ความสามารถในการด าเนนคด : การจดหาทนายความ โดยรฐใหจ าเลยในคดอาญา

ณฐกาญจน ทองค า

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต

สาขานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย

พ.ศ. 2558

DPU

The Ability to Prosecute : Supply of lawyers by State

Nutthagan Thongkham

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of Master of Laws Department of Law

Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University 2015

DPU

ค

หวขอวทยานพนธ ความสามารถในการด าเนนคด : การจดหาทนายความโดยรฐใหจ าเลยในคดอาญา ชอผเขยน ณฐกาญจน ทองค า อาจารยทปรกษา ผชวยศาสตราจารย ดร.ธาน วรภทร สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2558

บทคดยอ

สทธในการมทนายความชวยเหลอนนเปนสทธอนเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย ซงแมการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยมใชการด าเนนคดอาญาแบบตอส แตการมทนายความของจ าเลยถอเปนการคมครองสทธเสรภาพในระหวางการด าเนนคดมใหถกกระท าการโดยมชอบดวยกฎหมาย ทงยงปองกนความผดพลาดทอาจเกดขนจากกระบวนการยตธรรม เนองจากการด าเนนคดอาญาในทกๆ ขนตอนยงคงประกอบดวยกลไกในการขบเคลอนกระบวนการยตธรรมโดยเจาหนาทของรฐซงเปนเพยงมนษยปถชนธรรมดาทอาจเกดความผดพลาด ผดหลงไดทกขณะ การมทนายความจงมความจ าเปนทจะเขามามสวนชวยแกไขขอผดพลาดนนๆ ทงตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ รฐจงมหนาททตองเขามามสวนใหความชวยเหลอในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาเพอคมครองสทธของจ าเลยใหเปนไปตามหลกนตธรรม จากการศกษาไดพบวาการคมครองสทธของจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ยงไมสามารถใหความคมครองแกจ าเลยไดเทาทควรเนองจากสงคมไทยสวนใหญผทตกเปนจ าเลยเปนผทไมมความรความสามารถ ไมมความเขาใจในสทธของตนตามกฎหมายและไมมศกยภาพเพยงพอในการตอสด าเนนคดดวยตนเอง จ าเลยจงไมสามารถปกปองสทธของตนไดอยางครบถวนบรบรณ ทงทนายความขอแรงทศาลตงใหแกจ าเลยยงคงขาดซงประสทธภาพในการใหความชวยเหลอ ท งยงปญหาในเรองของอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงทมอตราคาตอบแทนนอยอนน าไปสปญหาความไมเพยงพอของทนายความขอแรง ส าหรบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศญปนไดมกฎหมายใหการรบรองสทธในการมทนายความทศาลตงใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยไวอยางครอบคลมและมกฎหมายในเรองหลกเกณฑของทนายความขอแรงทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญาไวอยางละเอยด ซงจากการศกษาระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ ซงไดมการจดตงส านกงานของทนายความจ าเลยของรฐ (Public

ฆ

DPU

ง

Defender) ขนเพอจดระบบการท างานของทนายความโดยรฐใหมประสทธภาพ แตการจากศกษาระบบกฎหมายของไทยจะเหนไดวาประเทศไทยไดใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐและใชหลกการตรวจสอบในการคนหาความจรงในคดอาญา การทรฐจะจดตงองคกรทนายความจ าเลยของรฐขนยอมเปนการขดตอระบบการด าเนนคดอาญาของประเทศไทย จากสภาพปญหาความสามารถในการด าเนนคดในการจดหาทนายความโดยรฐใหจ าเลยในคดอาญา ผเขยนจงมขอเสนอแนะดงตอไปน (1) ควรมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 173 ใหคดทมอตราโทษจ าคกตงแต 3 ปขนไป ถาจ าเลยไมมทนายความใหศาลตงทนายความใหแกจ าเลย (2) ควรมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาใหบญญตถง คณสมบตของทนายความ ใหตองมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 2 ป (3) ควรมการแกไขเพมเตมระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมวาดวยการจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงใหผตองหาหรอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550 ในเบองตน โดยมการก าหนดอตราเงนรางวลทนายความทศาลตงใหในขนตอนของการตระเตรยมคด โดยก าหนดอตราเงนรางวลคงท เปนจ านวนรอยละ 25 ของอตราเงนรางวลขนต าแกทนายความทศาลตงให

DPU

จ

Thesis Title The Ability to Prosecute : Public Counsel in criminal cases Author Nutthagan Thongkham Thesis Adivisor Assistant Professor Dr. Thanee Voraputr Department Law Academic Year 2015

ABSTRACT The right to have an assisting lawyer or attorney is a right directly related to an accused’s right in the prosecution ability, although the criminal prosecution in Thailand is not the contestation proceedings style in Court. But the accused’s lawyer or attorney having is deemed the right and liberty protection during the Court’s proceedings not to be a victim of unlawful act. It also prevents a mistake or error possibly arisen from the justice process due to the criminal prosecution. In all criminal procedures, they still include mechanisms to drive the justice process by the State’s officials who are ordinary human who can make a mistake or be misled at any minute. Therefore, it is necessary to have a lawyer who can regulate or remedy such mistake. By the State’s principles of criminal proceedings by the state, the State therefore has duty to participate to assist in supply or provision of an attorney or lawyer for a criminal accused to protect the accused’s rights to comply with the rule of law. From the study, it was found that the accused’s right in the criminal prosecution ability cannot provide a considerable protection to the accused because in Thai society, most the accused were not knowledgeable and capable, had no understanding of their rights under the law and had insufficient prosecution capacity to contest the case by themselves. The accused therefore failed to protect their rights completely. The lawyers appointed by the Court for the accused lacked of efficient assistance. The problem also included of small remuneration to requested lawyers, leading to the problem lacking of requested lawyers or duty solicitors. For Germany and Japan, they have laws that guarantee the accused’s right to have requested lawyers or duty solicitors for the accused in the prosecution ability widely covered and there are such duty solicitor law deliberatively regulating the processes for the accused. From the study of duty solicitor provision system in a criminal case in the United States of America and

DPU

ฉ

United Kingdom, they have established the office of duty solicitor provision (Public Defender) to organize the working system of the state attorney to be efficient. But the study of legal system in Thailand, it is visible that the legal system of Thailand is applying the criminal prosecution by the State principle and the examining principle in the search for truth in a criminal case. Setting up the accused’s attorney organization of the State would be contrary against the criminal proceedings system of Thailand. From the problem condition in prosecution by requested attorney supplied or provided by the State in a criminal case, the author therefore would like to propose the following recommendations. (1) There should be amendment of Criminal Procedure Code of Thailand, Section 173 that provides the cases penalty subject to imprisonment from 3 years and upwards , if the accused has no attorney, the Court shall appoint an attorney for the accused. (2) There should be amendment of Criminal Procedure Code of Thailand to provide a qualification of the requested attorneys that they must have experience in conducting cases for at least two years. (3) There should be amendment the Judiciary Administration Commission’s regulation on award and costs payment to attorney or lawyer appointed by a Court for the alleged offender or the accused pursuant to Section 173, Criminal Procedure Code (2nd Amendment) B.E. 2550 (2007). At first, there was a determined award rate paid for lawyers or attorneys appointed by the Court in the process of lawsuit preparation in a fixed award rate, 25 percents of the minimum award rate paid for the lawyer or attorneys appointed by the Court.

DPU

ช

กตตกรรมประกาศ ในการจดท าวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงไดอยางสมบรณดวยความอนเคราะหอยาง ดยง ผเขยนไดรบความกรณาจาก ผชวยศาสตราจารย ดร.ธาน วรภทร ทรบเปนอาจารยทปรกษา พรอมท งไดใหค าแนะน าในการจดท าวทยานพนธฉบบน ใหความรในทางวชาการ ใหความชวยเหลอสนบสนน ใหความเชอมน คอยเคยวเขญ ใหก าลงใจในการศกษาคนความาโดยตลอด ขอกราบขอบพระคณ ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร ทกรณารบเปนประธานกรรมการสอบวทยานพนธและใหค าแนะน าในเชงวชาการทเปนประโยชนอยางยง ตลอดจนชแนะปญหาในการวเคราะหพรอมท งใหขอสงเกตตางๆ ในการท าวทยานพนธฉบบน พรอมกนนขอกราบขอบพระคณ อาจารย ดร.อทย อาทเวช และอาจารย ดร.สภชล เทพหสดน ณ อยธยา ทกรณารบเปนคณะกรรมการตลอดจนใหค าแนะน าทมประโยชน และใหความรเพมเตมทมสวนท าใหวทยานพนธฉบบนมคณคามากยงขน ผเขยนใครขอกราบขอบพระคณเปนอยางสง ไว ณ โอกาส น นอกจากน ผเขยนใครขอขอบพระคณอาจารยจรวฒ ลปพนธ ทใหค าแนะน าในการคนควาขอมล ความรในดานตางๆ ขอขอบพระคณอาจารยสชาต แนวประเสรฐทใหความชวยเหลอแนะน าหนงสอ บทความ เอกสารทางวชาการ อกทงชวยอ านวยความสะดวกในทกๆ ดาน จนงานเขยนวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงลงดวยด รวมถงขอขอบคณเพอนกญทไดใหก าลงใจ แลกเปลยนความรความคดในบทความภาษาไทยและภาษาตางประเทศพรอมทงใหการชวยเหลอในการจดพมพวทยานพนธฉบบน ท าใหมความสมบรณยงขน สดทายนผเขยนขอขอบพระคณบดา มารดาทใหการสนบสนนอยเบองหลงในการท าวทยานพนธฉบบนมาโดยตลอดท งทางดานก าลงทรพยก าลงใจใหกบผ เขยนจนงานเขยนวทยานพนธฉบบนส าเรจลลวงลงได

ณฐกาญจน ทองค า

DPU

ซ

สารบญ หนา บทคดยอภาษาไทย....................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ.................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ....................................................................................................................... ช บทท 1. บทน า.............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา..................................................................................... 7 1.3 สมมตฐานของการศกษา......................................................................................... 7 1.4 ขอบเขตของการศกษา............................................................................................ 8 1.5 วธด าเนนการศกษา................................................................................................. 8 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ..................................................................................... 8 2. แนวคดความเปนมาและหลกการการประกนสทธของจ าเลยในการมทนายความ ในคดอาญา..................................................................................................................... 10 2.1 ระบบการด าเนนคดอาญา....................................................................................... 13 2.2 หลกการด าเนนคดอาญา......................................................................................... 25 2.3 หลกเกณฑวธพจารณาความอาญา.......................................................................... 30 2.4 ความเปนมาและบทบาทหนาทของทนายความ...................................................... 35 2.5 การอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในคดอาญา ตามหลกอาวธเทาเทยมกน...................................................................................... 67 2.6 มาตรฐานสากลเกยวกบสทธการมทนายความ........................................................ 93 3. สทธในการมทนายความทมประสทธภาพโดยรฐเปนผจดหาให แกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา.................................................... 102 3.1 ประเทศไทย............................................................................................................ 102 3.2 ประเทศสหรฐอเมรกา............................................................................................. 130 3.3 ประเทศองกฤษ....................................................................................................... 154 3.4 ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน...................................................................... 163 3.5 ประเทศญปน.......................................................................................................... 176

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 4. วเคราะหสทธในการมทนายความทมประสทธภาพโดยรฐเปนผจดหาให แกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา.................................................... 188 4.1 วเคราะหหลกกฎหมายในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาให แกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา............................................ 191 4.2 วเคราะหระบบทนายความขอแรงทศาลตงใหแกจ าเลยในคดอาญา....................... 200 5. บทสรปและเสนอแนะ.................................................................................................... 213 5.1 บทสรป................................................................................................................... 213 5.2 ขอเสนอแนะ........................................................................................................... 219 บรรณานกรม............................................................................................................................... 222 ประวตผเขยน............................................................................................................................... 231

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ ในระบบกฎหมายของไทยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตถง วธการปฏบตในทางกฎหมายในกระบวนการด าเนนคดทางอาญา โดยในทางปฏบตนนไดมผเขามาเกยวของในการด าเนนคดอาญาดวย ไมวาจะเปน ผพพากษา พนกงานอยการ พนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ พนกงานสอบสวน นกจตวทยา นกสงคมสงเคราะห ผกลาวหา ผถกกลาวหาและทนายความ โดยหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ แมจะเปดโอกาสใหเอกชนผเสยหายเปนผฟองรองคด แตผเสยหายจะท าใหคดของอยการ กลาวคอ คดของรฐเสยไปมได ซงแสดงวารฐหรอเจาหนาทของรฐโดยเฉพาะอยางยงพนกงานอยการยงเปนผรบผดชอบทส าคญในการด าเนนคดอาญาอยนนเองหรอแมศาลเองกจะท าใหคดของรฐเสยหายไมได1 ซงในระบบกฎหมายของไทยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานนเปนการน าหลกการคนหาความจรงโดยคความในระบบ Common Law และหลกการคนหาความจรงโดยหลกการตรวจสอบในระบบ Civil Law มาใชบงคบรวมกน โดยอยการและจ าเลยมบทบาทในการเสนอพยานหลกฐานทเปนประโยชนแกฝายตน สวนในการพจารณาคดหากศาลเหนวาพยานหลกฐานตางๆ ทคความน ามาเสนอไมเพยงพอในการวนจฉยคดกมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนมาประกอบการวนจฉยหรอสงสบพยานเพมเตม โดยถอวาเปนพยานศาลและศาลมอ านาจซกถามโจทก จ าเลยหรอพยานคนใดๆ อาจกลาวไดวาท งศาล อยการและจ าเลยตางมบทบาทในการคนหาความจรงโดยเสนอพยานหลกฐานและซกคานพยานไดตามกระบวนพจารณาคดอาญา โดยในปจจบนการใหความชวยเหลอทางดานทนายความแกจ าเลยนนถอเปนการประกนสทธแกจ าเลยในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญา เพอกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดระหวางโจทกและจ าเลยในคดอาญานนซงแมวารฐธรรมนญฉบบ 2550 จะไดถกยกเลกไปโดยคณะรกษาความสงบแหงชาต หรอคสช. กตาม แตหลกการในกระบวนการยตธรรมกยงคง

1 จาก กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 67), โดย คณต ณ นคร ก, 2555, กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

DPU

2

มปรากฏอยตามรฐธรรมนญฉบบชวคราว 2557 ตามมาตรา 4 บญญตไววา “ภายใตบงคบบทบญญตแหงรฐธรรมนญนศกดศรความเปนมนษยสทธเสรภาพและความเสมอภาค บรรดาทชนชาวไทยเคยไดรบการคมครองตามประเพณการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขและตามพนธกรณระหวางประเทศทประเทศไทยมอยแลว ยอมไดรบการคมครองตามรฐธรรมนญน” ฉะนนจงตองกลาววาหลกการคมครองความยตธรรมในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยอนถอเปนหลกประกนสทธแกจ าเลยในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาตามหลกสากลกยงมอยเชนกน โดยสามารถพจารณาตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ตามมาตรา 40 ซงไดวางหลกในเรองสทธในกระบวนการยตธรรมไววา ในคดอาญาผตองหาหรอจ าเลยมสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม โอกาสในการตอสคดอยางเพยงพอ การตรวจสอบหรอไดรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร การไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความและการไดรบการปลอยตวชวคราว โดยรฐธรรมนญไดมบทบญญตในการใหความคมครองแกผตองหาและจ าเลยซงเปนไปตามหลกการสากลในกระบวนการยตธรรมทางอาญา การบญญตดงกลาวถอเปนการคมครองสทธในการไดรบความชวยเหลอจากรฐส าหรบบคคลทเขามาในกระบวนการยตธรรม โดยประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตรบรองสทธของจ าเลยในการทจะมทนายความเพอชวยเหลอไวในมาตรา 173 โดยไดบญญตไวดงน “มาตรา 173 ในคดทมอตราโทษประหารชวต หรอในคดทจ าเลยมอายไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศาล กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมถาไมมกใหศาลตงทนายความให ในคดทมอตราโทษจ าคก กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมถาไมมและจ าเลยตองการทนายความกใหศาลตงทนายความให ใหศาลจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงตามมาตรานโดยค านงถงสภาพแหงคด และสภาวะทางเศรษฐกจ ทงนตามระเบยบทคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมก าหนดโดยความเหนชอบจากกระทรวงการคลง” โดยถอวาสทธในการทนายความใหความชวยเหลอเปนสทธเกยวกบของโดยตรงกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย โดยหากในกรณทจ าเลยถกกลาววากระความผดทมอตราโทษประหารชวตหรอมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศาล กฎหมายก าหนดใหศาลตองตงทนายความใหแกจ าเลยอนเปนเงอนไขในการด าเนนคด สทธในการมทนายความจงมความสมพนธ

DPU

3

กบ “ความหนกเบาของโทษ” และในกรณทจ าเลยมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศาล สทธในการมทนายความจงมความสมพนธกบ “ความสามารถในการตอสคดของจ าเลย”2 ดงเชนในเรองความบกพรองของจ าเลยในเรองความสามารถในการตอสคดตามประมวลกฎมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 14 ทบญญตวา “มาตรา 14 ในระหวางท าการสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจารณา ถามเหตควรเชอวาผตองหาหรอจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดได ใหพนกงานสอบสวนหรอศาลแลวแตกรณ สงใหพนกงานแพทยตรวจผนนเสรจแลวใหเรยกพนกงานแพทยผนนมาใหถอยค าหรอใหการวาตรวจไดผลประการใด ในกรณทพนกงานสอบสวนหรอศาลเหนวาผตองหาหรอจ าเลยเปนผวกลจรตและ ไมสามารถตอสคดได ใหงดการสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจารณาไวจนกวาผนนหายวกลจรตหรอสามารถจะตอสคดได และใหมอ านาจสงตวผนนไปยงโรงพยาบาลโรคจตหรอมอบใหแก ผอนบาล ขาหลวงประจ าจงหวดหรอผอนทเตมใจรบไปดแลรกษากไดตามแตจะเหนสมควร กรณทศาลงดการไตสวนมลฟองหรอพจารณาดงบญญตไวในวรรคกอน ศาลจะสงจ าหนายคดเสยชวคราวกได” หากกรณจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดได ศาลมอ านาจสงจ าหนายคด ซงตามหลกเกณฑวธพจารณาความอาญาแลวการพจารณาคดนนตองกระท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย หมายความวาจ าเลยตองอยในสภาพททงทางรางกายและจตใจสามารถรบรกระบวนพจารณาไดอยางถกถวนสมบรณ3 หากจ าเลยเปนคนวกลจรต รฐยอมตองใหความคมครองสทธของจ าเลยในการด าเนนกระบวนการพจารณาคด ซงอาจกอใหเกดความไมเปนธรรมแกจ าเลยได ศาลจะด าเนนกระบวนการพจารณาไปโดยปราศจากทนายความทใหความชวยเหลอแกจ าเลยหาไดไม ซงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 วรรคสอง ไดวางหลกไววาในคดทมอตราโทษจ าคก กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมถาไมมและจ าเลยตองการทนายความกใหศาลตงทนายความให สทธในการมทนายความของจ าเลยทมอตราโทษจ าคกน เปนเพยงสทธโดยแทของจ าเลยทจ าเลยจะสละสทธในการมทนายความกได กลาวคอ หากจ าเลยไมประสงคจะมทนายความ จ าเลยกมตองรองขอทนายความจากศาลเพราะกฎหมายไดวางหลกไววาหากจ าเลยไมมทนายความและจ าเลยประสงคจะมทนายความทศาลตงให โดยรองขอตอศาล ศาลจงจะตงทนายความใหแกจ าเลย โดยในสงคมไทยผทตกเปนจ าเลยสวนใหญนนเปน

2 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 153). เลมเดม. 3 คณต ณ นคร ข. (2552). การบรรยายเรองคณธรรมกบการใชกฎหมาย. สบคน 23 พฤษภาคม 2558, จาก http://wvvw.m-society.go.th/document/news/news_4544.ppt.

DPU

4

ผทไมมความรความเขาใจในสทธของตนตามกฎหมาย ไมมความสามารถด าเนนกระบวนการพจารณาคดทางศาลเพอปกปองสทธของตนไดอยางครบถวนบรบรณและไมมศกยภาพเพยงพอในการตอสด าเนนคดดวย และเมอจ าเลยไมมความรความเขาใจถงสทธในการตอสคดของตนแลว หรอจ าเลยไมตองการทจะใหเปนคดความ หรอในกรณทจ าเลยกลววาถาตอสคดแลวตนอาจจะตองถกพพากษาใหตองรบโทษหนก จ าเลยอาจสละสทธในการมทนายความ การพจารณาคดแกจ าเลย โดยปราศจากทนายความใหความชวยเหลอคมครองสทธของจ าเลยยอมถอเปนกระบวนการพจารณาทไมชอบดวยกฎหมาย ทงนเพราะสทธในการมทนายความเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย เมอไมอาจกลาวไดวาจ าเลยมความสามารถในการด าเนนคดอาญาอยางครบถวนบรบรณหากปราศจากทนายความ จงเปนการจ าเปนทจ าเลยทไดรบอตราโทษจ าคกจ าตองมทนายความไวเพอคอยใหความชวยเหลอในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดย “ทนายความ” ถอเปนองคกรทมความส าคญองคกรหนงในการด าเนนคดอาญา ถอเปนหลกประกนเพมเตมวาผถกกลาวหามสทธจะตอสคดไดอยางเตมท ทงนโดย “หลกอาวธเทาเทยมกน” กลาวคอเมอฝายรฐมเจาพนกงานซงเปนผรทางกฎหมาย ฝายผถกกลาวหาซงตามปกตไมรกฎหมายกชอบทจะมทนายความซงเปนผรทางกฎหมายคอยชวยเหลอเพอใหการด าเนนคดนนเกดความเปนธรรมสงสด4 ทนายความจงเปนผมบทบาทและเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในกระบวนการด าเนนคดทางอาญาเพราะนอกจากคอยใหความชวยเหลอจ าเลยตอสคดความแลวยงมสวนชวยใหการด าเนนกระบวนการทางอาญาเปนไปอยางถกตองและเปนธรรม ซงระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาของไทยนน เปนระบบการจดหาทนายความโดยศาลเปนผแตงตงทนายความให ทนายความทศาลแตงตงน เรยกวา “ทนายความขอแรง” โดยการเลอกทนายความจากบญชรายชอททนายความมาขนทะเบยนไวตอศาล แตระบบทนายความขอแรงทรฐจดหาใหแกจ าเลยดงกลาวยงคงมปญหา กลาวคอ การตงทนายความขอแรงนนศาลมไดใชดลยพนจในการคดเลอกทนายความมาวาความแกตางใหแกจ าเลย วาตองมคณสมบตเชนใด เหมาะสมกบคดนนๆ หรอไมอยางไร ซงท าใหเกดปญหาทสงผลตอกระทบตอหลกประกนสทธของจ าเลยทท าใหจ าเลยไมสามารถตอสคดไดอยางเตมท อนไดแก ปญหาในเรองกรณความรความสามารถ ประสบการณและความช านาญในการวาความเพราะทนายความสวนใหญทมาขนทะเบยนเปนทนายความขอแรงมกจะเปนทนายความทเพงจบใหม ประกอบกบอยในระหวางเรยกตวเขาท างานในองคกร ส านกงานหรอบรษทตางๆ โดยตองการหาประสบการณใน

4 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 150). เลมเดม.

DPU

5

การวาความหรอมาเปนทนายความขอแรงเพอตองการวาความเกบคดใหมคณสมบตทจะน าไปสมครสอบผชวยผพพากษาหรอพนกงานอยการ ซงอาจยงไมมประสบการณและความช านาญในการวาความในขอหานนๆ เมอศาลไดตงทนายความขอแรงใหแกจ าเลย จ าเลยกไมมสทธทจะเลอกทนายความเองได แมจ าเลยจะเหนวาทนายความขอแรงนนไมสามารถชวยเหลอตอสคดใหแกจ าเลยไดอยางเตมท จ าเลยกไมมสทธทจะรองขอทนายความคนใหมได จะมสทธกเพยงแตสละทนายความขอแรงนนเสย สวนทนายความขอแรงทไดรบคดมาโดยไดรบการแตงตงจากศาล ถงแมทนายความผนนจะทราบวาตนไมมประสบการณหรอความช านาญในคดประเภทนนๆ กไมสามารถปฏเสธไมรบวาความในคดนนได เพราะถอวาทนายความทมาขนทะเบยนไวตอศาลมคณสมบตและมหนาททจะวาความเปนทนายความขอแรงทกประเภทคดโดยไมสามารถเลอกปฏบตหนาทตอคดประเภทใดประเภทหนงได เมอถกแตงตงโดยศาลทนายความขอแรงจงตองรบวาความในคดนน ดวยสาเหตดงทกลาวมาจะเหนไดวาฝายจ าเลยเองกมความตองการทนายความทมความรความสามารถ มประสบการณและช านาญในการวาความตอสคดของตน เชนเดยวกบกบทนายความทตองการรบวาความในคดทตนมความสามารถมประสบการณและความช านาญเพอชวยเหลอในทางกฎหมายแกจ าเลยไดอยางเตมทเชนกน นอกจากปญหาในเรองความรความสามารถ ประสบการณและความช านาญในการด าเนนคดของทนายความทเปนเหตท าใหสทธของจ าเลยในการตอสคดลดหยอนลงแลว ยงมปญหาในเรองของอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงทมอตราคาตอบแทนเปนจ านวนเงนทนอยซงเปนสาเหตใหทนายความขอแรงขาดความกระตอรอรน ไมเอาใจใสคด ไมมแรงจงใจในการตอสด าเนนคดใหแกจ าเลย ซงหากในกรณทจ าเลยไมตองการทจะใหคดเปนเรองเปนราวใหมากความ หรอในกรณทจ าเลยกลววาถาตอสคดแลวตนอาจจะตองถกพพากษาใหตองรบโทษหนกและในบางครงเพอใหคดถงทสดโดยเรวไมตองเสยเวลามาก ทนายความทไมค านงถงการคมครองสทธของจ าเลยอาจใหค าชแนะจ าเลยเพอใหจ าเลยรบสารภาพ หรอโดยทนายความไมไปสบหาพยานหลกฐานมาวาความแกตางใหจ าเลย เพราะเหนวาอตราคาตอบแทนนอยและไมสามารถเบกคาใชจายตางๆ ไดตามความเปนจรง เชน คาใชจายในการไปสบหาพยาน คาใชจายในการเดนทางเมอมการสงประเดนไปน าสบตางจงหวด ซงความจรงแลวจ าเลยอาจจะมไดกระท าผดอยางแทจรงแตตองรบโทษเพราะการยอมรบสารภาพตามค าชแนะของทนายความขอแรง เนองจากจ าเลยสวนใหญนนไมมความรความเขาใจถงสทธในการตอสคดของตน คงมอบอ านาจในการด าเนนคดใหแกทนายความเปนผด าเนนการ ซงหากการปฏบตหนาทในการเปนทนายความแกจ าเลยเชนนแลว ยอมเหนไดวาทนายความทรฐจดหาใหนนไมสามารถคมครองสทธของจ าเลยและไมสามารถ

DPU

6

ด าเนนการตอสคดใหแกจ าเลยไดอยางเตมท ซงยอมกอใหเกดความเสยหายในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยเมอน าอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงมาเปรยบเทยบกบอตราคาเงนเดอนของผพพากษาและพนกงานอยการกถอไดวาเปนอตราคาตอบแทนนอยกวามาก ทงทผพพากษา พนกงานอยการและทนายความมบทบาทหนาทรวมกนในการด าเนนกระบวนการยตธรรม ยงระหวางพนกงานอยการกบทนายความทวาความใหจ าเลยดวยแลวจะเหนไดวาตางฝายตางคนหาความจรงเพอกลนกรองใหไดความยตธรรมแกจ าเลยทบรสทธใหมตองตกเปนเหยอของกระบวนการยตธรรมทผดพลาด และใหไดผทกระท าความผดอยางแทจรงเพอน ามาลงโทษใหเหมาะสมแกความผดของผกระท า แตเมอเปรยบเทยบกนแลว ทนายความขอแรงทวาความใหแกจ าเลยกบมไดรบอตราคาตอบแทนทเพยงพอ ท าใหไมมทนายความทมความรความสามารถและประสบการณ มาเปนแรงทนายความขอแรงเพราะไมอาจด ารงชพไดดวยเพยงอตราตอตอบแทนทศาลใหเพยงอยางเดยว จงหนไปเปนทนายความในองคกร ส านกงานเอกชนหรอบรษทตางๆ ซงสามารถหาเงนตอบแทนไดมากกวา สามารถหารายได ไดตามความรความสามารถของตนและมความมนคงในวชาชพมากกวาการประกอบวชาชพทนายความขอแรง ท าใหทนายความทมความรความสามารถและมประสบการณไมอยากมาเปนทนายความขอแรง ทนายความทมาเปนทนายความขอแรงจงเปนทนายความทเพงจบมาใหมหรอผประกอบวชาชพกฎหมายอนๆ ทเกษยณอายไปแลว ประกอบกบทนายความทมจตอาสาอยางแทจรงแตมไดยดวชาชพทนายความขอแรงเปนวชาชพหลกและมรายไดทมนคงมฐานะอยบางแลวมาเปนทนายความขอแรง ท าใหทนายความขอแรงไมเพยงพอตอความตองการของจ าเลย เปนเหตท าใหสทธและประโยชนของจ าเลยในการทจะมสทธตอสคดตามกฎหมายและการไดรบความยตธรรมลดนอยลง การมททนายความโดยรฐจดหาใหแกจ าเลยจงกลายเปนเรองการชวยสงเคราะหมากกวาเปนการไดรบความคมครองทางกฎหมายอยางแทจรง เมอไดศกษาหลกกฎหมายของตางประเทศแลว จะเหนไดวามหลกกฎหมายทใหการประกนสทธในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหแกจ าเลยในคดอาญาในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ทงนการจดหาทนายความโดยรฐใหแกจ าเลยในคดอาญาตามทศกษา ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศองกฤษ ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศญปน โดยการจดหาทนายความโดยรฐใหแกจ าเลยในคดอาญานนมหลายระบบทแตกตางกนออกไป หากถาในกรณทจ าเลยไมสามารถทจะจดหาทนายความไดเองนน รฐจะเปนผเขามามบทบาทชวยเหลอในการจดหาทนายความใหจ าเลย โดยไมวาจะเปนระบบทนายความทศาลตงให เชนเดยวกบระบบของประเทศไทย ระบบทนายความทจางโดยสญญา ระบบส านกงานทนายความจ าเลยของรฐ

DPU

7

(Public Defender) หรอในระบบผสมระหวางเอกชนกบรฐโดยจดตงขนในรปสมาคมชวยเหลอทางกฎหมาย ฯลฯ ซงถอไดวาทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลยมคณภาพและมประสทธภาพในการท างาน โดยทนายความทรฐแตงตงยงไดรบอตราคาตอบแทนในการปฏบตงานทเหมาะสม ทงนขนอยกบภาครฐทจะใหความคมครองประกนสทธในการมทนายความแกจ าเลยตามระบบกฎหมายของประเทศตนอนแตกตางกนออกไป ซงประสทธภาพของทนายความทศาลตงใหจ าเลยนนเชอถอไดวาทนายความทศาลตงใหสามารถใหคมครองแกจ าเลยไดเพราะสามารถตอสด าเนนคดไดอยางเตมทตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” 1.2 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอศกษาถงสทธในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ทงประเทศทใชระบบคอมมอนลอวและระบบซวลลอว 2. เพอศกษาถงหลกเกณฑในการตงทนายความโดยรฐทมประสทธภาพใหแกจ าเลยตามมาตรา 173 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามหลกการของประเทศทมความเจรญแลวทงในระบบคอมมอนลอวและระบบซวลลอว 3. เพอศกษาแนวทางในการเสนอแนะแกไขเพมเตมเกยวกบกฎหมายทใหรบรองสทธของจ าเลยทไดรบทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา และใหจ าเลยไดรบทนายความทมประสทธภาพในการใหความชวยเหลอคดในคดอาญา 1.3 สมมตฐำนของกำรศกษำ เนองจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดมการคมครองรบรองสทธในกระบวนการยตธรรมในคดอาญาไววา จ าเลยยอมมสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม โอกาสในการตอสคดอยางเพยงพอ การตรวจสอบหรอไดรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร การไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความและการไดรบการปลอยตวชวคราว ทงรบรองสทธในการมทนายความโดยรฐจดหาใหแกจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา อนเปนเรองสทธในการมทนายความ โดยเมอจ าเลยเขาสกระบวนการพจารณา ศาลจะเปนผจดหาทนายความใหจ าเลยโดยเรยกวา “ทนายความขอแรง” ซงจากการศกษายงคงพบปญหาตางๆ เชน ปญหาคณภาพทนายความ ปญหาอตราคาตอบแทน ทสงผลกระทบตอการด าเนนกระบวนการพจารณาคดของจ าเลย ท าใหจ าเลยมไดรบความคมครองอยางเทาเทยมกน จงเหนสมควรจะตองมการแกไขเพมเตมกฎหมายโดยเลงเหนถงความส าคญของ

DPU

8

ทนายความอนมความจ าเปนอยางยงแกผทตกเปนจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา เพอใหความชวยเหลอในทางอรรถคดและเพอปองกนสทธของจ าเลยจากกระบวนการยตธรรมทอาจเกดความผดพลาด โดยการแกไขปรบปรงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาและระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมวาดวยการจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงใหผตองหาหรอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550 ใหเปนไปตามหลกเกณฑทเปนสากลท าใหจ าเลยไดรบความคมครองสทธเสรภาพอยางเสมอภาค ทงเปนการอ านวยความยตธรรมและเปนการอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอยางแทจรงตามกระบวนการยตธรรมอาญา 1.4 ขอบเขตของกำรศกษำ การศกษานมงศกษาถงกฎหมายวธพจารณาความอาญาและกฎหมายใดๆ อนเกยวกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในการมทนายความโดยรฐจดหาใหเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลย ตลอดจนแนวคดหลกเกณฑในการตงทนายความของรฐทมประสทธภาพใหแกจ าเลยในคดอาญาทเหมาะสมแกประเทศไทย ทงนเพอเปนด ารงไวซงสทธการตอสทเทาเทยมกนของจ าเลยและเพอประโยชนแหงความยตธรรม 1.5 วธด ำเนนกำรศกษำ การศกษานเปนการวจยทางเอกสาร (Documentary Research) โดยรวบรวมจากวทยานพนธ รายงานการวจย บทความ วารสาร รายงานเสวนาทางวชาการและเอกสารอนๆ รวมท งสบคนขอมลทางอนเตอรเนตท งไทยและตางประเทศ ทเปนกฎหมายทเกยวของกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในการมทนายความโดยรฐจดหาใหและการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาทมประสทธภาพ โดยศกษาคนควารวบรวมขอมลเพอน ามาวเคราะหในการเสนอแนะแกไขกฎหมายทใชอยในปจจบน 1.6 วตถประสงคของกำรศกษำ 1. เพอท าใหทราบถงสทธในการมทนายความโดยรฐเปนผ จ ดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ทงประเทศทใชระบบคอมมอนลอวและระบบซวลลอว 2. เพอท าใหทราบถงหลกเกณฑในการตงทนายความโดยรฐทมประสทธภาพใหแกจ าเลยตามมาตรา 173 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามหลกการของประเทศทมความเจรญแลวทงในระบบคอมมอนลอวและระบบซวลลอว

DPU

9

3. เพอท าใหสามารถเสนอแนะแนวทางแกไขเพมเตมเกยวกบกฎหมายทใหรบรองสทธของจ าเลยทไดรบทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา และใหจ าเลยไดรบทนายความทมประสทธภาพในการใหความชวยเหลอคดในคดอาญา ใหจ าเลยมโอกาสตอสคดอยางเตมท เกดความเสมอภาคและเพออ านวยความยตธรรมในกระบวนการยตธรรมทางอาญา

DPU

บทท 2 แนวคดความเปนมาและหลกการการประกนสทธของจ าเลย

ในการมทนายความในคดอาญา

ในปจจบนระบบกฎหมายทส าคญและใชกนโดยสากล ซงแบงออกเปน 2 ระบบ ดงน ระบบซวลลอว (Civil Law) หรอระบบประมวลกฎหมายและระบบคอมมอนลอว (Common Law) หรอระบบกฎหมายจารตประเพณ โดยทมาของระบบซวลลอว (Civil Law) อาจล าดบไดดงน 1. กฎหมายลายลกษณอกษร (Legislation) โดยถอวาบทกฎหมายเปนบอเกดของกฎหมายทแสดงออกมาดวยเหตผลตามตวอกษรและเปนตวแทนเจตจ านงของผบญญตกฎหมาย เมอขอพพาทเกดขนนกกฎหมายจะพเคราะหถงความสมพนธทางขอเทจจรงในขอพพาทนน เพอแสวงหาประเดนอนเปนปญหา แลวจงน าหลกเกณฑจากบทบญญตของกฎหมายทเกยวของกบประเดนปญหานนมาปรบใชแกกรณพพาทโดยวธการตความกฎหมาย โดยถอวาบทบญญตแหงกฎหมายนนยอมประกอบไปดวยหลกเหตผลและความเปนธรรมอยแลวในตวเอง 2. จารตประเพณ (Customs) ระบบซวลลอวนนพฒนามาจากกฎหมายจารตประเพณตงแตในสมยโรมน โดยในอดตกฎหมายโรมนถอวาจารตประเพณจะตองสอดคลองกบเหตผล จงจะใชบงคบเปนกฎหมายประเพณได แมวาในปจจบนการบญญตกฎหมายจะมไดมาจากจารตประเพณเชนแตกอน แตจารตประเพณกยงคงมอทธพลตอวถชวตของของมนษยอยเชนกน และถาหากขอพพาททเกดขนนนมไดมบทบญญตไวในตวบทกฎหมาย จารตประเพณกจะเปนเครองมอในการชถกชผดไดนนเอง ดงนนระบบซวลลอวจงยอมรบจารตประเพณทมเหตผลวาเปนกฎหมายล าดบรองดวย 3. ค าพพากษาของศาล (Jurisprudence) นนถอวามความส าคญในฐานะเปนตวอยางการปรบใชกฎหมาย เปนการแสดงออกถงหลกเกณฑและกฎหมายตางๆ ทน ามาปรบใชในการวนจฉยคดนนๆ ใหเกดเปนรปธรรม แตค าพพากษาของศาลนนมใชเปนทมาของกฎหมายโดยแท โดยถอวาค าพพากษามฐานะเปนเพยงหลกเกณฑทมผลใชบงคบเฉพาะเรองเฉพาะราว มใชหลกเกณฑทมลกษณะทวไปและปราศจากความแนนอน แตนกกฎหมายในระบบซวลลอวกไมถงกบไมยอมรบแนวค าพพากษาเปนบรรทดฐานโดยสนเชง แตอาจกลาวไดวาค าพพากษาของศาล

DPU

11

ในคดกอนนนไมผกพนเปนการทวไปใหตองใชเปนแนวบรรทดฐานแกค าพพากษาในคดหลง ดงเชนบทบญญตกฎหมาย 4. ความเหนของนกนตศาสตร (Doctrine) โดยพฒนาการของระบบซวลลอวนนผกพนอยกบการศกษาคนควาบทบญญตและหลกการแหงบทบญญตกฎหมาย นกนตศาสตรมไดท าหนาทเพยงอธบายการใชกฎหมายเทานนแตนกนตศาสตรยงท าหนาทวเคราะหวจารณ การใชการตความกฎหมายทงในทางเหตผลและผลทจะเกดขนมาโดยตลอด ทงค าสอนของนกนตศาสตรและขอเขยนตางๆ ยงมสวนในการก าหนดทางในการบญญตกฎหมายของฝายนตบญญต ซงอาจกลาวไดวาระบบซวลลอวไมเพยงแตเปนระบบกฎเกณฑแบบแผนแหงบทบญญตเทานน แตยงเปนระบบกฎหมายของนกนตศาสตรอกดวย5 ระบบคอมมอนลอว (Common Law) หรอระบบกฎหมายจารตประเพณ ซงมแหลงก าเนดและววฒนาการขนในประเทศองกฤษ ค าวา “คอมมอนลอว” มาจากภาษาโบราณวา คอมมน เลย (Commune Ley) ซงเปนภาษาฝรงเศส โดยระบบกฎหมายนไมไดมลกษณะเปนลายลกษณอกษร แตเปนกฎหมายทเกดจากจารตประเพณตางๆ ทมมาตงแตดงเดมและค าพพากษาของศาลทผพพากษาไดสรางขน ซงทมาอนส าคญของระบบคอมมอนลอว (Common Law) คอ การน าค าพพากษาในคดกอนมาเปนบรรทดฐานในการพจารณาคดหลง ซงทมาของระบบคอมมอนลอว (Common Law) อาจล าดบตามความส าคญไดดงน 1. ค าพพากษาของศาล (Decision of the Courts) กฎหมายองกฤษสวนใหญมไดถกรวบรวมไวเปนประมวลกฎหมายเหมอนประเทศอนๆ ในภาคพนยโรป ในการพจารณาพพากษาอรรถคดของศาล ศาลจะตองพจารณาพพากษาจากค าพพากษาของศาลในคดกอนๆ อนเปนทยอมรบนบถอ เพอใชเปนแนวบรรทดฐานของศาลในการวนจฉยคดอนๆ ทเกดขนภายหลงในเรองเดยวกนหรอมประเดนทคลายคลงกนของศาลเดยวกน6 โดยถอวาค าพพากษาของศาลสงเปนใหญ อนเปนหลกศกดสทธ แตกมขอยกเวนการใชหลกนในกรณทขอเทจจรงแตกตางกน เรยกวา “หลกพเคราะหแยกแยะความแตกตาง” (The Technique of Distinctions) ซงถาขอเทจจรงเกยวกบประเดนแหงคด (ratio decidentdi) นนเหมอนกนทกประการกตองถอตามแนวบรรทดฐานเดม แตถาวเคราะหออกมาแลวปรากฏวาขอเทจจรงทเปนประเดนนนแตกตางกน ศาลกไมตองถอตามแนวบรรทดฐาน และถาหากหลกทศาลตงนนไมไดเปนขอวนจฉยประเดนแหงคดโดยตรง แตเปนเพยง

5 จาก “ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว,” โดย กตตศกด ปรกต, 2537, ดลพาห, 41, น. 59 – 65. 6 จาก เอกสารการสอนชดวชาระบบกฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 1 – 7 (น. 261), โดย มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช สาขาวชานตศาสตร ก, 2528, กรงเทพฯ: วคตอรเพาเวอรพอยท.

