหฐาน” จงหมายถงสถานททบคคลมอ านาจหวงกนไมใหผอนเขาไป โดยมไดรบอนญาตซงมความหมายแตกตางจาก “เคหสถาน” (home) อนเปนสถานททบคคลใชในการอยอาศย โดยทรโหฐานยอมรวมถงเคหสถานใดๆ ทบคคลผเปนเจาของหร อครอบครองมไดประสงคใหบคคลภายนอกเขามาใชสอยไดดงทสาธารณสถานดวย23

อยางไรกตาม สทธและเสรภาพของบคคลในทรโหฐานนกเปนสทธและเสรภาพททกประเทศตางไดใหการรบรองไวในรฐธรรมนญ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาซงเปนกฎหมายทใหหลกประกนแกประชาชนในรฐวาสทธและเสรภาพของบคคลทงทเปนผเสยหาย ผตองหา และบคคลอนทเกยวของ จะไมถกกระทบกระเทอนจากการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาโดยไมมเหตผลหรอโดยไมจ าเปน ดงทไดมการบญญตไวในมาตรา 33 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 วา “บคคลยอมมเสรภาพในเคหสถาน บคคลยอมไดรบความคมครองในการทจะอยอาศยและครอบครองเคหสถานโดยปกตสข การเขาไปในเคหสถานโดยปราศจากความยนยอมของผครอบครอง หรอการตรวจคนเคหสถานหรอในทรโหฐาน จะกระท ามได เวนแตมค าสงหรอหมายของศาล หรอมเหตอยางอนตามทกฎหมายบญญต” และมาตรา 92 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทบญญตวา “หามมใหคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล เวนแตพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจเปนผค น และในกรณดงตอไปน.......”

การคมครองสทธเสรภาพของประชาชนนนแมจะถกรบรองโดยกฎหมายรฐธรรมนญ แตกฎหมายกอนญาตใหมการลวงละเมดสทธเสรภาพดงกลาวไดหลายชองทาง โดยเฉพาะอยางยงกรณของการคนในเคหสถานของประชาชน กฎหมายไดก าหนดใหศาลเทานนทเปนผพจารณาในการออกหมายคน ดงนนในการออกหมายคน ศาลยตธรรมจงไดมการออกระเบยบศาลวาดวยการออกหมายจบและหมายคน ซงท าใหประชาชนไดรบการคมครองจากรฐธรรมนญมากขน โดยศาลยตธรรมจะเปนผใชดลพนจจากพยานหลกฐานทมเหตอนสมควร หรอเพอไมใหเจาหนาทรฐใชอ านาจไปในทางทมชอบหรอแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมาย หรอไมมพยานหลกฐานเพยงพอทจะคนหรอจบบคคลใดกตาม หากมการปฎบตหนาทของเจาพนกงานทลวงละเมดตอกฎหมาย เจาหนาทตองรบผดในผลการละเมดทไดกระท าไปและตองมความรบผด

23 ประภสสร ประกอบแกว. (2554 ). การคนในทรโหฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

อาญา : ศกษาเปรยบเทยบกบหลกกฎหมายประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ. หนา 6-8.

DPU

16

ในทางอาญาตามทกฎหมายบญญต ท าใหประชาชนไดรบการรบรองความคมครองตามสทธเสรภาพทรฐธรรมนญก าหนดไว24

ในสวนของตางประเทศนนรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกา ฉบบแกไขเพมเตม ครงท 4 (The Fourth Amendment) กไดสรางหลกการเพอเปนการรบรองวา สทธของประชาชนในอนทจะไดรบความมนคงปลอดภยในชวต รางกาย เคหสถาน และเอกสารจากการคนและยดโดยไมมเหตอนควรจะถกลวงละเมดมได25 ซงจะเหนไดวาแมบทบญญตดงกลาวจะกลาวถง “เคหสถาน” (houses) แตนกกฎหมายและศาลของสหรฐอเมรกากไดยดถอเปนหลกตลอดมาวา The Fourth Amendment เปนบทบญญตวาดวยการคมครองสทธของบคคลในสถานททบคคลนนมสทธในความเปนอยสวนตวหรอสทธในทรโหฐาน โดยไมไดจ ากดวาเปนการใหความคมครองเฉพาะสถานททบคคลใชอยอาศยเทานน26 ซงแนวคดนสอดคลองกบการคมครองสทธและเสรภาพของบคคลในประเทศองกฤษ ในการใชอ านาจสบสวนสอบสวนวนของเจาพนกงานต ารวจ ตาม The Police and Criminal Evidence Act 1984 ทระบหลกเกณฑและเงอนไขเกยวกบการคนใน ทรโหฐาน (Search of premise) และไดใหความหมายของ “premise” วา สถานทใดๆกตาม โดยใหรวมถงยานพาหนะ หรอสงปลกสรางทสามารถเคลอนยายได เชน เตนท27 ดวย

24 อรรณพ ลขตจตถะ,ณรงค รตนานกล และสวฒน รงเมฆารตน. (2548). รายงานการวจยเรอง

การพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามอาชญากรรมขามชาตทมการจดตงในลกษณะองคกร (ระยะท 1) หวขอเทคนคการสอบสวนคดพเศษ.

25 The Four Amendment

The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue , but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched,and the persons or things to be seized.

26 The U.S. Government Printing Office, “4 Amendment US Constitution Search and Seizure,” pp. 1205-1206, www.gpoaccess.gov/ constitution/pdf/con015.pdf.

27 23. Meaning of “premises”

In this Act- “premises” includes any place and,in particular, includes- (a) any vehicle,vessel,aircraft or hovercraft; (b) any offshore installation; (ba) any renewable energy installation; (c) any tent or movable structure;….

DPU

17

จงอาจกลาวไดวา การใหความคมครองแกสทธและเสรภาพของบคคลในทรโหฐาน ครอบคลมพนทใดๆทอยภายใตการหวงกนของบคคลในอนทจะปองกนหรอตอสขดขวงมใหบคคลอนเขามาแทรกแซง ทงน ไมวาสถานทนนจะเปนเคหสถานหรอไมกตาม แตเนองจาก “ทรโหฐาน” เปนทรพยสนอยางหนงของบคคล ดงนน สทธและเสรภาพของบคคลซงเกยวเนองกบทรโหฐานซงไดรบการคมครองจากการใชอ านาจของรฐนจงประกอบดวยสทธทส าคญสองประการ นนคอ สทธในความเปนอยสวนตว และสทธในทรพยสน”

2.3 แนวคดเกยวกบการใชอ านาจรฐในการปองกนอาชญากรรมและการจ ากดสทธเสรภาพของประชาชน

เนองจากรฐมหนาทในการปกครองดแลประชาชนใหเกดความสงบสข รฐจงตองใชอ านาจปกครองและการใชอ านาจปกครองนนมทงอ านาจในทางบวกและทางลบ กจะขนกบผปกครองนนวามคณธรรมมากนอยเพยงใด โดยเฉพาะการใชอ านาจเกยวกบการรกษาความสงบเรยบรอย กลาวโดยเฉพาะกคอการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมนนเอง

ในตอนตนของศตวรรษท 18 ไดมการรณรงคแนวคดเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพของประชาชน การจ ากดสทธเสรภาพของประชาชนจะตองถกจ ากดไวโดยกฎหมายและกฎหมายจะตองใหความเทาเทยมกนแกคนทกคน และการลงโทษโดยกฎหมายจะมไดเฉพาะในกรณทจ าเปนอยางยง และจะไมมการลงโทษแบบกดขขมเหง และจะตองคมครองผทถกกลาวหาดวย โดยนกปราชญในยคนไดต งขอสนนษฐานตางๆ เชน “ทกคนเปนผบรสทธการปลอยผกระท าความผดสบคนดกวาการลงโทษผบรสทธเพยงคนเดยว และการลงโทษผกระท าความผดมใชเปนการทดแทนเพยงอยางเดยว แตเปนการปรบปรงแกไขผกระท าความผดดวย หลกการนเองไดกลายมาเปนรากฐานส าคญ ทประเทศตางๆไดยดเปนแนวทางในการบญญตกฎหมายขนใชในประเทศของตน

จากแนวคดนไดกลายมาเปนรากฐานส าคญในกระบวนการทางอาญาหรอกระบวนการทางกฎหมายวธพจารณาความอาญานนเอง ความมงหมายของกฎหมายวธพจาณาความอาญานน มจดมงหมายเพอใหรถง การกระท าความผด ผกระท าความผดตลอดจนการตดตามผกระท าความผด การพสจนผกระท าความผดและการลงโทษผกระท าความผด เพอใหบรรลเปาหมายน รฐยอมมสทธก าหนดภาระหนาทจ านวนหนงใหแกสมาชกในสงคมของตน และประชาชนมหนาททจะตองใหความรวมมอกบรฐและยอมรบการกระท าใดๆของรฐทเปนการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม ประชาชนจงตองยอมรบความทกขจากการกระท าดงกลาว แมวาตนจะไมไดเปน ผกออาชญากรรมนน เพราะถอวาอาชญากรรมนนเกดจากความบกพรองของสงคม สงคมจงตองม

DPU

18

สวนรบผดชอบไมวาทางตรงหรอทางออม เชน ประชาชนตองยอมใหมการคนหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดของผถกกลาวหาเปนตน28

จากแนวความคดนท าใหเกดความขดแยง 2 ประการคอ ความพยายามทจะใหความคมครองแกประชาชนมากทสด และความจ าเปนทจะตองยอมใหรฐใชอ านาจในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมโดยยอมใหรฐผลกภาระบางประการใหแกประชาชนไดบางสวน คอ มสทธบางสวนทจะไดรบความคมครองนอยลงเชนในการใชอ านาจรฐในการเขาตรวจคนบานเรอนอนเปนเคหะสถานยอมกระทบถงสทธเสรภาพของประชาชนในอนทจะใชสทธของเขาไดอยางเตมท แมจะมองในอกแงมมหนงประชาชนตองเสยสทธของตนเองไปบางเพอคมครองประโยชนสวนรวมเอาไว เมอเกดปญหาในการเสยสทธสวนตวเพอรกษาประโยชนของสวนรวมจงเกดความขดแยงในเรองการคมครองสทธของประชาชนและการคมครองประโยชนของสวนรวม จงท าใหตองพจาณาวากฎหมายควรจะใหอ านาจเจาหนาทรฐในการใชอ านาจรฐเขาท าการตรวจคนกบการใหความคมครองสทธของประชาชนอยางไร จงจะเกดความสมดลระหวางการใชอ านาจรฐและการคมครองสทธของประชาชน ดงนนเราจงตองมองถงความจ าเปนในการคมครองสทธของประชาชน และประชาชนจะตองยอมรบถงการใชอ านาจรฐทกระทบสทธของตนเนองจากการแสวงหาพยานหลกฐาน เชนเดยวกน

อยางไรกตามถงแมจะเกดความขดแยงทงสองทาง แตเพอความสงบเรยบรอยของสวนรวม จงตองด าเนนการทงสองอยางไปพรอมๆกน จงเกดแนวคดในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดอาญาในรปแบบตางๆ เพอใหเกดความสมดลระหวางประโยชนของรฐและประโยชนของประชาชนใหมากทสดซงเปนรปแบบตามแนวความคดของ Herbert Packer ในบทความเรอง “The Model of the Criminal Procedure” โดยไดแสดงระบบแนวทางกระบวนพจารณาความอาญาออกเปนสองแนวทางใหญๆ คอ

แนวทางทหนง เปนการควบคมอาชญากรรม (crime control model)29 แนวคดนมใชในระบบกฎหมายยโรป ซงมงเนนการควบคมและปราบปรามการอาชญากรรมอยางมประสทธภาพ เนองจากเหนวาการปองกนและปราบปรามการกระท าผดยอมเปนการใหความคมครองแกสทธและเสรภาพของคนสวนรวมไดดทสด จงมงหมายใหขนตอนของกระบวนการยตธรรมจะตองรวบรดและมประสทธภาพ การคนหาขอเทจจรงในคดจะพยายามใหยตในขนตอนของกระบวนการ

28 มรธา วฒนะชวะกล. เอกสารประกอบค าบรรยายวชากฎหมายอาญาเปรยบเทยบในสวน

นโยบายทางอาญา.แผนกวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา3-5. 29 ประธาน วฒนพานช. (2520, กนยายน-พฤศจกายน ). “ ระบบความยตธรรมทางอาญา :

แนวความคดเกยวกบการควบคมอาชญากรรมและกระบวนการนตธรรม.” วารสารนตศาสตร,9(2). น. 150-151.

DPU

19

ยตธรรมใหมากทสด ดงนน หากมความจ าเปนตองกาวลวงเพอจ ากดเสรภาพของประชาชน กสามารถกระท าไดภายใตการตรวจสอบขององคกรภายนอก เชนศาล เปนตน ดงนนกระบวนการน จงอาจใหความคมครองสทธและเสรภาพแกประชาชนเปนล าดบรองจากเหตผลในการสรางประสทธภาพในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม

แนวทางทสอง เปนการใหความคมครองสทธเสรภาพของประชาชน หรอทเรยกวา “หลกนตธรรม” (due process model) เปนแนวทางทใชในสหรฐอเมรกา แนวทางนเนนการใหหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชนเปนหลก ดงนนหากมการละเมดสทธเสรภาพของประชาชน แมจะกระท าเพอใหไดมาซงพยานหลกฐานในการพจารณาคดหรอเพอใหไดมาซง ตวบคคล ศาลจะไมอนญาตใหกระท า เพราะเหนวาสทธและเสรภาพของประชาชนเปนสงทตองใหการปกปองและศาลจะไมยอมใหมการละเมดโดยอ าเภอใจ และหากปลอยใหเจาพนกงานกระท าเทากบเปนการยอมรบผลของการกระท าทฝาฝนกฎหมาย หลกนเองท าใหการใหอ านาจของเจาพนกงานในการคนหรอจบตวบคคลจงมมาตรการทเขมงวด และตองมเหตอนควรในการเขาไปจ ากดเสรภาพ นอกจากนหากเปนการไดมาซงพยานหลกฐานทฝาฝนหลกประกนสทธและเสรภาพจะมผลตอการไมรบฟงพยานหลกฐานในศาล

แนวคดในระบบกระบวนการยตธรรมทางอาญาทงสองระบบนมเปาหมายและแนวคดทแตกตางกน พอสรปได ดงน30

1) Crime Control Model มพนฐานความคดวากระบวนการยตธรรมทางอาญามหนาทหลกในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรม โดยถอวาเปนกระบวนการทท าใหสงคมมความสงบสขและเปาหมายส าคญของกระบวนการยตธรรมทางอาญา คอการคนหาความจรงหรอการพสจนความผดหรอความบรสทธของผถกกลาวหา ในขณะท Due Process Model มพนฐานความคดทวากระบวนการยตธรรมทางอาญาตองมการตรวจสอบการด าเนนการของเจาหนาทในการด าเนนคด และมพนฐานในการด าเนนคดทเปนธรรม

2) Crime Control Model เหนวากระบวนการยตธรรมทางอาญาควรเนนการใหความคมครองสทธของผเสยหายมากกวาการคมครองสทธของผถกกลาวหา ในขณะท Due Process Model เหนวากระบวนการยตธรรมทางอาญา ควรใหความส าคญตอสทธของผถกกลาวหาไมใชสทธของผเสยหาย เพราะหลกประกนสทธมนษยชน (Bill of Rights) ไดเนนทการใหความคมครองสทธของผถกกลาวหา

30 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร. (2553 ). โครงการศกษาวจยเรอง

การคนตวบคคล ศกษาเปรยบเทยบกบนานาประเทศ. ส านกงานอยการสงสด. หนา.16-18.

DPU

20

3) Crime Control Model เหนวา อ านาจของต ารวจ สามารถใชขยายใหกวางขวางขนเพอประสทธภาพในการสบสวน สอบสวน การจบกม การคน และยด รวมถงการหาพยานหลกฐานในการทจะลงโทษผกระท าความผดได ในขณะท Due Process Model เหนวา อ านาจของต ารวจจะตองใชอยางจ ากด เพอปองกนการละเมดสทธของปจเจกชน

4) Crime Control Model เหนวา กฎ ระเบยบทางกฎหมายจะตองไมท าใหต ารวจมขอจ ากดในการใชอ านาจในการปองกนอาชญากรรม ในขณะท Due Process Model เหนวา หลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนทก าหนดไวในรฐธรรมนญ เปนหลกประกนทเจาหนาทในกระบวนการยตธรรมทกหนวยงานจะตองถอปฏบต รวมถงการออกกฎหมาย ระเบยบและขอบงคบอยางใดๆ ตองกอใหเกดความเปนธรรมในการบรหารกระบวนการยตธรรมทางอาญา

5) Crime Control Model ตองมกระบวนการด าเนนคดทเปนระบบและเปนขนตอนของการด าเนนการตามภาระหนาทของเจาพนกงานแตละหนวยงาน ในขณะท Due Process Model เหนวาในทกขนตอนของกระบวนการยตธรรมจะตองมหลกประกนสทธของผถกกลาวหาโดยถอวาผนนเปนผทบรสทธอย และเพอใหเปนหลกประกนวาจะไดรบความเปนธรรมในการพจารณา และพพากษาลงโทษ

6) Crime Control Model เหนวา ในกรณทต ารวจจบผตองหาหรอพนกงานอยการไดฟองจ าเลยตอศาลแลว บคคลทถกจบหรอถกฟองไดรบการสนนษฐานวาเปนผกระท าความผดเพราะการสบสวนของต ารวจและการสงฟองของพนกงานอยการเปนกระบวนการทคนหาความจรงทมความนาเชอถอสง ในขณะท Due Process Model เหนวา การจบของต ารวจหรอการฟองคดของพนกงานอยการอนเกดมาจากการคนหาความจรงในช นกอนพจารณาน น ยงถอไมไดวา ผถกกลาวหาเปนผกระท าความผดจนกวาจะไดรบการพจารณาโดยกระบวนการคนหาความจรงตามทกฎหมายบญญต

หลกการทงสองประการน มใชในกฎหมายวธพจารณาความอาญาในหลายประเทศ แตในปจจบนประเทศตางๆ ไดน าแนวคดของสองแนวทางนไปใชเพอรกษาความสมดลในการใชอ านาจของเจาหนาทและการปองกนสทธและเสรภาพของประชาชนในการจบกม คมขงและ ตรวจคน โดยค านงและหาความสมดลของทงสองแนวคด มไดจ ากดเฉพาะแนวคดใดแนวคดหนง แตมผลตอการก าหนดหลกเกณฑในทางกฎหมายทจะจ ากดอ านาจเจาพนกงานในการปองกนอาชญากรรมหรอการจ ากดเสรภาพของประชาชนไดมากนอยเพยงใด หากมความจ าเปนตองไดมาซงพยานหลกฐานในคดอาญาหรอการควบคมและปราบปรามการกระท าความผด

DPU

21

2.4 การคนในทรโหฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา 2.4.1 ความหมายของการคน

หากพจารณาความหมายของค าวาคน นาจะแปลความหมายไดวาเปนการสบเสาะแสวงหา แตความหมายดงกลาวไมอาจทจะคลอบคลมความหมายของค าดงกลาวได ซงเปนสงทจะตองท าการศกษา เพอทจะไดรขอบเขตการด าเนนการคนของเจาพนกงานภายในนยามของค าดงกลาว

การคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนมาตรการบงคบในการด าเนนคดอาญาของรฐทกฎหมายไดมอบอ านาจใหกบเจาพนกงานของรฐเปนผด าเนนการ การคนเปนการด าเนนการเพอจบกมผตองสงสย หรอเพอพบสงของทสามารถ อาจใชเปนพยานหลกฐาน เปนของกลางหรอเปนพยานวตถ หรอเปนการกระท าทชวยเหลอบคคล 31 โดยไดก าหนดให เจาพนกงานของรฐ 2 ประเภท เปนผสามารถด าเนนการดงกลาวไดคอ พนกงานฝายปกครอง และเจาพนกงานต ารวจหรอพนกงานสอบสวน โดยกฎหมายมไดอนญาตใหประชาชนไปด าเนนการคนเองไมวาจะเปนกรณใดกตาม 32 โดยการด าเนนการดงกลาวขางตนจะกระท าไปเพอแสวงหาพยานหลกฐานทใชพสจนความผดไมวาจะเปนพยานวตถ หรอพยานเอกสาร เปนตน หรออาจเปนการตรวจคนเพอหาตวบคคล ไมวาจะเปนการคนเพอชวยเหลอตวบคคลทถกหนวงเหนยวหรอถกกกขง หรอเปนการคนเพอจบกมบคคลตามหมายจบกสามารถด าเนนการตรวจคนได

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมไดบญญตความหมายของค าวาคนไว เมอไปศกษาจากพจนานกรม ถงความหมายของค าวา “คน” ซงไดความหมายวา “พยายามหาใหพบโดย วธสบ เสาะ แสวงหา เปนตน”33 แตความหมายของการคนทเปนมาตรการในการแสวงหาพยานหลกฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน คงไมไดมค าจ ากดความอยเพยงเทาน เพราะแทจรงแลวการคนมการก าหนดหลกเกณฑมากกวาความหมายดงกลาว กลาวคอ การคนตองมกรรมทถกกระท า หรออาจกลาวไดวาการคนของเจาพนกงานนนเปนการกระท าทกระทบกระเทอนตอสทธเสรภาพของบคคล เพราะการคนเปนการด าเนนการของเจาพนกงานทกฎหมายอนญาตใหเขาไปแสวงหาพยานหลกฐานไดตามสถานทตางๆ หรอจากตวบคคลกยอมท าได เมอการคนเปนการแสวงหาพยานหลกฐานจากสถานทตางๆ หรอตวบคคล การคนของ

31

คณต ณ นคร. (2542). กฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 163. 32

คนง ฦาไชย. (2540). กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. หนา 252. 33 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2542. หนา 217.

DPU

22

เจาพนกงานเมอไดด าเนนการลงไปแลว ยอมเปนการกระท าทกระทบกระเทอนตอสทธและเสรภาพในความเปนอยในเคหสถาน และกระทบกระเทอนตอสทธและเสรภาพในชวตและรางกาย34

ความหมายของการ “คน” การคนในความหมายทเกยวเนองกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาหรอกฎหมายวธพจารณาความอาญานน เปนเรองการใชอ านาจของรฐเหนอประชาชนโดยผานเจาหนาทในชนสอบสวนเพอใหทราบขอมลเกยวกบการกระท าความผด ซงนกกฎหมายไดใหความหมายของการคนไว ดงน

ศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร ไดใหความหมายของการคนวาหมายถง มาตรการบงคบในการด าเนนคดอาญาของรฐทเจาพนกงานของรฐเทานนมอ านาจด าเนนการตรวจคนเพอพบและยดสงของซงจะเปนพยานหลกฐานในการด าเนนคด เพอพบและยดสงของซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยผดกฎหมาย หรอมเหตอนควรสงสยวาไดใชหรอตงใจจะใชในการกระท าความผด เพอชวยบคคลซงไดถกหนวงเหนยวหรอกกขงโดยมชอบดวยกฎหมาย เพอจบกมบคคลซงมหมายใหจบ เพอพบและยดสงของตามค าพพากษาหรอค าสงของศาลในกรณทจะพบหรอจะยดโดยวธอนไมไดแลว การตรวจคนเปนการกระท าทกระทบถงสทธสวนบคคล หรอเสรภาพในรางกาย ดงนน เพอเปนการคมครองสทธและเสรภาพของบคคล กฎหมายวธพจารณาความอาญา จงไดวางหลกเกณฑตางๆเกยวกบการตรวจคนไวเพอความเปนเสรนยม35

ดร.จรนต หะวานนท ไดใหความหมายของการคนวา ความหมายของการคนม 2 ประเภท คอ

1. ความหมายทวไป การตรวจคน คอ การทพนกงานเจาหนาทลวงล าสทธสวนตวของบคคลโดยอาศยอ านาจกฎหมายเพอหาสงของหรอบคคล เงอนไขประการแรกคอ ตองมการลวงล าสทธสวนบคคล ประการทสองคอตองอาศยอ านาจกฎหมายและตองกระท าโดยเจาพนกงาน ประการทสาม คอ เพอคนหาสงของหรอบคคล

2. ความหมายในทางเทคนคของกฎหมาย บทบญญตวาดวยการคนมวตถประสงคเพอคมครองสงใดนน เดมเขาใจกนวาหลกการคนคมครองเคหสถาน คมครองทรพยสน เพราะฉะนนการเขาไปคนเปนการบกรก เพยงแตวาเจาพนกงานมอ านาจจะเขาไปได การคนจงยดหลกบกรก เพราะเขาใจวาการคนจะตองมการกระท าอนเปนการบกรก การดงฟงโทรศพทจงไมใชการคน เพราะไมไดเขาไปในบานของบคคลแตตอโทรศพททชมสายโทรศพท

อกหลกหนง เขาใจวาการคนไมใชเรองบกรก แตเปนการคมครองสทธ (privacy) การดงฟงเปนการละเมดสทธสวนตว แมไมไดเขาไปในบานของบคคลแตกเปนการคนอยางหนง จงม

34 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 32

35 คณต ณ นคร. (2555). กฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 368.

DPU

23

ปญหาวา การพดโทรศพทในตโทรศพทสาธารณะถอวาเปนการคนหรอไม ถาใชหลกบกรก ไมใชการคนเพราะไมใชเคหสถาน ไมใชทรโหฐานเจาพนกงานยอมท าได แตถาถอวาการคนเปนเรองการคมครองสทธสวนตว เจาพนกงานยอมกระท าโดยไมมหมายไมได เพราะเมอเขาเขาไปใน ตโทรศพทสาธารณะแลวปดประตแสดงวาไมประสงคจะใหใครไดยน ประสงคทจะใหมความเปนสวนตว กฎหมายตองคมครอง หลกการนจงมเงอนไขอยวาบคคลตองแสดงใหประจกษวาตองการความเปนสวนตว ในขณะเดยวกนกตองพสจนทางอตวสย (subjective) ใหเหนวา ไดแสดงออกไปแลววาตองการความเปนสวนตว ในขณะเดยวกนกตองพสจนในทางภาวะวสย ใหเหนวา การแสดงออกนนบคคลอนกเขาใจไดวาคนผนนตองการความเปนสวนตว เมอพสจนไดทงสองดานถอวาเกดสทธทจะมความเปนสวนตวขนแลว ในทางตรงกนขามแมเราจะอยในบานแตแตงกายไมมดชด เดนยกแขนยกขาออกก าลงกายซงมองเหนไดจากถนนหรอตกตรงขาม เจาพนกงานเอากลองสองไปกมองเหนโดยทไมตองบกรกเขาไปในบานนน ถาใชหลกการบกรกในการวนจฉยปญหากจะไดค าตอบวาเมอไมไดบกรกเขาไปในเคหสถานกไมใชการคน แตถาใชหลกความเปนสวนตวกรณดงกลาวเทากบวาเราไมประสงคทจะปกปดใหเปนเรองสวนตว เมอมองเหนไดจากทสาธารณะ แสดงวาเราไมมความเปนสวนตวในเรองนน เมอไมตองการความเปนสวนตว กฎหมายกไมคมครอง

ดงนนจงพอสรปความหมายของการคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดดงน กลาวคอ เปนการทเจาพนกงานใชอ านาจตามทกฎหมายอนญาต ลวงละเมดเขาไปในสทธสวนบคคล ไมวาจะเปนสทธในการครอบครองเคหสถาน หรอสทธและเสรภาพในชวต รางกาย ของบคคล เพอเขาไปแสวงหาพยานหลกฐาน หรอชวยเหลอบคคล หรอจบกมตวบคคล36

ดงทไดกลาวไวในตอนตนแลววา การคนเปนมาตรการด าเนนการของเจาพนกงานทกฎหมายอนญาตใหเขาไปลวงละเมดตอสทธเสรภาพของบคคล ไมวาจะเปนการละเมดตอสทธในการครอบครองทรโหฐาน หรอตอเสรภาพในรางกาย เมอพจารณาแลวหากการกระท าดงกลาวเปนการกระท าทเจาพนกงานไมไดรบอนญาตจากกฎหมาย หากเปนการเขาไปรบกวนตอสทธในการครอบครองทรโหฐานแลวเจาพนกงานผด าเนนการโดยไมไดรบอนญาตยอมมความผดในเรองการบกรก หากเปนการตรวจคนรางกายโดยทเจาพนกงานไมไดรบอนญาตจากกฎหมายแลว ผตรวจคนยอมมความผดในเรองความผดเกยวกบเสรภาพ

แตเมอกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนดใหเจาพนกงานสามารถด าเนนการตรวจคนไดเมอมเหตอนควร กยอมสามารถท าไดโดยชอบดวยกฎหมาย ซงจ าเปนทจะตองศกษาตอไปวาเหตอนควรเชอทกฎหมายอนญาตใหท าการคนไดนน มเพยงใด

36 จรนต หะวานนท. (2544). สทธทางวธพจารณาความอาญาตามรฐธรรมนญ. หนา 19.

DPU

24

2.4.2 ความหมายของทรโหฐาน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไดแบงประเภทการคนออกเปนการคน

สถานท และการคนตวบคคล ซงหากพจารณาในแงสถานททท าการคนแลว การคนสถานทยงแบงออกเปนการคนในทรโหฐาน และการคนทสาธารณะสถาน การจ าแนกวาการคนในบรเวณใดบรเวณหนงเปนทรโหฐานหรอเปนสาธารณสถานยอมมความส าคญตอการใชอ านาจของ เจาพนกงาน เนองจากหากสถานทนนเปนทรโหฐานแลว การคนตองกระท าตามหลกเกณฑและเงอนไขทเครงครด กลาวคอ จะตองมหมายทออกโดยศาลเพอท าการคนตามนยของมาตรา 92 วรรคหนง แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทระบวา “หามมใหคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล เวนแตพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจเปนผคน”

ส าหรบความหมายของค าวา “ทรโหฐาน” นนคอนขางมปญหาเพราะมค าอยสองค าทมความหมายใกลเคยงกน คอ “ทรโหฐาน” และ “เคหสถาน” กลาวคอ

“ทรโหฐาน” ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา2 (13)ใหค านยามวา “หมายความถงทตางๆทมใชทสาธารณะ” ซงค าวา “ทสาธารณะสถาน” ในประมวลกฎหมายอาญาหมายความวาสถานทใดๆทประชาชนมความชอบธรรมทจะเขาไปได37 ฉะนนทรโหฐานจงหมายถงทใดๆซงประชาชนไมมความชอบธรรมทจะเขาไปไดนนเอง รวมถงทสวนตวอนแสดงเจตนาหวงกนโดยเจาของหรอผครอบครอง เชน เคหสถาน ส านกงานในการครอบครองของผอน อสงหารมทรพยในความครอบครองโดยปกตสขของบคคลอน ซงจะเกดขนกตอเมอผครอบครองไดแสดงออกภายนอกวาไดมการหวงกนเขาไปของบคคลอน38

นอกจากนยงมนกกฎหมายไดวางหลกการพจารณาทรโหฐานไววา “ทรโหฐานเปนสถานททเจาของหรอผครอบครองแสดงเจตนาหวงกนมใหบคคลภายนอกเขาไป การแสดงเจตนาหวงกน อาจเปนไปโดยชดแจงหรอปรยายหรอโดยสภาพแหงสถานทนน เชนสถานทแหงใดทเจาของปดปายหามเขาหรอสรางรวรอบยอมเปนเจตนาของการหวงกน แตสถานททมการยนยอมใหประชาชนเขาไปแตอยในบงคบแหงเงอนไขอยางใดอยางหนงกตองถอวาเปนทสาธารณะสถาน”39

ทงน จากการศกษาพบวามแนวค าพพากษาศาลฎกาของไทยทอธบายและยกตวอยางสถานทอนเปนทรโหฐาน ดงน

1. ทตอนในของรานอาหาร ซงเจาของแบงไวเปนทอาศยหลบนอน ผคนจะเขาไปไดกตองไดรบอนญาตจากเจาของ ไมเปนทสาธารณะสถาน

37 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา1(3) 38 คณต ณ นคร. (2542). กฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 133-134. 39 คนง ฤาไชย. (2530). วธพจารณาความอาญา เลม1. หนา 131.

DPU

25

2. การคนสถานทอาจจะเปนการคนทสาธารณะสถานหรอทรโหฐานกได การคน ทสาธารณสถาน กฎหมายไมไดบงคบใหตองมหมายคน พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจจงมอ านาจคนไดโดยไมตองมหมายคน สถานทบนขบวนรถไฟโดยสารไมใชทรโหฐานแตเปน ทสาธารณสถาน เจาพนกงานสรรพสามตคนจบฝนในทดงกลาวไดโดยไมตองมหมายคน และไมจ าเปนตองคนในเวลากลางวนหรอแสดงความบรสทธกอน สถานทบนขบวนรถไฟโดยสารนน ไมใชทรโหฐาน เปนทสาธารณสถาน

3. สถานทใดจะเปนสาธารณะสถานหรอไม ไมตองค านงวาสถานทนนจะเปนสถานทผดกฎหมาย เชน สถานประกอบการคาประเวณหรอไม เพยงแตพจารณาวาสถานทนนประชาชน มความชอบธรรมทจะเขาไปไดหรอไม และตองพจารณาขอเทจจรงเปนรายๆไป ถาประชาชน มความชอบธรรมทจะเขาไปได สถานทนนกเปนสาธารณสถานไมใชทรโหฐาน ไดความวาเจาของสถานประกอบการคาประเวณหรอซองโสเภณ มไดหวงหามผหนงผใดทจะไปหาความสขกบหญงโสเภณหรอไปธระอนทจะเขาไปในหองโถง ซงใชเปนทรบแขกในสถานการณคาประเวณหรอซองโสเภณนน หองโถงจงเปนสถานทซงประชาชนมความชอบธรรมทจะเขาไปไดเปนสาธารณสถาน ไมใชทรโหฐาน พนกงานต ารวจมอ านาจคนและจบไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 93,78(3) จ าเลยมและใชอาวธปนยงตอสขดขวางมความผดตามมาตรา 140,289(2),80,52

4. บานของจ าเลยยงไมมประตรวกบประตบาน ทงยงสรางไมเสรจ แตโดยสภาพของบานทพกอาศยยอมถอเปนทรโหฐาน บคคลภายนอกไมมสทธเขาไปโดยมไดรบอนญาต

นอกจากค าพพากษาของศาลดงกลาวขางตน นกกฎหมายของไทยยงไดใหค าอธบายไวสอดคลองกบแนวค าพพากษาของศาลฎกาวา “ทรโหฐาน” ไดแกสถานททบคคลมเจตนาหวงกนมใหบคคลอนเขาไปโดยมไดรบอนญาต ซงการหวงกนดงกลาวอาจเปนการแสดงเจตนาโดยชดแจง โดยปรยาย หรอโดยสภาพแหงสถานทนน เชนบรเวณเคหสถานบานเรอนของบคคลใดยอมเปน ทรโหฐาน สถานทแหงใดทเจาของปดปายหามเขาหรอสรางรวรอบ ยอมเปนเจตนาหวงกน การยนยอมใหประชาชนเขาไปแตอยในบงคบแหงเงอนไขอยางใดอยางหนงกตองถอวาเปน ทสาธารณสถาน เชนโรงภาพยนตร หรอโรงมหรสพอนๆ ทผเขาชมตองเสยคาผานประตเขาไป

ดงนนทรโหฐาน จงมความหมายวาทใดๆทประชาชนไมมความชอบธรรมทจะเขาไปนนเอง ฉะนนสรปไดวาถาเปนสถานทแลว ถาไมใชสาธารณะสถานกตองเปนทรโหฐานนนเองตามความหมายแหงกฎหมายไทย

สวนค าวา ”เคหสถาน” มก าหนดในประมวลกฎหมายอาญา ไดความวา

DPU

26

ทอยอาศยตามปกต เชนบานทอยอาศยระยะยาว หรอหองพกในโรงแรมซงเปน ทอยอาศยชวคราว รวมทงอาคารทตอเนองกบทอยอาศย เชนโรงรถ ทอยใตถนบานกเปนเคหสถานดวย

บรเวณทอยอาศย ทบคคลสามารถครอบครองไดตามความเปนจรง เพอใชชวตสวนตว แตกไมใชกรณทเปดกวางไปทงหมด เชนมทดนอย100 ไร ซงไมมรวกนไมใชทงหมดทเปนเคหสถาน บรเวณททเจาของนานๆจะไปดสกครงอยางนไมถอวาเปนเคหสถาน

ฉะนนการทเดนผานไปมาในทดนสวนนนจงไมเปนความผดฐานบกรก ดงนนการทเจาหนาทต ารวจเขามาดบรเวณรอบๆจงไมตองมหมายคน ดงนนค าวาเคหสถานจงแตกตางจากกบค าวากรรมสทธ40

จะเหนไดวา “เคหสถาน” กเปนสถานทเชนกน ซงอยในความหมายของ “ทรโหฐาน” เพราะเนองจากเคหสถานเปนททใชอยอาศย เพราะฉะนนประชาชนคนอนยอมไมมความชอบธรรมทจะเขาไปนนเอง สวนส านกงาน โกดง อาคารพาณชยทไมใชทอยอาศย จงไมถอวาเปนเคหสถาน ตามความหมายของกฎหมายไทย เราจะใชค าวารโหฐาน ซงรโหฐานหมายถง สถานททไมใชสาธารณะสถาน กลาวคอไมจ าเปนตองเปนสถานททใชเปนทอยอาศย แตเปนสถานททประชาชนไมมความชอบธรรมททจะเขาไป แตเคหสถานตองเปนทอยอาศยเทานน41 2.4.3 ความส าคญของการคนในทรโหฐานตอกระบวนการยตธรรมทางอาญา

การคนเปนขนตอนหนงในกระบวนการสบสวนและสอบสวนตามกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยการสบสวนเปนการแสวงหาขอเทจจรงและหลกฐานเพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน เชน คอยสอดสองดวามบคคลจะกระท าความผดหรอไม และเพอทจะทราบรายละเอยดแหงความผด คดอาญาจะเรมตนดวยการสบสวนกอน แตเมอเรมท าการสอบสวนแลว ไมไดหมายความวาการสบสวนจะยตลง เนองจากเพอใหการสอบสวนถกตองจะตองท าการสบสวนขอเทจจรงและหลกฐานเพอทจะทราบรายละเอยดแหงความผดอยเสมอ ซงในตางประเทศนน ไมปรากฎวาแยกการสบสวนออกจากการสอบสวนเชนกฎหมายไทย ส าหรบการสอบสวนเปนกระบวนการทกระท าเพอประโยชน 3 ประการคอ (1)เพอจะทราบขอเทจจรงเกยวกบความผดทกลาวหา เชน ความตายไดเกดจากทมบคคลท าใหตายหรอไม (2) เพอพสจนความผด เชน พสจนวาความตายของนาย ก ทเกดขนนนไดเกดโดยนาย ข กระท าโดยเจตนา (3) เพอจะเอาตวผกระท าความผดมาลงโทษ เชน การจบและควบคมผตองหา โดยการสอบสวนประกอบดวย การรวบรวม

40 Hester V. U.S., 265 U.S.57.1924 41 เสรมสร ลวาณชยกล. การบงคบใชกฎหมายเกยวกบการคน: ศกษากรณพระราชบญญตการ

สอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547. หนา 40.

DPU

27

พยานหลกฐาน ซงไดแก พยานบคคล พยานเอกสาร พยานวตถ นอกจากน การรวบรวมพยานหลกฐานยงรวมถงการจดใหมสงตางๆ ซงจะพสจนถงความเชอถอของพยานหลกฐานดงกลาว และการกระท าอนๆ นอกจากการรวบรวมพยานหลกฐานซงพนกงานสอบสวนไดท าไปเกยวกบความผดทกลาวหา เชน การบนทกวาผตองหาไมเตมใจใหการในชนสอบสวน42

การคนและยดในทรโหฐาน เปนสวนหนงของกระบวนการสบสวนและสอบสวนทมความส าคญ เพราะเปนขนตอนของการน าตวผกระท าความผดตลอดจนพยานหลกฐานทเกยวกบการกระท าความผดทมการกลาวหาแลว เขาสคด และในหลายๆกรณเปนการน าเจาหนาทไปพบ ผรวมกระท าความผดหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดทตอเนองกบการกระท านน รวมถงการกระท าความผดอน เนองจากทรโหฐานเปนสถานทซงมใชสถานทสาธารณะทบคคลใดจะเขาไปไดโดยพลการ ดงน น ทรโหฐานจงมกถกใชเ ปนทแอบซอน อ าพรางตวบคคลหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดอยเสมอ

การคนนอกจากจะมงประโยชนโดยตรงตอรฐในการคมครองสงคม และการปองกนและปราบปรามการกระท าความผด ผานการแสวงหาพยานหลกฐานและผกระท าความผดเพอเขาสกระบวนการยตธรรมแลว ยงเกดประโยชนโดยตรงตอประชาชนในการคนหาบคคลทตองการความชวยเหลออกดวย เพราะการคนประกอบดวยเปาหมายหรอวตถประสงค 2 ประการ กลาวคอ

1. เพอพบบคคล ไมวาบคคลนนจะเปนผตองหาวากระท าความผด หรอผทตกอยในอนตรายหรอตองการความชวยเหลอ จากทไดกลาวไวขางตนวา ทรโหฐานเปนสถานททบคคลมอ านาจหวงกนไมใหคนอนเขามารบกวนการอยในสถานทนนโดยล าพง ในกรณทตองการตวบคคลทตองหาวากระท าความผดซงหลบซอนอยในทรโหฐาน ยอมเปนไปไมไดทจะใหเจาพนกงานใชแตเพยงวธการควบคมพนทอยภายนอกสถานทนนเพอรอใหบคคลดงกลาวออกมา การใชมาตรการบงคบคนสถานทยอมมความจ าเปนอยในตว เชนเดยวกบกรณทก าลงมการกระท าละเมดตอกฎหมายซงเปนอนตรายตอชวต รางกาย หรอทรพยสนของบคคลอยในทรโหฐานนน หากไมมการเขาชวยเหลอโดยทนทวงทดวยการใชก าลงบงคบเขาตรวจคนแลว การชวยเหลอยอมไมอาจเกดขนไดเลย

2. เพอพบและยดสงของ ซงอาจเปนของทมไวเปนความผด ไดมาโดยการกระท าความผด ไดใชหรอมไวเพอใชในการกระท าความผด รวมถงสงของทเปนพยานหลกฐานในการกระท าความผด ในกรณทกฎหมายก าหนดใหสงของใดทบคคลมไวเปนความผด เชน ความผดฐานครอบครองสอลามกเดก หากผครอบครองรถงความผดนนแลวไมท าลายเสยเอง บคคลนนยอม

42 หยด แสงอทย. (2507). ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ศกษาทางค าพพากษาของศาล.

หนา 85-86.

DPU

28

เจตนาครอบครองทรพยนนตอไปโดยซกซอนไวในสถานททผอนไมอาจพบเหน การท าใหทรพยนนออกมาจากการครอบครองของบคคลดงกลาวเพอใหเปนไปตามเจตนารมณของกฎหมายทก าหนดหามการครอบครองทรพยนน ยอมไมมหนทางอนใดนอกเสยจากการเขาคนในทรโหฐานเพอยดเอาทรพยนนมา

ในขณะเดยวกน หากทรพยนนเปนสงของทไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผดหรอเปนพยานหลกฐานในความผดนน หากอยในความครอบครองของผกระท าความผดเอง บคคลดงกลาวยอมซกซอนหรอเตรยมท าลายทรพยนนเพอปกปดความผด การจะแสวงหาสงของนนมาใชในการด าเนนคดและไดมาทนทวงทกอนทจะมการโยกยาย ท าลายทรพยนน จ าเปนตองใชมาตรการคนในทรโหฐานซงหลายกรณตองเปนการเขาคนโดยฉกเฉน ยงคดนนเปนคดอกฉกรรจ คดทมความรายแรง หรอของกลางมราคาสง มปรมาณจ านวนมากแลว ทรพยนนยอมถกปดบงซอนเรนเปนอยางด ยากแกการเกบรวบรวมพยานหลกฐานจากทอนโดยทไมมการเขาไปในทรโหฐานทผนนอย ซงผตองหาวากระท าความผดยอมไมยนยอมใหเจาพนกงานเขาไปตรวจคนหาพยานหลกฐานแตโดยด

นอกจากน อาจมกรณทพยานหลกฐานนนอยในความครอบครองของบคคลอน แม เจาพนกงานจะมอ านาจเรยกใหบคคลนนสงพยานหลกฐานมาให แตหากบคคลนนมเจตนาใหความชวยเหลอผต องหาวากระท าความผดแลว ยอมเปนการสรางโอกาสใหมการโยกยาย ท าลายทรพยสนนนไปเสยกอน การใชมาตรการบงคบเขาตรวจคนทรโหฐานของบคคลทสาม จงมความจ าเปนเชนกน

ดงนน แมวาการคนในทรโหฐานจะเปนการใชอ านาจเหนอสทธและเสรภาพในความเปนสวนตวของบคคล อกทงการคนในทรโหฐานเปนการกระท าทกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน ซงอาจเปนการกระท าตอบคคลทวไป แมจะมใชผตองสงสยวากระท าความผด แตกเปนกระบวนการทมความจ าเปนอยางยง และเพอมใหการคนในทรโหฐานเปนการจ ากดสทธและเสรภาพในความเปนสวนตวในสาระส าคญจนเกนจ าเปน กฎหมายจงตองก าหนดใหรฐเทานนเปนผใชอ านาจคน ราษฎรดวยกนเองแมจะเปนผเสยหาย กไมมอ านาจคนในทรโหฐานได และเจาหนาททจะท าการคนไดตองเปนพนกงานเจาหนาททมอ านาจ กลาวคอ เปนเจาพนกงาน ผมหนาทสบสวน สอบสวนการกระท าความผดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา หรอตามทไดก าหนดไวในกฎหมายเฉพาะอนๆ ซงหากการคนในทรโหฐานไดกระท าภายใตกรอบอ านาจทกฎหมายบญญตแลว ผลเสยทเกดขนจากการใชอ านาจรฐในการคนในทรโหฐานยอมนอย

DPU

29

กวาประโยชนทผเสยหายจะไดรบการเยยวยาความเสยหายและสมาชกในสงคมจะไดรบความรสกมนคงปลอดภยและความสงบเรยบรอยในสงคม43 2.4.4 การคนในทรโหฐานโดยมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา

เนองจากการคนในทรโหฐานของเจาพนกงานนน เปนการเขาไปเพอลวงละเมดตอสทธและเสรภาพของบคคลในอนทจะครอบครองเคหสถานหรอทรโหฐานโดยปกตสข ตามทรฐธรรมนญไดใหการรบรองไว จงจ าเปนทจะตองกระท าภายใตหลกเกณฑทกฎหมายไดใหอ านาจไวเทานน กลาวคอจะตองมการขอหมายคนจากศาลเสยกอน จงจะสามารถด าเนนการตรวจคนโดยชอบดวยกฎหมายได ซงถอวาเปนมาตรการในการควบคมการท างานของเจาพนกงานไวขนหนงเสยกอนเพอมใหมการคนตามอ าเภอใจโดยตองมมลเหตตามทกฎหมายก าหนดเสนอไปยงศาลเพอท าการกลนกรองอกชนหนงแลวจงอนญาตใหมการคนโดยการออกหมายโดยผคนกตองปฏบตตามเนอหาตามหมายคนดวย44

เนองจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2550 ในมาตรา33 บญญตวา “บคคลยอมมเสรภาพในเคหสถานและไดรบการคมครองในการทจะอยอาศยและครอบครองเคหสถานโดยปกตสข การเขาไปในเคหสถานโดยปราศจากความยนยอมของผครอบครอง หรอการตรวจคนเคหสถานหรอในทรโหฐาน จะกระท ามได เวนแตมค าสงหรอหมายของศาล หรอมเหตอยางอนตามทกฎหมายบญญต ” ซงแสดงวารฐธรรมนญมความประสงคใหการออกคนตองไดรบการกลนกรองเสยกอน เพอเปนหลกคมครองสทธเสรภาพของบคคล และเพอใหเกด ดลภาพระหวางการคมครองสทธเสรภาพของบคคลตามเจตนารมณของรฐธรรมนญกบการปองกนและปราบปรามอาชาญกรรม ดงนนในการออกหมายคนนนศาลจะตองพจารณาวามเหตทรฐจะเขาไปแทรกแซงหรอลวงละเมดสทธเสรภาพของปจเจกชนหรอไม แมวากฎหมายก าหนดใหศาลออกหมายคนแลว ศาลกตองออกหมายโดยมความเปนไปไดทจะเชอวามวตถทตองการคนอยในสถานทนน ซงในเรองการออกหมายคนนนไดมการวางหลกเกณฑเพอเปนมาตรฐานในการพจารณาของศาลกอนออกหมาย ซงประธานศาลฎกาไดมการออกระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยแนวการปฏบตในการออกหมายจบและหมายคนในคดอาญา พ.ศ.2545 เชน การรองขอหมายคนใหรองขอตอศาลทมเขตอ านาจเหนอทองททท าการคน45ผรองขอหมายคนจะตอง

43ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 19-21. 44 เสรมสร ลวาณชยกล. (2549). เลมเดม. หนา 30. 45 ระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการปฏบตในการออกหมายจบและหมายคนใน

คดอาญา พ.ศ.2545 ขอ 4

DPU

30

เปนผมอ านาจหนาทเกยวของกบการสบสวนหรอสอบสวนในคดทรองขอออกหมายนนและตองพรอมทจะมาใหศาลสอบถามกอนออกหมายไดทนท46เปนตน

เหตในการออกหมายคน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 69 ไดก าหนดเหตทจะออกหมาย

คนไวทงสน 5 กรณ คอ 1. เพอพบและยดสงของทจะใชเปนพยานหลกฐานประกอบการสอบสวน ไตสวน

มลฟองหรอการพจารณา47 ซงเปนการคนเพอพบและยดสงของ ค าวา “สงของ” หมายถงสงหารมทรพย ซงอาจใชเปนพยานหลกฐานในคดอาญา รวมทงจดหมาย โทรเลข และเอกสารอนๆ48

การคนสงของตามขอนกเพอคนหาพยานวตถเพอเปนหลกฐานประกอบคดใหมนคงยงขน ตวอยางเชนการคนหาอาวธปนของกลางทผต องหาใชยงผตายในวนเกดเหตซงผตองหาน าไปซกซอนทบานญาตหรอบานเพอน เปนตน เพราะคดฆาผตายโดยใชอาวธปนยงนาทจะไดอาวธนนมาเปนของกลางและมาเปนพยานหลกฐานดวย เมอปรากฏวาอาวธปนซอนอยทใด ยอมทจะขอออกหมายคนบานทอาวธปนนนซกซอนอยเพอน ามาใชเปนพยานหลกฐานยนผตองหา

2. เพอหาของกลาง ซงเปนการคนเพอพบและยดสงของซงมไวเปนความผด เชน อาวธปนเถอน เงนตราปลอม หรอสงของทไดมาโดยการกระท าความผด เชนทรพยทเปนของโจร แตไมรวมทรพยทไดมาจากการกระท าความผดโดยทางออมเชนขโมยเงนมาแลวเอาเงนไปซอรถยนต รถยนตทซอมาจากการขโมยนนไมใชของทไดมาโดยผดกฎหมาย49 หรอมเหตอนควรสงสยวาสงของทไดใชในการกระท าความผดหรอตงใจจะใชในการกระท าความผด เชนอาวธทใชหรอจะใชฆาผอน ของกลางทยดไดในกรณนกเพอจะรบเปนทรพยสนของแผนดน50หรอเพอคนเจาของ51

46 ระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการปฏบตในการออกหมายจบและหมายคนใน

คดอาญา พ.ศ.2545 ขอ 5 47 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 69 (1) 48 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2 (18) 49 หยด แสงอทย. (เลมเดม). หนา 581. 50 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33 และ 34 51 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 48

DPU

31

3. เพอชวยบคคล52 หมายความถงบคคลทถกหนวงเหนยวหรอกกขงโดยมชอบดวยกฎหมายไดแกบคคลทตกเปนเหยอของความผดตอเสรภาพ และบคคลทถกควบคมหรอกกขงโดยผดกฎหมายหรอถกจ าคกโดยผดค าพพากษาของศาล ซงบคคลทถกคมหรอขงโดยผดกฎหมายนหมายรวมถงการถกควบคมหรอขงโดยบคคลทวไปหรอบคคลทเปนเอกชนดวย

4. เพอพบบคคลซงมหมายจบ53 การจบบคคลแมมหมายจบแลวกตาม แตการทจะจบบคคลในทรโหฐานตองมหมายคนดวย เชนตดตามจบคนรายในคดปลนทรพยหลบหนเขาไปซอนอยทบานญาต เจาพนกงานจะเขาไปคนเพอจบกมคนรายนน จะตองมทงหมายคนและหมายจบดวยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 70 โดยจะอางเปนเหตในการขอหมายคนในกรณทเขาไปคนหาและจบกมบคคลตามหมายจบ เหตทอางวาเพอคนและจบกม จงตองมหมายจบบคคลนนดวยเพราะมใชกรณคนหาสงของ แตเปนกรณคนหาบคคลทกระท าความผดและหลบหนซกซอนอยในสถานททตองการคนหา เปนตน54

5. เพอพบและยดสงของตามค าพพากษาหรอค าสงของศาล55ในกรณเปนกรณทจะพบหรอยดโดยวธอนไมไดแลว เชนกรณโจรปลนรถขนเงนธนาคารไดเงนสดใสถงของธนาคารไปได เจาหนาทตดตามจบโจรกลมนนไดแตยงไมไดเงนของกลาง ศาลไดพพากษาลงโทษและใหคนเงนของกลางนนไปแกธนาคารผเสยหาย โดยโจรคนหนงสารภาพวาไดน าเงนไปซกซอนไวทบานก านน เชนนศาลกมอ านาจในการออกหมายคนใหไปคนหาเงนของกลางทบานก านนเพอน าเงนมาคนแกผเสยหายได

ฎกาท 5479/2536 วนจฉยวา เมอมผรองเรยนตอรอยต ารวจโท ส. วาจ าเลยมพฤตการณทนาสงสยโดยตอนกลางวนจะปดบานและเกบตวอยภายในบาน ตอนกลางคนจงออกจากบานไมยงเกยวกบเพอนบานและไมปรากฏวาประกอบอาชพอะไร สงสยวาภายในบานจะมสงของ ผดกฎหมายซกซอนอย ถอไดวาเปนกรณมเหตอนควรสงสยวามสงของผดกฎหมายซกซอนอย ในบานทเกดเหต อนเปนเหตใหออกหมายคนได

หลกเกณฑทศาลจะอนญาตส าหรบการตรวจคนทพกอาศยของผตองสงสยวาไดกระท าความผดนนเปนแตเพยงขอสนนษฐานทวามพยานหลกฐานอยในสถานทนน ซงขอสนนษฐานดงกลาวไมจ าตองวางอยในพนฐานขอขอเทจจรงทเหนชดเจน แตกตองสามารถอธบายโดยวางอยบนพนฐานของประสบการณการสบสวนสอบสวนคดอาญา ขอสนนษฐานทวางอยบนความรสก

52 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 69 (3) 53 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 69 (4) 54 สหส สงหวรรยะ. (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 194. 55 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 69 (5)

DPU

32

เพยงอยางเดยวไมเปนการเพยงพอ ดงนนในสวนของความสงสยจะตองตความโดยแคบ การสงสยแคเพยงลอยๆตอบคคลใดบคคลหนงจงไมเปนการเพยงพอ แตหากเปนการตรวจคนบานของผไมตองสงสย จะตองมขอเทจจรงทน าไปสขอสรปทวาบคคลทถกคนหา หรอสงของทตองการคนหา อยในสถานททจะถกท าการคน พยานหลกฐานตองมความชดเจนกวากรณของการตรวจคนบานของผตองสงสย เจาของสถานททจะถกตรวจคน จะตองไดรบการแจงถงวตถประสงคในการตรวจคนกอนทจะท าการคนสวนรายละเอยดอยางอนเหมอนกบการคนบานของผตองสงสย56

2.5 หลกเกณฑของการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน 2.5.1 หลกการใชดลพนจของเจาพนกงาน

ดลพนจ หมายถง อ านาจตดสนใจอยางอสระทจะเลอกกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงตามทกฎหมายก าหนด57 จากความหมายดงกลาว แสดงใหเหนวาอ านาจดลพนจเปนอ านาจทกฎหมายก าหนดใหผใชอ านาจสามารถเลอกตดสนใจกระท าการอยางใดหรอไมกระท าการอยางใดอยางอสระ ดงน นดลพนจของเจาพนกงาน กคออ านาจทกฎหมายบญญตใหฝายปกครองสามารถเลอกตดสนใจทจะกระท าการไดหลายอยางเพอใหสอดคลองกบขอเทจจรงในแตละกรณและบรรลวตถประสงคตามเจตนารมณของกฎหมาย

ท าไมกฎหมายจงตองก าหนดใหฝายปกครองมอ านาจใชดลพนจ เนองจากเปนขอจ ากดของฝายนตบญญตทไมอาจจะตรากฎหมายใหมเนอหาสาระครอบคลมขอเทจจรงทเกดขนไดในทกเรองทกกรณ จงตองบญญตใหฝายปกครองมอ านาจดลพนจในการปรบใชกฎหมายใหสอดคลองกบขอเทจจรงในกรณเฉพาะเรอง ซงเปนการปรบบทกฎหมายใหเขากบขอเทจจรงทเกดขน โดยมหลกเกณฑการใชกฎหมายทผใชกฎหมายตองพจารณาวา ขอเทจจรงนนเปนเรองอะไร มหลกกฎหมายในเรองนนวาอยางไร ขอเทจจรงเขากบหลกกฎหมายนนหรอไม และถาขอเทจจรงเขากบหลกกฎหมายนนแลวมผลอยางไร58

เมอใดฝายปกครองจงมอ านาจใชดลพนจ ฝายปกครองจะมอ านาจใชดลพนจกตอเมอมกฎหมายใหอ านาจฝายปกครองเลอกไดหลายทางในการตดสนใจทจะกระท าการอยางใดอยางหนงหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนง ซงหากตดสนใจเลอกกระท าการไปทางใดทางหนงโดยม

56 ส านกงานศาลยตธรรม, “ขอพจารณาประกอบพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา(ฉบบท22)พ.ศ.2547,” หนา 102-103 57

อ าพน เจรญชวนทร . (2545) . ความรเบองตนเกยวกบการฟองและการด าเนนคดในศาลปกครอง. หนา 58.

58 ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย. (2542) . ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. หนา 114-115.

DPU

33

เหตผลอนสมควรแลวถอวาเปนการกระท าทชอบดวยกฎหมายและเปนการใชอ านาจดลพนจโดยชอบ กรณทกฎหมายก าหนดใหฝายปกครองตองกระท าการใดเพยงทางเดยว โดยไมใหฝายปกครองมทางเลอก ฝายปกครองมหนาทตองปฏบตตามทกฎหมายก าหนดไว กรณน ถอวาฝายปกครองไมมอ านาจดลพนจ จงอาจกลาวไดวาอ านาจดลพนจของฝายปกครองเกดขนตอเมอกฎหมายใหอ านาจดลพนจฝายปกครองไวนนเอง

ความอสระในการใชดลพนจของฝายปกครองอาจท าใหเขาใจผดวาฝายปกครองสามารถใชอ านาจดลพนจอยางไรกไดโดยไมมขอบเขต ซงความจรงหาเปนเชนนนไม การทกฎหมายก าหนดใหฝายปกครองมอ านาจเลอกตดสนใจไดหลายทางกเพอตองการใหฝายปกครองในฐานะผใชกฎหมาย สามารถปรบใชกฎหมายใหสอดคลองกบขอเทจจรง อยางสมเหตสมผล และเปนธรรมตามเจตนารมณของกฎหมาย ดงนนการใชดลพนจโดยชอบดวยกฎหมาย จงตองอยบนพนฐานของขอเทจจรง ขอกฎหมายและการใหเหตผลประกอบการพจารณาตดสนใจอยางเหมาะสม ซงเปนกรอบหรอหลกทวไปในการใชดลพนจของฝายปกครอง

การใชดลพนจโดยชอบดวยกฎหมาย คอ การใชอ านาจตดสนใจอยางอสระทจะเลอกกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงโดยมเหตผลอนสมควรภายในขอบเขตแหงกฎหมาย เปนกลาง โปรงใสไมบดเบอนวตถประสงคหรอเจตนารมณของกฎหมาย ไมใชอ านาจเกนขอบเขตทกฎหมายก าหนด โดยค านงถงสทธและเสรภาพของบคคลตามทรฐธรรมนญก าหนดไว ขณะเดยวกนกจะตองสงวนและรกษาไวซงความสงบเรยบรอยและประโยชนของสวนรวม เปนส าคญดวย จงจะเปนการใชดลพนจทชอบดวยกฎหมาย ซงความอสระในทนหมายถง ความอสระในการตดสนใจปราศจากการแทรกแซงใดๆ มความเปนกลาง มความโปรงใส และมความเปนธรรม ความอสระในการใชดลพนจมใชหมายความวาฝายปกครองมอ านาจตดสนใจอยางใดๆ กไดตามอ าเภอใจ การทฝายปกครองหรอเจาหนาทของรฐกระท าการหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงตามอ าเภอใจ ไมใชเปนการใชดลพนจแตเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย สวนการใชดลพนจทไมชอบดวยกฎหมายนน เปนการใชดลพนจโดยไมมเหตผลอนสมควร ใชดลพนจตามอ าเภอใจ ไมสอดคลองเหมาะสมกบขอเทจจรงและพฤตการณแตละกรณ ใชดลพนจขดตอเจตนารมณของกฎหมายทก าหนดไวส าหรบกรณนนๆ เปนตน 2.5.2 หลกการจ ากดดลพนจของเจาพนกงาน

หลกการทส าคญซงใชเปนแนวทางในการจ ากดการใชดลพนจของเจาหนาท คอหลกทเรยกวา “หลกความไดสดสวน” (Principle of Proportionality) ซงรจกกนดในฐานะขอจ ากดการใชอ านาจของเจาหนาทในทางปกครอง แตแทจรงแลวหลกการดงกลาวเปนทยอมรบโดยทวไปวา เปนหลกการพนฐานในการควบคมการใชอ านาจรฐเหนอประชาชนในกฎหมายมหาชนทกประเภท

DPU

34

ซงรวมถงกฎหมายอาญาดวย โดยหลกความไดสดสวนประกอบดวยหลกการยอยๆ สามประการ ดงตอไปน59

1. หลกความสมฤทธผล (Principle of Suitability) ซงมความหมายวา มาตราการทรฐใชในการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลตองเปนมาตรการทท าใหบรรลวตถประสงคของการจ ากดสทธและเสรภาพนน เจาหนาทตองใชวจารณญานเลอกมาตรการทสามารถด าเนนการใหเจตนารมณของกฎหมายนนๆลลวง มาตรการใดกตามทไมสามารถท าใหเจตนารมณของกฎหมาย ทใหอ านาจปรากฏเปนจรงขนมาไดเลย ยอมเปนมาตรการทขดตอหลกการดงกลาว ซงจะเหนไดวา หลกความสมฤทธผลนเรยกรองความสมพนธเชงเหตและผล โดยใหมาตรการทฝายปกครองออกมาใชบงคบเปนเหตและสงทกฎหมายใหอ านาจเปนผล ดงนน ถาจะกลาวไปแลวหลกความสมฤทธผลจงเปนสงเดยวกบสามญส านก หากเจาหนาทตดสนใจออกมาตรการทไมสามารถด าเนนการใหเจตนารมณของกฎหมายส าเรจลลวงไปไดอยางแนแท จงตองสนนษฐานไวกอนวาเจาหนาทผนนมความมงหมายในใจทจะใชมาตรการนนเปนเครองมอด าเนนการใหเกดผลอยางอนนอกเหนอจากผลทกฎหมายนนประสงคจะใหเกดขน เขาขายเปนการใชอ านาจโดยมชอบ60

2. หลกความจ าเปน (Principle of Necessity) หมายความวา การใชอ านาจรฐตองเปนการกระท าทไมเกนความจ าเปนตามพฤตการณแหงเรองหรอไมมมาตรการทผอนผนหรอรายแรงนอยกวาทจะท าใหเปาหมายของการจ ากดสทธและเสรภาพนนสมฤทธผลได61 ยกตวอยางเชน ในกรณของการแสวงหาพยานหลกฐาน การด าเนนการของเจาหนาทเพอใหไดมาซงพยานหลกฐาน หากมมาตรการทท าใหบรรลวตถประสงคไดโดยมผลกระทบกระเทอนตอสทธและเสรภาพหรอประโยชนอนชอบธรรมของราษฎรมากนอยแตกตางกนแลว เจาหนาทตองตดสนใจเลอกมาตรการทมความรนแรงนอยทสดดงท มาตรา 29 ของรฐธรรมนญไดบญญตไววา “การจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระท ามไดเวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนก าหนดไวและเทาทจ าเปน....”62

3. หลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบ (Principle of Proportionality in the Norrow Sense) ความเสยหายทคาดหมายไดจากการใชมาตรการดงกลาวจะตองไดสดสวนกบประโยชนทจะไดรบ เปนหลกการทเรยกรองใหเกดดลยภาพขนระหวางความเสยหายอนจะเกดขนแกเอกชนหรอแกสงคมโดยสวนรวมกบประโยชนอนมหาชนพงไดรบจากมาตรการใดมาตรการ

59 ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 23. 60 วรพจน วศรตพชญ. เลมเดม. หนา 86-87. 61

Volker Krey. ( 2009). German Criminal Procedure Law. pp.13-15.

62 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 29.

DPU

35

หนงทเจาหนาทใชบงคบ หลกแหงความไดสดสวนในความหมายอยางแคบนเรยกวามาตรการทใชบงคบนนตองกอใหเกดประโยชนมากกวาโทษ เจาหนาทจงตองชงน าหนกระหวางผลดและผลเสย มาตรการใดกตามทเหนไดชดวาจะยงใหเกดประโยชนแกมหาชนนอยกวา ไมคมกบความเสยหายทจะเกดขนกบเอกชน เจาหนาทตองละเวนจากการใชอ านาจดงกลาว63 การใชอ านาจของเจาหนาทจงตองไดสดสวนกบการกระท าความผด หรอไดสดสวนกบความสงสยวาไดมการกระท าความผดเกดขน (Tatverdacht) กลาวคอ ยงมาตรการทใชกระทบตอสทธและเสรภาพของผถกกลาวหาวากระท าความผดมากเทาใด ขอสงสยวาบคคลดงกลาวกระท าความผดอาญากจะตองมากขนเทานน 2.5.3 การคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

แมวาโดยหลกการคนทรโหฐานจะกระท าไดตอเมอมหมายคนทออกโดยองคกรผมอ านาจตามทกฎหมายก าหนดกตาม แตในหลายๆประเทศกไดยอมรบการใชอ านาจรฐเพอคนสถานทโดยไมมหมายคน ในกรณทกฎหมายก าหนดยกเวนไวเปนการเฉพาะ เชนทบญญตไวในมาตรา 33 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยวา “...การตรวจคนเคหสถานหรอในทรโหฐานจะกระท ามได เวนแตมค าสงหรอหมายของศาล หรอมเหตอยางอนตามทกฎหมายบญญต”

มาตรา 92 ของประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา หามมใหคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล เวนแตพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจเปนผคน และในกรณดงตอไปน

(1) เมอมเสยงรองใหชวยมาจากขางในทรโหฐาน หรอมเสยงหรอพฤตการณอนใดอนแสดงไดวามเหตรายเกดขนในทรโหฐานนน ความมงหมายของขอยกเวนนกเพอใหเจาพนกงานเขาไปชวยเหลอผรองขอใหชวยไดทนทวงท แตไมจ ากดวาจะเขาไปไดกตอเมอมเสยงรองใหชวยเทานน ถาเปนพฤตการณอนอนแสดงวามเหตราย เชน มเสยงคนทะเลาะกน หรอมเสยงปนดงในบานกสามารถเขาไปคนทรโหฐานนนได64

(2) เมอปรากฎความผดซงหนาก าลงกระท าลงในทรโหฐาน ความผดซงหนา หมายความวา ซงหนาเจาพนกงานผคน ไมใชซงหนาบคคลอนแลวมาบอกกลาวตอเจาพนกงานอกทอดหนง โดยอาจเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญาหรอพระราชบญญตอนๆทมโทษในทาง

63

วรพจน วศรตพชญ. เลมเดม. หนา 91-94. 64

คนง ฦาไชย. เลมเดม. หนา 274.

DPU

36

อาญากได65 โดยไมจ ากดวาตองเปนประเภทตามทระบไวในบญชทายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา66 เชน

เจาพนกงานต ารวจเหนคนหลายคนก าลงเลนการพนนกนอยบนบาน ถอเปนความผดซงหนา หากไมจบทนทกอาจจบผกระท าความผดไมไดเลย เพราะปนเปกนอยมากทงบรรดาพยานหลกฐานทงหลายกอาจสญเสยหรอถกท าลายไปหมด จงเปนกรณฉกเฉนอยางยง ผเสยหาย กบพวกจงมอ านาจเขาไปในบานทเกดเหตอนเปนทรโหฐานตามมาตรา 92(2)67

เจาพนกงานต ารวจเหนจ าเลยซงอยในหองนอนโยนเมทแอมเฟตามนออกไปนอกหนาตาง เปนกรณทเจาพนกงานต ารวจพบจ าเลยก าลงกระท าความผดซงหนาและไดกระท าลงใน ทรโหฐาน เจาพนกงานยอมมอ านาจจบจ าเลยโดยไมมหมายจบ หรอหมายคน68

(3) เมอบคคลทไดกระท าความผดซงหนา ขณะทถกไลจบหนเขาไปหรอมเหตอน แนนแฟนควรสงสยวาไดเขาไปซกซอนตวอยในทรโหฐานนน กรณนเปนเรองทเจาพนกงานพบบคคลกระท าความผดซงหนา และจะเขาจบกมและผกระท าความผดหนเขาไปในทรโหฐานตอหนาเจาพนกงานนนเอง หรอเจาพนกงานพบผกระท าซงหนา แลวไลจบแตคลาดสายตาไป แตมเหตแนนแฟนอนควรสงสยวาเขาไปซอนตวอยในทรโหฐาน เชนมพลเมองดหลายคนบอกใหทราบ หรอในบรเวณทนนมทรโหฐานนนอยแหงเดยว เปนตน

ความผดซงหนาจะตองเกดขนจรง ล าพงแตพฤตการณเปนทนาสงสยวาผนนนาจะกระท าความผดยงไมเปนเหตเพยงพอทจะใหเจาพนกงานมอ านาจตดตามเขาไปในทรโหฐานโดยไมมหมายได

ค าพพากษาฎกาท 224/2491 ก านนไดรบแตงตงจากคณะกรรมการอ าเภอใหเปนพนกงานตรวจโรงฆาสตว มอ านาจจบกมผกระท าผดฐานฆาสกรโดยไมไดรบอนญาต ก านนเหนคนหนงหาบของตองสงสยวาเขาจะขายเนอสกร โดยไมไดรบอนญาตซงความจรงเปนเนอเคม ก านนขอตรวจ แตบคคลนนไมยนยอมใหตรวจและหลบหนเขาไปในหองของตน ก านนตดตามไปเพอจะจบกมบคคลนน บคคลนนจงไดใชมอค าคอก านนและใชมดเงอ ศาลฎกาวนจฉยวา กรยาอาการของจ าเลยไมตองดวยลกษณะทเรยกวาความผดซงหนาตามประมวลกฎหมายวธพจารณา

65 เกยรตขจร วจนะสวสด. (2553). ค าอธบายหลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาวาดวยการ

ด าเนนคดในขนตอนกอนการพจารณา. หนา 439. 66 คนง ฦาไชย. เลมเดม. หนา 274-275. 67

ค าพพากษาฎกาท 698/2516 (ประชมใหญ) 68 ค าพพากษาฎกาท 1164/2546

DPU

37

ความอาญา มาตรา 80 และกรณไมตองดวยขอยกเวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 92

(4) เมอมพยานหลกฐานตามสมควรวาสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผดหรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผดไดซอนหรออยในทรโหฐานนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน การคนโดยไมมหมายคนในกรณนเปนการก าหนดใหอ านาจคนทรโหฐานโดยไมมหมายคน เมอประกอบดวยขอเทจจรงทเปนเงอนไขของอ านาจ 2 ประการ คอ

เงอนไขประการแรก คอ มพยานหลกฐานตามสมควรวา มสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผด ไดซอนหรออยในทรโหฐานนน

ค าวา “เมอมพยานหลกฐานตามสมควร” จะตองปรากฎพยานหลกฐานตามสมควรกอนวาสงของทจะคนนาจะอยในทรโหฐานนน ไมใชเพยงแคสงสยกมอ านาจเขาคนไดโดยไมตองมค าสงหรอหมายของศาล

เงอนไขประการทสอง คอ มเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได หากเจาพนกงานไมเขาคนทรโหฐานในทนทจะท าใหสงของนนถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน

จะเหนไดวามการใชถอยค า ค าวา “มพยานหลกฐานตามสมควร” และค าว า “มเหตอนควรเชอ” ทงนเนองจากวตถประสงคของการคนในกรณน เปนการปองกนการโยกยายท าลายพยานหลกฐาน ซงโดยทวไปเหตไดเกดขนในทรโหฐานโดยไมมพฤตการณทชดเจนทจะท าใหเจาพนกงานรวาเหตทท าใหมอ านาจคนไดเกดขนแลวหรอไม จงแตกตางจากกรณอนๆ ทมกจะมเสยงใหไดยน เชนเสยงรองใหชวยหรอเสยงปน หรอกรณการตามจบบคคล ซงเจาพนกงานเหนอยวาบคคลดงกลาวเปนผกระท าความผดซงหนา การใชอ านาจตามอนมาตรา 4 นจงมความจ าเปนท เจาพนกงานจะตองใชดลพนจอยางมาก ซงการก าหนดเพยงแตให “พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจผคนสงมอบส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชทรพยทไดจากการตรวจคน รวมทงจดท าบนทกแสดงเหตทท าใหสามารถเขาคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองสถานททถกตรวจคน และรบรายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป” ยอมไมเพยงพอทจะเปนการปกปองคมครองบคคลจากการใชดลพนจทไมชอบดวยกฎหมายได

การคนตามขอยกเวนนเมอเจาพนกงานใชอ านาจคนโดยไมมหมายแลว ผคนตองมหนาท

DPU

38

1. จดท าและสงมอบบนทกแสดงเหตผลทท าใหสามารถเขาคนได บนทกการตรวจคนและบญชทรพยทไดจากการคนใหแกผครองครองสถานททถกตรวจคน

2. รายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาทอยเหนอขนไป เงอนไขทงสองขอนมขนเพอวตถประสงค เพอใหมมาตรการในการตรวจสอบและเพอ

ประโยชนในการคมครองสทธเสรภาพของบคคลทอาจไดรบผลเสยหายจากการคนโดยไมมหมายคนดงกลาว69 แตกยงไมเปนหลกประกนทเพยงพอในการทประชาชนจะไมถกเจาพนกงานกระท าการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมชอบดวยกฎหมายได

(5) เมอทรโหฐานนน ผจะตองถกจบเปนเจาบาน และการจบนนมหมายจบหรอจบตามมาตรา 78

การเขาไปในทรโหฐานขอนเขาไปเพอจบเจาบานเทานน ค าวาเจาบานตามขอน หมายถงผเปนหวหนาของบคคลทพกอาศยอยในบานและเปนผมสทธครอบครองทรโหฐานนน70 รวมตลอดถงคสมรสของผเ ปนหวหนาดวย เพราะบคคลดงกลาวเปนผรบผดชอบในการครอบครองบานและปกครองผอาศยในบานหลงนน ไมรวมถงผอยอาศยในบานหลงนนทกคน เชนบดามารดาหรอบตร เชนในบานเกดเหตมบดามารดาของจ าเลย จ าเลยและนองสาวพกอาศยอยในส าเนาทะเบยนบานระบวา บดาจ าเลยเปนหวหนามชอจ าเลยอยในฐานะบตร จ าเลยจงมไดอยในฐานะเจาของบาน ผเสยหายกบพวกซงเปนเจาพนกงานต ารวจเขาไปจบกมจ าเลยในบานทจ าเลยพกอาศยอย จงเปนการจบกมในทรโหฐาน ซงตามาตรา 81 หามมใหท าการจบกมบคคลในทรโหฐานไมวาจะมหมายหรอไมกตาม เวนแตจะไดท าตามบทบญญตวาดวยการคนในทรโหฐาน และตามมาตรา 92กบญญตหามมใหคนทรโหฐานโดยไมมหมายคนโดยมมาตรา92(5) บญญตยกเวนวาเมอทรโหฐานนนผจะตองถกจบเปนเจาบานและการจบนนมหมายจบหรอจบตามมาตรา 78 กใหท าการจบกมได ดงนนการทผเสยหายกบพวกจะเขาท าการจบกมจ าเลยในบานดงกลาว จงตองมหมายคนใหถกตองกอนกรณนจงเปนการจบโดยมชอบดวยกฎหมายและเปนการจบกมโดยไมมอ านาจจ าเลยจงชอบทจะปองกนสทธของตนใหพนจากภยนตรายทเกดจากการจบกมโดยมชอบเชนนได (ค าพพากษาศาลฎกาท 1035/2536)

69 ส านกงานศาลยตธรรม. (2547). ขอพจารณาประกอบพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวล

กฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท 22). หนา 100-101. 70 เรงธรรม ฉมพล. (2534). สมมนากฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 122.

DPU

39

ขอสงเกต ผทเปนเจาของกรรมสทธแตไมใชผทครอบครองทรโหฐานอยกจะไมเขาตามขอยกเวนน เชนการใหผอนเชาผเปนเจาของกรรมสทธยอมไมใชเจาบานตามขอยกเวนน ดงนนผเชายอมมสทธครอบครองในบานทเชาและเปนเจาบานได71 2.5.4 การคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนตาม พ.ร.บ.การสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547

หลกเกณฑในการคนโดยไมมหมายคนตาม พ.ร.บ.การสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547 นนไดมการบญญตไวในมาตรา 24 (1) โดยพนกงานสอบสวนสวนคดพเศษมอ านาจเขาไปคนในเคหสถานหรอสถานทใดๆเพอท าการตรวจคนเมอมเหตอนควรสงสยตามสมควรวามบคคลทมเหตสงสยวากระท าความผดทเปนคดพเศษหลบซอนอย หรอมทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดทเปนคดพเศษหรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได ประกอบกบมเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได บคคลนนจะหลบหนไปหรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอนท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม

ซงการใชอ านาจคนดงกลาว นอกจากพนกงานสอบสวนคดพเศษตองด าเนนการเกยวกบการคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษแสดงความบรสทธกอนการเขาคน รายงานเหตและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป และบนทกเหตสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอทท าใหสามารถเขาคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองเคหสถานหรอสถานทคน แตถาไมมผครอบครองอย ณ ทนน ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษสงมอบส าเนาหนงสอนนใหแกผครอบครองดงกลาวในทนททกระท าได และหากเปนการเขาคนในเวลากลางคนภายหลงพระอาทตยตก พนกงานสอบสวนคดพเศษ ผเปนหวหนาในการเขาคนตองเปนขาราชการพลเรอนต าแหนงต งแตระดบ 7 ขนไปดวย ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษผเปนหวหนาในการเขาคนสงส าเนาบนทกเหตสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอตามวรรคสาม และส าเนาบนทกการตรวจคน และบญชทรพยทยด หรออายดตอศาลจงหวดทมอ านาจเหนอทองททท าการคน หรอศาลอาญาในเขตกรงเทพมหานครภายใน 48 ชวโมง หลงจากสนสดการตรวจคน เพอเปนพยานหลกฐาน

มาตรา 24 นมแนวความคดวา แมตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะบญญตให เจาพนกงานสามารถเขาคนสถานทตางๆไดโดยตองขออ านาจจากศาลแตในกรณทมเหตจ าเปนอยางยงซงกวาจะขอหมายคนได บคคลผกระท าความผดกอาจหลบหนไปกอนหรอทรพยสนถกโยกยาย ซกซอนท าลาย จงจ าเปนตองมมาตรการพเศษใหอ านาจเจาพนกงานเขาคนไดโดยไมตองมหมายแต

71 จกรพงษ ววฒนวานช. (2545). ค าอธบายประมวลวธพจารณาความอาญา(ภาค1-2). หนา 295.

DPU

40

จะตองมเงอนไขและหลกเกณฑการด าเนนการเพอก ากบเจาพนกงานอนเปนการคมครองสทธแกประชาชนดงปรากฏตามรายละเอยดของมาตรา 24

ในมาตรา 24 นอาจารยวษณ เครองาม มความเหนวา จากแนวคดของรฐธรรมนญฉบบ ป 2540 (ซงเปนรฐธรรมนญทใชอยในขณะมกฎหมายสอบสวนคดพเศษ ปจจบนไดมการยกเลกแลว) รฐธรรมนญฉบบนใหความคมครองเคหสถานมากกวาจะคมครองทรโหฐาน ซงเมอใดทรฐธรรมนญกลาวถงทรโหฐานจะกลาวเพยงเรองเดยวคอเรองการคนและทงสองค ากมความหมายทแตกตางกน การคนในการสอบสวนคดพเศษเปนกรณการคนใน “เคหสถาน” ซงเปนการคนทแตกตางจากประมวลกฎหมายวธพจาณาความอาญาทใชค าวา “ทรโหฐาน” เนองจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ไดใหความส าคญกบการคนในทรโหฐานมากกวาการคนเคหสถาน ซงผรางกฎหมายสอบสวนคดพเศษคดวาแนวคดประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามงคมครองทรโหฐาน จงไมอยากใชค าวา คนในท”รโหฐาน”อก แตทบญญตวาการคนใน “เคหสถาน” เพอทจะอดชองวางทเจาหนาทคดทวไปยงขาดอยเพราะฉะนนในสวนทเกยวพนกบ ทรโหฐานใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แตในสวนทเกยวของกบเคหสถานใชพระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ ซงเจาหนาทต ารวจในคดอาญาทวไปไมมกฎหมายเรองการคนเคหสถานหรอมแตกนอยกวามาตรฐานของกฎหมายการสอบสวนคดพเศษ แลวเจาหนาทใน คดทวไปจะมาใชกฎหมายการสอบสวนคดพเศษในการคนทเคหสถานโดยอนโลมกไมได แตพนกงานสอบสวนคดพ เศษสามารถใชกฎหมายว ธพจารณาความอาญาโดยอนโลมได พนกงานสอบสวนคดพเศษจงมอ านาจมากกวา แตการใชอ านาจนกควรจะใชดวยความระมดระวงเพราะเปนเรองทกระทบสทธของประชาชน72

การคน จงเปนมาตรการสอบสวนในคดอาญาทมการกระทบสทธและเสรภาพของประชาชนอนหนง ไมวาจะเปนสทธในการอยอาศยในกรณทเปนการคนในทรโหฐาน หรอสทธใน ชวตรางกายและทรพยสน ซงปจจบนการออกหมายคนจงจะตองออกโดยศาลทเปนองคกรกลางเพอเปนการตรวจสอบดลพนจของพนกงานสอบสวนทขอออกหมายคน การคนโดยทไมมหมายคนจงเปนขอยกเวนซงเปนอ านาจหลกในการคนของพนกงานสอบสวนคดพเศษในกรณจ าเปนตามทกฎหมายบญญต

มปญหาวา การใหพนกงานสอบสวนคดพเศษมอ านาจเขาไปตรวจคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนจะเปนการละเมดสทธเสรภาพของบคคลหรอไม ไดมการชแจงในคณะกรรมการ

72 วษณ เครองาม. (2547, 24 พฤษภาคม). “การสอบสวนคดพเศษตามมาตรฐานรฐธรรมนญ”.

การบรรยายเรองการสบสวนสอบสวนคดพเศษตามมาตรฐานรฐธรรมนญ ในหลกสตรสอบสวนคดพเศษและเจาหนาทคดพเศษ รนท 1 .

DPU

41

วสามญของสมาชกสภาผแทนราษฎร วาหลกการคนจะตองเปนไปตามบทบญญตของรฐธรรมนญและประมวลกฎหมายวธพจาณาความอาญาเวนแตจะเขาขอยกเวนใหคนไดโดยไมตองมหมายคน ซงตองมเหตสงสยตามสมควร และตองเปนไปตามหลกเกณฑท กคพ.ก าหนด เพราะการคนโดยไมมเหตสงสยตามสมควรเปนการละเมดสทธเสรภาพของบคคล พระราชบญญตการสอบสวน คดพเศษจงก าหนดใหการคนตองแสดงเหตแหงการคนเปนหนงสอแจงใหผครอบครองเคหสถานทราบกอนและจะตองแสดงความบรสทธกอนเขาคน เ มอคนเสรจแลวตองรายงานให อธบดกรมสอบสวนคดพเศษทราบ และรายงานใหทราบภายใน 48 ชวโมง อยางไรกตามแนวทางในการเขาคนเคหสถานหรอสถานทใดๆเพอตรวจคนตามมาตรา 24 (1) นนมาตรา 24 วรรคสองและ วรรคสามไดก าหนดไวแลว

การคนในเคหสถาน ไดมการบญญตไวในมาตรา24(1) ซงใหอ านาจพนกงานสอบสวน คดพเศษมอ านาจ “เขาไปคนในเคหสถานหรอสถานทใดๆเพอท าการตรวจคนเมอมเหตอนควรสงสยตามสมควรวามบคคลทมเหตสงสยวากระท าความผดทเปนคดพเศษหลบซอนอย หรอมทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดทเปนคดพเศษหรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได ประกอบกบมเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได บคคลนนจะหลบหนไปหรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอนท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม” ดงนนการคนเคหสถานหรอสถานทใดๆ นนมเพอวตถประสงค

1. เพอการคนหาบคคลทมเหตสงสยวากระท าความผดในคดพเศษ 2. เพอหาทรพยสนทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใช

หรอจะใชในการกระท าความผดทเปนคดพเศษหรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได เงอนไขของการคนตามมาตราน คอตองมเหตสงสยตามสมควรวาบคคลทกระท า

ความผดคดพเศษหลบซอนอยในสถานทนน หรอตองมเหตอนควรสงสยวามทรพยสนทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดทเปน คดพเศษหรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได และตองประกอบดวยเงอนไขทส าคญอกสวนหนง คอหากจะไปเอาหมายคนมาอาจจะเปนการเนนชาเกนไปท าใหบคคลนนจะหลบหนไปหรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอนท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม การเขาคนเคหสถานหรอสถานทนนจะขาดเงอนไขขอใดขอหนงไมได และเงอนไขทงสองขอตองประกอบกนจงเปนเหตในการเขาคนโดยไมตองมหมายคน

ซงบทบญญตดงกลาวคลายคลงกบพระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตดทใหอ านาจพนกงาน ป.ป.ส.มอ านาจเขาคนเคหสถานหรอสถานทใดๆโดยไมตองมหมายคน และยง

DPU

42

ใกลเคยงกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 ซงเปนบทบญญตทใหอ านาจพนกงานสอบสวนในการคนในทรโหฐานโดยไมตองมหมาย แตความมประสทธภาพของบทบญญตดงกลาวจะมผลดตอเมอการคนในคดเกยวกบความผดอาญาโดยทวไปเทานน หากเปนคดอาญาทมลกษณะพเศษแลวการใหพนกงานสอบสวนคดพเศษเขาไปในเคหสถานแลวท าการคนโดยไมตองมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานเปนการใหอ านาจทยงไมมประสทธภาพพอ เพราะการคนในคดพเศษนนนาจะมวธการปฏบตทเปนพเศษมากกวาการคนในคดอาญาทวไปจงไดมการมอบอ านาจใหมการคนเคหสถาน หรอสถานทใดๆกได73 เปนพเศษ

ขอสงเกตการคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนตามกฎหมายการสอบสวนคดพเศษนน ยงไมไดมการบญญตถงแนวทางปฏบตของพนกงานสอบสวนคดพเศษไวอยางชดเจน แตไดมการบญญตไวในมาตรา 24 วรรคสองของ พ.ร.บ. การสอบสวนคดพเศษวา การคนตาม (1) ให พนกงานสอบสวนคดพเศษปฎบตตามขอบงคบท กคพ. ก าหนด โดยมการก าหนดขอบงคบ กคพ.วาดวยการปฏบตหนาทของพนกงานสอบสวนคดพเศษตามมาตรา 24 แหงพระราชบญญต การสอบสวนคดพเศษ พ.ศ. 2547 ซงมการก าหนดหลกเกณฑในการคนตามพ.ร.บ.น ไว แตกยงไมมการก าหนดหลกเกณฑในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนตามมาตรา24 (1) ไวในขอบงคบดงกลาวแตอยางใด ผเขยนจงมความเหนวากรมสอบสวนคดพเศษควรทจะมก าหนดแนวทางในการปฏบตงานทเกยวกบการใชอ านาจคนในเคหสถานตามมาตรา 24 (1) ของพนกงานสอบสวนคดพเศษใหมความชดเจนหรอมการวางแนวทางในการปฏบตใหชดเจนมากขนกวาน ซงบทบญญตตามมาตรา 24 (1) นนไดก าหนดหลกเกณฑไวเพยงกวางๆโดยทยงไมมระเบยบภายในออกมารองรบการปฏบตอยางจรงจง ท าใหพนกงานสอบสวนคดพเศษอาจใชอ านาจของตนเกนขอบเขตทกฎหมายก าหนดไว อนเปนการกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนเกนสมควรได 2.5.5 การคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนตาม พ.ร.บ.ปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519

หลกการคนตามพ.ร.บ.ปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519 นน มหลกการส าคญในการตรวจคนเคหสถาน กลาวคอ ในการตรวจคนเคหสถานของบคคลโดยหลกแลวจะตองมค าสงหรอหมายของศาลเวนแตมเหตใหคนไดโดยไมตองมค าสงหรอหมายของศาล74ซงแสดงใหเหนวาเจาพนกงานจะด าเนนการตรวจคนในเคหสถานได จะตองมค าสงหรอหมายของศาลเปน

73 เสรมสร ลวาณชยกล. เลมเดม. หนา 87-88. 74 ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดวาดวยการแตงตง การปฏบตหนาทและ

การก ากบดแลการปฏบตหนาทของเจาพนกงานปปส. ขอท 14

DPU

43

หลกในการคนเทานน การคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนจะกระท าไดตอเมอมเหตใหคนไดตามทบญญตไวในมาตรา 14 (1) ของบทบญญตดงกลาว ซงมการบญญตไวดงน

“มาตรา 14 เพอด าเนนการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบ ยาเสพตด ใหกรรมการ เลขาธการ รองเลขาธการและเจาพนกงานมอ านาจดงตอไปน

(1) เขาไปในเคหสถาน หรอสถานทเพอตรวจคนเมอมเหตสงสยตามสมควรวามบคคลทมเหตสงสยวากระท าความผดเกยวกบยาเสพตดหลบซอนอย หรอมทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด หรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได ประกอบกบมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได บคคลนนจะหลบหนไป หรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอนท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม.....”

การใชอ านาจตาม (1) ใหเจาพนกงานผคนปฏบตตามระเบยบทคณะกรรมการก าหนดและแสดงความบรสทธกอนการเขาตรวจคน รายงานเหตผลและการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไปและบนทกเหตผลอนควรสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอทท าใหสามารถเขาตรวจคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองเคหสถานหรอสถานทคน แตถาไมม ผครอบครองอย ณ ทนน ใหเจาพนกงานผคนสงมอบส าเนาหนงสอนนใหแกผครอบครองดงกลาวทนททกระท าได และหากเปนการเขาคนในเวลากลางคนภายหลงพระอาทตยตก เจาพนกงาน ผเปนหวหนาในการเขาคนตองเปนขาราชการพลเรอนต าแหนงระดบ 7 ขนไป หรอขาราชการต าแหนงสารวตรขนไปหรอเทยบเทาขนไป หรอขาราชการทหารต าแหนงตงแตผบงคบการกองรอยหรอเทยบเทาขนไป

จะเหนวามาตรา 14(1) ไดมการก าหนดหลกเกณฑการคนเคหสถานโดยไมตองมหมายคนจากศาลของเจาพนกงาน ป.ป.ส.ไว ใหสามารถกระท าได ท งนเนองจากเจตนารมณของกฎหมายฉบบนกเพอก าหนดมาตรการและใหอ านาจในการด าเนนการปองกนและปราบปรามความผดเกยวกบยาเสพตดใหไดผลเดดขาดและมประสทธภาพ ประกอบกบยาเสพตดเปนพยานหลกฐานทอาจถกเคลอนยายหรอท าลายไดงาย กฎหมายจงจ าเปนทจะตองก าหนดอ านาจพเศษใหเจาพนกงานมอ านาจเขาตรวจคนโดยเรงดวนและเจาพนกงานกมใชพนกงานทวไปแตตองมการแตงตงพเศษโดยการกลนกรองคณสมบตและระดบต าแหนงของผรบการแตงตงซงแตกตางจากเจาหนาททวไป โดยในสวนนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมมการบญญตไวอยางชดเจน 75

75 กฬพากพ เกยรตกมเลศ. (2546). ปญหาเกยวกบการคนและการจบกมโดยมชอบดวยกฎหมาย ศกษาเฉพาะกรณอ านาจของเจาหนาทต ารวจในชนกอนฟองคด. หนา202-203.

DPU

44

การใชอ านาจในการตรวจคนของเจาพนกงานป.ป.ส.จ ากดเฉพาะความผดเกยวกบ ยาเสพตดเทานนไมรวมถงความผดประเภทอนๆ ซงหากเจาพนกงานป.ป.ส.ใชอ านาจในการตรวจคนตามมาตรา14 (1) นแลว พบการกระท าความผดอน เชนพบวาผถกตรวจคนมวตถระเบดในความครอบครอง เชนนเจาพนกงานป.ป.ส. กไมมอ านาจในการจบกมไดเพราะมาตรา14 (1) นใหอ านาจเฉพาะความผดทเกยวกบยาเสพตดเทานน76

มาตรา14 (1) ไดใหอ านาจเจาพนกงาน ป.ป.ส. เขาไปตรวจคนในเคหสถานโดยไมตองมหมายคนได โดยจะตองปรากฎขอเทจจรงเปนไปตามเงอนไขทส าคญ 2 ประการ ดงน

1. มเหตสงสยตามสมควรวามบคคลทกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดหลบซอนอย หรอมยาเสพตดซกซอนอย รวมทงมทรพยสนทมไว ไดมา หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดหรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได

2. ประกอบกบตองมเหตอนสมควรเชอวาอาจเปนการเนนชาเกนไปกวาทจะขอ หมายคนจากศาลมาได บคคลนนจะหลบหนหรอทรพยสนจะถกโยกยายหรอเปลยนสภาพไปจากเดม

ขอเทจจรงตองเปนไปตามเงอนไขทง 2 ประการดงกลาว จงจะท าใหเจาพนกงาน ป.ป.ส.สามารถด าเนนการตรวจคนในเคหสถานไดโดยไมมหมายคนหรอมค าสงจากศาลได กลาวโดยสรปกคอ ตองปนกรณจ าเปนเรงดวนจรงๆทไมสามารถเอาหมายคนมาได กรณจ าเปนเรงดวนนเปนขอเทจจรงเปนเรองๆไป อยางเชนกรณเจาพนกงานป.ป.ส.ตดตามนกคายาเสพตดรายหนงไปทบานซงนกคายาเสพตดรายนเคยมประวตในการคายาเสพตดมากอน เจาพนกงานป.ป.ส.กสามารถท าการคนไดโดยไมตองมหมายจากศาลเพราะเปนกรณจ าเปนเรงดวนจงจ าเปนตองดขอเทจจรง แตละเรองไป ในกรณเชนเจาพนกงานป.ป.ส.สามารถแสดงบตรเจาพนกงานป.ป.ส.แลวท าการคนไดเลย ในทางปฏบตเจาพนกงานป.ป.ส.มกจะใชเหตคนในกรณจ าเปนเรงดวนนคอ กรณคนแลวพบยาเสพตดกสามารถจบกมผนนไดเลยโดยไมตองขอหมายจบซงเปนปฏบตการในทางเทคนคโดยถอวาเปนการจบตอเนองจากการคน

เมอการคนตามพระราชบญญตนมความพเศษแตกตางไปจากกฎหมายวธพจารณาความอาญา เหตแหงการคนตามกฎหมายนจงแตกตางจากเหตในการคนของกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวย ซงเหตแหงการคนตามมาตรา 14(1) มดงน77

1. การคนในเคหสถานหรอสถานทใดเพอหาบคคลทมเหตอนควรสงสยวาไดกระท า

76 แหลงเดม หนา 203. 77 เสรมสร ลวาณชยกล. เลมเดม. หนา 102.