DPU

12

ขอสงเกตหรอขออางทกลาวไว (obiter dicta) โดยศาลมไดมงทจะใหมผลผกพนใหตองถอเปนแนวบรรทดฐาน ขอสงเกตหรอขออางนนกไมจ าตองถอเปนแนวบรรทดฐานตาม หรออาจพพากษากลบหรอยกเลกหลกเกณฑทค าพพากษาในคดกอนไดก าหนดไวไดดวย “หลกพเคราะหแยกแยะความแตกตาง” นท าใหศาลองกฤษสามารถพฒนาระบบกฎหมายใหยดหยนและสามารถแกไขปญหาใหมๆ ทเกดขนได โดยไมตองกลบหลกกฎหมายทมมาแตเดมและยงใหเกดความเหมาะสมกบสถานการณในปจจบนดวย 2. กฎหมายลายลกษณอกษร (Statute Law) เปนแหลงทมาล าดบสองของกฎหมายองกฤษถดจากค าพพากษาของศาล แตทศนคตของนกกฎหมายคอมมอนลอวเหนวากฎหมายลายลกษณอกษรทตราขนโดยฝายนตบญญตเปนสงแปลกปลอมและผดปกต ทศนคตเชนนนท าใหบทกฎหมายทฝายนตบญญต บญญตขนมไดรบการยอมรบเขาสระบบกฎหมายอยางจรงจง จนกวาจะมค าพพากษาของศาลใดศาลหนงไดน าบทบญญตน นไปบงคบใชเสยกอนและเมอศาลไดน ากฎหมายลายลกษณอกษรมาปรบใชแลว ถาเกดขอพพาทในท านองเดยวขนอกภายหลง ศาลทพจารณาคดกจะนยมอางค าพพากษาทเคยปรบใชกฎหมายลายลกษณอกษรมากกวาทจะอางตวบทกฎหมายอก7 3. จารตประเพณ (Custom) เปนทมาอยางหนงของกฎหมายองกฤษ โดยจารตประเพณทจะใชบงคบเปนกฎหมายในปจจบนไดนนจะตองเปนประเพณทมอยกอน ค.ศ. 1189 จนถงปจจบน จะตองเปนทยอมรบนบถอและเคารพปฏบตตามในกลมชนใดกลมหนงและมความแนนอน ตองเปนประเพณทมเหตผลและไมขดตอกฎหมาย ดงนนเมอศาลยอมรบบงคบตามจารตประเพณใด กจะไมน าจารตประเพณนนมาอางอก เพราะจารตประเพณไดกลายเปนสวนหนงของค าพพากษาและเปนแนวบรรทดฐานของค าพพากษาไปแลว 4. ต ารากฎหมายตางๆ (Books of Authority) ในประเทศองกฤษ ต าราหรอขอเขยนของนกนตศาสตร สวนใหญไมไดรบความสนใจจากนกกฎหมายองกฤษเทาใดนก แตกมต ารากฎหมายของนกนตศาสตรทมชอเสยงทไดรบการยอมรบนบถอพอๆ กบค าพพากษาของศาล คอ ต ารากฎหมาย Institutes of the Law of England โดย เซอร เอดเวรด ดก ซงศาลองกฤษไดใชเปนหลกในการวนจฉยคดตลอดมา และในปจจบนต ารากฎหมายทส าคญทเปนทยอมรบนบถอในหมผ ประกอบวชาชพทางกฎหมายและใชอางองในศาลเสมอ คอ Halsbury’s Laws of England8 โดยระบบการด าเนนคดอาญาส าหรบประเทศทใชระบบซวลลอว (Civil Law) จะใชระบบการด าเนนคดแบบไตสวน (Inquisitorial System) ส าหรบประเทศทใชระบบคอมมอนลอว

7 ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว (น. 65 – 68). เลมเดม. 8 เอกสารการสอนชดวชาระบบกฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 1 – 7 (น. 263 – 264). เลมเดม.

DPU

13

(Common Law) จะใชระบบการด าเนนคดแบบกลาวหา โดยในปจจบนประเทศสวนใหญไมวาใชระบบกฎหมาย คอมมอนลอว หรอ ซวลลอว ตางกใชระบบการด าเนนคดอาญาทงสน แตจะมความแตกตางระหวางประเทศทใชระบบซวลลอวกบระบบคอมมอนลอว อยทหลกของการคนหาความจรงในคดอาญา 9 โดยระบบคอมมอนลอว การด าเนนคดอาญาจะใชหลกการตอสคด (Adversarial system) ซงคความมหนาทในการน าเสนอพยานหลกฐานและซกคานพยานเพอพสจนใหเหนความจรง โดยศาลจะวางตวเปนการคอยควบคมการด าเนนคด ส าหรบระบบซวลลอว การด าเนนคดจะใชหลกการคนหาความจรง (Truth Theory) หรอเรยกวา “หลกการตรวจสอบ” (Investigatory system) โดยถอวาศาลเปนผแทนของรฐในการคนหาความจรง10 2.1 ระบบการด าเนนคดอาญา ระบบการด าเนนคดอาญาแบงออกเปน 2 ระบบ คอ การด าเนนคดในระบบไตสวน (Inquisitorial System) และการด าเนนคดในระบบกลาวหา (Accusatorial System) โดยในปจจบนระบบการด าเนนคดอาญานน เปนระบบ “การด าเนนคดอาญาระบบกลาวหา” ทมการแบงแยกหนาทการสอบสวนฟองรองและหนาทพจารณาพพากษาคดออกจากกน ใหมองคกรในการด าเนนคดอาญาทตางหากจากกนเปนผรบผดชอบด าเนนการ โดยใหศาลซงเปนองคกรในการด าเนนคดอาญาดงเดมนนคงรบผดชอบเฉพาะการพจารณาพพากษาคด สวนการสอบสวนฟองรองคดกใหองคกรอยการมหนารบผดชอบการสอบสวนฟองรอง พรอมใหสทธตางๆ แกผถกกลาวหาเพอใหโอกาสแกขอหาและตอสคดไดดวย โดยถอวาผถกกลาวหาพนสภาพการเปนวตถแหงการซกฟอก เปนการยกฐานะของผถกกลาวหาขนเปนประธานในคด11 2.1.1 การด าเนนคดอาญาในระบบไตสวน (Inquisitorial System) ประเทศทใชการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวน ไดแก ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศฝรงเศสฯลฯ และใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษรหรอระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) ซงมทมาจากระบบกฎหมายโรมน โดยระบบ “ไตสวน” เปนการด าเนนคดอาญาทไมมการแยก “หนาทสอบสวนฟองรอง” และ “หนาทพจารณาพพากษาคด” ออกจากกน แตการ

9 จาก รวมบทความดานวชาการ (น. 358), โดย คณต ณ นคร ค, 2540, กรงเทพฯ: พมพอกษร. 10 From Comparative criminal procedure : Germany (p. 58), by J. H. Langbein, 1977, St. Paul: West Publishing Company. 11 รวมบทความดานวชาการ (น. 58). เลมเดม.

DPU

14

ด าเนนคดอาญาทงหมดตกอยในอ านาจของผพพากษาหรอศาล โดยผถกไตสวนเปน “กรรมในคด” ซงแทบไมมสทธใดๆ เลยและมสภาพไมตางอะไรกบวตถชนหนง12 ในทางทฤษฎยอมรบกนวาระบบไตสวนมทมาจากศาลทางศาสนาของครสตศาสนา นกายคาทอลกในสมยกลาง ซงทางศาสนจกรโดยเฉพาะอยางยงสนตปาปาแหงกรงโรมมอทธพลเหนอฝายอาณาจกรคอ กษตรยหรอเจาผครองนครตางๆ โดยในสมยกลางศาลศาสนาของยโรปมวธการพจารณาคดผกระท าผดเกยวกบกฎหมายของทางศาสนาดวยวธการซกฟอกพยานในรปของคณะกรรมการทเกยวของกบคดโดยตรง คอ พระผท าการไตสวนกบผกระท าผดทเปนผถกไตสวน โดยไมตองมผพพากษาเปนคนกลาง ดงนน ในศาลศาสนาผไตสวนจงตองท าหนาทแสวงหาพยานหลกฐาน ซกถามพยานและช าระความโดยไตสวนคดดวยตนเองตลอดและโดยทสนตปาปามอทธพลเหนอกษตรยยโรปในสมยกลางอทธพลของศาลศาสนาจงไดถกน ามาใชในศาลของทางบานในคดความผดอาญาทวๆ ไปดวยและววฒนาการมาเปนระบบไตสวนเชนปจจบน13 โดยระบบไตสวนนนศาลมไดท าหนาทวางตวเปนกลางแตจะท าหนาทในการคนหาความจรงดวยตนเอง โดยคนหาจากพยานหลกฐานทเกยวของกบการกระท าความผดในฐานะ เจาพนกงานผเปนตวแทนของรฐและจะตองด าเนนการไตสวนดวยความระมดระวง วางตวเปนการทงในดานทเปนคณและดานทเปนโทษแกผถกกลาวหา14 ดงนนในระบบไตสวนศาลจะมบทบาทในการด าเนนคดอยางสง กลาวคอ ในระบบไตสวนศาลจะท าหนาทคนหาความจรงดวยตนเอง ตงแตชนสอบสวนตลอดมาจนกระทงการด าเนนคดในศาล การฟอง การตอสและการใหการ โดยไมมการจ ากดบทบาทของผพพากษาในการด าเนนคด ผพพากษามอ านาจทจะลงโทษหรอใหอภยโทษแกผถกกลาวหา โดยไมมหลกเกณฑในการตอสคดอาญา ไมมหลกเกณฑการปฏบตทเทาเทยมกน ไมมการพจารณาถงสทธมนษยชนและความยตธรรมและผถกกลาวหาไมมสทธในการมทนายความ ซงปกตศาลจะใหพยานเลาเรองจนจบแลวศาลจะซกถามเพมเตมในภายหลง พยานหลกฐานในทนถอเปนพยานหลกฐานของศาลมใชของโจทกหรอจ าเลย จงไมมความจ าเปนทจะใชวธถามคาน ทนายความจะซกถามพยานไดกโดยขอใหศาลเปนผถามให การพจารณาคดในระบบไตสวนมใชการตอสคดกนระหวางคความ แตเปนการตอสกนระหวางจ าเลยกบรฐและปกต

12 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 61). เลมเดม. 13 จาก “การพจารณาคดระบบกลาวหาและระบบไตสวนในกฎหมายไทยทมผลกระทบตอการคมครองสทธมนษยชน,” โดย กลพล พลวน ก, 2546, ศาลรฐธรรมนญ, 5, น. 34 – 50. 14 จาก “บทเรยนจากกฎหมายวธพจารณาความอาญาของทวปยโรป,” โดย Jan Stepan, โดย ประธาน วฒนวาณชย (ผแปล), 2519, วารสารนตศาสตร, ฉบบชดเชย, น. 147.

DPU

15

การพจารณาคดมไดกระท าโดยเปดเผยและใชการพจารณาจากเอกสารมากกวาการเบกความของพยานบคคล ระบบไตสวนเนนในเรองการคนหาความจรงเปนหลก การชงน าหนกพยานหลกฐานโดยศาลจงมความส าคญเปนอยางมาก ดงนนกฎเกณฑในการด าเนนคด เชน การสบพยาน การด าเนนตางๆ ในศาลจงยดหยนแตไมไดใหความส าคญในหลกการเทาเทยมกนระหวางโจทกและจ าเลยในศาล เพราะเปนการตอสคดระหวางจ าเลยกบรฐโดยตรง ดงนนการฟองคดอาญาจงตองกระท าในนามของรฐ ราษฎรมบทบาทในการฟองคดอาญาอยางจ ากดอยางยง15 การด าเนนคดอาญาในระบบไตสวนนมขอบกพรองอยทการใชอ านาจของผไตสวน โดยมอ านาจชขาดทงกระบวนการพจารณาคด ซงอาจกลาวไดวาผไตสวนมอ านาจมากเกนไป เพราะผไตสวนมดลยพนจแตเพยงผเดยวโดยไมมการตรวจสอบหรอแบงแยกอ านาจแตอยางใด ผ ถกไตสวนหรอผถกกลาวหามฐานะเปนผถกซกฟอกจากศาล หรอตกเปนกรรมในคด ท าใหผถกไตสวนไมมโอกาสแกขอกลาวหา ซงหากผไตสวนเกดอคต ไมมความเปนกลาง จนกลายเปนองคกรทมหนาทปราบปรามการกระท าความผดอาญามากกวาเปนองคกรในการอ านวยความยตธรรมแลว การไตสวนดงกลาวอาจน าไปสการลงโทษดวยวธทรมานเพอใหรบสารภาพซงขดตอหลกสทธมนษยชนได16 ตอมาเมอ ค.ศ. 1789 หลงจากการปฏวตในประเทศฝรงเศส ประเทศฝรงเศสไดมการปรบปรงแกไขขอบกพรองของหลกการคนหาความจรงในระบบไตสวน โดยน าระบบการด าเนนคดแบบกลาวหาของระบบคอมมอนลอว (Common Law) มาใช โดยการน าขอดของแตละระบบมารวมกน ประเทศฝรงเศสจงเปนประเทศแรกทใชระบบการด าเนนคดอาญาแบบระบบผสม (The Mixed System) ตงแตป ค.ศ. 1808 และตอมาประเทศตางๆ ในภาคพนยโรป กไดน าไปเปนแบบอยางในการด านนคดอาญา เชน ประเทศอตาล ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ซงการปฏรประบบการด าเนนคดอาญาดงกลาวมผลตอการเปลยนแปลงระบบการด าเนนคดอาญาทส าคญดงน 1. การด าเนนคดอาญาแบงออกเปน 3 ขนตอน คอ การสอบสวนคดอาญา การไตสวนมลฟองและการพจารณาคด โดยการจ ากดอ านาจของผพพากษาใหมเพยงอ านาจในการพจารณาคด

15 การพจารณาคดระบบกลาวหาและระบบไตสวนในกฎหมายไทยทมผลกระทบตอการคมครองสทธมนษยชน. หนาเดม. 16 จาก “บทบาทของศาลในคดอาญา,” โดย คณต ณ นคร ง, 2544, วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย, 1 (1), น. 53. มหาวทยาลยธรกจบณฑต เจาของลขสทธ.

DPU

16

2. จดต งระบบอยการใหเปนองคหนงของกระบวนการยตธรรม โดยมหนาทรบผดชอบการสอบสวนฟองรองคดอาญาอยางยตธรรม 3. การใหหลกประกนสทธแกจ าเลยในคดอาญาใหมทนายความเพอใหความชวยเหลอในการด าเนนคดอาญา โดยทนายความมอ านาจในการซกถามพยานหรอเสนอพยานหลกฐานทเปนประโยชนแกผตองหาหรอจ าเลย และทนายความยงมสวนรวมในการด าเนนคดในฐานะเปนผทคอยใหความคมครองสทธ เพอรบประกนความยตธรรมใหแกผตองหาหรอจ าเลย ทงยงมหนาทในการชวยศาลคนหาความจรงและเสนอความจรงใหปรากฏตอศาลดวย17 จากการเปลยนแปลงระบบการด าเนนคดอาญาดงกลาว จะเหนไดวาองคกรทกองคกรในกระบวนการยตธรรมตางทมหนาททจะตองมสวนรวมในการคนหาความจรงเพอใหสามารถน าไปสการพสจนความผดของผถกกลาวหาไดตามขอเทจจรงแหงคด มใชเปนอ านาจในการด าเนนคดอาญาของผไตสวนแตเพยงผเดยว และถงแมวาทนายความจะไมมบทบาทในการด าเนนกระบวนพจารณาคดเทาใดนก แตทนายความกยงมความส าคญและมความจ าเปนตอการพจารณาคดของจ าเลย ทงในฐานะเปนผคมครองสทธของจ าเลยเพอใหจ าเลยไดมโอกาสตอสคดไดอยางเตมทตามสทธของตนโดยทนายความท าหนาทเปนทปรกษาคดใหแกจ าเลย และทนายความยงมสวนในการคนหาความจรงในคดเพอการด าเนนกระบวนการยตธรรมเปนไปตามกฎหมายโดยชอบธรรม เพราะทนายความเปนผอยในวสยทจะสามารถแกไขขอผดพลาดและผดหลงขององคกรในการด าเนนคดอาญาของรฐในทกองคกร ทนายความจงเปนทงผชวยเหลอและควบคมการด าเนนของพนกงานอยการ และศาล18 2.1.2 การด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหา (Accusatorial System) สวนการด าเนนคดอาญาใน “ระบบกลาวหา” เปนระบบการด าเนนคดอาญาทเขามาแกไขขอบกพรองของการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวน โดยลกษณะส าคญของการด าเนนคดอาญาระบบกลาวหา คอ การแยก “หนาทสอบสวนฟองรอง” และ “หนาทพจารณาพพากษาคด” ออกจากกนโดยใหมองคกรในการด าเนนคดอาญาทแยกตางหากออกจากกนเปนผท าหนาททงสองนน และยกฐานะของผถกกลาวหา (ผตองหาและจ าเลย) จากการเปน “กรรมในคด” (Prozess–objekt) ขนเปน “ประธานในคด” (Prozess–subjekt) ซงในระบบกลาวหากฎหมายไมถอวาผถกกลาวหาเปนวตถแหงการซกฟอกหรอเปนกรรมในคด แตถอวาผถกกลาวหาเปน “คน” และเปน

17 From Civil law tradition (pp. 136 – 138), by J. H. Merryman, 1969, Stanford: Stanford University Press. 18 รวมบทความดานวชาการ (น. 331). เลมเดม.

DPU

17

สวนหนงของวธพจารณาความอาญา กฎหมายจงใหสทธตางๆ แกผถกกลาวหาโดยเปดโอกาสใหผ ถกกลาวหาไดตอสคดไดอยางเตมท และหามด าเนนกระบวนการพจารณาทมชอบ19 หลกการของระบบกลาวหา สวนมากอยกลมในประเทศทใชกฎหมายระบบคอมมอนลอว (Common Law) เชน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศนวซแลนด ประเทศแคนาดา รวมทงกลมประเทศอาณานคมของประเทศองกฤษ ซงมววฒนาการจากการแกแคนกนระหวางผกระท าผดกบผเสยหาย โดยผเสยหายจะฟองคดอาญาเพอลงโทษผกระท าผดดวยตนเอง และรวบรวมพยานหลกฐานมาน าสบความผดของจ าเลยในศาล สวนศาลหรอผพพากษาจะวางตวเปนกลางโดยเครงครด ตามหลกการตอส (Adversarial system หรอ Fight Theory) ในสมยดงเดมนน เรยกวา “หลกอาวธเทาเทยมกน” ดงนนในระบบกลาวหาจงแบงบคคลในคดอาญาออกเปน 3 ฝาย คอผเสยหายซงท าหนาทเปนโจทก จ าเลยและศาล เหตผลทเปนเชนนกเพราะมแนวความคดมาจากการพจารณาคดในสมยโบราณซงใชวธทรมาน (trial by ordeal) ซงจะมการพสจนความจรงโดยการตอสดวยก าลงระหวางโจทกกบจ าเลย (Trial by Physical Battle) สวนศาลจะท าหนาทเปนคนกลางหรอกรรมการ ดวยเหตนเองโดยสภาพทตางฝายตางมงหมายทจะเอาชนะคดกน จงอาจมการปกปดขอเทจจรงใดๆ ไว ตอมาจงไดววฒนาการมาเปนการน าพยานมาพสจนความผดของจ าเลย ซงหลกในการคนหาความจรงของระบบกลาวหามลกษณะเปนการตอสแขงขนกนระหวางคความในคด (Competition Doctrine) โดยศาลวางจะตวเปนกลางแตจะคอยควบคมกฎเกณฑการตอส เพอมใหคตอสทงสองฝายไดเปรยบหรอเสยเปรยบแกกนและตองตอสกนตามหลกเกณฑทางวธพจารณาความและทางพยานหลกฐานทเครงครด โดยฝายโจทกจะน าพยานทเปนพรรคพวกของตนมาเบกความกลาวหาจ าเลย สวนจ าเลยกน าพวกของตนมาเบกความรบรองความบรสทธของตนใหศาลฟงแลวตดสนคดไปตามน าหนกพยานของแตละฝาย จากการทใชวธการตอสคดกนนนเอง ระบบกลาวหาจงใหความส าคญอยางสงตอหลกเกณฑตอไปนคอ 1. หลกการสนนษฐานวาจ าเลยเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนใหศาลเชอโดยปราศจากขอสงสยวาจ าเลยกระท าความผดจรง 2. จ าเลยมสทธน าสบพยานหลกฐานหกลางพยานโจทกเพอพสจนความบรสทธของตน 3. ถอหลกส าคญวาโจทกและจ าเลยมฐานะในศาลเทาเทยมกน แมโจทกจะเปนพนกงานอยการซงท าหนาทในนามของรฐกจะมฐานะเทากบจ าเลยซงเปนราษฎร

19 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 62). เลมเดม.

DPU

18

4. ศาลหรอลกขน (Jury) จะวางตนเปนกลางโดยเครงครด ท าหนาทเหมอนกรรมการตดสนกฬาคอยควบคมใหทงสองฝายปฏบตตามกฎหมายโดยเครงครด การปฏบตละเมดหลกเกณฑอาจถกศาลพพากษายกฟองได 5. มหลกคมครองสทธของจ าเลยอยางเครงครด โดยเฉพาะอยางยงการพจารณาคดตองกระท าตอหนาจ าเลย การใหสทธซกคานพยานโจทกและการใหสทธจ าเลยทจะมทนายความคอยชวยเหลอในการด าเนนคด 6. ศาลจะมบทบาทคนหาความจรงนอยมากเพราะถอวาเปนหนาทของคกรณจะฟองแสวงหาพยานมาแสดงตอศาลดวยตนเอง ดงนนบางครงในทางวชาการจงเรยกกนวาระบบคความ (Adversarial system) โดยเฉพาะอยางยงในคดแพง ศาลจะไมเขาไปมบทบาทในการแสวงขอเทจจรงเลย สวนคดอาญากจะเขาไปชวยหาความจรงบางในบางกรณทจ าเปนอยางยงเทานน เชน ซกถามพยานเทาทจ าเปนเพอความเปนธรรมแกจ าเลยและศาลจะซกถามเพอใหขอเทจจรงชดเจนยงขนเทานน แมวาบางกรณคความจะพลงเผลอไมเสนอพยานหลกฐานใหศาลทราบ ศาลกวางตวเปนกลางจะไมแนะน าหรอชวยเหลอโดยซกถามเพมเตมหรอเรยกพยานมาสบเอง ดงนน ในประเทศองกฤษและประเทศสหรฐอเมรกา ซงเปนกลมประเทศทใชระบบคอมมอนลอว (Common Law) อนมหลกการด าเนนคดอาญาแบบระบบกลาวหา (Accusatorial System) และมหลกการในการคนหาความจรงในคดในลกษณะการตอสคดทเปนแบบปฏปกษ หรอทเรยกวา “ระบบการตอสคดโดยคความ” (Adversarial system) โจทกทเปนราษฎรผเสยหายหรอทมพนกงานอยการท าหนาทเปนโจทกจะมบทบาทอยางสงในการด าเนนคดเพราะตองท าหนาทและหาพยานหลกฐานแลวน าสบพยานในศาลแตตนจนจบ20 และผานขนตอนการฟองคดอาญาและการตอสคดอยางเทาเทยมกนตามหลกการตอสคด (Fight Theory) สวนผถกกลาวหากมสทธทจะมทนายความชวยเหลอดวยการใหค าปรกษาแนะน าทางดานกฎหมาย พรอมทงแนะน าและเสนอเรองราวทเกยวของกบการกระท าความผดแกผพพากษา ในลกษณะของการโตแยงในขอเทจจรงของคดจากพยานหลกฐานตางๆ ทไดจดเตรยมไวและมฐานะเปนตวแทนแกตางในการตอสคด จงอาจถอไดวาสทธในการมทนายความของผตองหาหรอจ าเลยในการตอสคดอาญาเปนสทธขนมลฐานส าหรบชวยเหลอผตองหาหรอจ าเลยในการด าเนนการตอสคดอาญาตาม Sixth Amendment ของรฐธรรมนญสหรฐอเมรกา เพอปองกนมใหเจาหนาทของรฐท าการละเมดสทธสวนบคคลโดยมชอบตามกระบวนการของกฎหมาย (Undue Process Of Law) และชวยสนบสนนใหเกดความมนคงในสงคมอยางยตธรรมในระบบกลาวหาเพอปองกนการด าเนนคด

20 การพจารณาคดระบบกลาวหาและระบบไตสวนในกฎหมายไทยทมผลกระทบตอการคมครองสทธมนษยชน. หนาเดม.

DPU

19

ดงจะเหนไดวาระบบกฎหมายทใชกนโดยสากลในปจจบน ไดแก ระบบซวลลอวหรอระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) และระบบคอมมอนลอวหรอระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) นนตางมทมาจากหลกกฎหมายทมความส าคญไมยงหยอนไปกวากน ซงอาจกลาวไดเชนกนวาระบบกฎหมายทงสองระบบตางมาจากเหตผลแหงขอเทจจรงของการด ารงอยของคนในสงคมโดยปกตสขซงเปนหลกเกณฑแนวทางอนเปนบรรทดฐานแกความสมพนธระหวางบคคลกบรฐหรอระหวางบคคลดวยกนเอง ทงในระบบซวลลอวและระบบคอมมอนลอวตางมทมาของกฎหมายทแตกตางกน เพยงระบบซวลลอว (Civil Law) ถอเนนหนกในกฎหมายอนแสดงออกดวยเหตผลตามตวอกษรซงถอเปนการแสดงเจตจ านงของผบญญตกฎหมายในยคสมยนน และระบบคอมมอนลอว (Common Law) ไดใหความส าคญในค าพพากษาของศาลในคดกอนๆ เปนบรรทดฐานของศาลในการวนจฉยคดทเกดขนภายหลง แตทงระบบการด าเนนคดอาญาทงในระบบซวลลอวและระบบคอมมอนลอว ตางไดรบระบบการด าเนนคดแบบกลาวหามาใชทงสน โดยมหลกการด าเนนคดอาญาทแยกหนาทสอบสวนฟองรองและหนาทพจารณาพพากษาคดออกจากกน ยกฐานะของผถกกลาวหาขนเปน “ประธาน” ในคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” เพอเปดโอกาสใหผถกกลาวหาไดตอสคดตามสทธของตนไดอยางเตมทโดยปราศจากกระบวนการอนมชอบดวยกฎหมาย โดยอาจกลาวไดวาความแตกตางของระบบซวลลอวและระบบคอมมอนลอวนน มาจาก “วธการในการคนหาความจรงในคดอาญา” โดยหลกในการคนหาความจรงในคดอาญาของระบบซวลลอวยงคงด าเนนคดในแบบระบบไตสวน ซงเปนหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาในลกษณะการตรวจสอบคนหาความจรงในคด (Investigatory system) หรออาจเรยกวาการด าเนนด าเนนคดอาญาแบบไมตอส (Non–Adversarial system) และหลกในการคนหาความจรงในคดอาญาของระบบคอมมอนลอวทด าเนนคดในแบบระบบกลาวหา เปนหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาในลกษณะการตอสคดทเปนแบบปฏปกษ (Adversarial system) หรออาจเรยกวาการด าเนนคดอาญาในการคนหาความจรงแบบตอสคดโดยคความ โดยสทธการมทนายความของผถกกลาวไดเขามามบทบาทในกระบวนการยตธรรมทางอาญาซงถอเปนหลกประกนสทธของผถกกลาวหาโดยมใหตกเปนผถกซกฟอกในฐานะเปนกรรมแหงคด ผถกกลาวหามสทธทจะตอสคดอยางเตมทหรอมสทธวางเฉยในการด าเนนคดเพราะถอวา ผถกกลาวหาไดรบการสนนษฐานไววาเปนผบรสทธจนกวาจะไดรบการพพากษาตดสนจากศาลวาเปนผกระท าความผด

DPU

20

ส าหรบระบบการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยนนไดมการววฒนาการจากระบบการด าเนนคดในระบบไตสวนมาเปนการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหาเพอใหเทาเทยมกบอารยประเทศท าใหเกดการเปลยนแปลงในการบงคบใชกฎหมาย น าไปสระบบด าเนนคดอาญาในประเทศไทยดงจะกลาวตอไปน 2.1.3 ระบบการด าเนนคดอาญาในประเทศไทย กอนใชพระราชบญญตวพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน รตนโกสนทรศก 115 การด าเนนคดอาญาในประเทศไทยใชระบบไตสวน และการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยตามระบบนไดเลวรายจนถงขดสดเมอมวธพจารณาจารตนครบาลเกดขน21 กรณผใดถกจบกมในขอหาวาเปนโจรผรายจะถกสนนษฐานวาเปนผกระท าความผด นอกจากตนจะพสจนถงความบรสทธได ท าใหผตองหาไดรบความเดอดรอนจากการคนหาพยานหลกฐานดวยวธการรนแรง22 ร.ศ. 115 (พ.ศ. 2439) นบเปนจดเปลยนแปลงทส าคญจดหนงของการปรบปรงกฎหมายวธพจารณาความอาญา กลาวคอ นอกจากจะไดมการประกาศใชพระราชบญญตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอนรตนโกสนทร ร.ศ. 115 แลว ยงไดมพระราชบญญตยกเลกวธพจารณาจารตนครบาลและไดมการกอตงระบบอยการขนอกดวย จงเปนผลใหยกเลกการด าเนนคดอาญาระบบไตสวนมาเปนการด าเนนคดอาญาทแยกการสอบสวนฟองรองและพจารณาพพากษาคดออกจากกน และยกฐานะผกระท าความผดจาก “กรรมในคด” มาเปน “ประธานในคด” ในการด าเนนคดอาญาระบบกลาวหาแทน อนเปนการยอมรบหลกการทท าใหคความมสทธเทาเทยมกนเชนเดยวกบนานาอารยประเทศ ในทางทฤษฎประเทศไทยใชหลกในการคนหาความจรงในคดอาญาแบบระบบไตสวน อนเปนหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาในลกษณะการตรวจสอบคนหาความจรงในคด (Investigatory system) ศาลจงมหนาทสบพยานหลกฐาน สวนโจทกและจ าเลยเปนผชวยศาลในการคนหาความจรง โดยศาลยงมอ านาจเรยกพยานมาสบเพมเตมไดทงในคดแพงและคดอาญาหรอจะด าเนนกระบวนพจารณาดวยเอกสารลบหลงจ าเลยกได โดยการฟองคดตอศาลเปนไปตาม “หลกการฟองคดอาญาโดยรฐ” ดงจะเหนไดจากบทบญญตในมาตรา 32 ทบญญตวา “มาตรา 32 เมอพนกงานอยการและผเสยหายเปนโจทกรวมกน ถาพนกงานอยการเหนวาผเสยหายจะกระท าใหคดของอยการเสยหาย โดยกระท าหรอละเวนกระท าการใดๆ ในกระบวน

21 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 61). เลมเดม. 22 จาก “สทธของผต องหาและจ าเลยในการตอสคดอาญา,” โดย มารต บนนาค, 2516, วารสารทนายความ, 15, น. 6.

DPU

21

พจารณา พนกงานอยการมอ านาจรองตอศาลสงใหผเสยหายกระท าหรอละเวนกระท าการนนๆ ได” บทบญญตดงกลาวนนอกจากแสดงชดถงการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยวาเปนไปตาม “หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ” ยงแสดงถงบทบาทของรฐอกดวยวาแมตามกฎหมายผเสยหายจะด าเนนคดอาญาไดดวย แตผเสยหายจะท าให “คดของอยการ” กลาวคอคดของรฐเสยหายไมไดซงแสดงวารฐหรอเจาหนาทของรฐเปนผรบผดชอบทส าคญในการด าเนนคดอาญาอยนนเอง23 โดยทกฝายมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรง แตในทางปฏบตตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยทมความคลาดเคลอนไปจากหลกกฎหมายจนท าใหเกดการปฏบตทไมตรงกน24 ซงถอเปนการปฏบตทตอเนองมาจนถงปจจบน ดงเชน การสบพยานในคดอาญา ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 229 โดยแนวทางปฏบตของศาลนน ศาลไดน าประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 116 (2) ประกอบมาตรา 117 ประกอบกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 15 มาบงคบใช โดยใหคความซงเปนโจทกและจ าเลยท าหนาทน าสบพยานหลกฐานเสนอตอศาล โดยใหมการซกถามพยาน ถามคานพยานและถามตงพยานในคดอาญาอนเปนลกษณะการคนหาความจรงโดยคความของระบบกลาวหาแทนการใชประมวลกฎหมายวธพจารณาอาญา มาตรา 229 ทบญญตใหศาลเปนผสบพยาน โดยจะท าการสบพยานในศาลหรอนอกศาลกไดแลวแตเหนควรตามลกษณะของพยาน และตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 ทก าหนดใหเปนหนาทของโจทกในการน าสบพยานหลกฐานเพอชใหเหนวาจ าเลยเปนผกระท าความผด โดยศาลเปนผใชดลยพนจในการรบฟงพยานหลกฐานเพอชงน าหนกความนาเชอถอของพยานหลกฐานนน ถาหากศาลเหนวาพยานหลกฐานของโจทกไมมน าหนกพอทจะลงโทษจ าเลยได ศาลกสามารถยกฟองโดยไมจ าเปนตองพจารณาพยานหลกฐานของจ าเลยอก ซงศาลฎกาไดยดหลกกฎหมายนมาตลอด มผลท าใหบทบาทในทางปฏบตของศาลคอนขางโนมเอยงไปในการเปนเพยงผควบคมการพจารณาคดเทานน แตอยางไรกตามศาลกมไดวางเฉยในการคนหาความจรงแตอยางเดยวหากศาลยงคงใชบทบาทในเชงรกตามทกฎหมายบญญตไวดวย ดงเชน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 228 ระหวางพจารณาโดยพลการหรอคความฝายใดรองขอ ศาลมอ านาจสบพยาน

23 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 67). เลมเดม. 24 จาก “วธพจารณาความอาญาไทย : หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน,” โดย คณต ณ นคร จ, 2539, วารสารอยการ, 19 (215), น. 19.

DPU

22

เพมเตม จะสบเองหรอสงประเดนกได อนเปนบทบญญตทกฎหมายใหศาลใชดลยพนจในการเรยกพยานมาสบไดเอง หรอสบพยานทคความน ามาสบเพมเตม ซงเรยกวา “พยานของศาล” ดงทกลาวมาจะเหนไดวาแนวทางปฏบตของศาลทไมตรงกนจนกลายเปนวฒนธรรมขององคกรนน อนเนองมาจากโครงสรางของกระบวนการยตธรรมทางอาญาตามนยแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในปจจบน ซงยงไมเออตอการใชบทบาทเชงรกของศาลตามทกฎหมายใหอ านาจในการตรวจสอบความจรง25 โดยบทบาทในเชงรกของศาลมไดถกสนบสนนดงเชนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 ไดก าหนดใหอยการมบทบาทในการคนหาความจรงดวยการเปนผ กลนกรองขอเทจจรงทต ารวจไดรวบรวมแลว พรอมส านวนความเหนวาควรสงฟองหรอไม โดยทอยการมไดมสวนรวมในการคนหาความจรงในชนสอบสวน ซงหากในชนศาลแลว ศาลมเพยงค าฟอง ไมมส านวนการสอบสวน ไมมแมแตขอเทจจรงทจะเตรยมการด าเนนกระบวนพจารณาในการสบพยาน ท าใหศาลไมอาจใชบทบาทเชงรกในการสบพยานตามทกฎหมายก าหนดได และหากกรณทศาลเขาไปคนหาความจรงอยางกระตอรอรนตามทกฎหมายก าหนดไว ศาลอาจถกมองวาล าเอยงไมมความเปนกลาง มอคตท าใหคความเสยประโยชน หรอน าไปสความเคลอบแคลงใจแกคความวาศาลอาจไดรบผลประโยชนอยางใดอยางหนงจากคความอกฝายหนงกเปนได การทศาลกาวกายหนาทของโจทกเกนทางปฏบตทปฏบตสบตอกนมาถงปจจบนนอาจท าใหศาลถกคดคานหรอถกรองเรยนได ท าใหในทางปฏบตศาลจะไมพยายามใชอ านาจนนและจะมค าสงตางๆ เกยวกบกระบวนการพจารณาเฉพาะกรณทคความรองขอเทานน นอกจากนต ารวจและพนกงานอยการยงใหความรวมมอในการคนหาความจรงในชนพจารณานอยกวาทควร กลาวคอ พนกงานสอบสวนมอ านาจสอบสวนอยางอสระแตมไดรบการตรวจสอบจากองคกรอนในกระบวนการยตธรรมเทาทควร ส าหรบพนกงานอยการทเปนผมหนาทด าเนนการฟองรองคดแตกมไดมสวนรวมในการสอบสวนพยานหลกฐาน จ าตองใชดลยพนจในการกลนกรองจากส านวนสอบสวนเทานน เสมอนแตละองคกรเนนทผลส าเรจเฉพาะองคกรของตนโดยมไดค านงถงผลส าเรจในภาพรวมของกระบวนการยตธรรม ซงถอวาเปนการแยกการสอบสวนและการฟองรองคดออกจากกนโดยเดดขาด อาจมผลท าใหเกดปญหาดานประสทธภาพในการด าเนนคดได โดยอยการจะมงแตท าหนาททนายฝายโจทกแทนทจะรวมกนคนหาขอเทจจรงเพออ านวยความยตธรรมอยางเตมททงแกผเสยหายและจ าเลย

25 จาก “บทบาทของศาลในการพจารณาคดอาญา,” โดย วภา ปนวระ, 2550, วารสารนตศาสตร, ฉบบบณฑตศกษา, น. 367 – 368.