DPU

45

ความผดเกยวกบยาเสพตด กลาวคอเมอเจาพนกงาน ป.ป.ส.ไดท าการสบทราบวามผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดขนทสถานทใดกตาม ในกรณทจ าเปนเรงดวนเจาพนกงาน ป.ป.ส.สามารถคนโดยทไมตองมหมายจากศาลส าหรบความผดเกยวกบยาเสพตด

ความผดเกยวกบยาเสพตดแบงออกเปนการผลตยาเสพตดโดยไมไดรบอนญาต , จ าหนาย

ยาเสพตดโดยผดกฎหมาย, ครอบครองยาเสพตดโดยผดกฎหมาย, เสพยาเสพตดโดยผดกฎหมายและในปจจบนบญญตในเรองการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดใหรวมถงแมผกระท าความผดยงมไดลงมอกระท าความผดเองแตหากสมรรวมคดในการกระท าความผดฐานผลตหรอจ าหนายยาเสพตดจะมความผดฐานสมคบในการกระท าความผดดวย

2. คนเพอยดหรออายด ยาเสพตดหรอทรพยสนทใชในการกระท าความผดตามกฎหมายเกยวกบยาเสพตด หรออาจใชเปนพยานหลกฐานในการพสจนความผดทเกยวของกบยาเสพตด เหตในการคนนกฎหมายไดใหอ านาจกบเจาพนกงานในการทเจาพนกงานจะอางเหตไปลวงละเมดสทธสวนบคคลในการครอบครองและใชสอยในเคหสถานคอนขางมากเนองจาก เจาพนกงานสามารถทจะยดทรพยทเกยวของกบการกระท าความผด ทเกยวกบยาเสพตด แต เจาพนกงานนนไมสามารยดทรพยทไดมาจากการกระท าความผดเนองจากยาเสพตดได เชน เจาพนกงานไมสามารถยดรถยนตของผกระท าความผดทไดมาจากการกระท าความผด

นอกจากนเจาพนกงาน ป.ป.ส. ยงมอ านาจคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดวย ในทนคอกรณทตองขอหมายคนกใหปฏบตการขอหมายตามประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญา และยงมอ านาจในการคนโดยไมมหมายตามวธพจารณาความอาญาดวยเชนเดยวกน ดงทไดไดมการบญญตไวตามมาตรา14(5)

ในสวนวธการคนนน ไดมการบญญตใหเปนไปตามระเบยบทคณะกรรมการก าหนด โดยมรายละเอยดการคนดงตอไปน78

ในกรณการคนในเคหสถานโดยไมมหมายใหด าเนนการโดยแจงผบงคบบญชาเหนอขนไปหนงระดบทราบกอนการด าเนนการเวนแตในกรณเรงดวนใหด าเนนการไปกอนแลวแจงใหทราบโดยเรว กอนการลงมอตรวจคนตองแสดงความบรสทธและแสดงบตรประจ าตวตอ ผครอบครอง ผดแลหรอบคคลในครอบครวนนการคนกตองท าตอหนาผครอบครอง ผดแลหรอบคคลในครอบครวนนหากหาบคคลดงกลาวไมไดกใหคนตอหนาบคคลอนอยางนอย 2 คนซงพนกงาน ป.ป.ส.ไดรองขอใหมาเปนพยาน หลงท าการคนตองท าบนทกระบเหตอนควรสงสยตาม

78 ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตดวาดวยการแตงตง การปฏบตหนาทและการก ากบดแลการปฏบตหนาทของเจาพนกงาน ป.ส.ส. ขอท 14

DPU

46

สมควรและเหตอนควรเชอทท าใหสามารเขาคนไดใหไวแกผครอบครองเคหสถานหรอสถานท ตามแบบทเลขาธการก าหนดแตถาไมมผครอบครองอย ณ ทนนใหเจาพนกงาน ป.ส.ส.สงมอบส าเนาบนทกดงกลาวใหแกผครอบครองเคหสถานหรอสถานทคนในทนทท าได เมอคนเสรจใหท าบนทกรายละเอยดแหงการคนและบญชสงของทคนไดแลวอานใหบคคลทกลาวในขางตนฟงและลงลายมอชอรบรองไว หากบคคลดงกลาวไมยอมลงลายมอชอใหหมายเหตไวในบนทกการคนแลวรายงานใหผบงคบบญชาทราบและตองสงรายงานไปยงเลขาธการภายใน 15 วนนบแตวนคน 79

หลงจากท าการตรวจคนแลวใหเจาพนกงาน ป.ป.ส.ท ารายงานการตรวจคนเสนอเลขาธการส านกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตดตามทกลาวขางตนและนอกจากนการทเลขาธการตองจดท ารายงานผลการปฏบตงานของส านกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตดเสนอตอคณะรฐมนตร และคณะรฐมนตรเสนอตอสภาผแทนราษฎรและวฒสภากเปนการตรวจสอบการปฏบตงานของเจาพนกงาน ป.ป.ส.วาท าถกตองตามกฎหมายหรอไมในการปฏบตทงปนนมการกระท าทปฏบตหนาทโดยมชอบกครงบางซงจะท าใหส านกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตดปฏบตงานดวยความถกตองและมประสทธภาพเพมขน เนองจากตองถกตรวจสอบโดยองคกร ฝายบรหารและฝายนตบญญตทกป

ตวอยางแนวค าพพากษาศาลฎกาทเกยวกบการตรวจคนของเจาพนกงาน ป.ป.ส. ค าพพากษาศาลฎกาท 4536/2543 ผด าเนนการจบกมและตรวจคนคอ รองต ารวจเอก ศ.

ซงสบทราบและวางแผนจบกมจ าเลยโดยไปซมดพฤตกรรมของจ าเลยในการจ าหนาย เมทแอมเฟตตามนใหแกผขบรถบรรทก จากการตรวจคนพบเมทแอมเฟตตามน 2 เมดอยใตกลอง ยากนยงบนชนวางของใกลกบทนงจ าเลย กรณจงมเหตอนควรสงสยวามยาเสพตดซกซอนอยในหองพกอนเปนทรโหฐานนน ประกอบมเหตอนควรเชอวาหากไมด าเนนการทนท ยาเสพตดอาจถกโยกยาย เมอแสดงบตรประจ าตวพนกงานป.ป.ส.ใหจ าเลยดแลวรอยต ารวจเอก ศ. จงมอ านาจ ตรวจคนเคหสถานและจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดไดโดยไมตองมหมายจบหรอหมายคนตาม พ.ร.บ.ปองกนและปราบปรามยาเสพตดฯ มาตรา 14 กรณจงไมตองพจารณาวามเหตทคนไดโดยไมตองมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 92(1)-(5) หรอไม 2.5.6 ผลกระทบจากการคนทไมชอบดวยกฎหมายตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล

ผลของการคนในทรโหฐานโดยไมปฏบตการใหเปนไปตามทรฐธรรมนญและประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาก าหนด ซงถอเปนการคนโดยมชอบดวยกฎหมายและเปนการคนโดยไมมอ านาจคน สามารแยกพจารณาไดดงน80

79 ระเบยบคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด ขอท 15 80

เกยรตขจร วจนะสวสด. เลมเดม. หนา 459-461.

DPU

47

1. การคนทรโหฐานเพอหาตวคนหรอสงของ (ถอยค าตาม ป.ว.อ. มาตรา 57) โดยไมมหมายคน เวนแตกรณดงน 1.1 มกฎหมายบญญตใหคนโดยไมมหมายคน เชน ป.ว.อ.มาตรา 92 1.2 เจาของหรอผครองครองทรโหฐานยนยอมโดยสมครใจใหท าการคนได

2. การคนทรโหฐานในเวลากลางคน โดยไมมเหตตามท ป.ว.อ.มาตรา 96(1) (2) (3) บญญตไว

3. การคนตวบคคลในทสาธารณสถาน หรอในทรโหฐาน โดยไมม “เหตอนควรสงสย” ตามท ป.ว.อ.มาตรา 93 บญญตไว

4. การคนตวผถกจบตาม ป.ว.อ.มาตรา 89 วรรคหนงโดยเจาพนกงานผจบไมมอ านาจจบ

การคนทไมชอบดวยกฎหมายยอมมผลตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล เนองจากหลกการในเรองของการรบฟงพยานหลกฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน เดมปรากฏอยเพยงในมาตรา 226 ซงบญญตเพยงวา “พยานวตถ พยานเอกสาร หรอพยานบคคลซงนาจะพสจนไดวาจ าเลยมผดหรอบรสทธ ใหอางเปนพยานหลกฐานได แตตองเปนพยานชนดทมไดเกดจากการจงใจ มค ามนสญญา ขเขญ หลอกลวง หรอโดยมชอบประการอน และใหสบตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนหรอกฎหมายอนอนวาดวยการสบพยาน” ซงในกรณน นกกฎหมายไทยมความเหนแตกตางกนเปน 2 แนวทาง คอ

แนวทางแรก มความเหนวา ในเรองถอยค า แมตวบทจะใชค าวา “เกดจาก” หรอทเรยกโดยทวไป “เกดขน” กตาม แตกมความหมายเปนเชนเดยวกบ “การไดมาซงพยานหลกฐาน” กลาวคอ หากขอเทจจรงปรากฏวามการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานดวยวธการทไมชอบดวยกฎหมาย ไมวาจะเปนพยานหลกฐานทไดมาจากการจบ หรอการคนโดยไมชอบ หรอการดกฟงทางโทรศพทโดยไมมกฎหมายใหอ านาจหรอการใชวธการทมชอบในกรณอนใดกตาม พยานหลกฐานทไดมากยอมไมสามารถทจะรบฟงไดและยอมถกตดออกไปจากการพจารณาของศาล โดยผลของมาตรา 226

แนวทางทสอง มความเหนวา การ “เกดขน” กบ วธการ “ไดมา” ซงพยานหลกฐานมความหมายทแตกตางกน โดยหลกการตามแนวความคดน มความเหนวาพยานหลกฐานทกชนดทมคณคาแหงการพสจนและเปนประเดนแหงคดแลว พยานหลกฐานนนกยอมทจะรบฟงไดเสมอ แมวธการไดมาซงพยานหลกฐานนนจะไมถกตองตามกฎหมายกตาม และพยานหลกฐานนนจะไม

DPU

48

ถกตดออกไปจากการพจารณาของศาลตามมาตรา 226 แตอยางใด เพราะเจตนารมณของมาตรา 226 นนมงหมายทจะหามมใหรบฟงพยานหลกฐานเฉพาะทเกดขนโดยมชอบเทานน81

แนวค าพพากษาศาลฎกาทผานมา เชน ค าพพากษาศาลฎกาท 857/2482 กไมไดวนจฉยโดยตรงวาการคนโดยมชอบดวยกฎหมายจะเปนเหตใหศาลไมรบฟงพยานหลกฐาน หากแตไดวนจฉยวา

“ในขอกฎหมาย ศาลฎกาเหนวา เจาพนกงานเขาตรวจคนโดยปราศจากอ านาจตามกฎหมาย และมไดปฏบตในการจบกมของกลางตามกฎหมาย เปนการไมชอบดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 92,102

ในขอทวาจ าเลยไดรบสารภาพน น ปรากฏวามไดรบสารภาพในชนสอบสวน ดงค าพยานนายรอยต ารวจตรแกว กมลรตน เจาพนกงานสอบสวน จ าเลยรบกบสบต ารวจตรแจง ผจบเทานน

ในขอเทจจรงวาสรารายนเปนของจ าเลยหรอไม กคงมแตค าพยานซงมขอสงสยดง ศาลอทธรณวนจฉย คดจงลงโทษจ าเลยไมได ยนตามจ าเลยอทธรณ ใหยกฎกาโจทกเสย”

ในทางตรงกนขาม ค าพพากษาฎกาท 5144/254882 กลบวนจฉยวา การตรวจคนอาจ มชอบดวยกฎหมายเพราะเปนการตรวจคนโดยไมมหมายคน กเปนเรองทจะตองไปวากลาวกนอกสวนหนงตางหาก หามผลท าใหการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานทชอบเปนไมชอบดวยกฎหมายไปดวยไม

จากความไมชดเจนในการตความค าวา “เกดขนโดยมชอบ” ประกอบกบการทบทบญญตมาตรา 226 ไมเปดชองใหศาลใชดลพนจไมรบฟงพยานหลกฐาน เปนผลใหกฎหมายไทยในเรองนอยในสภาพทเครงครด ซงแตกตางจากระบบทใชอยเปนสากลทมการสรางขอยกเวนใหสามารถรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายน จงน าไปสการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยเพมบทบญญตมาตรา 226/1 ดงทปรากฏในค าชแจงเหตผลและความจ าเปนในการเสนอรางพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา(ฉบบท...) พ.ศ..... โดยกระทรวงยตธรรม ซงเปนหนวยงานเจาของเรองวา “บทบญญตมาตรา 226 ยงไมมความชดเจนเพยงพอ เนองจากไดรวมกฎหมายทงในสวนทเกยวกบพยานหลกฐานทอาจอางไดในคดอาญา และสวนทเกยวกบขอหามในการรบฟงพยานหลกฐานไวในมาตราเดยวกน นอกจากนบทบญญตในสวนทเกยวกบขอหามรบฟงพยานหลกฐานทเกดขนโดยมชอบมลกษณะ

81 ชลลดา จนตเสถยร. (2553). ขอยกเวนการหามรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบตามมาตรา

226/1 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนา 45. 82 ค าพพากษาฎกาท 5144/2548

DPU

49

คอนขางเดดขาด ไมสอดคลองกบแนววนจฉยของศาลทยอมรบฟงพยานดงกลาวในบางกรณเมอมความจ าเปนเพอความเปนธรรม สมควรทจะแยกบทบญญตในเรองการอางพยานหลกฐานและในเรองการรบฟงพยานหลกฐานตามมาตรานออกจากกน และก าหนดหลกเกณฑในการรบฟงพยานหลกฐานใหยดหยนยงขน”83 ซงตามรางพระราชบญญตทกระทรวงยตธรรมเสนอและไดผานการพจารณาของส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกานน เปนการยกเลกมาตรา 226 เดม เพอก าหนดเรองการอางพยานหลกฐานวา “พยานวตถ พยานเอกสาร หรอพยานพยานบคคล ซงนาจะพสจนไดวาจ าเลยผดหรอบรสทธหรอเกยวกบประเดนอนในคด ใหอางเปนพยานหลกฐานได โดยใหสบตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายนหรอกฎหมายอนอนวาดวยการสบพยาน” และเพม มาตรา 226/1 เรองการรบฟงพยานหลกฐานในวรรคหนงวา “ถอยค าของบคคลซงเกดจากการจงใจ มค ามนสญญา ขเขญ หลอกลวง ถกทรมาน ใชก าลงบงคบ หรอกระท าโดยมชอบประการใดๆ ไมอาจรบฟงเปนพยานหลกฐานได” และวรรคสอง “พยานหลกฐานทเกดขนหรอไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายประการอนนอกจากทบญญตไวในวรรคหนงไมอาจรบฟงเปนพยานหลกฐานได แตถาศาลเหนวาพยานหลกฐานนนเปนพยานหลกฐานทส าคญอนเกยวกบประเดนส าคญในคด เพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลจะรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวประกอบพยานหลกฐานอนกได”84

ทงน ในประเดนปญหาเกยวกบผลของการคนโดยมชอบดวยกฎหมายน ผเขยนมความเหนสอดคลองกบ ดร.เกยรตขจร วจนะสวสด วา การคนโดยมชอบดงกลาวขางตนมผลตอการรบฟงพยานหลกฐานหรอผลในทางกฎหมายวธพจารณาความอาญา คอ หากคนแลวพบพยานวตถ พยานเอกสาร จะรบฟงเปนพยานหลกฐานไมได เพราะถอวาไดมาโดยมชอบประการอน ตามทบญญตไวในมาตรา 226 อยางไรกตาม เมอมมาตรา 226/1 บญญตขนมาใหม กคงตองถอวา “พยานวตถ พยานเอกสาร” ทไดมาจากการคนโดยมชอบ เปน “พยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบ แตไดมาเนองจากการกระท าโดยมชอบ” ตามความหมายของมาตรา 226/1 ซงศาลอาจใชดลพนจรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวได โดยมาตรา 226/1 เปนการยนย นหลกในมาตรา 226 ทวา พยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบรบฟงไมได แ ต เ นองจากพยานหลกฐานน นๆ เ ปน “พยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบ แตไดมาเนองจากการกระท าโดยมชอบ” ศาลอาจใชดลพนจรบฟงพยานหลกฐานนนได หากเปนไปตามหลกเกณฑของมาตรา 226/1 และค าพพากษาศาลฎกาใน

83

ส านกงานเลขาธการสภานตบญญตแหงชาต, เอกสารประกอบการพจารณารางพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท...) พ.ศ..... หนา 70.

84 ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา, รางพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท..) พ.ศ....(เรองเสรจท 130/2544).

DPU

50

ฎกาท 5144/2548 คงจะตองเปลยนไปเพอใหสอดคลองกบบทบญญตมาตรา 226/1 กลาวคอ โดยหลกจะตองไมรบฟง หากจะใชดลพนจรบฟง ตองเปนไปตามหลกเกณฑทระบไวในมาตรา 226/1 เทานน85

ปญหาวาปจจยทศาลจะตองค านงถงในการใชดลพนจรบฟงพยานหลกฐานตามมาตรา 226/186 วรรคสอง (1) – (4) มความหมายอยางไรนน สามารถพจารณาไดดงน

1. คณคาในเชงพสจน ความส าคญ และความนาเชอถอของพยานหลกฐาน ปจจยเรองนมนกกฎหมายหลายทานไดอธบายความหมายไว ดงน

ศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากล อธบายวา คณคาในเชงพสจน ความส าคญ และความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน กลาวคอถาเปนพยานหลกฐานทมคณคานาเชอถอมาก สามารถบงขอเทจจรงอนส าคญในคดนนไดมาก โอกาสทศาลจะใชดลพนจยกเวนใหรบฟงไดกจะมากตามไปดวย แตถาเปนพยานหลกฐานทไมส าคญ ซ ายงมน าหนกนอยอกดวย ศาลกนาจะใชดลพนจไปในทางตดทงไปตามหลกทกฎหมายวางไว87

ศาสตราจารย (พ เศษ) เขมชย ชตวงศ อธบายวา ถาเปนพยานหลกฐานส าคญ นาเชอถอและใกลชดกบประเดนพพาท คอมคณคาในเชงพสจน (probative value) สง กควรยกเวนใหรบฟงได88

85 เกยรตขจร วจนะสวสด. เลมเดม. หนา 460-462. 86

มาตรา 226/1 ในกรณทความปรากฎแกศาลวา พยานหลกฐานใดเปนพยานหลกฐานทเกดขนโดยชอบแตไดมาเนองจากการกระท าโดยมชอบ หรอเปนพยานหลกฐานทไดมาโดยอาศยขอมลทเกดขนหรอไดมาโดยมชอบ หามมใหศาลรบฟงพยานหลกฐานนน เวนแตการรบฟงพยานหลกฐานนนจะเปนประโยชนตอการอ านวยความยตธรรมมากกวาผลเสยอนเกดจากผลกระทบตอมาตรฐานของระบบงานยตธรรมทางอาญาหรอสทธเสรภาพของประชาชน

ในการใชดลพนจรบฟงพยานหลกฐานตามวรรคหนง ใหศาลพจารณาถงพฤตการณทงปวงแหงคด โดยค านงถงปจจยตางๆ ดงตอไปนดวย

(1) คณคาในเชงพสจน ความส าคญ และความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน (2) พฤตการณและความรายแรงของความผดในคด (3) ลกษณะและความเสยหายทเกดจากการกระท าโดยมชอบ (4) ผ ทกระท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมานนไดรบการลงโทษหรอไม

เพยงใด

87 จรญ ภกดธนากล. (2553). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน. หนา 285. 88 เขมชย ชตวงศ. (2553 ). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน. หนา 282.

DPU

51

ศาสตราจารย คนง ฦาไชย อธบายวา คณคาในเชงพสจน ความส าคญ และความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน หมายความวาพยานหลกฐานนนมคณคาตอการพสจนความจรงเพยงใด เชนเปนพยานชนทหนง หรอเปนพยานหลกฐานทอาจพสจนประเดนโดยตรงของการกระท านน และเปนพยานหลกฐานทยงมไดเปลยนแปลงไปจากทเกดขนแตเดม89

รองศาสตราจารย ดร.อดม รฐอมฤต อธบายวา หากการไดมาซงพยานหลกฐานโดย มชอบในบางกรณ กไมมผลกระทบตอความนาเชอถอของพยานหลกฐาน เชน การคนโดยไมมหมายคนและพบสงของผดกฎหมาย90

รองศาสตราจารณรงค ใจหาญ อธบายวา พยานหลกฐานดงกลาวมคณคาในเชงพสจนโดยเปนพยานหลกฐานโดยตรง เปนพยานทสามารถแสดงใหเหนถงขอเทจจรงในคดทดทสด91

สรป คณคาในเชงพสจน ความส าคญ และความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน หมายความวา พยานหลกฐานน นเปนพยานหลกฐานทมคณคาทจะพสจนความผด และมความส าคญในคด และเปนพยานหลกฐานโดยตรงซงมความนาเชอถอหรอไม มน าหนกทจะรบฟงเพยงใด

2. พฤตการณและความรายแรงของความผดในคด ศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากล อธบายวา พฤตการณและความรายแรงของ

ความผดในคดทจ าเลยถกฟองมความชวรายรนแรงเพยงใด กระทบตอความสงบเรยบรอยของประชาชนมากหรอนอยอยางไร ถาความผดในคดนนไมรายแรง ความจ าเปนทจะตองลงโทษจ าเลยอยางจรงจงกนอยลง โอกาสทศาลจะไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบ หรอทไดมาโดยอาศยขอมลทเกดขนหรอไดมาโดยมชอบนนกจะมากขน แตถาความผดในคดนนรายแรงมาก ประโยชนสาธารณะทจะตองพสจนความผดและลงโทษจ าเลยกมาก โอกาสทจะใชดลพนจให รบฟงพยานหลกฐานดงกลาวตามขอยกเวนกมมากขนดวย92

ศาสตราจารย (พเศษ) เขมชย ชตวงศ อธบายวา ถาความผดในคดทจะตองใชพยานหลกฐานนนพสจน เปนความผดอกฉกรรจ หรอความผดรายแรง กควรยกเวนใหรบฟงพยานหลกฐานนนได เพราะการไมรบฟงพยานหลกฐานจะท าใหคนรายในคดรายแรงหลดรอดไปได93

89 คนง ฦาไชย. (2551). กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 2. หนา 279. 90

อดม รฐอมฤต. (2551). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน. หนา 227. 91 ณรงค ใจหาญ. (2555). หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. หนา 234. 92

จรญ ภกดธนากล. เลมเดม. หนา 285. 93

เขมชย ชตวงศ. เลมเดม. หนา 282.

DPU

52

รองศาสตราจารณรงค ใจหาญ อธบายวา พฤตการณของการกระท าความผดมความอกฉกรรจเพยงใด หรอเปนความผดเลกนอย สวนความรายแรงของความผดนน หมายความวาความผดดงกลาวมผลกระทบตอสงคมรายแรงหรอไมเพยงใด94

สรป พฤตการณและความรายแรงของความผดในคด หมายความวา เปนการกระท าของผกระท าความผดทมพฤตการณอกฉกรรจหรอไม และมความรายแรงของคดอนเปนทกระทบตอความสงบสขของประชาชนเพยงใด เชน คดฆา คดยาเสพตด คดคามนษย เปนตน

3. ลกษณะและความเสยหายทเกดจากการกระท าโดยมชอบ ศาสตราจารย (พเศษ) จรญ ภกดธนากล อธบายวา ลกษณะและความเสยหายทเกดจาก

การกระท ามชอบของเจาหนาทมความรนแรงมากนอยเพยงใด ถาเจาหนาทใชว ธการแสวงหาพยานหลกฐานอยางผดกฎหมายผดศลธรรม ท าใหเสอมเสยตอการอ านวยความยตธรรมของประเทศมากหรอท าใหเสยหายตอสทธเสรภาพของประชาชนอยางรายแรง ศาลกนาจะไมรบฟงพยานหลกฐานนนไปตามหลก แตถาเจาหนาทท าผดเพยงเลกนอยเสยหายไมมาก ศาลกนาจะใชดลพนจใหรบฟงพยานหลกฐานนนไดตามขอยกเวน95

ศาสตราจารย (พเศษ) เขมชย ชตวงศ อธบายวา ลกษณะและความเสยหายทเกดจากการกระท าโดยมชอบ หมายถง ลกษณะการกระท ามชอบของเจาพนกงาน และความเสยหายทเกดจากการกระท ามชอบของเจาพนกงานถารายแรง กไมควรรบฟง96

รองศาสตราจารณรงค ใจหาญ อธบายวา การกระท าโดยมชอบของเจาพนกงานทไดมาซงพยานหลกฐานโดยมชอบน มลกษณะเกดจากความตงใจในการกอใหเกดขนเพยงใดหรอเปนเพยงความประมาทเลนเลอ สวนความเสยหาย หมายความวา กอใหเกดความเส ยหายตอหลกประกนสทธและเสรภาพหรอเสยหายตอการอ านวยความยตธรรมเพยงใด97

รองศาสตราจารย ดร.อดม รฐอมฤต อธบายวา ในกรณทเจาหนาทใชก าลงซอมผต องหา หรอบงคบข เขญใหรบสารภาพ ยอมเกดความเสยหายมาก เพราะกระทบสทธและเสรภาพในชวตรางกายตามรฐธรรมนญ และสทธทจะไมปรกปร าตนเอง98

นอกจากนชลลดา จนตเสถยร ไดวเคราะหไววา ลกษณะและความเสยหายทเกดขนจากการกระท าโดยมชอบ หมายถง เมอพจารณาการกระท าทไมชอบของเจาพนกงานวามลกษณะ

94 ณรงค ใจหาญ. เลมเดม. หนา 234. 95 จรญ ภกดธนากล. เลมเดม. หนา 285. 96

เขมชย ชตวงศ. เลมเดม. หนา 282. 97 ณรงค ใจหาญ. เลมเดม. หนา 234. 98 อดม รฐอมฤต. เลมเดม. หนา 227.

DPU

53

อยางไร ระดบความรนแรงหรอความรายแรงของการกระท าของเจาพนกงานวาเปนการใชอ านาจของเจาพนกงานอยางรายแรงหรอไม เทยบกบความบกพรองทเกดขน ถารายแรงมากกไมควรรบฟง ถารายแรงนอยกควรรบฟง เชน ต ารวจเขาไปคนบานหรอไปคนบรษทเขาโดยมหมายคนเปนการเขาไปโดยชอบ เอาหมายคนใหคนในนนด ปรากฏวาในบนทกตรวจคนจบกมอาจจะลมลงชอใครไปสกคน จะเหนวาความบกพรองนไมไดกอความเสยหายอะไร และกมความรายแรงนอยมาก ไมไดท าใหเกดความตกใจหวาดกลวอะไรเลย เปนการบกพรองทางเทคนค ซงความเสยหายเกดขนนอยมาก กควรรบฟงพยานหลกฐานชนนน และควรพจารณาถงความสจรตของเจาพนกงานดวย คอ หากเจาพนกงานปฏบตหนาทไปดวยความสจรตใจวาตนท าถกตองตามกฎหมาย การไมยอมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาเพราะการกระท าของเจาพนกงานในกรณเชนนน ไมไดกอใหเกดผลยบย งมใหเจาพนกงานกระท าการโดยมชอบแตอยางใด แตหากเจาพนกงานมการกระท าโดยสจรตอยางชดแจงหรอมการกระท าทชวรายมาก มความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงกไมใหรบฟงพยานหลกฐาน99

สรป ลกษณะและความเสยหายทเกดจากการกระท าโดยมชอบของเจาหนาท หมายความวาการกระท าทเปนการคนโดยมชอบนน มลกษณะรายแรงอยางไร และกอใหเกดความเสยหายจากการกระท าโดยมชอบอยางไร

4. ผทกระท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมานนไดรบการลงโทษหรอไมเพยงใด

ศาสตราจารย (พเศษ) เขมชย ชตวงศ อธบายวา ผทกระท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมาไดรบการลงโทษหรอไม ถาเจาพนกงานทลวงละเมดสทธอนท าใหไดพยานหลกฐานมาถกด าเนนคดลงโทษไปแลว กถอวามการเยยวยาการกระท าทไมชอบไปแลว กสามารถรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบได เพราะการไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบเปนการลงโทษ (sanction) รฐอยางหนง เมอเจาพนกงานของรฐถกลงโทษทางอนแลว กไมตองใชมาตรการนอก100

ศาสตราจารย คนง ฦาไชย อธบายวา ผทท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมา ไดรบการลงโทษหรอไมเพยงใด หมายความวา ผทก อใหเกดการไดมาโดย มชอบใหถกด าเนนคดอาญาในสวนทกระท าโดยมชอบเพยงใด ทงน เพราะหลกการไมยอมรบฟงพยานหลกฐานโดยมชอบน เปนมาตรการทบงคบอกทางหนงทศาลในตางประเทศน ามาใชเพอให

99ชลลดา จนตเสถยร. เลมเดม. หนา 129. 100

เขมชย ชตวงศ. เลมเดม. หนา 282.

DPU

54

ไดมาซงพยานหลกฐานดงกลาว ดงนน หากเจาพนกงานเหลานนไดรบการลงโทษแลว กอาจไมจ าเปนตองใชมาตรการไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบเพอยบย งอก101

สรป ผทกระท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมานนไดรบการลงโทษหรอไมเพยงใด หมายความวาเจาหนาทซงกระท าการคนโดยมชอบนนไดรบการลงโทษเพยงใด หากไดรบการลงโทษแลว ศาลกอาจฟงพยานหลกฐานได เพราะถอวาไดมการโตตอบการกระท าของเจาพนกงานแลว102

ปญหาวาปจจยทงสในมาตรา 226/1 น ศาลจะตองพจารณาทงสปจจย หรอพจารณาเพยงปจจยใดปจจยหนง แลวจงมาชงน าหนกวาศาลจะรบฟงหรอไมรบฟง โดยชงน าหนก ระหวางประโยชนของการอ านวยความยตธรรมมากกวาผลเสยจากการอ านวยความยตธรรม และสทธเสรภาพของประชาชน

ประเดนปญหานมแนวความเหนเปนสองแนว แนวทางทหนงเหนวา ตองพจารณาปจจยท งสท งหมดประกอบกน เพราะปจจยทหนงและสอง เปนปจจยทแสดงใหเหนถงความส าคญของประโยชนทกระบวนการยตธรรมจะไดรบ สวนปจจยทสามและส เปนกรณทจะแสดงใหเหนวาผลเสยหายตอมาตรฐานการอ านวยความยตธรรมและผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน สวนอกความเหนหนงเหนวา ศาลไมตองพจารณาปจจยทงสทงหมดกได เพราะเปนกรณทจะน ามาพจารณาเพอชงน าหนกระหวางประโยชนดานการอ านวยความยตธรรมกกบผลเสยทจะเกดขนตอมาตรฐานการยตธรรมและการละเมดสทธเสรภาพของประชาชน103

นอกจากนการคนโดยไมชอบดวยกฎหมายยงอาจมผลตอความรบผดทางอาญาของ เจาพนกงานได เนองจากการใชอ านาจทเกยวเนองกบการคนทรโหฐานของเจาพนกงานในบางกรณเปนการใชอ านาจโดยเจตนาใหเกดความเสยหายหรอกระท าการโดยประมาทเปนอยางมาก ซงการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ไดแก การคนโดยไมมเหตใหคนโดยไมตองมหมายคนตามมาตรา 92 และการคนในเวลากลางคนโดยไมมเหตตามมาตรา 96 แหงประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญา อาจท าใหเจาพนกงานมความรบผดตามกฎหมายอาญา ดงตอไปน

101 คนง ฦาไชย. เลมเดม. หนา 279. 102

สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร. (2553). โครงการศกษาวจยเรองการคนตวบคคล ศกษาเปรยบเทยบกบนานาประเทศ. หนา 103.

103 ณรงค ใจหาญ. เลมเดม. หนา 235.

DPU

55

1. ความผดฐานบกรก ตามมาตรา 364104 หรอความผดตามมาตรา 329105 ของกฎหมายลกษณะอาญา มตวอยางค าพพากษาทเกยวของ ไดแก

ค าพพากษาศาลฎกาท 754/2498106 คดนโจทกฟองวา จ าเลยมอาวธปนบกรกเขาไปในเคหสถานของโจทก กลาวค าใสความและดาโจทก ใชปนพยายามยงโจทกจะฆาใหตาย และ กลาวค าอาฆาตมาดรายตอโจทก ขอใหลงโทษตามมาตรา 327,328,29,39 (2),429,60,30,70,71 ศาลอทธรณเหนวาตามขอเทจจรงไมมเหตอนควรสงสยวาคนรายเขาไปในบานโจทก กรณไมตองดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(2) หรอมาตรา 96(2) จ าเลยตองรบผด ฐานบกรก จงพพากษาแกวาจ าเลยมความผดตามกฎหมายลกษณะอาญามาตรา 329 วรรคทาย จ าเลยฎกาวา กรณมเหตทจ าเลยควรสงสยวาคนรายเขาไปอยในบานโจทก ศาลฎกาเหนวา แมแตตาม ค าขอของจ าเลยเองกไมปรากฏวาคนทจ าเลยเหนมาเดนอยขางบานนายเพมนนไดกระท าความผดแตอยางใด และการทจ าเลยไปถามนายรวมและถามโจทก กแสดงอยวาจ าเลยไมรวาคนนนไปทางไหน จงไมมเหตจะควรสงสยวาคนรายไดเขาไปซกซอนตวอยในบานของโจทก ฉะนนทจ าเลยฎกาวามเหตทจ าเลยควรสงสยวาคนรายเขาไปอยในบานโจทกจงฟงไมได กรณมตองดวยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 หรอ 96 จ าเลยหาพนผดไม

ค าพพากษาศาลฎกาท 246/2515107 จ าเลยเปนผใหญบานและผชวยผใหญบาน ไดรบแจงจาก บ. ใหตดตามสบถามขอคนไมทหายไปจากโจทกวา เหนโจทกเอาไมไป จ าเลยกบพวกกเขาคนเรอนโจทก รอขาวของกระจดกระจาย ทงน โดยไมมหมายคน บดาโจทกหามกไมฟง ทงไมไดความแนชดดวยวา ไมนนอยในเรอนโจทก ดงน ถอไดวาจ าเลยมเจตนาบกรกเรอนโจทกแลว ไมเขาขอยกเวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 (4)(5) แตการกระท าของจ าเลยเปนการเขาไปในเคหสถานในความครองครองของผอนโดยไมมเหตอนสมควรเทานน ไมอาจถอไดวาจ าเลยมเจตนารบกวนการครอบครองอสงหารมทรพยของโจทกโดยปกตสขดวย จงพพากษา

104 มาตรา 364 ผใดโดยไมมเหตอนควร เขาไปหรอซอนตวอยในเคหสถาน อาคารเกบรกษาทรพย

หรอส านกงานในความครองครองของผอน หรอไมยอมออกไปจากสถานทเชนวานนเมอผมสทธทจะหามมใหเขาไปไดไลใหออก ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหนงป หรอปรบไมเกนสองพนบาท หรอทงจ าทงปรบ

105มาตรา 329 ผใดมไดมอ านาจทจะท าโดยชอบดวยกฎหมาย และมนบงอาจเขาไปในเคหสถานของผอน หรอในรวเขตรของเคหสถานผอน หรอเขาไปซอนตวอยในทนนๆ โดยไมมเหตอนสมควรทจะเขาไป กด หรอวาเมอผมความชอบธรรมทจะหามได ไดขบไลใหมนออกไป มนย งขนอยในทนนๆ กด ทาวามนผกระท าความผดอยางหนงอยางใดเชนวามาน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาหกเดอน แลใหปรบไมเกนกวารอยบาทดวยอกโสดหนง

106 ค าพพากษาศาลฎกาท 754/2498

107 ค าพพากษาฎกาท 246/2515

DPU

56

แกค าพพากษาศาลอทธรณเปนวา จ าเลยมความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 364 และ 365 ใหลงโทษตามมาตรา 365

(2) ความผดฐานเจาพนกงานปฏบตหนาทหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบดวยกฎหมาย ตามมาตรา 157108 ของประมวลกฎหมายอาญา ซงแบงเปนสองความผด คอ

1. ความผดฐานเจาพนกงานปฏบตหนาทโดยมชอบ ซงมองคประกอบของความผดคอ เจาพนกงานผกระท าผดมหนาทนนๆ โดยตรงตามทกฎหมายบญญตหรอตามค าสงอนชอบดวยกฎหมาย เจตนาปฎบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ โดยมเจตนาพเศษเพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอท าใหรฐเสยหาย

การกระท าทถอวาเปนการปฏบตหนาทโดยมชอบตามมาตรา 157 ในสวนแรกน ไดแก109

1. การประวงเวลาในการปฎบตหนาทของตนใหลาชา ทงทมหนาทจะตองปฎบตงานโดยเรว

2. เจาพนกงานไมปฏบตงานในหนาทตามทไดรบมอบหมาย 3. การไมปฏบตตามระเบยบตางๆ เพอใหทางราชการเสยหาย หรอผหนงผใดไดรบ

ความเดอดรอน 4. การใชดลพนจในการปฏบตงานในหนาทตามอ าเภอใจโดยปราศจากเหตผล 5. การปฏบตหนาทโดยมเจตนากลนแกลงบคคลอนใหไดรบความเสยหาย 6. การจดท ารายงานหรอเอกสารใดในหนาทของตนเปนความเทจหรอไมตรงตอความ

จรง 7. การปฏบตงานใดๆในหนาทของตนในลกษณะเดยวกน แตปฏบตงานใหมความ

ยงยากตางกนมาก เปนการปฏบตงานทไมอยบนพนฐานเดยวกน หรอเปนการเลอกปฏบตตามอ าเภอใจโดยปราศจากเหตผลทชอบดวยกฎหมาย

จากทกลาวไปขางตนจะเหนไดวาการปฏบตหรอละเวนการปฎบตหนาทโดยมชอบอาจแบงออกไดเปนสองกรณคอ การไมปฏบตตามกฎหมาย ระเบยบ ขอปฎบตของทางราชการและการใชดลพนจโดยไมชอบซงหมายถงวญญชนไมสามารถยอมรบไดวามเหตผล

108

มาตรา 157 ผใดเปนเจาพนกงาน ปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบเพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอปฎบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยทจรต ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถง สบป หรอปรบตงแตสองพนบาทถงสองหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

109 ภาสกร ฌาณสธ. (2552) . ค าอธบายความผดเกยวกบเจาพนกงาน. หนา 72-73.

DPU

57

2. ความผดฐานเจาพนกงานปฏบตหนาทโดยทจรต มองคประกอบคความผดคอ บคคลดงกลาวเปนเจาพนกงาน เจตนาปฏบตหรอละเวนการปฏบตหนาทซงอาจเปนการปฏบตหนาทโดยชอบหรอโดยมชอบกได และมเจตนาพเศษโดยทจรต กลาวคอกระท าการเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบดวยกฎหมายแกตนเองหรอผอน ซงในกรณของการคนทรโหฐาน ไดแกกรณท เจาพนกงานท าการคนโดยมเจตนาเอาทรพยไปใชประโยชนโดยมชอบดวยกฎหมาย

(3) ความผดฐานท าใหเสยทรพย ตามมาตรา 358110 ทงน มตวอยางค าพพากษาของศาลทระบวาการคนโดยไมมอ านาจท าใหเจาพนกงานม

ความผดฐานบกรก ฐานเจาพนกงานปฏบตหนาทโดยมชอบ และฐานท าใหเสยทรพย ดงน ค าพพากษาศาลอาญา คดหมายเลขด าท อ.464/2549 โจทกฟองจ าเลยท 1-4 วาเปน

พนกงานสอบสวน ไดรวมกนปฎบตหรอละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ บกรก และท าใหเสยทรพย โดยจ าเลยท 1 เปนหวหนาชดปฏบตการสบสวนปราบปรามผมอทธพลทกระท าความผดเกยวกบสถานบรการและอบายมข ไดสงการใหจ าเลยท 2-4 บกรกเขาไปตรวจคนทพกของโจทกในเวลากลางคน โดยไมมอ านาจเขาตรวจคนได อนเปนการปฏบตหนาท หรอละเวนการปฎบตหนาทโดยมชอบ เพอกลนแกลงใหเกดความเสยหายแกโจทก จ าเลยท 2-4 รวมกนบกรกปนรวประตบานจนขาด แตกหกเสยหายใชไมได ท าใหเสยทรพย ทงทคนดแลบานของโจทกไดหามปรามไมให ปนรวเขาบรเวณบาน แตจ าเลยท 2-4 อางวาเปนเจาหนาทต ารวจไมยอมแสดงบตรและไมแสดงหมายคนใหด การกระท าของจ าเลยทง 4 เปนการบกรกและท าลายทรพยสนอนเปนการปฏบตหนาทโดยมชอบ ท าใหโจทกไดรบความเสยหายอยางยง ขอใหศาลลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83,157,358,364 และ365 (2)

ศาลพเคราะหแลว เหนวาจ าเลยท 2-4 รวมกนกระท าผดตามทโจทกฟอง สวนจ าเลยท 1 เปนผใชใหจ าเลยท2-4 กระท าผดหรอไม เหนวาจ าเลยท 1 เปนผบงคบบญชาของจ าเลยท 2-4 แตจะสรปวาเปนคนสงใหจ าเลยท 2-4 ไปตรวจคนในเวลากลางคนโดยไมมหมายคนนนคงไมได โดยโจทกไดเขาไปตอวาจ าเลยท 1 ซงจ าเลยท 1 นาจะสอบถามขอเทจจรงวามหมายคนหรอไม แตไมไดสอบถาม จงเปนผสนบสนนทจะตองรบผดทางอาญานน ยงเปนทนาสงสยวาจ าเลยท 1 รวมรเหนในการกระท าความผดของจ าเลยท 2-4 จงยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลยท 1 พพากษาวา จ าเลยท 2-4 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ฐานเปนเจาพนกงานละเวนการปฏบตหนาทโดยมชอบ เพอใหเกดความเสยหายแกผหนงผใด หรอปฏบตหรอละเวนการปฏบต

110 มาตรา 358 ผใดท าใหเสยหาย ท าลาย ท าใหเสอมคาหรอท าใหไรประโยชนซงทรพยของผอน

หรอผอนเปนเจาของรวมอยดวย ผนนกระท าความผดฐานท าใหเสยทรพย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจ าทงปรบ

DPU

58

หนาทโดยทจรต อนเปนบทลงโทษหนกสด ใหลงโทษจ าคกจ าเลยท 2-4 คนละ 3 ป ปรบ 3,000 บาท โทษจ าคกใหรอการลงโทษมก าหนด 2 ป สวนจ าเลยท 1ใหยกฟอง

DPU

59

บทท 3

หลกการคนในทรโหฐานตามกฎหมายของตางประเทศ

การศกษาคนควาหลกการคนในทรโหฐานของตางประเทศน น ผเขยนไดศกษาวเคราะหในกลมประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว (Common Law) ไดแกประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ และประเทศทใชระบบกฎหมายซวลลอว (Civil Law) ไดแกประเทศเยอรมน โดยจะศกษาเปรยบเทยบในกลมประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวเปนหลก เนองจากหลกเกณฑในการใหอ านาจเจาพนกงานในการเขาไปตรวจคน หรอยดสงของ หรอหาตวบคคลในทรโหฐานนน เปนหลกเกณฑทคอนขางกวางมาก กลาวคอ หลกดงกลาวไมมการก าหนดกฎเกณฑทจะควบคม เมอน ามาบญญตไวเปนลายลกษณอกษร เนองจากหลกดงกลาวเปนการใหอ านาจเจาพนกงานในการใชดลพนจโดยล าพง หากมการน ามาบญญตไวเปนลายลกษณอกษรกอาจท าใหมการตความตามตวบทกฎหมายโดยเครงครดได

3.1 การคนในทรโหฐานของประเทศสหรฐอเมรกา

การคนในประเทศสหรฐอเมรกา เจาพนกงานจะสามารถท าการตรวจคนไดกตอเมอมเหตแหงการคน ซงกฎหมายไดก าหนดหลกในเรองดงกลาวไวในรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตม ครงท 4 (The Fourth Amendment) ซงบญญตวา “สทธของประชาชนทจะไดรบความปลอดภยในรางกาย เคหสถาน เอกสาร และสงของจากการจบ ตรวจคน หรอยด โดยไมมเหตอนควรนนจะถกลวงละเมดมได และจะออกหมายเพอกระท าการดงกลาวใดๆมได เวนแตมเหตอนควรเชอแนวามการกระท าความผด ซงไดมาจากการสาบานหรอปฏญาณและหมายจะตองระบใหแนชดถงสถานททจะถกตรวจคน บคคลทจะถกจบ หรอสงของทจะถกยด”111

111 Fourth Amendment บญญตวา “The right of the people to be secure in their persons, houses,

papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”

DPU

60

การคมครองตามบทบญญตของรฐธรรมนญดงกลาวเปนเหตใหเจาพนกงานไมอาจเขาไปตรวจคน และยดสงของในสถานทตางๆไดโดยอสระ แตจะท าไดกตอเมอเจาพนกงานพบวามเหตทกฎหมายก าหนดไววาสามารถด าเนนการดงกลาวได

จากบทบญญตของรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 นเอง ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดอาศยอ านาจในการเปนผตความรฐธรรมนญโดยตความค าวา “การคนและการยด” อยางกวางขวาง และในขณะเดยวกนกไดก าหนดมาตรฐานค าวา “โดยไมมเหตผล” (unreasonable) อยางเครงครด

ส าหรบค าวา “การคนและการยด” นนศาลสงสดไมไดตความตามความหมายปกตของถอยค า แตตความถงเจตนารมณโดยมงเนนถงสทธและผลประโยชนทรฐธรรมนญมาตรานตองการจะคมครอง ในชวงทศวรรษ 1960 ศาลสงสดภายใตการน าของประธานศาลสงสด ชอ Eari Warren ไดตความค าวา “การคนและการยด” อยางกวางขวางโดยรวมถงสทธและผลประโยชนทปจเจกชน “มความคาดหวงอนสมเหตสมผลทจะไดรบความเปนสวนตว”(reasonable expe cta tion of privacy) ดวยเหตน การกระท าทเปนการละเมดสทธความเปนสวนตว เชนการลอบดงฟงโทรศพทโดยเจาหนาทของรฐ จงถอเปนการคนภายใตรฐธรรมนญมาตราน เพราะพฤตการณของเจาหนาทไดละเมดความเปนสวนตว (privacy) ของผใชโทรศพท และผใชโทรศพทยอมมความคาดหวงทมเหตมผลทจะไดรบความเปนสวนตวจากการใชโทรศพทนน112

แมวาตวบทบญญตของรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 จะเปนการรบรองสทธทจะมความปลอดภยในรางกาย เคหสถาน เอกสาร และทรพยสงของจากการถกคนและยดโดยไมมเหตอนควรซงดเหมอนจะเปนการใหความคมครองแกเคหสถานของบคคลเทานน แตเนองจากเปนทเขาใจกนดวา รฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกามงคมครองสทธในความเปนสวนตวของบคคล (right of privacy) ไมใชตวสถานท (place) 113ดงนนการใหความคมครองแกบคคลทมอยเหนอพนทตามรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 จงไมจ ากดเพยงเคหสถาน หรอ houses ซงเปนทอยอาศยเทานน หากแตขยายขอบเขตไปถงพนทใดๆทบคคลมสทธในความเปนสวนตวดวย

อยางไรกตาม สทธในความเปนสวนตวของบคคลอนพงคาดหมายไดทมอยเหนอสถานทนนมระดบทแตกตางกนออกไป โดยศาลไดอธบายวาสทธของบคคลตามรฐธรรมนญทมอยเหนอเคหสถาน (houses) และรถยนต (car)นน มความแตกตางกน114 ซงสงผลตอการคนวา

112 ณรงค ใจหาญ, ประธาน วฒนวาณชย. (2540). “สทธผ ตองหา จ าเลย และผ ตองโทษในคดอาญา”(รายงานการวจย). ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. หนา 22-23.

113 Katz v. United States. (1967). 389 U.S. 347, 353.

114 Chambers v. Maroney. (1970). 399 U.S.42, 52.

DPU

61

จะสามารถกระท าไดโดยไมมหมายหรอไม ดวยแนวคดดงกลาวเปนผลใหศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดวางหลกไวในคด Carroll v. United States115 วา การคนยานพาหนะสามารถกระท าไดโดยไมมหมายคน หากเจาพนกงานผท าการคนมเหตอนเปนไปไดทท าใหเจาพนกงานเชอไดวายานพาหนะนนบรรทกสงของผดกฎหมาย ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาอธบายวายานพาหนะสามารถเคลอนตวพนไปจากเขตอ านาจศาลไดอยางรวดเรวหากตองรอหมายคนจากศาล โดยในระยะเรมแรกศาลไดจ ากดขอบเขตของค าพพากษาในคด Carroll วา เจาพนกงานจะสามารถขอใหยานพาหนะทก าลงวงหยดเพอท าการคนได แตการคนจะตองกระท าทนททขอใหหยดรถซงหมายความวาเจาพนกงานไมอาจเคลอนยายยานพาหนะไปทอนเพออ านวยความสะดวกแก เจาพนกงานเพอท าการคนโดยทไมมหมาย116

ตอมาศาลไดลดความส าคญของเหตผลความเปนสวนตวลง โดยอธบายวาบคคลสามารถคาดหมายถงการลดลงของความเปนสวนตวในยานยนตลงไดเพราะวาโดยหนาทของมน คอการขนสงมากกวาทจะใชในฐานะเปนทอยอาศยหรอเปนทเกบรกษาสงของสวนตว เนองจากรถยนตสามารถวงไปตามถนนหนทางได ซงเราสามารถมองเหนผครองครองและสงของทบรรทกอยอยางชดเจน บรรทดฐานดงกลาวครอบคลมไปถงยานพาหนะทใชเปนทอยอาศยทเคลอนทไดดวย เชนรถบาน เพราะแมจะเหนวตถประสงคทชดเจนส าหรบการใชเปนทอยอาศยและเกบรกษาสงของสวนตวกตาม แตสงของทบรรทกอยภายในท งหลายกไมอาจรอดพนจากสายตาของสาธารณะชนและยานพาหนะดงกลาวยงพรอมทจะเคลอนทไปไดเสมอ

อยางไรกตามในเวลาตอมาศาลไดกลบค าวนจฉยเดมและวางหลงใหมวา เจาพนกงานสามารถเคลอนยายยานพาหนะเพอท าการคนโดยไมตองมหมายคนได เพราะอ านาจในการคนโดยไมมหมายไมไดสนสดลงในทนททรถไมสามารถเคลอนทไดอกตอไปดวย117 และแมวาเจาพนกงานจะสามารถตรวจคนยานพาหนะไดโดยไมมหมาย แตเจาหนาทต ารวจจะตองมมลเหตอนเปนไปไดส าหรบการคนนน118

ในประเทศสหรฐอเมรกาแมวากฎหมายจะอนญาตใหเจาพนกงานของรฐลวงล า เขาไปละเมดตอสทธสวนบคคลในการครอบครองเคหสถานหรอบรเวณรอบๆเคหสถาน แตกฎหมายมไดอนญาตใหเจาพนกงานสามารถเขาคนในสถานทดงกลาวไดทกกรณ โดยกฎหมายได

115

Carroll v. United States. (1925) 267 U.S. 132

116 เรวต ฉ าเฉลม และคณะ. (2551). เหตใหมอ านาจจบและคน(รายงานการวจย). หนา 44.

117 California v. Carney , United States (1985). 471 U.S. 386, 393.

118 ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 33-34.

DPU

62

ก าหนดเหตแหงการคนทอนญาตใหเจาพนกงานสามารถเขาไปตรวจคนในทรโหฐานไดอยเปน 2 กรณ คอ

ก. กรณปกต เมอเจาพนกงานมความประสงคทจะเขาไปตรวจคนในทรโหฐาน เจาพนกงานตองขอหมายคนทกกรณ เวนแตกรณทกฎหมายก าหนดไววาไมตองขอหมายคน 119

ข. กรณพเศษ เมอมเหตบางอยางเกดขน กฎหมายอาจอนญาตใหเจาพนกงานสามารถเขาไปท าการตรวจคนในทรโหฐานไดโดยไมจ าเปนตองขอหมายคน แตการตรวจคนดงกลาว เจาพนกงานตองรขอเทจจรง หรอพฤตกรรมทเกยวของกบความผด หรอรขอมลเกยวกบสงของ ทตองการทจะเขาไปยด แลวจงน ามาประมวลวาเหตการณดงกลาวเปนกรณทถอไดวามเหตแหงการคนหรอไม120 3.1.1 หลกการคนในทรโหฐานโดยมหมายคน

ในประเทศสหรฐอเมรกา ก าหนดใหศาลเปนองคกรผมอ านาจออกหมายคนตามค ารองขอของเจาพนกงานต ารวจหรออยการ โดย Rule 41(C)121 ซงออกตามความใน Title 18 Crimes and Criminal Procedure ก าหนดใหผพพากษาศาลมาจสเตรท (magistrate judge) อาจออกหมายคนเพอพบสงของหรอบคคลในกรณตอไปน

(1) พยานหลกฐานในการกระท าความผดอาญา (2) สงของทมไวเปนความผด สงทไดมาจากการกระท าความผด หรอสงของอยางอน

ทไดครอบครองโดยผดกฎหมาย (3) ทรพยทท าไว หรอตงใจมไวเพอใชในการกระท าความผด หรอไดใชในการกระท า

ความผด (4) บคคลทตองการจบหรอบคคลทถกหนวงเหนยวกกขงโดยไมชอบดวยกฎหมาย

119

จตต ธรรมโนวานช. (2532). การคน. หนา 200. 120

John N. Ferdico. (1992). Criminal Procedure for The Criminal Justice Processional. p.144.

121 Rule 41

( C ) Persons or Property Subject to Search or Seizure. A warrant may be issued for any of the following: ( 1 ) evidence of a crime; ( 2 ) contraband, fruits of crime, or other items illegally possessed; ( 3 ) property designed for use, intended for use, or used in committing a crime; or ( 4 ) a person to be arrested or a person who is unlawfully restrained.

DPU

63

ในกรณทเจาพนกงานจะขอหมายคนจากศาล ตองแสดงเหตแหงการคนใหศาลพจารณาประกอบการตดสนใจในการออกหมายคนซงประกอบดวย

ตองมรายละเอยดวาไดมการกระท าความผดอาญาเกดขน หรอวาความผดดงกลาวก าลงจะเกดขนในสถานททจะเขาไปตรวจคน

ตองสามารถระบไดวาทรโหฐานทจะเขาไปตรวจคน เมอเขาไปคนแลวตองพบการกระท าความผด หรอสงของทตองการยด122

รายการทตองระบในหมายคนและการบงคบตามกฎหมาย เหตทกฎหมายประเทศตางๆ ก าหนดรายการทตองระบในหมายไวในกฎหมายวาดวย

วธพจารณาความอาญา เปนไปเพอใหองคกรผมหนาทออกหมายพจารณาก าหนดการใชมาตรการคนอยางรอบคอบโดยใหมผลกระทบตอผทจะถกบงคบโดยหมายนอยทสด ในขณะทรายการทระบในหมายจะชวยควบคมการปฏบตหนาทของเจาพนกงานใหเปนไปตามกฎหมาย รวมถงชวยใหผอยภายใตบงคบของกฎหมายทราบเหตผลและขอบเขตในการคนเพอใหสามารถใหความรวมมอในการคนและสามารถปกปองสทธของตนเองจากการคนทไมชอบดวยกฎหมายหรอเปนการคนเกนไปกวาวตถประสงคในการออกหมายนนๆได

ส าหรบรายการทตองระบไวในหมายคนนน ในประเทศสหรฐอเมรการะบไวใน Rule41 ตาม Title 18 Crimes and Criminal Procedure ระบวาเนอหาของหมายคนจะตองระบเฉพาะเจาะจงถงบคคลหรอทรพยทตองการคน และระบผพพากษาทจะเปนผไดรบหมายคนคนเมอมการปฏบตตามหมายเสรจสนแลว นอกจากนหมายคนตองระบวา

(1) ระบใหบงคบการตามหมายภายในระยะเวลาทก าหนดซงจะตองไมเกน 14 วน นบแตวนทออกหมาย ระยะเวลาทก าหนดนอาจแตกตางกนออกไปในแตละรฐ เชนรฐนวยอรก ระบใหกระท าภายใน 10 วนนบแตวนออกหมาย

(2) ระบใหคนในเวลากลางวน เวนแตมเหตผลสมควรใหคนในเวลาอนกใหระบใหคนในเวลาอนได

แนวทางในการระบสถานทในการคนตามหมายคนในประเทศสหรฐอเมรกา ตองระบโดยละเอยดทงในสวนของทตงและลกษณะของสถานททจะท าการคน ซงท าใหแมระบเลขทของสถานทนนผดพลาดกไมท าใหการคนตามหมายนนเสยไป123

122

John N. Ferdico . Op.cit. p. 174. 123

John N. Ferdico, Henry F. Fradella & Christopher D. Totten. (2009). Criminal Procedure for the Criminal Justice Professional. p. 196.

DPU

64

สวนการคนหาสงของตองระบถงสงของนนโดยเฉพาะเจาะจง โดยจะระบเพยงวาเพอคนหา “สงของทหาย” มได เวนแตการระบโดยเฉพาะเจาะจงจะเปนไปไมไดหรอกระท าไดยาก เชนในกรณทมการขโมยสงของจากทท าการไปรษณยจ านวนมาก ศาลยอมใหระบวา “สงของใดๆ ไดแก ธนบตร และสงของทอยในระหวางการจดสง” ซงยอมรวมถงจดหมาย แสตมป เชค และสงของตางๆ ทผใชบรการไปรษณยไดสงมอบไวในความครอบครองของทท าการไปรษณยแหงนนเพอจดสงตอไป หรออาจเปนกรณทสงของทตองการคนหามจ านวนมากและมลกษณะคลายๆกน เชน การขโมยสนคาทเปนเสอผาสตรจ านวนมากในระหวางการขนสง เปนตน124

ส าหรบการคนหาสงของตองหามตามกฎหมาย เชนยาเสพตด ศาลก าหนดมาตรฐานท ต ากวาส าหรบการออกหมายคน ในการกระท าความผดดงกลาวเพอประโยชนในการปราบปรามกการแพรหลายของยาเสพตด โดยยนยอมใหระบในหมายวา “เพอคนหายาเสพตดและสงของทเกยวของกบการผลต การใช หรอการปกปดซกซอนยาเสพตด” ได อยางไรกตาม หากสภาพของสงของตองหามนน เจาพนกงานสามารถก าหนดรายละเอยดลงในหมายไดงาย เชน การคนหาอาวธปนทไมไดจดทะเบยน ศาลวนจฉยวาหมายคนจะตองระบเจาะจงถงชนด ขนาด ส และลกษณะอนใดของอาวธปนนนดวย และในกรณทเปนการคนหาวตถลามก ศาลในคด Lo-ji Sales, Inc. v. New York ไดวนจฉยวาหมายคนทระบเพยงวา “เพอคนและยดวตถลามกใดๆ” ไมเปนไปตามหลกทวาหมายคนตองเฉพาะเจาะจง เนองจากเปนการใหเจาพนกงานใชดลพนจในการพจารณาวาวตถใดเปนวตถลามกเสยเอง ในขณะทยงไมมค าวนจฉยของศาล อกทงไมมการก าหนดกรอบหรอหลกเกณฑในการพจารณาไวในหมายคน125

กรณทจะคนทรโหฐานไดนน จะตองมเหตแหงการคน ซงถอไดวาเปนสวนส าคญทศาลจะพจารณาวาสมควรทจะอนญาตใหเจาพนกงานของรฐเขาไปลวงละเมดตอสทธสวนบคคลโดยการคนหรอไม เมอเหตแหงการคนเปนสวนส าคญของการคน เจาพนกงานทจะตองน าเหตดงกลาวไปอางกบศาลเพอขอหมายคน และเจาพนกงานจะตองแสดงถงแหลงทมาของขอมลดงกลาวใหกบศาลทราบดวย โดยปกตแหลงทมาของขอมลจะมอย 2 ทาง คอ ไดมาโดยตรง (จากเจาพนกงานเอง) และไดมาโดยออม (จากพยานบอกเลา)

การทเจาพนกงานจะเขาไปตรวจคนในทรโหฐานโดยมหมายคนนน เจาพนกงานจะตองท าหนงสอเปนค าขอตอศาลเพอใหออกหมายคนให โดยหนงสอดงกลาวจะตองมการอางถงเหตแหงการคน ดงทไดกลาวไวในตอนตนแลววาทมาของเหตแหงการคนนนมอย 2 ทาง โดยปกต

124

Ibid. p.197. 125

Ibid. pp.197-198.

DPU

65

การอางเหตถาขอมลดงกลาวไดมาโดยเจาพนกงาน ศาลมกจะใหความเชอถอ และสามารถออกหมายคนไดงายกวา เพราะวาในการอางเหตดงกลาวหากเจาพนกงานทราบขอมลมาเอง ยอมทจะเขยนถงขอเทจจรงและพฤตการณทเชอวามเหตทจะสามารถด าเนนการตรวจคนได และทส าคญในค าขอของเจาพนกงานทจะยนตอศาลจะตองระบวน เวลาททราบเหตดงกลาวดวย เพราะวน เวลาททราบเหตการณจะมผลตอการตดสนใจของศาลในการออกหมายคน126

กรณดงกลาวไดมค าพพากษาของศาลสหรฐอเมรกาในคด State v. Willey ซงศาลไดตดสนวาการทมผมาแจงตอเจาพนกงานวา มการลกลอบซอขายยาเสพตด (กญชา) กบผตองหากนเปนจ านวน 3 ครง ตอหนงสปดาห เมอเจาพนกงานทราบขอมลดงกลาว กลบไมไปด าเนนการขอหมายคนในทนททนใด แตกลบไปขอเมอเวลาผานไปถง 31 วน หลงจากทมการซอขายกนครงสดทาย การกลาวอางถงเหตดงกลาวน นศาลไมอาจทจะออกหมายคนใหกบเจาพนกงานได เนองจากศาลไมอาจทจะเชอไดวากญชาจะคงอยในบานผ ตองหา เพราะกญชาน นสามารถเคลอนยายไดงาย หรออาจจะมการเสพหมดไปแลวกยอมได หากเจาพนกงานตองการทจะขอหมายคน หรอด าเนนการตรวจคนโดยไมใชหมายคน เจาพนกงานจะตองด าเนนการในเวลาทรวดเรวเทาทจะเปนไปได เหนไดวาระยะเวลาในการทราบเหตการณนนมผลตอการตดสนใจของศาลเปนอยางมาก ส าหรบกรณทศาลออกหมายคนใหกบเจาพนกงานนน ไดมค าพพากษาอยใน คด U.S. v. Panphinee ศาลไดตดสนในคดดงกลาววาการขอหมายคนหาระเบดทอยในบานพกอาศยของจ าเลยหลงจากทไดทราบถงเหตการณดงกลาวเปนเวลา 30 วน เปนเหตแหงการคนไดเพราะระเบดมอนนแตกตางจากสงผดกฎหมายประเภทอนๆ การซอขาย หรอการเคลอนยายยอมกระท าไดยากกวาสงผดกฎหมายประเภทอนๆ จากตวอยางทงคดจะเหนไดวาวน เวลาทไดทราบเหตการณมผลตอการตดสนใจของศาลในการออกหมายคน แตศาลกยอมพจารณาจากองคประกอบอนๆ ในการตดสนใจดวย 3.1.2 หลกการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

เมอมเหตการณบางอยางเกดขน กฎหมายอาจอนญาตใหเจาพนกงานสามารถเขาไปท าการตรวจคนในทรโหฐานไดโดยไมจ าเปนตองมหมายคน ซงถอวาเ ปนการคนในกรณพเศษ ซงจะตองมเหตการณหรอพฤตการณพเศษทท าใหสามารถเขาตรวจคนไดโดยไมตองใชหมายคน

ในประเทศสหรฐอเมรกา แมจะไมไดมบทบญญตรฐธรรมนญหรอกฎหมายวธพจารณาความอาญาทก าหนดวาการคนโดยไมมหมายสามารถกระท าไดหรอไมและในกรณใด แตศาลสงสดของสหรฐอเมรกาและมลรฐตางๆ กไดสรางแนวค าพพากษาทเปนการตความรฐธรรมนญแกไข

126John N. Ferdico. Op.cit. p.152.

DPU

66

เพมเตมครงท 4 วาแมการคนโดยมหมายคนซงไดออกโดยมเหตอนควรเชอ (probable cause) ตามทระบในรฐธรรมนญจะเปนการคนทมเหตอนสมควร (reasonable search) แตกไมไดหมายความวาการคนโดยไมมหมายคนจะกระท ามไดเสยเลย และการคนโดยไมมหมายในบางกรณกเปนการคนโดยมเหตอนสมควร ซงไมขดแยงกบรฐธรรมนญแกไขเพมเตม ครงท 4

เหตอนควรเชอ (Probable Cause) หมายถง ขอเทจจรงทมมลเหตอนสมควรเชอวาผตองสงสยใดกระท าหรอละเวนกระท าการอนกฎหมายบญญตเปนความผดอาญา หรอมสงของทครอบครองไวเปนความผด หรอทไดมาจากการกระท าความผด หรอทใชในการกระท าความผดซกซอนอย127

โดยเปนกรณทเจาพนกงานตองท าการพจารณาขอเทจจรงเปนเรองๆไป โดยใชเหตผลเชนเดยวกบวญญชนทวๆไป จากขอเทจจรงทไมปรากฎความจรงอยางชดเจน อนน าไปสพยานหลกฐานในกระบวนการสบสวนและสอบสวนขยายผลตอไป หลกเหตอนควรเชอเปนหลกทส าคญทใชตรวจสอบในทางปฏบตวาเจาพนกงานของรฐไดด าเนนการนนๆไปโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม ตามรปแบบของรฐทยดถอหลกนตรฐ เจาพนกงานของรฐสามารถปรบใชกฎหมายกบขอเทจจรงในสถานการณตางๆไดอยางยดหยนตามหลกการน เพราะไมไดมก าหนดกรอบและบทนยามความหมายไว ในขณะเดยวกนหลกเหตอนควรเชอนกเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชนจากการปฎบตตางๆของเจาพนกงานของรฐดวย กรณถาการด าเนนการของเจาพนกงานของรฐกระท าโดยปราศจากเหตอนควร ในชนศาลกจะปฎเสธไมรบฟงเปนพยานหลกฐาน

อยางไรกตามศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดยอมรบการคนโดยไมมหมายคนในหลายกรณ ดงตอไปน

(1) หลกการคนฉกเฉนหรอเรงดวน (Exigent circumstance search) ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดระบเหตฉกเฉนซงการคนตามรฐธรรมนญตองมหมาย

คนแตเพราะความฉกเฉนหรอกรณรบดวน เจาหนาทต ารวจอาจคนตวผตองสงสย หรอยดสงของ

127 Bryan A. Garner, (1999). Black’s Law Dictionary. p.1239. “Probable Cause” 1.Criminal law. A reasonable ground to suspect that a person has

committed or is committing a crime or that a place contains specific items connected with a crime. Under the Fourth Amendment. Probable cause-which amounts to more than a bare suspicion but less than evidence that would justify a conviction-must be shown before an arrest warrant or search warrant may be issued.

DPU

67

โดยไมมหมายคนได128 ในกรณนสามารถท าไดกตอเมอมเหตจ าเปนเรงดวนทเจาพนกงานไมสามารถทจะขอหมายคนจากศาลไดในเวลาดงกลาว ซงกรณจ าเปนเรงดวนหมายถงหากไมเขาไป ท าการคนในบรเวณดงกลาวในขณะนนอาจไมสามารถปองกนเหตรายทเกดขนกบชวต หรอทรพยสนของบคคลได หลกเกณฑของเหตเรงดวนถอวาเปนเรองธรรมชาต เมอมเหตการณบางอยางเกดขนเจาพนกงานจะตองมปฏกรยาโตตอบไปในทนทท าใหหลกเกณฑทจะตองมหมายคนถกขามไปกอน เชน ขณะทเจาพนกงานออกตรวจตามปกตไดยนเสยงปนดงมาจากภายในเคหสถาน เจาพนกงานสามารถเขาไปคนในบรเวณดงกลาวโดยไมมหมายคนได หรอเจาพนกงานไดยนเสยงกรดรองขอความชวยเหลอ เจาพนกงานกสามารถเขาไปคนไดเชนเดยวกน 129โดย เจาพนกงานตองมเหตอนควรสงสยวาไดมการกระท าความผดในเคหสถานนน

การทเจาพนกงานจะเขาไปตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนในกรณน เจาพนกงานจะตองมเหตในการตรวจคนทสามารถทจะขอหมายคนได แตตองเปนกรณจ าเปนเรงดวนหากไมคนในบรเวณดงกลาวในขณะนน อาจไมสามารถปองกนเหตรายทจะเกดขนกบชวต หรอทรพยของบคคลได130 หรอเปนกรณทเจาพนกงานเชอวาหากด าเนนการคนในทรโหฐานลาชา อาจเปนเหตใหพยานหลกฐานทใชในการพสจนความผดของจ าเลยอาจถกเคลอนยาย หรอท าลายไปเสยกอน เชน เจาพนกงานทราบวาบานหลงดงกลาวมเฮโรอนซกซอนอย 20 กก. และก าลงถกเคลอนยายไปเกบยงสถานทอน เมอเจาพนกงานทราบเหตดงกลาวแลว เจาพนกงานสามารถท าการคนในบรเวณดงกลาวไดโดยไมมหมายคน เนองจากถาไมท าการตรวจคนในบรเวณดงกลาวในทนททนใด เพอทจะไปขอหมายคนจากศาล อาจเปนเหตใหยาเสพตดดงกลาวอาจถกท าการเคลอนยายไปซกซอนยงทอนได ซงการคนในกรณฉกเฉนดงกลาว เจาพนกงานจะตองเชอวามเหตแหงการคนหากน าเหตดงกลาวไปขอหมายคนจากศาล ศาลตองออกหมายคนใหกบเจาพนกงานอยางแนนอน เมอเขาลกษณะดงกลาวแลวเจาพนกงานสามารถท าการคนในทรโหฐานไดโดยไมตองมหมายคน แตหากวากรณดงกลาวหากศาลพจารณาแลววาเจาพนกงานมเวลาพอ และไมไดเปนการจ าเปนเรงดวนจรง แตเจาพนกงานกลบไมมาขอหมายคนกบศาล แตกลบอางเหตดงกลาวเขาไปตรวจคนในทรโหฐาน ศาลถอวาการคนดงกลาวเปนการคนโดยมชอบดวยกฎหมาย เชน คดเครกกบหลยเซยนา (Kirk v. Louisiana 2002) เจาหนาทต ารวจไดสงเกตเหนผตองสงสยก าลงท า

128 สพจน สโรจน. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศสหรฐอเมรกา. ประมวล

สาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช หนวยท 9. หนา 25. 129

จตต ธรรมโนวานช. เลมเดม. หนา 200.

130 Myron G. Hill,Jr, Howard M. Rossen and Wilton S. Sogg. (1982). Criminal procedure.

4 th ed. p.73.

DPU

68

กจกรรมทสงสยวาเปนการคายาเสพตด โดยไมมหมายคน ต ารวจไดเขาไปในบานนายเครกและจบกมและคนตว พบยาเสพตดในซองทอยในเสอชนในและพบของผดกฎหมายทวางอยอยางเหนไดชดในหอง หลงจากคนและจบกมนายเครกดงกลาวแลว เจาหนาทต ารวจจงไดหมายคน ศาลฎกาสหรฐฯ ตดสนวา เจาหนาทต ารวจจ าเปนตองมหมายหรอเหตอนควรสงสยพรอมสถานการณฉกเฉนจงจะเขาไปในบานนายเครกไดโดยชอบดวยกฎหมาย ขอเทจจรงในคด นายเครก แสดงใหเหนวา เพยงแตสงเกตเหนผตองสงสยก าลงท าความผดทไมไดใชก าลง ยงไมเพยงพอทใหเจาหนาทต ารวจเขาไปในบานของนายเครกโดยไมมหมายได131

สรปการคนในกรณฉกเฉนมหลกเกณฑ ดงน (1.1) การคนฉกเฉนเพอปองกนภยนตรายตอบคคล (imminent danger) (1.2) การคน ฉก เ ฉนเพอประโยชน ในกระบวนการ สบสวนและสอบสวน

(investigative emergencies) การใหอ านาจฉกเฉนในกรณนเปนไปเพอปองกนขดขวางการหลบหนหรอการท าลาย

พยานหลกฐานในการกระท าความผดทงทเกดขนแลวและก าลงจะเกดขน ซงการใชมาตรการดงกลาวตองประกอบดวยเงอนไข 2 ประการ กลาวคอ

1. เจาพนกงานมเหตอนควรเชอ (probable cause) วามความจ าเปนทจะตองปองกนการหลบหนหรอการท าลายพยานหลกฐานนน

2. ความฉกเฉนนนมไดเกดขนจากความจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของเจาหนาท

ทงน ในสวนของการคนฉกเฉนเพอปองกนการหลบหนประกอบดวยการคน 2 กรณ ซงมรายละเอยดดงน132

ก. หลกการไลตดตามโดยกระชนชด (Search in hot pursuit) อ านาจในการคนสถานทในกรณนเกดขนเมอเจาพนกงานพยายามทจะจบกมผต อง

สงสยในทสาธารณะ แตปรากฎวาผตองสงสยนนไดหลบหนเขาไปซกซอนตวในบานของตนหรอสถานทของบคคลอน เจาพนกงานยอมมอ านาจตดตามเขาไปในสถานทนนไดโดยไมตองมหมายคน และการคนตามหลกการไลตดตามโดยกระชนชดนไมจ าเปนตองเปนการจบกมผกระท าผด ซงหนาทก าลงหลบหนเทานน แตยงรวมถงการไลตดตามผต องหาตามหมายจบตลอดจนการ ไลตดตามผตองสงสยทมลกษณะตรงกบค าใหการของผเสยหายดวย

131 Larry J. Siegel. (2010). Introduction to Criminal Justice. 12th ed. p.326. 132

The Alameda County District Attorney’s Office . (2010, winter). “Exigent Circumstances.” Point of view. volume 38, Number 1. pp. 14-15.

DPU

69

จะเหนไดวาการไลตดตามนเปนการตดตามในทางกายภาพ กลาวคอ ตองมตวเจาหนาททไดพบตวผตองสงสยและท าใหเกดการหนและไลตดตามกนมาจนกระทงถงสถานทใดสถานทหนงและผตองสงสยไดหลบเขาไปในสถานทนน โดยในคด People v. Patino133 ศาลไดวนจฉยวา แมในการไลตดตามครงแรก ผตองหาไดหลบหนไปส าเรจ แตหลงจากนนประมาณหนงชวโมง เจาพนกงานกไดพบผตองหาอกครงและมการไลตดตามเกดขนอก เมอผตองหาหลบหนเขาไปใน อพารทเมนท เจาพนกงานยอมมอ านาจตามเขาไปจบกมผตองหาไดโดยไมตองมหมายคน จงอาจสรปไดวา การคนสถานททบคคลซงถกไลตดตามหลบหนเขาไปซอนตวนน ยอมกระท าไดเสมอโดยไมจ ากดวาจะตองเปนครงแรกทพบตวเทานน134

ข. หลกการไลตดตามโดยตอเนอง (Search in fresh pursut) การคนฉกเฉนในกรณน เปนการคนสถานทเพอพบตวผกระท าความผดอาญาในคดท

เปน serious felony ซงมความแตกตางจากหลกการไลตดตามโดยกระชนชดในแงทวาการ ไลตดตามโดยตอเนองไมจ าเปนตองมการไลตดตามในทางกายภาพ และไมจ าเปนตองมการตดตามโดยกระชนชด หรอในทนททนใดเมอพบตวผตองสงสย แตเจาพนกงานจะตองแสดงใหเหนวาไดมความพยายามตดตามขาวสารอยางตอเนองและกระตอรอลนจนกระทงมเหตอนควรเชอจากขาวสารทไดรบวาผตองหาอยในสถานทนนและผตองหาก าลงจะหลบหน จงไดไปยงสถานทนนเพอท าการคนโดยทนทโดยไมมหมายคน

(2) หลกการคนในขณะจบกม (Search incident to arrest) ศาลในประเทศสหรฐอเมรกายอมรบวาการคนทตอเนองจากการจบกมเปนขอยกเวนท

เรงดวนใหกระท าการคนโดยไมตองมหมาย ซงหากเปนการจบโดยชอบในทรโหฐานแลว นอกจากเจาพนกงานจะสามารถคนตวผกระท าผดไดแลว เจาพนกงานยงสามารถคนทรโหฐานนนเพอทจะตรวจหาอาวธซงผถกจบอาจใชเพอหลบหนหรอท าอนตรายแกชวตของเจาหนาทต ารวจ หรอท าลายพยานหลกฐานทอาจเปนปฏปกษตอตวเขา เนองจากการจบและควบคมตวผกระท าความผดเปนการท าใหผถกจบสญเสยอสรภาพ แมจะในเวลาอนสน แตกยอมสงผลใหผถกจบกระท าทกวถทางเพอใหหลดพนจากการถกจบกม หรอความรบผดซงไดแกการท ารายเจาพนกงานหรอท าลายพยานหลกฐาน ดงน น เ พอ เ ปนการลดความเสยงจากการกระท าของผ ถกจบดงก ลาว ศาลสหรฐอเมรกาจงไดสรางหลกการคนในกรณพเศษ เรยกวา “การคนในขณะจบกม” หรอ Search incident to arrest ขน

133

(1976) 472 U.S. 38. 134ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 51-52.

DPU

70

ทงน การคนในขณะจบกม เจาพนกงานไมตองประเมนความเปนไปไดวาผถกจบจะมอาวธในครอบครอง หรอก าลงปกปดซอนเรนหรอก าลงจะท าลายพยานหลกฐาน 135 กลาวคอ เจาพนกงานสามารถใชอ านาจคนทรโหฐานในขณะจบกมไดเมอมการจบกมโดยชอบดวยกฎหมายโดยไมตองมเหตอนเปนไปได (probable cause) วาผกระท าความผดมอาวธหรอจะมการท าลายพยานหลกฐาน136 ดงนน เจาพนกงานจงท าการคนในขณะจบกมไดแมวาผถกจบถกใสกญแจมอ หรอเปนการจบกมในการกระท าความผดเลกนอย (minor offence) ซงมความเปนไปไดนอยท ผถกจบกมจะใชอาวธในการหลบหนหรอจะท าลายพยานหลกฐานกตาม137

เงอนไขในการคนในขณะจบกม ประกอบดวย138 1. มการจบกมโดยชอบดวยกฎหมาย (Lawful arrest) อยางไรกตาม เนองจากอ านาจ

จบกมโดยชอบดวยกฎหมายเกดขนทนททมเหตอนเปนไปไดในการจบกม ดงนน แมมการคนกอนลงมอจบกมจรงๆ กถอวาเปนการคนในขณะจบกม เชน ในคด People v. Nieto 139ศาลวนจฉยวา การยดพยานหลกฐานกอนท าการจบกมกระท าไดหากมเหตอนเปนไปไดในการจบกมการกระท าความผดนนในขณะทเจาพนกงานท าการยดสงของนน และหากเจาพนกงานไดจบกมโดยเชอวามเหตอนเปนไปไดในการจบกมความผดฐานหนง แตศาลวนจฉยวาเจาพนกงานไมมเหตทเปนไปไดในการจบกมการกระท าความผดนน การคนในขณะจบกมไมเสยไปหากมเหตอนเปนไปไดท เจาพนกงานจะจบกมบคคลนนในความผดฐานอน140

135

U.S. v. Chadwick . (1977). 433 U.S.1,15; U.S. v. Osife (9 th Cir.2004) 398 F.3d 1143, 1145; Mary Beth G. v. City of Chicago (7th Cir. 1983) 723 F.2d 1263, 12969.

136 The Alameda County District Attorney’s Office . (2005). “Search Incident to Arrest.”

point of view. pp. 1-2. http://le.alcoda.org/publications/point_of_view/files/SITA.pdf. 137

เดมศาลสงสดของรฐแคลฟอรเนยเคยวางหลกวาการคนในขณะจบกมจะท าไดตอเมอ เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาเขาจะพบอาวธหรอพยานหลกฐานในการกระท าความผดเทานน แตขอจ ากดดงกลาวถกลบลางโดยแนวค าพพากษาในเวลาตอๆมา ทวนจฉยวาแมในการกระท าความผดเลกนอยเจาพนกงานกมอ าอาจคนในขณะจบกมได เชน การจบกมในความผดฐานผเยาวมสราในครอบครอง(Washington v. Chrisman) (1982) 455 U.S.1 ความผดฐานดมสราในทสาธารณะ (People v. Boren (1987) 188 Cal. App.3d 1171,1177) ความผดฐานขบขยานพาหนะโดยไมมใบอนญาต (U.S. v. Robinson (1973) 414 U.S.218) เปนตน

138 The Alameda County District Attorney’s Office. Op.cit. pp.2-9.

139 (1990) 219 Cal.App.3d 1275, 1278.

140 People v. Le (1985) 169 Cal.App.3d 186, 193; People v. Rodriguez (1997) 53 Cal. App.4th

1250,1252-6.

DPU

71

2. มการควบคมตวสบเนองจากการจบ (Custodial arrest) ซงหมายความวา ผตองสงสยถกจบกมในความผดทเจาพนกงานสามารถควบคมตวบคคลดงกลาวไปยงสถานต ารวจได ดงนน หากเปนกรณความผดทก าหนดใหเจาพนกงานตกเตอนแลวปลอยตวผกระท าความผดไป เชนความผดฐานกระท าผดกฎจราจรในเหตเลกนอย เจาพนกงานยอมไมมอ านาจคนในขณะจบกมได

3. การคนเกดขนในขณะเดยวกบการจบกม (Contemporaneous search) การคนขณะจบกมจะตองกระท าในทนททนใดทจบกมโดยไมทงชวงระยะเวลาซงศาลของสหรฐอเมรกาไดวนจฉยวากรณตอไปนไมใชการคนในขณะเดยวกบการจบกม ยกตวอยางเชน เจาพนกงานไมท าการคนในทนทหากแตใชเวลานาน 30-40 นาทในการพดคยซกถามผถกจบกมหรอเจาพนกงานยดหอของตองสงสยจากรถยนตของผถกจบแตไมเปดดในทนท และปลอยใหเวลาลวงเลยไปถง 4 ชวโมง

เมอเงอนไขในการคนเกดขนทงสามประการแลว เจาพนกงานยอมมอ านาจคนในขณะจบกมไดทงในสวนของการคนตวผถกจบกม (Suspect on the scene) และการคนสถานททเกดการจบกม (Search at the arrest scene) อยางไรกตาม ในการคนสถานททจบกม เจาพนกงานมอ านาจคนในขอบเขตทจ ากดตามหลก Immediate control test หรอทรจกกนในชอ Chimal search เนองจาก ค าพพากษาในคด Chimel เปนคดแรกทวางหลกในการจ ากดการคนในขณะจบกมวาจะกระท าการคนทรโหฐานในบรเวณทงหมดมได หากแตจะกระท าไดเพยงบรเวณทอยในความควบคมของ ผถกจบกม กลาวคอ บรเวณทผตองหาสามารถเออมไปถง

ทงน ค าวา “บรเวณทเออมไปถง” หมายความวา บรเวณทบคคลดงกลาวอาจไปถงในขณะทรตววาจะถกจบกม หรออาจไปถงหากเจาพนกงานมไดมาปรากฎตว ณ ทนน

ในคด Giacalone v. Lucas141 ศาลวนจฉยวา หากผถกจบโดยความสมครใจไปยงบรเวณอนของทรโหฐานนอกเหนอจากบรเวณทเขาถกจบ เจาพนกงานซงมหนาทตดตามควบคมตวบคคลดงกลาวมใหหลบหนยอมมอ านาจคนทรโหฐานในบรเวณดงกลาวซงผถกจบสามารถหยบอาวธหรอท าลายพยานหลกฐานเสยได ซงมความหมายวา เจาพนกงานจะสงใหผถกจบเคลอนทไปอยใกลๆ สงของหรอบรเวณใดเพอใหตนสามารถใชอ านาจคนในขณะจบกมมได142

141

445 F. 2d 1238 (6th Cir. 1971) 142

U.S. v. Perca, 986 F. 2d 633 (2d Cir. 1993)

DPU

72

นอกจากน ศาลวนจฉยวา เจาพนกงานสามารถคนหองทอยตดตอกบหองทผตองหาถกจบกมได หากเหนบคคลดงกลาวยนอยบรเวณประตซงเชอมตอหองทงสอง143 สวนในบรเวณอนนอกเหนอจากน เจาพนกงานจะคนไดตอเมอมเหตฉกเฉนในการคน 3.1.3 บรรทดฐานการใชดลพนจในการออกหมายคนและการคนในทรโหฐานโดยไมม หมายคน

การพจารณาวาขอเทจจรงอยางไรเปนเหตสนบสนนใหศาลออกหมายคนหรอเปนเหตใหเจาพนกงานสามารถท าการคนไดโดยไมมหมายคนนน ไมไดเปนเรองตามอ าเภอใจของ ผพพากษาหรอพนกงานเจาหนาทแตละคน หากแตตองมกรอบในการใชดลพนจหรอมมาตรฐานในการพสจนถงเหตอนควรเชอหรอความจ าเปนเรงดวนในการคนนนๆ ดวย

ในประเทศสหรฐอเมรกามหลกการทใชในการพจารณาออกหมายคนหรอหมายจบบคคลซงถกบญญตไวโดยตรงในรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 (The Fourth Amendment) เรยกวา หลกเหตทเปนไปได (probable cause) โดยส าหรบการคนทรโหฐานนน ศาลของประเทศสหรฐอเมรกาไดยอมรบวา หลกเหตทเปนไปไดเปนมาตรฐานในการใชอ านาจคนทรโหฐานทงในฐานะทเปนเหตในการออกหมายคน และเปนเหตใหเขาคนทรโหฐานไดโดยไมมหมายคนตามทไดกลาวไปแลวขางตน144

ความหมายของ probable หรอ “ความเปนไปได” ในพจนานกรมโดยทวไปหมายถง “นาจะเปนจรงมากกวาไมจรง” หรอมสดสวนระหวางความจรงกบไมจรงอยท 51/49 อยางไรกตาม ไมมการใหความหมายของถอยค าดงกลาวไวเปนลายลกษณอกษรในกฎหมายฉบบใดฉบบหนง แมแตรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 ซงเปนทมาของหลกการดงกลาว โดยศาลของประเทศสหรฐอเมรกา ไดใชระยะเวลายาวนานในการตความความหมายและขอบเขตของเหตทเปนไปไดในการคนทรโหฐาน โดยในป 1813 ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาในคด Locke v. U.S.11 U.S. (7 Cranch) ซงเปนคดแรกทไดใหค านยามของค าวา “เหตทเปนไปได” โดยในคดดงกลาวผพพากษา Justice Marshall Locke ไดวนจฉยวา หลกเหตทเปนไปได (probable cause )เปนมาตรฐานทต ากวา “หลกพยานหลกฐานทดกวา ” (preponderance of the evidence standard) และไมใช “ขอสนนษฐานบนพนฐานของพยานหลกฐาน” (presumptive evidence) แต “เหตทเปนไปได” คอพฤตการณซงท าใหมเหตอนควรสงสยทจะออกหมาย โดยแนวทางดงกลาวไดรบการยอมรบโดยศาลสงสดของสหรฐและรฐอนๆ เปนเวลานานถง11 ป จนกระทงศาลสงสดของสหรฐโดย

143

People v. Maier (1991) 226 Cal. App.3d 1670, 1675. 144 ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 65.

DPU

73

ผพพากษา Joseph Story ในคด Apollon145 ไดกลบค าวนจฉยวา “เหตทเปนไปได” จะตองอางองพยานหลกฐาน และไมเปนเพยงพยานหลกฐานลอยๆ (general suspicion) 146

แมรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 จะระบวาการคนในทรโหฐานจะตองเปนไปตามหลก probable cause กตาม แตศาลในสหรฐอเมรกากอนป 1968กไดใชค าวา “ probable cause ” “ reasonable believe ” “ reasonable cause ” และ “ reasonable suspicion ” ปะปนกนในการอธบายกระบวนการดงกลาว จนกระทงมค าพพากษาเปนบรรทดฐานในคด Terry v. Ohio147 ทวนจฉยวาอ านาจของเจาพนกงานในการเรยกใหบคคลหรอยานพาหนะในการสญจรหยดเพอถามขอมลตลอดจนท าการตรวจคนซงเปนการกระท าทละเมดตอสทธของบคคลนอยกวาการคนทรโหฐานและการจบ จงไมตองอยภายใตหลกเกณฑของ “probable cause” โดยการใชอ านาจดงกลาวตองการเพยงความสงสยตามสมควร “reasonable suspicion” ซงแมวาจะยงไมมค าพพากษาของศาลทเปนการอธบายความแตกตางของหลก probable cause และหลก reasonable suspicion ไวอยางชดเจน แตกไดมนกวชาการไดใหความเหนไว ยกตวอยางเชน148

Wayne R. LaFave กลาววา (probable cause) คอความเชออยางมเหตผลวาผตองหากระท าความผดจรง ในขณะท reasonable suspicion คอ ความสงสยอยางมเหตผลวาผต องหาดงกลาวอาจจะกระท าความผด149

Silas J.Wasserstrom เหนวา (probable cause) คอความเชออยางมเหตผลวาผตองหากระท าผดจรง สวน reasonable suspicion คอ ความเชออยางมเหตผลวาบคคลดงกลาวอาจจะเกยวของกบการกระท าความผด150

นอกจากน ในคด United States v. Knights151 ศาลวนจฉยวาการคนบานของบคคลทอยระหวางการคมประพฤต ไมจ าเปนตองมเหตทเปนไปได เพยงแตมความสงสยตามสมควรกเพยงพอ

145

22 U.S. (9 Wheat.) 362 (1824) 146

Craig S. Lerner. “The Reasonableness of Probable Cause,” George Mason Law & Economics Research Paper No. 05-18; Taxas Law Review, Vol. 81, No. 4, pp.981-984.

147 392 U.S. 1, 5-7 (1968).

148 Kit Kinports. (2009). “Diminishing Probable Cause and Minimalist Search.” Ohio State

Journal of Criminal Law, Vol 6, 649, pp. 653-655. 149

Wayne R. LaFave. (2004). Search and Seizure. 4th edition quoted in kit kinports, p. 654. 150

Silas J. Wasserstrom. (1984). The Incredible Shrinking Fourth Amendment. 21 AM. CRIM. L. REV. pp. 327-329

151 534 U.S. 112, 121 (2001).

DPU

74

โดยใหเหตผลวา เมอชงน าหนกระหวางผลประโยชนของรฐทเกดจากการใชมาตรการทต ากวา และผลเสยตอผลประโยชนของเอกชนแลว การคนดงกลาวยงมความสมเหตสมผล ในทางกลบกน ค าพพากษาในคด Maryland v. Pringle ไดวนจฉยไววา การท Pringle เพยงแตนงขางๆคนขบอยในรถทมคนนงอยสามคน โดยมถงใสโคเคนอยบนเบาะหลงอยใกลๆ กบผโดยสารอกคน ไมเปนพยานหลกฐานทเพยงพอจะแสดงถง “เหตทเปนไปได” ซงใหอ านาจเจาพนกงานจบ Pringle ในความผดฐานมโคเคนไวในครอบครองโดยผดกฎหมาย ดงนนพยานหลกฐานทเพยงพอจะใชในการสนบสนนเหตทเปนไปไดตองพจารณาระดบความรนแรงของการกระท าความผดเพอใหมการพจารณาถงประโยชนทจะไดรบจากการคนในทรโหฐานนนเทยบกบผลกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลหากบคคลดงกลาวเปนผบรสทธดวย กลาวคอในคดทเปนการกระท าความผด ทรนแรงนอยกวาหรอมประโยชนตอสงคมนอยกวา เชนความผดเกยวกบยาเสพตดของผเยาว ยอมตองใชมาตรการพสจนทสงกวาคดทมความรนแรง เชน การฆาตรกรรม152

ทงน Lerner ไดเสนอไวในบทความเรอง The Reasonableness of Probable Cause วา จะถอวากรณใดกรณหนงม “ เหตทเปนไปได ” ตอเมอ “ มความเปนไปไดทสงคมจะไดรบประโยชนความส าเรจในการคนเกนกวาผลเสยตอสทธและเสรภาพของบคคล 153

ตวอยางกรณทศาลไดพพากษาเกยวกบการคนโดยไมมหมายคน เจาพนกงานจบกมจ าเลยซงเปนผเยาวในขอหาเปนผเยาวมสราในครอบครอง การจบกม

เกดขนในทสาธารณสถาน ผเยาวอางวาไมไดเปนผเยาว แตขณะนนไมมบตรประจ าตวประชาชน จงพากลบไปทหองพกเพอไปเอาบตรประจ าตวประชาชน พอไปถงหองพกผเยาวเปดประตเขาไปในหอง เจาพนกงานอยขางนอกหอง แตมองเขาไปเหนกญชาในหองพก เจาพนกงานจงเขาไปยดเอากญชามาเปนหลกฐาน ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาในคด Washington v. Chrisman ตดสนวามความชอบธรรมทจะเขาไปในหองพกโดยไมมหมายคน หรอหมายจบ เนองจากวาไดจบใน ทสาธารณสถานแลวควบคมตวอย เจาพนกงานยอมตองอยใกลชดตวบคคลนนเสมอเพอไมใหหน จงตามผเยาวเขาไปในหองไดเพอไมใหหน154

เจาพนกงานสองกลองลงมาจากเครองบนเหนตนกญชาอยบรเวณบานจ าเลยซงปลกตนไมลอมรอบไว มองจากขางนอกในระดบพนดนไมเหน เจาพนกงานจงเขาไปยดเอาตนกญชามา

152

Timothy P. O’Neill. (2003, 9 May). “Lawyers’ Forum : Scope of “probabie cause” probably will widen.” Chicago Daily Law Bulletin, p.6.

153 Craig S. Lerner. Op.cit. pp.1019-1022.

154 จรนต หะวานนท. เลมเดม. หนา 40.

DPU

75

เปนพยานหลกฐาน แมวาทองฟาเปนทสาธารณะ การมองลงมาไมถอเปนการคน แตพอตอนจะเขาไปถงตววตถภายในบานกตองมหมายคน155

เจาพนกงานเหนผหญงในหองของจ าเลยในโรงแรมก าลงนบหอกระดาษฟอยลโดยเชอวาหอดงกลาวบรรจเฮโรอนจงไดเขาไปในหองและจบกม ศาลพพากษาวาเพยงการเหนเฮโรอนซงเปนสงผดกฎหมายอยภายในหองผานประตทเปดอย ไมถอวาเปนเหตทใหคนทรโหฐานไดโดยไมมหมายคน แตเนองจากเจาพนกงานอยหางจากผตองหาเพยงไมกฟต เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาผตองหาหญงจะสงเกตเหนเจาพนกงาน ประกอบกบผตองหามกพยายามท าลายพยานหลกฐานเมอรวาถกเจาพนกงานพบการกระท าความผด ดงนน การทเจาพนกงานเขาไปในหองของจ าเลยโดย เชอวามเหตฉกเฉนทพยานหลกฐานจะถกท าลาย ท าใหการเขาไปของเจาพนกงานโดยไมมหมายคนจงชอบดวยกฎหมาย156

แมวาสงของผดกฎหมายจะถกเหนไดอยางชดเจนจากขางนอกทรโหฐาน แตการคน ทรโหฐานเพอยดสงผดกฎหมายนนโดยไมมหมายคนกไมอาจกระท าได หากไมเปนไปตามหลกการคนโดยฉกเฉน (absent exigent circumstances)157 3.1.4 การพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอท าการคนโดยไมมหมายคน

ส าหรบการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอท าการคนโดยไมตองขอหมายคนจากศาลนน เปนการพจารณาวามเหตทผต องหาจะหลบหนหรอไม หรอจะมการเคลอนย ายพยานหลกฐานหรอไมนน ไดมค าพพากษาของศาลวางแนวทางวา อาจพจารณาไดจากพยานหลกฐานโดยตรงหรอพยานหลกฐานแวดลอม ดงตอไปน158

คด People v. Lopez159 เจาพนกงานไดรบรายงานวาผตองสงสยอยในโรงแรมแหงหนงและไดมผใหความชวยเหลอโดยมผจดสงเงนเพอชวยเหลอใหผตองสงสยหลบหนไปยงรฐเทกซส ถอเปนกรณทมเหตอนควรเชอวาผตองสงสยจะหลบหนเนองจากเจาพนกงานมพยานหลกฐานโดยตรง

155

แหลงเดม. 156

People v. Ortiz,(1995) 32 Cal.App.4th 286. 157

G&G Jewery v. City of Oakland (9th Cir.1993 F.2d 1093,) 1101. 158

The Alameda County District Attorney’s Office . Op.cit. pp. 15-16. 159

(1979) 99 Cal. App. 3d 754, 766.

DPU

76

คด People v. Gilbert160 การจบกมผรวมกระท าความผดในคดใด ยอมเปนเหตให เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาผตองหาคนอนจะรตวในไมชาและจะหลบหนไป

คด People v. Kilpatrick161 เมอผเสยหายในคดลกพาตวหลบหนออกมาไดในขณะทผตองหาหลบ และผเสยหายไดเขาแจงความโดยทนท ยอมเปนเหตใหเจาหนาทต ารวจเชอไดวา ทนททผตองหารตวจะตองหลบหนไปจากสถานทนน

คด People v. Gilbert McDowell162 ในคดนเจาพนกงานไดตดตามรอยเลอดจากสถานทเกดเหตจนมาถงบานของผต องสงสย ยอมมเหตอนท าใหเจาพนกงานเชอไดวาผต องสงสยจะหลบหนทนททผนนไดตระหนกวาตนไดทงรอยรอยดงกลาวไว

นอกจากนค าพพากษาศาลในหลายคดยงไดยอมรบวาเจาพนกงานยอมมเหตอนควรเชอวาผตองสงสยจะหลบหนในคดทมความผดรายแรง โดยเฉพาะในความผดฐานฆาคนตาย การคนในสถานทดงกลาวโดยไมมหมายคน จงเปนการคนโดยมเหตผลอนสมควร

การคนฉกเฉนเพอประโยชนในกระบวนการสบสวนสอบสวนอกประเภทหนงคอ การคนฉกเฉน เพอปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐาน โดยในการใชอ านาจดงกลาวจะตองประกอบดวยเงอนไข ดงตอไปน163

1. เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวามพยานหลกฐานทอาจถกท าลายไดอยในสถานทนน การพสจนเหตอนควรเชอเกยวกบการมพยานหลกฐานในสถานทนนๆ ส าหรบความผดบางประเภท เชน ความผดเกยวกบยาเสพตดไมคอยมปญหาดงทศาลในคด People v. Miler164 ไดกลาววา “หากพจารณาจากลกษณะของการกระท าความผดและสงของทเกยวของกบการกระท าความผดบางประเภทแลว ศาลผมอ านาจออกหมายยอมวนจฉยไดวา ทอยอาศยของผกระท าความผดนนยอมเปนสถานททจะพบพยานหลกฐานในการกระท าความผด”

2. พยานหลกฐานนนเปนพยานหลกฐานในความผดทรายแรงซงไดสดสวนกบการใชมาตรการคนโดยไมมหมาย กลาวคอ การคนฉกเฉนในความผดเลกนอยโดยเฉพาะความผดทไมมโทษจ าคก เปนเหตใหศาลไมรบฟงพยานหลกฐาน

160

(1965) 63 Cal. App. 2d 690, 697. 161

(1980) 105 Cal. App. 3d 401, 410. 162

(1988) 46 Cal. 3d 511. 163

The Alameda County District Attorney’s Office . Op.cit. pp. 16-19. 164(1978) 85 Cal. App. 3d 194, 204.