DPU

23

ดงนนในทางปฏบตอาจกลาวไดวากฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยเปนการน าเอาทงหลกคนหาความจรงโดยคความของระบบกลาวหาและหลกการคนหาความจรงโดยศาลในระบบไตสวนมาใช ท าใหทกองคกรมบทบาทในการพจารณาคด คอ อยการและจ าเลยมบทบาทในการเสนอพยานหลกฐานทเปนประโยชนแกฝายตน สวนศาลหากเหนวาพยานหลกฐานตางๆ ทคความน ามาเสนอไมเพยงพอทจะใชในการวนจฉยคดได ศาลกมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนมาประกอบการวนจฉยหรอสงสบพยานเพมเตมได โดยถอเปนพยานศาลและศาลมอ านาจซกถามโจทก จ าเลยหรอพยานคนใดกได ซงทงอยการ จ าเลยและศาลตางกมบทบาทในการคนหาความจรงโดยเสนอพยานหลกฐานและซกถามพยานไดตามกระบวนพจารณาคดอาญา 26 เชนจะเหนไดจากบทบญญตในมาตรา 174 ทบญญตวา “มาตรา 174 กอนน าพยานเขาสบ โจทกมอ านาจเปดคดเพอใหศาลทราบคดโจทก คอ แถลงถงลกษณะของฟอง อกทงพยานหลกฐานทจะน าสบเพอพสจนความผดของจ าเลยเสรจแลวใหโจทกน าพยานเขาสบ เมอสบพยานโจทกแลว จ าเลยมอ านาจเปดคดเพอใหศาลทราบคดจ าเลย โดยแถลงขอเทจจรงหรอขอกฎหมายซงตงใจอางอง ทงแสดงพยานหลกฐานทจะน าสบ เสรจแลวใหจ าเลยน าพยานเขาสบ เมอสบพยานจ าเลยเสรจแลว โจทกและจ าเลยมอ านาจแถลงปดคดของตนดวยปากหรอหนงสอหรอทงสองอยางในระหวางพจารณา ถาศาลเหนวาไมจ าเปนตองสบพยานหรอท าการอะไรอกจะสงงดพยานหรอการนนเสยกได” โดยสรป อาจกลาวไดระบบการด าเนนคดอาญาของไทยเปนระบบการด าเนนคดอาญาทน าระบบกลาวหามาใช กลาวคอ น าหลกการด าเนนคดอาญาทแยกหนาทสอบสวนฟองรอง และหนาทพจารณาพพากษาคดออกจากกน หลกยกฐานะของจ าเลยใหเปนประธานในคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” และน าหลกการคนหาความจรงแบบตอสมาใชโดยหลกใหสนนษฐานวาจ าเลยเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนใหศาลเชอโดยปราศจากขอสงสยวาจ าเลยกระท าความผดจรง หลกการสบพยานของโจทกและจ าเลย แตอยางไรกตามระบบการด าเนนคดของไทยกคงไวซงอ านาจของศาลในการทจะมบทบาทเชงรกทศาลมหนาททจะตองตรวจสอบแสวงหาขอเทจจรงแทเหตคดอนเปนไปตามหลกในการคนหาความจรงในคดอาญาแบบระบบไตสวน อนเปนหลกการคนหาความจรงในการด า เนนคดอาญาในลกษณะการตรวจสอบคนหาความจรง ในคด (Investigatory system) โดยการแยกความแตกตางของระบบซวลลอวและระบบคอมมอนลอวนน อาจแยกไดจากวธการในการคนหาความจรงในคดอาญา โดยหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญา

26 จาก สทธการมทนายในคดอาญา (น. 31 – 32), โดย ทศนย แกวพลา, 2527, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

24

ของไทย เปนหลกการคนหาความในหลกการตรวจสอบ (Investigatory system) หรออาจเรยกวา การด าเนนคดอาญาแบบไมตอส (Non–Adversarial System) โดยองคกรของรฐทกองคกรตางมหนาทในการคนหาความจรง ศาลมหนาทตรวจสอบคนหาความจรงแท อยการมหนารวบรวมพยานหลกฐานท งหมดในคดและตองตรวจสอบความจรงอยางมความเปนภาวะวสย และทนายความมหนาทในการใหความชวยเหลอแกจ าเลยในการประกนสทธของจ าเลยตาม “หลกอาวธเทาเทยม” ในการชวยคมครองปกปองสทธของจ าเลยจากกระบวนการด าเนนคดอาญาทอาจเกดความผดพลาดขน ส าหรบระบบคอมมอนลอว เปนหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด (Adversarial system) โจทกและจ าเลย ตางมหนาทในการรวบรวมพยานหลกฐานของฝายตนเพอน าเสนอตอศาลในปกปองสทธของตน เพอน าเสนอหลกฐานทเปนประโยชนแกฝายตน หกลางพยานของฝายตรงขาม โดยศาลไมมบทบาทในเชงรกและพจารณาคดจากพยานหลกฐานทคความน าเสนอตอศาลเทานน โดยจะเหนไดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทย เปนการน าเอาทงหลกในหลกการคนหาความจรงโดยศาล (Investigatory system) ในระบบไตสวน และการคนหาความจรงโดยคความ (Adversarial system) ของระบบกลาวหามาใชแตยงคงไวซงการด าเนนคดอาญาตามหลกการตรวจสอบ (Investigatory system) ไวเปนหลกส าคญ โดยการน าเอาขอดของหลกในการคนหาความจรงของทงสองระบบมาใชในการด าเนนคดอาญา ท าใหองคกรทกองคกรมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงอยางเครงครดภายในขอบเขตทกฎหมายก าหนดไว โดยมองคกรทนายความมสวนชวยในการคนหาความจรงในคดอาญาไดเปนอยางด โดยการท าหนาทเปนผ แทนของจ าเลยในการตอสคดอาญา และมการด าเนนการซกคานพยานเชนเดยวกบทนายความในประเทศสหรฐอเมรกา เมอมคดความเกดขนทนายความจงเปนวชาชพทใหความชวยเหลอประชาชนแกไขปญหาทางกฎหมายเพอใหไดรบความเปนธรรมและรกษาไวซงการด าเนนกระบวนการยตธรรมโดยชอบธรรม จงจ าเปนอยางยงทผประกอบวชาชพนจะตองเปนผมคณธรรม มจรยธรรม และมความซอสตย เปนพนฐานของชวตเพอเยยวยาและแกไขปญหากฎหมายไดอยางเทยงธรรม ดงนน การศกษาวจยน เปนการศกษาวจยเกยวกบเรองความสารถในการด าเนนคดของจ าเลย โดยรฐเปนผจดหาทนายความใหตามหลกอาวธเทาเทยมกน โดยรฐตองใหความคมครองรบรองในการประกนสทธในการเรองความสามารถในการตอสคดใหแกจ าเลยใหมโอกาสในการตอสคดไดอยางเตมทเทาเทยมตามเจตนารมณของกฎหมาย เพอกอใหเกดความยตธรรมในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดอาญา

DPU

25

2.2 หลกการด าเนนคดอาญา ในสงคมดงเดมการระงบขอพพาทมไดแยกออกเปนแพงหรออาญา และด าเนนการโดยเอกชนดวยกนเอง ซงมลกษณะเปนการแกแคนระหวางบคคล กลมหรอเผาพนธ ขอพพาทดงกลาวจงไมมหลกเกณฑแนนอนตายตว และอาจไมยตธรรมโดยการกระท าตอบแทนทไดสดสวนตอความเสยหายทผนนไดรบ ตอมาเมอสงคมเจรญขนอ านาจในการลงโทษผกระท าความผดตอกฎหมายอาญาและการตดสนขอพพาทเปนอ านาจหนาทของรฐ ทงนเพอปองกนการแกแคนหรอขอพพาททขยายขอบเขตจากการทเอกชนระงบขอพพาทดวยกนเอง27 หลกการด าเนนคดอาญาในปจจบนมหลกการรองทกขหรอการฟองคดทแตกตางกนออกไปตามระบบกฎหมาย เมอพจารณาเฉพาะหลกเกณฑการฟองคดอาญาในปจจบนจะเหนวามหลกการฟองคดอาญาทส าคญดงตอไปน 2.2.1 หลกการด าเนนคดอาญาโดยเอกชน (Private Prosecution)28 หลกการนเปนหลกการด าเนนคดดงเดมของสงคมซงรวมตวกนเปนกลม เปนแควน เปนอาณาจกรหรอประเทศ รปแบบของการด าเนนคดตามหลกการนเปนเรองระหวางเอกชนผเสยหายกบผกระท าละเมด โดยการฟองหรอรองทกขตอผมอ านาจหรอผทไดรบมอบหมายใหเปนคนกลางชขาด การด าเนนคดมลกษณะการตอสคดกนระหวางเอกชนสองคน โดยมคนกลาง คอ ศาลเปนผชขาด รปแบบของการด าเนนคดอาญากบการด าเนนคดแพงจะไมแตกตางกน29 กลาวคอนอกจากผเสยหายจะฟองใหศาลลงโทษผกระท าความผดตอตนแลว ยงมการเรยกรองคาเสยหายควบคกนไปดวย หลกการด าเนนคดอาญาโดยเอกชนดงกลาวตงอยบนวตถประสงคเพอการแกแคนทดแทน ดงนนเอกชนจงมบทบาทอยางมากในการเปนผมหนาทรกษาความสงบเรยบรอยและควบคมอาชญากรรม เมอมการกระท าความผดเกดขนจงเปนหนาทของผเสยหายทจะด าเนนการฟองรองและหาพยานหลกฐานมาพสจนความผดนนๆ ตอศาล แตสทธในการฟองคดอาญาของเอกชนนนจะจ ากดอยแตเพยงตวผเสยหายทไดรบผลรายจากการกระท าความผดอาญาทเกดขนเทานน เอกชนอนซงไมใชผเสยหายโดยตรงยอมไมสามารถน าคดอาญามาฟองรองตอศาลได การอนญาตใหเอกชนฟองคดอาญาไดยงคงปรากฏอยในปจจบนในประเทศองกฤษและเวลส

27 จาก หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (น. 31), โดย ณรงค ใจหาญ ก, 2550, กรงเทพฯ:

ส านกวญญชน. 28 จาก คมอกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 2 สทธของผ เสยหายในคดอาญา (น. 8 – 13), โดย อทย อาทเวช ก, 2555, กรงเทพฯ: วเจ พรนตง. 29 บทบาทของศาลในคดอาญา (น. 49 – 50). เลมเดม.

DPU

26

2.2.2 หลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน (Popular Prosecution) เปนหลกการด าเนนคดอาญาดงเดมของประเทศองกฤษทสบเนองมาจากขอก าหนดตามกฎหมาย Commom Law จากแนวคดตามหลกการปจเจกชนนยม ทยดถอสทธเสรภาพของประชาชนวารฐจะลวงละเมดมได ซงถอวาพลเมองทกคนมหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม เมอมการกระท าความผดเกดขนจงถอวาประชาชนทกคนไดรบความเสยหายจากการกระท าความผด ดงนนประชาชนทวไปจงอยในฐานะมสทธทจะฟองคดอาญาไดตามหลกการทวาบคคลใดจะฟองคดอาญากได (Anyone may prosecute) โดยไมตองค านงถงวาบคคลผฟองคดนนจะเปนผเสยหายทแทจรงและไดรบความเสยหายโดยตรงจากการกระท าผดหรอไม30 โดยประเทศองกฤษไดใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน ซงในทางปฏบตผทท าหนาทฟองคดในประเทศองกฤษ คอ เจาหนาทต ารวจซงถอวาเปนประชาชนคนหนงเหมอนกน แตอยางไรกตามในปจจบนหลกการฟองคดอาญาโดยประชาชน (Popular Prosecution) ในประเทศองกฤษไดถกเกลอนกลนไปกบหลกการฟองคดโดยเอกชน (Private Prosecution) 2.2.3 หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public Prosecution) เปนหลกการด าเนนคดอาญาทเกดขนภายหลงจากหลกการด าเนนคดอาญาโดยเอกชนและการหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐอนมาจากระบบไตสวนซงก าหนดใหผฟองคดอาญาไดกแตเฉพาะเจาหนาทของรฐเทานน ถอวารฐเปนผเสยหายตอการทมผกระท าความผดทกคด หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนมแนวความคดทมาจากทางอรรถประโยชนนยม โดยมงเนนถงการควบคมสงคม โดยพนกงานอยการเปนผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญา หมายความวาพนกงานอยการเปนผรบผดชอบ “การสอบสวนฟองรอง” อนเปนหลกเกณฑของระบบอยการทสมบรณโดยถอวาการสอบสวนฟองรองเปนกระบวนการด าเนนคดอาญากระบวนการเดยวทแบงแยกไมได เจาพนกงานต ารวจเปนเพยงเจาพนกงานผมหนาทชวยเหลออยการ31 ซงผเสยหายไมมสทธในการเขามาฟองรองและด าเนนคดอาญา โดยถอวาประโยชนของรฐหรอสงคมเหนอกลาวประโยชนของบคคล รฐเทานนทเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญาในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมและจะตองปองกนปราบปรามการกระท าความผดอาญาอนเปนความผดตอสงคม ดงนนรฐจงมหนาทเปนผด าเนนคดอาญาในความผดนน รฐมหนาทอ านวยความยตธรรม โดยการกลนกรองมลคดจะกระท าในชนสบสวนสอบสวนและฟองรองเปนหลกซงกระท าโดยเจาหนาทของรฐ โดยการด าเนนคดในระบบนจะเปนการท างานรวมกนของเจาหนาทรฐ

30 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 65). เลมเดม. 31 แหลงเดม. (น. 66).

DPU

27

ทกฝายในกระบวนการยตธรรมในตรวจสอบการคนหาความจรงในคด ซงการปฏบตงานของเจาหนาทของรฐดงกลาวนนจะตองเคารพสทธของผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมตามมาตรฐานสากลดวย หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐมการใชบงคบกนอยางแพรหลายในกลมประเทศภาคพนยโรป เชน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศฝรงเศสและและประเทศไทยเปนตน โดยนตสมพนธในทางวธพจารณาความอาญาของหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐนน เปนนตสมพนธสองฝาย คอ รฐฝายหนงกบผถกกลาวหาอกฝายหนง โดยไมถอวารฐเปนปรปกษกบประชาชนในรฐ กลาวคอ รฐในฐานะทเปนผรกษากฎหมายและอ านวยความยตธรรมยอมจะ ไมอาจถกมองวาเปน “คความ” กบประชาชนในรฐไดเลย ทงนเพราะผทอยตรงขามกบเอกชนนนไมใชองคของรฐ แตเปนตวรฐเอง จากลกษณะของนตสมพนธในทางวธพจารณาความอาญาของหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐดงกลาวมาแลว จงไมเปนทแปลกประหลาดอนใดทพบวาในประเทศในภาคพนยโรป อยการและต ารวจมความเปนภาวะวสย (Objectivity) อยางแทจรง กลาวคออยการและต ารวจมหนาททคนหาความจรงของเรองหรอความจรงในเนอหา ทงนโดยไมผกมดกบค ารอง ค าขอ ของผใดทงสนและโดยเฉพาะในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนนถงกบมการกลาวกนวา “อยการเยอรมนเปนเจาหนาททยตธรรมทมความเปนภาวะวสยทสดในโลก” ศาลเองกมหนาททตองกระตอรอรน (active) ในการคนหาความจรง ในประเทศภาคพนยโรป ศาลจงเปนผถามพยานเองและคนหาความจรงจนเปนทพอใจ ในเรองพยานหลกฐานอยการและจ าเลยจะเปนเพยงผทคอยกระตนใหศาลด าเนนการ โดยการอางการรองขอใหศาลสบพยานตางๆ และศาลเองกมหนาทสบพยานเพมเองโดยพลการดวย ในการด าเนนคดอาญาในประเทศในภาคพนยโรปจงไมมหนาทน าสบอยางเชนในการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน ทงนเพราะในการด าเนนคดอาญาในประเทศในภาคพนยโรปไมมการตอสและไมมคความ32 ส าหรบประเทศสหรฐอเมรกา แตเดมประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศหนงทยอมรบหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนไวอยางกวางขวาง เนองจากการไดรบอทธพลของระบบ Common Law ของประเทศองกฤษ แตดวยเหตทวาระบบ Common Law เปนกฎหมายทยงยากและซบซอนประกอบกบมการฟองรองคดอาญาแตกตางกนในแตละมลรฐ ซงตอมาไดรบวฒนธรรมทางกฎหมายของประเทศฝรงเศสทเขามามอทธพลภายหลง ท าใหกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาก าหนดใหอ านาจในการฟองรองคดอาญาเปนของพนกงานอยการโดยเฉพาะในฐานะ

32 รวมบทความดานวชาการ (น. 315 – 316). เลมเดม.

DPU

28

ผแทนของชมชน ผเสยหายไมมอ านาจฟองคดอาญาโดยตรงซงถอวาประเทศสหรฐอเมรกาไดใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ33 เชนเดยวกบภาคพนยโรป แตประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐบางประเทศไดเปดโอกาสใหเอกชนสามารถด าเนนคดได ซงไดแกกฎหมายเยอรมน โดยอนญาตใหเอกชนฟองคดไดเพยงทกฎหมายก าหนดฐานความผดไว แตในบางประเทศ เชน กฎหมายฝรงเศสไมเปดโอกาสใหเอกชนฟองคดอาญาไดเอง ซงผเสยหายอาจฟองคดแพงเกยงเนองกบคดอาญาเพอบงคบใหพนกงานอยการฟองคดอาญาได34 2.2.4 หลกการด าเนนคดอาญาในประเทศไทย ส าหรบหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน กฎหมายก าหนดใหเจาพนกงานของรฐเปนผด าเนนการตลอดกระบวนการพจารณาคด โดยองคกรทท าหนาทสอบสวนฟองรองในทางปฏบตของประเทศไทยไดแยกหนาทสอบสวนและอ านาจในการสงฟองรองคดออกจากกนคอนขางเดดขาด35 ซงในทางปฏบตของประเทศไทยตามหลกการด าเนนคดอาญานนอาจไมตรงกบหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐอยางสมบรณ กลาวคอต ารวจรบผดชอบในการสบสวนและอยการรบผดชอบในการสงส านวนสอบสวนและฟองรองคด ทงประชาชนยงเขามามบทบาทในการมสวนรวมในการด าเนนคด โดยการรองทกขกลาวโทษและการฟองคดตอศาล โดยประชาชนทมสทธฟองคดตอศาลนนจะตองเปนบคคลทไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดทางอาญาหรอเปนผกฎหมายใหมอ านาจด าเนนการแทนผเสยหายเทานน ประชาชนโดยทวไปไมมอ านาจเขาไปฟองรองด าเนนคด36 ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 32 “เมอพนกงานอยการและผเสยหายเปนโจทกรวมกน ถาพนกงานอยการเหนวาผเสยหายจะกระท าใหคดของอยการเสยหาย โดยกระท าหรอละเวนกระท าการใดๆ ในกระบวนพจารณา พนกงานอยการมอ านาจรองตอศาลใหสงผเสยหายกระท าหรอละเวนกระท าการนนๆ ได” จากบทบญญตแหงมาตราดงกลาวนแสดงใหเหนวาหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยนนเปนไปตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ แมตามกฎหมายจะใหสทธแกเอกชนผเสยหายทจะฟองรองคดอาญาไดในความผดทตนเองไดรบความเสยหายจากการกระท าความผดนนตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยเอกชน แตผเสยหายจะท าให

33 จาก สทธในการฟองคดอาญาของเอกชน (น. 49), โดย อลงกรณ กลนหอม, 2541, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 34 หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (น. 32). เลมเดม. 35 กฎหมายวธพจารณาความอาญา. หนาเดม. 36 หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (น. 33). เลมเดม.

DPU

29

คดของอยการ กลาวคอ คดของรฐเสยไปมได ซงแสดงวารฐหรอเจาหนาทของรฐโดยเฉพาะอยางยงพนกงานอยการยงเปนผรบผดชอบทส าคญในการด าเนนคดอาญาอยนนเองหรอแมศาลเองกจะท าใหคดของรฐเสยหายไมได37 โดยอยการเปนองคกรหนงทส าคญในการด าเนนคดอาญาโดยรฐของประเทศไทย พนกงานอยการซงเปนโจทกในคดอาญานน เปนคความเพยงตามรปแบบ แตโดยเนอหาแลวอยการหาใชคตอสของจ าเลยไม อยการไมใช “คแพชนะ” กบผตองหาหรอจ าเลย หากแตมหนาทจะตองอ านวยความยตธรรมแกทกฝาย แตอยางไรกตามพนกงานอยการในอดตเมอไดเรมมระบบอยการใหมๆ ไดเขาใจบทบาทของตนผดพลาดจนตองมการตกเตอนไวปรากฏในบทความของหลวงอรรถไกวลวทวา “...บรรดาความในหนาทพนกงานอยการทไดวากลาวในเวลาใดๆ พนกงานอยการไมควรคดใหความชนะอยางเดยว ถงความเรองนนจะชนะเปนไปตามความประสงคได แตเมอเหนวาไมใชความจรงและปราศจากความยตธรรมแลว พนกงานอยการกไมควรคดใหความชนะทจะเปนเหตใหผไมมความผดตองรบโทษเลย...” ศาลฎกาเองกเคยกลาวถงบทบาทของอยการไวในฎกาท 791/2455 วา “...ท าราชการเปนอยการวาความแผนดน ควรเขาใจหนาทวาตองรกความยตธรรม ไมถอเอารดเอาเปรยบคนยากจน ไมพอจะใหความล าบากกอยาแกลงใหมขน ไมใชคาดหมดตงมวยเปนคแพชนะกบราษฎร เขมนขมกทจะวาความใหไดความจรงกระจางปรากฏปลดเปลองขอสงสยในอรรถคดท าดงนดอกไดชอวาตรงตอหนาทราชการ...” ดงนจะเหนไดวาเมอมองคอยการใหมๆ และเมอใชพระราชบญญตพจารณาความมโทษใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 นน พนกงานอยการตองมความเปนกลาง กลาวคอ ตองดแลประโยชนรฐ คอ การรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมและตองดแลประโยชนสวนบคคล คอ การคมครองสทธของบคคลดวย ดงนนความเปนภาวะวสยหรอความเปนกลางของอยการนยอมมตลอดไปถงการด าเนนคดในชนศาล เหตนพนกงานอยการจงสามารถด าเนนคดเพอประโยชนของจ าเลยไดอกดวย38 ดงนนอาจกลาวไดวาหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดยดหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเปนส าคญ ทถอวารฐเปนผเสยหาย รฐเทานนทเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญาเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม โดยพนกงาน

37 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 67). เลมเดม.

38 จาก กระบวนการยตธรรมในมมมองของ คณต ณ นคร (น. 72 – 74), โดย คณต ณ นคร ฉ, 2556, กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

DPU

30

อยการเปนผมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญา หากเอกชนผเสยหายไดด าเนนคดอนอาจจะกอใหเกดความเสยหายในกระบวนการพจารณาแลว พนกงานอยการในฐานะโจทกและพนกงานของรฐยอมโตแยงสทธนนได แตกระนนหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยกยงคงใหสทธแกผเสยหายทจะฟองคดไดดวยตนเองหรอผมอ านาจด าเนนการแทนผเสยหายทจะฟองคดไดเชนกน ตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยเอกชน แตทงนสทธในการฟองรองด าเนนคดของผเสยหายอนเปนเอกชนไมอาจอยเหนอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐได กลาวคอ พนกงานอยการซงเปนเจาหนาทของรฐยอมเปนผรบผดชอบในการด าเนนคดอาญา ผเสยหายยอมไมมสทธท าใหคดของอยการหรอของคดรฐเสยหายได ส าหรบการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยนนมไมไดยอมรบหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนเพราะกฎหมายมไดบญญตใหบคคลอนทไมใชผเสยหายและไมใชพนกงานอยการเปนผฟองรองด าเนนคดกบผกระท าความผดแทนผเสยหายทแทจรง 2.3 หลกเกณฑวธพจารณาความอาญา หลกการคนหาความจรงในเนอหา (Principle of substantive truth)39 ในการด าเนนคดอาญาการตรวจสอบคนหาความจรงเปนหนาทของกระบวนการยตธรรมทางอาญาเพอพสจนความจรงแทใหปรากฏ เจาหนาทของรฐ ต ารวจ อยการ และศาลมหนาทรวมกนทจะตองมความกระตอรอรนในการคนหาความจรง โดยพนกงานสอบสวนมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงในเนอหา โดยไมผกมดกบค าขอหรอค ารองของผใด ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 131 บญญตไววา “ใหพนกงานสอบสวนรวบรวม หลกฐานทกชนด เทาทสามารถจะท าได เพอประสงคจะทราบขอเทจจรงและพฤตการณตางๆ อนเกยวกบความผดทถกกลาวหาและเพอจะรตวผกระท าผด และพสจนใหเหนความผด” ส าหรบอยการมหนาทตรวจสอบความจรงในเนอหาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 บญญตไววา “เมอไดรบความเหนและส านวนจากพนกงานสอบสวน ดงกลาวในมาตรากอน ใหพนกงานอยการปฏบตดงตอไปน (1) ในกรณทมความเหนควรสงไมฟอง ใหออกค าสงไมฟอง แตถาไมเหนชอบดวยกใหสงฟองและแจงใหพนกงานสอบสวนสงผตองหามาเพอฟองตอไป

39 จาก หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามแนวคดของศาสตราจารย ดร คณต ณ นคร (น. 37 – 39), โดย ธาน วรภทร, 2555, กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

DPU

31

(2) ในกรณมความเหนควรสงฟอง ใหออกค าสงฟองและฟองผตองหาตอศาล ถาไมเหนชอบดวยกใหสงไมฟอง ในกรณหนงกรณใดขางตนพนกงานอยการมอ านาจ (ก) สงตามทเหนควร ใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวน เพมเตมหรอสงพยานคนใดมาใหซกถามเพอสงตอไป (ข) วนจฉยวาควรปลอยผตองหา ปลอยชวคราว ควบคมไว หรอขอใหศาลขงแลวแตกรณและจดการหรอสงการใหเปนไปตามนน ในคดฆาตกรรม ซงผตายถกเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาทฆาตายหรอตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท อธบดกรมอยการหรอผรกษาการแทนเทานนมอ านาจออกค าสงฟองหรอไมฟอง” และศาลมหนาทตองตรวจสอบความจรงแทในเนอหาจนเปนทพอใจโดยไมผกมดกบแบบหรอค ารองขอของผใดเชนเดยวกน มาตรา 175 บญญตไววา “เมอโจทกสบพยานเสรจแลว ถาเหนสมควรศาลมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนจากพนกงานอยการมาเพอประกอบการวนจฉยได” มาตรา 176 บญญตไววา “ในชนพจารณาถาจ าเลยใหการรบสารภาพตามฟอง ศาลจะพพากษาโดยไมสบพยานหลกฐานตอไปกได เวนแตคดทมขอหาในความผดซงจ าเลยรบสารภาพนน กฎหมายก าหนดอตราโทษอยางต าไวใหจ าคกตงแตหาปขนไปหรอโทษสถานทหนกกวานน ศาลตองฟงพยานโจทกจนกวาจะพอใจวาจ าเลยไดกระท าผดจรง” ตามบทบญญตดงกลาวแมศาลอาจพพากษาโดยอาศยเพยงค ารบสภาพของจ าเลยได แตหากศาลยงมความสงสยในค ารบสารภาพ ศาลกมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงตองไป ศาลจะละเลยวางเฉยไมท าหนาหนาทจะตองตรวจสอบความจรงมได40 หลกการคนหาความจรงในเนอหานไมวาจะเปนประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอสหรอประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบไมตอสกตางมวตถประสงคเพอการคนหาความจรงในคดเชนกน แมวากระบวนการในการด าเนนคดจะแตกตางกนออกไป แตวตถประสงคทแทจรงในการใหไดมาซงความจรงกเพอน าผกระท าผดมาลงโทษตามกฎหมาย หากกลาวถงทนายความแลว ทนายความกเปนผมบทบาทในการคนหาความจรงแหงคดเชนเดยวกนในกระบวนการด าเนนคดทางอาญาเพราะนอกจากคอยใหความชวยเหลอจ าเลยแลว ยงมสวนชวยใหการด าเนนกระบวนการทางอาญาเปนไปอยางถกตองและเปนธรรมเพอคมครองปองกนสทธของคความมใหถกละเมดอนเกดจากกระบวนการยตธรรมทอาจเกดความผดพลาดได

40 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 69). เลมเดม.

DPU

32

หลกฟงความทกฝาย (Principle of Audialteram Partem)41 หลกการฟงความทกฝายเปนอกหลกทส าคญในการด าเนนคดอาญาเพราะเปนการเปดโอกาสใหผถกกลาวหาทจะแกขอกลาวหาในการตอสคดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา กลาวคอ ผถกกลาวหาม “สทธทจะโตแยงคดคาน” ดงไดกลาวมาแลววาในการด าเนนคดอาญา “ระบบกลาวหา” ผถกกลาวหาเปน “ประธานในคด” ผถกกลาวหาจงมสทธตางๆ ในอนทจะสามารถตอสคดไดอยางเตมท โดยเฉพาะอยางยงผถกกลาวหาจะตองไดรบทราบวาเขาถกกลาวหาวาอยางไร หรอถกฟองวาอยางไร เพอเขาจะไดมโอกาสใหการแกขอกลาวหาในชนเจาพนกงานหรอใหการแกขอหาในฟองในชนศาลไดอยางถกตอง ดงนนจะเหนไดวากฎหมายบงคบใหมการสอบสวนปากค าผตองหากอนการฟองเสมอ ซงถอเปน “หลกฟงความทกฝาย” หมายความวาแมจะไดมการรวบรวมพยานหลกฐานจนฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผด แตหากจะยนฟองผตองหาแลวกจะตองมการสอบปากค าผตองหากอนการยนฟองคดเสมอ กลาวอกนยหนงกคอ หวใจของบทบญญตแหงมาตรา 120 คอ การสอบปากค าผตองหา ตามมาตรา 120 บญญตไววา “หามมใหพนกงานอยการยนฟองคดใดตอศาลโดย มไดมการสอบสวนในความผดนนกอน” ตามมาตรานแมจะไดมการรวบรวมพยานหลกฐานจนฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผด แตกตองมการสอบปากค าผตองหากอนการฟองคดเสมอ เพอเปนการเปดโอกาสใหผตองหาไดรบทราบวาเขาถกกลาวหาวาอยางไรและจะแกขอกลาวหาเชนไร และเพอไมเปนการรบฟงพยานหลกฐานของโจทกเพยงขางเดยวแลวตดสนคด มาตรา 172 บญญตไววา “การพจารณาและสบพยานในศาลใหท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย เวนแตบญญตไวเปนอยางอน” ตามมาตรานในการพจารณาคดและการสบพยานนน จ าเลยยอมมสทธทจะอยรวมในการด าเนนคดดวย การมทนายความทเปนผสอสารหรอซกถามผตองหา ตลอดจนใหความชวยเหลอทางกฎหมายตามพฤตการณแหงคดทเกดขน เชน เหตทผกลาวหากระท าผดเนองจากกระท าโดยปองกนโดยชอบดวยกฎหมายเปนตน ซงหากมทนายความเปนผคอยแนะน าในการด าเนนคด ผถกกลาวหากยอมไดรบประโยชนจากการมทนายความหรอทปรกษากฎหมายนน นอกจากนนหลกการนยงถอเปนหลกส าคญเกยวกบหลกนตรฐซงถอวาเปนการเปด

41 แหลงเดม.

DPU

33

โอกาสใหผตองหาหรอจ าเลยไดชแจงขอเทจจรงทเกดขนและมโอกาสตอสคดอยางเตมทนนเปนหลกประกนสทธในการตอสคดของจ าเลยทควรจะตองไดรบจากรฐ42 โดยบทบญญตทแสดงถง “หลกฟงความทกฝาย” ตามมาตรา 134, 138, 158 (5), 172, 83, 84, 103 หลกวาจา (Principle of Orality) หลกการนเปนหลกการพจารณาคดในศาลซงการพจารณาคดตองกระท าดวยวาจา จ าเลยตองใหการดวยวาจาแมจะใหการเปนหนงสอไดกตองสอบวาจากนอก การสบพยานกตองกระท าดวยวาจาและเฉพาะสงทไดกระท าดวยวาจามาแลวเทานนทจะยกขนมาวนจฉยคดได กลาวคอ พยานทน ามาสบในศาลตองมาเบกความตอหนาศาล หรอขอเทจจรงบางอยางทมอยในพยานเอกสารตองน ามาอานหรอแถลงในศาลเพอใหเขาใจกนทกฝาย โดยศาลจะรบฟงพยานหลกฐานทปรากฏในส านวนคดเทานน จะน าขอเทจจรงนอกส านวนมาวนจฉยไมได แมวาขอเทจจรงนนจ าเลยจะยอมใหน ามาเปนพยานกตาม43 หลกพยานโดยตรง (Principle of Directness)44 หลกพยานโดยตรงทบญญตไวตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 229 บญญตไววา “ศาลเปนผสบพยาน จะสบในศาลหรอนอกศาลกได แลวแตเหนควรตามลกษณะของพยาน” หมายความวา การสบพยานตองกระท าโดยตรงอนเปนหนาทของศาล จะมอบหมายใหผอนปฏบตหนาทแทนตวไมได หลกพยานโดยตรง ส าหรบบทบญญต มาตรา 243 บญญตไววา “ผใดโดยอาชพหรอมใชกตามมความเชยวชาญในการใดๆ เชน ในทางวทยาศาสตร ศลปะ ฝมอ พาณชยการ การแพทยหรอกฎหมายตางประเทศและซงความเหนของผนนอาจมประโยชนในการวนจฉยคด ในการสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจารณาอาจเปนพยานในเรองตางๆ เปนตนวาตรวจรางกายหรอจตของผเสยหาย ผตองหาหรอจ าเลย ตรวจลายมอท าการทดลองหรอกจการอยางอนๆ ผเชยวชาญอาจท าความเหนเปนหนงสอกไดแตตองสงส าเนาหนงสอดงกลาวใหศาลและคความอกฝายหนงทราบ และตองมาเบกความประกอบหนงสอนน เวนแตมเหตจ าเปน หรอคความไมตดใจซกถามผ เ ชยวชาญน น ศาลจะใหรบฟงความเหนเปนหนงสอดงกลาวโดยผเชยวชาญไมตองมาเบกความประกอบกได” หมายความวา ศาลตองวนจฉยตามเหตผลทไดมาจาก

42 จาก สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา : ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (น. 18), โดย สชาต แนวประเสรฐ, 2552, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. 43 หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (น. 38). เลมเดม. 44 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 72 – 73). เลมเดม.

DPU

34

การสบพยาน ทเรยกวา “พยานโดยตรง” ศาลจะรบฟงค าใหการพยานทจดไวในชนสอบสวนหรอไตสวนมลฟองวาเปนค าใหการของพยานผนนแทนการมาเบกความยอมไมได แมพยานทเปนบคคลผเชยวชาญกตองมาเบกความตอศาล เพอใหศาลไดตรวจสอบความจรงและชงน าหนกพยานหลกฐาน ซงหลกพยานโดยตรง มความเกยวพนอยางใกลชดกบ “หลกวาจา” อยางมาก หลกเปดเผย (Principle of Public Trial) ในการพจารณาคดและสบพยานในศาลจะตองกระท าโดยเปดเผย เปดโอกาสใหประชาชนมสทธทจะเขาฟงการพจารณาได อนเปนไปตามหลกนตรฐทแสดงถงความเปนประชาธปไตยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 172 วรรคหนง ไดวางหลกการพจารณาคดไววาจะตองกระท าโดยเปดเผย “การพจารณาและสบพยานในศาลใหท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย เวนแตบญญตไวเปนอยางอน” ขอยกเวนดงกลาวไดบญญตไวตามมาตรา 177 ทจะใหมการพจารณาลบ ทจะกระท าไดเพอประโยชนแหงความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนความลบอนเกยวดวยความปลอดภยของประเทศมใหลวงรถงประชาชนเทานน แตไมวาอยางไรตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 182 วรรคสอง กไดบญญตใหศาลตองอานค าพพากษาโดยเปดเผยเสมอ ไมวาการพจารณาคดจะเปนการพจารณาโดยเปดเผยหรอโดยการพจารณาลบกตาม “ใหอานค าพพากษาหรอค าสงในศาลโดยเปดเผยในวนเสรจการพจารณาหรอภายในเวลาสามวนนบแตเสรจคด ถามเหตอนสมควรจะเลอนไปอานวนอนกได แตตองจดรายงานเหตนนไว” หลกความเปนอสระในการชงน าหนกพยานหลกฐาน (Principle of free Evaluation of Evidence) หลกนเปนหลกส าคญทใหความเปนอสระแกศาลในการชงน าหนกพยานหลกฐานกอนทจะพพากษาคด ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคแรก บญญตไววา “ใหศาลใชดลพนจวนจฉยชงน าหนกพยานหลกฐานทงปวง อยาพพากษาลงโทษจนกวาจะแนใจวามการกระท าผดจรงและจ าเลยเปนผกระท าความผดนน” การชงน าหนกพยานหลกฐานเปนเรองของศาลโดยเฉพาะและไมมหลกเกณฑใดทจะผกมดศาลแมแตค าพยานของผเชยวชาญกตองใชหลกการชงน าหนกพยานหลกฐาน45

45 หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามแนวคดของศาสตราจารย ดร คณต ณ นคร (น. 45). เลมเดม.

DPU

35

หลกยกประโยชนแหงความสงสย (In dubio pro reo) หลกนเปนหลกการส าคญในการด าเนนคดอาญา ซงพนกงานอยการมหนาทน าพยานหลกฐานทงปวงเขาสบในชนศาลใหแนชดวามการกระท าผดจรงและจ าเลยเปนผกระท าผด หากกรณยงไมแนชดหรอมความสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดหรอไม ใหยกประโยชนแหงความสงสยใหจ าเลย หมายความวากรณใดกตามทยงมความสงสยตามควรในขอเทจจรงแหงคด กรณนนยอมตองยกประโยชนแหงความสงสยใหเปนผลดแกผกระท าความผด และทนายความเปนผทมบทบาทส าคญทจะแสดงใหศาลเหนถงกรณสงสยทจะไมลงโทษผกระท าความผดทอาจเปนผบรสทธเมอยงไมชดแจงวาจ าเลยไดกระท าความผดจรงหรอไม หลกนบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง “เมอมความสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดหรอไม ใหยกประโยชนแหงความสงสยนนใหจ าเลย” มาตราดงกลาวนเปนไปตามรฐธรรมนญทวา “ในคดอาญาตองสนนษฐานไวกอนวาผต องหาและจ าเลยไมมความผด” อนเปนหลกนตรฐทส าคญทแสดงใหเหนถงพนฐานของการคมครองสทธของกฎหมายวธพจารณาความอาญา ดงค ากลาวทวา “ปลอยคนผดไปสบคนดกวาลงโทษคนบรสทธเพยงคนเดยว”46 ตามหลกเกณฑวธพจารณาอาญาดงกลาว อาจสรปไดวารฐตองจดใหมทนายความทมความรความสามารถเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในคดอาญา อนเนองมาจากความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลยแตละคนมความสามารถไมเทาเทยมกน อนเปนไปตามสทธในกระบวนการยตธรรมตามทบญญตไวรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 40 โดยรฐตองวางหลกกฎหมายในการใหความคมครองแกจ าเลยใหสามารถตอสคดไดอยางเตมท และรฐมหนาทจดหาทนายความใหแกจ าเลยตามหลกการด าเนนคดโดยรฐ ทงยงตองจดหาทนายความทมคณภาพเพอการอ านวยความยตธรรมแกผทตกเปนจ าเลยตามทก าหนดไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 2.4 ความเปนมาและบทบาทหนาทของทนายความ ค าวา “ทนายความ” นน ตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2525 ไดใหความหมายไววา หมายถง ผทไดรบอนญาตใหวาตางแกตางคความในเรองอรรถคด47

46 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 80). เลมเดม. 47 จาก พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2525 (น.372), โดย ราชบณฑตยสถาน, 2526, กรงเทพฯ: ส านกพมพอกษรเจรญทศน.

DPU

36

ทนายความ เดมเรยกวา “หมอความ” ซงหมายถง ผร, ผช านาญในทางความตามพระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 “มาตรา 4 ในพระราชบญญตน “ทนายความ” หมายความวา ผทสภาทนายความไดรบจดทะเบยนและออกใบอนญาตใหเปนทนายความ” ทนายความหรอหมอความตองเปนผมคณสมบตพเศษ มใชวาผรกฎหมายจะเปนทนายความไดเสมอไป ดงนนหมอกฎหมายอาจไมใชหมอความ แตหมอความตองเปนหมอกฎหมายดวยเพราะเขาตองรกฎหมาย ผร หรอผช านาญในวชากฎหมาย ไมไดหมายความวาตองวาความเปน แตหมอความจะวาความโดยไมรกฎหมายหาไดไม48 ทนายความถอเปนองคกรทมความส าคญองคกรหนงในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ทเขามามบทบาทส าคญในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชน ทคอยใหความชวยเหลอทางดานการด าเนนคดอาญาแกจ าเลยอนถอเปนการประกนสทธแกจ าเลยทจะสามารถตอสคดไดอยางเตมท โดยมหลกการทวาการตอสคดอยางแทจรงของคความทงสองฝาย คความทงสองฝายจะตองมความสามารถทจะตอสคดไดอยางเทาเทยมหรอใกลเคยงกน (Two side of the adversaries must be equal) โดยถอ “หลกอาวธเทาเทยมกน” กลาวคอ เมอฝายรฐมเจาพนกงานซงเปนผรทางกฎหมาย ฝายผถกกลาวหาซงตามปกตไมรกฎหมายกชอบทจะมทนายความซงเปนผรทางกฎหมายคอยชวยเหลอเพอใหการด าเนนคดนนเกดความเปนธรรมสงสด49

ทนายความจงเปนผมบทบาทส าคญในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนทประสบปญหาทางกฎหมายอกวชาชพหนงทนอกเหนอไปจากศาล พนกงานอยการ เจาหนาทต ารวจ และเจาหนาทราชทณฑ ทนายความเปนผใชกฎหมายทใกลชดกบประชาชนโดยตรง ดวยการใหค าปรกษาแนะน ากฎหมายและชวยขจดปญหาในทางกฎหมายใหหมดไป ดวยการเขาเปนทนายความวาตางหรอแกตางใหแกประชาชน การด าเนนกระบวนการพจารณาในศาลในฐานะเปนตวแทนของประชาชนมใชในฐานะตวแทนของรฐ ดงนนทนายความจงเปนทพงอนส าคญอยางยงของประชาชนในการแกไขปญหากฎหมายและด าเนนกระบวนการพจารณาในศาล นอกจากทนายความจะมบทบาทส าคญในภาคเอกชนดงกลาวแลว ทนายความยงมบทบาทส าคญยงตอกระบวนการยตธรรมของภาครฐอกดวย เนองจากรฐมหนาทจดระบบงานในกระบวนการยตธรรมใหมประสทธภาพ สามารถอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนไดอยางรวดเรวและเปนธรรมตามทก าหนดไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 ดงนนในการด าเนนกระบวนการยตธรรมซงโดยปกตยอมเกดผลกระทบตอประชาชนโดยตรง จงจ าเปนทรฐจะตองจดหาสงอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนทไดรบผลกระทบนน เพอประโยชนของรฐทจะใหกระบวนการ

48 จาก “หมอความ,” โดย สญชย สจจวานช, 2526, หนงสอวนรพ, 26, น. 71. 49 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 150). เลมเดม.