DPU

77

3. เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาพยานหลกฐานนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอนทจะไดรบหมายคน ซงหมายความวา เจาพนกงานจะตองสงสยวามบคคลอยในสถานทนนและบคคลดงกลาวจะพยายามท าลายพยานหลกฐาน อยางไรกตาม เหตอนควรเชอวาจะมการท าลายพยานหลกฐานจะถอวาเกดขนมไดหากไมปรากฏขอเทจจรงวาบคคลทอยในสถานทนน มไดลวงรวาเจาพนกงานต ารวจไดตรวจพบการกระท าความผดของพวกเขาแลว165

ส าหรบการพจารณาวากรณอยางใดทเชอไดวาผตองสงสยไดรถงการปฏบตงานของเจาหนาทต ารวจและก าลงจะมการโยกยายท าลายพยานหลกฐานนน อาจพจารณาไดจากกรณทมเสยงตระโกนจากภายในบานหรอภายนอกบานวาต ารวจมาหรอมพฤตการณแสดงถงความชลมนวนวาย มเสยงเทของทงลงชกโครก หรอเปนกรณทเจาพนกงานมองเหนสงของผดกฎหมายหรอพยานหลกฐานจากนอกบานและผตองสงสยเองกเหนเจาพนกงานต ารวจ หรอผตองสงสยเหนเพอนรวมหองก าลงพดคยอยกบเจาหนาทต ารวจ เปนตน

4. ความฉกเฉนเนองจากก าลงจะมการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานน จะตองไมไดเกดขนจากการกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของเจาพนกงานเอง ยกตวอยางเชน เจาพนกงานจะตองไมจงใจแสดงตวหรอสงเสยงใหผกระท าความผดรเพอใหผกระท าความผดตกใจและรบท าลายพยานหลกฐานเพอเปนขออางในการเขาคนสถานทนนโดยไมมหมายคน 3.1.5 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด

ในการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนดถอวาเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย ซงจะสงผลในแงของการรบฟงพยานหลกฐานและความรบผดทางอาญาของเจาพนกงาน ซงสามารถพจารณาไดดงน 1. ผลตอการรบฟงพยานหลกฐาน

1.1 หลกการพนฐานในการรบฟงพยานหลกฐานในประเทศสหรฐอเมรกา รฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 หรอ (The Fourth Amendment) ของ

สหรฐอเมรกาไดบญญตใหความคมครองแกสทธของบคคลทจะมความมนคงปลอดภยในรางกาย เคหสถาน เอกสาร และวตถสงของจากการคน ยด และการจบโดยไมมเหตอนควร และหามมใหมการออกหมายคน เวนแตจะมเหตทเปนไปไดในการออกหมาย ( probable cause ) และหมายคนนนจะตองระบเฉพาะเจาะจงถงสถานทซงจะถกคน และสงของทจะยด อยางไรกตามรฐธรรมนญไมไดบญญตถงผลของการแสวงหาพยานหลกฐานโดยไมชอบดวยหลกการดงกลาวเอาไว โดยศาลใน

165

U.S. v. Socey ( D.C.Cir. 1988 ) 846 f.2d 1439, 1445, fn.6.

DPU

78

ประเทศสหรฐอเมรกาในสมยเรมแรกนน กยดถอตามหลกการของคอมมอนลอวเดม คอ ศาลยงคงยอมรบพยานหลกฐานทเจาพนกงานไดมาโดยการละเมดสทธและเสรภาพของบคคล แมในขณะน นรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4จะมผลใชบงคบ โดยศาลจะอนญาตใหพยานหลกฐานดงกลาวสามารถเขาสการพจารณาของคณะลกขน สวนพยานหลกฐานนนจะม น าหนกเพยงใดขนอยกบดลพนจของคณะลกขน166

ตอมานกกฎหมายในประเทศสหรฐอเมรกาเรมมแนวคดมงใหน าหนกตอการ คมครองสทธ เสรภาพของประชาชนมากขน โดยเฉพาะการทจะหามาตรการมายบย งการกระท าของเจาหนาทของรฐในการแสวงหาพยานหลกฐานทไมชอบดวยกฎหมาย ดงทในป ค.ศ.1886 ใน คด Boyd v. United States ศาลไดไมยอมรบฟงพยานเอกสารทเกดจากการบบบงคบจ าเลยใหเปดเผยเอกสาร เพราะการกระท าของเจาพนกงานนนถอวาฝาฝนตอบทบญญตของรฐธรรมนญแกไขเพมเตมครงท4 เอกสารดงกลาวจงไมอาจรบฟงปรกปร าจ าเลยได และตอมาศาลสงสดของสหรฐอเมรกาในคด Week v. United States ซงถอเปนค าพพากษาทมความส าคญทศาลไดวางหลกลบลางพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายตามหลก Exclusionary Rule ไวอยางชดเจนทสด โดยขอเทจจรงในคดมอยวา เจาพนกงานไดพยานหลกฐาน คอบรรดาจดหมายและเอกสารโตตอบตางๆของจ าเลยจากการคนบานของจ าเลยโดยไมมหมาย โดยศาลใหเหตผลวา หากมการยอมรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวได บทบญญตตามรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตมครงท 4 ทบญญตหามการคน การยด โดยไมมเหตอนสมควรนน จะไรผล167 หลกการไมยอมรบฟงพยานวตถหรอพยานเอกสารทไดมาโดยวธการจบ คน ยดอนมชอบจงเรมเกดขนในสหรฐอเมรกาโดย ศาลสงสดปนผน ามาใชตงแตป ค.ศ.1914 เปนตนมา168 แตใชเฉพาะคดทขนสศาลสหรฐเทานน สวนมลรฐมสทธทจะเลกยดถอตามหลกคอมมอนลอวเดม คอใหรบฟงเปนพยานหลกฐานไดเสมอโดยไมตองค านงถงวธการไดมา

ตอมาในคด Mapp v. Ohio,367 U.S.643(1961) ไดวางหลกการส าคญและมผลบงคบจนถงทกวนนคอศาลไดตความขยายวา หลก Exclusionary Rule วาเปนสวนหนงของรฐธรรมนญ

166

จรนต หะวานนท. (2527,พฤษภาคม-มถนายน ). หลกการไมยอมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบ : เปรยบเทยบระหวางกฎหมายอเมรกนและกฎหมายเยอรมน.” ดลพาห, ปท 31, เลม 3. หนา 36 .

167 ฐานศร วรรณสข. (2550). ปญหาการรบฟงพยานหลกฐานในคดอาญา : ศกษากรณสงซงไดมา

โดยไมชอบดวยกฎหมาย. หนา 39-40. 168

เกยรตขจร วจนะสวสด. (2520-2521). “หลกการไมยอมรบฟงพยานวตถ พยานเอกสาร ซงไดมาโดยการจบ การคน การยด ทไมชอบดวยกฎหมายในสหรฐอเมรกา.” วารสารนตศาสตร,ปท 9, เลม 3. หนา122.

DPU

79

แกไขเพมเตมครงท 4 จงหามศาลมใหรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการจบ การคนโดยมชอบโดยเดดขาด ไมวาศาลสหรฐหรอศาลมลรฐกตาม ดวยเหตน หลกการไมรบฟงพยานดงกลาวจงเรมใชทวทกแหงในสหรฐอเมรกาตงแตป ค.ศ.1961 เรอยมาจนถงปจจบน

หลก Exclusionary Rule เนนเรองการไดพยานหลกฐานมาดวยวธการอนมชอบเพอคมครองสทธและเสรภาพของบคคลทไดรบรองในรฐธรรมนญ เปนหลกทศาลสรางขนโดยศาลปฏเสธไมรบฟงพยานหลกฐานในคดอาญาทฝาฝนตอรฐธรรมนญ169 นอกจากพยานหลกฐานทเกดจากการตรวจคนทมชอบจงรบฟงไมไดแลว ยงขยายไปถงพยานหลกฐานอนทเกยวเนองมาจากพยานหลกฐานทไดมาจากการตรวจคนมชอบกรบฟงมไดเชนเดยวกน หลกการนเรยกวา “Fruit of the Poisonous Tree”170 เพอมงหวงทจะยบย งไมใหเจาพนกงานกระท าการโดยไมชอบเพราะถา เจาพนกงานตระหนกดวา การกระท าทมชอบของตนจะมผลท าใหพยานหลกฐานทกชนทไดมารบฟงไมไดหมดแลว เจาพนกงานกอาจไมกระท าการเชนนนอก171

ตวอยางผลของการคนโดยไมปฏบตตามกฎหมายในแตละกรณ ส าหรบผลของการคนในทรโหฐานทไมเปนไปตามทรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตม

ครงท 4 หรอตามกฎหมายวธพจารณาความอาญา เชน Title 18 Part 2 Criminal Procedure ของ United States Code นน อาจแยกพจารณาไดดงน

(1) การคนโดยไมมหมายคน ในกรณนศาลยอมไมอาจรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการคนโดยไมมหมายและไม

มเหตใหคนไดโดยไมมหมายคน ตามหลก Exclusionary Rule ดงทไดวนจฉยไวในคด Week v. United States ขางตน

(2) การคนโดยไมมเหตอนควรเชอ (probable cause) ทจะท าการคนไดโดยไมม หมายคน

เนองจากเหตทท าใหเจาพนกงานมอ านาจคนทรโหฐานโดยไมมหมายจากศาลนน เกอบทกกรณเจาพนกงานจะตองมเหตอนเปนไปไดหรอเหตอนควรเชอ (probable cause) เปนเงอนไขหนงในการใชอ านาจ เวนแตการคนสบเนองจากการจบกม (search incident to arrest) ทศาลไดวางแนวค าวนจฉยไววา เจาพนกงานยอมมอ านาจคนตวบคคลและบรเวณโดยรอบบคคลดงกลาว เพอ

169

มโน ซอศรสาคร. (2539 ). การรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการจบ ตรวจคน ยด โดยมชอบ ศกษาเฉพาะพยานวตถหรอพยานเอกสาร. หนา 29.

170 คด Siverthorne Lumber Co. V. United State,252 U.S.385(1920)

171 คด Nardone V. United State,308 U.S.341(1940)

DPU

80

ปองกนภยอนตรายทจะเกดแกเจาพนกงานหรอปองกนการหลบหนไดทนททจบกมโดยไมตองมเหตอนเปนไปได ดงนน ในการพจารณาของศาล หากจ าเลยไดรองขอใหพจารณาเพอไมรบฟงพยานหลกฐานอยางใดอยางหนงทไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย และศาลเหนวา เจาพนกงานไมมเหตอนเปนไปไดในการคนจรง พยานหลกฐานทไดจากการคนนนยอมไมอาจรบฟงตามหลก Exclusionary Rule

(3) การคนตามหมายคนทบกพรอง (Defective Warrant) 1. หมายคนทออกโดยไมมเหตอนเปนไปได หมายคนทออกโดยศาลไมม

probable cause นน ยอมท าใหไมอาจรบฟงพยานหลกฐานได เชนในคด Stone v. Powell 428 U.S. 465 (1967) อยางไรกตาม หากเจาพนกงานมความเชอโดยสจรต (good faith) วา หมายคนนนชอบดวยกฎหมาย ยอมไมอยในบงคบของหลกการรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย

2. หมายคนทไมระบสงของหรอบคคลทตองการคนโดยเฉพาะเจาะจง ศาลในคด Andresen v. Maryland172 ไดอธบายความหมายของหลกความเฉพาะเจาะจงของหมายคนในการพจารณาวาเจาพนกงานจะตองคนหาสงใดน น หมายคนจะตองระบไวอยางชดเจน โดยท เจาพนกงานผท าการคนไมตองใชดลพนจใดๆอก

คด Groh v. Ramirez173 เจาพนกงานไดขอใหศาลออกหมายคนบานของนาย Jeff Groh เนองจากเชอไดวามอาวธและสารทใชในการผลตระเบดในการครอบครองโดยผดกฎหมาย ซงแมวาหมายคนจะไดระบสถานททตองการท าการคนอยางชดเจน แตในสวนของการระบสงของทตองการยด กลบระบสถานททท าการคนซ าไว โดยไมไดกลาวถงอาวธทตองการยดแตอยางใด ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาจงวนจฉยวาหมายคนดงกลาวยอมเสยไปเนองจากขดตอหลกหมายคนตองมความเฉพาะเจาะจงตามรฐธรรมนญ

คด Thomas v. State174 วนจฉยวา หมายคนระบบานเลขทเพยงแหงเดยว ในขณะท ค าขอในการออกหมายคนของเจาพนกงานระบถนนและเลขทบานซงตางจากทระบในหมาย โดยไมไดระบวาผใดเปนเจาของบานนน ถอวาหมายคนมความบกพรองอยางรายแรงและขออางของ เจาพนกงานวาเปนแคความผดพลาดเลกนอยยอมฟงไมขน

172

427 U.S. 463 (1976). 173

540 U.S.551, 564-65 (2004). 174

287 Ga.App.262,651 S.E.2d 183 (2007).

DPU

81

คด State v. Jones175 ไดใหแนวทางไววาหมายคนทระบทอยผดพลาด จะไมตองหาม มใหรบฟงพยานหลกฐานกตอเมอมการบรรยายถงสถานททจะท าการคนไวเพยงพอทจะไมท าให เจาพนกงานท าการคนบานผดหลง

(4) การคนเกนขอบเขตทหมายก าหนดหรอเกนขอบเขตทจะคนไดโดยไมมหมาย ในกรณทหมายคนจ ากดสงทเจาพนกงานมอ านาจคน หรอ เจาพนกงานเขาไปคนใน

ทรโหฐานเพอหาสงของทเปนเหตใหเขาไปไดโดยไมมหมาย เชน ไดยนเสยงรองใหชวย จงเขาไปคนหาตวบคคล หากเจาพนกงานคนเกนไปกวาขอบเขตทก าหนดโดยหมาย หรอโดยทมาของอ านาจ อกทงพยานหลกฐานนน ไมใชสงทเหนไดโดยประจกษแจง พยานหลกฐานนนยอมไมอาจรบฟงได

2. ความสจรตของเจาพนกงาน กบการยกเวนหลกการหามรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย176

หลก Good Faith หรอหลกสจรต ซงเปนขอยกเว นของหลกการหามรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการคนโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรอ Exclusionary Rule มทมาจากความเหนแยงของผพพากษา White ในคด Stone v. Powell 177วา หลกการไมรบฟงพยานหลกฐาน ในคดทเจาพนกงานต ารวจไดลวงละเมดสทธและเสรภาพของประชาชนตามรฐธรรมนญแกไขเพมเตมครงท 4 ควรทจะมการแกไขปรบปรงอยางมาก เพอมใหมการใชหลกการไมรบฟงพยานหลกฐานนแกกรณพยานหลกฐานซงเจาหนาทต ารวจไดมาโดยการปฏบตหนาทดวยความสจรต (Good Faith) ของเจาหนาทนนเองวาตนไดปฏบตถกตองตามกฎหมายทกประการ และความเชอวาตนปฏบตหนาทโดยถกตองนน กเปนความเชอทมเหตผล การไมยอมรบฟงพยานหลกฐาน ทไดมาเพราะการกระท าของเจาหนาทในกรณเชนนนไมไดกอใหเกดผลในการยบย งมใหเจาหนาทต ารวจกระท าการโดยมชอบแตอยางใด178

ตอมาแนวความคดดงกลาวไดรบการยอมรบในฐานะค าพพากษาศาลสงสดของสหรฐอเมรกาในคด United States v. Lean ทผพพากษา White เปนผตดสนไวเองวา หลกการไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบมวตถประสงคเพอเปนการปราบปรามหรอยงย งการกระท าอนมชอบของเจาหนาท แตเมอเจาหนาทท าการคนตามหมายทศาลเปนผออก เจาหนาทต ารวจกไมไดกระท าอะไรผด จงไมมเหตทจะไมรบฟงพยานหลกฐานนน หากไมรบฟงพยานหลกฐานใน

175 Lucas App. No. L-00-1231,2003-Ohio-219.

176 ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 93. 177

428 U.S.465 (1967). 178 มโน ซอศรสาคร. เลมเดม. หนา 39.

DPU

82

กรณเชนน กจะมผลท าใหจ าเลยผซงกระท าความผดอยางแทจรงรอดพนจากการถกลงโทษ หรอมฉะนนกอาจไดรบการลดโทษอนเปนผลมาจากการตอรอง อยางไรกตาม ผพพากษา White กไดกลาววา อาจมกรณทจะตองไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการคนโดยไมมหมายคนอยเหมอนกน เชน กรณทเจาหนาทต ารวจไมมเหตผลอนสมควรทจะเชอวาหมายนนไดออกมาโดยชอบ เชน ค ารองของเจาหนาทต ารวจทขอใหศาลออกหมายมขอความทเจาหนาทผรองรอยางแนชดวาเปนเทจ หรอหากไมรกถอวาประมาทเลนเลออยางรายแรงในการทไมรวาขอความนนเปนเทจ หรอกรณทหมายนนเหนไดชดวา เปนหมายทบกพรอง เชนไมระบใหแนชดถงสถานททจะถกคนหรอสงของทจะถกยด กรณนเจาหนาทต ารวจจะไมสามารถกลาวอางไดอยางมเหตผลวาหมายนนมความถกตอง อกกรณหนงกคอ หากค ารองขอใหศาลออกหมายนนเปนค ารองทเหนไดชดวาไมมเหตอนควรสงสยในการออกหมายเลย ถงขนาดทวา หากเจาหนาทต ารวจมความเชอวามเหตอนควรสงสยทจะท าการคนไดแลว ความเชอของเจาหนาทต ารวจนนกไรเหตผลโดยสนเชง179

ค าพพากษาในคด Leon ไดสรางขอยกเวนของหลกการไมรบฟงพยานหลกฐานตามหลกความสจรต โดยพจารณาถงความเชอทสมเหตสมผลของเจาพนกงานทมตอหมายศาล เรยกวา The “ Objectively Reasonable Test” โดยเปนการตงค าถามวา ในกรณเชนนน เจาพนกงานทมเหตมผลและไดรบการฝกฝนในหนาทมาอยางด จะรหรอไมวาหมายคนนนไมชอบ แมจะไดออกโดยศาลทมเขตอ านาจกตาม ทงน ศาลไดเนนย าวา การพจารณาความสจรตของเจาหนาทตองด จากมาตรฐานโดยเฉลยในความเชอของเจาพนกงาน การรบฟงพยานหลกฐานจงไมอาจกระท าได โดยอาศยเพยงแคการพสจนในทางอตวสย วาเจาพนกงานผท าการคนในคดนน เชออยางบรสทธใจวาหมายคนนนไดออกโดยชอบดวยกฎหมาย180

หลกความสจรตน เปนขอยกเวนของการไมรบฟงพยานหลกฐานส าหรบการปฏบตหนาทของเจาพนกงานทอาศยหมายจากศาลเทานน สวนกรณทเจาพนกงานกระท าการคนโดยไมมหมายคนนน หากเจาพนกงานมความเชออยางสมเหตสมผลวามเหตอนควรเชอหรอมเหตอนเปนไปไดทจะท าการคนโดยไมมหมาย ยอมเปนไปตามหลกเกณฑทรฐธรรมนญก าหนดแลว181 ยกตวอยาง

179 แหลงเดม. หนา 40-41. 180

Aminie Woolworth. (2006, summer). “The Good Faith Exception: What is it Good for?” The Michigan Supreme Court Overturns Twenty Years of Precedent Holding it was Worth “Absolutely Nothing. ” U. Det. Mercy L. Rev, 83,441. p. 456.

181 H. Morley Swingle. (2009). Search and Seizure Law in Missouri. Missouri: Missouri

Association of Prosecuting Attorneys. p.37.

DPU

83

เชนคด State v. Johnson182 ซงศาลไดวนจฉยไวอยางชดเจนวา การกลาวอางหลกความสจรตเพอยกเวนหลกการไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมายนน จ ากดเฉพาะการคนตามหมายของศาล และไมรวมถงการคนสบเนองจากการจบกม

อยางไรกด ศาลในคด Arizona v. Evans183 ไดน าหลกความสจรตไปใชกบกรณทในความเปนจรงไมมหมายทออกโดยศาล แตเจาหนาทของศาลไดบนทกขอมลโดยผดพลาดวามการออกหมายจบ เปนเหตใหเจาพนกงานต ารวจเขาจบกมบคคลทเชอวากระท าความผดนนโดยไมมหมาย ศาลวนจฉยวา เจาพนกงานต ารวจมความเชอโดยสจรตในขอมลทผดพลาดนน ดวยเหตน พยานหลกฐานทไดมาสบเนองจากการจบกมทไมชอบดวยกฎหมายนน จงรบฟงได

3.2 การคนในเคหสถานของประเทศองกฤษ

ในประเทศองกฤษ เจาหนาทต ารวจเทานนทมอ านาจในการตรวจคน สวนราษฎรไมสามารถมอ านาจในการตรวจคนตามกฎหมายแตอยางใด ซงหลกเกณฑดงกลาวนมความคลายคลงกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเปนอนมาก

ในประเทศองกฤษ การคนของต ารวจมอยสองกรณ คอการคนทสาธารณะ และการคนในเคหสถาน โดยมกฎหมายทก าหนดหลกเกณฑในการใชอ านาจหนาทของเจาพนกงานต ารวจในการแสวงหาพยานหลกฐานในลกษณะเดยวกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย คอ The Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE ซงบญญตถงการคนทส าคญ ไดแก

1. การเรยกใหหยดเพอตรวจคน (Powers to Stop and Search of person, vehicle etc.) ซงกระท าไดโดยไมตองมหมายคน เมอ เจาพนกงานต ารวจมเหตอนควรสงสยตามสมควร (reasonable suspicion) ตามมาตรา 1 ของ PACE โดยถอมาตรฐานของบคคลในฐานะและพฤตการณเดยวกบผคนเปนเกณฑ (Annex B of Code A ของ PACE ขอ 1.6 และ 1.7)184

2. การคนสถานท (Power to entry and search of premises) ซงจะกระท าไดตอเมอมหมายคนทออกโดยศาล ตามมาตรา 8 ของ PACE

การคนสถานทหรอเคหสถาน “premises” น มนยามศพทอยในมาตรา 23185 ซงบญญตวา “เคหสถาน” ประกอบดวย สถานทใดๆและในกรณเฉพาะใหหมายความรวมถง

182 (1988) 48 Ohio App. 3d 256.

183 (1995) 514 U.S. 1.

184 ณรงค ใจหาญ,ประธาน วฒนวาณชย. เลมเดม. หนา 51. 185 Section.23. Meaning of “premises” etc. In this Act-

DPU

84

(1) ยานพาหนะ เรอ เครองบน เครองรอน (2) สงกอสรางนอกชายฝง ซงไดแก แทนขดเจาะน ามน (3) เตนท หรอสงกอสรางทเคลอนยายได ซงเมอพจารณาตามพระราชบญญตกฎหมายอาญา Criminal Law Act 1977 ของ

ประเทศองกฤษ มาตรา 12 ทไดใหค านยามของค าวา “premises” หมายถงสงกอสราง สวนใดสวนหนงของสงกอสรางทผครอบครองแยกตางหากจากกน พนดนบรเวณทปลกสงกอสราง และบรเวณทประกอบดวยสงกอสรางกบทดนนน186 ดงนนจะเหนวา ค าวา “premises” มความหมายใกลเคยงกบค าวา “เคหสถาน” ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย

อ านาจในการตรวจคนในมาตรา 1(2) และ3 ของ The Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE น นไดก าหนดใหเจาหนาทต ารวจมอ านาจในการตรวจคนบคคลหรอยานพาหนะได หากมเหตอนสมควรทจะสงสยวาหากตรวจคนแลวจะพบสงของทถกขโมย (stolen articles) หรอสงของตองหาม (prohibited articles) ซงสงของตองหามภายในมาตราน ไดมการใหค าจ ากดความวาเปนสงของทรวมถงอาวธ (offensive weapons) และสงของทใชเพอการกระท าความผดตางๆ ซงเมอเจาหนาทไดตรวจพบสงของดงกลาวแลว ตามมาตรา 1(6) ของ PACE ไดใหอ านาจเจาหนาทต ารวจยดสงของเหลานนไดทนท

ในสวนเหตอนสมควรทจะสงสย (reasonable suspicion) ทเปนมลเหตเบองตนซงสงผลใหเจาหนาทต ารวจมอ านาจคนนนภายใต PACE ไดระบวามลเหตดงกลาวจะตองไมเกดจากการคาด

“ premises” includes any place and, in particular, includes- (a) any vehicle, vessel, aircraft or hovercraft; (b) any offshore installation; (ba) any renewable energy installation;] (c) any tent or movable structure “ offshore installation” has the meaning given to it by section 1 of the Mineral

Workings (Offshore Installations) Act 1971. [ “renewable energy installation” has the same meaning as in Chapter 2 of Past 2 of the

Energy Act 2004.] 186 12 Supplementary provisions. (1) In this Part of this Act— (a)“premises” means any building, any part of a building under separate occupation, any

land ancillary to a building, the site comprising any building or buildings together with any land ancillary thereto, and (for the purposes only of sections 10 and 11 above) any other place; and […]

DPU

85

เดา (Hunch) หรอสญชาตญาณ (Intuition) ของเจาหนาทต ารวจ แตจะตองมขอมลพนฐานพอสมควร จงจะถอวาไดเขาหลกเกณฑดงกลาวได นอกจากนการเขาตรวจคนโดยอาศยเหตปจจยเรองสผว อาย ทรงผม การแตงตว การมประวตอาชญากรรม หรอขอมลอนๆทมความคลายกน แตเพยงอยางเดยว กรณนไมถอวาเปนเหตผลทจะสามารถกระท าไดโดยชอบดวยกฎหมายหรอถอวาเปนเหตอนสมควรแตอยางใด ทงนเพอหลกเลยงการเลอกปฎบตในกรณ Racial Discrimination187 3.2.1 หลกการคนในเคหสถานโดยมหมายคน

หลกการออกหมายคนเคหสถานในประเทศองกฤษ เปนไปตาม มาตรา 8188 ของ The Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE ทวางหลกไววาการคนเคหสถานจะกระท าไดโดยต ารวจขอหมายคนจาก justice of peace189 โดยผพพากษาจะออกหมายใหตอเมอมเหตอนควรเชอ (reasonable grounds for believing) วา มความผดอาญาประเภททเรยกวา indictable offence190เกดขนและพยานหลกฐานทจะพสจนความผดไดซกซอนอยในสถานทน น แตพยานหลกฐานนนตองไมใชพยานหลกฐานทเปนความลบ (PACE มาตรา 8) และค ารองขอหมายคนจะตองระบเหตอนควรคนและพยานหลกฐานทตองการไปคนดวย ถาสามารถท าได (PACE มาตรา 15-16) เหตทเขาไปคนอาจเปนเพราะตองการจบบคคลในสถานทนน หรอเพอชวยชวตบคคลทตกอยในภยนตรายซงอยในบานหรอเพอปกปองทรพยสนทอาจถกท าลายในสถานทนน

187 อ านาจ เนตยสภา. (2546, 33 มถนายน). “หลกเกณฑการจบและการคนในประเทศองกฤษ”.

วารสารนตศาสตร 2. หนา 395. 188

Section 8. Power of justice of the peace to authorize entry and search of premises. (1) If on an application made by a constable a justice of the peace is satisfied that

there are reasonable grounds for believing- (a) that an indictable offence has been committed; and (b) that there is material on premises mentioned in subsection (1A) belaw which is

likely to be of substantial value (whether by itself or together with other material) to the investigation of the offence; and

(c) that the material is likely to be relevant evidence; and (d) that it does not consist of or include items subject to legal privilege, excluded

material or special procedure material; and [….]. 189 ณรงค ใจหาญ,ประธาน วฒนวาณชย. เลมเดม. หนา 51. 190 มาตรา 8 (a) ของ The Police and Criminal Evidence Act 1984 ถกแกไขเพมเตมโดย Serious

Organised Crime and Police Act 2005 (SOCAP) โดยแกไขจาก “serious arrestable offence” เปน “Indictable offence”

DPU

86

ประกอบกบไมสามารถตดตอกบบคคลใดซงมสทธอนญาตใหเขาไปในเคหสถานหรอไมไดรบอนญาต ยกเวนจะแสดงหมายคน หรอวตถประสงคในการคนจะไมบรรลผลถาเจาหนาทไมสามารถเขาไปในทนททนใด

ความผดอาญาประเภททเรยกวา indictable offence คอความผดอาญาอกฉกรรจทมโทษสงในบรรดาความผดอาญาทงสามประเภทของประเทศองกฤษ ทแบงออกเปน Summary offences, Either-way offences และ Indictable only offences ความผดในระดบ Indictable only offences 191น จะตองพจารณาโดยวธอนไดทเมนท ซงโจทกจะตองจดท าค าฟองเปนหนงสอเรยกวา Indictment มการไตสวนมลฟองโดยศาล Magistrate หากศาลเหนวาคดมมลกจะสงค าฟองเพอใหมการพจารณาคดโดยคณะลกขนและผพพากษาในศาล Crown Court ความผดในประเภทน ไดแก ความผดฐานฆาคนตายไมวาโดยเจตนา หรอไมเจตนา ความผดฐานชงทรพย ปลนทรพย รดทรพย ความผดฐานท ารายรางกายเปนเหตใหบคคลไดรบบาดเจบสาหส ความผดฐานขมขนกระท าช าเรา ความผดฐานเรยกคาไถ เปนตน192 สวนความผด “Either-way offences” เปนความผดทก าหนดขนใหมโดย The Criminal Law Act 1980 ซงก าหนดไวในมาตรา 16 ประกอบกบตาราง 2 และ 3 ทายพระราชบญญต และตอมาถกยกเลกและบญญตไว ในมาตรา 17 ประกอบตาราง 1 ของ The Magistrates’ Courts Act 1980 ความผดประเภทนไดแก ความผดเกยวกบการกอความเดอนรอนร าคาญ ความผดฐานลกทรพย ฉอโกง รบของโจร ความผดฐานท าใหเสยทรพย ความผด ฐานทะเลาะววาท ความผดฐานขดขวางจบกม ความผดฐานท ารายรางกายเปนเหตใหไดรบอนตรายแกกาย ความผดฐานทอดทงเดก ความผดฐานปลอมเอกสาร ความผดเกยวกบยาเสพตด193

นอกจากจะมเหตอนควรเชอวามการกระท าความผด indictable only offences แลว ยงจะตองประกอบดวยขอเทจจรงตามมาตรา 8(3) วา194

191 มาตรา 15 ของ The Criminal Law Act 1977 บญญตแยกประเภทความผดทางอาญาตาม วธพจารณาออกเปนสามประเภท

192 Leonard Jason-Lioyd. (2000). An Introduction to Policing and Police Powers (Great Britain : Cavendish Publishing). Chapter Updates for Police Power of Arrest . http://www.routledgelaw.com/textbooks/9781859417058/updates/4.asp.

193 Leonard Jason-Lioyd, Op.cit. p.24.

194 Section 8 […] (3) The conditions mentioned in subsection (1) (e) above are----

(a) that it is not practicable to communicate with any person entitled to grant entry to the premises;

(b) that it is practicable to communicate with any person entitled to grant access to the evidence;

DPU

87

1. เชอไดวาสงของในสถานทดงกลาว นาจะเปนประโยชนตอการสอบสวน ไมวาโดยสภาพของตววตถนนเองหรอการน าไปใชประกอบกบวตถอน

2. สงของนนมแนวโนมจะเปนพยานหลกฐานทเกยวของ กลาวคอ เปนพยานหลกฐานใดๆกตามทสามารถเสนอตอศาลในคดนน

3. ไมสามารถตดตอบคคลทมสทธใหเจาพนกงานเขาไปในสถานทนนหรอบคคลทมสทธใหเจาพนกงานเขาถงพยานหลกฐานนน หรอหากไมมหมายคนแลวจะไมสามารถเขาไปในสถานทนนได หรอวตถประสงคของการคนจะเสยไปหากไมสามารถเขาไปในสถานทนนไดทนทเมอไปถง

จากทกลาวมาขางตน จะเหนวาประเทศองกฤษ ไมมการออกหมายคนเพอพบและยดสงของทเปนพยานหลกฐานในการกระท าความผดเลกนอย แตจะมการออกหมายเรยก (summon) โดยศาลมาจสเตรท ตามมาตรา 97 ของ Magistrates’ Courts Act 1980

นอกจากน ประเทศองกฤษจะไมมการออกหมายจบในคดความผดเลกนอย จงไมมเหตทจะออกหมายคนเพอจบบคคลในทรโหฐานในความผดเลกนอยดวย เพราะถอวาในคดดงกลาวไมมความจ าเปนเพยงพอทรฐจะใชอ านาจบงคบคนในทรโหฐานไมวาเพอหาพยานหลกฐานหรอจบกมบคคล แตจะใชหลกเกณฑในการออกหมายเรยกแทน เพอเรยกบคคลทถกกลาวหาวา กระท าความผด โดยอาศยอ านาจในมาตรา 1195 ของ Magistrates’ Courts Act 1980 ซงบญญตให ผพพากษาศาลมาจสเตรทออกหมายเรยกบคคลมาใหการตอศาล

(c) that entry to the premises will not be granted unless a warrant is produced; (d) that the purpose of a search may be frustrated or seriously prejudiced unless

a constable arriving at the premises can secure immediate entry to them […]. 195

Section 1. Issue of summons to accused or warrant for his arrest. (1) On an information being laid before a justice of the peace that a person has, or is

suspected of having, committed an offence, the justice may issue---- (a) a summons directed to that person requiring him to appear before a magistrates’court to

answer the information,or (b) a warrant to arrest that person and bring him before a magistrates’court. (2)……… (3) No warrant shall be issued under this section unless the information is in writing…… (4) No warrant shall be issued under this section for the arrest of any person who has

attained the age of 18 years unless---

DPU

88

อยางไรกตาม แมวาจะมหมายจบแลวกตาม แตเนองจากมาตรา 17 ของ PACE ระบให เจาพนกงานมอ านาจเขาคนโดยไมตองมหมายคนเพอ

(1) บงคบใหเปนไปตามหมายจบ และ (2) เพอจบกมบคคลทกระท าความผด indictable offences หรอความผดตาม

พระราชบญญตอนทบญญตใหจบไดโดยไมตองมหมายจบ จงไมตองออกหมายคนเพอจบกมบคคลตามหมายจบแตอยางใด

จะเหนไดวาในประเทศองกฤษ ก าหนดใหออกหมายคนเพอพบพยานหลกฐานในการกระท าความผดจะตองเปนความผดทมความรายแรงในระดบ indictable offences เทานน ดงนนศาลจงไมอาจออกหมายคนในความผด Summary offence สวนการออกหมายคนเพอพบสงของตองหามมใหมไวในครอบครอง สงของทไดจากการกระท าความผด หรอสงของทไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดนน แมวามาตรา 8 ของ PACE จะไมมก าหนดไวโดยเฉพาะเจาะจง แตศาลกมอ านาจออกหมายคนเพอพบและยดสงของดงกลาวได เนองจากสงของทไดใชหรอจะใชใน การกระท าความผดยอมเปนพยานหลกฐานทเกยวของในการกระท าความผดนน นอกจากน ตามกฎหมายเฉพาะ ไดแก The Theft Act 1968 ไดก าหนดใหศาลมอ านาจออกหมายคนเพอยดสงของทเชอไดวาไดมาจากการกระท าความผดฐานลกทรพย และกฎหมายทเปนการก าหนดความผดเกยวกบการมสงของบางอยางไวในครอบครอง เชน Protection children Act 1978 ซงก าหนดหามการมรปลามกของเดกไวในครอบครองกไดระบใหอ านาจศาลออกหมายคนเพอยดสงของดงกลาวได196

อยางไรกตาม กฎหมายองกฤษไมไดก าหนดกรณการออกหมายคนเพอจบกมบคคลไว เนองจากอ านาจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนเกดขนทนทเมอมเหตทท าใหมอ านาจจบกมผกระท าความผดไดโดยชอบดวยกฎหมาย จงแตกตางจากกฎหมายไทยและกฎหมายสหรฐอเมรกาทก าหนดใหศาลสามารถออกหมายคนในทรโหฐานเพอจบกมบคคลไดดวย

(a) the offence to which the warrant relates is an indictable offence or is punishable with imprisonment,or

(b) the person’s address is not sufficiently established for a summons to be served on him.

(5) ………………… (6) Where the offence charged is an indictable offence, a warrant under this section may

be issued at any time notwithstanding that a summons has previously been issued. 196

ธต สายเชอ. (2549) . พยานหลกฐานตามสมควรในการทศาลจะออกหมายคน. หนา.18.

DPU

89

3.2.2 หลกการคนในเคหสถานโดยไมมหมายคน

ตาม The Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE ไดแยกประเภทของการคนเคหสถานโดยไมมหมายคนเปน 3 ประเภท ทเชอมโยงกบการจบกม ดงน

(1) การคนในเคหสถานเพอจบกม ตามมาตรา 17 ของ The Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE ใหอ านาจ

เจาพนกงานเขาไปคนสถานทเพอจบในความผดทจบไดหรอชวยชวตหรอการบาดเจบหรอปองกนความเสยหายของทรพยสน197 โดยมสาระส าคญสวนใหญเปนการก าหนดใหอ านาจแกพนกงานเจาหนาทของรฐในการเขาคนในเคหสถานเพอวตถประสงคในการจบกมบคคลทกระท าความผดอาญา อยางไรกตาม มาตรานยงเปนการใหอ านาจเจาหนาทคนไดโดยไมมหมายคนเพอบงคบตามหมายทออกโดยศาลมาจสเตรทตามมาตรา 74 ของพระราชบญญตวาดวยศาลรายแรงมาจสเตรท รวมถงการคนสถานทเพอชวยชวต ปองกนอนตรายตอรางกาย หรอปองกนอนตรายตอทรพยสนของบคคล โดยในสวนของอ านาจคนเคหสถานโดยไมมหมายคนเพอจบกมบคคลตามมาตรา 17 จะเปนการคนในกรณดงตอไปน

1. เพอบงคบตามหมายจบในคดอาญา198

197 ประธาน วฒนวาณชย. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศองกฤษ. ประมวล

สาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช หนวยท 8. หนา 31. 198

Sec.17. Entry for purpose of arrest etc. (1) Subject to the following provisions of this section, and without prejudice to any

other enactment, a constable may enter and search any premises for the purpose— (a) of executing— (i) a warrant of arrest issued in connection with or arising out of criminal

proceedings;or (ii) a warrant of commitment issued under section 76 of the Magistrates’Courts Act

1980 […] (b) of arresting a person for an indictable offence; (c) of arresting a person for an offence under— (i) section 1 (prohibition of uniforms in connection with political objects) of the Public

Order act 1936; (ii) any enactment contained in sections 6 to 8 or 10 of the Criminal Law Act 1977

(offences relating to entering and remaining

DPU

90

2. เพอจบกมผตองหาวากระท าความผดอาญาประเภท indictable offences 3. เพอจบกมผต องหาวากระท าความผดตามพระราชบญญตอนตามทไดระบไวใน

มาตราดงกลาว เชน เพอการจบกมบคคลทกระท าความผดอาญาฐานเขาไปในสถานทของบคคลอนโดยไมไดรบอนญาต ความผดฐานท าใหกลวหรอขวาจะท าอนตรายตอบคคลอน ความผดเกยวกบการปองกนการกระท าทารณกรรมตอสตว ซงจะเหนไดวา ความผดเหลานเปนเรองทโดยสภาพ ตองใหอ านาจเจาหนาทจบตวบคคลออกไปโดยทนทเพอใหบรรลวตถประสงคในการคมครอง หรอการบงคบจบตวบคคลมความจ าเปนเพอปองกนอนตรายทคาดวาจะเกดขนเมอพจารณาจากพฤตกรรมของบคคลนนๆ หรอเพอตามจบกมบคคลทหลบหนจากการจ าคกหรอการควบคมตวในกรณใดๆกลบคนมา

4. เพอจบกมบคคลทเจาพนกงานก าลงไลตดตามและไดหลบหนเขาไปในสถานทนน199

(iii) section 4 of the Public Order Act 1986 (fear or provocation of violence); (iiia) section 4 (driving etc. When under influence of drink or drugs) or 163 (failure to

stop when required to do so by constable in uniform) of the Road Traffic Act 1988; (iiib) section 27 of the Transport and Works Act 1992 (which relates to offences

involving drink or drugs); (iv) section 76 of the Criminal Justice and Public Order Act 1994 (failure to comply

with interim possession order); (v) any of section 4,5,6(1) and (2),7 and 8(1) and (2) of the Animal Welfare Act 2006

(offences relating to the prevention of harm to animals); (ca) of arresting, in pursuance of section 32(1A) of the Children and Young Persons

Act 1969,any child or young person who has been remanded or committed to local authority accommodation under section 23(1) of that Act;

(caa) of arresting a person for an offence to which section 61 of the Animal Health Act 1981 applies;

(cb) of recapturing any person who is, or is deemed for any purpose to be,unlawfully at large while liable to be detained—

(i) in a prison, remand centre, young offender institution or secure training centre, or (ii) in pursuance of section 92 of the Powers of Criminal Courts (Sentencing Act 2000)

(dealing with children and young persons guilty of grave crimes), in any other place; 199 (d) of recapturing any person whatever] who is unlawfully at large and whom he is

pursuing; or […]

DPU

91

(2) การคนเคหสถานในขณะจบกม ในขณะทเจาพนกงานกระท าการจบกมบคคลใดบคคลหนง นอกจากเจาพนกงานผนน

จะมอ านาจตรวจคนตวผถกจบกมเพอยดสงของหรออาวธทจะเปนอนตรายตอเจาพนกงานหรอผอน หรอถกใชในการหลบหน ตลอดจนพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดแลว มาตรา 32(2) (b)200 ยงไดใหอ านาจเจาพนกงานในการตรวจคนสถานทหากบคคลนนถกจบกมใน

200 Section. 32. Search upon arrest. (1) A constable may search an arrested person, in any case where the person to be searched has

been arrested at a place other than a police station, if the constable has reasonable grounds for believing that the arrested person may present a danger to himself or others.

(2) Subject to subsections (3) to (5) below, a constable shall also have power in any such case—

(a) to search the arrested person for anything— (i) which he might use to assist him to escape from lawful custody; or (ii) which might be evidence relating to an offence; and

(b) if the offence for which he has been arrested is an indictable offence, to enter and search any premises in which he was when arrested or immediately before he was arrested for evidence relating to the offence.]

(3) The power to search conferred by subsection (2) above is only a power to search to the extent that is reasonably required for the purpose of discovering any such thing or any such evidence.

(4) The powers conferred by this section to search a person are not to be construed as authorising a constable to require a person to remove any of his clothing in public other than an outer coat, jacket or gloves but they do authorise a search of a person’s mouth].

(5) A constable may not search a person in the exercise of the power conferred by subsection (2)(a) above unless he has reasonable grounds for believing that the person to be searched may have concealed on him anything for which a search is permitted under that paragraph.

(6) A constable may not search premises in the exercise of the power conferred by subsection (2)(b) above unless he has reasonable grounds for believing that there is evidence for which a search is permitted under that paragraph on the premises.

(7) In so far as the power of search conferred by subsection (2)(b) above relates to premises consisting of two or more separate dwellings, it is limited to a power to search—

(a) any dwelling in which the arrest took place or in which the person arrested was immediately before his arrest; and

DPU

92

ความผดอาญารายแรงเพอหาพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดนน โดยสถานทท เจาพนกงานมอ านาจตรวจคน ไดแก

1. สถานททบคคลนนอยในขณะถกจบกม 2. สถานททบคคลนนเพงเขาไปในทนททนใดกอนถกจบกม ทงน มาตรา 32(6) ไดระบวาการคนสถานทดงกลาวจะกระท ามได หากไมไดมเหตอน

ควรเชอวาจะมพยานหลกฐานดงกลาวอยในสถานทนน และ (7) ของมาตราเดยวกนระบวา หากสถานทนนเปนทอยอาศยของบคคลตงแตสองคนขนไป ซงแยกออกจากกนได อ านาจคนสถานทจะจ ากดเฉพาะการคนในสวนทผนนอยในขณะถกจบกม หรอเพงเขาไปในทนททนใดกอนถกจบกม หรอการคนพนทสวนกลางของอาคารสถานทนน ซงไดจดไวเพอใชประโยชนรวมกนเทานน

หลกการคนในเคหสถานของบคคลภายนอกซงผตองหาอยในขณะถกจบกมน เปนหลกกฎหมายคอมมอนลอวตามค าพพากษาในคด Ghani v. Jones201 ซงผพพากษา คอ Lord Denning ไดใหเหตผลวาพลเมองผบรสทธมหนาทใหความชวยเหลอแกเจาพนกงานในการปราบปรามการกระท าความผดโดยตองไมชวยเหลอผกระท าความผดในการซกซอนพยานหลกฐาน แตก ไดวางหลกเกณฑในการคนเพอเปนประกนสทธเสรภาพของบคคลมใหถกกระทบจากการคนในกรณดงกลาวจนเกนควร ดงน

ก. การคนสถานททผถกจบกมอยในขณะจบกม จะตองเปนการคนสบเนองจากการกระท าความผดรายแรง ( indictable offence )

ข. เจาพนกงานเชอวาม สงของทไดมาจากการกระท าความผด ใชในการกระท าความผด หรอเปนพยานหลกฐานส าคญในความผด อยในสถานทนน

ค. เจาพนกงานเชอวาผครอบครองสถานทนน เปนผรวมกระท าความผด เปนผใช หรอผสนบสนนการกระท าความผด หรออยางนอยทสดผครอบครองสถานทปฏเสธการคนโดยไมมเหตผลสมควรอยางยง

ง. เจาพนกงานจะตองไมยดหรออายดสงของนนเปนระยะเวลานานเกนกวาความจ าเปนเพอท าใหการสอบสวนลลวง

3) การคนเคหสถานภายหลงการจบกม กฎหมายองกฤษ ไดบญญตใหอ านาจเจาพนกงานเขาไปหรอคนสถานททผถกจบในคด

ความผดอาญารายแรง (indictable offences) เปนผครอบครองดแลหากมเหตอนควรสงสยวาจะม

(b) any parts of the premises which the occupier of any such dwelling uses in common with the occupiers of any other dwellings comprised in the premises…...

201 Ghani v. Jones, (1969) 3 ALL E. R. 1700

DPU

93

พยานหลกฐานเกยวกบการกระท าความผดนน หรอมพยานหลกฐานในคดอาญารายแรงอนทเกยวของกบการกระท าความผด หรอคลายกบการกระท าความผดนน เพอจบกมตวผกระท าความผด เจาหนาทต ารวจตองมเหตผลเพยงพอทท าใหเชอวาหลกฐานอยในบรเวณสถานทนนตามทก าหนดไวในมาตรา 18202 ของ PACE ทงน การคนในกรณนจะกระท าไดตอเมอเปนการคนกอนทจะน าตวบคคลดงกลาวไปยงสถานต ารวจหรอกอนทจะไดรบการประกนตวภายใตมาตรา 30 A และไดรบอนญาตเปนลายลกษณอกษรจากเจาพนกงานในระดบ inspector หรอระดบทสงกวา

ในกรณทไมไดรบอนญาตเปนลายลกษณอกษร ตองเปนไปตามเงอนไขวา การน าตวบคคลทถกจบไปยงสถานทดงกลาวเพอท าการคนมความจ าเปน (necessary) เพอประโยชนตอการสอบสวน (Effective investigation) ยงกวาการน าตวบคคลดงกลาวไปยงสถานต ารวจ ซงไดแกการทเจาพนกงานเชอวามพยานหลกฐานทจะถกโยกยาย ท าลาย หากเจาพนกงานไมพาผถกจบกมไปคนทรโหฐานทเขาครอบครองดแลในทนใด203 ทงน เจาพนกงานจะตองแจงตอพนกงานผอนในระดบ inspector หรอระดบทสงกวา ใหเรวทสดเทาทจะท าไดภายหลงจากทไดท าการคน

202

Section 18. Entry and search after arrest. (1) Subject to the following provisions of this section, a constable may enter and search

any premises occupied or controlled by a person who is under arrest for an indictable] offence, if he has reasonable grounds for suspecting that there is on the premises evidence, other thsn items subject to legle privilege, that relates

(a) that offence; or (b) to some other indictable offence which is connected with or similar to that offence. […] Constable may conduct a search under subsection(1)— (4) Subject to subsection (5) below, the powers conferred by this section may not be

exercised unless an officer of the rank of inspector or above has authorized them in writing. (5) A constable may conduct a search under subsection(1) (a) before the person is taken to a police station or released on bail under section

30A, and (b) without obtaining an authorization under subsection (4), if the condition in

subsection(5A) is satisfied. (5A) The condition is that the presence of the person at a place (other than a police

station) is necessary for the effective investigation of the offence.[…] 203 M.D.A. Freeman. (1985). The Police and Criminal Evidence Act 1984. London : Sweet &

Maxwell. p.19.