DPU

37

ยตธรรมนน ด าเนนไปไดถกตองและเปนธรรม โดยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 จะเหนไดวาในคดอาญาหากประชาชนทตกเปนจ าเลยในคดอาญาทมโทษจ าคก โดยจ าเลยยงไมมทนายความและมความประสงคจะใหรฐจดหาทนายความให รฐจะตองจดหาทนายความใหแกจ าเลยนนดวย ศาลยตธรรมซงเปนองคกรอสระของรฐจะด าเนนกระบวนพจารณาไปโดยจ าเลยไมมทนายความไมได ดงนนทนายความจงมความจ าเปนและมความส าคญตอกระบวนการยตธรรมในภาครฐดวยเชนกน การประกอบวชาชพทนายความ จงจ าเปนทกอใหเกดประโยชนและความผาสกแกประชาชน ตลอดจนเปนกลไกส าคญทท าใหประชาชนไดรบความเปนธรรม จงจ าเปนอยางยงทผ ประกอบวชาชพนจะตองเปนผมคณธรรม มจรยธรรม และมความซอสตย เปนพนฐานของชวตเพอเยยวยาและแกไขปญหากฎหมายไดอยางเทยงธรรม ไมเอารดเอาเปรยบประชาชนโดยอาศยความรความสามารถในทางกฎหมายของตน50 2.4.1 ความเปนมาและฐานะของทนายความ 2.4.1.1 ความเปนมาของทนายความในตางประเทศ ในสมยอดตกาลกอนยคมหาอาณาจกรโรมน ในระยะแรกประชาชนทเปนคดความตองด าเนนคดเอง ไมมผใดเปนตวแทนด าเนนคดให เนองจากสมยโบราณมแนวความคดวา คความตองตอสคดดวยตนเองเพอใหไดความจรง การด าเนนคดจงมเพยงศาลท าหนาทเปนผ พจารณาพพากษาและโจทกกบจ าเลยเปนตวความในการตอสคดเทานน ไมมผท าหนาทเปนตวแทนโจทกตวแทนจ าเลย แตเนองจากตวความมกจะไมรกฎหมาย ท าใหตวความไมไดรบความเปนธรรมเทาทควร ตอมาจงเกดการรบแตงค าแถลงแทนตวความเพอน าเสนอตอศาล โดยค าแถลงนนมการอางองหลกกฎหมาย ซงคลายกบค าแถลงการณในปจจบน ผทรบแตงค าแถลงแทนตวความนเปนผรกฎหมายและหลกธรรมตางๆ การมผชวยเหลอท าค าแถลงใหเปนประโยชนตอตวความในการด าเนนคดอยางมาก จงเกดความนยมใหมผแทนในการด าเนนคดขน เมอมผนยมใหท าค าแถลงแทนตวความกนมากขน ผรบท าค าแถลงจงมมากขนและเกดความช านาญในการใชกฎหมาย จงเกดเปนอาชพตวแทนรบด าเนนคดใหตวความขนตงแตนนมา51 ถอไดวาวชาชพทนายความเรมมขนแลวตงแตสมยกอนมมหาอาณาจกรโรมน แมจะมลกษณะแตกตางไปจากปจจบนกตาม

50 สทธโชค ศรเจรญ. (2544). จรยธรรมและมรรยาททนายความ. สบคน 14 มกราคม 2552, จาก http://203.113.12 3.7/library/managecourt/data/9_23.pdf 51 จาก หลกวชาชพนกกฎหมาย (น. 45), โดย เฉลม สถตทอง, 2523, กรงเทพฯ: ส านกมหาวทยาลยรามค าแหง.

DPU

38

ตอมาในยคมหาอาณาจกรโรมน การมตวแทนด าเนนคดใหตวความกคงมอย แตแตกตางไปจากสมยอดตกาล ในสมยมหาอาณาจกรโรมนนนมการตงตวแทนทเรยกวา “agent for litigation or attorney” เพอท าการตอสคดโดยแบงออกเปน 3 ประเภท คอ 1. Cognitor เปนตวแทนทตวความแตงตงตอหนาคความอกฝายหนง ตวแทนทไดรบแตงตงตอหนาคความน จะด าเนนคดแทนตวความในลกษณะซอความของตวความไปด าเนนคดในนามของตนเอง โดยมสญญากบตวความวาเมอคดเสรจแลวจงจะคดคาใชจายกบตวความ 2. Procurator เปนตวแทนทตวความแตงตงขนเองโดยมไดแตงตงตอหนาคความอกฝายหนง กลาวคอ เปนตวแทนทแตงตงลบหลงคความอกฝายหนงนนเอง ตวแทนประเภทนจะด าเนนคดในฐานะเปนตวแทนของตวความ มไดด าเนนคดในนามของตนเอง ลกษณะเชนนเปนลกษณะเชนเดยวกบการเปนทนายความในปจจบนน 3. Orator เปนตวแทนรบท าหนาทแถลงคดตอศาลแทนตวความเพยงอยางเดยวมไดตอสคดใหตวความ52 การมตวแทนชวยเหลอในคดของตวความทงสามประเภทน มประเภทของคดจ ากดไวในการตงตวแทนแตละประเภท มใชจะตงตวแทนไดตามใจชอบในทกคด เชน หามมใหผมอายต ากวา 17 ป หหนวก ตาบอด ผหญงและผมความประพฤตไมดเปนทนายความ แมวาจะแทนบดา มารดาหรอภรรยากไมได ในยคโรมนนจงมการพฒนาวชาชพทนายความใหท าหนาทไดกวางขวางกวายคสมยกอนโรมน ทเปนเชนนเนองจากในมหาอาณาจกรโรมนมการใชกฎหมายทเปน ลายลกษณอกษร เชน กฎหมายสบสองโตะและกฎหมายจสตเนยน ท าใหงายตอการศกษากฎหมาย และมความแนนอนของหลกกฎหมายทน าไปใช อกทงแนวความคดในหลกกฎหมายของโรมนนน มการใหความคมครองสทธของเอกชนทมตอเอกชนดวยกน เอกชนสามารถด าเนนคดกบเอกชนดวยกนได เอกชนทเปนตวความจงมการแตงตงตวแทนทเปนผรกฎหมายเปนผชวยเหลอในการด าเนนคดของตนอยางแพรหลาย วชาชพทนายความจงเฟองฟมากในยคโรมนและถอเปนวชาชพททรงเกยรต ตอมามผเขาประกอบอาชพทนายความมากขน แตไมมการควบคมอยางจรงจง ท าใหผ ประกอบอาชพจ านวนมากขาดความสนใจในวชาชพ ขาดความรทางกฎหมาย มการใชกลอบายเลหเหลยมในการชนะคด เชน การเชญพวกพองทผตดสนคดเกรงใจมานงเปนพวก เปนตน ท าใหวชาชพทนายความเสอมไปเปนเวลาถง 300 ป จนกระทงศตวรรษท 5 ของครสตศกราช วชาชพทนายความจงเรมฟนฟขนอก แตมกฎหมายจ ากดทนายความในแตละเมองขน โดยทนายความในสมยโรมนตอนปลายแบงออกเปน 3 ประเภท คอ

52 แหลงเดม.

DPU

39

1. Procurator เปนตวแทนของผวาคด โดยเขาวาคดแทน 2. Advocate or Orator ทนายความท าหนาทแถลงคดเพยงอยางเดยว 3. Jurisconsult เปนทปรกษากฎหมายดานการท านตกรรมสญญาตางๆ ใหค าปรกษาเกยวกบสทธหนาทของประชาชนตามกฎหมาย ทนายความประเภทนแตงต าราและสอนกฎหมาย จนไดกลายเปนต าราทจกรพรรดจสตเนยนเอาเปนหลกจดท าประมวลกฎหมายโรมนทลอนามจนทกวนน ทนายของกรงโรมยดถอการวาความเปนการกระท าเพอเกยรต ไมมสทธเรยกคาทนายความตองสดแลวแตลกความทจะให53 หลงจากมหาอาณาจกรโรมนลมสลาย ยคศาสนจกรไดเรมก าเนดขนมา บรรดาประเทศตางๆ ในยโรปทเคยรวมเปนมหาอาณาจกรโรมนไดแยกตวมาปกครองตนเองโดยรบเอาอทธพลของกฎหมายโรมนมาดวย วชาชพทนายความจงแพรหลายไปทวยโรป โดยพระไดท าหนาทเปนทปรกษากฎหมายและวาความในศาลสงฆรวมถงเขาวาความในศาลคฤหสตดวย แตตอมามการหามมใหพระเขาวาความในศาลคฤหสตจะมสทธวาความในศาลสงฆเทาน น ทนายความทเปนพระวาความในศาลสงฆน แบงออกเปน 2 ประเภท คอ 1. Proctor เปนตวแทนของตวความทเปนฝายเรยกรองหรอรองขอซงเรยกทนายความประเภทนวา “ผไตสวนคด” คอท าหนาทเปนทนายโจทกเชนในปจจบนนในประเทศองกฤษเรยกวา Solicitor นนเอง 2. Advocate เปนตวแทนชวยแกตางคดใหตวความ โดยตองมการแตงตงจากศาล และเจาของคดตองศกษากฎหมายมานานถง 5 ป จงจะวาคดไดซงเรยกวา “ผวาคด” ท าหนาทเหมอนเชนทนายจ าเลยในปจจบนน54 วชาชพทนายความจงเปนวชาชพทมคณคาตอสงคมทางซกโลกตะวนตก เนองจากผทเปนทนายความจะตองเปนผรกฎหมาย และใชความรความสามารถทางกฎหมายชวยเหลอประชาชนทเปนตวความโดยตวความไมตองรบภาระหนกตอสคดดวยตนเอง วชาชพทนายความจงเปนวชาชพทกอใหเกดประโยชนแกประชาชนและสงคมอยางแทจรง ตอมายคศาสนจกรเรมเสอมลง ประเทศตางๆ ในยโรป เชน ประเทศฝรงเศส ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ไดสรางหลกกฎหมายใชบงคบในประเทศของตนเอง โดยประยกตมาจากกฎหมายโรมนใหเหมาะสมกบสภาพสงคมของแตละประเทศ ประเทศเหลานจงใชกฎหมายในรปแบบของระบบกฎหมายลายลกษณอกษรเชนเดยวกบสมยโรมน วชาชพทนายความจงยงคงมบทบาทส าคญและทรงดวยคณคาในการตอสคดแทนตวความอยเชนเดมจนเปนแบบอยางทดของ

53 จาก การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 8), โดย อนญญา งามสรพร, 2530, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. 54 หลกวชาชพนกกฎหมาย. หนาเดม.

DPU

40

วชาชพทนายความในประเทศตางๆ ทใชระบบกฎหมายลายลกษณอกษร (Civil Law) มาจนถงปจจบน โดยวชาชพกฎหมายของฝายเอกชนในประเทศฝรงเศส กอน ค.ศ. 1971 ทนายความแบงออกเปน 3 ประเภท 1. Avocats เปนผใหค าแนะน าทางกฎหมายและวาความ 2. Avoués เปนผแทนของตวความในคดและเปนผเขยนค าคความทงหลายในคด 3. Notaire เปนทปรกษาทไดรบความไววางใจจากครอบครวในการใหท าสญญาและเอกสารทงหลาย เอกสารทท าขนโดย Notaire นไดประโยชนจากขอสนนษฐานเรองความถกตองและแทจรงมากกวาทเอกชนท ากนเอง แตหลงจาก ค.ศ. 1971 ประเทศฝรงเศสไดมการตรารฐบญญตลงวนท 13 ธนวาคม 1971 โดยไดรวมอ านาจหนาทของทนายความ Avocats และทนาย Avoués เขาดวยกนในศาลลางตงแตนนมา โดยทนาย Avocats จะท าหนาทไดท งสองอยางในคด แตตองอยภายใตหลกทวา ถาทนายความ Avocats ท าหนาทวาความในศาลลางกจะสามารถวาความไดทวราชอาณาจกร แตถาทนายความ Avocats ท าหนาทอยางทนายความ Avoués กจะท าไดโดยในเขตของเนตบณฑตยสภาทตนสงกดเทานน55 ส าหรบในกลมประเทศระบบกฎหมาย Common Law อาทเชน ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ และในกลมกฎหมาย Civil Law อยางเชน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศญปน ไดมววฒนาการของวชาชพทนายความดงจะกลาวตอไปน ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหรฐอเมรกาเปนประเทศทใชระบบ Common Law โดยใชหลกการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด (Adversarial System) โดยวชาชพทนายความในประเทศสหรฐอเมรกากอก าเนดจากชาวยโรปทอพยพมาอยไดน าคตธรรมของระบบ Anglo–Saxon56 มาใชและไดกอตวเปนรปรางหลงจากประเทศสหรฐอเมรกาประกาศเอกราชใหม ในศตวรรษท 17 ทนายความในประเทศสหรฐอเมรกายงมนอยเพราะไมเปนทนยมเมอเกดขอพพาทชาวบานมกไปหาพระหรอนกบวช อาชพทนายความไดถกกดกดเปนอยางมาก ตอมาปลายศตวรรษท 17 เศรษฐกจการคาของประเทศสหรฐอเมรกาเรมขยายตวโดยเฉพาะในนวยอรก ความจ าเปนตองอาศยผรกฎหมายมมากขนระเบยบประเพณทเครงครดเรมคลคลายลงมคนมาเปน

55 เอกสารการสอนชดวชาระบบกฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 1 – 7 (น. 170 – 171). เลมเดม. 56 จาก ทนายความพสดารวาดวยความส าคญของทนายความ (น. 197), โดย สจรต ถาวรสข, 2513, พระนคร: ไทยสมพนธ.

DPU

41

ทนายความมากขน ทนายความสมยนอาจเปนขาราชการหรอเสมยนพนกงานในศาลกได จนตนศตวรรษท 18 ทนายความไดรบการยอมรบวาเปนวชาชพทมประโยชนและมคณคา ดงนนวชาชพทนายความจงเรมเปนทนยมโดยทวไปและเรมมการหามเสมยนพนกงานในศาลเปนทนายความ ผ จะเปนทนายความไดตองส าเรจกฎหมายจากมหาวทยาลย จงกระทงมการจดตงเนตบณฑตยสภา (Bar Association) ขนประจ าตามรฐตางๆ ลกษณะการด าเนนคดและกระบวนการวาความของทนายประเทศสหรฐอเมรกาคลายคลงกบของประเทศองกฤษ แตระบบทนายความของประเทศสหรฐอเมรกาไมสลบซบซอนและมการแบงแยกเหมอนกบประเทศองกฤษ กลาวคอ ในประเทศสหรฐอเมรกาไมมการจดวาใครเปนทนายในศาล “Barrister” และใครเปนทนายในส านกงาน “Solicitor” ทนายอาชพของประเทศสหรฐอเมรกาจงเพมขนมากและแพรหลาย จนถอไดวาเปนประกนความยตธรรมแกประชาชนไดดทสด57 โดยในปจจบนประเทศสหรฐอเมรกามนกกฎหมายประเภทเดยว คอ “Attorney” หรอ “Lawyer” หรอ บางครงเรยกวา “Attorney andcounselor–at–law” ซงท าหนาททงของ “Solicitor” และ “Barrister” ขององกฤษ58 ในปจจบนชาวอเมรกนใหการยอมรบกนวาอาชพทนายความเปนวชาชพทมเกยรตและมรายไดดเปนรองจากอาชพแพทย ดงนนวชาชพทนายความจงเปนวชาชพทสามารถจงใจใหนกศกษากฎหมายอยากมาเปนทนายความดวยกนทงสน ซงในประเทศสหรฐอเมรกาไดแบงการปกครองประเทศเปนรฐยอยๆ ถง 52 มลรฐ (State) ในแตละมลรฐกมกฎหมายเปนอสระเสมอนหนงปกครองตนเอง กจการใดๆ ซงเปนเรองภายในของแตละรฐ รฐนนๆ กจะออกกฎหมายขนบงคบใชกบประชาชนของมลรฐนน ดวยเหตนกฎเกณฑเกยวกบผทประสงคจะประกอบวชาชพทนายความของแตละมลรฐจงแตกตางกนออกไปขนอยกบกฎหมายของมลรฐนนจะก าหนดคณสมบตของผประสงคทจะประกอบวชาชพทนายความไวอยางไร แตมสาระสวนใหญคลายคลงกน คงแตกตางกนในรายละเอยดในปลกยอยเทานน ประเทศองกฤษ สวนในประเทศทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ (Common Law) ซงมประเทศองกฤษเปนตนก าเนดของระบบกฎหมายน ประเทศองกฤษมววฒนาการของกฎหมายเปนเอกเทศเฉพาะตว โดยยดถอกฎหมายจารตประเพณเปนหลกไมมการใชประมวลกฎหมายเนองจากไมไดตกอยใตอทธพลของมหาอาณาจกรโรมน การเปนคดความจงเปนเรองยงยากส าหรบตวความเปน

57 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 10). เลมเดม. 58 จาก รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย (น. 128), โดย แสวง บญเฉลมวภาส และคณะ, 2548, กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

DPU

42

อยางยง เพราะกฎหมายจารตประเพณแตละทองถนมเหมอนกนบางไมเหมอนกนบาง การทมผรกฎหมายอยางแทจรงเขาชวยเหลอในการด าเนนคด จงมประโยชนและจ าเปนอยางยงในประเทศองกฤษ ดงนนในประเทศองกฤษจงใหความส าคญแกวชาชพทนายความเปนอยางมาก โดยประเทศองกฤษไดใชหลกการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด (Adversarial System) ทนายความในประเทศองกฤษ ทนายความเรมขนเพอชวยตลาการตงประเดนชวยลกความ ตอมาตงศาล Common Law โดยไดใชระบบกฎหมายจารตประเพณ ซงประเทศองกฤษเปนตนก าเนดของระบบกฎหมายน ประเทศองกฤษมววฒนาการของกฎหมายเปนเอกเทศเฉพาะตว โดยยดถอกฎหมายจารตประเพณเปนหลกไมมการใชประมวลกฎหมาย และกฎหมายจารตประเพณแตละทองถนมความเหมอนและตางกนไปในแตละรฐและมลรฐ การด าเนนคดความจงเปนเรองยงยากเกนกวาความสามารถของตวความเปนอยางยง59 มแนวค าพพากษาเกดขนมากมายเกนกวาความสามารถของบคคลธรรมดาทจะเสนอเรองฟองรองหรอตอสตามหลกกฎหมายของ ค าพพากษาเหลานน จ าตองมผรกฎหมายเปนพเศษ คอ การมทนายความชวยจดการ แตเดมนนบคคลธรรมดาในประเทศองกฤษไมมสทธตงทนายความวาคดแทนตน แมจะเปนคดอกฉกรรจเพราะถอวาสทธตงตวแทนด าเนนคดเปนสทธโดยเฉพาะของพระมหากษตรยเทานน ตอมาสมยพระเจาเฮนร ท 1 คความสามารถตงทนายความได60 เดมทนายความในประเทศองกฤษม 2 ประเภท ประเภทแรก เปนตวแทนของฝายทเปนผเรยกรองหรอรองขอซงเรยกวา “Solicitor” ท าหนาทเชนเดยวกบทนายความทเปนพระประเภท Proctor ในระบบกฎหมายลายลกษณอกษร คอ เปนทนายโจทกนนเอง และประเภททสองเปนตวแทนแกตางใหตวความ ซงเรยกวา “Barrister” ท าหนาทเชนเดยวกบทนายความทเปนพระประเภท Advocate คอ เปนทนายจ าเลย61 แตในปจจบนทนายความของประเทศองกฤษ มไดแบง Solicitor เปนทนายโจทก และ Barrister เปนทนายจ าเลยเหมอนในอดต แตยงคงใหทนายความทเปน Solicitor ท าหนาทเกยวกบการสอบสวนขอเทจจรง รวบรวมพยานเอกสารและเปนทนายความวาความในศาลแขวง (Magistrate Court) ได ส าหรบคดทตองฟองตอศาลสง (High Court) ซงเปนศาลชนตนนน ทนายความทเปน Solicitor จะตองแตงตงทนายความทเปน Barrister เปนผวาความแทน Solicitor จะวาความในคดทพพาทกนในศาลสงไมได วชาชพทนายความในประเทศองกฤษจงถอเปนวชาชพทมเกยรตอยางยงและไดสบทอดแนวความคดดงกลาวนมาจนถงปจจบน ตลอดจนถายทอดความส าคญของวชาชพทนายความไปยงประเทศในเครอจกรภพของ

59 จรยธรรมและมรรยาททนายความ (น. 6). เลมเดม. 60 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 9). เลมเดม. 61 หลกวชาชพนกกฎหมาย. หนาเดม.

DPU

43

ประเทศองกฤษดวย ดงนนในประเทศตางๆ ทใชระบบกฎหมายจารตประเพณ จงมการประกอบวชาชพทนายความกนอยางแพรหลายและใหการเคารพยกยองผประกอบวชาชพทนายความวาเปนผ ผดงความยตธรรมใหกบประชาชนอยางแทจรง62 โดยในปจจบนนกกฎหมายองกฤษแบงเปน 2 สาขา “Solicitor” และ “Barrister” โดย “Solicitor” มองคกรวชาชพของตนเรยกวา The Law Society ท างานเปนทปรกษาในทางกฎหมาย รางสญญา รางพนยกรรมใหกบลกความทงหลาย เวลาทลกความตองการจะปรกษาปญหากฎหมายกไปหา “Solicitor” แตถาหากมคดความในศาลแลว “Solicitor” จะวาคดไดเฉพาะคดเลกๆ นอยๆ บางประเภทเทานน นอกจากนน “Solicitor” ตองไปตดตอกบ “Barrister” ทมองคกรวชาชพเรยกวา The Bar Council โดยให “Barrister” วาความใหแกลกความของตนอกทอดหนง โดยปกต “Barrister” จะไมตดตอกบลกความโดยตรงหากแตจะตดตอโดยผาน “Solicitor”63 และ Barrister จะมทนายความหนาหอหรอเสมยนทนาย (Clerk) คอยตดตอประสานงานกบ Solicitor โดยทนายหนาหอนจะเปนผก าหนดคาทนายความใหกบ Barrister ดวย ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเปนประเทศทใชระบบกฎหมาย Civil Law มการปกครองในรปแบบสหพนธรฐ ประกอบดวยมลรฐและนครซงมฐานะเทยบเทามลรฐทงหมด 16 มลรฐ ส าหรบทนายความของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะไดการยอมรบและไววางใจจากประชาชนในการเปนตวแทนในศาล เพราะประชาชนชาวเยอรมนถอวาทนายความเปนผ ประกอบวชาชพโดยอาศยความรความช านาญเปนพเศษ ทนายความของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเรยกวา “Rechtsanwalt” ในการเปนตวแทนและเปนทปรกษาในเรองตางๆ ทเกยวกบกฎหมาย การท าหนาทตางๆ ของทนายความของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะอยภายใตการควบคมของประมวลกฎหมายเกยวกบวชาชพทเรยกวา “The Bundesrechtsanwalts-ordnung” โดยระบบการด าเนนคดอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจะไมมลกษณะของการตอสคดระหวางคความ (Non–Adversarial System) แตจะเนนใหศาลเปนผคนหาความจรงในคดเพอน ามาพจารณาประเดนแหงคด ทนายความจงไมมบทบาทในการฟองรองคดอาญาเทาใดนกเพราะถอเปนอ านาจของอยการเทานน ทนายความจะมบทบาทเฉพาะในการด าเนนคดแพงเปนหลก ทนายความของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไมมการแยกทนายความออกเปนประเภทตางๆ เชนเดยวกบประเทศฝรงเศส แตระบบของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนยอมรบให

62 จรยธรรมและมรรยาททนายความ. หนาเดม. 63 หลกวชาชพนกกฎหมาย (น. 127). เลมเดม.

DPU

44

อาจารยในมหาวทยาลยเปนทนายความวาความในคดไดในศาลอาญาทกศาล และมสวนชวยใหวชาชพกฎหมายอยในระดบคณภาพด64 แตบทบาทของทนายความจ าเลยในคดอาญานนเองกยงมสทธทจะไดรบการตรวจสอบส านวนหรอพยานหลกฐานตางๆ ทใชในการด าเนนคดอาญา ซงใหสทธแกทนายความทจะท าการตรวจพยานหลกฐานจากส านวนคดกอนยนฟองตอศาล ทงนเพอความแนนอนวาพยานหลกฐานใดในส านวนค าฟองเปนหลกฐานทถกตองเสมอนเปนการตรวจความถกตองของพยานอกชนหนง ทงสทธในการเขาถงขนตอนกระบวนพจารณาคดใดๆ ไมวาจะเปน ค าใหการของผ กลาวหา กระบวนการไตสวนโดยศาล การเขาฟงการพจารณาคด รวมทงการรบฟงความเหนของผเชยวชาญ โดยทนายความมอาจถกปฏเสธสทธดงกลาวได ดงนนแมทนายความในคดอาญาจะอยในฐานะผรวมในการพจารณาคดเทานน แตบทบาทของทนายความกยงมความส าคญทจะเปนผทคอยปกปองสทธของผตองหาหรอจ าเลยตามกฎหมายในการด าเนนคดอาญาใหเปนไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรม ในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนระบบการศกษาเพอประกอบวชาชพทางกฎหมายนน รฐไดมนโยบายในการสรางมาตรฐานของนกกฎหมายใหมมาตรฐานในระดบเดยวกน ไมวาจะเปนทนายความ ทปรกษากฎหมายบรษทเอกชน หรอผทรบราชการเปนอยการ ผพพากษา หรอขาราชการฝายปกครอง โดยรฐจะเปนผจดการศกษาอบรมและสอบวดผลเองโดยตรง ผทจะประกอบวชาชพทางกฎหมายจะตองผานการสอบวดผลโดยรฐแลว โดยการจดศกษาอบรมและสอบวดผลเองโดยตรงเชนนเนองมาจากรฐตองการใหผทจะประกอบวชาชพกฎหมายไดเหนภาพรวมของโครงสรางทางกฎหมายและวชาชพทางกฎหมายทงระบบ ไมตองการสรางความเชยวชาญเฉพาะดานใหแกนกศกษากฎหมายกอนการประกอบวชาชพทางกฎหมาย นอกจากนรฐตองการใหผทจะประกอบวชาชพทางกฎหมายมโอกาสเลอกวชาชพไดหลากหลายอนจะสอดคลองกบความเปนไปของตลาดแรงงาน ประเทศญปน ส าหรบประเทศญปนในสมยเอโดะนนไดเรมมการน าเสนอการใหบรการทางกฎหมายทไมซบซอนแกลกคา เชน การชวยจดเตรยมเอกสารทางกฎหมายเพอน าไปเสนอผส าเรจราชการในสมยนน ผใหบรการทางกฎหมายในสมยนนเรยกวา “kujishi” การท างานของผใหบรการทางกฎหมายนไมมกฎหมายควบคมในเรองจรยธรรมและหลกการปฏบตงานไปในทางบบบงคบ ทงยงสงเสรมใหเกดความขดแยงทางผลประโยชนและสวนใหญจะเขาไปยมยามกบลกคาเพอใหไดเงนมาโดยเรว

64 เอกสารการสอนชดวชาระบบกฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 1 – 7 (น. 198). เลมเดม.

DPU

45

ตอมาในสมยรฐบาลเมจไดออกกฎระเบยบส าหรบผทจะมาเปนตวแทนใหลกความในศาลโดยทนายความ โดยเปลยนชอเรยกจาก “kujishi” มาเปน “daigennin” โดยมวธปฏบตยดหยนขน การออกกฎระเบยบครงนถอเปนครงแรกทอนญาตใหลกความมตวแทนในศาลญปน แต “daigennin” นนยงไมมการก าหนดในเรองคณสมบตของทนายความ ตอมาในป ค.ศ. 1873 ไดมแนวทางในการปฏบตใหมเขามาทท าใหเกดประสทธภาพขน โดยศาลมความประสงคใหมการจดเตรยมเอกสารกอนทจะมการเสนอตอศาลโดยผมอ านาจลงลายมอชอแทน (daishonin) ซงถอวามความจ าเปนและไมไดอยในอ านาจหนาทของทนายความ แตอยางไรกตามกไมก าหนดในเรองคณสมบตของผมอ านาจลงลายมอชอแทนไว เพอใหบคคลทกคนสามารถท างานนไดโดยมขอจ ากดเพยงวาผมอ านาจลงลายมอชอแทนนน ไมสามารถปฏบตหนาเชนเดยวกบทนายความได ภายหลงตอมากระบวนการยตธรรมทางอาญาไดมการแบงลกษณะของทนายความทใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญา ใหทนายความสามารถด าเนนการตรวจสอบขอเทจจรงในคดและสามารถไดรบการแตงตงเปนทนายความโดยศาลเวลาใดกได65 โดยในปจจบนทนายความของประเทศญปนไดเรยกวา “Bengoshi” เนตบณฑตยสภาญปนนนมทงในระดบประเทศและระดบทองถน เนตบณฑตยสภาระดบประเทศเรยกวา “เนตบณฑตยสภาญปน” (Japan Federation of Bar Association : JFBA) หรอ Nichibenren และในระดบทองถน เรยกวา “สมาคมนกกฎหมายทองถน” (Local Bar Association) ทจดตงขนในศาลแขวงแตละเขตอ านาจทองถน 52 สมาคม โดยอยางนอยทสดแตละจงหวดจะมสมาคมนกกฎหมายทองถน 1 แหง สมาคมนกกฎหมายทองถนมความเปนอสระและมอ านาจออกขอบงคบและควบคมมรรยาททนายความ โดยเมอนกศกษาสอบผานเนตบณฑตจะสามารถประกอบวชาชพกฎหมายไดทกวชาชพไมวาจะเปนผพพากษา อยการ หรอทนายความ 2.4.1.2 ความเปนมาของทนายความในประเทศไทย ในยคกอนกรงศรอยธยาจากการศกษาประวตศาสตรกฎหมายและกระบวนการอ านวยความยตธรรมทมมาตงแตครงกรงสโขทยเปนราชธานตามหลกศลาจารกในสมยพอขนรามค าแหงมหาราช หลกท 1 ดานท 1 บรรทดท 24 ถง 28 มขอความวา66 “ไพรฟาลกเจาลกขนผแลผดแผก แสกวางกน สวนดแทแล จงแลงความแกขาดวยซอ บเขาลกมกผซอน เหนขาวทานบใครพน เหนสนทานบใครเดอด”

65 Joe Jones. (2007). A brief history of lawyers in Japan. Retrieved October 7, 2014, from http://www.mutantfrog.com/2007/03/18/a-brief-history-of-lawyers-in-japan/ 66 จาก พจนานกรมศพทวรรณคดไทยสมยสโขทย ศลาจารกพอขนรามค าแหงมหาราช หลกท 1 (น. 26, 29, 30, 32, 35), โดย ราชบณฑตยสถาน, 2544, กรงเทพฯ: สหธรรมก จ ากด.

DPU

46

ความหมายของค าวา “ผดแผก แสกวางกน” หมายถง ทะเลาะกน ความหมายของค าวา “สวน” หมายถง ไตสวน ความหมายของค าวา “แลงความ” หมายถง ตดสนความ ความหมายของค าวา “แกขา” หมายถง แกเขาทงสอง ความหมายของค าวา “มก” หมายถง ชอบ ความหมายของค าวา “บใครพน” หมายถง ไมอยากได ความหมายของค าวา “บใครเดอด” หมายถง ไมรษยา67 หมายถงประชาชน เจานาย ขนนาง ทไมถกกน กใหไตสวนดวยความซอตรง อยาเขาขางคนผด อยาเหนแกทรพยสนทมคนน ามาตดสนบน ความหมายของขอความทไดจารกไวน แสดงใหเหนถงหลกการพจารณาคดของตลาการในขอพพาทของราษฎรวาจะตองไตสวนใหไดความจรง ไมล าเอยงเขาขางฝายใดฝายหนง ไมกนสนบาทคาดสนบนและตดสนดวยความเปนธรรม โดยผมอ านาจตดสนคด คอเจาหนาทฝายปกครอง กระบวนการอ านวยความยตธรรมทใชอยในสมยสโขทยน มไดมการกลาวถงทนายความหรอผท าหนาททพอจะถอวาเปนทนายความไวเลย เหตทเปนเชนนคงจะตองพจารณาประกอบไปกบวถความเปนอยของราษฎรในสมยนน ซงจะเหนไดวาชาวสโขทยมวถชวตทสะดวกสบายในการหาเลยงชพ เนองจากความอดมสมบรณของทรพยากรธรรมชาตและการถอหลกการคาเสรไมมภาษผานดาน ใครท ากนบนทดนกไดเปนกรรมสทธ อกทงราษฎรสโขทยเปนผ ยดมนในพระพทธศาสนาเปนผลใหหลกกฎหมายทใชอยปราศจากความยงยากซบซอน ท งความสมพนธระหวางพระมหากษตรยกบราษฎรมลกษณะใกลชด หากราษฎรประสงคจะรองทกขตอพระมหากษตรยโดยตรงกกระท าไดโดยงาย ดงทปรากฏในหลกศลาจารก หลกท 1 บรรทดท 32 ถง 35 ตอดานท 2 บรรทดท 1 ถง 2 มขอความวา “ในปากตมกดงอนณงแขวนไวหน ไพรฟาหนาปก กลางบานกลางเมองมถอยมความเจบทองของใจ มนจกกลาวเถงเจาเถงขนบไร ไปลนกดง อนทานแขวนไว พอขนรามค าแหงเจาเมองไดยน เรยกเมองถาม สวนความแกมนดวยซอไพรในเมองสโขทยน จงชม”68 วธการนเปนทมาของประเพณซงเรยกกนวา “ตกลองรองฎกา” ความหมายของค าวา “หน” หมายถง นน ความหมายของค าวา “ไพรฟาหนาปก” หมายถง ประชาชนทมทกขรอน

67 จาก เอกสารการสอนชดวชาระบบกฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 8 – 15 (น. 261), โดย มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช สาขาวชานตศาสตร ข, 2528, กรงเทพฯ: วคตอรเพาเวอรพอยท. 68พจนานกรมศพทวรรณคดไทยสมยสโขทย ศลาจารกพอขนรามค าแหงมหาราช หลกท 1 (น. 25, 27, 32, 35). เลมเดม.

DPU

47

ความหมายของค าวา “เจบทองของใจ” หมายถง ทะเลาะกน ความหมายของค าวา “บไร” หมายถง ไมยาก ขอความทไดจารกไวน แสดงใหเหนถงบทบญญตเกยวกบการรองทกข หมายถงในปากประตนนจะมกระดงแขวนไวหนงใบ ประชาชนทอยในบานเมองมความเดอนรอน กจะนกถงพอขน แลวไปสนกระดงททานแขวนไว เมอพอขนรามค าแหงไดยนกจะเรยกไปไตถาม ประชาชนในเมองสโขทยจงมความยกยองและชนชมทาน ตอมาในยคกรงศรอยธยาเปนราชธานเนองจากไดยอมรบความคดดานการปกครองและกฎหมายของลทธพราหมณ ซงถอวา พระมหากษตรยเปนสมมตเทวราช จงมการใชภาษาและระเบยบพธการเฉพาะประกอบกบจ านวนประชากรทเพมมากขน ท าใหวถชวตของผคนเปลยนแปลงไปพรอมๆ กบความขดแยง ทงทางการเมอง เศรษฐกจ และสงคมททวขน กฎหมายและวธการอ านวยความยตธรรม จงมกระบวนการพจารณาทยงยากและซบซอนขนตามล าดบ และจากหลกฐานทปรากฏในพระอยการลกษณะรบฟอง มาตรา 20 ในกฎหมายตราสามดวงบญญตวา “ใหมการแตงทนายตางตวแกในอาญา.....” จงพอจะเปนขอสรปไดวาขณะนนมบคคลซงประกอบอาชพเปนทนายความหรออกนยหนง คอไดมทนายความเกดขนแลว69 แตทนายความทเกดขนในสมยโบราณนน กมไดท าหนาทในการถามตวพยาน หรอซกคานดงเชนปจจบนแตอยางใด เพราะหนาทซกคานถามตวพยานนนเปนหนาทของศาลไดมการอนญาตใหผใกลชดกบตวความแกตางแทนตวความเปนตนวา สามแกตางแทนภรรยา ภรรยาแกตางแทนสาม บตรแกตางแทนบดามารดา บดามารดาแกตางแทนบตร แตมไดอนญาตใหมตวแทนแกตางไดทกคด โดยม 16 กรณ ทตวความจะตองไปแกตางดวยตวเอง ไดแก แพทยทท าใหคนไขตาย โจรปลนฆาคนตาย เปนชภรรยาเขา คดมรดก ขอหาเกยวกบสตร ลกทรพย เบยดบงทรพยสนของทางราชการ กอจลาจร รวมกนขดทรพยทองเงน คดตฆาฟนกนตาย ฉอราษฎร กรรโชกทรพยราษฎร วางเพลง ปลอมเงนตรา ลอกทองหมพระพทธรป บตรฟองบดามารดา70 ดงนน บคคลทเรยกวา “ทนายความ” ในสมยอยธยานนมไดเปนผทรกฎหมาย เปนเพยงบคคลซงมความใกลชดกบตวความเทานนทจะมสทธท าหนาทแทนตวความและมหนาทเพยงอ านวยความสะดวกแกตวความในการน าขอเทจจรงทไดรบรมาจากตวความไปเลาใหศาลฟงเทานน ถอไดวาตวแทนนนเปนเพยงผรขอเทจจรงจากตวความแตมใชผรขอกฎหมาย จงเปนการแสดงใหเหนวาทนายความในยคแรกๆ นนท าหนาทเปนเพยงผคมครองประโยชนใหกบตวความเทานน โดยไมจ าเปนทจะตองไปลวงรวาผลประโยชนนนจะถกตองดวยกฎหมายหรอไม

69 ทนายความพสดารวาดวยความส าคญของทนายความ (น. 203 – 206). เลมเดม. 70 จาก “ทนายความยคใหม : ใครใหก าเนด ?,” โดย พรชย รศมแพทย, 2537, สโขทยธรรมาธราช, 6, น. 80.

DPU

48

นอกจากนสงคมในสมยอยธยามการแบงชนชนของคนในสงคมตามศกดนา กลาวคอ ผมศกดนา 400 ไรขนไปเรยกวา “ผด” สวนผทมศกดนาต ากวา 400 ไรเรยกวา “ไพร” โดยผทมศกดนา 400 ไรขนไปสามารถแตงทนายความแทนตนในศาลได71 ดงปรากฏหลกฐานในพระอยการลกษณะตระลาการ มาตรา 92 บญญตวา “.....แตนา 400 ไรขนไป ถามภยทกขสขสงใดๆ กด และฟองรองกฎหมายกลาวหาผมบรรดาศกด แตนา 400 ไรขนไป เปนขอแพง อาญา อทธรณกด ใหแตงทนายวาตางตวพงใหวาความเอง ถามไดเรยกทนายตางตวทานวาอยาพงรบไวบงคบบญชา ต านา 400 ไรลงมา ถามกจธระสงใดกด จะแกตางวาตางประกนหาตางพนองได ถาราษฎรจะฟองรองใหพจารณาตวเองได” เปนการหามมใหผมศกดนาสงกวา 400 ไรขนไป มาวาความเองตองแตงทนายมาด าเนนคดแทน72 โดยบคคลซงเรยกวา “ทนายความ” ดงกลาวขางตน เปนบคคลซงมความสมพนธใกลชดกบตวความ หนาทของทนายความจงเปนเพยงอ านวยความสะดวกใหตวความเทานน เพราะมใชผรกฎหมายแตเปนผรขอเทจจรงโดยการถายทอดจากตวความ มขอสงเกตประการหนงวา ในยคกรงศรอยธยานมบคคลประเภทหนงเรยกวา “ทนายเลอก” ทนายเลอกนมไดท าหนาทเปนทนายความแตอยางใด แตเปนขาราชการต ารวจทมหนาทตดตามอารกขาพระเจาแผนดนอยางใกลชด ในเวลาทพระเจาแผนดนเสดจประพาสตน โดยทนายเลอกนจะแตงกายนอกเครองแบบตดตามพระเจาแผนดนเพอมใหประชาชนตนตกใจ73 ผทเปนทนายเลอกดงกลาวนเปนผทไดรบคดเลอกมาจากผทมชาตก าเนดสบเชอสายมาจากตระกลทไดท าคณความดตอชาต ศาสนาและพระมหากษตรย อกทงตองเปนผทพระเจาแผนดนทรงไววางพระราชหฤทยดวย พระเจาแผนดนเปนผททรงคดเลอกบคคลทจะมาเปนทนายเลอกนดวยพระองคเอง เพราะในสมยนนการบงคบบญชาต ารวจขนโดยตรงตอพระมหากษตรยเพยงพระองคเดยวมใชขนกบฝายบรหารอยางในปจจบน ดงน นทนายเลอกทมปรากฏอยในสมยอยธยานจงมใชทนายความแตอยางใด ในยคกรงธนบรนน เปนชวงทท าศกสงครามเพอกอบกเอกราชและเพอรวบรวมบานเมองใหเปนปกแผนทงสมยกรงธนบร มชวงเวลาเพยงประมาณ 15 ป (ระหวาง พ.ศ. 2311 – 2325 สมเดจพระเจาตากสนมหาราชทรงขนครองราชย เมอป พ.ศ. 2313) เหตการณเกยวกบทางดานกฎหมายจงมปรากฏนอยมาก จะมปรากฏอยบางกในชวงปลายสมยกรงธนบร กอนเกดเหตการณจลาจลในกรงธนบร (ประมาณป พ.ศ.2324) กลาวคอ หลงจากเสรจศกอะแซหวนกแม

71 สภาทนายความ. (ม.ป.ป.). ประวตความเปนมา “สภาทนายความ”. สบคน 14 มกราคม 2552, จาก http://www.lawyers council.or.th. 72 ทนายความพสดารวาดวยความส าคญของทนายความ (น. 206). เลมเดม. 73 จาก “ชกธงรบ,” โดย กเลน ประลองเชง, 2543 (16 ตลาคม), หนงสอพมพไทยรฐ, น. 3.

DPU

49

ทพพมาตหวเมองเหนอแลว พระเจากรงธนบรมกเสดจไปนงกรรมฐานทวดบางยเรอ (วดอนทารามในปจจบน) ครนตอมาทรงเกดระแวงวาขาราชการพากนลอบลกพระราชทรพย จงใหโบยตจ าจองและบางทกเอาตวผตองหาขนยางไฟ จะใหรบเปนสตย และพระราชทานรางวลแกผทเปนโจทกถวายฎกาฟองรองขนมา จงเปนเหตใหมการกลนแกลงฟองรองกนเพอหวงบ าเหนจรางวล ตอมาพระเจากรงธนบรทรงตงบคคลสองคน คอ พนสใหเปนขนจตรจลและพนลาใหเปนขนประมลราชทรพย มต าแหนงเปนหวหนาพวกโจทกกมการถวายฎกาฟองรองผอนหนกกวาเกา พระเจากรงธนบรทรงวนจฉยโดยมไดพจารณาใหเหนเทจหรอจรง สกแตวาโจทกสาบานได ถาผตองหาไมรบเปนสตยโดยดกใหเฆยนตมดตดไมและยางเพลงจนกวาจะรบแลวปรบไหมตามทโจทกหา ในชวงนนทบรเวณโรงช าระความในพระราชวงมเสยงรองไหครวญครางทกวน ซงภายหลงกเกดเหตการณจลาจลในกรงธนบรและสนสดยคสมยกรงธนบร จากเรองราวดงกลาวจงพอสรปไดวา ในชวงสมยกรงธนบร การด าเนนกระบวนการพจารณาตดสนคดความกระท ากน ณ โรงช าระความในพระราชวงโดยพระเจากรงธนบร หรอสมเดจพระเจาตากสนมหาราช ทรงไตสวนและทรงวนจฉยดวยพระองคเอง74 โดยมบคคลผท าหนาทเปนโจทกถวายฎกาฟองรองผอนขนมา ซงอาจเปรยบไดกบต าแหนงพนกงานอยการในปจจบน แตไมปรากฏเรองราวเกยวกบคดทราษฎรฟองรองกนเอง รวมทงไมปรากฏเรองราวของทนายความในฐานะทเปนผทไดรบอนญาตใหวาตางแกตางคความในเรองอรรถคดในชวงสมยกรงธนบรแตอยางใด จงไมปรากฏเรองเกยวกบทนายความในสมยกรงธนบรในพงศาวดาร ยคกรงรตนโกสนทร ในกฎหมายตราสามดวงลกษณะรบฟองบทท 1 ยงไดกลาวไววา “ผใดมใชคดตน มใชคดบดามารดา ป ยา ตายาย หรอปา นา อา บตร ภรรยา พนองตน บงอาจเกบเอาเนอความผอนมารองฟอง ผนนบงอาจใหยากแก ความเมอทาน เปนละเมดใหไหมโดยยศถาศกด อยาใหรบฟองไวพจารณา” จะเหนไดวาทนายความในยคกอนนนถกตราหนาวาเปนพวกขฉอ หมอความมความผดเปนโทษและเปนทรงเกยจในบานเมอง75 บคคลซงเรยกวา “ทนายความ” จงเปนบคคลซงมความสมพนธใกลชดกบตวความ หนาทของทนายความจงเปนเพยงอ านวยความสะดวกใหตวความเทานน เพราะมใชผรกฎหมาย

74 จาก สมเดจพระเจาตากสนมหาราช (น. 234 – 236), โดย จรรยา ประชดโรมรน, 2540, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. 75 จาก “พระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 : กฎหมายเพอการปกครองตวเองของทนายความ,” โดย ทว กสยพงศ, 2529, บทบณฑตย, 42, น. 7.

DPU

50

แตเปนผรขอเทจจรงโดยการถายทอดจากตวความ76 และนอกจากนบทบญญตพระอยการลกษณะตลาการไดบญญตให ผวเมย พอแม พนองท าหนาทแทนตวความไดในบางกรณ ตงแตเรมมทนายความเรอยมาจนกระทงถงในสมยรชกาลท 4 แหงกรงรตนโกสนทร หนาทของทนายความกยงคงเดม ไมปรากฏวาทนายความท าหนาทซกถามพยานหรอซกคานแตอยางใด และในชวงเวลาดงกลาวยงไมมการควบคมการเปนทนายความ ท าใหมเพยงบคคลทมความรกฎหมายเพยงเลกๆ นอยๆ ตอมาทนายความหนาหอของขาราชการผใหญเรมเขารบจางเปนทนายความกนแพรหลาย โดยเฉพาะในสมยรชกาลท 4 และ 5 แหงกรงรตนโกสนทร เพราะมคดความเกดขนมากมาย77 ตอมาในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวพระปยะมหาราช รชกาลท 5 แหงกรงรตนโกสนทร ไดทรงตงกระทรวงยตธรรมขนในป ร.ศ. 110 (พ.ศ.2434) และมการประกาศใชพระราชบญญตจดตงศาลในสนามสถตยตธรรม ร.ศ. 111 ขน โดยความในขอ 7 มวา “ราษฎรทงหลายผถออรรถคดจะปรกษาหารอผรกฎหมายใหเรยบเรยงแตฟอง แลวน ามายนตอศาล โดยลงชอผแตง ผเขยนไวดวยกได” นนแปลไดวาในป ร.ศ. 111 (พ.ศ.2435) มการอนญาตใหมทนายความทไมไดเปนผมความสมพนธใกลชดกบตวความได และทนายความตองเปนผทรกฎหมาย สามารถเรยบเรยงเขยนค าฟองมายนศาลแทนตวความได จงนบวาพระราชบญญตจดตงศาลในสนามสถตยตธรรม ร.ศ. 111 น เปนกฎหมายฉบบแรกทอนญาตใหมทนายความ ซงเปนผทรกฎหมายและเขยนแตงฟองตวความได78 นบวายคนเปนยคทเรมมการประกอบวชาชพทนายความเกดขนและเปนยคเรมตนของบทบาททนายความทเดมเปนแตเพยงรขอเทจจรง และแถลงแกตางแทนตวความ เปลยนมาเปนบทบาทของผรขอเทจจรงและขอกฎหมายเพอท าหนาทคมครองผลประโยชนอนชอบดวยกฎหมายของตวความ สามารถท าหนาทซกถามและซกคานพยานไดเตมทเปนการพฒนาบทบาทของทนายความใหกลายมาเปนสวนหนงของระบบการอ านวยความยตธรรมแกประชาชนตงแตสมยนนมาจนถงปจจบน79

76 ทนายความยคใหม : ใครใหก าเนด ? (น. 81). เลมเดม. 77 จาก การศกษาเปรยบเทยบทศนคตของเจาพนกงานต ารวจและประชาชนทมการปฏบตงานของทนายความอาสาสมครประจ าสถานต ารวจ (น . 10) , โดย ส เทพ สตนาโค , 2530, กรง เทพฯ : มหาวทยาลยมหดล. 78 พระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 : กฎหมายเพอการปกครองตวเองของทนายความ. หนาเดม. 79 จาก การปฏรประบบงานของสภาทนายความ (น. 5), โดย สมคร เชาวภานนท, 2540, กรงเทพฯ: วทยาลยการยตธรรม กระทรวงยตธรรม.

DPU

51

นบตงแตมพระราชบญญตจดตงศาลในสนามสถตยตธรรม ร.ศ. 111 ขนใชบงคบท าใหมการประกอบวชาชพทนายความกนอยางแพรหลายและขยายวงกวางมากขนทกทท าใหมจ านวนทนายความมากขน ในป ร.ศ. 115 รชกาลท 5 ไดทรงโปรดเกลาฯ พระองคเจารพพฒนศกด กรมหลวงราชบรดเรกฤทธไดจดตงศาลสมยใหมขนตามจงหวดตางๆ และทรงโปรดเกลาฯ จดใหมทนายความตามแบบใหมควบคกนไปกบการจดตงศาลนนดวย ในระยะนนยงไมมการควบคมคณสมบตจรรยาบรรณและมรรยาทของทนายความแตอยางใด ท าใหทนายความบางคนประพฤตตนออกนอกลนอกทาง ท าใหชอเสยงของทนายความไปในทางทไมด ดงนนในป ร.ศ. 127 (พ.ศ.2451) จงไดมการออกกฎหมายควบคมทนายความขนเปนครงแรก โดยก าหนดอยในพระราชบญญตวธพจารณาความแพง ร.ศ. 127 มาตรา 127 วา “ใหศาลมอ านาจหามทนายความ ผประพฤตตนไมสมควรมใหวาความในศาลใดศาลหนง หรอทกศาลไดและใหเสนาบดกระทรวงยตธรรมตงกฎขอบงคบเรองทนายความได” การควบคมความประพฤตของทนายความจงเรมตนมขนตงแตนนมา โดยใหอยในอ านาจของศาลเปนผควบคม80 ตอมาในป พ.ศ. 2456 เสนาบดกระทรวงยตธรรมไดออกกฎหามขาราชการผมหนาทรกษาพระธรรมนญเขาวาความในคดอาญา81

และในป พ.ศ. 2457 ในรชสมยของพระบาทสมเดจพระมงกฎเกลาเจาอยหวรชกาลท 6 ไดมการกอตงเนตบณฑตยสภาขน ไดมการตราพระราชบญญตทนายความขนเปนครงแรก โดยใหทนายความอยในความควบคมดแลของอธบดผพพากษาศาลอทธรณเปนผทมอ านาจในการจดทะเบยนและออกใบอนญาตของการเปนทนายความ และมหนาทควบคมมารยาทของทนายความจนกระทงป พ.ศ. 2522 จงไดมการยกรางพระราชบญญตทนายความขนใหมเพอกอตงสภาทนายความและรางพระราชบญญตฉบบนไดแลวเสรจในป พ.ศ. 2523 จงไดน ารางพระราชบญญตฉบบดงกลาวเสนอตอ นายชวน หลกภย ซงด ารงต าแหนงรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรมในขณะนน เพอใหน ารางกฎหมายดงกลาวนเสนอตอทประชมคณะรฐมนตร เพอด าเนนการตอไปและคณะรฐมนตรไดเสนอรางกฎหมายฉบบนเขาสสภา จนในทสดไดรบความเหนชอบจากทงสองสภาเมอป พ.ศ. 2528 ออกมาเปนกฎหมายชอวา “พระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528” มผลใชบงคบตงแตวนท 19 ธนวาคม 2528 เปนตนมาจนถงปจจบน สภาทนายความจงถอก าเนดตงแตนนมา82

80 พระราชบญญตทนายความ พ.ศ. 2528 : กฎหมายเพอการปกครองตวเองของทนายความ (น. 8). เลมเดม. 81 การปฏรประบบงานของสภาทนายความ (น. 6). เลมเดม. 82 จรยธรรมและมรรยาททนายความ (น. 18). เลมเดม.

DPU

52

2.4.1.3 ฐานะโดยทวไปและหลกความเปนอสระของทนายความ โดยทวไปฐานะของทนายความม 3 ประการ 1. ทนายความมอสระจากรฐ กลาวคอ ทนายความไมใชผรบใชอ านาจรฐ 2. ทนายความมอสระในการทจะประกอบอาชพทนายความ หมายความวา ผ มคณสมบตครบถวนยอมขออนญาตเปนทนายความไดและผไดรบอนญาตยอมประกอบอาชพทนายความได 3. ทนายความมอสระจากศาล หมายความวา ศาลไมมอ านาจเหนอทนายความเพราะถอวาศาลและทนายความเปนองคกรอสระตางจากกน ฐานะของทนายความทง 3 ประการนจะมมากนอยเพยงไร ในทางปฏบตตองขนอยกบระบบการปกครองของรฐนนๆ ดวยในรฐประชาธปไตย ฐานะของทนายความยอมมนคงเพราะในรฐประชาธปไตยนนความชอบธรรมและประชาชนยอมมากอนสงอนใด ตรงกนขามในรฐเผดจการฐานะของทนายความจะดอยความส าคญเปนอยางมาก เพราะในรฐเผดจการถอวาประโยชนสงสดของรฐและผถออ านาจของรฐเปนตวแทนแหงความถกตองชอบธรรมทงปวง83 ส าหรบประเทศไทย ทนายความในปจจบนมฐานะตามมาตรฐานทวไปครบทง 3 ขอ เพราะประเทศไทยเปนรฐประชาธปไตยและปจจบนไดแกไของคกรทควบคมทนายความทวไปออกจากเนตบณฑตยสภา ซงศาลมบทบาทอยมาก มาเปนสภาทนายความซงมทนายความเปนฝายบรหารเองทงหมด จงเปนการใหอสระแกทนายความในการปกครองตนเองทงหมด ซงตามหลกความเปนอสระของทนายความในคดแพงนนมความส าคญเปนอยางมากตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 65 บญญตไววา “ทนายความทตวความตงแตงใหเปนทนายความในคดจะมค าขอตอศาลใหสงถอนตนจากการตงแตงนนกได แตตองแสดงใหเปนทพอใจแกศาลวาทนายความผนนไดแจงใหตวความทราบแลว เวนแตจะหาตวความไมพบ เมอศาลไดมค าสงอนญาตตามค าขอแลว ใหศาลสงค าสงนนใหตวความทราบโดยเรว โดยวธสงหมายธรรมดาหรอโดยวธอนแทน แลวแตจะเหนสมควร” การทกฎหมายบญญตใหทนายความในคดแพงมอ านาจถอนตวจากการเปนทนายความไดนน แสดงใหเหนอยางเดนชดวาทนายความตองมความคดเปนอสระ Prof.Dr. Othmar Jauernig กลาวไวในต ารา “กฎหมายวธพจารณาความแพง” (Zivilprozessrecht) พมพครงท 22 เมองมวนค ค.ศ. 1988 หนา 43 วา “ทนายความไมเปนและไมอาจเปนผรบใชทซอสตยของลกความ ความเปนอสระภายในเปนสงทจ าเปน เพราะดวยความอสระภายในเทานนททนายความสามารถทจะกระท าหนาท

83 รวมบทความดานวชาการ (น. 359 -360). เลมเดม.

DPU

53

ของตนเพอรกษาประโยชนของลกความไดอยางมความรบผดชอบตอตนเอง ซงกรณไมเพยงแตเปนคดขนแลว แตรวมตลอดถงในชนกอนเปนคดดวย”

ซงปญหามวา “ความเปนอสระภายใน” (Innere Unabhaengigkeit) ท Prof.Dr. Othmar Jauernig กลาวถงนน หมายความวาอยางไร ซงหนงสอ “คมอการสอบสวนคดมรรยาททนายความ” ไดกลาวถง “ความเปนอสระของทนายความ” ไววา “ประชาชนผมอรรถคด...ฯลฯ...จ าตองพงพาความสามารถและความช านาญของทนายความในการชวยเหลอทางกฎหมาย การประกอบวชาชพทนายความท าใหทนายความตองมความเปนอสระในทางความคดทอาจจะเลอกด าเนนการอยางหนงอยางใดเพอยงประโยชนสงสดใหลกความของตน...ฯลฯ...ความเปนอสระเลอกด าเนนการใหแกลกความ หมายถง การมอสระภายใตกรอบแหงขอบงคบมรรยาททนายความและหลกจรยธรรมของทนายความ หากลกความของตนไมเหนดวยกบทางเลอกของทนายความดงกลาว ทนายความกมอสระทจะขอถอนตวเองออกจากการเปนทนายความได” ดงน “ความเปนอสระภายใน” กคอ ความเปนอสระในทางความคดทจะเลอกด าเนนการอยางหนงอยางใดเพอประโยชนสงสดใหแกลกความภายใตกรอบแหงขอบงคบมรรยาททนายความและหลกจรยธรรมทนายความนนเอง ทนายความผใดจะม “ความเปนอสระภายใน” ไดนน ทนายความผนนจกตองไมท าตนดจเปนลกความเสยเองหรอถอเอาเรองของลกความดจเปนของตน การถอนตนจากการเปนทนายความนนกระท าไดในประเภททกคด แมในคดอาญาทนายความกสามารถถอนตนออกจากการเปนทนายความได ทนายความในคดอาญากตองม “ความเปนอสระภายใน” ไมท าตนดจเปนลกความเสยเองหรอถอเอาเรองของลกความดจเปนของตนเชนเดยวกน ดงหนงสอเกยวกบทนายความทชอวา “Die Verteidigung in Strafsachen” เขยนโดย Julius Varghar ซงแปลเปนภาษาไทยวา “ทนายความในคดอาญา” ไดกลาวไววา “ทนายความในคดอาญาจะกระท าเพยงเพอตอบสนองความตองการของลกความอยางเดยวไมได แตจกตองกระท าเพอตอบสนองความยตธรรมของสวนรวมดวย ทนายความในคดอาญาตองไมเปนเพยงตวแทนลกความแตตองเปนตวแทนรฐดวย” โดยอาจสรปหลกวชาชพทนายความไดดงน 1. การประกอบวชาชพทนายความไมใชเปนเรองเฉพาะในโรงในศาลเทานน การเปนทปรกษากฎหมายกเปนการประกอบวชาชพทนายความ 2. ในการประกอบวชาชพทนายความนน ทนายความอาจตองรบผดตอลกความของตน

DPU

54

3. ทนายความตองม “ความเปนอสระภายใน” กลาวคอตองสามารถตดสนใจในทางคดไดดวยตนเอง 4. ความเปนอสระภายในเปนสงจ าเปนส าหรบทนายความ เพราะดวยความเปนอสระนเทาน นททนายความสามารถทจะกระท าเพอรกษาประโยชนของลกความไดอยางมความรบผดชอบตอตนเอง 5. ทนายความตองไมท าตนดจเปนลกความเสยเอง หรอถอเอาเรองของลกความดจเปนของตนทงในคดแพงและคดอาญา 6. การท าตนดจเปนลกความเสยเอง หรอถอเอาเรองของลกความดจเปนของตนนน เปนการละเมด “ความเปนอสระในทางสวนตว” และเปนการกระท าทผดหลกวชาชพนกกฎหมายของทนายความ84 2.4.2 บทบาทและหนาทของทนายความ ทนายความเปนผมวชาชพทไดรบอนญาตใหด าเนนกระบวนการตางๆ ทางกฎหมาย แทนคความในเรองของอรรถคดตางๆ ตอศาล เปนผใหค าปรกษาขอกฎหมายและแนะน าวธการปฏบต รวมทงเปนตวแทนของคความ เพอเขามาชวยจดการกบปญหากฎหมายใหหมดสนไป ดวยการเขาไปเปนทนายความวาตาง หรอแกตาง ใหแกชาวบานหรอประชาชนโดยทวไป ดงนนทนายความจงเปนตวแทนของคความ ทเขามามบทบาทส าคญในการรกษาไวซงสทธของผถกกลาวหาและการคนหาความจรงในคด และเพออ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนทประสบปญหาเกยวกบขอพพาทของกฎหมาย โดยสทธของผถกกลาวหาในการทจะมทนายความเขาไปชวยเหลอนนอาจเรมขนไดทงกอนการพจารณาคดและในชนพจารณาคด โดยเฉพาะอยางยงในคดอาญา ซงแตกตางจากทนายความในคดแพง เพราะคดแพงเปนเรองผลประโยชนสวนไดสวนเสยของเอกชน ตวความจงมสทธขาดในคดเหนอทนายความ แตในคดอาญานนจ าเลยหามสทธขาดในคดเหนอทนายความไม ฐานะและความเปนอสระของทนายความในคดอาญาจงถอเปนหลกวชาชพหนงในกระบวนการยตธรรมทมหนาททจะตองจรรโลงระบบความยตธรรมทางอาญามใหเสยไป 85 จงอาจกลาวไดวาจ าเปนทผถกกลาวหาตองมทนายความคอยใหความชวยเหลอในทกขนตอนของการ

84 จาก ครกฎหมาย นกกฎหมาย และหลกวชาชพกฎหมาย (น. 39 – 44), โดย คณต ณ นคร ช, 2556 กรงเทพฯ: ส านกวญญชน. 85 สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา : ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (น. 18 – 19). เลมเดม.

DPU

55

ด าเนนคด ศาลจงควรทจะตองตงทนายความใหจ าเลยในคดอาญา มใชเพอชวยใหจ าเลยพนจากความผด แตเพอใหเกดความยตธรรมของสงคม ดงนนในการคนหาความจรงเพอจะน าไปเสนอเปนขอเทจจรงและพยานหลกฐานเพอประกอบการพจารณาของศาลทงในขนตอนกอนทจะมการพจารณาคดและขนตอนในการพจารณาคดกอนทศาลจะมค าพพากษาถงทสด จะเหนไดวาทกขนตอนของการด าเนนคด มความจ าเปนททนายความตองไดรบความรวมมอกบองคกรทกฝายทเกยวของรวมกนคนหาขอเทจจรงเพอรวมกนมหนาทสงเสรมความยตธรรมตามวถทางของกฎหมาย 2.4.2.1 บทบาทและหนาทของทนายความกอนการพจารณาคด ถอเปนขนตอนททนายความไดเขามามบทบาทในการชวยเหลอผตองหาหรอจ าเลยในชนกอนทจะมการพจารณาคด ทนายความจะเปนผใหความชวยเหลอทางดานกฎหมายแกผตองหา ใหค าปรกษาแนะน าเมอผตองหาถกจบเพอด าเนนคดทนายความยอมมสทธทจะตดตอกบผตองหาเปนการเฉพาะตวเพอสอบถามขอเทจจรงในคด ใหค าปรกษาในการตอบค าถามแกผตองหา แตทนายความไมอาจตอบค าถามแทนผตองหาไดเพราะทนายความไมไดตกเปนผตองหาเอง จงมหนาทเพยงใหค าปรกษาขอกฎหมายในการตอสคดเทานน พรอมทงตองปกปองคมครองสทธของผตองหา แนะน าผตองหาถงสทธอยางอนทเปนประโยชนในการด าเนนคด และเมอทนายความทราบขอเทจจรงจากผตองหาแลวทนายความยอมมสทธทท าการรวบรวมพยานหลกฐาน สบสวนคนหาพยานหลกฐานตางๆ ทเปนประโยชนในคดเพอน าไปสบหกลางพยานของฝายโจทกในการพจารณาคด อนเปนสทธทจะเสนอพยานหลกฐานของทนายความ ซงถอเปนหนาทส าคญทจะท าใหเกดผลในการพจารณาคด และจงตระเตรยมคด โดยการใหค าปรกษาและแนะน าในประเดนตางๆ แกผตองหา โดยผตองหาเปนผตดสนใจในการด าเนนคดเอง ทงนทนายความยงมสทธทจะแถลงใหศาลทราบและรองขอใหด าเนนการใดๆ ซงศาลจะตองฟงทนายความตามสมควร เชน อาจมการขอใหศาลเดนเผชญสบทเกดเหต86 ทงยงมบทบาทในการก าหนดการพจารณาคดและลกษณะกระบวนการพจารณาคด กลาวคอ ในการทศาลจะนดพจารณาคดนน ทนายความตองมการก าหนดขอบเขตของคดและวธการทจะใชในการตอสคดรวมถงสทธทจะแนะน าหรอเตรยมคดในชนอทธรณฎกา และทนายความมสทธทจะดส านวนการสอบสวนได ดงน นอาจกลาวไดวาบทบาทและหนาทของทนายความในชวงนจะเปนการใหค าปรกษา รวบรวมพยานหลกฐาน เตรยมคด ท าหนาทเปนผแสวงหาขอเทจจรงทเปนประโยชน

86 แหลงเดม.

DPU

56

และท าหนาทเปนผแถลงขอเทจจรงทเปนประโยชน พรอมทงคมครองสทธของผตองหาไมใหถกละเมดสทธในการด าเนนคด ทงยงท าหนาทเปนผควบคมการพจารณาของศาลดวย 2.4.2.2 บทบาทและหนาทของทนายความในการพจารณาคด นอกจากบทบาทของทนายความในการด าเนนอาญาทไดกระท ากอนทจะน าคดเขาสการพจารณาของศาลแลว บทบาทและหนาททส าคญเปนอยางยงอกอยางหนงของทนายความคอบทบาทและหนาทของทนายความในการพจารณาคด ซงเปนขนตอนทมความส าคญอนอาจกลาวไดวาจ าเปนตองใชศลปะในการวาความเปนอยางมาก ซงจะเหนไดวาบคคลทวไปทมไดมวชาชพทนายความหรอแมแตจ าเลยเองกไมสามารถด าเนนการในสวนนไดดวยตนเอง ทนายความจงมความจ าเปนอยางมากในการเขาไปมสวนชวยในการด าเนนคดอาญาทงแกจ าเลยและมสวนชวยใหการด าเนนคดอาญาของศาลเปนไปอยางรวดเรว ถกตองและเปนธรรม ส าหรบขนตอนในการพจารณาคดของศาล ทนายความไดเขาไปมบทบาท กลาวคอตามทกฎหมายบญญตไว โจทกจ าตองมภาระพสจนความผดของจ าเลยจนกวาจะสนสงสยในทกองคประกอบความผด หากโจทกไมมพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนความผดของจ าเลยตามขอกลาวหานน จ าเลยจะไดรบการปลอยตวในทสด ถงแมภาระการพสจนมกจะเปนหนาทของโจทกตลอดเวลาในการด าเนนคดแตฝายจ าเลยกมอาจอยนงเฉยในการด าเนนคดได จ าเลยจ าตองมหนาทแสดงพยานหลกฐานเพอยนยนขอตอสตามทใหไวเชนกน ดงน นเ มอคดอาญาเขาสกระบวนการพจารณาของศาลจงถอวาเปนหนาทของทนายความแตละฝายทจะตองน าพยานหลกฐานตางๆ ทเปนประโยชนตอลกความมาเสนอตอศาล ซงเมอพนกงานอยการยนฟองตอศาลกถอวาเปนหนาทของทนายความฝายจ าเลยทจะยนค าใหการตอสคดและการเสนอพยานหลกฐานตางๆ ทเปนประโยชนในการพสจนความบรสทธของจ าเลย เพอท าใหศาลเหนวาพยานหลกฐานของพนกงานอยการไมเพยงพอทจะรบฟงและลงโทษจ าเลยได87 ทงนทนายความยงมบทบาทส าคญในการซกคานพยานหลกฐาน โดยทนายความจ าตองเตรยมพรอมทจะหาเหตผลมาซกคานพยานหลกฐานทอยการน ามาสบพสจนความผดของจ าเลย อนเปนการใชศลปะในการพดทจะสามารถท าลายน าหนกพยานหลกฐานของพนกงานอยการทเปนโจทกใหออนลงหรอขาดความนาเชอถอไดเพอใหศาลเหนวาจ าเลยเปนผบรสทธ ในบางครงทนายความอาจใชเทคนคในการด าเนนคดเพอใหศาลเหนวามการด าเนนคดโดยมชอบ ท าใหการด าเนนคดดงกลาวไมสามารถน ามาใชในการพจารณาคดไดอนเปนหลกประกนวาจ าเลยจะไดรบการพจารณาอยางเปนธรรม

87 จาก ระบบจดหาทนายความโดยรฐในคดอาญา : ศกษาเฉพาะชนพจารณาคด (น. 12), โดย ศศธร แสงจนทร, 2548, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

57

ดงนนทนายความจงถอวาเปนตวแทนทคอยรกษาผลประโยชนและคดคานการพจารณาทไมชอบ โดยอาจกลาวถงฐานะของทนายความในคดไดดงน 1. ทนายความถอเปนตวแทนของรฐ 2. สทธทจะมทนายความเกยวของกบความสามารถในการตอสคดของผถกกลาวหา 3. ทนายความตองท าหนาทโดยค านงถงความจรงและความยตธรรมพรอมทงคงไวดวยประสทธภาพในการใหความชวยเหลอแกผถกกลาวหาตามหลกวชาชพของตน 4. ผถกกลาวหาไมมสทธเดดขาดในคดเหนอทนายความเพราะทนายความมความอสระภายใน 5. ทนายความจ าตองไมท าตวดจเปนลกความเสยเอง ซงการท าหนาของทนายความแกลกความทงการน าเสนอขอเทจในคดและการรกษาไวซงความยตธรรมนนอาจกอใหเกดความขดแยงกนขนในระหวางการท าหนาทได โดยบทบาทและหนาทของทนายความในการพจารณาคดอาญามอย 3 ประการ คอ88 1. หนา ทของทนายความทจะงดไมก ลาวถงขอเทจจ รงใดๆ (Pflicht zur Verschwiegenheit/duty not to elaborate any fact) ซงหนาทนสบเนองมาจากความไวเนอเชอใจของลกความ ทนายความนอกจากจะมหนาทคนหาความจรงเพอใหทราบขอเทจจรงจากผตองหาหรอจ าเลยแลว ทนายความยงตองท าความเขาใจเกยวกบขอเทจจรงเพอทจะสามารถน าเสนอขอเทจจรงอนควรคาในการใชเปนพยานหลกฐานตางๆ เพอเสนอตอศาลอนเปนไปในแนวทางปองกนจ าเลยจากขอกลาวหา ทงตองเปนขอเทจจรงทเปนประโยชนในคด และงดไมกลาวถงขอเทจจรงใดอนน ามาสผลเสยแกจ าเลย ซงการททนายจ าเลยงดไมกลาวถงขอเทจจรงใดๆ ดงกลาวแมจะเปนไปตามหลกการตอสคด แตกไมขดสทธของโจทกและศาลในการตรวจสอบคนหาความจรง (Investigatory System) แตอยางใด 2. หนาทของทนายความทจะตองใหความจรงตอศาล (Wahrheitspflicht/duty to tell the truth) ทนายความมหนาทในการคนหาความจรงโดยการตดตอกบผตองหาหรอจ าเลยเพอใหทราบขอเทจจรง รวบรวมพยานหลกฐาน สบคนพยานหลกฐานตางๆ เพอใหไดขอเทจจรงทเกดขนในคด ไมวาจะเปนขอเทจจรงทเกยวประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษา ภาวะทางแหงจต นสย อาชพ สภาพแวดลอม สภาพแหงความผด คณงามความดทผตองหาหรอจ าเลยเคยไดกระท าไวหรอขอเทจจรงใดทเปนคณแกผต องหาหรอจ าเลยอนเปนเหตใหศาลปรานได ทนายความจ าตองเสนอความจรงตางๆ นตอศาลเพอใหศาลไดน าไปประกอบการพจารณาลงโทษ

88 สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา : ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (น. 20 – 21). เลมเดม.

DPU

58

ในทางทเปนคณแกจ าเลย เนองจากขอเทจจรงทไดจากการสอบสวนมกจะเปนผลรายตอผตองหาหรอจ าเลย และโจทกกมกจะน าขอเทจจรงเหลานนเขาสบพสจนความผดของจ าเลยในชนศาลอนเปนการปฏบตทสบเนองกนมา 3. หน า ท ข อ ง ทน า ย ค ว า ม ท จ ะ ต อ ง แ ถ ล ง เ พ อ ป ร ะ โ ย ช น ข อ ง ล ก ค ว า ม (Fursprachepflicht/duty to speak for the client) ประโยชนสงสดทจ าเลยพงไดรบคอการพนมลทนไดรบการพพากษาวาเปนผบรสทธ ทงนการทจ าเลยจะพนจากขอกลาวหาตางๆ ไดนนกคงตองมาจากขอเทจจรงแหงคดและขอกฎหมายอนเปนสงส าคญเปนอยางมากททนายความจ าตองแถลงตอศาลเพอประโยชนของลกความและเพอปกปองคมครองสทธของจ าเลยในคดอาญามใหถกกระทบกระเทอนตอชอเสยงและหนาทการงานหรอเปนไปในทางทนอยทสด และหนาทนของทนายความยงรวมถงการแถลงรองขอใหปลอยตวจ าเลยชวคราว การแถลงคดคานเรองพยานค โดยจะแถลงดวยวาจาหรอท าเปนลายลกษณอกษรเพอประกอบการพจารณาของศาลตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาตอไปกได หนาทของทนายความทง 3 ประการน จะเหนไดวามเนอหาทขดกนอย ในขณะททนายความมหนาททจะงดไมแถลงขอเทจจรง ซงแนนอนวาขอเทจจรงทงดแถลงนนเปนผลเสยแกจ าเลย แตอกทางหนงทนายความกตองใหความจรงตอศาล ศลปะการเปนทนายความจงยากทจดน กลาวคอ ท าอยางไรจงจะใหหนาททง 3 มความเชอมโยงสอดคลองกน นนกคอทนายความตองพยายามอยางทสดทจะแถลงเพอประโยชนของลกความโดยไมมการกลาวเทจและไมผดหนาททจะงดไมกลาวถงขอเทจจรงใดๆ ทเปนผลเสยตอลกความของตน89 ดงนนจงอาจกลาวโดยสรปไดวาหลกในการคนหาความจรงในคดอาญา ตามวธการตรวจสอบคนหาความจรง (Investigatory System) ในระบบการด าเนนคดแบบกลาวหานน สทธการมทนายความของผตองหาหรอจ าเลยมความส าคญและจ าเปนอยางยง เพราะทนายความมบทบาทส าคญในการใหความชวยเหลอตอสด าเนนคด ทงในชนกอนการพจารณาและในชนการพจารณาคดของศาล ถาการพจารณาคดไดด าเนนไปโดยปราศจากทนายความมความรความสามารถ ประสบการณและความช านาญทจะด าเนนการตอสคดอาญา โดยอาศยกฎเกณฑในการน าสบพยานหลกฐานและมขนตอนตางๆ ทซบซอนไดอยางถกตองแลวยอมถอไมไดวาการพจารณาคดดงกลาวนนไดเปนไปโดยยตธรรมแกผตองหาและจ าเลย จงเปนหนาทของรฐทตองด าเนนคดกบผทกระท าความผดอยางยตธรรม โดยการจดหาทนายความใหแกผถกกลาวเพอความเปนธรรมในการด าเนนคด โดยเฉพาะอยางยงในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญาของผถกกลาวหา เพราะถอวาสทธทจะมทนายความนนเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการ

89 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 156). เลมเดม.

DPU

59

ด าเนนคดของผถกกลาวหา เพอเปนอ านวยความยตธรรมใหเกดแกความทงสองฝายและปกปองคมครองสทธของจ าเลยในการด าเนนกระบวนพจารณาคด รฐจงมหนาททจะตองใหความชวยเหลอหรอจะตองจดหาทนายความใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลย ซงตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดมการวางหลกในเรองการคมครองประกนสทธใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการตอสคดอาญาของจ าเลยไว ไดแกในกรณทจ าเลยเปนคนวกลจรต ตามาตรา 14 และในกรณทจ าเลยมอตราโทษประหารชวตหรอกรณทจ าเลยเปนผเยาว ตามมาตรา 173 แตกฎหมายยงคงใหความคมครองประกนแกจ าเลยทมอตราโทษจ าคก ใหการมทนายความในการใหชวยเหลอทางคดแกจ าเลยเปนเพยง “สทธ” ของจ าเลยทจ าเลยมสทธจะมทนายความเพอใหความชวยเหลอทางคดแกตนหรอไมกได หากจ าเลยไดรบโทษเพยงอตราโทษจ าคก และจ าเลยมประสงคจะมทนายความหรอดวยเหตประการใดทจ าเลยไมอาจตระหนกถงความจ าเปนในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอในคดของตน จ าเลยยอมอาจสละสทธในการมทนายความได และศาลอาจด าเนนกระบวนการพจารณาคดไปโดยปราศจากทนายความจ าเลย โดยแมอตราโทษจ าคกแกจ าเลยจะมอตราโทษขนต าหรอขนสงอยางไร จะกระทบตอสทธและเสรภาพของจ าเลยมากนอยเพยงใดกฎหมายกมไดบงคบใหจ าเลยจ าตองมทนายความเพอใหความชวยเหลอตามสภาพอตราโทษของตน ดงเชนจ าเลยทอตราโทษจ าคกตงแต 10 ป ขนไป ยงคงไดรบหลกเกณฑในการมทนายความเชนเดยวกบจ าเลยทมอตราโทษเพยง 1 ป นนยอมไมอาจถอเปนการประกนสทธของจ าเลยไดอยางเปนธรรม การมทนายความเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยยอมมความจ าเปนแกจ าเลยเปนอยางมาก ดงนนการใหความชวยเหลอในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยโดยรฐ ไมวาจ าเลยนนจะเปนผทมความบกพรองในเรองความสามารถในการตอสคด จ าเลยเปนผมความหยอนความสามารถในการตอสด าเนนคด หรอแมแตจ าเลยทเปนบคคลธรรมดา กจ าเปนตองมทนายความไวคอยใหความชวยเหลออนเปนสทธโดยตรงเกยวกบความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลย การมทนายความเปนผคอยใหความชวยเหลอในกระบวนพจารณาคดถอเปนหลกประกนสทธใหแกจ าเลยในคดอาญาทจะไดรบความชวยเหลอจากรฐและเพอกอใหเกดความเสมอภาคเทาเทยมกนในการตอสคด โดยการศกษาวจยฉบบนไดมงเนนศกษาเรองการคมครองรบรองสทธตามกฎหมายในการใหหลกประกนสทธตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” แกผทตกเปนจ าเลยในคดอาญาในเรองความรความสามารถในการด าเนนคด และการรบรองประกนสทธในคดอาญาในการมทนายความทมประสทธภาพทรฐจดหาใหเพอใหความชวยเหลอใหแกจ าเลยในคดอาญาใหมประสทธภาพมาก

DPU

60

ยงขน เพอกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 และประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ดงนการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญานน ไดมความจ าเปนทงในหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหาและหลกการคนหาความจรงในการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวน เพอเพมประสทธภาพในการคนหาความจรงในคดอาญาและกอปรดวยการด าเนนกระบวนการทางอาญาทยตธรรมแกทงฝายโจทกและฝายจ าเลย ดงจะไดกลาวถงความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาดงตอไปน 2.4.3 ความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญา ความจ าเปนในการมทนายความของจ าเลยในคดอาญานนเปนเรองทเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย อนเปนหลกประกนสทธตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” ซงหลกการคนหาความจรงในคดอาญาของประเทศไทยนน เปนการคนหาความจรงโดยใชหลกการตอสคด (Adversarial system) ในระบบกลาวหา และการคนหาความจรงโดยใชหลกการตรวจสอบ (Investigatory system) ในระบบไตสวน ซงประเทศไทยไดน าหลกดงกลาวมาใชรวมกน ท าใหทกองคกรมบทบาทในการพจารณาคด ดงนนการทคความทงสองฝายจะสามารถตอสกนไดอยางเปนธรรม คความทงสองจ าตองมความสามารถในการตอสด าเนนคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” อนเปนสงทส าคญทสด เพอใหไดความจรงปรากฏออกมา คความทงสองฝายจงตองอยในฐานทใกลเคยงกน หากฝายโจทกเปนฝายรฐ มต ารวจและอยการเปนหลก แตอกฝายหนงเปนชาวบานธรรมดาเปนผทมความออนดอยกวาทงในทางสงคมและเศรษฐกจกยอมตกเปน ผเสยเปรยบในสงคม โดยตองเขาใจสภาพความเปนจรงวาสงคมไดแบงแยกจ าเลยออกเปนสองกลมใหญ คอ จ าเลยทมฐานะด ผอยในระบบอปถมภ หรอเปนผมอทธพล กบจ าเลยทมฐานะยากจน การศกษานอย ซงจ าเลยในคดอาญาสวนใหญไมสามารถทคมครองสทธเสรภาพของตนตามทกฎหมายรบรองไวไดเพราะจ าเลยดงกลาวมทงการศกษานอยและมฐานะยากจน ซงตามปกตอาจกลาวไดวาสงคมไทย เปนสงคมทเกอกลใชระบบอปถมภ ยกยองคนรวย คนมอทธพลมากกวาคนด ดงนนผทมเงนและมอ านาจจงสามารถใชเงนและอ านาจในการแสวงหาโอกาสทดกวาคนยากจน90 ท าใหโดยสภาพปกตแลวจ าเลยในคดอาญามกจะตกอยในสภาพทดอยกวาโจทกทเปนพนกงานอยการ ท งพนกงานอยการยงมระบบงานและไดรบการสนบสนนจากรฐทมประสทธภาพมากกวา อยางไรกตามกระบวนการในการคนหาความจรงแหง

90 ส านกประธานศาลฎกา, ส านกงานศาลยตธรรม. (2550). รายงานวจยฉบบสมบรณ โครงการเรอง “ปญหาความไมเสมอภาคในกระบวนยตธรรมทประชาชนไดรบ”. สบคน 15 กมภาพนธ 2558, จาก http://elib. coj.go.th/ebook/data/coj_research/research36.pdf

DPU

61

คดนน มความซบซอนมากเกนกวาทประชาชนโดยทวไปจะเขาใจไดโดยงาย เกนกวาทประชาชนทวไปจะเขามาด าเนนการตางๆ ไดดวยตนเอง ทนายความจงเปนเสมอนผทมาประกนสทธในทางคดอาญาใหแกจ าเลย จะเหนไดวาการทจ าเลยจ าตองมทนายความเปนเรองทมความจ าเปนอยางมาก การมทนายความคอยชวยเหลอจะสามารถเพมศกยภาพในการตอสคดใหเทาเทยมกนกบฝายโจทก ท าใหการใชสทธของจ าเลยในทางคดมความสมบรณมากขน พรอมทงท าหนาทคมครองสทธของจ าเลยในขนตอนของการด าเนนกระบวนการพจารณาคดไมใหถกละเมดสทธโดยมชอบดวยกฎหมาย ทงนยงเพอปองกนความผดพลาดทอาจเกดจากกระบวนการยตธรรมทอาจเกดขนไดในการด าเนนคดอาญาในทกๆ ขนตอน เนองจากแมเจาหนาทของรฐจะไดปฏบตงานอยางรอบคอบครบถวนแลว แตเจาหนาทของรฐดงกลาวกยงเปนเพยงมนษยปถชนธรรมดาทอาจเกดความผดพลาด ผดหลงไดทกขณะ การมทนายความจงมความจ าเปนทจะเขามามสวนชวยแกไขขอผดพลาดนนๆ91 และน ามาสความยตธรรมในกระบวนการพจารณาคดอาญา ดงนนรฐจงมหนาททจะตองบญญตกฎหมายเพอใหการรบรองคมครองในการใหความชวยเหลอจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลยใหสามารถด าเนนคดอาญาไดอยางเปนธรรม “ตามหลกอาวธเทาเทยมกน” โดยรฐตองจดหาทนายความใหแกจ าเลย และทนายความทรฐจดหาใหจ าเลยนนจะตองคงไวประสทธภาพในการใหความชวยเหลอในคดอาญาแกจ าเลยดวย 2.4.3.1 ความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาในประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด (Adversarial System) การคนหาความจรงในคดในการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด หรอระบบปฏปกษ (Adversarial System) มพนฐานมาจากแนวความคดดงเดมทวาการแกแคนกนอยางถกตองตามกตการะหวางเอกชนดวยกนจะเปนการยนยนความยตธรรมไดในทสด การด าเนนคดอาญาตามหลกการคนหาความจรงแบบตอสคดจงเรมตนดวยการกลาวหาของฝายโจทกซงมหนาทในการแสดงพยานหลกฐานเพอพสจนความผดของจ าเลย โดยมศาลและลกขนวางตวเปนกลางและท าหนาทชขาดตดสนจากพยานหลกฐานทคความน ามาเสนอตอศาลเพอพสจนความจรงในคดอนเปนการด าเนนคดอาญาทมการตอสคดดวยการน าพยานหลกฐานมาสนบสนนขอกลาวอางของฝายตนเพอน ามาสบหกลางกนในการพจารณาของศาล ตามหลกการตอสคด (Fight Theory) ดงนนทนายความจงตองเปนผมความรความสามารถ มประสบการณความช านาญและปฏภาณไหวพรบในการวาความเปนอยางด ทงจะตองรจกเลอกใชค าถามคานเพอท าลายน าหนกพยานฝายตรงขามและตองพยายามท าทกวถทางทจะโนนนาวใหคณะลกขนเหนชอบคลอยตามพยานฝายตนใหได เมอตางฝายตางเสนอพยานหลกฐานทเปนประโยชนของฝายตนตามหลกการตอสคด (Fight

91 รวมบทความดานวชาการ (น. 311). เลมเดม.