DPU

94

เจาหนาทผอนญาตเปนลายลกษณอกษร หรอไดรบแจงการคนมหนาทท าบนทกเปน ลายลกษณอกษร โดยระบรายละเอยดเกยวกบเหตในการท าการคน ลกษณะของพยานหลกฐานทไดมาจากการคนนน โดยหากบคคลทถกจบกมยงคงอยในความควบคมของเจาพนกงานต ารวจในขณะทท าบนทก เจาพนกงานอาจท าบนทกดงกลาวในฐานะทเปนสวนหนงของบนทกการจบกม

เพอพจารณา Police and Criminal Evidence Act 1984 หรอ PACE ซงเปนกฎหมายหลกวาดวยการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานในประเทศองกฤษแลว จะเหนไดวา PACE ไมมบทบญญตใหอ านาจเจาพนกงานท าการคนโดยไมมหมายคนเพยงเพราะเหตวาเจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาก าลงจะมการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานกอนทจะขอหมายคนจากศาลมาได ตามหลก Exigent-circumstance ของประเทศสหรฐอเมรกา และมาตรา 92(4) แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย แตการคนโดยไมมหมายคนตาม PACE จะกระท าไดตอเมอมเหตผลเกยวเนองกบการจบกมผกระท าความผดเปนหลก 3.2.3 บรรทดฐานการใชดลพนจในการออกหมายคนและการคนในเคหสถานโดยไมม หมายคน

การพจารณาวาขอเทจจรงอยางไรทเปนเหตสนบสนนใหศาลออกหมายคนหรอเปนเหตใหเจาพนกงานท าการคนโดยไมมหมายคนนน ไมไดเปนเรองอ าเภอใจของผพพากษาหรอพนกงานเจาหนาทแตละคน หากแตจะตองมกรอบในการใชดลพนจหรอมมาตรฐานในการพสจนถงความ มอยของเหตในการคนนนๆดวย

ในประเทศองกฤษมมาตรฐานทเกยวของกบการใชอ านาจคนของผปฏบตงานในกระบวนการยตธรรมทส าคญสองประการทปรากฏใน The Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) คอ

(1) เหตอนควรเชอ หรอ reasonable grounds for believing ซงใชกบการพจารณาออกหมายคนตาม มาตรา 8 204และการคนโดยไมมหมายเพอจบกมบคคลตามมาตรา 17205

204 Section. 8. Power of justice of the peace to authorize entry and search of premises. (1) If on an application made by a constable a justice of the peace is satisfied that

there are reasonable grounds for believing— (a) that an indictable offence has been committed; and[…] 205 Section.17. Entry for purpose of arrest etc. (2) Except for the purpose specified in paragraph (e) of subsection (1) above, the powers

of entry and search conferred by this section— […]

DPU

95

(2) เหตอนควรสงสย หรอ reasonable grounds for suspect เปนมาตรฐานในการใชดลพนจของเจาพนกงานในการคนสถานทโดยไมมหมายคนตาม มาตรา 18206 ซงเปนการคนสถานทภายหลงการจบกม โดย reasonable grounds for suspect เกดขนเมอเจาพนกงานตองมเหตทจะกลาวอางไดชดเจนหรอเปนประจกษในความสงสยนน และสงนนบคคลทวไปกเหนวามขอเทจจรงทเปนเหตใหสงสยไดเชนกน reasonable grounds for suspect จงตางจากความสงสยธรรมดา หรอ mere suspect ซงเปนแคความสงหรณใจหรอสญชาตญาณของแตละบคคลทไมสามารถอธบายหรอตดสนวาถกตองตรงกนไดในสายตาของบคคลทวไป

ส าหรบปญหาวา เหตอนควรเชอกบเหตอนควรสงสยมความแตกตางกนอยางไรนน Lord Devlin ไดอธบายวาความสงสยตามความหมายธรรมดาคอ การคาดเดา (conjecture) หรอการนกคดเอาเอง (surmise) ซงไมมการพสจน ดงนน ความเชอจงหมายถงการมขอมลเพยงพอทจะท าลายการคาดเดาหรอการนกคดเอาเอง และยอมรบวามบางสงทเปนจรง และหากเปรยบเทยบกบการนบหนงถงสบแลว ระดบของเหตอนควรสงสย ( reasonable grounds for suspect) จะอยท ชวงต ากวาขนทสองหรอสาม ในขณะทเหตอนควรเชอ (reasonable grounds for believing) อาจจะอยสงในชวงระดบเกาถงสบเลยกได207 3.2.4 การพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอท าการคนโดยไมมหมายคน

เมอพจาณาจาก The Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) ซงเปนกฎหมายหลกวาดวยการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานในประเทศองกฤษแลว จะเหนไดวา PACE ไมมบทบญญตใหอ านาจเจาพนกงานเขาท าการคนโดยไมมหมายคนเพยงเพราะเหตวา เจาพนกงานเชอวาก าลงจะมการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานกอนทจะขอหมายคนจากศาลได ตามหลก Exigent-circumstance ของประเทศสหรฐอเมรกา และมาตรา 92(4) ของประเทศไทย แตการคนโดยไมมหมายตาม PACE จะกระท าไดตอเมอมเหตผลเกยวเนองกบการจบกมผกระท า

(a) are only exercisable if the constable has reasonable grounds for believing that the person whom he is seeking is on the premises; and […]

206 Section.18. Entry and search after arrest.

(1) Subject to the following provisions of this section, a constable may enter and search any premises occupied or controlled by a person who is under arrest for an indictable] offence, if he has reasonable grounds for suspecting that there is on the premises evidence, other than items subject to legal privilege, that relates—

207 Vaughan Bevan and Ken Lidstone.(1991). The Investigation of crime a guide to Police Powers. Landon: Butterworths. p. 5.

DPU

96

ความผดเปนหลก ตามมาตรา 32 (2) (b) โดยไดใหอ านาจเจาพนกงานในการตรวจคนสถานทหากบคคลนนถกจบในความผดอาญารายแรงเพอหาพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดนน โดยสถานททเจาพนกงานมอ านาจตรวจคน ไดแก

1. สถานททบคคลนนอยในขณะถกจบกม 2. สถานททบคคลนนเพงเขาไปในทนททนใดกอนถกจบกม ทงน มาตรา 32(6)ไดระบวาการคนสถานทดงกลาวจะกระท ามไดหากไมไดมเหต

อนควรเชอวาจะมพยานหลกฐานดงกลาวอยในสถานทนน โดยมหลกเกณฑในการพจารณา ดงน ก. การคนทรโหฐานทผถกจบกมอยในขณะจบกมจะตองเปนการคนสบเนองจากการ

กระท าความผดรายแรง (indictable offence) ข. เจาพนกงานเชอวามสงของทไดมาจากการกระท าความผด ใชในการกระท า

ความผด หรอเปนพยานหลกฐานส าคญในความผดอยในสถานทนน ค. เจาพนกงานเชอวาผครอบครองสถานทนนเปนผรวมกระท าความผด เปนผใชหรอ

สนบสนนการกระท าความผด หรออยางนอยทสดผครอบครองสถานทไดปฏเสธการคนโดยไมมเหตผลอนสมควรอยางยง 3.2.5 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด

ในการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนดถอวาเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย ซงจะสงผลในแงของการรบฟงพยานหลกฐานและความรบผดทางอาญาของเจาพนกงาน แมวาประเทศองกฤษจะใชกฎหมายระบบคอมมอนลอวเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกา แตหลกการรบฟงพยานหลกฐานน น ศาลองกฤษมดลพนจ (discretion) ในการรบฟงหรอไม รบฟงพยานหลกฐานใดๆมากกวาประเทศสหรฐอเมรกาและในการใชดลพนจของศาลทจะไมรบฟงพยานหลกฐานนน ศาลจะใชในกรณทเหนวาเปนการไมยตธรรมเทานน ซงในการใชดลพนจในการไมรบฟงกเปนไปอยางจ ากดและมงทจะใชในสถานการณทพเศษจรงๆ

การทศาลจะใชดลพนจไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายเปนไปอยางจ ากด เนองจากกฎหมายองกฤษมหลกวา “พยานหลกฐานทเกยวกบประเดนแหงคดยอมรบฟงได” ดงนนหากพยานหลกฐานนนเปนพยานหลกฐานอนเปนสาระส าคญแหงคดแลวศาลยอมรบฟงได ไมวาพยานหลกฐานนนจะไดมาโดยวธการใด ดงเหนไดจากบทบญญตมาตรา 78 ของ PACE 208ทบญญตวา

208ชลลดา จนตเสถยร. เลมเดม. หนา 107-108.

DPU

97

(1) ในกระบวนพจารณาใด ศาลอาจปฏเสธไมยอมรบฟงพยานหลกฐานซงโจทกประสงคจะอางอง หากปรากฏตอศาลซงไดค านงถงพฤตการณทงปวงรวมทงพฤตการณทไดพยานหลกฐานนนจะกอใหเกดความเสยหายตอระบบความเปนธรรมของกระบวนพจารณาคดถงขนาดทศาลไมควรรบฟงพยานหลกฐานนน

(2) บทบญญตแหงมาตรานไมมผลกระทบตอบทบญญตตางๆของกฎหมายซงบงคบใหศาลไมยอมรบฟงพยานหลกฐาน209

จากบทบญญตดงกลาวขางตน ใหอ านาจศาลในการใชดลพนจทจะรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานใด เงอนไขส าคญทตองค านง คอพฤตการณทไดมาซงพยานหลกฐานนนดวย ดงนนพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบ เชนพยานหลกฐานทไดมาจากการจบ คน ยดโดยมชอบ ศาลกอาจใชดลพนจทจะรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานนนกได210

จะเหนไดวาตามระบบกฎหมายองกฤษ มไดใหความเครงครดตอหลกการไมรบฟงพยานหลกฐาน ทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายเหมอนเชนประเทศสหรฐอเมรกา โดย แนวค าพพากษาสวนใหญของศาลองกฤษ วางหลกไววา พยานหลกฐานทมคณคาอยในตวและเกยวของกบประเดนแหงคด ยอมรบฟงไดเสมอ แมวาจะไดมาดวยวธการทไมชอบดวยกฎหมาย ดงเชนค าพพากษาในคดทเปนคดทกลาวถงกนมาก คอ คด R v. Leathum 211โดยศาลไดวนจฉยวา

“ไมส าคญวาไดพยานหลกฐานมาอยางไร แมจะขโมยมา พยานหลกฐานนนกยงคงรบฟงได”

เชนเดยวกบค าพพากษาในคด Elias v. Pasmore212 ทศาลไดกลาววา เพอประโยชนของรฐ เราจ าเปนตองยอมรบวา การยดเอกสารมาโดยวธการทไมชอบดวยกฎหมายนน สามารถทจะ

209 (1) In any proceedings the court may refuse evidence on which the prosecution

proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such and adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.

(2) Nothing in this section shall prejudice any rule of law requiring the court to exclude evidence.

210 ปวณา พนธธนสร. (2551). ปญหาการรบฟงถอยค าของผถกจบในชนจบกม. หนา 43-44.

211 (1861) 8 Cox CC 498.

212 (1934) 2 KB 164.

DPU

98

กระท าได หากปรากฏวา เอกสารนนแสดงหลกฐานใหเหนไดวา มการกระท าความผดอาญาโดยบคคลใดบคคลหนง213

นอกจากน ยงมกฎหมายลายลกษณอกษรทวางแนวทางการใชดลพนจของศาลในการรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบดวยกฎหมายไวสอดคลองกบแนวค าพพากษาของศาล ใน The Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) ตามทบญญตไวในมาตรา 78214วา

(1) ในกระบวนการพจารณาใดๆ ศาลอาจปฏเสธไมยอมรบฟงพยานหลกฐานซงโจทกประสงคจะอางอง หากปรากฏตอศาลเมอไดค านงถงพฤตการณทงปวง รวมทงพฤตการณทไดมาซงพยานหลกฐานนนวา การรบฟงพยานหลกฐานนนจะกอใหเกดผลเสยหายตอความเปนธรรมของกระบวนการพจารณาคดถงขนาดทวา ศาลไมควรรบฟงพยานหลกฐานนน

(2) บทบญญตแหงมาตราน ไมมผลกระทบตอบทบญญตตางๆของกฎหมาย ซงบงคบใหศาลไมยอมรบฟงพยานหลกฐาน

จากบทบญญตดงกลาวเหนไดวา มาตรา 78 ไดใหอ านาจแกศาลในการใชดลพนจทจะรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานโดยมเงอนไขทส าคญ คอ การค านงถงพฤตการณทไดมาซงพยานหลกฐานนนดวย ดงนน พยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบ เชนพยานหลกฐานทไดมาจากการคน หรอยดโดยมชอบ ศาลกอาจใชดลพนจทจะรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานนนกได หากศาลเหนวาการรบฟงพยานหลกฐานจะกระทบตอความเปนธรรมในการพจารณาคด ดงเชน คด R v. Shannon ซงเจาหนาทต ารวจใหนกขาวปลอมตวไปชกชวนใหจ าเลยรวมคายาเสพตดทงทมไดปรากฏหลกฐานอยางชดแจงวา จ าเลยเคยคายาเสพตดมากอนหรอไม โดยศาลไดใชดลพนจตามมาตรา 78 ของ The Police and Criminal Evidence Act 1984 ( PACE ) วนจฉยวาการกระท าของ

213 ฐานศร วรรณสข. เลมเดม. หนา 60. 214 Section 78. Exclusion of unfair evidence. (1) In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the

prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regart to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings that the court ought not to admit it.

(2) Nothing in this section shall prejudice any rule of law requiring a court to exclude evidence.

DPU

99

เจาพนกงานต ารวจนเปนการใชวธการทไมชอบธรรมเพอใหไดพยานหลกฐานจากการลอซอ จงไมอาจน ามารบฟงเพอลงโทษจ าเลยได215

เมอพจารณาหลกเกณฑการรบฟงพยานหลกฐานตามแนวค าพพากษาของศาลองกฤษและบทบญญตกฎหมายในเรองการไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบของประเทศองกฤษทเขยนกรอบการใชดลพนจของศาลไวกวางๆ ท าใหเหนไดวา ในการรบฟงพยานหลกฐานนน สงทศาลองกฤษไดมงเนนพจารณาเปนส าคญคอ คณคาในความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน216

นอกจากคณคาในความนาเชอถอของพยานหลกฐานในการพสจนการกระท าความผดแลว ศาลองกฤษในบางคด ยงไดค านงถงสภาพความคดของผกระท าความผดในลกษณะเดยวกบหลกความสจรต หรอหลก Good Faith ในประเทศสหรฐอเมรกา กลาวคอ เปนการพจารณาวาจะรบฟงหรอไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมายหรอไม เชน คด R v Walsh217 และคด R v Keenan218 วนจฉยวา การกระท าของเจาพนกงานต ารวจทขดตอบทบญญต PACE หรอระเบยบทแนบทาย (Code of Practice) อยางชดเจนและในสาระส าคญ อาจท าใหศาลไมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการกระท านน โดยในสวนการพจารณาถงสภาพจตใจหรอความเชอของเจาพนกงานนน ศาลไดวนจฉยวา การทเจาพนกงานมเจตนารายอาจท าใหศาลเหนวา เจาพนกงานกระท าการขดตอบทบญญตของกฎหมายอยางชดเจนและในสาระส าคญ ยกตวอยางเชน

คด R v Veneroso219 โดยศาล Crown Court ไมรบฟงพยานหลกฐานทเปนยาเสพตดซงไดมาโดยไมปฏบตตามมาตรา 17 ของ PACE เนองจากไมมเหตใหเชอไดวาเจาพนกงานจ าเปนตองเขาไปในทรโหฐานโดยไมมหมายคน เพอปองกนอนตรายตอชวตหรอรางกาย หรอปองกนอนตรายรายแรงตอทรพยของบคคลแมวาเจาพนกงานจะไดปฏบตหนาทสจรตกตาม

คด R v Mason220 ทเจาพนกงานหลอกนาย Mason และทนายของเขาวาเจาพนกงานพบชนสวนของขวดแกวใสน ามนในบรเวณใกลกบทเกดเหตซงมลายนวมอของนาย Mason ท าใหตอมานาย Mason รบสารภาพ และศาลน าค ารบสารภาพนนมาใชในการพจารณาวาจ าเลยมความผด ซงตอมานาย Mason ไดอทธรณการรบฟงพยานหลกฐานและศาลวนจฉยวาการใชอบายทท าให

215 ฐานศร วรรณสข. เลมเดม. หนา 57-60

216 ประภสสร ประกอบแกว. เลมเดม. หนา 97. 217

(1990) 91 Cr. App. R. 161

218 (1990) 2 QB 54. 219 (2002) Crim LR 306. 220

(1987) 3 All ER 481.

DPU

100

ไดมาซงค ารบสารภาพเปนสงทตองต าหน และยงท าใหจ าเลยไมไดรบการพจารณาทเปนธรรม ดงนน เมอค ารบสารภาพเปนพยานหลกฐานอยางเดยวในคด จงพพากษายกฟองจ าเลย

คด R v. M เจาหนาทต ารวจถกกลาวหาวาสรางพยานหลกฐานทน าเสนอเพอทจะไดมาซงหมายคน ผพพากษา Heath กลาววา ศาลจะตองไมเหนดวยกบการสรางพยานหลกฐานในการฟองคดในลกษณะน หากกระบวนการยตธรรมใหอภยแกการสรางพยานหลกฐานเพอใหรบฟงพยานหลกฐานแลวจะท าใหสงคมเสอมศรทธา221

จากแนวค าพพากษาทกลาวมาขางตนจะเหนไดวา โดยหลกแลวพยานหลกฐานทมคณคาอยในตวเองและเกยวกบประเดนยอมสามารถทจะรบฟงไดทกกรณ แมวธการแหงการไดมาซงพยานหลกฐานนน เจาพนกงานของรฐจะใชวธการทไมถกตองตามกฎหมายกตาม ดงทศาสตราจารย David Fledman ไดกลาวสรปถงแนวทางปฏบตในกรณทเกยวกบการรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยไมถกตองตามกฎหมายวา

“กฎหมายประเทศองกฤษไมมหลกเกณฑทวไปส าหรบการตดพยานหลกฐานทไดมาโดยไมถกตอง ซงโดยแทจรงแลวพยานหลกฐานทไดมาอยางเหมาะสมหรอไมชอบดวยกฎหมายมไดท าใหพยานหลกฐานนนไมสามารถรบฟงไดหรอจะตองถกตดออกไป หากแตศาลจะพจารณาอยางระมดระวงในการทจะตดพยานหลกฐานกแตโดยเฉพาะกรณทหากรบฟงพยานหลกฐานนนแลวจะท าใหกระบวนพจารณาเกดความไมเปนธรรม222

3.3 การคนในเคหสถานของประเทศเยอรมน

การคนของประเทศเยอรมนนน มการบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน (The German Code Of Criminal Procedure) ในหมวด 8 เลม 1 โดยมการบญญตไวหลายกรณ เชนการคนโดยมวตถประสงคเพอทจะเปนการยนยนตวบคคล การคนเพอเปนการคนหาพยานหลกฐานและรองรอยการกระท าผดหรอทเรยกวาการคนในชนสบสวนสอบสวน เปนตน 3.3.1 หลกการคนทพกอาศย (die Haussuchung)223

221ชลลดา จนตเสถยร. เลมเดม. หนา 130. 222

ฐานศร วรรณสข. เลมเดม. หนา 62-63. 223 สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2549 พฤษภาคม – สงหาคม ). “การคน (Durchsuchung) ตาม

กฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน”. ดลพาห, ปท 53, เลมท 2. หนา 194.

DPU

101

ทพกอาศย หมายถง สถานททบคคลสามารถใชเพอการพกอาศยของตนเอง ซงไมไดจ ากดเฉพาะหองทพกอาศยในความหมายอยางแคบ แตรวมถงสถานทขางเคยงอนๆดวย เชนหองครว หองใตดน โรงรถ สนามหนาบาน เทาทสถานทดงกลาวมลกษณะของการใชงานทมความเกยวของอยกบสถานทพกอาศย ระยะเวลาของการพกอาศยหรอคณภาพของสถานทพกอาศย ไมใชสาระส าคญ ดวยเหตน เตนท บานพกตากอากาศหรอหองพกในโรงแรม ลวนแลวแตเปนนยามของทพกอาศย เฉพาะสถานททใชในการหลบนอนในทโลงแจงทไมอยในนยามของ ทพกอาศย โดยปกตแลวรถยนตสวนบคคลเปนทรพยและไมใชทพกอาศยเพราะไมไดมไวเพอการ พกอาศย แตมไวเพอการเดนทาง ทกๆทพกอาศยทผตองสงสยในทางขอเทจจรงใชในการพกอยอาศยแลว อยภายใตบงคบมาตรา 102โดยไมจ าเปนวาผตองสงสยดงกลาวจะเปนเจาของกรรมสทธหรอเปนผมสทธครองครอง

นอกจากนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญายงอนญาตใหท าการตรวจคนอาคารสถานทอนๆดวย ไมวาจะเปนอาคารพาณชย กลาวคอ อาคารสถานททมไวเพอด าเนนงานทางการคน ทางวชาการ หรอทางศลปะ (เชนหองโถงในโรงงาน ส านกงาน) รวมทงอาคารในสถานทราชการกรวมอยในนยามดงกลาว ดงนนจงเหนไดวานยามของค าวาทพกอาศยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของเยอรมนมความหมายใกลเคยงกบค าวา “เคหสถาน”ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย

การคนทพกอาศยตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมนมการแยกลกษณะของการคนออกเปนการตรวจคนในกรณของผตองสงสยวาไดกระท าความผด และการคนในกรณของบคคลทไมตองสงสยวากระท าความผด

1. การคนทพกอาศยของผตองสงสยวาไดกระท าความผด ผตองสงสยวาไดกระท าความผดตามมาตรา 102 หมายถงบคคลทตองสงสยวาเปน

ผกระท าความผดหรอเปนผมสวนรวมในการกระท าความผดในความผดอาญาทสามารถฟองรองได อยางไรกตาม ตามความเหนของฝายขางมาก ระดบของความนาสงสยวาบคคลดงกลาวไดกระท าความผดหรอไมนน ไมตองถงระดบทบคคลดงกลาวจะถกกลาวหาวาไดกระท าความผด

(ก) หลกเกณฑประการแรกทใชอนญาตส าหรบการตรวจคนทพกอาศยในกรณของ ผต องสงสยวาไดกระท าความผด คอ ความสงสยแบบธรรมดา วามการกระท าความผดอาญาเกดขน ซงเปนเพยงความสงสยธรรมดา ตามนยของมาตรา 152 (2) และมาตรา 160 (1) กลาวคอ เปนแตเพยงความสงสยเลกนอยกถอวาเปนการเพยงพอตอการทจะเรมตนท าการสอบสวนสบสวนคดไดแลว ซงความสงสยดงกลาวอาจมทมาจากค าใหการของพยานบคคล รวมทงตวผเสยหายเอง ประสบการณในการสบสวนคดของต ารวจหรอจากการกระท าของผทตกเปนผตองสงสยวาได

DPU

102

กระท าความผดกได ตางจากกรณของการออกหมายจบ ซงจะตองเปนกรณของความสงสยอยางชดเจน หรอกรณของการประทบฟองในชนไตสวนมลฟองซงจะตองเปนกรณของความสงสยทพอเพยง นอกจากน การตรวจคนทพกอาศยในกรณของผตองสงสยวาไดกระท าความผดยงตองประกอบไปดวยขอสนนษฐานทวาจากการตรวจคนจะพบผตองสงสยวาไดกระท าความผดหรอพยานหลกฐานหรอรองรอยของการกระท าผด หากเปนทสนนษฐานไดวาการตรวจคนจะน าไปสการคนพบพยานหลกฐานทใชในการกระท าความผด ในกรณทผมอ านาจกระท าการแทนบรษทถกตองสงสยวาไดกระท าความผด สถานทท างานของบคคลดงกลาวกสามารถถกตรวจคนได

การตรวจคนในกรณของผตองสงสยวาไดกระท าผดจงประกอบไปดวยขอสนนษฐาน 2 ประการ ดวยเหตนจงมความเสยงจากขอสนนษฐานทง 2 ประการดงกลาวทจะน าไปสการกระท าอนมชอบของเจาพนกงานของรฐได จากเหตผลดงกลาวแนวค าพพากษาของศาลจงเรยกรองวา ขอสนนษฐานทง 2 ประการน จะตองมพนฐานทางขอเทจจรงทพสจนไดดวย กลาวคอ ตองสามารถอธบายโดยวางอยบนพนฐานของประสบการณในการสบสวนสอบสวนคดอาญา ขอสนนษฐานทวางอยบนพนฐานของความรสกเพยงอยางเดยวไมถอวาเปนการเพยงพอ นอกจากน ขอความคดของความสงสยในกรณดงกลาวจะตองตความโดยแคบ การสงสยเพยงลอยๆ ตอบคคลใดบคคลหนงจงไมเปนการเพยงพอ

อนงความสงสยแบบธรรมดาวามการกระท าความผดอาญาตามมาตรา 102 จะตองเปนความสงสยตอบคคลทถกมาตรการบงคบของการตรวจคนดวย

(ข) ในการตรวจคนจะตองค านงถงหลกความไดสดสวน ดวย กลาวคอ การเขาท าการตรวจคนจะตองไดสดสวนทเหมาะสมกบระดบของความสงสยวาไดมการกระท าความผดเกดขน จะตองไดสดสวนทเหมาะสมกบระดบของความรนแรงของการกระท าความผดและจะตองไดสดสวนทเหมาะสมกบระดบของความเปนไปไดอยางมากทจะคนพบสงทคนหา และนอกจากนในทกๆครงของการเขาท าการตรวจคนจะตองเปนสงทจ าเปน ขอพจารณาท งหมดจะตองน ามา ชงน าหนกประโยชนกน โดยขอพจารณาขอใดขอหนงอาจเขามาชวยเสรมสวนทขาดหายไปของขอพจารณาอกขอหนงได ดวยเหตนในกรณทเปนการกระท าผดทรายแรงนน ความสงสยวาไดมการกระท าผดเกดขนทมแตเพยงเลกนอย กถอวาเปนการเพยงพอแลว หรอในทางกลบกนในกรณความผดเลกๆนอยๆ กไมไดหมายความวาจะเขาท าการตรวจคนไมได

การตรวจคนจะตางจากกรณของมาตรการบงคบอนๆ ตรงทการตรวจคนไมไดถกจ ากดอยเฉพาะความสงสยวาไดมการกระท าความผดอาญาทรายแรง อยางไรกตาม ศาลรฐธรรมนญเยอรมนไววางกรอบไววา การปฎบตการตรวจคนจะตองไดสดสวนกบระดบของความสงสยวาได

DPU

103

มการกระท าความผด ดวยเหตนจงถอวาไมสามารถท าการตรวจคนไดในกรณทมเฉพาะ ขอรองเรยนทไมเปดเผยชอวามการเสพยาเสพตดเกดขน

2. การตรวจคนทอยอาศยของ ผไมตองสงสยวาไดกระท าความผด (มาตรา 103) ผไมตองสงสยวาไดกระท าความผด หมายถง บคคลทกคนนอกเหนอจากผตองสงสย

วาไดกระท าความผดและรวมถงบคคลทมสทธตามกฎหมายทจะไมใหการในฐานะพยานดวย หลกเกณฑของการตรวจคนทอยอาศยของบคคลทไมตองสงสยวาไดกระท าความผดม

หลกเกณฑทเขมงวดกวาการตรวจคนทอยอาศยของบคคลทตองสงสยวาไดกระท าความผด กลาวคอ จะตองมขอเทจจรงทน าไปสขอสรปทวาบคคลทถกคนหา ฯลฯ อยในสถานททจะถกท าการตรวจคน (มาตรา 103) และพยานหลกฐานจะตองมความชดเจนกวาในกรณของมาตรา 102 (ยกเวนมาตรา 103 (2)) กลาวคอ บทบญญตใน (1) ไมใชบงคบในสถานททผถกกลาวหาวากระท าความผดไดถกจบหรอในสถานททผถกกลาวหาไดหลบหนเขาไปในระหวางการจบกม)

เชน ถาลกชายทตองสงสยวาท าการลกทรพยอาศยอยกบบดา หลกเกณฑทใชในการตรวจคนใชหลกในมาตรา 102 ไมใชหลกในมาตรา 103

เจาของสถานททจะถกตรวจคนจะตองไดรบการแจงถงจดมงหมายในการตรวจคน กอนทจะเรมตนท าการตรวจคน (มาตรา 106 (2)) สวนรายละเอยดทเหลอโดยหลกการแลวกเปนไปในท านองเดยวกนกบกรณของผตองสงสยวาไดกระท าความผด นอกจากนมาตรา 103 (1) ประโยคทสองยงใหอ านาจในการทจะตรวจคนตวอาคารทงหมดเพอจบกมตวผกอการรายดวย

การตรวจคนตามมาตรา 103 จะตองมความสงสยวาไดมการกระท าความผดแบบธรรมดา เชนเดยวกบกรณตามมาตรา 102 แตจะตางจากกรณของมาตรา 102 ตรงทความสงสยดงกลาวไมมตอบคคลทถกมาตรการบงคบของการตรวจคน

กรณการหามตรวจคนทพกอาศยในเวลากลางคน ตามมาตรา 104 วรรคหนง ซงโดยหลกการแลว กฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมนก าหนดหามการตรวจคนทพกอาศยและอาคารสถานทอนๆในเวลากลางคน ยกเวนกรณของการไลจบผกระท าความผดซงหนา กรณทจะเปนอนตรายหากเนนชาไป หรอกรณการคนเพอจบนกโทษทหลบหนทคมขง หรอกรณฉกเฉน หรอการคนสถานทบางแหงทเปดบรการแกสาธารณะชนในเวลากลางคน เชนบาร หรอสถานคาบาเรต ฯลฯ

และไมวากรณใดหากมการเรมตนคนในเวลากลางวนแลว สามารถท าการคนตอเนองจนถงเวลากลางคนได

DPU

104

ตามมาตรา 104 วรรคสอง ไมหามการตรวจคนในเวลากลางคนส าหรบสถานททมชอเสยงในทางไมด เชน สถานททบคคลทกคนสามารถเขาไปไดในตอนกลางคน ทพกและทรวมพลของพวกอาชญากร เปนตน 3.3.2 หลกการออกหมายคนและการคนฉกเฉน

การออกหมายคนในประเทศเยอรมนเปนอ านาจของผพพากษา โดยผพพากษาจะเปน ผออกหมายคนใหเฉพาะเมอมค ารองของพนกงานอยการหรอต ารวจเทานน (มาตรา 162) เวนแตกรณทขอหมายคนจากศาลไมทน (มาตรา 165) หรอกรณรบดวน การสงใหคนสถานทอาจท าไดโดยพนกงานอยการหรอพนกงานต ารวจ (มาตรา 105) กได ทงนจะตองมการระบมลเหตของหมายคน บคคล และสงของทตองการคนดวย224

ผพพากษาทจะท าหนาทในการออกหมายคน ในกรณของชนสบสวนสอบสวนคอ ผพพากษาในศาลแขวงในทองททท าการตรวจคน ในกรณของการปกปองรฐ ( in Staatss-chutzsachen) คอผพพากษาในศาลสงสดแหงมลรฐ (OLG) และผพพากษาในศาลสงสดแหงสหพนธรฐ (BGH)225

ภายหลงจากการยนฟอง อ านาจในการออกมาตรการบงคบใดๆ โอนไปยงศาลทท าหนาทในการพจารณาคดดงกลาว เวนแตจะเปนกรณทจะมาขอหมายคนจากศาลไมทน

ในกรณทจะเปนอนตรายหากเนนชาไป หรอกรณฉกเฉน226 กลาวคอไมมเวลาทเพยงพอทจะไปขอหมายคนจากศาล เปนอ านาจของพนกงานอยการหรอเจาพนกงานทเปนผชวยของพนกงานอยการ ซงกคอพนกงานต ารวจนนเองในการด าเนนการตรวจคนโดยไมตองขอหมายคนจากศาล โดยใหพนกงานอยการสามารถออกหมายคนได ตามมาตรา 105 ของ The German Code Of Criminal Procedure227ซงแตเดมในทางปฎบตแลวมกจะมการกลาวอางจากทางพนกงานอยการ

224 ณรงค ใจหาญ,ประธาน วฒนวาณชย. เลมเดม. หนา 100. 225 เทยบกบประเทศไทยแลว กคอศาลฎกา นนเอง 226 สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศสหพนธ

สาธารณะรฐเยอรมน. ประมวลสาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช หนวยท 6. หนา 19.

227 Section 105. [Search Order; Execution] (1) Searches may be ordered only by the judge and, in exigent circumstances, also by the

public prosecution office and the officials assisting it (section 152 of the Courts Constitution Act). Searches pursuant to Section 103 subsection (1), second sentence, shall be ordered by the judge; in exigent circumstances the public prosecution office shall be authorized to order such searches. (2) Where private premises, business premises, or enclosed property are to be searched in the

DPU

105

และเจาพนกงานต ารวจวา ไมสามารถจะไปขอหมายคนจากศาลไดทน จนกระทงในป 1991 ศาลรฐธรรมนญไดวางแนวไววา เพอทจะใหความคมครองสทธในเคหสถานสมฤทธผล พนกงานอยการและเจาพนกงานต ารวจจะตองใหเหตผลวาเหตใดตนจงไมสามารถทจะไปขอหมายคนจากศาลไดทน จะตองมความพยายามทจะไปขอหมายคนจากศาล ศาลเองกจะตองมการจดเตรยมผพพากษาไวใหในกรณเรงดวนดงกลาว

ศาลรฐธรรมนญของประเทศเยอรมนไดวางหลกไววา เทาทเปนไปไดและไมเปนการขดขวางตอการสบหาตวผกระท าความผด หมายคนทกฉบบทออกโดยศาลจะตองระบถงลกษณะของความนาสงสยวามการกระท าความผด และพยานหลกฐานทตองการคนหา ในทางปฎบตแลว สงดงกลาวกไมคอยจะไดรบการถอปฎบตในกรณดงกลาวรวมทงในกรณของการตรวจคนตามมาตรา 103 (1) (มาตรา 106 (2)) พนกงานอยการและเจาพนกงานต ารวจกมหนาททจะตองแจงใหทราบถงเหตผลของการตรวจคนในกรณทค าสงใหท าการตรวจคนไมไดระบถงรายละเอยดของขอเทจจรงเกยวกบเนอหาของการกระท าความผด เพยงแตระบฐานความผด (เชน พยายามฉอโกง) ในกรณดงกลาวถอวาขดตอหลกนตรฐ ไมจ าเปนทจะตองออกหมายคนเปนการเฉพาะในกรณทการคนเปนการบงคบคดใหเปนไปตามค าพพากษาคดอาญาทถงทสดแลวรวมทงกรณทไดมการคนหาตวจ าเลยโดยไดมการออกหมายจบจ าเลยแลว

กฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมน ไมไดก าหนดรปแบบไวเปนพเศษส าหรบการออกหมายคนไว อยางกรณของการดงฟงโทรศพท ดวยเหตนในกรณเรงดวน ผพพากษาจงสามารถทจะสงใหท าการตรวจคนไดดวยวาจา โทรศพท หรอแมแตโดยปรยาย แตอยางไรกตามโดยปกตแลว ตามความเหนฝายขางมาก ผพพากษาจะอนญาตใหท าการตรวจคนโดยท าเปนหนงสอ

ถาในการเขาตรวจคนในทพกอาศยไดพบสงของทบงชวาเปนสงของทใชในการกระท าความผดอาญาอนๆ ทไมใชความผดอาญาทเปนเหตใหตองเขาท าการตรวจคน (ทเรยกวา สงของท

absence of the judgeor the public prosecutor, a municipal official or two members of the community in the district of which the search iscarried out shall be called in, if possible, to assist. The persons called in as members of the community may not be police officers or officials assisting the public prosecution office.

(3) If it is necessary to carry out a search in an official building or in an installation or establishment of the Federal Armed Forces which is not open to the general public, the superior official agency of the Federal Armed Forces shall be requested to carry out such search. The requesting agency shall be entitled to participate. No such request shall be necessary if the search is to be carried out on premises which are inhabited exclusively by persons other than members of the Federal Armed Forces.

http://legislationline.org/documents/section/criminal-codes.

DPU

106

พบโดยบงเอญ) กสามารถยดสงของดงกลาวไวไดเปนการชวคราว (einstweilen) โดยจะตองแจงรายละเอยดดงกลาวใหพนกงานอยการทราบ (มาตรา 108) มาตรา 108 จงเปนการขยายอ านาจในการทจะท าการยดสงของไปยงเจาพนกงานทกๆ คนทเปนผท าการตรวจคน แตการขยายอ านาจดงกลาวกมขอจ ากดอยทวาการออกหมายคนนนตองเปนไปโดยชอบดวยกฎหมาย เชนขอจ ากดในการตรวจคนทถกระบไวไดรบการถอปฎบต และไมเปนการขดตอมาตรา 97 นอกจากน การคนหาโดยมเปาวาเพอทจะคนหา “สงของทพบโดยบงเอญ” กเปนสงทท าไมได ในกรณทมการกระท าดงกลาว พยานหลกฐานทไดมากไมสามารถรบฟงได สงของทถกยดจะตองมการบนทกไว (มาตรา 109)

เจาของสถานททถกตรวจคนมสทธอยดวยในขณะท าการตรวจคน หากเจาของสถานทไมอย ถาเปนไปไดกจะตองมตวแทน (ญาต ผพกอาศยอยในบาน เพอนบาน) มาอยรวมดวย

มาตรา 105 (2) บญญตวาการตรวจคนทพกอาศยหรออาคารพาณชยทผพพากษาหรอพนกงานอยการไมไดอยดวยนน ถาเปนไปไดกจะตองน าเจาพนกงานของรฐในชมชนคนหนงหรอสมาชกชมชนจ านวน 2 คน ทอยในเขตทท าการตรวจคนมาเปนพยานดวย ตามมาตรา 105 (2) แมกฎหมายจะใชถอยค าวา “ถาเปนไปได” (wenn moeglich) กตาม แตบทบญญตดงกลาวไมใชเปนเรองเกยวกบระเบยบขนตอนปฎบตเทาน น หากแตเปนสาระส าคญในทางรปแบบทมผลตอความชอบดวยกฎหมายของการตรวจคน บทบญญตดงกลาว ตามความเหนฝายขางมากมไวเพอเปนการคมครองผถกตรวจคนจากการกระท าทอาจจะเกนเลยไปของเจาหน าทของรฐ แตในขณะเดยวกน บทบญญตดงกลาวกคมครองเจาหนาทของรฐจากขอกลาวหาใดๆ ทมชอบไดดวย

ภายหลงจากการตรวจคน ถาผทถกมาตรการบงคบ (dem Betroffenen) รองขอกจะตองมการออกหลกฐานเกยวกบจดมงหมายและผลทไดจากการตรวจคนใหกบผ ทถกมาตรการบงคบดงกลาวดวยเชนเดยวกน (มาตรา 107)

ผตองสงสยสามารถทจะเรยกรองใหระบฐานความผดทตนเองถกกลาวหา ในกรณทไมพบพยานหลกฐานในการกระท าความผดจะตองมการออกหลกฐานวาไมพบพยานหลกฐานทใชในการกระท าความผดใหกบผถกกลาวหาดวย 3.3.3 ผลของการคนโดยไมปฏบตตามทกฎหมายก าหนด

เนองจากกอนทจะเขาท าการตรวจคนจะไมมการแจงใหผถกตรวจคนทราบ และโดยปกตแลวการตรวจคนจะใชเวลาไมนาน ในทางปฎบตการจะใชการเยยวยาในทางกฎหมาย (Rechtsmittel) ไมวากอนหรอระหวางการตรวจคนจงเปนสงท เปนไปไมได ดวยเหตน ผถกตรวจคนจงสามารถท าไดแตเพยงแสดงใหเหนในภายหลงวาการตรวจคนท าไปโดยมชอบดวยกฎหมาย ซงหากเปนกรณของการออกหมายคนโดยผพพากษาจะเปนไปตามบทบญญตใน

DPU

107

มาตรา 304 เปนตนไป กรณของการออกหมายคนโดยพนกงานอยการหรอเจาพนกงานต ารวจจะเปนกรณของการเทยบเคยงมาตรา 98(2) ประโยคท 2 อยางไรกตาม แนวค าพพากษาของศาลได ปฎเสธทจะใชบทบญญตของกฎหมายดงกลาวขางตนมาเปนตวชวยในการเยยวยาทางกฎหมายเพราะถอวามาตรการบงคบดงกลาวไดด าเนนการไปแลว และแมวาการตรวจคนจะไมชอบดวยกฎหมาย กไมมผลตอกระบวนพจารณาคดอาญาทจะด าเนนตอไป อยางไรกตามในป ค.ศ.1997 ศาลรฐธรรมนญไดยอมรบถงความจ าเปนทจะตองมการคมครองในทางกฎหมายแกผทถกตรวจคน

ถาการตรวจคนเปนไปโดยมชอบดวยกฎหมาย ผทถกตรวจคนมสทธทจะ ตอตาน (Widerstand) หรออกนยหนงกคอ ไมถอวาเปนความผดฐานขดขวางตอเจาหนาทในการบงคบคดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 113228

ปญหาตอมากคอ หากท าการตรวจคนโดยมชอบดวยกฎหมายแลว พยานหลกฐานทไดมาจะรบฟงไดหรอไมนน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน ไมไดถอหลกทวาการละเมดตอบทบญญตทเกยวกบการไดมาซงพยานหลกฐาน จะท าใหพยานหลกฐานทไดมารบฟงไมได ในทางตรงกนขาม จะตองมการชงน าหนกประโยชนกนระหวางประโยชนของรฐใน การทจะน าตวผกระท าความผดมาลงโทษกบประโยชนของจ าเลยทไดรบการคมครองจากหลกในเรองพยานหลกฐานทตองหามรบฟง (das Beweisverbot) ซงในการชงน าหนกประโยชนดงกลาววใชหลกขอสนนษฐานของการไดมาซงพยานหลกฐานทชอบดวยกฎหมาย ( die Hypothese rechtmaessiger Beweismittelerlangung) กลาวคอ พยานหลกฐานทไดมาจากการตรวจคนทไมชอบดวยกฎหมาย ย งคงสามารถรบฟงได ถาหากว า ผลทไดจากพยานหลกฐานดงก ลาว (das Beweisergebnis) สามารถไดมาไดดวยวธการอนชอบดวยกฎหมายเชนกน อยางไรกตาม ความเหนดงกลาวกจะน าไปสผลทวา พนกงานอยการและเจาพนกงานต ารวจไมจ าเปนตองไปยนค ารองขอหมายคนจากศาล ซงกจะเปนการขดแยงกบความเหนของศาลรฐธรรมนญทกลาวไวขางตน ดวยเหตผลดงกลาวในกรณทพนกงานอยการและเจาพนกงานต ารวจตงใจทจะไมไปขอหมายคนจากศาล จงตองถอวาพยานหลกฐานทไดมารบฟงไมได

228 สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (เลมเดม). หนา 206.