DPU

62

Theory) จงอาจเปนไปไดทขอเทจจรงบางอยางมไดถกเปดเผยออกไปเพราะอาจท าใหเกดความเสยหายแกคดของฝายตน การด าเนนคดอาญาแบบตอสนจงเปนการยากทน าไปสความจรงแหงคดได ดงนนแนวความคดในเรองความยตธรรมในประเทศทใชการด าเนนคดแบบตอสคดนไดสรางหลกเกยวกบการด าเนนคดอาญาขนมา คอ หลกแหงความยตธรรม (The Principle of Fairness) เพอเปนหลกประกนสทธใหแกคความโดยเหนวาวถทางทดทสดทสามารถกระท าได คอ อยางนอยทสดในการพจารณาคดนนจะตองใหความเปนธรรมทงแกฝายรฐและฝายผถกกลาวหา แตความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาในประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอสคดกยงมความแตกตางกนออกไป เชน ประเทศสหรฐอเมรกา ถอวาสทธในการมทนายความนนเปนสงจ าเปนอนจะขาดมได เนองจากสทธดงกลาวนไดสรางความเปนธรรมใหแกกระบวนการยตธรรมทางอาญาตามระบบตอส ศาลสงแหงสหรฐอเมรกาไดกลาววาสทธทผ กลาวหาจะมทนายความคอยชวยเหลอถอเปนสทธอนส าคญขนพนฐานส าหรบการพจารณาทเปนธรรมตามบทบญญตเพมเตมท 6 (the Sixth Amendment) ของรฐธรรมนญสหรฐอเมรกามความตอนหนงวา “ในการพจารณาคดอาญาจ าเลยมสทธทจะไดรบความชวยเหลอจากทนายความ” บทบญญตนนอกจากจะมความหมายถงการรบรองสทธของจ าเลยในคดอาญาทจะแตงต งทนายความของตนเขามาเพอชวยเหลอในการตอสคดแลว ยงมความหมายรวมถงหนาทของรฐในการทจะตองจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาทยากจน (indigent defendent) ศาลสงสดของสหรฐอเมรกาไดแปลความหมายของบทบญญตเพมเตมท 6 (the Sixth Amendment) วาสทธของจ าเลยในคดอาญาทตองมทนายความชวยเหลอในการตอสคด ถอวามลรฐตางๆ อยภายใตบงคบของบทบญญตเพมเตมท 6 (the Sixth Amendment) นดวย โดยถอวาเปน due process clause ตามบทบญญตเพมเตมท 14 (the Fourteenth Amendment) คดส าคญคดแรกทศาลสงสดกลาวถงสทธตามรฐธรรมนญนคอ Powell v Alabama ในป 1932 คดนเปนคดทฟองจ าเลยซงเปนคนนโกร 9 คน รวมกนขมขนกระท าช าเราหญงสาวผวขาว 2 คน ในศาลชนตนลกขนมค าวนจฉยวาจ าเลย 9 คน มความผดและถกลงโทษประหารชวต ในการอทธรณตอศาลสงสดจ าเลยไดยกประเดนปญหาเรองสทธตามรฐธรรมนญในหลายขอ แตประเดนทส าคญขอหนงคอ จ าเลยไมไดมทนายความทมประสทธภาพในการตอสคด ซงผพพากษาศาลสงสดของสหรฐไดกลาวถงพฒนาการของบทบญญตเพมเตมท 6 (the Sixth Amendment) ในทางประวตศาสตร โดยพจารณาจากวธปฏบตในประเทศองกฤษ ซงตามกฎหมายของคอมมอนลอวนน อนญาตใหจ าเลยในคดอาญามทนายความชวยเหลอแมในการพจารณาคดอาญาทม

DPU

63

โทษไมรายแรง (misdemeanor trials)92 และไดกลาวไวในคดวา “ขอส าคญทเราจะตองพจารณาในบดนกคอ ในคดอกฉกรรจอนมระวางโทษถงขนประหารชวตนนถาจ าเลยไมสามารถวาจางทนายความดวยตนเอง หรอตอสคดโดยล าพงไมวาเนองจากเหตทหยอนความร ความคด สตวปลาส ไมรหนงสอหรอโดยประการอนใดกตาม ศาลตองถอเปนหนาททจะตองจดหาทนายความใหแกจ าเลยผนน โดยมตองพเคราะหวาจ าเลยรองขอหรอไม ทงน ใหถอวาเรองนเปนรากฐานอนจ าเปนยงตามครรลองแหงความยตธรรม” เพราะแมวาบคคลธรรมดาทมสตปญญาเฉลยวฉลาดหลกแหลมหรอมการศกษาสงประการใดกตาม กยงขาดความช านาญในเรองของกฎบตรกฎหมายและยอมตองการทนายความไวคอยชทางทกล าดบขนในกระบวนพจารณา ถาปราศจากทนายความแมวาจ าเลยจะมไดเปนผกระท าผด แตกจ าตองเผชญกบโอกาสทจะถกลงโทษอยนนเอง ทงนเปนผลเนองจากจ าเลยไมรวาตนจะตองกระท าเชนไร เพยงแคไหนและเพยงใดในอนทจะแสดงความบรสทธของตนใหปรากฏนนเอง93 ดงนนในคด Powell จงเปนเรองสทธตามรฐธรรมนญในการทรฐจะตองตงทนายความใหแกจ าเลยนน เมอสทธในการมทนายความเปนองคประกอบส าคญของ due process (essential element of due process) สทธในการพจารณาคดทเปนธรรม (fair trial) ซงจะตองม due process เปนองคประกอบ ยอมไรประโยชนหากไมรวมถงสทธในการรบฟงขอตอสของทนายความ ความแตกตางในเรองฐานะของจ าเลยทยากจนกบจ าเลยทสามารถจางทนายความไดจงไมควรมขน ปจจบนในมลรฐตางๆ ไดมกฎหมายทวางหลกเกณฑในการทจะแตงตงทนายความใหแกจ าเลยทยากจน บางมลรฐมการจดตงหนวยงานทเรยกวา Public Defenders บางมลรฐกชวยเหลอมากกวาการตงทนายความให โดยมกองทนใหความชวยเหลอจ าเลยในเรองการแสวงหาพยานหลกฐานเพอตอสคดตลอดจนคาใชจายในเรองพยานผเชยวชาญ แตมบางมลรฐทมกฎหมายก าหนดวาหากจ าเลยพอจะมฐานะอยบางหรออาจมรายไดเพมในระยะเวลาทก าหนดไวจะตองชดใชคนคาใชจายในการตงทนายความใหแกรฐตามจ านวนและระยะเวลาทก าหนดไว ศาลสงสดวนจฉยวาขอก าหนดเชนนไมขดรฐธรรมนญ94

92 จาก รายงานการเสวนาทางวชาการ เรองการชวยเหลอทางกฎหมายแกผตองหาและจ าเลย : การสรางความเสมอภาคและความยตธรรมในระบบการด าเนนคดอาญาของไทย (น. 72), โดย เนตบณฑตยสภา กระทรวงยตธรรมและส านกงานกองทนสนบสนนการวจย, 2546, กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภา. 93 From The rigth to counsel in american courts (p. 155), by W. M. Beaney, 1955, Ann: University of Michigan Press. 94 รายงานการเสวนาทางวชาการ เรองการชวยเหลอทางกฎหมายแกผตองหาและจ าเลย : การสรางความเสมอภาคและความยตธรรมในระบบการด าเนนคดอาญาของไทย (น. 72 – 74). เลมเดม.

DPU

64

แตถงอยางไรสทธการมทนายความในคดอาญาของประเทศสหรฐอเมรกากถอเปนสทธประการหนงของจ าเลยเทานน จ าเลยจงสามารถทจะสละสทธการมทนายความเพอด าเนนการดวยตนเองได เพราะวาฐานะของจ าเลยมความส าคญทจะพจารณาคดใหเปนไปตามความยตธรรมจงควรใหจ าเลยอยในฐานะทจะท าการตอสคดใหไดมากทสด จงควรใหจ าเลยตดสนใจในการตอสคด ซงมใชการบงคบใหจ าเลยตองขนอยกบทนายความอยางเดยว เชนเดยวกนกบการสละสทธอนๆ บางประการทไดรบการรบรองไวตามรฐธรรมนญ เชน การสละสทธทจะไดรบการพจารณาโดยคณะลกขน การสละสทธทไมใหการปรกปร าตนเอง เปนตน แตโดยจ าเลยจะตองมความรความเขาใจถงสทธในการด าเนนคดและตองท าดวยความสมครใจ ซงโดยสวนมากจ าเลยจะสละสทธการมทนายความเพราะตองการรบสารภาพ การสละสทธการมทนายความจงตองท าอยางเครงครดเฉพาะในกรณทจ าเลยยนยนการด าเนนคดโดยตนเองเทานน การไมรถงสทธการมทนายความจะถอเปนการสละสทธไมได95 ส าหรบประเทศองกฤษทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอสคด ถอวาการทจ าเลยรองขอใหศาลตงทนายความใหนนเปนเรองการใหความสงเคราะหทางกฎหมาย จ าเลยทประสงคจะขอความสงเคราะหจะตองแสดงความจ านงโดยท าเปนค าขอยนตอศาล สวนการจะใหความสงเคราะหหรอไมนนเปนเรองดลยพนจของศาล แตกมบางกรณทก าหนดใหศาลตองตงทนายความใหแกจ าเลยเมอจ าเลยรองขอ เชน ในความผดฐานฆาผอน กรณทพนกงานอยการไดขออทธรณตอศาลสง เปนตน 2.4.3.2 ความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาในประเทศทใชการด าเนนคดอาญาในการตรวจสอบคนหาความจรง (Investigatory System) หรอการด าเนนคดอาญาแบบไมตอส (Non–Adversarial System)96 ในประเทศภาคพนยโรปน นมวธพจารณาคดอาญาตามระบบไมตอส โดยไดมแนวความคดเรองความยตธรรมทแตกตางไปจากประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอส (Adversarial System) โดยจดมงหมายส าคญของการด าเนนคดอาญาแบบไมตอสกคอ การพยายามคนหาความจรงแหงคด (The Discovery of the Truth) ดงนนองคกรทกฝายในกระบวนการยตธรรมทางอาญาตองรวมมอและชวยเหลอกนเพอใหบรรลผลตามจดมงหมาย ในการพจารณาคดนนศาลจะเปนผท าหนาทเปนผน าในการคนหาความจรงโดยมอยการและทนายความเปนผคอยใหความชวยเหลอ โดยทฤษฎในประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบไมตอสน ถอวาการคมครองสทธ

95 สทธการมทนายในคดอาญา (น. 74 – 75). เลมเดม. 96 สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา : ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (น. 15 – 16). เลมเดม.

DPU

65

เสรภาพของจ าเลยในคดอาญาโดยเจาหนาทของรฐแตอยางเดยวไมเพยงพอทจะคมครองประโยชนสวนของจ าเลยไดอยางสมบรณ เพราะไมเพยงเหตทจ าเลยไมมความรความสามารถในการด าเนนคดอาญาแลว จ าเลยสวนใหญยงประสบปญหาความยากจน ประกอบกบสภาพภาวะทางจตทตกต าอนเปนผลมาจากการตกเปนจ าเลย โดยเฉพาะอยางยงความตระหนกถงสทธของตนทจะไดรบความเปนธรรมในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย จงมความจ าเปนอยางยงทจ าเลยจะตองมทนายความทคอยใหความชวยเหลอ ซงมใชหลกการตอสเชนเดยวกบประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบตอส แตเปนการตอสซงถอเปนการคมครองสทธเสรภาพของจ าเลยโดยเรยกวา การตอสคดโดยรปแบบ (Formal Verteidgung) การมทนายความจ าเลยในคดอาญาในประเทศทใชการด าเนนคดอาญาแบบไมตอสอยางเชนในประเทศฝรงเศส ผพพากษาจะด าเนนการสอบสวนโดยตลอดไมมการซกคานของคความ ท าใหอยการและทนายความของจ าเลยไมมบทบาทในการด าเนนการสอบสวน ไมมบทบาทในการตอสคด แตเปนเพยงการมสวนรวมในการสอบสวน อยการและทนายความจะถามพยานหรอจ าเลยไดตอเมอศาลอนญาต แตกฎหมายกยงไดบงคบวาจ าเลยจะตองมทนายความเสมอ ซงเปนหลกประกนสทธในการมทนายความในการด าเนนคดอาญา ในการคมครองสทธเสรภาพของจ าเลยในคดอฉกรรจ จ าเลยมสทธเลอกทนายความชวยด าเนนคดได ถาจ าเลยไมเลอกทนายความศาลจะเปนผ ต งทนายความให และการต งทนายความจะสนผลเมอจ าเลยเลอกทนายความเอง สวนในคดทมโทษปานกลางจ าเลยมสทธไดรบความชวยเหลอจากทนายความ ซงหากจ าเลยไมไดเลอกทนายความกอนการพจารณาและมไดรองขอความชวยเหลอ ศาลจะเปนผต งทนายความให โดยศาลจะเปนผจดหาทนายความใหในกรณทจ าเลยเปนผทพพลภาพหรอตองโทษจ าคก การมทนายความจงมความจ าเปนในคดอาญาเชนกนเพราะทนายความตองท าหนาทเสมอนเปนผทคอยควบคมใหการสอบสวนด าเนนไปตามขนตอนของกฎหมาย เพอคมครองสทธของจ าเลยระหวางการพจารณาอนอาจมความผดพลาดเกดขนและเปนผคอยกลนกรอง ควบคมการปฏบตการสอบสวนอกชนหนง 2.4.3.3 ความจ าเปนในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาของประเทศไทย โดยตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 40 (7) ไดบญญตในเรองสทธในกระบวนการยตธรรมไววา “ในคดอาญา ผตองหาหรอจ าเลยมสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรว และเปนธรรม โอกาสในการตอสคดอยางเพยงพอ การตรวจสอบหรอไดรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร การไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความและไดรบการปลอยตวชวคราว” แมวาในปจจบนจะไมไดใชรฐธรรมนญฉบบนแลว แตหลกการทกลาวมาขางตนกยงคงมบญญตอยในกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซง

DPU

66

ในปจจบนการใหความชวยเหลอทางดานทนายความแกจ าเลยถอเปนการประกนสทธแกจ าเลยในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญา ทจะไดรบความชวยเหลอจากรฐโดยรฐเปนผจดหาทนายความใหในกรณทจ าเลยไมอาจหาทนายความได เพอกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดระหวางโจทกและจ าเลยในคดอาญา ตามกฎหมายวธพจารณาความอาญากไดบญญตสทธของจ าเลยในการทจะมทนายความเพอชวยเหลอไวในมาตรา 173 โดยไดบญญตไวดงน “มาตรา 173 ในคดทมอตราโทษประหารชวต หรอในคดทจ าเลยมอายไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศาล กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมถาไมมกใหศาลตงทนายความให ในคดทมอตราโทษจ าคก กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมถาไมมและจ าเลยตองการทนายความกใหศาลตงทนายความให” ซงบทบญญตดงกลาวไดใหสทธแกจ าเลย ในคดทมอตราโทษประหารชวตหรอในคดทจ าเลยมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศาล โดยกอนเรมพจารณาใหศาลถามวาจ าเลยมทนายความหรอไม ถาไมมถงจะใหศาลตงทนายความให แตในคดทมอตราโทษจ าคกนน กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไมและยงตองถามวาตองการทนายความหรอไม ถาจ าเลยไมมทนายความและตองการทนายความ ศาลถงจะตงทนายความให โดยปกตมไดบงคบใหศาลตองตงทนายความใหจ าเลย ในกรณทจ าเลยไมตองการซงจะเหนไดวาถาจ าเลยมอายครบ 18 ปแลว และเปนคดทมอตราโทษจ าคก ศาลไมจ าตองตงทนายความใหแกจ าเลย โดยความจ าเปนในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในคดอาญาของประเทศไทยนน มเหตผลสองประการ คอ ประการแรกจ าเลยจะตองมทปรกษากฎหมายหรอผทใหค าแนะน าทางดานกฎหมายเกยวกบสทธตางๆ ทก าหนดไวในกฎหมายวธพจารณาความอาญาหรอในกฎหมายอนทเกยวของตลอดเวลาทยงตกเปนจ าเลยอย รวมทงแนวทางในการตอสคดหรอม สวนรวมในการเสนอขอเทจจรงตอศาลในกระบวนการพจารณาคดอาญา เพอพสจนขอเทจจรงและพสจนความบรสทธของจ าเลย ประการทสองจ าเลยยอมการไดรบการคมครองสทธระหวางพจารณาคดเพอปกปองสทธของจ าเลยในระหวางการด าเนนคด เชน การโตแยงคดคานการสอบสวนโดยมชอบ การยนขอใหปลอยในกรณทมการคมขงโดยมชอบ การยนขอประกนตว การยนค ารองหรอค าขอ หรอการท าค าใหการ การน าสบพยานหรอถามคานพยานในศาล97 ดงนนการใหการคมครองสทธของจ าเลยควรไดรบการพจารณาตงแตเรมถกด าเนนคด คอ เมอถกฟองเปนจ าเลยในคดอาญา

97 จาก รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 8), โดย ณรงค ใจหาญ และคณะ ข, 2547, กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

67

ทนายความจงเปนองคกรหนงทมบทบาทส าคญในการด าเนนคดอาญาและมความจ าเปนตอจ าเลยในการทจะเปนหลกประกนวา ผถกกลาวหามสทธทจะตอสคดไดอยางเตมทโดยถอ “หลกอาวธเทาเทยมกน” เพอใหกระบวนการพจารณาคดอาญาของจ าเลยเปนไปอยางเปนธรรมในการพจารณาพสจนความจรงในคด และมสวนชวยใหการด าเนนคดอาญาเปนไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมทชอบดวยกฎหมาย ซงถอเปนกลไกส าคญทชวยผดงความเทยงธรรมในระบบวธพจารณาความอาญาของไทย 2.5 การอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในคดอาญาตามหลกอาวธเทาเทยมกน การจะกลาวถงการอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในคดอาญาตามหลกอาวธเทาเทยมกนนน อาจจ าตองกลาวถงแนวความคดของหลกความเสมอภาค ซงถอเปนหลกพนฐานของศกดศรของความเปนมนษย และหลกความเสมอภาคนเปนหลกทน าไปสการตอสคดอยางเทาเทยมกนในคดอาญาตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” เสยกอน โดยมนษยยอมไดรบการรบรองและคมครองจากกฎหมายอยางเทาเทยมกนในฐานะทเปนมนษยโดยมตองค านงถงคณสมบตอน โดยไมมการกดกนเนองจากความแตกตางในเรองถนก าเนด เชอชาต ภาษา เพศ อาย สภาพทางกายหรอสขภาพ สถานะของบคคล ฐานะทางเศรษฐกจหรอสงคม ความเชอทางศาสนา การศกษาอบรม หรอความคดเหนทางการเมอง ขณะเดยวกนกถอไดวาหลกความเสมอภาคนเปนหลกทควบคมมใหรฐใชอ านาจของตนตามอ าเภอใจโดยการใชอ านาจของรฐแกกลมบคคลใดบคคลหนง รฐตองสามารถอธบายไดวาเพราะเหตใดรฐจงกระท าการอนกอใหเกดผลกระทบหรอเปนการใหประโยชนแกบคคลใดบคคลหนงนนโดยเฉพาะ หากการใหเหตผลไมอาจรบฟงได แสดงวาการใชอ านาจของรฐนนเปนไปตามอ าเภอใจ ดงนนหลกความเสมอภาคจงเปนหลกส าคญในการรบรองและคมครองสทธเสรภาพของประชาชนและสามารถน ามาตรวจสอบการใชอ านาจของรฐไมวาจะเปนฝายนตบญญต ฝายบรหารและฝายตลาการได98 ดงกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง International Covenant on Civil and Political Rights 1966 : ICCPR มาตรา 26 ทวางหลกไววา “บคคลทกคนมความเสมอภาคตามกฎหมายและมสทธไดรบการคมครองเทาเทยมกนทางกฎหมายโดยปราศจากการเลอกปฏบต กฎหมายจะตองประกนการคมครองบคคลทกคนอยางเสมอภาคและมประสทธภาพจากการเลอกปฏบตดวยเหตความแตกตางใด อาทเชน เชอชาตผว เพศ ภาษา ศาสนา

98เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2548). หลกความเสมอภาค. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www .pub-law. net/pub law/view.aspx?id=657&Page=1

DPU

68

ความเหนทางการเมองหรอความคดเหนอนใด เผาพนธแหงชาตหรอสงคม ทรพยสน ก าเนดหรอสถานะอนๆ และตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 30 ทวางหลกไววา “บคคลยอมเสมอกนในกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมายเทาเทยมกน” โดยหลกความเสมอภาคนนมความสมพนธอยางใกลชดกบหลกเสรภาพเนองจากเปนหลกการทจะท าใหการใชเสรภาพเปนไปอยางเสมอกนทกผทกคน แตหากเสรภาพสามารถใชไดเพยงบคคลบางคนเทานนในขณะทคนบางกลมบางคนเขาถงไมได ในกรณดงกลาวกไมถอวามเสรภาพแตประการใด ความเสมอภาคจงเปนฐานของเสรภาพและเปนหลกประกนในการท าใหเสรภาพเกดขนไดจรง ดงนนหลกความเสมอภาคภายใตกฎหมายจงเปนหลกการทท าใหมการปฏบตตอบคคลทเกยวของกบเรองนนๆ อยางเทาเทยมกนหรอไมเลอกปฏบต (non–discrimination) ทงนการปฏบตตามหลกความเสมอภาคนนจะตองปฏบตตอสงทมสาระส าคญเหมอนกนอยางเทาเทยมกน และจะตองปฏบตตอสงทมสาระส าคญแตกตางกนใหแตกตางกนไปตามลกษณะของเรองนนๆ จงจะท าใหเกดความยตธรรมภายใตหลกความเสมอภาคขนได ซงโดยทวไปแมกฎหมายจะไมระบค าวา “เสมอกน” “เสมอภาค” หรอ “เทาเทยมกน” ไว แตกฎหมายดงกลาวกมลกษณะทใชบงคบกบบคคลทกคนอยางเทาเทยมกน โดยผเขยนขอกลาวถงหลกความเสมอภาคอนเปนหลกการพนฐานทเกยวกบการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐเพอใหเหนถงหลกความเสมอภาคของการใชกฎหมายของฝายตลการทจะตองผกพนตอบทบญญตของกฎหมายทออกโดยฝายนตบญญต โดยเฉพาะอยางยงบทบญญตของกฎหมายทเปนการกระทบตอสทธหรอจ ากดสทธขอประชาชนนนจะกระท าไดเฉพาะภายใตเงอนไขของรฐธรรมนญเทานน กลาวคอ หลกความผกพนตอกฎหมายของฝายตลาการหรอหลกความชอบดวยกฎหมายของฝายตลาการ (Gesetzmaessigkeit von Justiz) ซงความผกพนของฝายตลาการตอการใชกฎหมายเปนไปตามหลกความเสมอภาคของการใชกฎหมายอยางเทาเทยมกน โดยถอวาเปนหลกความเสมอภาคในการคมครองสทธและเสรภาพ โดยแยกพจารณาออกไดเปน 3 ประเภทดงน99 1. ความเสมอภาคของประชาชนตอการฟองศาล โดยประชาชนมสทธทจะโตแยงและฟองรองการกระท าของรฐ อนเปนสทธทรบรองคมครองใหประชาชนสามารถฟองศาลได นอกจากนยงรวมถงการน าบรรดาขอพพาทระหวางประชาชนดวยกนขนสศาลไดโดยไมมขอจ ากด ทงนภายใตเงอนไขของกฎหมายวธพจารณาความของเรองนนๆ

99 แหลงเดม.

DPU

69

2. ความเสมอภาคของประชาชนตอหนาศาล โดยประชาชนมความเทาเทยมกนในการด าเนนกระบวนพจารณาตอหนาศาล ซงเปนไปตาม “หลกการรบฟงคความ” โดยในการด าเนนกระบวนการพจารณานนตองเปดโอกาสใหแกคกรณยกขอตอสของตนขนกลาวอางในคดได และศาลตองเปดโอกาสอยางเทาเทยมกนในการรบฟงคความทงสองฝาย และตองใหความส าคญแกบคคลผถกกลาวหาหรอจ าเลยวาเปน ประธานแหงคดหรอบคคลส าคญในคด หากกระบวนการพจารณาคดด าเนนการโดยไมค านงถงหลกการดงกลาวจะถอเปนการด าเนนกระบวนพจารณาอนขดกบหลกศกดศรความเปนมนษย และยงขดกบความเสมอภาคของประชาชนตอหนาศาลดวย 3. ความเสมอภาคในการใชกฎหมายโดยศาล เปนความผกพนของผพพากษาตอกฎหมายตางๆ อยางเทาเทยมกนในการคมครองสทธของประชาชน โดยหลกดงกลาวถอเปนขอหามมใหศาลใชอ านาจตามอ าเภอใจ ซงหลกความเสมอภาคในการใชกฎหมายโดยศาลนนอาจจ าแนกได 3 รปแบบ คอ100 3.1 ฝายตลาการจะตองไมพจารณาพพากษาเรองใดเรองหนงใหแตกตางไปจากบทบญญตของกฎหมายหรอเรยกวา ความผกพนของฝายตลาการในทางปฏเสธ กลาวคอ เปนความผกพนทศาลจะตองไมพจารณาพพากษาคดใด ใหแตกตางไปจากบทบญญตของกฎหมาย ซงหมายความวา บคคลยอมมสทธเรยกรองอยางเทาเทยมกน ทจะมใหมการใชกฎหมายใหแตกตางไปจากบทบญญตของกฎหมายทเปนบทบญญตในลกษณะของการบงคบในเรองนนๆ กลาวคอ ฝายตลาการจะตองใชกฎหมายใหเปนไปตามองคประกอบและผลของกฎหมายในเรองนนๆ 3.2 ฝายตลาการมความผกพนทจะตองใชกฎหมายอยางเทาเทยมกน กลาวคอ บคคลยอมมสทธเรยกรองอยางเทาเทยมกนในการทจะใหฝายตลาการใชบทบญญตกฎหมายใหตรงกบขอเทจจรงในกรณของตน ในกรณนเปนการเรยกรองใหฝายตลาการยอมรบการผกพนตนอยางเครงครดตอกฎหมาย แมวากฎหมายจะอนญาตใหค านงถงขอเทจจรงอนเปนลกษณะพเศษในกรณใดกรณหนงกตาม 3.3 ฝายตลาการมความผกพนทจะตองใชดพนจโดยปราศจากขอบกพรองในกรณน หมายความวา บคคลยอมมสทธเรยกรองอยางเทาเทยมกนตอฝายตลาการในกรณทกฎหมายก าหนดใหมการใชดลพนจโดยเรยกรองใหฝายตลาการใชดลพนจโดยปราศจากขอบกพรองใดๆ ทงสน โดยการกลาวถงความเสมอภาคดงกลาว เพอใหเหนวารฐธรรมนญไดใหการรบรองคมครองสทธของประชาชนในเรองของความเสมอภาคในการใชสทธทางกฎหมายเพอการฟองคด

100 บรรเจด สงคะเนต. (2547). การควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=241

DPU

70

ใดๆ ตอศาล ทงในความผดทเกดจากการกระท าอนละเมดของรฐหรอขอพพาทระหวางประชาชนดวยกนเอง โดยเปนไปตามกระบวนการพจารณาคดอยางเทาเทยมตาม “หลกฟงความทกฝาย” โดยรฐตองใหการประกนสทธแกผทตกเปนผ ถกกลาวหา ใหเปนประธานแหงคดท งยงใหสนนษฐานไวกอนวาผถกกลาวไมมความผด โดยศาลตองผกพนทจะตองใชดลยพนจในการใชกฎหมายใหเกดความเสมอภาคแกคกรณเพอใหความคมครองสทธ กอใหเกดเสรภาพและความยตธรรมแกประชาชนทกคนตามทกฎหมายบญญตไว ดงนนความเสมอภาค หรอ ความเทาเทยมกน ในการใชสทธในคดอาญาเพอตอสคดตามกฎหมายถอเปนสทธขนพนฐานทส าคญประการหนงทผถกกลาวหา ผตองหา หรอจ าเลย จะไดรบการรบรองประกนสทธจากรฐ ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 และตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เพอกอใหเกดความเทาเทยมกนในการตอสคดระหวางโจทกและจ าเลยในคดอาญาตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” โดยหลกอาวธเทาเทยมกนไดมการใหนยามความหมายไวดงน “หลกอาวธเทาเทยมกน”101 กลาวคอ เมอมการกระท าอนเปนการละเมดเกดขน คความแตละฝายยอมไดรบโอกาสอยางเหมาะสมทจะน าเสนอคดของตน ภายใตเงอนไขของกฎหมายทวางไว อนไมกอใหเกดขอเสยเปรยบอนเปนสาระส าคญในคดแกคความอกฝายหนง “หลกอาวธเทาเทยมกน”102 หมายถง การทจะอ านวยความยตธรรมใหมความเทาเทยมกนระหวางคความทงสองฝาย อนเปนคณลกษณะส าคญของสทธในการทจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมและถอเปนสทธของคความในการตอสคดตามวสยปกตเพอด าเนนกระบวนการตามกฎหมาย โดยสาระส าคญของหลกอาวธเทาเทยมกนนน จ าเปนตองจดใหคความแตละฝายไดมโอกาสทเหมาะสมทจะน าเสนอคดของตน พรอมดวยพยานหลกฐาน ภายใตเงอนไขทไมจะละเมดสทธของคความอกฝายหนงซงถอเปนขอเสยเปรยบอนเปนสาระส าคญในคดของคความ

101 Y. C. Rondon. (2012). Unmasking equality of arms. Retrieved February 23, 2015, from https://thestudentappeal.com/legal-topics/international/unmasking-equality-of-arms 102 Interights manual for lawyers. (2007). Right to a fair trial under the European convention on humanrights (Article 6). Retrieved February 23, 2015, from http://www.interights.org/files/ 107/interights% 20article%206%20manual.pdf

DPU

71

“หลกอาวธเทาเทยมกน”103 ถอเปนสวนหนงของหลกความเปนความธรรม ผกลาวหาและผถกกลาวหาจะตองไดรบการปฏบตอยางเทาเทยมกนภายใตกฎหมาย โดยหลกความเปนธรรมถอเปนหลกพนฐานทศาลอาญาระหวางประเทศ (International Criminal Court : ICC) ไดใหการรบรองไว และมผลถงสทธการมทนายความทปรกษา โดยศาลจะยกเวนคาใชจายใดๆ ใหแกจ าเลยทมฐานะยากจน ซงกฎหมายใหสนนษฐานไวกอนวาจ าเลยเปนผบรสทธ จนกวาจะพสจนใหศาลเชอไดวาจ าเลยเปนผกระท าความผดจรงโดยปราศจากขอสงสย โดยแนวความคดทมาของ “หลกอาวธเทาเทยมกน” ตามทไดศกษามานน หลกอาวธเทาเทยมกนถอเปนหลกกฎหมายทออกโดยศาลสทธมนษยชนยโรป (European Court of Human Rights or The European of Human Rights : ECtHR) ตงอยทประเทศฝรงเศส เมองสตราสบรก (Strasbourg) โดยไดวางหลกกฎหมายเพอดแลและตรวจสอบการปฏบตตามอนสญญาของประเทศสมาชก ตามหลกการในอนสญญายโรปวาดวยเรองสทธมนษยชน ค.ศ. 1950 (The European Convention on Human Rights : ECHR) หรอมชอเรยกอยางเปนทางการวาอนสญญาเพอคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานแหงยโรป (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms : ECHR) โดยมเจตนารมณเพอคมครองและพฒนาสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานในระหวางประเทศภาคสมาชก ซงอนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชนนถอเปนหนงในอนสญญาทส าคญทสดในสภายโรป (The Council of Europe) ซงประกอบดวยประเทศสมาชกของสภายโรป ทง 47 ประเทศ ไดเขาเปนภาคและรบหลกการของอนสญญาฯ การน าคดขนสศาลสทธมนษยชนยโรปนนจะสามารถท าไดโดยรฐบาลคกรณหรอบคคลธรรมดาเพอฟองรองรฐบาลของรฐภาคทง 47 ประเทศ หากเกดการละเมดในสทธมนษยชนโดยรฐ ทงนค าพพากษาของศาลมผลผกพนตอรฐคกรณทจะตองปฏบตตามค าสงของศาลและแนวทางการพจารณาคดยดถอตามค าพพากษาทไดพพากษาไปแลวเปนหลก (Case law)104 ซงรบแนวความคดมาจากปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration of Human Rights : UDHR) ขอ 10. ไดวางหลกไววา “บคคลมสทธเทาเทยมกนอยางบรบรณในอนทจะไดรบการพจารณาอยางเปนธรรมและเปดเผย โดยศาลซงเปนอสระและไรอคต ในการวนจฉยชขาดสทธและหนาท ตลอดจนขอทตนถกกลาวหาใดๆ ทางอาญา”

103 K. E. Belle. (2009). “Equality of arms” A significant Aspect of fairness. Retrieved February 23, 2015, from http://www.carl-sl.org/home/index.php?view=article&catid=%3Aarticles&id=191%3 Aqequality-of-armsa-significant-aspect-of-fairness&format=pdf&option=com_con tent&Itemid=23 104 อนงควด เนองจ านง. (2557). ท าความรจกศาลสทธมนษยชนยโรป. สบคน 22 มกราคม 2558, จาก https://www.gotoknow.org/posts/568203

DPU

72

โดยหลกส าคญประการหนงของอนสญญายโรปวาดวยเรองสทธมนษยชน คอ สทธ ในการทจะไดรบการพจารณาคดทเปนธรรมท งในทางแพงและอาญาอนเปนหลกการทมของ “หลกอาวธเทาเทยมกน” ตามมาตรา 6 ของอนสญญาสทธมนษยชนยโรป โดยหลกอาวธเทาเทยมกนไดใหค าบญญตความไวในอนสญญาวาดวยการคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานแหงยโรป (European Convention on Human Rights 1950 หรอ European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms : ECHR) มาตรา 6 ซงวางหลกไววา 1. ในการก าหนดสทธของพลเมองและภาระหนาท หรอขอกลาวหาใดๆ ทเกยวกบความผดทางอาญา บคคลทกคนยอมมสทธตามกฎหมายทจะไดรบความเปนธรรมและการพจารณาคดโดยเปด ภายในระยะเวลาอนเหมาะสม โดยศาลยตธรรมมความเปนอสระและเปนกลางซงจดตงขนตามกฎหมาย ค าพพากษาของศาลจะตองเปนไปโดยชดแจงเปดเผยตอสาธารณชน ในกรณทสอมวลชนและประชาชนอาจถกยกเวนการเขาถงคดบางสวนหรอทงหมดของการพจารณาคดเพอประโยชนแหงความสงบเรยบรอยหรอศลธรรม อนดของประชาชนหรอความมงคงอนเกยวกบประชาธปไตยของชาต เพอคมครองประโยชนของเยาวชนหรอการคมครองชวตสวนบคคลของคความทรองขอ หรอในกรณความเหนของศาลทเหนสมควรเปนกรณพเศษวาเปนการจ าเปนอยางเครงครดทหากเปดเผยตอสาธารณชนแลวจะกอใหเกดกระทบตอประโยชนแหงความยตธรรม 2. บคคลซงถกกลาวหาวามความผดอาญา มสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธ จนกวาจะมการพสจนวามความผดตามกฎหมาย 3. บคคลซงถกกลาวหาวามความผดอาญามสทธขนต าดงตอไปน (1) สทธทจะไดรบการแจงใหทราบถงขอเทจจรงเกยวกบการกระท าความผดทถกกลาหาโดยทนท ในภาษาทสามารถเขาใจได แลวจงแจงขอหาใหทราบโดยขอกลาวหานนจะตองมหลกฐานตามสมควรวาผถกกลาวหานาจะไดกระท าผดตามขอหานน (2) สทธทจะไดรบระยะเวลาและสงอ านวยความสะดวกทเหมาะส าหรบการตระเตรยมเพอปกปองสทธของตน (3) สทธทจะปกปองตนเองหรอการรบความชวยเหลอทางกฎหมายโดยผถกกลาวหาเปนผเลอก กรณผถกกลาวเปนผยากไรยอมไดรบการชวยเหลอทางกฎหมายและยกเวนคาธรรมเนยมเพอประโยชนแหงความยตธรรม

DPU

73

(4) สทธในการตรวจสอบและน าเสนอพยานหลกฐาน สทธของพยานในการเขารวมการพจารณา หรอสทธในตรวจสอบพยานหลกฐานของตวแทนภายใตเงอนไขเดยวกบผถกกลาวหา (5) สทธในการใหความชวยจดหาลามโดยไมเสยคาใชจาย ในกรณทผถกกลาวหาไมเขาใจหรอไมไดพดภาษานนในกระบวนการพจารณาของศาลได โดยการพจารณาคดทเปนธรรมนเปนสทธเพมขนมาจากความตองการทจะปกปองสทธของผถกกลาวหา โดยรางรฐธรรมนญขององกฤษ (Magna Carta) ไดตระหนกถงความจ าตองปกปองสทธและเสรภาพของประชาชนชาวองกฤษจากการละเมดโดยกษตรย สงส าคญทสดคอรฐธรรมนญไดรบการยอมรบสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมเปนสทธของมนษยชน โดยวตถประสงคของรฐธรรมนญคอการจ ากดอ านาจอสระของกษตรย อนเปนเปาหมายทอยเบองหลงแนวคดของหลกอาวธเทาเทยมกนทแฝงไวในสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม เชน สทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมเพอแกไขความเหลอมล าระหวางการฟองคดของอยการและการตอสคดของจ าเลย “ดวยการสนบสนนโดยกลไกของรฐทอยเบองหลง”105 ตามอนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงอเมรกา American Convention on Human Rights 1969 มาตรา 8 (1)106 วางหลกไววาง “บคคลทกคนมสทธทจะไดรบการประกนสทธวาจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ภายในระยะเวลาอนเหมาะสม โดยศาลทมอ านาจอสระและเปนกลางซงจดตงขนกอนหนานตามกฎหมายในการพสจนขอกลาวหาใดๆ อนเกดจากการกระท าความผดลกษณะอาญา หรอส าหรบการก าหนดสทธและภาระหนาทของพลเมอง แรงงาน การคลงและลกษณะอนๆ” มาตรา 8 (2)107 วางหลกไววาง “บคคลซงถกกลาวหาวามความผดอาญา มสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธ ตราบทความผดนนยงมไดรบการพสจนวามความผดตาม

105 Unmasking equality of arms. Loc.cit. 106 Article 8 (1) of the American Convention on Human Rights provides in part: “Every person has the right to a hearing, with due guarantees and within a reasonable time, by a competent, independent, and impartial tribunal, previously established by law, in the substantiation of any accusation of a criminal nature made against him or for the determination of his rights and obligations of a civil, labour, fiscal or any other nature.” 107 American convention on human rights Article 8 (2).

DPU

74

กฎหมาย ในระหวางการด าเนนการตามกฎหมายบคคลทกคนมสทธเทาเทยมกนอนเปนหลกการประกนสทธขนต าดงตอไปน (1) สทธของผถกกลาวหาทจะไดรบการชวยเหลอโดยไมตองเสยคาใชจาย โดยลามในกรณทผถกกลาวหาไมเขาใจหรอไมไดพดภาษานนในกระบวนการพจารณาของศาลได (2) สทธโดยพลนทจะไดรบแจงถงขอเทจจรงและรายละเอยดทเกยวกบการกระท าความผดทถกกลาหา แลวจงแจงขอหาใหทราบ (3) สทธทจะไดรบระยะเวลาและชองทางทเหมาะสมส าหรบการตระเตรยมคดเพอปกปองสทธของตน (4) ผถกกลาหามสทธทจะปกปองตนเอง หรอการรบความชวยเหลอทางกฎหมายจากทนายความโดยผถกกลาวหาเปนผเลอก และสทธในปรกษากบทนายความอยางอสระและเปนการเฉพาะตว (5) สทธพนฐานทจะไดรบการชวยเหลอจากทนายความทรฐจดหาให โดยคาใชจายใดๆ ใหเปนไปตามทกฎหมายก าหนด ในกรณทผถกกลาวหาไมสามารถปกปองสทธของตนหรอไมสามารถจางทนายความเองภายในระยะเวลาทกฎหมายก าหนด (6) สทธของผถกกลาวหาในการตรวจสอบและน าเสนอพยานหลกฐานตอศาลและจดหาประจกษพยาน พยานผเชยวชาญหรอบคคลทท าใหขอเทจปรากฏขน (7) สทธทจะไมถกบงคบใหถอยค าอนเปนปฏปกษตอตนเองหรอค าสารภาพโดยไมสมครใจ (8) สทธในการอทธรณ ค าพพากษาไปยงศาลสง และส าหรบกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย 1991 International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia : ICTY ตาม Prosecutor v. Tadic, (Appeals Chamber) July 15, 1999 ขอ 43.108 ไดกลาวถงแนวความคดของหลกอาวธเทาเทยมกนไวเชนกน โดยวางหลกไววา “การพจารณาคดนนตองเปนไปดวยความเปนธรรม รวดเรว และการพจารณาคดจะตองด าเนนการใหสอดคลองกบกระบวนการทางกฎหมายและพยานหลกฐาน โดยจ าตองเคารพในสทธของผถกกลาวหาและค านงถงการใหความคมครองแกผเสยหายและ

108 “Equality of arms” A significant Aspect of fairness. Loc.cit.

DPU

75

พยาน”109 โดยบทบญญตนสะทอนใหเหนถงกฎหมายดงกลาววาไดใหการรบรองสทธหลกความเปนธรรมไวตามกฎหมายดงตอไปน 1. ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง International Covenant on Civil and Political Rights 1966 : ICCPR มาตรา 14 (1) วางหลกไววา “บคคลทกคนยอมเสมอภาคในการพจารณาของศาลและตลาการ ในการพจารณาคดอาญาอนบคคลตองหาวากระท าความผดหรอการพจารณาขอพพาททางสทธและหนาทของตน ทกคนยอมมสทธไดรบการพจารณา อยางเปนธรรมและเปดเผยในศาลทมอ านาจมอสระและเปนกลางซงจดต งขนตามกฎหมาย”110 2. อนสญญาแหงยโรปวาดวยการคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน European Convention on Human Rights 1950 : ECHR มาตรา 6 (1)111 วางหลกไววาง “ในการก าหนดสทธของพลเมองและภาระหนาท หรอขอกลาวหาใดๆ ทเกยวกบความผดทางอาญา บคคลทกคนยอมมสทธตามกฎหมายทจะไดรบความเปนธรรมและการพจารณาคดโดยเปดภายในระยะเวลาอนเหมาะสม โดยศาลยตธรรมมความเปนอสระและเปนกลางซงจดตงขนตามกฎหมาย” 3. อนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงอเมรกา American Convention on Human Rights 1969 มาตรา 8 (1)112 วางหลกไววาง “บคคลทกคนมสทธทจะไดรบการประกนสทธวาจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ภายในระยะเวลาอนเหมาะสม โดยศาลทมอ านาจอสระและเปนกลางซงจดตงขนกอนหนานตามกฎหมายในการพสจนขอกลาวหาใดๆ อนเกดจากการกระท า

109 Article 20 (1) of the ICTY provides in part: “The Trial Chambers shall ensure that a trial is fair and expeditious and that proceedings are conducted in accordance with the rules of procedure and evidence, with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and witnesses.” 110 Article 14 (1) of the ICCPR provides in part: “All persons shall be equal before the courts and tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law. 111 Article 6 (1) of the ECHR provides in part: “In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.” 112 Article 8 (1) of the American Convention on Human Rights provides in part: “Every person has the right to a hearing, with due guarantees and within a reasonable time, by a competent, independent, and impartial tribunal, previously established by law, in the substantiation of any accusation of a criminal nature made against him or for the determination of his rights and obligations of a civil, labour, fiscal or any other nature.”

DPU

76

ความผดลกษณะอาญา หรอส าหรบการก าหนดสทธและภาระหนาทของพลเมอง แรงงาน การคลงและลกษณะอนๆ” ดงนนสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมจงถอเปนหวใจส าคญของหลกนตธรรม โดยกลาวไดวาหลกนตธรรมถอเปนหลกทผดงไวซงกระบวนการยตธรรมโดยชอบตามกฎหมาย การเสนอขอแกตางในกระบวนการทางกฎหมายนนไมจ าเพาะแตตามหลกเกณฑหรอตามขนตอนของกระบวนการทางกฎหมายเทานนแตยงรวมถงกระบวนการอนเปนสาระส าคญแหงคดนนดวย113 โดยคความมมสทธคดคานถงการไดรบการประกนสทธวาจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม โดยบทบญญตของกฎหมายไดใหการครอบคลมถงหลกอาวธเทาเทยมกน การตความเชนนเปนทสอดคลองกบค าวนจฉยของสหประชาชาตคณะกรรมการสทธมนษยชน (Human Rights Committee : HRC) ภายใตกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) ในคดของ Morael v. France ทไดวางหลกไววา “ในการพจารณาคดอยางเปนธรรม ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) มาตรา 14 (1) การประกนสทธขนต าแกคความจะตองค านงหลกอาวธเทาเทยมกนดวย” เชนเดยวกนกบคดของ Robinson v. Jamaica และคดของ Wolf v. Panama สหประชาชาตคณะกรรมการสทธมนษยชนไดวางหลกวา “ความไมเสมอภาคของหลกอาวธเทาเทยมกนนนถอเปนการละเมดสทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ภายใตมาตรา 14 (1) ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) เชนเดยวกบคดภายใตอนสญญาวาดวยการคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานแหงยโรป (European Convention on Human Rights : ECHR) ซงใหการยอมรบหลกอาวธเทาเทยมกนและถอวาการไดรบการสทธในพจารณาคดอยางเปนธรรมนนเปนสทธขนพนฐานของผ ถกกลาวหา ซงหลกดงกลาวเปนการประกนสทธระหวางพนกงานอยการกบผถกกลาวหาในการพจารณาคดอาญา อนน าไปสหวใจหลกของการพจารณาคดอยางเปนธรรม โดยสมาคมหอการคาอทธรณ (THE APPEALS CHAMBER) ไดพบวาไมมเหตผลใดทจะจ าแนกความแตกตางทางดานแนวความคดของการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรม ตามกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย : ICTY มาตรา 20 (1) กบ

113 International tribunal for the prosecution of persons responsible for serious violations of international humanitarian Law committed in the territory of the former yugoslavia since 1991. (1999). In the appeals chamber prosecutop v. du (ko tadi) judgement (No. 43). Retrieved February 23, 2015, from http:// www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf

DPU

77

ความเทาเทยมกนตามอนสญญาแหงยโรปวาดวยการคมครองสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน : ECHR และตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง : ICCPR โดยถอวาการตความเกยวกบประเดนดงกลาวไดเปนไปในทศทางเดยวกนทงในทางการพจารณาคดและการก ากบดแลภายใตขอตกลงตามสนธสญญา ดงนนสมาคมหอการคาอทธรณ จงยดถอวา “หลกอาวธเทาเทยมกน” นนทรงอทธอยภายในหลกของการประสทธวาจะคความจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมภายใตกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย : ICTY114 ในแงของการพจารณาดงกลาวขางตนสมาคมหอการคาอทธรณ (THE APPEALS CHAMBER) มความเหนวาภายใตกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศ หลกอาวธเทาเทยมกนนนจะตองไดรบการตความอยางกวางและครอบคลมมากขนกวาทยดถอปฏบตตามปกตในการด าเนนการพจารณาคดของศาลภายในประเทศ โดยหลกการนหมายความวาคความทงสองฝายยอมมสทธเทาเทยมกนในการวาความแกตางในคดของตน ทงกอนเรมการด าเนนการพจารณาคดในการฟองรองคดอาญาของผกลาวหาและการไดรบสทธในการแกตางตอสคดของผถกกลาว ซงศาลจะตองจะใหมการอ านวยความสะดวกทกดานอยางเหมาะสมและมประสทธภาพ ภายใตขออนญาตตามกฎระเบยบและกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศ เมอคความไดรองขอตอศาลในการขอรบความชวยเหลอในคด ซงในการด าเนนการพจารณาคด ศาลไดตระหนกถงอปสรรคของคความในการตดตามและการไดรบสทธในการเขาถงพยานหลกฐานภายในดนแดนส าหรบอดตยโกสลาเวย เนองจากบางรฐของประเทศสมาชกยงมไดมการจดเตรยมความพรอมทจะรวมมอปฏบตตามขอพนธะผกพนทางกฎหมายกบศาล ซงบทบญญตภายใตกฎหมายและกฎระเบยบนด ารงไวซงการบรรเทาปญหาอปสรรคทจะเกดขนแกคความทจะไดรบความเทาเทยมกนในการเขาถงพยาน ศาลมอ านาจออกค าสง ออกหมายเรยก ออกหมายอาญา และการเปลยนแปลงค าสงในกรณจ าเปน โดยเปนไปตามวตถประสงคในการสอบสวน การตระเตรยมหรอการด าเนนการในศาล ซงรวมถงอ านาจดงตอไปน 1. มาตรการทน ามาใชเพอคมครองพยานจากความไมยตธรรมสการคมครองแบบสมบรณ 2. สามารถใชพยานหลกฐานทมาจาก video–link หรอจากค าใหการของพยาน 3. หมายเรยกพยานและค าสงการเขารวมพจารณา 4. ค าสงของรฐผกพนประเดนส าหรบการเอาไปและผลผลตของพยานหลกฐาน และ

114 Ibid. (p. 44).

DPU

78

5. ค าสงของรฐผกพนประเดนในการใหความชวยเหลอคความ หมายเรยกพยาน หรอค าสงเรยกใหบคคลใดเขารวมพจารณาภายใตกฎระเบยบ นอกจากนเมอใดกตามทมาตรการดงกลาวไดพสจนแลววาไมเปนประโยชน ศาลสามารถใชดลยพนจเมอคความรองขอหรอการเรมคดโดยอยการประจ าศาลอาญาระหวางประเทศเปนผสอบสวนคดดวยตนเอง (proprio motu) ดงน ขอ 7. ส งให เ ลอนกระบวนการพจารณาคดหรอกรณทประสงคจะใหด า เ นนกระบวนการพจารณาตอไป115 การทจะอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในคดอาญานน จากการศกษาขางตนผเขยนมความเหนวาสทธพนฐานของมนษย จ าตองมความเทาเทยมเสมอภาคกนในศกดศรของความเปนมนษยโดยปราศจากการกดกนหรอการแบงแยกชนชน การเลอกปฏบตหรอไมปฏบตตอบคคลใดบคคลหนงตามสทธทบคคลนนพงมตามหลกความเสมอภาค โดยเฉพาะอยางยงในการใชสทธตามกฎหมายของบคคลใดบคคลหนงในอนทจะไดรบความเสมอภาคในการฟองรองคดและสทธทจะไดรบความเปนธรรมในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดในการรบฟงความคความทกฝาย ซงหากการใชสทธดงกลาวในคดอาญาโดยฝายทตกเปนผถกกลาวหาแลว กฎหมายกไดใหการประกนสทธแกผถกกลาวหาไว โดยถอวาผถกกลาวหาเปนประธานในคด โดยผถกกลาวหามสทธทจะแกขอกลาวหาและตอสคดไดอยางเตมทตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” กลาวคอ เมอฝายรฐมทงความรความสามารถในการด าเนนคด มทงบคลากร มงบประมาณและมระบบงานทมประสทธภาพในการตอสคด จ าเลยกสมควรไดรบการคมครองสทธทางกฎหมายเชนกน เพราะการคนหาความจรงในคดอาญานนมความซบซอน มขนตอนหลายประการและตองใชความรความสามารถทางกฎหมายทบคคลทวไปไมสามารถด าเนนการทางกฎหมายไดดวยตนเอง จ าเลยไมสามารถใชสทธของตนตามกฎหมายไดอนกอใหเกดความไมเทาเทยมกนในการตอสคด โดยเฉพาะอยางยงสทธในการมทนายความของจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยทไดรบอตราโทษจ าคกทมความสามารถในการด าเนนคดไมเทาเทยมกนของแตละบคคล และไมเทาเทยมกนในการปกปองสทธของตนตามกฎหมายภายใตการอ านวยความยตธรรมโดยรฐ จงถอเปนหนาทของรฐทจะใหความชวยเหลอคมครองจ าเลยในการด าเนนคดอาญาตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ดงนนรฐจงตองใหการประกนสทธตามกฎหมายแกจ าเลยไมวาจะเปนการคมครองสทธระหวางพจารณาคด การมทนายความทปรกษาเพอชวยเหลอในการด าเนนคดเพอพสจนขอเทจจรงและพสจนถงความบรสทธของจ าเลย ด าเนนการเพอปกปองสทธของจ าเลยระหวางการพจารณา

115 Ibid. (p. 52).

DPU

79

คด เชน การโตแยงคดคานการสอบสวนทมชอบ การขอใหปลอยในกรณทมการคมขงโดยมชอบ การยนขอปลอยชวคราว การยนค ารอง ค าขอหรอค าใหการ การน าสบพยานหรอถามคานพยานในศาลและสามารถไดรบค าปรกษาคดจากทปรกษาตลอดเวลาทยงตกเปนผถกกลาวหาอย โดยจ าเลยมสทธไดรบระยะเวลาและกระบวนการทเหมาะในการจดเตรยมคดเพอตอสคดของตน ทงสทธในการเขาถงพยานหลกฐานตางๆ ประกอบกบจ าเลยจะไดรบสนนษฐานไวกอนวาเปน ผบรสทธจนกวาจะมค าพพากษาของศาลถงทสดวาเปนผกระท าความผด และรวมถงการด าเนนการใดๆ ทเกยวกบการคมครองเสรภาพของจ าเลยในระหวางการด าเนนคด โดยทคความทงสองฝายจะตองไดรบการพจารณาคดทเปนธรรมและเปดเผยในการด าเนนการพจารณาคดภายใตศาลทมความเปนอสระตามกฎหมาย การวางแนวทางกฎหมายตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” ทบญญตไวไมวาจะเปนตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน (UDHR) ตามอนสญญาสทธมนษยชนยโรป (ECHR) ตามกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง (ICCPR) อนสญญาวาดวยสทธมนษยชนแหงอเมรกา และกฎหมายทออกโดยศาลอาญาระหวางประเทศส าหรบอดตยโกสลาเวย (ICTY) ตางบญญตถงสทธทเทาเทยมกนของคความทจะไดรบความเปนธรรมและเปดเผยในการด าเนนกระบวนพจารณาคดอาญาภายใตศาลยตธรรมทจดตงขนตามกฎหมายและมความเปนอสระ ซงอาจกลาวไดวา สทธในการไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมและเปดเผยนน เปนสทธทใหการขยายความหมายของหลกอาวธเทาเทยมกนในการไดรบโอกาสเพอตอสคดตามหลกนตธรรม (Rule of Law) ทบคคลทกคนตองไดรบความเสมอภาคและไดรบการคมครองเทาเทยมกนตามกฎหมาย โดยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย อนเนองมาจากความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลย ในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดอาญานนจ าเลยจ าตองมความสามารถในการด าเนนคดอาญาไดอยางครบถวนบรบรณ ตามหลกเปดเผยทจ าตองกระท าตอหนาจ าเลย อนมเพยงหมายความวาการด าเนนการพจารณาคดจ าเลยจะตองอยตอหนาศาลเทานน แตยงหมายความก ากบถงความรบรในกระบวนการพจารณาคดของจ าเลยดวย ทงทางรางกายและจตใจทสามารถรบรเขาใจถงกระบวนการพจารณาคดไดอยางถกตองครบถวนบรบรณ เมอความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยไมเทาเทยมกน เพราะความรบรและเขาใจในกระบวนการทางกฎหมายของแตละบคคลนนยอมแตกตางกน ความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยจงน าไปสสทธโดยตรงในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในทางคด ใหผทตกเปนจ าเลยไดรบโอกาสอยางเหมาะสมในการตอสคดของตนตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” ซงหากจ าเลยปราศจากทนายความใหความชวยเหลอในเรองความสามารถในการด าเนนคดยอมถอเปนการ

DPU

80

ขดตอเจตนารมณของกฎหมาย ทซงหากการด าเนนกระบวนพจารณาคดอาญามไดค านงถงหลกความเปนธรรมเสยแลวยอมกอใหเกดความไมเสมอภาคของหลกอาวธเทาเทยมซงถอเปนละเมดสทธของบคคลในอนทไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมและเปนการละเมดกระบวนการพจารณาคดอาญามผลใหเกดกระบวนพจารณาคดอาญาโดยมชอบดวยกฎหมาย โดยบทบญญตตามหลกอาวธเทาเทยมกนของตางประเทศดงทกลาวมา ส าหรบประเทศไทยกไดมการบญญตประกนสทธของจ าเลยในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดอาญาไวทงตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 และตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเชนกน เพอกอใหเกดความเทาเทยมกนในการตอสคดระหวางโจทกและจ าเลยในคดอาญาทงพสจนขอเทจจรงและความบรสทธของจ าเลย เพอเปนการคมครองสทธเสรภาพของจ าเลยในคดอาญาเนองดวยผทตกเปนผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญาของประเทศไทยนนสวนมากเปนผทมตนทนทางสงคมนอย ขาดความรความสามารถในการปกปองสทธของตนตามกฎหมาย จ าเปนตองมทนายความเพอใหการชวยเหลอในทางอรรถคดและแนะน าดานสทธตางๆ ทจ าเลยสมควรไดรบตามกฎหมาย หรอโตแยงสทธอนมชอบดวยกฎหมาย ท งยงมสวนชวยใหการด าเนนคดอาญาเปนไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมอนกอใหเกดประสทธภาพในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยกฎหมายไดวางหลกถงสทธตามกระบวนการยตธรรมตามอาวธเทาเทยมกนไวในหลกกฎหมายดงตอไปน 1. สทธขนพนฐานตามรฐธรรมนญ มาตรา 40 (7) อาจจ าแนกสทธดงกลาวไดดงน116 (1) สทธทจะไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม “สทธทจะไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม” เปนขอเรยกรองตอรฐหรอตอองคกรสอบสวนและองคกรพจารณาพพากษาคดของรฐวาจกตองกระท าอยางม “ความเปนภาวะวสย” ทสด และการสอบสวนหรอการพจารณาคดจกตองกระท าโดยรวดเรวและเปนธรรมดวย

ค าวา “ถกตอง” หมายความวา ถกตองทงในรปแบบและเนอหา ในชนการสอบสวนนน พนกงานอยการตองรบผดชอบ 4 ประการ คอ รบผดชอบ

ในความถกตองชอบดวยกฎหมาย รบผดชอบในความถกตองชอบดวยระเบยบ รบผดชอบในความละเอยดรอบคอบของการสอบสวน และรบผดชอบในความเชอถอไดของการสอบสวน

คดอาญาตดสนกนดวยความจรงแทของเรอง ความถกตองในเนอหาคอ “ความเปนภาวะวสย” การขอด าเนนคดทงของเจาพนกงานและศาล

116 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 135 – 137). เลมเดม.

DPU

81

ค าวา “รวดเรว” หมายความวา การสอบสวนและการพจารณาคดตองกระท าโดยไมชกชา ขอเรยกรองเกยวกบเรองความรวดเรวนน มหลายกรณทมการบญญตไวในกฎหมาย เชน กฎหมายใหเรมการสอบสวนโดยมชกชา การเอาตวบคคลไวในอ านาจรฐและระยะเวลาเอาตวบคคลไวในอ านาจรฐตองกระท าเพราะความจ าเปนและตามความจ าเปน การพจารณาคดตองเปนไปโดยไมชกชา ค าพพากษาของศาลตองอานในวนเสรจการพจารณา หรอภายในเวลาสามวนนบแตเสรจคด เปนตน

ค าวา “เปนธรรม” เปนขอเรยกรองทเปนการเสรมความ “ถกตอง” และ “รวดเรว” ดงกลาวมาแลว ความถกตองในเนอหาทเกดจากการกระท าอนมชอบ เชน การฝาฝนเสรภาพในการตดสนใจของบคคล ยอมไมเปนธรรม และความรวดเรวทเปนไปในทางรวบรดกยอมไมเปนธรรมดจกน (2) สทธทจะไดรบโอกาสในการตอสคดทเพยงพอ “สทธทจะไดรบโอกาสในการตอสคดทเพยงพอ” นน เปนสทธทสบเนองมาจาก “สทธทจะโตแยงคดคาน” อนสบเนองมาจาก “หลกฟงความทกฝาย” (3) สทธทจะตรวจสอบหรอรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร “สทธทจะตรวจสอบหรอรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร” นน กเปนสทธทสบเนองมาจาก “สทธทจะไดรบโอกาสในการตอสคดทเพยงพอ” อนสบเนองมาจาก “หลกฟงความทกฝาย” เชนเดยวกน (4) สทธทจะไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความ “สทธทจะไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความ” นน ตองเปนสทธทผตองหาหรอจ าเลยมไดทงในชนการด าเนนคดของเจาพนกงานและชนการด าเนนคดของศาล สทธดงกลาวนสมพนธกบ “สทธทจะโตแยงคดคาน” อนสบเนองมาจาก “หลกฟงความทกฝาย” (5) สทธทจะไดรบการปลอยตวชวคราว “สทธทจะไดรบการปลอยตวชวคราว” นน เปนสทธทสบเนองมาจาก “หลกยกประโยชนแหงความสงสย” เพราะในคดอาญา ตองสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจ าเลยไมมความผด

“ปลอยตวชวคราว” เปนมาตรการผอนคลายการจ ากดเสรภาพในรางกายหรอเสรภาพในการเคลอนไหวเปลยนททางของผตองหาหรอจ าเลยเทานน เพราะในกรณทมการเอาตวไวในอ านาจรฐนน เปนกรณทมความจ าเปนตองเอาตวไวในอ านาจรฐ เพราะหากไมมความจ าเปนทจะตองเอาตวไวในอ านาจรฐแลว กจะตองปลอยตวผตองหาหรอจ าเลยไปเลยทเดยว และเมอเปนกรณทมความจ าเปนตองเอาตวไวในอ านาจรฐแลว การปลอยชวคราวกจะไมเขาสการพจารณา

“เหตทจะเอาตวบคลไวในอ านาจรฐ” กคอ “เหตทออกหมายจบ” หรอ “เหตทจะออกหมายขง” ซงเปนเหตเดยวกน ซงการเอาตวบคคลไวในอ านาจรฐกเพอใหการด าเนนคดได

DPU

82

เปนไปโดยเรยบรอย และเพอประกนการมตวผตองหาหรอจ าเลยในการด าเนนคด เหตทจะเอาตวบคคลไวในอ านาจรฐนนมทงเหตหลกและเหตรอง ในกรณทมเหตหลก อนไดแก เหตอนควรสงสยวาจะหลบหน เหตอนควรสงสยวาจะไปยงเหยงกบพยานหลกฐาน และเหตอนควรเชอวาจะกออนตรายประการอน การปลอยชวคราวยอมกระท าไมได แตในกรณทมเหตรอง คอ เหตเกยวกบความรายแรงของความผดอาจมการปลอยชวคราวไดตามสทธทบญญตไวในรฐธรรมนญ เพราะตามกฎหมายผตองหาหรอจ าเลยยงบรสทธอย การปลอยชวคราวจงเปนขอยกเวนอนสบเนองมาจาก “หลกยกประโยชนแหงความสงสย” 2. สทธของจ าเลยในคดอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (1) สทธไดรบการพจารณาคดดวยความรวดเรว ตอเนองและเปนธรรม117 (2) สทธแตงตงทนายแกตางในชนไตสวนมลฟองและในชนพจารณาของศาลชนตน ศาลอทธรณและศาลฎกา (3) สทธปรกษากบทนายความหรอผทจะเปนทนายความเปนการเฉพาะตว (4) ตรวจดสงทยนเปนพยานหลกฐาน ภาพถายและขอคดถายส าเนา (5) ตรวจหรอคดส าเนาค าใหการและเอกสารประกอบค าใหการของตนในชนสอบสวน (6) สทธไดรบการจดหาทนายกรณคดมอตราโทษประหารชวต หรอในคดทมอตราโทษจ าคกซงจ าเลยไมมทนายและตองการทนายศาลตองจดหาทนายความให118 (7) สทธไดรบการประกนตวระหวางพจารณาของศาล119 (8) สทธไดรบการจดหาลาม120 โดยบทบญญตกฎหมายดงทกลาวมาขางตน ตามหลกอาวธเทาเทยมกนนนมทมาจากการอ านวยความยตธรรมและคมครองสทธเสรเสรภาพของประชาชนตามกฎหมาย และยงมหนาทส าคญอกประการหนง คอ สงเสรมหลกนตธรรม (The Rule of Law) อนเปนหลกประกนแกประชาชนวา “รฐ” ซงเปนผอ านวยความยตธรรมโดยองคกรตางๆ ในกระบวนการยตธรรม ไดแก ต ารวจ อยการ ศาล และราชทณฑ ตองท าหนาทดวยความถกตอง เปนธรรม ไมใชอ านาจบดเบอนไปรวมตลอดถงตองขจดการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลใดบคคลหนง และสามารถใหความคมครองรบรองสทธของผดอยโอกาสดวย

117 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 8. 118 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173. 119 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 106. 120 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 13.

DPU

83

ซงตามปกตอาจกลาวไดวาสงคมไทย เปนสงคมทเกอกลใชระบบอปถมภ ยกยองคนรวย คนมอทธพลมากกวาคนด ดงนนผทมเงนและมอ านาจจงสามารถใชเงนและอ านาจในการแสวงหาโอกาสทดกวาคนยากจน121 ทงสงคมไทยโดยรวมยงประกอบไปดวยบคคลทขาดโอกาสทางสงคม ทางการศกษา การประกอบอาชพหรอโอกาสอนๆ ซงหากฎหมายมไดใหการรบรองในการประกนสทธในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอแกบคคลเหลานทตกเปนจ าเลย เพราะจ าเลยเหลานยอมไมมความสามารถในการตอสคดอาญา จ าเลยเหลานจกไมมสทธเรยกรองใดอนเปนบรรทดฐาน หากมไดรบความเปนธรรมในการตอสคดของตน หากขาดหลกอาวธเทาเทยมกน จ าเลยยอมตกอยในสภาพเปนจ าเลยของสงคมอกดวย แมตามกฎหมายจะใหการสนนษฐานไวกอนวาผตองหรอจ าเลยยงไมมความผดจนกวาจะพสจนการกระท าความผดนนได แตตามขอเทจหากจ าเลยเปนผดอยโอกาสในสงคม กยอมไรความสามารถในการตอสคดของตนทงขาดความร ขาดกฎหมายทใหการคมครอง เปนเพยงชาวบานธรรมดาทไมสามารถปกปองสทธของตนตามกฎหมายได การใหประกนสทธโดยหลกอาวธเทาเทยมแกจ าเลยเหลาน ยอมเปนการอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยและอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยตามเจตนารมณของกฎหมาย ส าหรบประเทศไทยทมการด าเนนคดอาญาแบบไมตอสคด โดยองคกรทกฝายในกระบวนการยตธรรมทางอาญาตองรวมมอและชวยเหลอในการคนหาความจรง โดยททกฝายตางมบทบาทในการอ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในคดอาญาตามหลกอาวธเทาเทยมกนและการทจะประสทธประสานความยตธรรมใหแกผถกกลาวหาไดนนจะตองค านงถงความเสมอภาคและความชอบธรรมตามกฎหมายทบคคลทกคนจะตองไดรบการพจารณาคดดวยความเทยงธรรม ไมวาเจาหนาทของรฐหรอประชาชนยอมอยภายใตกฎหมายโดยเสมอภาคกน โดยการอ านวยความยตธรรมใหแกผถกกลาวเพอใหไดรบโอกาสในการตอสคดอาญาอยางเตมท ตามหลกอาวธเทาเทยม ซงแตละองคกรตางมสวนรวมในการจดสรรใหเกดความเทาเทยมกนในการตอสคดอาญาใหแกจ าเลย โดยตอไปนจะขอกลาวถงบญญตของกฎหมายทเปนหลกประกนการท าหนาทขององคกร ท งศาล อยการและทนายความเพอสามารถใหความชวยเหลออ านวยความยตธรรมใหแกจ าเลยในการตอสคดอาญาไดอยางมประสทธภาพ เนองจากหาก ผพพากษาไมสามารถประเมนขอเทจจรงและน ากฎหมายมาปรบใชได ระบบความยตธรรมกจะกลายเปนระบบตามอ าเภอใจเชนกน หรอหากอยการไมไดรบการคมครองในชวตและรางกายเมอชวตตกอยในอนตรายเนองจากการปฏบตหนาทแลว การท าหนาทในการด าเนนคดกจะถกกระทบกระเทอน และหากทนายความไมสามารถสอสารกบลกความไดอยางอสระ สทธของ

121 ปญหาความไมเสมอภาคในกระบวนยตธรรมทประชาชนไดรบ. หนาเดม.

DPU

84

จ าเลยตามหลกการทวาทกคนเสมอภาคกนตอหนากฎหมาย ตามหลกอาวธเทาเทยมกน (equality of arms) กจะไมไดรบการปฏบตแบบเดยวกน122 ซงหมายความวาผเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาทงสองฝายมไดรบสทธตามกฎหมายไดอยางเทาเทยมอนเปนกระบวนการทมชอบดวยกฎหมาย ส าหรบองคกรศาล หลกการประกนการท าหนาทของผพพากษา ดงค ากลาวของ Lord Hewart คด R v Sussex Justices, ex p McCarthy (1924) ทวา “Not only must justice be done; it must also be seen to be don” ผพพากษามเพยงแตตองแสดงใหปรากฏชดตอคความวาตนด ารงความยตธรรมเทาน น แตตองแสดงใหประชาชนทวไปรสกดวยวาตนเองไดทรงไวซงความยตธรรมดวย”123 โดยการทจะด ารงไวซงความยตธรรมในการใชดลยพนจส าหรบการพจารณาคดอาญาเพอใหความธรรมแกคความทง 2 ฝาย พรอมมอบโอกาสในการใหสทธแกผตองหาหรอจ าเลยในการตอสคดอาญาไดอยางเตมทนน กฎหมายจงไดบญญตหลกประกนสทธแกผพพากษาในการพจารณาพพากษาคดตลอดจนการปฏบตหนาท มใหอทธพลหรออ านาจใดๆ มาแทรกแซงการปฏบตหนาทของผพพากษาได ทงนเพอใหการวนจฉยตดสนคดของผพพากษาเปนไปดวยความเทยงธรรม เพอคมครองสทธของคความทง 2 ฝาย สรางความเชอมนใหแกสงคมและกระบวนการยตธรรม อกทงเสรมความเชอมนมใหผพพากษาตองหวนเกรงตออทธพลใดๆ เมอไดปฏบตหนาทโดยสจรต ตามหลกความเปนอสระของผพพากษาและตลาการอนเปนเรองส าคญมากในกระบวนการยตธรรม โดยหลกการพนฐานสหประชาชาตวาดวยความเปนอสระของฝายตลาการ (United Nations’ Basic Principles on the Independence of the Judiciary) ไดก าหนดเงอนไขพนฐานของความเปนอสระไวในหลกการแรกวา “ความเปนอสระของฝายตลาการจะตองไดรบการรบประกนโดยรฐและถกบญญตไวในรฐธรรมนญหรอกฎหมายของรฐ ทกรฐบาลและหนวยงานอนๆ มหนาททจะตองเคารพและรกษาความเปนอสระของฝายตลาการ”

122 International commission of jurists. (2550). หลกการสากลวาดวยความเปนอสระและความรบผดชอบตอสงคมของผ พพากษา ทนายความ และอยการ : แนวทางส าหรบนกปฏบตล าดบท 1. สบคน 27 กนยายน 2557, จาก http://icj. wpengine.netdna-cdn.com/wp-content/uploads/2009/07/International-Principles-on-the-Independence-and-Accountability-of-Judges-Lawyers-and-Procecutors-No.1-Practitioners-Guide-series-2009-thai.pdf 123 ปรชา จาสมทร. (2553). ความเปนอสระของตลาการกบหลกนตรฐ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www .thaiindexnews.com/2010/03/blog-post_1775.html

DPU

85

กฎหมายทเปนหลกประกนการท าหนาทของผพพากษาในประเทศไทยไดบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 197 โดยบญญตไววา “การพจารณาพพากษาอรรถคดเปนอ านาจของศาลซงตองด าเนนการใหเปนไปโดยยตธรรม ตามรฐธรรมนญ ตามกฎหมายและในพระปรมาภไธยพระมหากษตรย ผพพากษาและตลาการมอสระในการพจารณาพพากษาอรรถคดใหเปนไปโดยถกตอง รวดเรวและเปนธรรม ตามรฐธรรมนญและกฎหมาย” ตามประมวลจรยธรรมขาราชการตลาการ ขอ 1 ก าหนดวา “หนาทส าคญของผ พพากษา คอ การประสาทความยตธรรมแกผมอรรถคด ซงจกตองปฏบตดวยความซอสตยสจรต เทยงธรรม ถกตองตามกฎหมายและนตประเพณ ทงจกตองแสดงใหเปนทประจกษแกสาธารณชนดวยวาตนปฏบตอยางนนอยางเครงครดครบถวน เพอการนผพพากษาจกตองยดมนในความเปนอสระของตนและเทดทนไวซงเกยรตศกดแหงสถาบนตลาการ” ความเปนอสระของผพพากษาแบงออกไดเปน 2 ประการ คอ124 1. ความเปนอสระในเนอหา กลาวคอ ในการท าหนาทในทางอรรคดของผพพากษาและตลาการนน ผพพากษาและตลาการไมอยในอาณตของบคคลหรอองคกรใด ค าสงและค าแนะน าตางๆ เปนสงทตองหามโดยสนเชง 2. ความเปนอสระในทางสวนตว กลาวคอ ในการท าหนาทผพพากษาและตลาการนน ผพพากษาและตลาการจะตองกระท าไดโดยปราศจากความกลววาจะไดรบผลราย หรอถกกลนแกลงภายหลงและความอสระในทางสวนตว ยอมเปนขอเสรมความสมบรณของความเปนอสระในเนอหาของผพพากษาและตลาการ ซงหลกประกนความเปนอสระในทางสวนตวไดบญญตไวในกฎหมาย ดงทกลาวหลกความเปนอสระของผพพากษาและตลาการเปนเรองทมความส าคญอยางยง รฐมหนาทในการอ านวยความยตธรรมแกประชาชนโดยมศาลซงเปนองคหนงของรฐท าหนาทในการชขาดขอพพาทและตดสนอรรถคดใหเปนไปตามกฎหมาย การท าหนาทพจารณาพพากษาคดของศาลนนจะตองปราศจากการใชอ านาจหรออทธพลใดๆ อนจะท าใหความเปนอสระของผ พพากษาและตลาการตองถกกระทบกระเทอนได ซงหากความเปนอสระของผพพากษาและตลาการถกกระทบกระเทอน กจะท าใหประชาชนไดรบความเดอดรอนและสงผลใหสทธเสรภาพของประชาชนตองถกลดรอนลงไปดวย หลกกฎหมายอนเปนหลกประกนสทธในการตอสคดของจ าเลย ทศาลมตอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามหลกดงน

124 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 86). เลมเดม.

DPU

86

1. สทธในการไดรบการพจารณาและสบพยานโดยศาล โดยเปดเผยตอหนาจ าเลยและการอานค าพพากษาหรอค าสงในศาล ตองท าโดยเปดเผยในวนเสรจการพจารณาหรอภายในเวลาสามวนนบแตเสรจคด ในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดทเปดเผยนมสวนสมพนธกบ “หลกฟงความทกฝาย” เพราะค าวา “ท าตอหนาจ าเลย” นน หมายความวา ในการพจารณาและสบพยานนนจ าเลยม “สทธทจะอยรวมดวยในการด าเนนคด” ซงสทธดงกลาวนเปน “สทธในการกระท า” ทส าคญทเปนหลกประกนในการตอสคด125 2. สทธในการไดรบความชวยเหลอจากรฐในการจดหาทนายความใหแกผหาหรอจ าเลยในคดอาญา ทงในชนสอบสวนและชนพจารณาคด โดยสทธในการมทนายความตามหลกสากลม 3 ระดบ ดงน

1. สทธในการมทนายความ 2. สทธในการมทนายความทรฐจดหาให 3. สทธในการไดรบความชวยเหลอจากทนายความทมประสทธภาพทรฐจดให

โดยส าหรบประเทศไทยสทธดงกลาวกฎหมายไดรบรองไวอยในระดบท 2 คอ สทธในการมทนายความทรฐจดให โดยมไดมการหลกกฎหมายเกยวกบคณภาพหรอหลกการควบคมประสทธภาพในการท างานของทนายความแตอยางใด ยงกวานนการใหหลกประกนแกจ าเลยเพยงใหศาลไดจดหาทนายความใหแกจ าเลยเพอมโอกาสในการตอสคดแตมไดมมาตรฐานใดในการก ากบดแลทนายความทจะเขามาใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญา ซงสทธดงกลาวนท าใหเกดปญหาในเรองคณภาพและประสทธภาพในการท างานของทนายความทรฐจดหาใหเปนอยางมาก ซงปญหาทเกดขนจะไดกลาวไวในบทตอไป 3. เมอมความสงสยตามสมควรวาจ าเลยไดกระท าผดหรอไม ใหยกประโยชนแหงความสงสยนนใหจ าเลย โดยหลกกฎหมายนใหสนนษฐานไวกอนวาจ าเลยไมมความผด หากในกรณใดกตามทยงมความสงสยตามควรในขอเทจจรงในคด กรณนนตองยกประโยชนแหงความสงสยใหเปนผลดแกผกระท าความผด “หลกยกประโยชนแหงความสงสย” นแสดงใหเหนถงความคดพนฐานของการคมครองสทธของกฎหมายวธพจารณาความอาญาวา กฎหมายวธพจารณาความอาญามงถงการยกฟองผบรสทธมากกวาการลงโทษผกระท าผด หรออาจกลาวไดวา “ปลอยคนผดไปสบคนดกวาลงโทษคนบรสทธเพยงคนเดยว” ดงนนเมอผพพากษามความเปนกลางและมอสระปราศจากการแทรกแซงจากอ านาจใดๆ ผพพากษายอมมหลกประกนในการพจารณาพพากษาอรรถคด ผลทตามมา คอ ประชาชนม

125 (น. 74). แหลงเดม.