DPU

108

บทท 4 วเคราะหเปรยบเทยบการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคน

ในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามกฎหมายไทยและตางประเทศ

เมอไดศกษาถงกฎหมายทเ กยวของกบการคนในทรโหฐานตามกฎหมายของตางประเทศและตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยแลว ในบทนจะเปนการวเคราะหและเปรยบเทยบถงแนวคดทฤษฎและหลกกฎหมายของตางประเทศเปรยบเทยบกบแนว ค าพพากษาศาลฎกาของไทยทไดวนจฉยเปนบรรทดฐานไวในเรองการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนอนสบเนองมาจากการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอ ท งนกเพอใหทราบถงแนวทางทเหมาะสมทสด เพอทจะน าไปใชในการก าหนดกรอบการใชดลพนจของเจาพนกงานเพอพจารณาถงเหตอนควรเชอในการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยไมไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร และถอเปนการคนทชอบดวยกฎหมาย ท งนกเพอให เจาพนกงานทเกยวของกบการบงคบใชกฎหมายสามารถน าไปยดถอเปนแนวทางปฎบตไดอยางถกตองตอไป

4.1 วเคราะหปญหาอนเกดจากการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

ในการคนทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามมาตรา 92 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน ไดก าหนดใหเจาพนกงานเปนผใชดลพนจในการพจารณาถงเหตทจะด าเนนการเขาตรวจคนในทรโหฐานโดยไมตองมหมายคนจากศาลไวในอนมาตรา 4 โดยปรากฏถอยค าวา “ มเหต อนควรเชอ” อยเฉพาะในอนมาตราดงกลาว เทานน ซงเมอพจารณาจากลกษณะของการใชดลพนจในการคนทรโหฐานแตละกรณแลว การคนตามอนมาตรา 4 ทบญญตวา “เมอมพยานหลกฐานตามสมควรวาสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผดหรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผดไดซอนหรออยในนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน” เปนกรณทกฎหมายไดใหดลพนจแกเจาพนกงานไวอยางมากในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว จงเปนชองวางใหเจาพนกงานอาจใชดลพนจไปในทางทไมชอบดวยกฎหมายในการด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชนโดยไมมหมายคนจนเกน

DPU

109

ขอบเขตทเหมาะสมตามเจตนารมณของกฎหมาย ซงถอเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนในการทจะครอบครองเคหสถานหรอทรโหฐานโดยปกตสขได ดงนนการคนใน ทรโหฐานสงทตองค านงถงอนดบแรกกอนทจะท าการตรวจคน คอตองพจารณาจากพยานหลกฐานวา มสงของหรอบคคลในทรโหฐานนนซงเปนสงของหรอบคคลทเปนเหตใหสามารถท าการตรวจคนไดหรอไม โดยจะตองมพยานหลกฐานมาประกอบการพจารณาพอสมควรวาสงของนนเปนสงทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผด และหากไมมพยานหลกฐานเพยงพอทจะเชอเชนนนแลว ยอมเปนเหตใหเจาพนกงานหมดอ านาจในการคนทรโหฐานนนในทนท แตหากวามพยานหลกฐานเพยงพอแลว กจะตองพจารณาตอไปอกวามเหตอนควรเชอหรอไมวา หากจะรอเพอไปขอหมายคนจากศาล สงของนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายไปเสยกอนแลวหรอไม ซงในกรณนกฎหมายไดก าหนดใหเปนดลพนจแกเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมาย เปนผพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว แตกมปญหาเกดขนคอ บอยครงทเจาพนกงานไดใชดลพนจในการพจารณาแลววากรณนนๆถอวามเหตอนควรเชอทท าใหตนสามารถเขาไปด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานได โดยไมตองมหมายคนจากศาลตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(4) แตเมอมปญหาขนมาสการพจารณาของศาลเกยวกบการด าเนนการของ เจาพนกงานในการเขาตรวจคนดงกลาว ศาลกลบพจารณาวาเปนกรณทไมเขาลกษณะทจะท าให เจาพนกงานมอ านาจตรวจคนในทรโหฐานไดโดยไมตองมหมายคนจากศาลตามมาตรา 92 (4) แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ถอเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย ท าใหเจาพนกงานไมมอ านาจคน และอาจสงผลตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล นอกจากนแลวเจาพนกงานผด า เนนการดงกลาวกอาจถกฟองรองด าเนนคดตอศาลท งทางแพงและทางอาญาไดท งๆ ทบทบญญตดงกลาวกฎหมายไดก าหนดใหเจาพนกงานเปนผมดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอกตาม และปญหาประการส าคญกคอกรณทเจาพนกงานอาจใชชองวางของกฎหมายดงกลาว ฉวยโอกาสในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอโดยไมสจรตเพอใหตนสามารถเขาไปแสวงหาพยานหลกฐานภายในทรโหฐานของประชาชนไดโดยไมตองไปขอหมายคนจากศาล อนเปนการฝาฝนตอกฎหมายและกระทบตอสทธเสรภาพของประชาชนเกนสมควร ซงการก าหนดเพยงแตใหเจาพนกงานผคนสงมอบส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชทรพยทไดจากการตรวจคน รวมทงจดท าบนทกแสดงเหตทท าใหสามารถเขาคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองสถานททถกตรวจคน และรบรายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป ยอมไมเพยงพอทจะเปนการปกปองคมครองบคคลจากการใชดลพนจทไมชอบดวยกฎหมายได ซงในปจจบนการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว ยงคงเปนไปตามอ าเภอใจของเจาพนกงานแต

DPU

110

ละคนเนองจากยงไมมการก าหนดกรอบและหลกเกณฑในการใชดลพนจในการพจารณาถงเหต อนควรเชอไวใหชดเจน ซงถอวาเปนอนตรายตอระบบบรหารกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทยเปนอยางมาก จงมความจ าเปนทจะตองคนหาหลกเกณฑทเหมาะสมในการพจารณาถง เหตอนควรเชอดงกลาว เพอใหเจาพนกงานสามารถน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอ เพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนทเปนบรรทดฐานอยางเดยวกน และไมไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนความจ าเปน

นอกจากนแลว การทเจาพนกงานไดใชดลพนจในการด าเนนการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ทไมชอบดวยกฎหมาย ซงถอวาเปนการปฎบตการอนฝาฝนตอหลกการคมครองสทธเสรภาพของบคคลอนเกดจากการคนในทรโหฐานของเจาพนกงาน ซงรฐธรรมนญไดใหการบญญตรบรองไว โดยการตรวจคนทไมชอบดวยกฎหมายนน จะสงผลกระทบตอกระบวนการยตธรรมทางอาญา กลาวคอจะสงผลกระทบตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล ดงเชนทบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 226/1 ทมหลกวา “พยานหลกฐานทเกดขนหรอไดมาโดยมชอบดวยกฎหมาย ไมอาจรบฟงเปนพยานหลกฐานได แตถาศาลเหนวาพยานหลกฐานนนเปนพยานหลกฐานทส าคญอนเกยวกบประเดนส าคญในคด เพอประโยชนแหงความยตธรรม ศาลจะรบฟงพยานหลกฐานดงกลาวประกอบพยานหลกฐานอนกได” โดยศาลจะตองพจารณาประกอบกบปจจยตางๆ ตามทบญญตไวใน มาตรา 226 วรรคสอง (1)-(4) ไดแกคณคาในเชงพสจนของพยานหลกฐานทไดมา, ความส าคญและความนาเชอถอของพยานหลกฐาน , พฤตการณและความรายแรงของความผดในคด, ลกษณะและความเสยหายทเกดจากการกระท าโดยมชอบ และพจารณาวาผทกระท าการโดยมชอบอนเปนเหตใหไดพยานหลกฐานมานนไดรบการลงโทษหรอไมเพยงใด

อยางไรกตามผเขยนเหนวา แมวาพยานหลกฐานทไดมานนจะเปนพยานหลกฐาน ทส าคญในการพสจนขอเทจจรงในคด แตหากวาวธการในการแสวงหาพยานหลกฐานนนมความรนแรง เชนเกดจากการใชก าลงซอมผตองหา หรอบงคบขเขญใหรบสารภาพ หรอใชดลพนจเขาไปตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนทไมอยบนพนฐานของกฎหมายอนเปนการเสอมเสยตอการอ านวยความยตธรรมของประเทศหรอกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนอยางรนแรง ศาลกไมควรทจะใชดลพนจรบฟงพยานหลกฐานนน ทงนเพอเปนการปองกนมใหเจาพนกงานใชดลพนจโดยมชอบในการแสวงหาพยานหลกฐานโดยไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน ซงถอวาเปนการกระท าทกระทบตอหลกนตธรรม

DPU

111

4.2 วเคราะหแนวค าพพากษาของศาลฎกาทวนจฉยถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

การทจะศกษาถงหลกเกณฑทเหมาะสมในการพจารณาถงเหตอนควรเชอในการคนใน ทรโหฐานโดยไมมหมายคน เพอใหเจาพนกงานน าไปถอเปนแนวทางปฏบตในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว จ าเปนทจะตองศกษาถงแนวค าพพากษาของศาลฎกาทไดวนจฉยเปนบรรทดฐานไว ทงนกเพอใหเจาพนกงานมหลกเกณฑในการพจารณาประกอบการใชดลพนจเพอใหเปนไปในทศทางเดยวกนกบศาล เพอทจะปองกนมใหเจาพนกงานใชดลพนจนอกเหนอจากกรอบทศาลไดวนจฉยเปนแนวบรรทดฐานไว อนเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร นอกจากนแลวยงเปนการปองกนมใหเจาพนกงานถกด าเนนคดอนเนองมาจากการด าเนนการตรวจคนทไมชอบดวยกฎหมายอกดวย

ตวอยางแนวค าพพากษาของศาลฎกาทไดวนจฉยวาเปนกรณทเจาพนกงานใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอทจะคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน อนเปนการใชดลพนจ ตรวจคนทชอบดวยกฎหมาย

(1) กอนจะคนบานผต องหา เจาพนกงานต ารวจสถานต ารวจภธรอ าเภอหางฉตร จงหวดล าปาง ไดจบกม ท.ไดพรอมเมทแอมเฟตามนจ านวน 95 เมด ท. ใหการวาซอเมทแอมเฟมนจากผตองหา ขณะจบกม ท. เปนเวลา 16 นาฬกาเศษ การคนในทรโหฐานตามปกตจะตองกระท าในเวลากลางวน ตาม ป.ว.อ. มาตรา 96 ในขณะนนเปนเวลาเยนใกลจะมดแลว ประกอบกบยาเสพตดเปนสงของทขนยายหลบหนไดงายโดยเฉพาะในเวลากลางคน นอกจากนนพนต ารวจเอก ป. ประจ าอยทสถานต ารวจภธรอ าเภอหางฉตรมไดอยใกลกบศาลชนตน การไปขอใหศาลชนตนออก หมายคนยอมจะท าใหเนนชากวาจะเอาหมายคนมาไดเมทแอมเฟตามนของกลางอาจจะถกโยกยายเสยกอนแลว กรณจงเขาขอยกเวนใหคนไดโดยไมตองมหมายคนของศาลตาม ป.ว.อ. มาตรา 92 (4) ทบญญตวา เมอมความสงสยตามสมควรวาสงของทไดมาโดยการกระท าผดไดซอนหรออยในนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาไดสงของนนจะถกโยกยายเสยกอน ดงนน การคนบานผตองหาจงชอบดวยบทบญญตของกฎหมายดงกลาวแลว ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(4)229

(2) เจาพนกงานต ารวจไดสบทราบมากอนวา จ าเลยลกลอบจ าหนายเมทแอมเฟตามน วนเกดเหต รอยต ารวจเอก ศ.กบพวกไดวางแผนจบกมโดยไปซมดพฤตการณของจ าเลย เหนรถบรรทกสบลอประมาณ3 ถง 4 คน ขบมาจอดทหนารานจ าเลยโดยไมไดเตมน ามน แลวคนขบรถบรรทกสบลอเขาไปสงธนบตรใหจ าเลย จ าเลยเอยวตวไปหยบสงของจากชนวางของดานหลง

229 ค าพพากษาศาลฎกาท 7387/2543

DPU

112

สงให เชอวาจ าเลยจ าหนายเมทแอมเฟตามนใหคนขบรถบรรทกสบลอ รอยต ารวจเอก ศ.จงเขาไปแสดงตวเปนเจาพนกงานต ารวจ และไดแสดงบตรประจ าตวเจาพนกงานป.ป.ส.ขอตรวจคนท ชนวางของเปนจดแรก พบเมทแอมเฟตามน 2 เมด อยใตกลองยากนยงบนชนวางของใกลกบทนงของจ าเลย กรณมเหตอนควรสงสยวามยาเสพตดซกซอนอยในหองพกอนเปนทรโหฐาน ประกอบมเหตอนควรเชอวา หากไมด าเนนการทนทยาเสพตดอาจถกโยกยาย รอยต ารวจเอก ศ.จงมอ านาจตรวจคนเคหสถานและจบกมผกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดในเวลากลางคนหลงจาก พระอาทตยตกดนไดโดยไมตองมหมายจบหรอหมายคนตาม พ.ร.บ.ปองกนและปราบปราม ยาเสพตดพ.ศ. 2519 มาตรา 14230

(3) เจาพนกงานผจบกมไดพบตวจ าเลยขณะขบรถโดยสารประจ าทางจงไดตดตามไปท าการจบกมและตรวจคนในทนททนใด ทจ าเลยขบรถเขาไปจอดในอรถโดยสารประจ าทาง แม อรถโดยสารประชาชนทวไปจะไมมความชอบธรรมทจะเขาไปไดจงถอเปนทรโหฐาน แต เจาพนกงานผจบกสามารถเขาไปคนทรโหฐานไดโดยไมตองมหมายคน เพราะหากปลอยใหเนนชาไปกวาจะไดหมายคน จ าเลยจะหลบหนหรอเคลอนยายยาเสพตดใหโทษของกลางไปได จงเปนกรณท เจาพนกงานผ จบกมสามารถคนไดโดยไมตองมหมายคนตามประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญามาตรา 92(4)231

(4) สบต ารวจโท ช. สบทราบวาบานของจ าเลยเปนแหลงลกลอบจ าหนายยาเสพตดใหโทษกไดใชวธซมดพฤตการณของจ าเลย เมอเหนจ าเลยขดบรเวณแปลงผกและน าสงของใสในหลมทขดแลวกลบไว จงใชวทยสอสารเรยกเจาพนกงานต ารวจทรออยใหไปทเกดเหตและไดออกมาแสดงตวเปนเจาพนกงานต ารวจเพอขอตรวจคน เมอใชจอบขดบรเวณทจ าเลยกลบไวกพบ เมทแอมเฟตามน กรณดงกลาวถอไดวามเหตสงสยตามสมควรวาสงของทไดมาโดยการกระท าผดไดซอนอยในบรเวณทเกดเหต ประกอบทงมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายเสยกอน แมสบต ารวจโท ช. กบพวกเขาคนโดยไมมหมายคนกสามารถกระท าไดโดยชอบตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(4)232

(5) ก านนเหนเจาบานกบพวกก าลงตมกลนสราในบานเวลากลางคน พฤตการณเปนทเหนไดวา ถาไมเขาตรวจคนจบกมในขณะนน จะไมเปนการประจกษวาผนนกระท าความผด เพราะ

230 ค าพพากษาศาลฎกาท 4536/2543 231 ค าพพากษาศาลฎกาท 1496/2543 232 ค าพพากษาศาลฎกาท 1605/2544

DPU

113

อาจจะรวบรวมพยานหลกฐานไดไมเพยงพอ ของกลางกอาจจะยดไมได ถอเปนกรณฉกเฉนอยางยง ดงนกรณนจงท าใหก านนกบพวกเขาตรวจคนจบกมไดโดยไมตองมหมายคน233

ตวอยางแนวค าพพากษาของศาลฎกาทไดวนจฉยวาเปนกรณทเจาพนกงานใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานไดโดยไมมหมายคน อนเปนการตรวจคนทไมชอบดวยกฎหมาย

(1) จ าเลยเปนผใหญบานและผชวยผใหญบาน ไดรบแจงจาก บ. ใหตดตามสบถามขอคนไมทหายจากโจทกวา เหนโจทกเอาไมไป จ าเลยกบพวกกเขาคนเรอนโจทกรอขาวของกระจดกระจาย ทงน โดยไมมหมายคน บดาโจทกหามกไมฟง ทงไมไดความแนชดดวยวา ไมนนอยในเรอนโจทก ดงน ถอไดวาจ าเลยมเจตนาบกรกเรอนโจทกแลว ไมเขาขอยกเวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(4)(5) จงเปนการตรวจคนทไมชอบดวยกฎหมาย แตการกระท าของจ าเลยเปนการเขาไปในเคหสถานในความครอบครองของผอนโดยไมมเหตอนสมควรเทานน ไมอาจถอไดวาจ าเลยมเจตนารบกวนการครอบครองอสงหารมทรพยของโจทกโดยปกตสขดวย234

(2) นายกาย เปนเจาพนกงานปาไม ซงถอเปนพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ สบทราบมาวาทบานของนางเวทนา มไมกระยาเลยไมมรอยตราคาภาคหลวง หรอรอยตรารฐบาลขาย อนเปนไมผดกฎหมายหลายสบทอนไวในครอบครอง วนเกดเหตนายกายไดเขาไปตรวจคนภายในบานนางเวทนาโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล ผลการตรวจคนพบไมกระยาเลยขนาดใหญจ านวน 35 ทอนวางอยหลงบานนางเวทนา นายกายจงไดแสดงตนเปนเจาพนกงาน ปาไม และจบกมนางเวทนาในขอหามไมหวงหามทยงไมไดแปรรปไวในครอบครอง

การคนของนายกายดงกลาว เปนการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล แมการสบทราบของนายกายอาจถอวาเปนกรณมพยานหลกฐานตามสมควรวาสงของทไดมาโดยการกระท าความผด ซอน หรออยในทรโหฐาน แตสงของนนเปนไมหวงหามขนาดใหญ ยงไมไดแปรรปจ านวนมากถง 35 ทอน เปนกรณไมมเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน นายกายจงไมมอ านาจทจะคนโดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาล ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92(4) การคนของนายกายจงเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย235

ตวอยางแนวค าพพากษาของศาลฎกาทไดวนจฉยวาไมถอเปนกรณทมความฉกเฉนอยางยง อนท าใหสามารถคนในทรโหฐานไดโดยไมตองมหมายคนหรอค าสงของศาล

233 ค าพพากษาศาลฎกาท 1087/2492 234 ค าพพากษาศาลฎกาท 246/2515 235 ขอสอบคดเลอกเพอบรรจเปนขาราชการตลาการในต าแหนงผชวยผพพากษา พ.ศ.2554

DPU

114

(1) พลต ารวจเขาคนหรอจบในทรโหฐานเวลากลางคนไดโดยไมมหมายจบกแตในกรณทมเหตฉกเฉนอยางยงเทานน กรณมและกนสราเถอนปรมาณเพยงเลกนอย พลต ารวจจบของกลางไวไดแลว จ าเลยวงขนเรอนซงพลต ารวจกรวาเปนเรอนของจ าเลยและไมปรากฏวาจ าเลย ซกซอนหรอหลบหนไปไหน ดงนไมเรยกวาเปนกรณฉกเฉนอยางยงทจะเขาไปคนและจบในเรอนจ าเลยเวลากลางคนได236

(2) นายสบต ารวจเหนคนก าลงสบฝนในบานในเวลากลางคน ถามใชกรณฉกเฉนอยางยงจนไมสามารถออกหมายคนและหมายจบในทนทแลว นายสบต ารวจคนนนกไมมอ านาจเขาไปคนและจบโดยไมมหมายคนหรอหมายจบได237

ตวอยางแนวค าพพากษาศาลฎกาทไดวนจฉยวาหากเปนคดความผดทไมรายแรง หรอเปนคดความผดลหโทษ เจาพนกงานกไมมอ านาจเขาไปตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

(1) จ าเลยกระท าผดซงหนา ในความผดลหโทษ ในเวลากลางคน แลวหลบหนเขาบานของจ าเลยทเจาพนกงานต ารวจผไลจบรจกอยางด เมอไมปรากฎวาจ าเลยจะหลบหนตอไปอก ไมถอวาเปนกรณฉกเฉนอยางยง เจาพนกงานผไลจบไมมอ านาจเขาไปตรวจคนจบกมจ าเลยในบานเรอนจ าเลยอนเปนทรโหฐานได238

(2) โจทกกระท าความผดซงหนา แตเปนความผดลหโทษ ฐานฉายภาพยนตรใน โรงภาพยนตรเกบคาดจากประชาชนโดยไมไดรบอนญาต จ าเลยทกคนรจกหลกแหลงของโจทกแลว จงไมเปนเหตใหถอวาเปนกรณฉกเฉนอยางยง การทจ าเลยทงหมดผเปนเจาพนกงานไปท าการจบกมโจทกในทรโหฐานในเวลากลางคนโดยไมมหมายคนและหมายจบ จงไมมอ านาจทจะท าไดตามกฎหมาย239

จากแนวค าพพากษาของศาลฎกาทไดตดสนไวเปนบรรทดฐานส าหรบกรณการคนใน ทรโหฐานโดยไมมหมายคนนน ท าใหสามารถวเคราะหถงหลกเกณฑทศาลไดใชเปนแนวทางในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไวหลายกรณดวยกน ซงสามารถน ามาเปนเกณฑในการก าหนดกรอบการใชดลพนจของเจาพนกงานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนได ดงน

1. พจารณาจากความรายแรงของความผด วามความชวรายรนแรงเพยงใด มผลกระทบตอประชาชนมากนอยเพยงใด

236 ค าพพากษาศาลฎกาท 675/2483 237 ค าพพากษาศาลฎกาท 548/2487 238ค าพพากษาศาลฎกาท 187/2507 239ค าพพากษาศาลฎกาท 706/2516

DPU

115

โดยอาจพจารณาจากอตราโทษ เชนคดความผดเกยวกบการจ าหนายยาเสพตดใหโทษ หรอคดฆาคนตาย คดคามนษย เปนตน ซงมอตราโทษสงสดถงประหารชวต ซงเมอน ามาเปรยบเทยบกบความผดลหโทษ ซงมอตราโทษจ าคกไมเกนหนงเดอนหรอปรบไมเกนหนงพนบาท เหตผลในเรองของความจ าเปนเรงดวนเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนจงตางกน กลาวคอความผดทมอตราโทษสง หรอความผดทมลกษณะของความรนแรงสง เปนความผดอกฉกรรจซงมผลกระทบตอความรสกของประชาชนเปนอยางมาก ยอมมความจ าเปนเรงดวนมากกวาความผดทมอตราโทษเลกๆนอยๆ ในการทจะด าเนนการตรวจคนเพอคนหาพยานหลกฐานในทรโหฐานโดยไมตองรอหมายคนจากศาลเสยกอน เพอทจะน าตวผกระท าความผดมาฟองลงโทษ สวนความผดลหโทษหรอความผดทมอตราโทษไมรายแรงกไมมเหตทจะตองท าการตรวจคนในทนทโดยไมตองรอหมายคนจากศาลเสยกอน เนองจากผลส าเรจทเกดจากการเขาไปคนหาพยานหลกฐานในทรโหฐานเพอทจะน ามาใชประกอบการพจารณาของศาลในการลงโทษผกระท าความผด มนอยกวาผลกระทบทเกดจากการใชอ านาจของเจาพนกงานไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร แตทงนกตองพจารณาประกอบกบเหตผลขออนๆดวยเชนเดยวกน

สวนความผดลกษณะใดทถอวาเปนความผดทมโทษรายแรงอนจะท าใหเจาพนกงานสามารถใชดลพนจพจารณาเพอตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไดนน ปจจบนประมวลกฎหมายอาญาของไทยยงไมมการจดแบงกลมความรนแรงของความผดไว ผเขยนจงเหนวาความผดทมโทษรายแรงทจะท าใหเจาพนกงานสามารถใชดลพนจพจารณาเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไดนน ควรเปนความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงเกนสามป หรอปรบเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ ซงเปนความผดทอยนอกเหนออ านาจพจารณาพพากษาของศาลแขวง ดงนนความผดทถอวาเปนความผดพนฐานในสงคม ซงไดแกความผดทเปนการกระท าตอทรพย รางกาย เสรภาพ และชอเสยง เปนตน ทมอตราโทษจ าคกไมเกนสามปหรอปรบไมเกนหกหมนบาทซงอยในอ านาจพจารณาพพากษาของศาลแขวง จงไมอยในขายทจะพจารณาเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามมาตรา 92(4) ได ทงนการพจารณาความรายแรงของความผดนน อาจจะตองพจารณาถงความรายแรงทผนนไดกอใหเกดความเสยหายตอสงคม ลกษณะของผกระท าผด รวมทงสภาพแวดลอมของผกระท าความผดประกอบดวย เปนตน

2. พจารณาจากลกษณะของพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานวามขนาดใหญเคลอนยายยาก หรอมขนาดเลกสามารถเคลอนยายหรอซกซอนไดโดยงายหรอไม

โดยหากพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานนนมขนาดใหญ เคลอนยายยาก เชนไมทอนซงขนาดใหญ เหตทจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนยอมมนอย

DPU

116

กวาพยานหลกฐานทมขนาดเลก ซงสามารถซกซอนหรอเคลอนย ายหลบหนไดงาย เชน เมทแอมเฟตามน เปนตน ดงนนในการพจารณาเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน จงตองพจารณาจากลกษณะของพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานนนดวยเชนเดยวกน

3. พจารณาจากความสะดวกในการเดนทางไปขอหมายคนจากศาล วาสามารถด าเนนการไดโดยงายหรอไม

โดยอาจพจารณาจากระยะทางระหวางสถานทเกดเหต ทท าการของพนกงานสอบสวน และศาลทอยในเขตอ านาจ กลาวคอหากสถานททจะด าเนนการตรวจคนนนอยในทองทหางไกลจากทตงของศาลทอยทในเขตอ านาจ หรอการเดนทางไปศาลอาจไมสะดวกเนองจากเสนทางการเดนทางหรอสภาพภมประเทศไมเอออ านวยตอการเดนทางไปขอหมายคนตอศาลในขณะนน เปนตน ซงหากจะตองเสยเวลาในการเดนทางไปขอหมายคนจากศาลอาจท าใหพยานหลกฐานทอยในทรโหฐานนนถกเคลอนยายหรอถกท าลายเสยกอนได ท าใหเจาพนกงานไมสามารถทจะรวบรวมพยานหลกฐานเพอน ามาฟองรองลงโทษผกระท าความผดได จงมเหตผลในความจ าเปนเรงดวนทจะตองด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานนนในทนทโดยไมตองขอหมายคนจากศาลเสยกอนได

4. พจารณาจากชวงเวลาทพบการกระท าความผดหรอทมเหตฉกเฉนในขณะนน อนท าใหตองคนในทนท

เชน หากวาเหตแหงการกระท าความผดทเกดขนในทรโหฐานนน เกดขนในเวลา ใกลเยนหรอใกลจะมด หรอโอกาสทจะพบพยานหลกฐานนนมเพยงชวคราว หากไมด าเนนการตรวจคนในทนท พยานหลกฐานทอยในทรโหฐานนนกอาจถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปเสยกอนได ท าใหเปนเรองยากทจะรวบรวมพยานหลกฐานในภายหลง กสามารถด าเนนการตรวจคนไดโดยไมตองมหมายคนจากศาลเสยกอน เปนตน

ทงน เหตผลทจะใชเปนเกณฑเพอพจารณาประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหต อนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของหรอพยานหลกฐานทอยภายใน ทรโหฐานนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายลงเสยกอน อนจะท าใหเจาพนกงานสามารถเขาไปแสวงหาขอเทจจรงและพยานหลกฐานภายในทรโหฐานของประชาชนโดยไมมหมายคนไดโดยชอบดวยกฎหมายนน เจาพนกงานจะตองพจารณาถงเหตผลทกขอดงกลาวขางตน ประกอบกน โดยใหมสาระส าคญ ดงน

1. เจาพนกงานจะตองทราบหรอมขอมลอนเปนขอเทจจร งเ บองตน ทท าให เจาพนกงานเชอโดยสจรตวาเปนการปฏบตตามหนาทเพอแสวงหาพยานหลกฐาน และเชอวาภายในทรโหฐานนนมสงของทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใช

DPU

117

หรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผด และเชอโดยสจรตวาหากไมด าเนนการตรวจคนในทนทในขณะนน สงของทอยภายในทรโหฐานนนกจะถกโยกยายหรอถกท าลายลงไปได การทเจาพนกงานเชอโดยสจรต เปนความหมายในทางอตวสย (Subjective) ทเจาพนกงานเชอวามความเปนไปไดทจะมทรพยสงของอยภายใน ทรโหฐานนนและหากเนนชาไปไมด าเนนการตรวจคนในทนท สงของนนกจะถกโยกยายหรอถกท าลายไป

2. ตองปรากฎขอเทจจรงทวญญชนทวไป พอจะเหนในความเปนไปไดทจะพบทรพยสงของนนจากการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานและหากไมตรวจคนในทนททรพยสงของนนกอาจจะถกโยกยายหรอถกท าลายลงไปได อนมลกษณะเปนภาวะวสย (Objective)

ดงนนการพสจนวา ม “เหตอนควรเชอ” ตองแสดงใหเหนถงสาระส าคญสองประการ ตามทกลาวมาทงอตวสยและภาวะวสย โดยแสดงใหปรากฏถงความเชอของเจาพนกงาน และคนทวๆไปกเหนเชนเดยวกบเจาพนกงานวา มเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอา หมายคนมาไดสงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน เพราะฉะนนถาเจาพนกงานเชอโดยสจรต แตคนทวๆไปไมเชอตาม กเรยกวายงไมมเหตอนควรและเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย การพสจนตองกระท าตอศาลและใหศาลเหนตามดวยวาอะไรเปนสาเหตแหงความเชอกพอ

4.3 วเคราะหหลกการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนของตางประเทศเปรยบเทยบกบของไทย

ในการพจารณาหลกการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนนน จ าเปนทจะตองศกษาถงหลกการคนในทรโหฐานของตางประเทศเพอน ามาเปรยบเทยบกบหลกเกณฑทมอยของประเทศไทย ท งนเพอคนหาหลกเกณฑทเหมาะสมทสดเพอทจะน ามาก าหนดเปนกรอบส าหรบให เจาพนกงานไดยดถอเปนเกณฑในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอ ซงจากการศกษาหลกการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนของประเทศสหรฐอเมรกาน น ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดก าหนดหลกเกณฑเปนบรรทดฐานไวเพอใหเจาพนกงานสามารถท าการคนใน ทรโหฐานโดยไมมหมายคนไดเฉพาะกรณทเปนการคนฉกเฉน (Exigent circumstance search) เทานน ไดแก

1. การคนฉกเฉนเพอปองกนอนตรายตอบคคลหรอทรพยสนของบคคลในทรโหฐาน 2. การคนฉกเฉนเพอประโยชนในกระบวนการสบสวนและสอบสวน ไดแก

2.1 คนฉกเฉนเพอปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐาน

DPU

118

2.2 คนฉกเฉนเพอปองกนผกระท าความผดหลบหน ซงแบงออกเปน หลกการไลตดตามโดยกระชนชด (Search in hot pursuit) และหลกการไลตดตามโดยตอเนอง (Search in fresh pursut)

ส าหรบการคนฉกเฉนของประเทศสหรฐอเมรกาทมลกษณะใกลเคยงกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 อนมาตรา 4 นน คอการคนฉกเฉนเพอปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐาน โดยจะตองประกอบดวยเงอนไขทส าคญ ดงตอไปน คอ

(1) เจาพนกงานจะตองมเหตอนควรเชอ (Probable Cause) วามพยานหลกฐานทอาจจะถกท าลายหรอถกเคลอนยายอยภายในทรโหฐานนน โดยพจารณาจากลกษณะของสถานทนนๆวามลกษณะเปนสถานททจะพบพยานหลกฐานในการกระท าความผดหรอไม

(2) พยานหลกฐานนนตองเปนพยานหลกฐานในความผดทรายแรงซงไดสดสวนกบการใชมาตรการคนโดยไมมหมายหรอไม กลาวคอ การคนฉกเฉนในความผดเลกนอย โดยเฉพาะความผดทไมมโทษจ าคก จะกระท ามได

(3) เจาพนกงานมเหตอนควรเชอวาพยานหลกฐานนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอนทจะไดรบหมายคนจากศาล หมายความวา เจาพนกงานจะตองสงสยวาบคคลทอยในสถานทนนพยายามจะท าลายพยานหลกฐาน โดยเหตอนควรเชอวาจะมการพยายามท าลายพยานหลกฐาน ไดแกกรณทบคคลทอยในสถานทนน ไดลวงรแลววาเจาพนกงานไดตรวจพบการกระท าความผดของพวกเขาแลว

ส าหรบการพจารณาวากรณอยางใดทเชอไดวาผตองสงสยไดลวงรถงการปฏบตงานของเจาพนกงานและก าลงจะมการโยกยายท าลายพยานหลกฐานนน อาจพจารณาไดจากกรณทมเสยงตะโกนจากภายในบานหรอภายนอกบานวาต ารวจมาหรอมพฤตการณทแสดงถงความชลมนวนวาย มเสยงเทของทงลงชกโครก เปนตน

(4) ความฉกเฉนเนองจากก าลงจะมการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานน จะตองไมไดเกดขนจากการกระท าโดยเจตนาหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของเจาพนกงานเอง

จะเหนไดวาลกษณะพนฐานของเหตทใหอ านาจเจาพนกงานในการคนทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย มาตรา 92 อนมาตรา 4 มลกษณะใกลเคยงกบหลกการคนฉกเฉนในประเทศสหรฐอเมรกา (Exigent circumstance search) อยางยง

สวนหลกการคนในเคหสถานโดยไมมหมายคนของประเทศองกฤษนน ไมปรากฏบทบญญตทใหอ านาจเจาพนกงานท าการคนโดยไมมหมายคนในสถานทของบคคลเพยงเพราะเหตวาเจาพนกงานเชอวาก าลงจะมการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานกอนทจะขอหมายคนจากศาล

DPU

119

ได มเพยงการคนเนองมาจากการจบกมบคคลเทานน ซงจะกระท าไดตอเมอมเหตผลเกยวเนองกบการจบกมผกระท าความผดเปนหลก โดยกฎหมายไดใหอ านาจเจาพนกงานในการตรวจคนสถานทหากบคคลนนถกจบในความผดอาญารายแรง(indictable offence) เพอหาพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดนน ซงสถานททเจาพนกงานมอ านาจตรวจคน ไดแก

1. สถานททบคคลนนอยในขณะถกจบกม 2. สถานททบคคลนนเพงเขาไปในทนททนใดกอนถกจบกม ทงนการคนสถานทดงกลาวจะกระท ามไดหากไมไดมเหตอนควรเชอ (reasonable

grounds for believing) วาจะมพยานหลกฐานดงกลาวอยในสถานทนน โดยมหลกเกณฑในการพจารณา ดงน

(1) การคนทรโหฐานทผถกจบกมอยในขณะจบกมจะตองเปนการคนสบเนองจากการกระท าความผดรายแรง

(2) เจาพนกงานเชอวามสงของทไดมาจากการกระท าความผด ใชในการกระท าความผด หรอเปนพยานหลกฐานส าคญในความผดอยในสถานทนน

(3) เจาพนกงานเชอวาผครอบครองสถานทนนเปนผรวมกระท าความผด เปนผใชหรอสนบสนนการกระท าความผด หรออยางนอยทสดผครอบครองสถานทไดปฏเสธการคนโดยไมมเหตผลอนสมควรอยางยง

การใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอ (reasonable grounds for believing) นน จะตองไมใชการใชดลพนจโดยการคาดเดาธรรมดาหรอการนกคดเอาเอง ซงไมมการพสจน แตจะตองมขอมลทเพยงพอทจะท าลายการคาดเดาหรอการนกคดเอาเอง โดยการใชดลพนจดงกลาวจะตองมมากกวาเหตอนควรสงสย กลาวคอจะตองไมใชเปนแคความสงหรณใจหรอสญชาตญาณของแตละบคคล เปนตน

สวนหลกการคนในทเคหสถานตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมนซงไดก าหนดหลกเกณฑในการคนในเคหสถานไว โดยไดก าหนดใหเปนอ านาจของ ผพพากษาในการพจารณาออกหมายคนตามค ารองขอของพนกงานอยการหรอต ารวจเทานน แตหากเปนกรณฉกเฉนหรอกรณทมความจ าเปนเรงดวน (excigant circumstances) กฎหมายไดก าหนดยกเวนหลกการออกหมายคนโดยศาลไว โดยก าหนดใหพนกงานอยการหรอเจาพนกงานต ารวจสามารถด าเนนการออกหมายคนไดเอง แตกตองระบเหตผลไวดวยวา เหตใดจงไมสามารถทจะไปขอหมายคนจากศาลไดทน โดยจะตองมความพยายามทจะไปขอหมายคนจากศาลแลวดวย ทงนเนองจากในทางคดแลวพนกงานอยการจะเปนผรบผดชอบในการด าเนนคดอาญาตงแตทราบวามการกระท าความผดเกดขนจนถงการฟองรองหรอไมฟองรองผตองหา ดงนนการคนในเคหสถาน

DPU

120

ของประเทศเยอรมนทกกรณ จะตองมหมายคนเสมอ จะแตกตางเพยงหากวาเปนกรณฉกเฉนทไมอาจไปขอหมายคนจากศาลไดทน พนกงานอยการกสามารถออกหมายคนไดเองอยแลว ดงนนการคน ใน เคหสถานโดยไม ม หม า ยคน จ ง ไม ม ก า รก าหนดหลก เ กณฑ ไ วในกฎหมาย วธพจารณาความอาญาของประเทศเยอรมนแตอยางใด

จะเหนไดวาการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 อนมาตรา 4 ซงเปนการคนเพอปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานนน มลกษณะใกลเคยงกบหลกการคนฉกเฉนของประเทศสหรฐอเมรกา (Exigent circumstance search) และหลกการคนเคหสถานทเกยวเนองกบการจบกมผกระท าความผดของประเทศองกฤษ โดยหลกการคนในทรโหฐานของทงสองประเทศนน กฎหมายไดยอมรบใหเจาพนกงานสามารถด าเนนการตรวจคนโดยไมมหมายคนเฉพาะกรณทเปนความผดรายแรงเทานน ซงแตกตางจากการคนของประเทศไทยทยงไมมการก าหนดหลกเกณฑในเรองของระดบความรายแรงของความผดทจะท าใหเจาพนกงานมอ านาจเขาไปคนในทรโหฐานของประชาชนไดโดยไมมหมายคนจากศาล

นอกจากนแลวศาลสงสดของสหรฐอเมรกายงไดก าหนดหลกเกณฑในการพจารณาถงเหตทเปนไปไดวาจะมการเคลอนยายหรอท าลายพยานหลกฐานไว กลาวคอสามารถพจารณาไดจากพฤตการณของผตองหา หรอบคคลทอยภายในทรโหฐานนนวา เขาไดทราบแลวหรอไมวา เจาพนกงานไดตรวจพบการกระท าความผดของพวกเขาแลว หรอก าลงเฝาตดตามพฤตกรรมของเขาอย เนองจากหากผตองหารวาก าลงมเจาพนกงานตดตามพฤตกรรมหรอความเคลอนไหวของเขา กมความเปนไปไดสงทพยานหลกฐานจะถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปเสยกอน กวาทจะไปด าเนนการขอหมายคนจากศาลมาท าการตรวจคนได แตเหตทท าใหผตองหารสกตวดงกลาว จะตองไมไดเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของตวเจาพนกงานเอง

อยางไรกตาม ทงประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษตางกมแนวคดวาการจะตดสนวากรณใดทมเหตอนเปนไปไดหรอเหตอนควรเชอหรอไมนน จะตองพจารณาถงความเปนไปไดทสงคมจะไดรบประโยชนจากความส าเรจในการคนเกนกวาผลเสยตอสทธและเสรภาพของประชาชนดวย โดยเมอชงน าหนกระหวางประโยชนของรฐทเกดจากการใชมาตรการทต ากวาแลผลเสยตอประโยชนของเอกชนแลว การคนดงกลาวกยงมความสมเหตสมผล ดงนนรฐจงมอ านาจคนในทรโหฐานของประชาชนไดโดยชอบดวยกฎหมาย

4.4 ขอพจารณาถงเหตอนควรเชอกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน

ในการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 อนมาตรา 4 เปนกรณทกฎหมายไดใหดลพนจแกเจาพนกงานไวอยางกวางขวางในการ

DPU

121

พจารณาถงเหตทจะมการเคลอนยายหรอท าลายพยานหลกฐานเสยกอน หากจะรอเพอไปขอหมายคนจากศาลมาท าการตรวจคน โดยเจาพนกงานสามารถใชดลพนจพจารณาถงเหตดงกลาวไดเอง แมวาโดยหลกการแลวการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนทกกรณลวนเปนเรองของดลพนจซงเปนเหตใหตามกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกายดถอหลกเหตทเปนไปได (probable cause) และกฎหมายของประเทศองกฤษยดถอหลกเหตอนควรเชอ (reasonable grounds for believing) เปนมาตรฐานในการพจารณาวามเหตทจะคนในทรโหฐานโดยไมตองขอหมายคนจากศาลหรอไม แตการใชดลพนจของเจาพนกงานดงกลาวกควรทจะมขอบเขตในการพจารณาทชดเจน ตรวจสอบไดและมบรรทดฐานในการใชดลพนจเปนแบบอยางเดยวกน มใชปลอยใหเปนการใชดลพนจ โดยล าพงของเจาพนกงานแตละคนแตอยางใด

การระบค าวา“เหตอนควรเชอ” ไวในอนมาตรา 4 กเพราะวาวตถประสงคของการคนในกรณนเปนการปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐานซงโดยทวไปเกดขนในทรโหฐานโดยทยงไมมพฤตการณทชดเจน อนจะท าใหเจาพนกงานรวาเหตทจะท าใหตนมอ านาจคนนน ไดเกดขนแลวหรอไม การใชอ านาจคนตามอนมาตรา 4 น จงมความจ าเปนทเจาพนกงานจะตองใชดลพนจอยางมากในการพจารณาวาพยานหลกฐานทอยภายในทรโหฐานนนก าลงจะถกเคลอนยายหรอถกท าลายลงในขณะนนหรอไม กฎหมายจงไดก าหนดใหเจาพนกงานมอ านาจในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวตามพฤตการณเปนกรณๆไป จงอาจเปนชองวางให เจาพนกงานใชดลพนจตามอ าเภอใจโดยไมชอบดวยกฎหมายในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมตองไปขอหมายคนจากศาลได ซงเพยงแตกฎหมายก าหนดใหเจาพนกงานผคนสงมอบส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชทรพยทไดจากการตรวจคน รวมทงจดท าบนทกแสดงเหตผลทท าใหสามารถเขาคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองสถานททถกตรวจคน และรบรายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป ยงไมเพยงพอทจะปกปองคมครองบคคลจากการใชดลพนจโดยมชอบดวยกฎหมายได

ปจจบนหนวยงานบงคบใชกฎหมายของไทย ยงไมมการก าหนดหลกเกณฑหรอกรอบในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอใหเจาพนกงานไดน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาเพอด าเนนการตรวจคนในเคหสถานหรอในทรโหฐานโดยไมมหมายคนจากศาลไวอยางชดเจนและเปนรปธรรม ไมวาจะเปนส านกงานต ารวจแหงชาต ส านกงานปองกนและปราบปรามยาเสพตด หรอกรมสอบสวนคดพเศษ โดยส านกงานต ารวจแหงชาตไดมการก าหนดหลกเกณฑทเกยวกบการตรวจคนในทรโหฐานไวอยางกวางๆ โดยมการระบไวในประมวลระเบยบการต ารวจเกยวกบคด ปรบปรงใหม พ.ศ.2555 บทท 2 เรองการตรวจคนในทรโหฐาน แตในระเบยบดงกลาวกไมมการก าหนดหลกเกณฑหรอขนตอนในการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอจะคนในทรโหฐาน

DPU

122

โดยไมมหมายคนไวแตอยางใด สวนส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด กมการก าหนดแนวทางปฎบตเกยวกบการคนในเคหสถานไวในพระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519 มาตรา 14 และกรมสอบสวนคดพเศษ มการก าหนดหลกเกณฑในการคนในเคหสถานไวใน พระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ. 2547 มาตรา 24 ซงเมอพจารณาถงการใชอ านาจในการเขาคนของพนกงานสอบสวนคดพเศษ ตามมาตรา 24 และอ านาจในการเขาคนของเจาพนกงาน ป.ป.ส.ตามมาตรา 14 แลวจะเหนไดวาถอยค าของกฎหมายทงสองมาตรามลกษณะทคลายคลงกน แตกตางกนเพยงการคนตามกฎหมายยาเสพตดนนจะกระท าไดเฉพาะความผดเกยวกบยาเสพตดเทานน สวนการคนของพนกงานสอบสวนคดพเศษสามารถท าการคนในกรณทเปนคดพเศษเทานน และสงทกฎหมายการสอบสวนคดพเศษมเพมขน คอ การก าหนดใหศาลเปนผตรวจสอบการใชอ านาจในการตรวจคนของพนกงานสอบสวนคดพเศษ โดยก าหนดใหหวหนาทท าการคน ตองสงส าเนาบนทกเหตสงสยตามสมควร และเหตอนควรเชอทพนกงานสอบสวนคดพเศษเขาคน และส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชทรพยสนทไดจากการคนตอศาลภายใน 48 ชวโมงหลงจากสนสดการตรวจคน แตกยงมปญหาคอการตรวจสอบนจะใชไดจรงในทางปฏบตหรอไม เนองจากยงไมมการก าหนดบทบาทหนาทของศาลเลยวาศาลจะท าการตรวจสอบอ านาจหนาทนไดในเวลาใด และเมอตรวจสอบแลวหากศาลเหนวาการเขาคนของพนกงานสอบสวนคดพเศษเปนไปโดยไมชอบดวยกฎหมายศาลจะท าอะไรไดบาง นอกจ าก นแลวกฎหมายทงสองฉบบกยงไมมการก าหนดหลกเกณฑทเกยวกบการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอใหเจาพนกงานน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไวแตอยางใด

แมวาจะมขอบงคบของประธานศาลฎกาวาดวยหลกเกณฑและวธการเกยวกบการออกค าสงหรอหมายอาญา พ.ศ.2548 มาใชบงคบ ซงมการก าหนดหลกเกณฑในการขอหมายคนในกรณจ าเปนเรงดวนและมเหตอนควรซงผรองขอไมอาจไปพบผพพากษาได ผรองขออาจรองขอหมายคนตอผพพากษาทางโทรศพท โทรสาร สออเลกทรอนกส หรอสอเทคโนโลยสารสนเทศประเภทอนทเหมาะสม เพอขอใหศาลออกหมายคนใหได โดยผทจะรองขอหมายคนในกรณดงกลาวไดจะตองด ารงต าแหนงตงแตระดบแปดขนไป หรอในกรณทเปนต ารวจ กตองมยศต งแตชน พนต ารวจเอกขนไป240 ซงถอเปนการอ านวยความสะดวกใหแกเจาพนกงานในกรณททท าการของ เจาพนกงานหรอสถานททจะตรวจคน กบทตงของศาลอยหางไกลกนมากหรอเสนทางคมนาคมเปนเสนทางทรกนดาร หรอการเดนทางยากล าบาก โดยศาลสามารถออกหมายคนแลวสงส าเนา

240ขอบงคบของประธานศาลฎกาวาดวยหลกเกณฑและวธการเกยวกบการออกค าสงหรอหมายอาญา พ.ศ.2548 ขอ 28

DPU

123

หมายคนทางโทรสาร หรอสออเลกทรอนกสอนๆใหแกเจาพนกงานได แตในกรณทมความฉกเฉนซงจ าเปนทจะตองด าเนนการตรวจคนในทนทหากไมตรวจคนในขณะน นอาจจะท าใหพยานหลกฐานสญหายหรอถกท าลายไปได เชนในกรณทเจาพนกงานขณะก าลงเฝาตดตามพฤตกรรมของผตองสงสยวาเปนผจ าหนายยาเสพตดใหโทษประเภทเมทแอมเฟตามนอย แตมเหตทท าใหผตองสงสยไหวตวหรอรสกตววาก าลงถกเจาพนกงานตดตามพฤตกรรม และพยายามทจะท าลายพยานหลกฐานทซกซอนอยภายในทรโหฐาน จงมความจ าเปนทเจาพนกงานจะตองด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานนนในทนทโดยไมอาจรอเพอขอหมายคนจากศาลได ซงถอเปนการใชดลพนจของเจาพนกงานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาไดพยานหลกฐานนนอาจจะถกเคลอนยายหรอถกท าลายเสยกอน

ผเขยนจงเหนวาสมควรทจะมการก าหนดกรอบการใชดลพนจหรอหลกเกณฑเกยวกบการใชดลพนจของเจาพนกงานในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไวใหชดเจนและเปนรปธรรม โดยการออกเปนระเบยบปฎบตหรอขอบงคบของแตละหนวยงาน ทงนกเพอใหเจาพนกงานไดน าไปใชเปนแนวทางประกอบการใชดลพนจในการปฎบตงานไดอยางถกตองตามกฎหมายและมบรรทดฐานเปนแบบเดยวกน นอกจากนแลวควรมการก านดใหองคกรอยการเขามามบทบาทในการควบคมการใชดลพนจของเจาพนกงานอกทางหนงดวย เนองจากอยการคอผทจะฟองคดตอศาลหากอยการเหนวาเจาพนกงานไดใชดลพนจในการคนในทรโหฐานโดยไมชอบธรรม หรอเปนการกลนแกลงผบรสทธ อยการกอาจใชดลพนจสงไมฟองคดกได และทส าคญควรมการจดตงคณะกรรมการซงมความเปนอสระขนมาโดยเฉพาะเพอพจารณาขอรองเรยนในเบองตนเกยวกบการปฎบตงานของเจาพนกงานโดยทนท เพอให ขอรองเรยนดงกลาวไดรบการพจารณาเปนการเรงดวน ทงนกเพอเปนการปองปรามและปองกน มใหเจาพนกงานไดใชดลพนจโดยอสระจนเกนความจ าเปนตามเจตนารมณของกฎหมาย อนเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร

DPU

124

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป

สทธของบคคลไมวาจะเปนสทธในความเปนอยสวนตว สทธในทรพยสน หรอสทธในเคหสถาน ตางเปนสทธขนพนฐานทไดรบความคมครองตามรฐธรรมนญ ซงบคคลใดจะลวงละเมดโดยไมมกฎหมายใหอ านาจไวมได อยางไรกตามแมวาสทธนนกฎหมายจะใหการคมครองอยกตาม แตสทธดงกลาวกไมใชสทธเดดขาดถงขนาดทจะไมอาจก าหนดขอยกเวนได ประเทศตางๆ ลวนแลวแตก าหนดสทธเพอใหการคมครองความเปนสวนตวของบคคลในเคหสถานไวใน รฐธรรมนญหรอกฎหมายของตน แตกไดก าหนดหลกเกณฑและขอยกเวนไวเชนเดยวกน ทงน กเพอรกษาไวซงความสงบเรยบรอยของบานเมองและเพอประโยชนสาธารณะ ดงเชนในกรณทกฎหมายก าหนดใหเจาหนาทของรฐสามารถเขาไปด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานได ซงถอเปนการลวงละเมดตอสทธในความเปนสวนตวและสทธในเคหสถานของประชาชน ทงนกเพอให เจาพนกงานสามารถเขาไปแสวงหาพยานหลกฐานจากตวบคคล หรอจากเคหสถานของประชาชนไดโดยชอบดวยกฎหมาย เพอรกษาไวซงความสงบเรยบรอยในบานเมอง แตกฎหมายทใหอ านาจเจาพนกงานเขาไปด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชน จะตองก าหนดหลกเกณฑในการด าเนนการไวอยางเครงครด โดยการก าหนดใหเจาพนกงานจะตองขอหมายคนจากศาลเสยกอนจงจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชนไดโดยชอบดวยกฎหมาย ทงนกเพอให ศาลยตธรรมซงเปนองคกรกลางทไดรบการยอมรบวามความเปนกลางมากทสด ไดกลนกรองและชงน าหนกระหวางความจ าเปนทจะตองแสวงหาพยานหลกฐานภายในทรโหฐานของประชาชน กบสทธเสรภาพของประชาชนทจะตองถกกระทบกระเทอนจากการด าเนนการตรวจคนของ เจาพนกงาน แตอยางไรกตามกมบางกรณทมความจ าเปนเรงดวนหรอกรณฉกเฉนทเจาพนกงานไมสามารถไปขอหมายคนจากศาลเพอมาตรวจคนไดทนทในขณะนน เนองจากหากรอหมายคนจากศาลอาจจะท าใหพยานหลกฐานทส าคญถกเคลอนยาย หรอถกท าลายลงไปได หรออาจจะท าใหไมสามารถจบกมผกระท าความผดได เปนตน กฎหมายกไดก าหนดขอยกเวนหลกทตองขอหมายคนจากศาลไวเชนเดยวกน ท งนกเพอใหการด าเนนการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมมประสทธผล แตกตองก าหนดไวเฉพาะในกรณทมความจ าเปนและฉกเฉนเทานน ดงเชนทบญญต

DPU

125

ไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 ซงไดก าหนดเงอนไขและหลกเกณฑใหเจาพนกงานสามารถด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชนไดโดยไมจ าตองมหมายคนจากศาลไวถง 5 ประการ แตขอยกเวนทส าคญทกฎหมายไดก าหนดใหเจาพนกงานเปนผใชดลพนจในการพจารณาถงเหตทจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมตองมหมายคนจากศาล คอกรณทบญญตไวในอนมาตรา 4 กรณการคนเพอปองกนการโยกยายหรอท าลายพยานหลกฐาน

จะเหนไดวาในบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 อนมาตรา 4 นนมการระบถอยค าวา “เมอมพยานหลกฐานตามสมควรวาสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผดหรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผดไดซอนหรออยในนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายเสยกอน” เปนกรณทกฎหมายไดใหดลพนจแกเจาพนกงานไวกวางขวางทสด จงเปนชองวางใหเจาพนกงานอาจใชดลพนจไปในทางทไมชอบในการด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานของประชาชน โดยไมมหมายคนจนเกนขอบเขตทเหมาะสมตามเจตนารมณของกฎหมาย ซงถอเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนในการทจะครอบครองเคหสถานหรอทรโหฐานของตนโดยปกตสขได ดงนนการคนในทรโหฐานในกรณนสงทตองค านงถงอนดบแรกกอนทจะด าเนนการตรวจคน คอตองพจารณาวา ภายในทรโหฐานนนมสงของหรอบคคลซงเปนสงของหรอบคคลทเปนเหตใหสามารถท าการคนไดหรอไม โดยจะตองมพยานหลกฐานมาประกอบการพจารณาพอสมควรวาภายในทรโหฐานนนมสงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผดหรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผด เพราะหากไมมพยานหลกฐานเพยงพอทจะเชอเชนนนแลว ยอมเปนเหตใหเจาพนกงานหมดอ านาจในการตรวจคนในทรโหฐานนนในทนท แตหากวามพยานหลกฐานเพยงพอแลว กจะตองพจารณาตอไปวามเหตอนควรเชอหรอไมวา หากจะรอเพอไปขอหมายคนจากศาลเสยกอน สงของนนจะถกโยกยายหรอถกท าลายไปเสยกอนแลวหรอไม ซงในกรณนกฎหมายไดก าหนดใหเปนดลพนจของเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมายในการพจารณาถงเหตอนควรเชอ แตกมปญหาเกดขน คอบอยครงทเจาพนกงานไดใชดลพนจในการพจารณาแลววากรณดงกลาวถอวามเหตทท าใหตนสามารถเขาไปตรวจคนในทรโหฐานโดยไมตองมหมายคนจากศาลได ตามบทบญญตใน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) แตเมอมปญหาขนมาสการพจารณาของศาลเกยวกบการกระท าของเจาพนกงานในการด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ศาลกลบพจารณาวากรณดงกลาวไมเขาลกษณะทจะคนไดโดยไมตองมหมายคนตามมาตรา 92 (4) แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แตเปนการใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอโดย

DPU

126

ไมชอบดวยกฎหมาย ท าใหเจาพนกงานไมมอ านาจคน ถอเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมายและสงผลตอการรบฟงพยานหลกฐานของศาล ซงเจาพนกงานผด าเนนการดงกลาวกอาจถกฟองรองด าเนนคดตอศาลได ทงๆทบทบญญตในมาตรา 92(4) เปนการก าหนดใหเจาพนกงานเปน ผใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวกตาม ซงในปจจบนการพจารณาถง เหตอนควรเชอดงกลาว ยงคงเปนไปตามอ าเภอใจของเจาพนกงานแตละคน เนองจากยงไมมการก าหนดกรอบและหลกเกณฑในการพจารณาไวอยางชดเจน

จากเหตผลดงกลาวมาแลวขางตน ท าใหเหนวาหลกเกณฑทก าหนดไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92 (4) ในกรณการก าหนดใหเจาพนกงานใชดลพนจในการพจารณาถงหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน ยงมปญหาในทางปฎบตอยหลายประการ จงมความจ าเปนทจะตองคนหาหลกเกณฑทเหมาะสมเพอใหเจาพนกงานไดน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถง เหตอนควรเชอดงกลาว ซงการคนหาหลกเกณฑทเหมาะสมเพอใหเจาพนกงานสามารถน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาวไดนน จ าเปนทจะตองศกษาจาก แนวค าพพากษาของศาลฎกา และแนวทางปฎบตของตางประเทศประกอบกน เพอใหไดหลกเกณฑทเหมาะสมทสดส าหรบการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนจากศาล โดยยดหลกทวามาตรการในการปองกนและปราบปรามอาชญากรรมในสงคมจะตองไมไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร

ผเขยนไดท าการศกษาวเคราะหแนวค าพพากษาของศาลฎกาไทยทไดตดสนไวเปน บรรทดฐานส าหรบกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนประกอบกบแนวทางปฏบตของตางประเทศ เพอทจะคนหาวาศาลมหลกเกณฑในการพจารณาถงเหตอนควรเชอในกรณการคน ในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไวอยางไร พบวาศาลไดใหความส าคญกบหลกเกณฑดงกลาวเปนอยางมาก โดยความผดทจะเปนเหตใหเจาพนกงานสามารถเขาไปด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไดนน จะตองเปนความผดอาญาทมลกษณะรายแรงซงไดสดสวนกบการใชมาตรการคนโดยไมมหมายคน กลาวคอหากเปนความผดทมอตราโทษเลกนอยหรอความผด ลหโทษ เจาพนกงานไมสามารถทจะใชดลพนจด าเนนการตรวจคนโดยไมมหมายคนได สวนความผดประเภทใดทจะถอวาเปนความผดอาญารายแรงนน ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยมไดมการแบงประเภทความผดตามลกษณะความรนแรงไวอยางชดเจนเหมอนอยางประเทศองกฤษ มเพยงการก าหนดกลมความผดไวสามประเภท ไดแกความผดลหโทษ คอความผดทมอตราโทษจ าคกไมเกนหนงเดอนหรอปรบไมเกนหนงพนบาทหรอทงจ าทงปรบ ความผดทอยในอ านาจ ศาลแขวง คอความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาทหรอ

DPU

127

ทงจ าทงปรบ และความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงเกนสามป หรอปรบเกนหกหมนบาทหรอ ท งจ าท งปรบซงไมอยในอ านาจของศาลแขวง ดงน นความผดทมโทษรายแรงทจะท าให เจาพนกงานสามารถใชดลพนจพจารณาถงเหตอนควรเชอได ควรเปนความผดทมอตราโทษจ าคกอยางสงเกนสามปหรอปรบเกนหกหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

จากการศกษาแนวค าพพากษาศาลฎกายงพบอกวา ศาลไดพจารณาถงลกษณะของพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานนนวามขนาดใหญเคลอนยายยาก หรอมขนาดเลกสามารถเคลอนยายหรอซกซอนไดโดยงาย โดยหากมขนาดใหญ เคลอนยายยาก เชนทอนซงขนาดใหญ เหตทจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนยอมมนอยกวาพยานหลกฐานทมขนาดเลกซงสามารถซกซอนเคลอนยายหรอท าลายไดโดยงาย เชนเมทแอมเฟตามน เปนตน

และศาลยงไดพจารณาถงความสะดวกในการเดนทางไปขอหมายคนดวยเชนเดยวกน กลาวคอพจารณาวาการเดนทางของเจาพนกงานเพอมาขอหมายคนจากศาลสามารถด าเนนการไดโดยงายหรอไม โดยอาจพจารณาจากระยะทางระหวางสถานททจะด าเนนการตรวจคน ทท าการของพนกงานสอบสวน และทตงของศาลทจะขอหมายคน อยหางไกลกนมากหรอไม หรอเสนทางคมนาคมเปนเสนทางทรกนดาร หรอการเดนทางยากล าบาก หากจะตองเสยเวลาในการเดนทางไปขอหมายคนจากศาลอาจจะท าใหพยานหลกฐานทอยในทรโหฐานนนถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปเสยกอนได จงถอวามเหตผลในความจ าเปนเรงดวนทจะตองด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานนนในทนทโดยไมตองขอหมายคนจากศาลได

นอกจากนแลวศาลยงไดพจารณาจากชวงเวลาทพบการกระท าความผดหรอทมเหตฉกเฉนในขณะนน อนท าใหตองด าเนนการตรวจคนในทนท โดยหากวาเหตแหงการกระท าความผดทเกดขนในทรโหฐานในขณะนน เกดขนในชวงเวลาใกลจะเยนหรอใกลจะมด หรอโอกาสทจะพบพยานหลกฐานน น มเพยงชวคราว หากไมด าเนนการตรวจคนในทนท พยานหลกฐานทอยในทรโหฐานนนกอาจจะถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปเสยกอนได กถอเปนเหตผลทท าใหเจาพนกงานสามารถด าเนนการตรวจคนไดโดยไมตองมหมายคนจากศาลเสยกอน เปนตน

และจากแนวค าพพากษาของศาลสงสดสหรฐอเมรกาทไดวางหลกไวส าหรบกรณการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนซงสามารถน ามาประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดเชนเดยวกน คอการพจารณาจากพฤตการณแวดลอมตางๆ ทแสดงใหเหนวาผตองหา หรอบคคลทอยภายในทรโหฐานนน ไดทราบแลวหรอไมวา เจาพนกงานไดตรวจพบการกระท าความผดของเขาแลว หรอก าลงเฝาตดตามพฤตกรรมของเขาอย เนองจากหากผตองหารวาก าลงมเจาพนกงาน

DPU

128

ตดตามพฤตกรรมหรอความเคลอนไหวของเขา กมความเปนไปไดสงทพยานหลกฐานจะถกโยกยายหรอถกท าลายไปเสยกอน กวาทจะไปด าเนนการขอหมายคนจากศาลมาท าการตรวจคนได แตเหตทท าใหผตองหารสกตวดงกลาว จะตองไมไดเกดจากการกระท าโดยจงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของตวเจาพนกงานเอง เปนตน

ทงน เหตผลทจะใชเปนเกณฑเพอใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอ อนจะท าใหเจาพนกงานสามารถเขาไปแสวงหาขอเท จจรงและพยานหลกฐานภายใน ทรโหฐานของประชาชนโดยไมมหมายคนไดโดยชอบดวยกฎหมายนน เจาพนกงานจะตองพจารณาถงเหตผลทกขอดงกลาวขางตน ประกอบกน โดยใหมสาระส าคญ ดงน

1. เจาพนกงานจะตองทราบหรอมขอมลอนเปนขอเทจจรงเบองตน ทท าให เจาพนกงานเชอโดยสจรตวาเปนการปฏบตตามหนาทเพอแสวงหาพยานหลกฐาน และเชอวาภายในทรโหฐานนนมสงของทมไวเปนความผด หรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผด และเชอโดยสจรตวาหากไมด าเนนการตรวจคนในทนทในขณะนน สงของทอยภายในทรโหฐานนนกจะถกโยกยายหรอถกท าลายลงไปได การทเจาพนกงานเชอโดยสจรต เปนความหมายในทางอตวสย Subjective) ทเจาพนกงานเชอวามความเปนไปไดทจะมทรพยสงของอยภายใน ทรโหฐานนนและหากเนนชาไปไมด าเนนการตรวจคนในทนท สงของนนกจะถกโยกยายหรอ ถกท าลายไป

2. ตองปรากฎขอเทจจรงทวญญชนทวไป พอจะเหนในความเปนไปไดทจะพบทรพยสงของนนจากการแสวงหาพยานหลกฐานของเจาพนกงานและหากไมตรวจคนในทนททรพยสงของนนกอาจจะถกโยกยายหรอถกท าลายลงไปได อนมลกษณะเปนภาวะวสย (Objective)

ดงนนการพสจนวา ม “เหตอนควรเชอ” ตองแสดงใหเหนถงสาระส าคญสองประการ ตามทกลาวมาทงอตวสยและภาวะวสย โดยแสดงใหปรากฏถงความเชอของเจาพนกงาน และคนทวๆไปกเหนเชนเดยวกบเจาพนกงานวา มเหตอนควรเชอวา เนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาไดสงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน เพราะฉะนนถาเจาพนกงานเชอโดยสจรต แตคนทวๆไปไมเชอตาม กเรยกวายงไมมเหตอนควรและเปนการคนทไมชอบดวยกฎหมาย การพสจนตองกระท าตอศาลและใหศาลเหนตามดวยวาอะไรเปนสาเหตแหงความเชอกพอ

ปจจบนหนวยงานบงคบใชกฎหมายในประเทศไทย ไมวาจะเปนส านกงานต ารวจแหงชาต ส านกงานคณะกรรมการปองกนและปราบปรามยาเสพตด และกรมสอบสวนคดพเศษ ยงไมมการก าหนดหลกเกณฑเพอใหเจาพนกงานสามารถน าไปใชประกอบดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอเพอด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนจากศาลไวอยางเปน

DPU

129

รปธรรมและชดเจน ผเขยนจงเหนวาสมควรทจะมการออกระเบยบหรอขอบงคบเกยวกบการใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอ เพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนขนมา ทงนกเพอใหเจาพนกงานไดมหลกเกณฑในการพจารณาถงเหตอนควรเชอดงกลาว อกทงยงเปนการปองกนมใหเจาพนกงานใชดลพนจตามอ าเภอใจโดยล าพงเกนขอบเขตของกฎหมาย ซงจะไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร

5.2 ขอเสนอแนะ

เพอทจะแกปญหาอนเกดจากการใชดลพนจของเจาพนกงานในการพจารณาถง เหตอนควรเชอเพอคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน ตามมาตรา 92 (4) แหงประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญาโดยมชอบ อนเปนการกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนเกนสมควร และเพอทจะแกปญหากรณความเหนทแตกตางกนระหวางเจาพนกงานผบงคบใชกฎหมายกบศาลในการพจารณาถงเหตอนควรเชอวามหลกเกณฑในการพจารณาเพยงใดจงจะเหมาะสมตามเจตนารมณของกฎหมาย และเพอเปนการปองกนมใหเจาพนกงานใชดลพนจในการพจารณาถงเหตอนควรเชอตามอ าเภอใจโดยมชอบ ผเขยนจงเหนวาควรทจะมการแกปญหาทเกดขนดงกลาว ดงน 1. ควรมการออกระเบยบหรอขอบงคบเกยวกบการคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน โดยมการก าหนดกรอบในการพจารณาถงเหตอนควรเชอไว เพอใหเจาพนกงานไดน าไปใชเปนเกณฑในการพจารณาในการใชดลพนจตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคน อนเปนบรรทดฐานแบบเดยวกน โดยมเนอหาสาระส าคญและหลกเกณฑในการพจารณา ดงน

(1) พจารณาจากความรายแรงของความผด ว ามความชวรายรนแรงเพยงใด มผลกระทบตอประชาชนมากหรอนอยเพยงใด

โดยอาจพจารณาจากอตราโทษ เชนคดความผดเกยวกบการจ าหนายยาเสพตดใหโทษ หรอคดฆาคนตาย คดคามนษย เปนตน ซงมอตราโทษสงสดถงประหารชวต เปนความผดอกฉกรรจซงมผลกระทบตอความรสกของประชาชนเปนอยางมาก ยอมมเหตผลในเรองของความจ าเปนเรงดวนมากกวาความผดทมอตราโทษไมรายแรง หรอความผดทมอตราโทษเลกๆนอยๆเชนความผดลหโทษ

(2) พจารณาจากลกษณะของพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานวามขนาดใหญเคลอนยายยาก หรอมขนาดเลกสามารถเคลอนยายหรอซกซอนไดโดยงายหรอไม

โดยหากพยานหลกฐานทคาดวาจะพบในทรโหฐานนนมขนาดใหญ เคลอยยายยาก เชนทอนซงขนาดใหญ เหตฉกเฉนทจะด าเนนการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนยอมม

DPU

130

นอยกว าพยานหลกฐานทมขนาดเลก ซงสามารถซกซอนหรอเค ลอนย ายไดง าย เ ช น เมทแอมเฟตามน เปนตน

(3) พจารณาจากความสะดวกหรอระยะทางในการเดนทางไปขอหมายคนจากศาล วาสามารถด าเนนการไดโดยงายหรอไม

โดยอาจพจารณาจากระยะทางระหวางสถานทเกดเหต ทท าการของพนกงานสอบสวน และทท าการของศาลทอยในเขตอ านาจ วามระยะทางหรอมความสะดวกในการเดนทางมากนอยเพยงใด

(4) พจารณาจากชวงเวลาทพบการกระท าความผด อนท าใหตองคนทนทในขณะนน เชน หากวาเหตแหงการกระท าความผดทเกดขนในทรโหฐานนน เกดขนในเวลา

พลบค าหรอใกลจะมด หรอโอกาสทจะพบพยานหลกฐานน นม เพยงชวคราว หากไม ด าเนนการตรวจคนในทนท พยานหลกฐานทอยในทรโหฐานนนกอาจถกเคลอนยายหรอถกท าลายไปเสยกอนได ท าใหเปนเรองยากทจะรวบรวมพยานหลกฐานในภายหลง กสามารถด าเนนการตรวจคนไดโดยไมตองมหมายคนจากศาลเสยกอน เปนตน

(5) พจารณาจากพฤตการณแวดลอมตางๆ ทแสดงใหเหนวาผตองหา หรอบคคลทอยภายในทรโหฐานนน ไดลวงรแลวหรอไมวา เจาพนกงานไดตรวจพบการกระท าความผดของ พวกเขาแลว หรอก าลงเฝาตดตามพฤตกรรมของเขาอย เนองจากหากผต องหารวาก าลงม เจาพนกงานตดตามพฤตกรรมหรอความเค ลอนไหวของเขา กมความเปนไปไดสง ทพยานหลกฐานจะถกโยกยายหรอถกท าลายไปเสยกอน กวาทจะไปด าเนนการขอหมายคนจากศาลมาท าการตรวจคน แตเหตทท าใหผตองหารสกตวดงกลาว จะตองไมไดเกดจากการกระท าโดย จงใจหรอประมาทเลนเลออยางรายแรงของตวเจาพนกงานเอง 2. ควรมการก าหนดมาตรการในการควบคมการการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนภายหลงการตรวจคนเสรจสน

กรณการตรวจคนทรโหฐานโดยไมมหมายคนนน การควบคมหลงจากด าเนนการ ตรวจคนไปแลวจะมความส าคญในแงของการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนเปนอยางยง เพราะการตรวจคนอาจกระท าไปโดยพลการขาดการไตรตรองอยางรอบคอบ ดงนนจงควรทจะมมาตรการในการตรวจสอบการใชดลพนจของเจาพนกงานอยางละเอยด โดยอาจก าหนดใหภายหลงจากทท าการตรวจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนแลว ใหเจาพนกงานรายงานเหตผลในการใชดลพนจคนในทรโหฐานโดยไมมหมายคนไปยงพนกงานอยการภายใน 48 ชวโมง นบแตเวลาทการตรวจคนเสรจสน ทงนกเพอใหพนกงานอยการเขามามบทบาทในการตรวจสอบการใชดลพนจในเบองตน เนองจากพนกงานอยการคอผทจะด าเนนการฟองคดยงศาล หากพนกงานอยการเหนวา

DPU

131

เจาพนกงานต ารวจมไดใชดลพนจตามหลกเกณฑทก าหนดไว หรอก าลงแกลงจบคนบรสทธ ซงมไดกระท าความผดตามทกลาวหาแตอยางใด พนกงานอยการยอมใชดลพนจในการสงไมฟองคด กได ซงถอเปนการคมครองสทธเสรภาพของประชาชนจากการถกตรวจคนทไมชอบธรรมไดเปนอยางมาก อกทงหากพนกงานอยการเหนวาเปนผบรสทธ พนกงานอยการกจะออกค าสงไมฟองคดแกผตองหาซงท าใหผตองหาไดรบการปลดปลอยสอสระภาพไดโดยรวดเรว 3. ควรมการจดตงคณะกรรมการพจารณาค ารองเกยวกบการปฎบตงานของเจาพนกงานโดยไมชอบดวยกฎหมาย

โดยควรมการจดตงคณะกรรมการซงมความเปนอสระจากองคกรบงคบใชกฎหมายขนมาเพอมหนาทวนจฉยขอรองเรยนของประชาชนเกยวกบการปฏบตงานของเจาพนกงานโดยเฉพาะ ท งนกเพอใหขอรองเรยนไดรบการพจารณาโดยเรงดวน โดยหากคณะกรรมการดงกลาววนจฉยแลวเหนวาขอรองเรยนไมมมลกใหยกค ารอง แตหากเหนวาขอรองเรยนมมลกใหเสนอแนะไปยงผบงคบบญชาของเจาพนกงานทถกกลาวหาเพอลงโทษทางวนยตอไป สาเหตทตองมคณะกรรมการทมความเปนอสระจากองคกรบงคบใชกฎหมายขนมา เนองจากการตงกรรมการทอยในองคกรเดยวกน เชนระหวางต ารวจตอต ารวจดวยกนเอง อนเปนการควบคมภายใน (internal review) นน ท าใหเกดขอครหาอยเสมอวามการชวยเหลอกนเองภายใน ไมมความเปนธรรม ท าใหผทท าละเมดสทธของประชาชนไมถกลงโทษ โดยคณะกรรมการดงกลาวจะตองพจารณาขอรองเรยนโดยเรงดวนเพอพสจนทราบและใหความเปนธรรมกบประชาชนโดยเรว ทงนกเพอเปนการปองปรามเจาพนกงานอกทางหนงวาหากใชดลพนจตามอ าเภอใจนอกเหนอจากหลกเกณฑทก าหนดไวแลว กยอมอาจถกลงโทษทงทางอาญาและทางวนยได

DPU

132

บรรณานกรม

DPU

133

บรรณานกรม

ภาษาไทย

หนงสอ

กตตพงษ กตตยารกษ. ( 2543 ). กระบวนการยตธรรมบนเสนทางของการเปลยนแปลง (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน.

กลพล พลวน. (2538). พฒนาการสทธมนษยชน กรงเทพฯ: วญญชน. เกยรตขจร วจนะสวสด (2553). ค าอธบายหลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาวาดวยการ

ด าเนนคดในขนตอนกอนการพจารณา (พมพครงท 7). กรงเทพฯ : จรรชการพมพ. เขมชย ชตวงศ . (2553). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน (พมพครงท 8). กรงเทพฯ :

นตบรรณการ. คนง ฦาไชย. (2540). กฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท 6). กรงเทพฯ:

คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร. คณต ณ นคร. (2542). กฎหมายวธพจารณาความอาญา (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: วญญชน. _______. (2551). กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: วญญชน. _______. (2555). กฎหมายวธพจารณาความอาญา. (พมพครงท 8). กรงเทพฯ: วญญชน. จกรพงษ ววฒนวานช. (2545). ค าอธบายประมวลวธพจารณาความอาญา(ภาค1-2). กรงเทพฯ:

อกษร. จรนต หะวานนท. (2544). สทธทางวธพจารณาความอาญาตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. จตต ธรรมโนวานช. (2532 ). การคน. กรงเทพฯ. จรญ ภกดธนากล. (2553). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยานหลกฐาน (พมพครงท 4). กรงเทพฯ:

ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา. ประธาน วฒนวาณชย. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศองกฤษ. ประมวล

สาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง. กรงเทพฯ:มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

ภาสกร ฌาณสธ. (2552). ค าอธบายความผดเกยวกบเจาพนกงาน. กรงเทพฯ: นตบรรณการ. ณรงค ใจหาญ.(2555).หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. กรงเทพฯ: วญญชน.

DPU

134

มรธา วฒนะชวะกล. เอกสารประกอบค าบรรยายวชากฎหมายอาญาเปรยบเทยบในสวนนโยบาย ทางอาญา. กรงเทพฯ: แผนกวชานตศาสตร บณฑตวทยาลย จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

เรงธรรม ฉมพล. (2534). สมมนากฎหมายวธพจารณาความอาญา. กรงเทพฯ: สหมตรออฟเซท. วระ โลจายะ. (2531). กฎหมายสทธมนษยชน. กรงเทพฯ: แสงจนทรการพมพ. อ าพน เจรญชวนทร. (2545). ความรเบองตนเกยวกบการฟองและการด าเนนคดในศาลปกครอง.

พมพครงท 3. กรงเทพฯ: นตธรรม. วรพจน วศรตพชญ . (2543). สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช

2540.พมพครงท 2. กรงเทพฯ: วญญชน. สหส สงหวรรยะ. (2548). ค าอธบายประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา . กรงเทพฯ:

นตบรรณาการ. สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศสหพนธสาธารณะ

รฐเยอรมน. ประมวลสาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

สพจน สโรจน. (2555). กระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศสหรฐอเมรกา. ประมวลสาระชดวชา การบรหารงานยตธรรมเปรยบเทยบชนสง. กรงเทพฯ: ส านกพมพมหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช.

หยด แสงอทย. (2507). ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ศกษาค าพพากษา. กรงเทพฯ: แมบานการเรอน.

หยด แสงอทย . (2542). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 14). กรงเทพฯ: ประกายพรก.

อดม รฐอมฤต. (2551). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน. กรงเทพฯ: โครงการต าราและเอกสารประกอบการสอน คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

บทความ

โกศล โสภาควจตร. (2520, 2 พฤษภาคม – สงหาคม) . “หลกการคมครองสทธมนษยชนของ

องคการสหประชาชาต.” วารสารกฎหมาย, 3. น. 29. เกยรตขจร วจนะสวสด. (2520-2521) . “หลกการไมยอมรบฟงพยานวตถ พยานเอกสาร ซงไดมา

โดยการจบ การคน การยด ทไมชอบดวยกฎหมายในสหรฐอเมรกา.” วารสารนตศาสตร, 9(3). น. 122.

DPU

135

จรนต หะวานนท. (2527, พฤษภาคม-มถนายน) . “หลกการไมยอมรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบ : เปรยบเทยบระหวางกฎหมายอเมรกนและกฎหมายเยอรมน.” ดลพาห, 31(3). น. 36.

ประธาน ว ฒนพานช. (2520, กนยายน-พฤศจกายน) . “ระบบความยตธรรมทางอาญา : แนวความคดเกยวกบการควบคมอาชญากรรมและกระบวนการนตธรรม.” วารสารนตศาสตร, 9(2). น. 150-151.

สรสทธ แสงวโรจนพฒน. (2549, พฤษภาคม – สงหาคม ). “การคน (Durchsuchung) ตาม กฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน.” ดลพาห, 53(2). น. 194-207.

อทย วเศษสมต . (2503 , 7 เมษายน) . “การคมครองสทธมนษยชนอนเกยวกบกฎหมายอาญา และวธพจารณาความอาญา.” ดลพาห 4. น. 418.

อ านาจ เนตยสภา. (2546, 33 มถนายน). “หลกเกณฑการจบและการคนในประเทศองกฤษ”.วารสารนตศาสตร, 2. น. 395.

วทยานพนธ

กฬพากพ เกยรตกมเลศ. (2546). ปญหาเกยวกบการคนและการจบกมโดยมชอบดวยกฎหมาย

ศกษาเฉพาะกรณอ านาจของเจาหนาทต ารวจในชนกอนฟองคด (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง.

จงรกษ จฑานนท. (2525). การคมครองสทธของประชาชนตอการถกจบและตรวจคนโดยไมชอบ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

ชลลดา จนตเสถยร.(2553). ขอยกเวนการหามรบฟงพยานหลกฐานทไดมาโดยมชอบตามมาตรา 226/1 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ปวณา พนธธนสร. (2551). ปญหาการรบฟงถอยค าของผถกจบในชนจบกม (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ประภสสร ประกอบแกว. (2554). การคนในทรโหฐานตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา : ศกษาเปรยบเทยบกบหลกกฎหมายประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

136

ฐานศร วรรณสข. (2550). ปญหาการรบฟงพยานหลกฐานในคดอาญา : ศกษากรณสงซงไดมาโดยไมชอบดวยกฎหมาย (สารนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ฐต สายเชอ. (2549). พยานหลกฐานตามสมควรในการทศาลจะออกหมายคน (วทยานพนธมหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ณรงค ใจหาญ, ประธาน วฒนวาณชย. (2540). สทธผตองหา จ าเลย และผตองโทษในคดอาญา (รายงานการวจย). ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. หนา 22-23.

มโน ซอศรสาคร. (2539). การรบฟงพยานหลกฐานทไดมาจากการจบ ตรวจคน ยด โดยมชอบ ศกษาเฉพาะพยานวตถหรอพยานเอกสาร (วทยานพนธมหาบณฑต) . กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

เรวต ฉ าเฉลม และคณะ. (2551). เหตใหมอ านาจจบและคน (รายงานการวจย). ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา.หนา 44.

ศภฤกษ ศกรเสพย. (2545). การคนในทรโหฐานของเจาพนกงานปองกนและปราบปรามยา เสพตด (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร. (2553 ). การคนตวบคคล ศกษาเปรยบเทยบกบนานาประเทศ (รายงานการวจย). ส านกงานอยการสงสด. หนา.103

เสรมสร ลวาณชยกล. (2549). การบงคบใชกฎหมายเกยวกบการคน: ศกษากรณพระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547 (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

อรรณพ ลขตจตถะ,ณรงค รตนานกล และสวฒน รงเมฆารตน. (2548). การพฒนากฎหมายปองกนและปราบปรามอาชญากรรมขามชาตทมการจดตงในลกษณะองคกร (ระยะท 1) หวขอ “เทคนคการสอบสวนคดพเศษ” (รายงานการวจย).

กฎหมาย

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา. ประมวลกฎหมายอาญา. พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519. พระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ.2547 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550.

DPU

137

เอกสารอนๆ กตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant On Civil and

Political Rights) ปฎญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (Universal Declaration of Human Rights) ส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. รางพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญา (ฉบบท..) พ.ศ....(เรองเสรจท 130/2544). ส านกงานเลขาธการสภานตบญญตแหงชาต. เอกสารประกอบการพจารณารางพระราชบญญต

แกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท...) พ.ศ..... ส านกงานศาลยตธรรม. ระเบยบราชการฝายตลาการศาลยตธรรมวาดวยการปฏบตในการออก

หมายจบและหมายคนในคดอาญา พ.ศ.2545. ส านกงานศาลยตธรรม. ขอพจารณาประกอบพระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมาย

วธพจารณาความอาญา (ฉบบท 22) พ.ศ.2547. วษณ เครองาม. (2547, 24 พฤษภาคม). “การสอบสวนคดพเศษตามมาตรฐานรฐธรรมนญ”. การ

บรรยายเรองการสบสวนสอบสวนคดพเศษตามมาตรฐานรฐธรรมนญ ในหลกสตรสอบสวนคดพเศษและเจาหนาทคดพเศษ รนท 1 .

ภาษาตางประเทศ

BOOKS John N. Ferdico. (1992). Criminal Procedure for The Criminal Justice Processional.

John N. Ferdico, Henry F. Fradella & Christopher D. Totten. (2009 ). Criminal Procedure for the Criminal Justice Professional. Tenth Edition (California : Wadsworth,).

John Griffiths. (1970). Idedoge in Criminal Procedure or “A third “Model” of Criminal Process. The Vale Law Journal, 79.

Larry J. Siegel. (2010). Introduction to Criminal Justice (12th ed). Myron G. Hill,Jr, Howard M. Rossen & Wilton S. Sogg. (1982). Criminal procedure. 4 th

ed.” Minnesota. West Publishing Company. Wayne R. LaFave. (2004). Search and Seizure (4th ).edition quoted in kit kinports, ,p. 654.

DPU

138

Volker Krey. (2009). German Criminal Procedure Law. Stuttgart Germany : W. Kohlhammer.

Silas J. Wasserstrom. (1984). The Incredible Shrinking Fourth Amendment. 21 AM. CRIM. L. REV.

H. Morley Swingle. (2009). Search and Seizure Law in Missouri . Missouri: Missouri Association of Prosecuting Attorneys.

M.D. A. Freeman. (1985). The Police and Criminal Evidence Act 1984. London : Sweet & Maxwell.

Vaughan Bevan & Ken Lidstone. (1991). The Investigation of crime a guide to Police Powers. Landon: Butterworths.

ARTICLES

Aminie Woolworth. (2006, summer). The Good Faith Exception: What is it Good for?”

The Michigan Supreme Court Overturns Twenty Years of Precedent Holding it was Worth “Absolutely Nothing”. U. Det. Mercy L. Rev.

The Alameda County District Attorney’s Office. (2005, winter). Search Incident to Arrest. Point of view, 36(2).

______. (2006, winter). Plain View. Point of view, volume 36, Number 4. ______. (2010, winter). Exigent Circumstances. Point of view, volume 38, Number 1. Kit Kinports. (2009). Diminishing Probable Cause and Minimalist Search. Ohio State

Journal of Criminal Law, 6(649).

LAWS The Criminal Law Act 1977. The fourth Amendment. The German Code Of Criminal Procedure.

The Magistrates’ Courts Act 1980. The Police and Criminal Evidence Act 1984.

DPU

139

ELECTRONIC SOURCES Leonard Jason-Lioyd. (2000). An Introduction to Policing and Police Powers (Great

Britain : Cavendish Publishing. http://www.routledgelaw.com/textbooks/9781859417058/updates/4.asp

The Alameda County District Attorney’s Office . (2005). “Search Incident to Arrest.” point of view. pp. 1-2. http://le.alcoda.org/publications/point_of_view/files/SITA.pdf

The Crown Prosecution Service. Misconduct In Public Office. http://www.cps.gov.uk/legal/l_to_o/misconduct_in_public_office/

The U.S. Government Printing Office, “4 Amendment US Constitution Search and Seizure. www.gpoaccess.gov/ constitution/pdf/con015.pdf.

DPU

140

ภาคผนวก

DPU

141

ภาคผนวก

ประมวลระเบยบการต ารวจเกยวกบคด ปรบปรงใหม พ.ศ.2555 บทท 2 การตรวจคนในทรโหฐาน

ขอ 1 การตรวจคนในทรโหฐาน แยกออกไดเปน 2 ประการ คอ (1) การตรวจคนโดยมหมาย (2) การตรวจคนโดยไมตองมหมาย ขอ 2 หามมใหตรวจคนในทรโหฐาน โดยไมมหมายคนหรอค าสงของศาลเวนแต

เจาพนกงานต ารวจเปนผตรวจคนและในกรณดงตอไปน (1) เมอมเสยงรองขอใหชวยมาจากขางในทรโหฐานหรอมเสยงหรอพฤตการณอนใด

อนแสดงไดวามเหตรายเกดขนในทรโหฐานนน (2) เมอปรากฏความผดซงหนาก าลงกระท าลงในทรโหฐาน (3) เมอบคคลทไดกระท าความผดซงหนา ขณะทถกไลจบ หนเขาไป หรอมเหตอน

แนนแฟน ควรสงสยวาไดเขาไปซกซอนตวอยในทรโหฐานนน (4) เมอมพยานหลกฐานตามสมควรวา สงของทมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการ

กระท าผดหรอไดใชหรอมไวเพอจะใชในการกระท าความผด หรออาจเปนพยานหลกฐานพสจนการกระท าความผดไดซอนหรออยในนน ประกอบทงตองมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได สงของนนจะถกโยกยายหรอท าลายเสยกอน

(5) เมอทรโหฐานน นผ จะตองถกจบเปนเจาบาน และการจบน นมหมายจบหรอ ผจบมอ านาจจบไดโดยไมตองมหมายจบตามทกฎหมายบญญตไว

ขอ 3 การตรวจคนโดยมหมาย เจาพนกงานต ารวจผมชอในหมายคนหรอผรกษาการแทน จะตองมยศตงแตรอยต ารวจตรขนไปเทานนมอ านาจเปนหวหนาไปจดการใหเปนไปตามหมายนน

ขอ 4 การคนในทรโหฐานตองกระท าระหวางพระอาทตยขนและตก มขอยกเวนดงน (1) เมอลงมอคนแตในเวลากลางวน ถายงไมเสรจจะตรวจคนตอไปในเวลากลางคนก

ได (2) ในกรณฉกเฉนอยางยง จะท าการคนในเวลากลางคนกได ค าวา “ในกรณฉกเฉน

อยางยง” หมายความวา เปนกรณทจ าเปนอยางยงทจะเขาจดการในเวลาปจจบนทนดวน หรอชลมนวนวาย ถารอไวชาไปจะไมเหมาะสมแกพฤตการณ จ าตองจดการในทนท มฉะนน เหตการณอาจจะเปลยนแปลงเปนผลรายหรอเสยหายในทางคด เชน เหนผกระท าผดก าลงกระท าผดอยในบานเวลา

DPU

142

กลางคนถาไมจบในขณะกระท าผดเชนนน กจะไมเปนการประจกษแจงวาผนนกระท าความผด และพยานหลกฐานของกลางกจะจบไมได หรอไมครบถวนบรบรณถาในเวลาก าลงกระท าผด เหนคนหลายคนก าลงกระท าผดอย หากปลอยใหเนนชาไปโดยไมจบทนท กอาจจบผกระท าผดไมไดเลย เพราะปะปนกนอยมาก พยานหลกฐานตาง ๆ กอาจสญหาย หรอถกท าลาย หรอเปนการกระท าผดทมกจะกระท าในเวลากลางคนและถาไมจบในเวลากลางคนจะเกดภยนตรายแกชวตหรอรางกายของบคคลทตองการคนใหพบตว หรอบคคลนนอาจจะหลบหนไป หรอพยานหลกฐานทปรากฏอยในทรโหฐานนนอาจถกท าลายกได

(3) เ มอมกฎหมายอนบญญตใหตรวจคนไดเปนพ เศษ จะท าการตรวจคนใน เวลากลางคนกได

(4) การคนเพอจบผดรายหรอผรายส าคญจะท าในเวลากลางคนกได แตตองไดรบอนญาตพเศษจากศาลตามหลกเกณฑและวธการทก าหนดในขอบงคบของประธานศาลฎกา โดยหวหนาในการคนจะตองเปนนายต ารวจซงมยศตงแตชนรอยต ารวจเอกขนไป

ผดราย ใหถอหลกตามความคดเหนของบคคลธรรมดา เชน คนโรคจตอาละวาด ซงนาเกรงกลวอนตรายเกดขนแกประชาชนอนๆ เปนตน

ผรายส าคญ ใหถอวา ผกระท าผดในคดซงทางการถอเปนคดอกฉกรรจมหนตโทษ หรอไมเปนคดอกฉกรรจมหนตโทษ แตเปนผรายทมอาชพในทางโจรกรรมจนมชอเสยงหรอการกระท าของผรายเปนทเกรงขามแกประชาชน

ขอ 5 การตรวจคนในทรโหฐานนน จะตรวจคนไดแตเฉพาะเพอหาตวคนหรอสงของทตองการตรวจคนเทานน แตมขอยกเวน ดงน

(1) ในกรณทตรวจคนหาสงของโดยไมจ ากดสงของ เจาพนกงานต ารวจผตรวจคนมอ านาจยดสงของใด ๆ ซงนาจะใชเปนพยานหลกฐานเพอเปนประโยชนหรอยนผตองหาหรอจ าเลย

(2) เจาพนกงานซงท าการตรวจคนมอ านาจจบบคคล หรอสงของอนในทตรวจคนนนได เมอมหมายอกตางหาก หรอในกรณความผดซงหนา

ขอ 6 การตรวจคนในทรโหฐาน เจาพนกงานตองปฏบตดงน (1) แจงขอความในหมายคนแกผเกยวของทราบ ถาคนโดยไมมหมายคนใหแสดงนาม

และต าแหนงใหทราบ และถามค าขอรอง ใหสงหมายนนใหเขาตรวจด การแจงขอความในหมาย การสงหมายใหตรวจดและวนเดอนปทจดการเชนนนให

บนทกไวในหมายนน (2) กอนลงมอตรวจคน ใหเจาพนกงานต ารวจผตรวจคน แสดงความบรสทธเสยกอน

และเทาทสามารถจะท าไดใหคนตอหนาผครอบครองสถานท หรอบคคลในครอบครวของผนน

DPU

143

หรอถาหาบคคลเชนกลาวน นไมได กใหตรวจคนตอหนาบคคลอนอยางนอยสองคน ซง เจาพนกงานต ารวจไดรองขอมาเปนพยาน เมอการตรวจคนเสรจสนแลวใหเจาพนกงานต ารวจผตรวจคนแสดงความบรสทธเชนเดยวกน

(3) การตรวจคนทอยหรอส านกงานของผตองหาหรอจ าเลยซงถกควบคมหรอขงอยใหท าตอหนาผนน ถาผนนไมสามารถหรอไมตดใจมาก ากบ จะตงผแทนหรอพยานมาก ากบกได ถาผแทนหรอพยานไมม ใหตรวจคนตอหนาบคคลในครอบครวหรอตอหนาพยานดงกลาวใน (2)

(4) ใหเจาพนกงานต ารวจซงท าการตรวจคนสงเจาของหรอคนทอยในนน หรอผรกษาสถานทซงจะตรวจคนยอมใหเขาไปโดย มหวงหาม อกทงใหความสะดวกตามสมควรทกประการในอนทจะจดการตามหมาย ทงนใหเจาพนกงานต ารวจผนนแสดงหมายหรอถาตรวจคนไดโดยไมมหมายกใหแสดงนามและต าแหนง

ถาบคคลดงกลาวขางตนไมยนยอมใหเขาไป ใหเจาพนกงานต ารวจชแจงเหตแหงความจ าเปนในการตรวจคนกอน ถาเปนกรณทไมอาจชแจงเหตแหงความจ าเปนไดหรอถาชแจงแลวยงไมยนยอมเจาพนกงานต ารวจมอ านาจใชก าลงเพอเขาไป ในกรณจ าเปนจะเปดหรอท าลายประตบาน ประตเรอน หนาตาง รว หรอสงกดขวางอยางอน ๆ ท านองเดยวกนนนกได แตไมควรท าใหเกดความเสยหายเกนสมควรแกเหต

(5) เจาพนกงานต ารวจทตรวจคนโดยมหมาย ตองรบสงบนทกและบญชสงของ พรอมดวยสงของทยดมาถาพอจะสงได ไปยงผออกหมายหรอเจาพนกงานอนตามทก าหนดไวในหมาย

(6) เจาพนกงานต ารวจไดจดการตามหมายคนแลว ใหบนทกรายละเอยดในการจดการนนวา จดการตามหมายไดหรอไม แลวใหสงบนทกไปยงศาลทออกหมายนนโดยเรว แตตองไมชากวา 15 วน นบแตวนจดการตามหมาย

(7) ในกรณทการตรวจคนโดยไมมหมาย โดยเจาพนกงานต ารวจอนซงไมใช พนกงานสอบสวน ใหเจาพนกงานต ารวจนนสงบนทก บญชและสงของไปยงพนกงานสอบสวน

(8) การตรวจคนโดยไมมหมายตามขอ 3(4) ใหเจาพนกงาน ต ารวจผตรวจคน สงมอบส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชสงของทไดจากการตรวจคน รวมทงจดท าบนทกแสดงเหตผลทท าใหสามารถเขาตรวจคนไดเปนหนงสอใหไวแกผครอบครองสถานททถกตรวจคนแตถาไมมผครอบครองอย ณ ทนน ใหสงมอบหนงสอดงกลาวแกบคคลเชนวานนในทนททกระท าได และรบรายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไปหนงชน เชน ผตรวจคนด ารงต าแหนงผบงคบหมใหรายงานผบงคบบญชาระดบรองสารวตร, ผตรวจคนด ารงต าแหนงรองสารวตร ใหรายงานผบงคบบญชาระดบสารวตร เปนตน ใหผรบรายงานดงกลาว รายงานเสนอตอผบงคบบญชาจนถงหวหนาหนวยงานของผท าการตรวจคนเพอทราบและพจารณา

DPU

144

สงการ โดยใหหนวยงานนน จดท าสมดคมรวบรวมรายงานการตรวจคนดงกลาวไวเปนระบบ เพอประโยชนในการปฏบตราชการตอไป

ขอ 7 ในกรณตรวจคนหาสงของทหาย ถาพอท าได จะใหเจาของหรอผครอบครองสงของนนหรอผแทนของเขาไปกบเจาพนกงานต ารวจในการตรวจคนนนดวยกได

พระราชบญญตปองกนและปราบปรามยาเสพตด พ.ศ.2519

มาตรา 14 เพอด าเนนการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ใหกรรมการ เลขาธการ รองเลขาธการและเจาพนกงานมอ านาจดงตอไปน

(1) เขาไปในเคหสถาน หรอสถานทเพอตรวจคนเมอมเหตอนควรสงสยตามสมควรวามบคคลทมเหตอนควรสงสยวากระท าความผดเกยวกบยาเสพตดหลบซอนอย หรอมทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด หรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได ประกอบกบมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาได บคคลนน จะหลบหนไป หรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอน ท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม

(2) คนบคคล หรอยานพาหนะใดๆ ทมเหตอนควรสงสยตามสมควรวามยาเสพตดซกซอนอยโดยไมชอบดวยกฎหมาย

(3) จบบคคลใดๆ ทกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด (4) ยดหรออายดยาเสพตดทมไวโดยไมชอบดวยกฎหมาย หรอทรพยสนอนใดทไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด หรอทอาจใชเปนพยานหลกฐานได (5) คนตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (6) สอบสวนผตองหาในคดความผดเกยวกบยาเสพตด

(7) มหนงสอสอบถามหรอเรยกบคคลใดๆ หรอเจาหนาทของหนวยราชการใดๆ มาใหถอยค าหรอใหสงบญช เอกสาร หรอวตถใดๆ มาเพอตรวจสอบหรอประกอบการพจารณา การใชอ านาจตามวรรคหนง (1)ใหเจาพนกงานผคนปฏบตตามระเบยบทคณะกรรมการก าหนดและแสดงความบรสทธกอนการเขาคนรายงานเหตผลและการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป และบนทกเหตอนควรสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอทท าใหสามารถเขาคนไดเปนหนงสอใหไวแกผ ครอบครองเคหสถาน หรอสถานทคน แตถาไมม ผครอบครองอย ณ ทนน ใหเจาพนกงานผคนสงมอบส าเนาหนงสอนนใหแกผครอบครองดงกลาวในทนททกระท าได และหากเปนการเขาคนในเวลากลางคนภายหลงพระอาทตยตก เจาพนกงาน ผเปนหวหนาในการเขาคนตองเปนขาราชการพลเรอนต าแหนงตงแตระดบ 7 ขนไป หรอขาราชการ

DPU

145

ต ารวจต าแหนงต งแตสารว ตรหรอเทยบเทาขนไป หรอขาราชการทหารต าแหนงต งแต ผบงคบกองรอยหรอเทยบเทาขนไป

เจาพนกงานต าแหนงใดหรอระดบใดจะมอ านาจหนาทตามทไดก าหนดไวตามวรรคหนงทงหมดหรอแตบางสวน หรอจะตองไดรบอนมตจากบคคลใดกอนด าเนนการ ใหเปนไปตามทเลขาธการก าหนดดวยความเหนชอบของคณะกรรมการ โดยท าเอกสารมอบหมายใหไวประจ าตวเจาพนกงานผไดรบมอบหมายนน

เจาพนกงานผไดรบมอบหมายตามวรรคหนง ตองแสดงเอกสารมอบหมายนนตอบคคลทเกยวของทกครง

ในการปฏบตการตามมาตรานใหกรรมการ เลขาธการ รองเลขาธการและเจาพนกงาน เปนเจาพนกงานตามประมวลกฎหมายอาญา

ใหเลขาธการจดท ารายงานผลการปฏบตตามมาตรา 14 เสนอตอคณะรฐมนตร เพอรายงานผลการปฏบตงานประจ าป โดยใหรายงานขอเทจจรง ปญหาอปสรรค ปรมาณการปฏบตงาน และผลส าเรจของการปฏบตงานโดยละเอยด เพอใหคณะรฐมนตรเสนอรายงานดงกลาวพรอมขอสงเกตของคณะรฐมนตรตอสภาผแทนราษฎรและวฒสภา

พระราชบญญตการสอบสวนคดพเศษ พ.ศ. 2547 มาตรา 24 เพอประโยชนในการปฏบตหนาทตามพระราชบญญตน ใหพนกงาน

สอบสวนคดพเศษมอ านาจดงตอไปนดวย (1) เขาไปในเคหสถาน หรอสถานทใด ๆ เพอตรวจคน เมอมเหตสงสยตามสมควรวาม

บคคลทมเหตสงสยวากระท าความผดทเปนคดพเศษหลบซอนอย หรอมทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดทเปน คดพเศษ หรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได ประกอบกบมเหตอนควรเชอวาเนองจากการเนนชากวาจะเอาหมายคนมาไดบคคลนนจะหลบหนไป หรอทรพยสนนนจะถกโยกยาย ซกซอน ท าลาย หรอท าใหเปลยนสภาพไปจากเดม

(2) คนบคคล หรอยานพาหนะทมเหตสงสยตามสมควรวามทรพยสนซงมไวเปนความผดหรอไดมาโดยการกระท าความผด หรอไดใชหรอจะใชในการกระท าความผดทเปน คดพเศษ หรอซงอาจใชเปนพยานหลกฐานได

(3) มหนงสอสอบถามหรอเรยกใหสถาบนการเงน สวนราชการ องคการ หรอหนวยงานของรฐ หรอรฐวสาหกจ สงเจาหนาททเกยวของมาเพอใหถอยค า สงค าชแจงเปนหนงสอ หรอสงบญชเอกสาร หรอหลกฐานใด ๆ มาเพอตรวจสอบ หรอเพอประกอบการพจารณา

DPU

146

(4) มหนงสอสอบถาม หรอเรยกบคคลใด ๆ มาเพอใหถอยค า สงค าชแจงเปนหนงสอ หรอสงบญชเอกสาร หรอหลกฐานใด ๆ มาเพอตรวจสอบ หรอเพอประกอบการพจารณา

(5) ยด หรออายดทรพยสนทคนพบ หรอทสงมาดงกลาวไวใน (1) (2) (3) และ (4) การใชอ านาจตามวรรคหนง ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษปฏบตตามขอบงคบท

กคพ. ก าหนด เฉพาะการใชอ านาจตามวรรคหนง (1) นอกจากพนกงานสอบสวนคดพเศษตอง

ด าเนนการเกยวกบวธการคนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษแสดงความบรสทธกอนการเขาคน รายงานเหตผลและผลการตรวจคนเปนหนงสอตอผบงคบบญชาเหนอขนไป และบนทกเหตสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอทท าใหสามารถเขาคนไดเ ปนหนงสอใหไวแกผ ครอบครองเคหสถานหรอสถานทคน แตถาไมม ผ ครอบครองอย ณ ทน น ใหพนกงานสอบสวนคดพ เศษสงมอบส าเนาหนงสอน นใหแก ผครอบครองดงกลาวในทนททกระท าได และหากเปนการเขาคนในเวลากลางคนภายหลง พระอาทตยตก พนกงานสอบสวนคดพเศษผเปนหวหนาในการเขาคนตองเปนขาราชการพลเรอนต าแหนงตงแตระดบ 7 ขนไปดวย

ใหพนกงานสอบสวนคดพเศษผเปนหวหนาในการเขาคนสงส าเนาบนทกเหตสงสยตามสมควรและเหตอนควรเชอตามวรรคสาม และส าเนาบนทกการตรวจคนและบญชทรพยทยดหรออายดตอศาลจงหวดทมอ านาจเหนอทองททท าการคน หรอศาลอาญาในเขตกรงเทพมหานครภายในสสบแปดชวโมงหลงจากสนสดการตรวจคน เพอเปนหลกฐาน

พนกงานสอบสวนคดพเศษระดบใดจะมอ านาจหนาทตามทไดก าหนดไวตาม วรรคหนงทงหมดหรอแตบางสวน หรอจะตองไดรบอนมตจากบคคลใดกอนด าเนนการใหเปนไปตามทอธบดก าหนด โดยท าเอกสารใหไวประจ าตวพนกงานสอบสวนคดพเศษผไดรบอนมตนนและพนกงานสอบสวนคดพเศษผนนตองแสดงเอกสารดงกลาวตอบคคลทเกยวของทกครง

DPU

147

ประวตผเขยน ชอ – นามสกล นายกฤษณะ สราญบรษ ประวตการศกษา ปการศกษา 2546 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง ปการศกษา 2548 เนตบณฑตยสภา สมยท 58 ต าแหนงและสถานทท างาน เจาหนาทคดพเศษ ช านาญการ กรมสอบสวนคดพเศษ ปจจบน กระทรวงยตธรรม

DPU