DPU

87

ความเชอมนในระบบและกระบวนการยตธรรม ประชาชนทกฐานะ อาชพ กลมชนตองไดรบการปฏบตทเทาเทยมกนภายใตกฎหมาย (Equality before the law) ส าหรบองคกรอยการ หลกประกนในการปฏบตหนาทของอยการ โดยอยการมบทบาทส าคญยงกระบวนการยตธรรม ซงหลกนตธรรมจะเกดขนไมไดถาไมมอยการทเขมแขงทท าหนาทในการสอบสวนและด าเนนคดอาญาอยางเปนอสระและมความเทยงธรรม อยการทกคนจะตองไดรบการเสรมสรางใหปฏบตหนาททางวชาชพของตนอยางเปนอสระ มความเทยงธรรมและเปนตวของตวเองโดยไมตกอยภายใตอทธพลจากความรสกหรอความเชอใดๆ โดยแนวทางสหประชาชาตวาดวยบทบาทของอยการ (United Nations Guidelines on the Role of Prosecutors) ถกบญญตขนเพอชวยเหลอรฐทงหลาย “ใหกระท าภารกจของตนในการรกษาและสงเสรมประสทธภาพ ความเทยงธรรมและความเปนธรรม ของอยการในการด าเนนกระบวนการพจารณาทางอาญา” โดยมแนวทางวา “รฐพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวา อยการสามารถจะปฏบตหนาทตามบทบาทแหงวชาชพโดยปลอดจากการขมข ขดขวาง คกคามหรอแทรกแซงทไมสมควรและปลอดจากความรบผดทางแพง ทางอาญาหรอความรบผดอนๆ ทไมชอบธรรมฯลฯ” เพอใหอยการสามารถปฏบตหนาททางวชาชพของตนไดอยางเพยงพอตามกฎหมาย กฎหมายทเปนหลกประกนการปฏบตหนาทของอยการในประเทศไทยไดบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 255 วรรคสอง บญญตไววา “พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยเทยงธรรม” และพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรคหนง บญญตวา “พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปตามรฐธรรมนญและตามกฎหมายโดยสจรตและเทยงธรรม” ตามประมวลจรยธรรมขาราชการฝายอยการและบคคลของส านกงานอยการสงสด ขอ 2 ก าหนดวา “ขาราชการฝายอยการและบคลากรของส านกงานอยการสงสดตองยดมนในคณธรรมและจรยธรรมและยนหยดท าในสงทถกตองและเปนธรรมในการอ านวยความยตธรรมแกประชาชนโดยเสมอภาค รกษาผลประโยชนของรฐและคมครองสทธเสรภาพของประชาชน โดยตองปฏบตหนาทอยางมจตส านกทด ดวยความซอสตย สจรต ถกตอง เทยงธรรม รอบคอบ รวดเรว โปรงใส และตรวจสอบได เพอใหเปนทเชอถอศรทธาแกประชาชน” เมอกฎหมายไดใหหลกประกนความเปนอสระในการปฏบตหนาทแกอยการอยางดเชนน จงเปนหนาทของอยการทจะตองตอบแทนแกสงคมดวยการปฏบตหนาทโดยสจรตและเทยงธรรม ใหสอดคลองกบหลกนตธรรมมากทสดเทาทจะสามารถกระท าได ขอบเขตของการสงคดหรอปฏบตหนาทโดยเทยงธรรมของอยการ กคอตองเปนไปโดยถกตองตามพยานหลกฐานและ

DPU

88

ตามกฎหมาย ด ารงในความยตธรรมโดยปราศจากอคต ไมเอนเอยงหรอหวนไหวตออ านาจอทธพลหรอการกดดนใดๆ เคารพและคมครองศกดศรความเปนมนษยและค านงสทธมนษยชน หลกเลยงการเลอกปฏบตทกกรณ ปฏบตอยางเหมาะสมทงตอผถกกลาวหาและผเสยหาย อยการจะตองใหความใสใจอยางละเอยดรอบคอบตอพฤตการณทเกยวของทงหมดในคดโดยไมค านงวาตนจะไดรบผลกระทบในทางทเปนคณหรอโทษจากผตองสงสยหรอผถกกลาวหาวากระท าความผด ทงนเพอคมครองสงคมใหมความสงบปลอดภยและอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชนมากทสดเทาทจะสามารถกระท าได ทงด ารงตนอยางเหมาะสมเพอสรางความเชอมนและศรทธาใหแกประชาชนวาเขาจะสามารถแสวงหาความยตธรรมจากองคกรอยการและอยการไดอยางดทสด126 หลกกฎหมายอนเปนหลกประกนสทธในการตอสคดของจ าเลย ทอยการมตอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามหลกดงน 1. กอนทอยการจะฟองคดใดตอศาล จะตองมการสอบปากค าผตองหากอนการยนฟองคดเสมอแมจะไดมการรวบรวมพยานหลกฐานจนฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผดกตาม การสอบปากค าผตองหานนเปนการเปดโอกาสใหผกลาวสามารถแกขอกลาวหาได กลาวคอ ตองมการสอบสวนปากค าผตองหาตามนยแหงมาตรา 120 เสยกอน พนกงานอยการจงจะฟองคดได ซงในการสอบปากค านกจะตองแจงขอหาใหผตองหาทราบ เพอใหผตองหาไดมโอกาสรวาเขาถกกลาวหาวาอยางไรเพอทจะแกขอกลาวหาไดถกตอง โดยเปนไปตาม “หลกฟงความทกฝาย” แมวาตามกฎหมายผตองหามสทธทจะใหการหรอไมใหการอยาไงกได แตถาผตองหาเตมใจใหการแลว กรณอาจเปนการชวยขจดความผดพลาดหรอการผดหลงของการสอบสวนคดนนได อนเปนการชวยคมครองสทธของผตองหาไดตงแตตนมอ127 2. หามมใหโจทกอางจ าเลยเปนพยาน มทมาจากสภาษตกฎหมายทวา ไมมใครอาจถกบงคบใหตองปรกปร าตนเอง (nemo tenetur prodere seipsum) อนเปนทมาของเอกสทธของพยานทจะไมตองตอบค าถาม ซงอาจท าใหตนตองถกกลาวหาในคดอาญา (privilege against selfincrimi-nation)128 หมายความวา ถาบคคลทโจทกอางองเปนพยานมฐานะเปนจ าเลยในคดนน บคคลนนกเปนพยานโจทกไมได คอ โจทกไมมสทธใหศาลหมายเรยกบงคบใหจ าเลยมาเปนพยาน และถาใน

126 กลพล พลวน ข. (2557). หลกประกนคมครองความเปนอสระของอยการ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www.ma tichon.co.th/news_detail.php?newsid=1419591560 127 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 197 – 198). เลมเดม. 128 จาก ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน (น. 167), โดย โสภณ รตนากร, 2539, กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณการ.

DPU

89

คดนนมจ าเลยหลายคน กฎหมายกหามท งการทโจทกอางจ าเลยมาเปนพยาน เพอยนยนเอาความผดกบตวจ าเลยนนเอง และการอางจ าเลยมาเปนพยานของตน เพอยนยนเอาความผดกบจ าเลยอกคนหนงในคดนนดวย เหตผลทกฎหมายหามโจทกอางจ าเลยเปนพยานยนตวจ าเลย กเพราะกฎหมายถอวาบคคลมสทธทจะไมถกบงคบใหเบกความปรกปร าตนเอง ซงสทธนเปนสทธมนษยชนอยางหนง ในคดอาญาศาลจะพพากษาลงโทษจ าเลยไดกตอ เมอโจทกสามารถน าพยานมาสบพสจนความผดจ าเลยไดจนปราศจากความสงสย ฉะนนการทโจทกฟองกลาวหาวาจ าเลยกระท าผด กเปนหนาทของโจทกทจะตองน าพยานหลกฐานมาพสจนความผดของจ าเลย ถาพยานโจทกไมสามารถพสจนไดวาจ าเลยกระท าความผด แมจะมพยานจ าเลยบางคนเบกความเปนโทษแกจ าเลยท าใหเหนวาจ าเลยกระท าผด ศาลกจะรบฟงพยานจ าเลยมารวมกบพยานโจทก เพอใหพอฟงลงโทษจ าเลยไมได หลกนเปนหลกทยอมรบนบถอกนมาชานาน แมในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะมไดบญญตหามไว กลาวคอ การหามอางจ าเลยเปนพยาน เปนขอหามเฉพาะจ าเลยทถกฟองเทานน สวนบคคลทอาจเปนจ าเลยดวยแตไดถกกนไวเปนพนายกด หรอจ าเลยคนทโจทกไดถอนฟองคดแลวกดสามารถรบฟงเปนพยานโจทกได129 แตเมอพจารณาจากประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 84 ทมหลกวาฝายไหนอางฝายนนมหนาทน าสบ โจทกในคดอาญาเปนฝายอางวาจ าเลยท าผด จงเปนหนาทของโจทกจะตองสบใหปรากฏความผดนน ถาสบไมไดจะไปอาศยพยานฝายจ าเลยมารวมดวย กไมไดชอวาเปนการน าสบใหสมตามหนาทของตน ทงยงไมเปนการยตธรรมทโจทกจะอาศยประโยชนจากค าเบกความของจ าเลยเองเพอลงโทษจ าเลย สวนทกฎหมายหามโจทกมใหอางจ าเลยคนหนงเปนพยานยนจ าเลยอกคนหนงนน กเพราะจ าเลยแตละคนตกอยในอทธพลของความกลวหรอความหวง คอ กลววาถาตนใหการวาท าผดกจะตองไดรบโทษ และหวงวาถาตนใหการซดทอดวาคนอนท าผดกอาจท าใหตนเองรบโทษนอยลง หรอพนโทษไปเลย ดงนนค าใหการของจ าเลยจงไมนาเชอถอ ขอหามดงกลาวนถอเปนการใหโอกาสแกจ าเลยอยางเตมทในการตอสคดและตองปฏบตตอเขาเชนเดยวกบสจรตชน นอกจากนนในขณะเดยวกนยงคมครองผเสยหายใหไดรบการปฏบต โดยถกตองและยตธรรมตามกฎหมาย รวมทงยงค านงถงหลกการทรฐจะอ านวยความยตธรรมให เกดในกระบวนการยตธรรมทางอาญาดวย130

129 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 229). เลมเดม. 130 ปตกล จระมงคลพาณชย. (ม.ป.ป.). สทธของจ าเลยกบการอ านวยความสงบสขของรฐ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก https://www.google.co.th/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja& uact=8&ved=0CBwQFjAAahUKEwiGxJK00NHHAhWNkI4KHSHoDGc&url=http%3A%2F%2Fwebsite2556

DPU

90

3. มอ านาจยนค ารองตอศาลขอใหปลอยบคคลผถกควบคมหรอถกคมขงโดยผดกฎหมาย หรอถกจ าคกผดจากค าพพากษาของศาล ซงเปนบทบาทส าคญของอยการในการใหความคมครองสทธและเสรภาพของบคคลในฐานะผรกษากฎหมายในการอ านวยความยตธรรมและความเปนภาวะวสยของพนกงานอยการ โดยการปลอยบคคลผถกควบคมหรอถกคมขงโดยผดกฎหมายนนมทมาจากหลก hebeas corpus ขององกฤษ การถกควบคมโดยมชอบดวยกฎหมายนน ตองพจารณาจากตวผถกควบคมเปนเกณฑโดยนยนจงมความหมายวาเปนการสญเสยเสรภาพในรางกายหรอเสรภาพในการเคลอนไหว ทผถกควบคมหรอขงนนไมจ าตองยอมรบสภาพเชนนน โดย ไมค านงวาการกระท านนจะเปนความผดอาญาหรอไม จงหมายรวมทกกรณทมการควบคมหรอ คมขงโดยมชอบ นอกจากผพพากษาและอยการแลว ทนายความกเปนอกเสาหลกหนงของการผดงไวซงหลกสทธมนษยชนและหลกนตธรรม ทนายความมบทบาทส าคญในการปกปองสทธมนษยชนและในการท าใหสทธทจะไดรบการพจารณาคดอยางเปนธรรมไดรบการเคารพ โดยการจดเตรยมใหจ าเลยสามารถตอสคดในศาลไดอยางเหมาะสม ส าหรบองคกรทนายความ หลกการประกนการปฏบตหนาทของทนายความเพอใหทนายความสามารถปฏบตหนาทในการใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกผถกกลาวหาอยางมประสทธภาพไดตามวชาชพของตนไดโดยอยางเปนอสระ โดยหลกการพนฐานของสหประชาชาตวาดวยความบทบาทของทนายความ (United Nation's Basic Principles on the Role of Lawyers) ไดก าหนดความเปนอสระของทนายความไวโดยมหลกวา “รฐจะตองคมครองมใหมการแทรกแซงใดๆ ทไมชอบดวยกฎหมายในการท างานของทนายความ การแทรกแซงทวานอาจจะเปนไปในรปของการขมข ขดขวาง หรอคกคามโดย มชอบ การตดตอสอสารกบลกความ ทนายความสามารถจะเดนทางไปพบปะกบลกความและปรกษาหารอกนไดอยางเสรทงในประเทศหรอนอกประเทศ ทนายความจะตองไมถกใหราย หรอคกคามโดยการฟองรองคดอาญา หรอมาตรการทางบรหาร เศรษฐกจ หรออนๆ อนสบเนองมาจากการททนายความผนนไดปฏบตหนาทโดยชอบตามมาตรฐานและจรยธรรมแหงวชาชพนกกฎหมายนน”

.moj.go.th%2Fupload%2Fmini110_download%2Fuploadfiles%2F1020_6638.doc&ei=LGXjVYb-B42hugSh0L O4Bg&usg=AFQjCNEv1OX_jF4Et5O3dAO-P3R71Xxf5w&sig2=-OhLUwtt0JzukCFEKsL4MQ

DPU

91

ทนายความถอเปนองคกรทมความส าคญองคกรหนงในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ทเขามามบทบาทส าคญในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชน ทคอยใหความชวยเหลอทางดานการด าเนนคดอาญาแกจ าเลยอนถอเปนการประกนสทธแกจ าเลยทจะสามารถตอสคดไดอยางเตมท โดยมหลกการทวาการตอสคดอยางแทจรงของคความทงสองฝาย คความทงสองฝายจะตองมความสามารถทจะตอสคดไดอยางเทาเทยมหรอใกลเคยงกน (Two side of the adversaries must be equal) โดยถอ “หลกอาวธเทาเทยมกน” กลาวคอ เมอฝายรฐมเจาพนกงานซงเปนผรทางกฎหมาย ฝายผถกกลาวหาซงตามปกตไมรกฎหมายกชอบทจะมทนายความซงเปนผรทางกฎหมายคอยชวยเหลอเพอใหการด าเนนคดนนเกดความเปนธรรมสงสด131 กฎหมายทเปนหลกประกนสทธแกจ าเลยในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาใหไดการรบความชวยเหลอจากทนายความ เพอเปดโอกาสใหจ าเลยมโอกาสตอสคดไดอยางเตมท ไดบญญตไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย มาตรา 40 (7) บญญตไววา “ในคดอาญา ผตองหาหรอจ าเลยใหมสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรว และเปนธรรม โอกาสในการตอสคดอยางเพยงพอ การตรวจสอบหรอไดรบทราบพยานหลกฐานตามสมควร การไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความและไดรบการปลอยตวชวคราว” โดยหลกกฎหมายอนเปนหลกประกนสทธในการตอสคดของจ าเลย ททนายความมตอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามหลกดงน132 1. สทธทจะตดตอกบลกความ สทธของทนายความทจะตดตอกบลกความนมบญญตไวชดแจงในกฎหมาย แตวธการตดตอมรายละเอยดอยางไรนนกฎหมายไมไดบญญตไว การตดตอกบลกความโดยปกตเปนการพดจากนเปนการเฉพาะตวหรอสองตอสอง การกระท าดงกลาวนกเพอใหทนายความไดรจกลกความและทราบขอเทจจรงของเรองตลอดถงโอกาสทจะน าพยานหลกฐานไปตแผในศาลเพอประโยชนของลกความ นอกจากนโดยการตดตอดงกลาวจะท าใหทนายความไดมโอกาสทจะแจงใหลกความทราบฐานะในทางคดในขอเทจจรงและในขอกฎหมายของเรองทกลาวหา โอกาสน าพยานหลกฐานและหนทางทจะพสจนดวยพยานหลกฐานในเรองทกลาวหานน ตลอดจนขอเสนอแนะอยางอนทเปนประโยชนซงอาจรวมถงการยอมความกบผเสยหาย 2. สทธทจะรวบรวมพยานหลกฐานและสทธทจะเสนอพยานหลกฐาน เกยวกบสทธทจะรวบรวมพยานหลกฐานและสทธทจะเสนอพยานหลกฐานนยอมถอวาเปนหนาทของทนายความ

131 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 150). เลมเดม. 132 แหลงเดม. (น. 154 – 155).

DPU

92

ทจะตองน าพยานหลกฐานทเปนประโยชนตอลกความมาตแผ เหตนทนายความจงมสทธและหนาทในการทจะคนหาพยานหลกฐานทเปนประโยชนตอลกความของตน 3. สทธทจะแถลงใหเจาพนกงานและศาลทราบและรองขอใหด าเนนการ ทนายความมสทธทจะแถลงใหพนกงานสอบสวนและศาลทราบและรองขอใหด าเนนการ การใชสทธนแมในชนสอบสวนทนายความกอาจกระท าได ทนายความจงตองมความรดานวทยาการต ารวจตามสมควรจงจะท าหนาทนอยางไดผล เชน ทนายความไดตรวจพบรองรอยบางอยางในทเกดเหต หรอพบพยานวตถบางอยางซงตองตรวจสอบโดยผช านาญการพเศษ จงแจงใหพนกงานสอบสวนทราบและขอใหพนกงานสอบสวนด าเนนการเพอความกระจางของขอเทจจรง เพอลกความของตนจะไดพนจากขอกลาวหาไปแทนทจะรอใหคดถงชนศาลกอน 4. สทธในการก าหนดวนพจารณาคดและลกษณะกระบวนพจารณา ในการทศาลจะนดพจารณาคดน นศาลจะตองฟงทนายความตามสมควรดวย นอกจากนลกษณะของ “กระบวนการพจารณา” (Prozesshandlung/procedural act) อาจเกดจากการกระตนของทนายความได เชน การขอใหศาลเดนเผชญสบทเกดเหต เปนตน โดยลกษณะของสทธนจะเหนไดวาทนายความท าหนาทเปนผควบคมการพจารณาคดของศาลดวย นอกจากนทนายความยงท าหนาทเปนผแสวงหาขอเทจจรงทเปนประโยชน และหนาทเปนผแถลงขอเทจจรงทเปนประโยชน ซงหนาททงสามประการนจะเหนไดชดในชนพจารณาคดของศาล ในฐานะผควบคมการพจารณาคดของศาล ทนายความท าหนาทดแลใหการด าเนนคดนนเปนไปอยางเปนธรรม 5. สทธทจะแนะน าในเรองอทธรณฎกา การอทธรณฎกาส าหรบจ าเลยกเปนเรองส าคญ แตเนองจากจ าเลยไมมความรโดยเฉพาะอยางยงในขอกฎหมายดพอ จ าเลยยอมตองการค าแนะน าจากทนายความ เหตนทนายความจงมสทธทจะแนะน าในเรองอทธรณฎกาดวย เพราะการอทธรณฎกาไปโดยไมมความรเพยงพออาจเปนผลรายแกจ าเลยยงขนไปอก 6. สทธทจะตรวจดส านวนการสอบสวน ในบางประเทศทนายความมสทธทจะตรวจดส านวนการสอบสวนภายใตเงอนไขบางประการ ดงสทธของทนายความทมตอจ าเลยดงทกลาวมา ทงนเพราะความสามารถในการตอสคดนนเปนเรองทมความส าคญ หากคความฝายใดฝายหนงไมมความรความสามารถหรอมขอจ ากดในการตอสคด ความไมเสมอภาค ความไมเทาเทยมกน หรอแมแตการเลอกปฏบตอนไมเปนธรรมแกบคคลใดบคคลหนงนน ยอมแสดงวาคความฝายนนไมมความเทาเทยมกนในการตอสคด รฐจงตองมอบอาวธใหกบคความฝายทดอยกวา โดยถอเปนหลกประกนเพมเตมวา ผถกกลาวหามสทธทจะตอสคดไดอยางเตมท เนองจากการด าเนนการพจารณาคดอาญาของไทยกฎหมายบญญตในชนสอบสวน ใหพนกงานสอบสวนตองรวบรวมหลกฐานเพอพสจนทงความผดหรอความ

DPU

93

บรสทธของผตองหา การด าเนนคดอาญาในชนพจารณาของศาล พนกงานอยการมหนาทไมเพยงแตรวบรวมขอเทจจรงทเปนผลรายแกจ าเลย แตมหนาทตองสอบสวนและเสนอขอเทจจรงทเปนผลดแกจ าเลยดวย สวนศาลกจะเปนผพจารณาคนหาความจรงโดยใชหลกคนหาความจรงโดยเนอหา และทนายความมสวนในการชวยปองกนการผดพลาด ผดหลงทอาจเกดในการด าเนนคดอาญาของเจาพนกงานและศาลได องคกรทกฝายในกระบวนการยตธรรมทางอาญาตางมสวนรวมในการอ านวยความยตธรรมแกผตองหาหรอจ าเลยและอ านวยความยตธรรมใหเปนไปตามหลกนตธรรมดวย เชน การด าเนนคดอาญาของประเทศสหรฐอเมรกา การมทนายความนนมความส าคญอยางยงเพราะนอกจากจะใหความชวยเหลอในทางกฎหมาย ยงใหความชวยเหลอแกผยากไรอกดวย ซงถอเปนหลกประกนอยางหนงแกประชาชนทจะตองไดรบจากรฐ และการชวยเหลอของทนายความนนกยงจะตองมประสทธภาพเชนกน133 ดงนนการด าเนนคดอาญาโดยถอ “หลกอาวธเทาเทยมกน” ซงนอกจากการมสทธทจะไดรบทนายความทรฐเปนผจดหาใหแลว รฐยงคงตองค านงถงการใหความคมครองทครอบคลมสทธในการมทนายความของจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยดงทกลาวมาขางตน และรฐยงคงตองจดหาทนายความทมประสทธภาพใหแกจ าเลยในคดอาญาดวยเชนกน จงจะสามารถอดชองวางของความสารถในการตอสคดของจ าเลย และน าไปสการอ านวยความยตธรรมแกจ าเลยตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” อยางแทจรง โดยตามมาตรฐานสากลขององคการสหประชาชาต รฐไดใหการรบรองและคมครองสทธมนษยชนของผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมทางอาญาไว โดยถอวาผถกกลาวหาเปนประธานในคด มสทธในการตอสคดไดอยางเตมทตามความสามารถของตน และเพอใหประชาชนทตกเปนผตองหาหรอจ าเลยไดรบความเสมอภาคในการตอสคดตามมาตรฐานสากลขององคการสหประชาชาต โดยมมาตรฐานสากลเกยวกบสทธการมทนายความดงตอไปน 2.6 มาตรฐานสากลเกยวกบสทธการมทนายความ แนวความคดในเรองสทธและเสรภาพของสทธมนษยชนนนอาจกลาวไดวามตนก าเนดมาจากความพยายามของมนษยทตองการไดรบการเคารพในศกดศรและคณคาของความเปนมนษยชนจากรฐ และจากการตอสเพอเสรภาพและความเสมอภาคทเกดขนในดนแดนตางๆ ทวโลกซงในชวงระยะระเวลาระหวางสงครามโลกครงท 1 และครงท 2 ไดเกดระบอบการปกครองแบบรวมอ านาจเบดเสรจ (Totalitarian regimes) โดยรฐบาลหรอผปกครองใชอ านาจควบคมเครงครดแกประชาชนหรอผอยภายใตการปกครองจนแทบจะไมมสทธเสรภาพในการกระท าใดๆ สทธและ

133 จาก “ระบบการใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกผยากจนในประเทศสหรฐอเมรกา,” โดย ชาตชาย กรชชาญชย ก, 2529, ดลพาห, 33 (6), น. 44 – 57.

DPU

94

เสรภาพของพลเมองในทกๆ ดานตองอยภายใตการจดการและควบคมของรฐบาล ไมวาจะเปนการศกษา ศาสนา ธรกจบนเทง การสอสารมวลชน เปนตน โดยถอวาปราศจากเสรภาพทางการเมอง สงคม และเศรษฐกจแทบจะสนเชง โดยระบอบการปกครองแบบรวมอ านาจเบดเสรจ (Totalitarian regimes) ไดกอตวขนเมอ ค.ศ. 1920 และด าเนนตอไปจนเรมสงครามโลกครงท 2 ไดมการลวงละเมดสทธมนษยชนภายในดนแดนของตนเองอยางรนแรง ในขณะทสงครามโลกครงท 2 (ค.ศ. 1939 – 1945) ไดน ามาซงการท าลายลางชวตและศกดศรของมนษยชนอยางกวางขวางรวมทงมความพยายามทจะท าลายชนกลมตางๆ โดยอางเหตแหงเชอชาตและศาสนา หลงจากสงครามทโลกครงทสองสนสดลง ผน าประเทศตางๆ ไดรวมกนกอตงองคการสหประชาชาตขน โดยมวตถประสงคส าคญ คอ การใหความส าคญกบสทธมนษยชนเพอใหบรรลวตถประสงคในการใหความรวมมอกนระหวางชาตในการสงเสรมและสนบสนนใหมการเคารพสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานส าหรบมนษยทกคนโดยไมค านงถงความแตกตางในเรองเชอชาต สญชาต เพศ ผว ภาษา ศาสนา วฒนธรรม หรอสทธทางการเมองการปกครอง จงไดจดท ากฎบตรสหประชาชาตเพอวางมาตรฐานสากลส าหรบสทธตางๆ ซงถอวาเปนสทธตามธรรมชาตของมนษย หรอเรยกวา สทธมนษยชนและมบทบญญตใหจดท าเอกสารรบรองสทธของบคคลอยางเปนทางการขน134 โดยคณะกรรมการสทธมนษยชน (The United Nations Commission on Human Right) ไดจดท ารางปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนขององคสหประชาชาต ค.ศ. 1948 (Universal Declaration of Human Right) โดยถอวาสทธมนษยชนเปนหลกประกนทส าคญอยางหนงของมนษย ทบรรดาประเทศสมาชกสมชชาแหงองคการสหประชาชาตมมตและประกาศปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน เมอวนท 10 ธนวาคม ค.ศ. 1948 โดยมเจตนารมณบญญตขนเพอเปนรากฐานของการจดระเบยบสงคมวฒนธรรม เพอการด ารงชวตรวมกนอยางสมดลและเทยงธรรมของมวลมนษยในสงคม รวมทงเปนรากฐานส าคญและจ าเปนตอการจดระเบยบกลไกทางการเมองและกฎหมายเพอความสมดลแหงอ านาจทงในระดบประเทศและระดบนานาชาต เพอใหการคมครองสทธมนษยชนไดด าเนนไปอยางมระบบในมาตรฐานเดยวกนหรอใกลเคยงกนในระดบสากล โดยมาตรฐานสากลขององคการสหประชาชาต รฐไดใหการรบรองและคมครองสทธมนษยชนในกระบวนการยตธรรมทางอาญาตามบทบญญตปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ. 1948 ไดบญญตหลกการรบรองและคมครองสทธผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมทางอาญาไว โดยถอวาผถกกลาวหาเปนประธานในคด มสทธในการตอสคดไดอยางเตมทตามความสามารถ

134 จาก “วนสทธมนษยชน,” โดย กลพล พลวน ค, 2518, บทบณฑตย, 32 (4), น. 169.

DPU

95

ของตน ประกอบกบผถกกลาวหาจะไดรบสนนษฐานไวกอนวาเปนผบรสทธจนกวาจะมค าพพากษาของศาลถงทสดวาเปนผกระท าความผด (Presumption of innocence) ดงนนสทธในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหแกผตองหาหรอจ าเลยเพอใหความชวยเหลอผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญาจงมความส าคญตอความเสมอภาคในการตอสคดของประชาชนเปนอยางมาก และรฐซงเปนองคกรบรหารประเทศจ าตองเปนผประสทธประสาทความยตธรรมนใหแกประชาชนทตกเปนผตองหาหรอจ าเลย เพอใหประชาชนไดรบความเสมอภาคในการตอสคดตามสทธในหลกประชาธปไตย เพราะตราบใดทยงไมมเครองมอทสามารถแบงแยกผ บรสทธออกจากผกระท าผด การมทนายความชวยเหลอในคดอาญากเปนสงจ าเปนทไมอาจขาดได เพราะนอกจากทนายความจะชวยใหจ าเลยมโอกาสตอสคดเพอพสจนความบรสทธของตนไดเตมทแลว ทนายความยงมสวนชวยรฐอ านวยความยตธรรมในคดอาญาใหเปนไปอยางถกตองและเทยงธรรมอกดวย ดงนนบรรดาประเทศตางๆ จงพยายามหามาตรการสากลทจะคมครองบคคลทตกเปนผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมทางอาญา เพอเปนการคมครองสทธในหลกประกนของความเปนมนษย ทเขาอาจตองสญเสยอสรภาพได135 โดยมมาตรฐานสากลเกยวกบสทธการมทนายความดงตอไปน 2.6.1 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration of Human Rights) ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ขอ 7. ทกคนเสมอภาคกนตามกฎหมายและมสทธทจะไดรบความคมครองของกฎหมายเทาเทยมกน โดยปราศจากการเลอกปฏบตใด ทกคนมสทธทจะไดรบความคมครองเทาเทยมกนจากการเลอกปฏบตใด อนเปนการลวงละเมดปฏญญานและจากการยยงใหมการเลอกปฏบตดงกลาว ขอ 11. (1) ไดบญญตหลกการรบรองและคมครองสทธผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมทางอาญาไวดงน “บคคลซงถกกลาวหาดวยความผดทางอาญา มสทธทจะไดรบการสนนษฐานไวกอนวาบรสทธจนกวาจะมการพสจนวามความผดตามกฎหมายในการพจารณาโดยเปดเผย ณ ทซงตนไดรบหลกประกนทงหมดทจ าเปนในการตอสคด”

135 จาก การคมครองสทธของผ ตองหาในคดอาญามใหตองรบสารภาพโดยไมสมครใจ (น. 77), โดย ปยะวรรณ ดนาน, 2545, กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

96

2.6.2 กตการะหวางประเทศวาดวย สทธพลเมองและสทธทางการเ มอง ค .ศ . 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights : ICCPR) กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมองไดบญญตหลกการรบรองและคมครองสทธผถกกลาวหาในกระบวนการยตธรรมทางอาญาไว โดยกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ประเทศไทยเขาเปนภาคเมอ 29 ตลาคม 2539 และมผลใชบงคบ 30 มกราคม 2540 ดงน รฐภาคแหงกตกานพจารณาวา ตามหลกการทไดประกาศไวในกฎบตรสหประชาชาตนน การยอมรบในศกดศรแตก าเนดและสทธทเทาเทยมกนและไมอาจเพกถอนไดของสมาชกทงปวงของมวลมนษยชาตนนเปนรากฐานของเสรภาพ ความยตธรรมและสนตธรรมในโลก ยอมรบวาสทธเหลานมาจากศกดศรแตก าเนดของมนษย ยอมรบวาตามปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน อดมการณทวาเสรชนอปโภคเสรภาพทางพลเมองและเสรภาพทางการเมองและโดยปราศจากความกลวและความตองการนนสามารถสมฤทธผลหากมการสรางสภาวะซงทกคนจะอปโภคสทธพลเมองและสทธทางการเมอง รวมทงสทธทางเศรษฐกจ สงคมและวฒนธรรม ถงพนธกรณแหงรฐบาลภายใตกฎบตรสหประชาชาตทจะสงเสรมการเคารพและการยอมรบโดยสากลตอสทธและเสรภาพมนษยชนตระหนกวาปจเจกบคคลซงมหนาทตอปจเจกบคคลอนและตอประชาคมของตนมความรบผดชอบทจะเพยรพยายามในการสงเสรมและการยอมรบสทธทรบรองไวในกตกาน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ขอ 14. 2. บคคลทกคนซงตองหาวากระท าผดอาญา ตองมสทธไดรบการสนนษฐานวาเปน ผบรสทธจนกวาจะพสจนตามกฎหมายไดวามความผด 3. ในการพจารณาคดอาญาบคคลทกคนซงตองหาวากระท าผดยอมมสทธทจะไดรบหลกประกนขนต าดงตอไปนโดยเสมอภาค (ก) สทธทจะไดรบแจงโดยพลนซงรายละเอยดเกยวกบสภาพและเหตแหงความผดทถกกลาวหา ในภาษาซงบคคลนนเขาใจได (ข) สทธทจะมเวลา และไดรบความสะดวกเพยงพอแกการเตรยมการเพอตอสคด และตดตอกบทนายความทตนเลอกได (ค) สทธทจะไดรบการพจารณาโดยไมชกชาเกนความจ าเปน (ง) สทธทจะไดรบการพจารณาตอหนาบคคลนน และสทธทจะตอสคดดวยตนเอง หรอโดยผานผชวยเหลอทางกฎหมายทตนเลอก สทธทบคคลไดรบแจงใหทราบถงสทธในการมผชวยเหลอทางกฎหมาย หากบคคลนนไมมผชวยเหลอทางกฎหมาย ในกรณใดๆ เพอประโยชน

DPU

97

แหงความยตธรรมบคคลนนมสทธทจะมผชวยเหลอทางกฎหมายซงมการแตงตงใหโดยปราศจากคาตอบแทน ในกรณทบคคลนนไมสามารถรบภาระในการจายคาตอบแทน (จ) สทธทจะซกถามพยานซงเปนปรปกษตอตน และขอใหเรยกพยานฝายตนมาซกถามภายใตเงอนไขเดยวกบพยานซงเปนปรปกษตอตน (ฉ) สทธทจะไดรบความชวยเหลอจากลามโดยไมคดมลคา หากไมสามารถเขาใจหรอพดภาษาทใชในศาลได (ช) สทธทจะไมถกบงคบใหเบกความเปนปฏปกษตอตนเองหรอใหรบสารภาพผด โดยทงปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ. 1948 และกตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ค.ศ. 1976 ถอเปนหลกการพนฐานของระบบงานยตธรรมทางอาญาสากลทวา บคคลทกคนมใชผกระท าความผดอาญาเพอเปนหลกประกนแหงสทธและเสรภาพของบคคลเกยวกบความรบผดทางอาญาทรฐใหการรบรองแกบคคลทกคนทจะไมถกลงโทษทางอาญาจนกวาจะมพยานหลกฐานมาพสจนไดวาเปนผกระท าความผด และเปนหลกการทส าคญประการหนงของหลกนตธรรม (the rule of law) ทไดรบการยอมรบในนานาอารยประเทศและระดบระหวางประเทศ ซงประเทศไทยเปนภาคสมาชกมพนธกรณอยดวย 2.6.3 หลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความ ค.ศ. 1990 (United Nation's Basic Principles on the Role of Lawyers) ส าหรบหลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความฉบบนไดรบรองโดยทประชมขององคการสหประชาชาตวาดวยการปองกนอาชญากรรมและการปฏบตตอผกระท าความผด ครงท 8 ณ กรงฮาวานา ประเทศควบา เมอวนท 27 สงหาคม ถง 7 กนยายน ค.ศ. 1990 (พ.ศ. 2533) โดยสมาคมวชาชพของนกกฎหมายมบทบาทส าคญในการสงเสรมมาตรฐานวชาชพและจรยธรรมทางวชาชพ เพอคมครองสมาชกของสมาคมจากการทอาจถกฟองคดอาญา การถกจ ากด และละเมดสทธโดยไมชอบธรรม ในการจดบรการทางกฎหมายใหแกประชาชนทตองการ และรวมมอกบองคกรของรฐบาลและองคกรอนๆ ในการจรรโลงความยตธรรมและผลประโยชนของสาธารณชน หลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความไดวาดวยการสงเสรมและท าใหชดเจนถงบทบาททเหมาะสมของนกกฎหมาย ซงรฐบาลพงเคารพและใหความส าคญภายใตกรอบแหงกฎหมายและการปฏบตของประเทศของตน และเปนทตระหนกของผ ทเปนนกกฎหมายตลอดจนบคคลอนๆ ไดแก ผพพากษา อยการ บคคลในฝายบรหารและฝายนตบญญตตลอดจนสาธารณชนโดยทวไป

DPU

98

หลกการฉบบนพงใชไดตามความเหมาะสมแกบคคลผปฏบตหนาทเปนนกกฎหมายโดยทมตองมสถานภาพตามทางการของนกกฎหมายนน โดยหลกการพนฐานวาดวยบทบาทของทนายความฉบบนไดก าหนดถงการสทธของบคคลทจะไดรบความชวยเหลอจากนกกฎหมาย มาตรการคมครองเปนพเศษในคดอาญา ตลอดจนหนาทและความรบผดชอบของนกกฎหมายอนพงมตอลกความและในฐานะนกกฎหมายอนพงด ารงไวซงความยตธรรมในกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยมสาระส าคญดงตอไปน การเขาถงนกกฎหมายและการบรการทางกฎหมาย ขอ 1. บคคลทกคนพงมสทธแสวงหาความชวยเหลอจากนกกฎหมายตามทตนประสงคเพอคมครองและรกษาสทธตลอดจนแกตางใหกบตนในทกขนตอนของคดอาญา ขอ 2. รฐบาลพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวาองคกรทเกยวของกบการจดหานกกฎหมายใหแกบคคลทกคนในประเทศจะมวธการทมประสทธภาพ อยางเสมอภาคและมประสทธผลโดยปราศจากการเลอกปฏบตทเกดจากความแตกตางกนของบคคลในทางใดๆ ไมวาจะในดานเชอชาต สผว เผาพนธ เพศ ภาษา ศาสนา ความคดทางการเมองหรอความคดเหนอนๆ แหลงก าเนดทางชาตหรอสงคม หรอสถานภาพโดยก าเนด เศรษฐกจและทรพยสนหรอดานอนใด ขอ 3. รฐบาลพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวาจะมการก าหนดใหมกองทนและปจจยสนบสนนอนๆ ทพอเพยงแกการใหความชวยเหลอทางกฎหมายส าหรบผยากไรและในกรณทจ าเปนแกผทดอยโอกาสอนๆ สมาคมของนกกฎหมายพงใหความรวมมอสนบสนนองคกรและขอก าหนดเรองการใหความชวยเหลอและอ านวยความสะดวกตลอดจนปจจยอนๆ เกยวกบการดงกลาวดวย ขอ 4. รฐบาลและสมาคมทางวชาชพของนกกฎหมายพงสงเสรมใหมรายการประชาสมพนธใหความรแกสาธารณชนเกยวกบสทธและหนาทของประชาชนตามกฎหมาย รวมทงบทบาทของนกกฎหมายในการคมครองเสรภาพขนพนฐานนนอกทงพงใหความสนใจเปนพเศษกบการใหความชวยเหลอแกผยากไรและผทดอยโอกาสอนๆ เพอทจะชวยใหบคคลเหลานนไดรบการคมครองสทธและสามารถแสวงหาความชวยเหลอจากนกกฎหมายตามความจ าเปนได มาตรการคมครองเปนพเศษในคดอาญา ขอ 5. รฐบาลพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวาบคคลทกคนจะไดรบค าแนะน าจากองคกรทมอ านาจหนาทเกยวของในเรองทเกยวกบสทธของบคคลทจะไดรบความชวยเหลอจากนกกฎหมายตามความประสงคของบคคลนนในกรณทถกจบกม คมขง หรอถกด าเนนคดอาญา ขอ 6. ในทกคดทมความจ าเปนเพอประโยชนแหงความยตธรรม ผทถกจบกม คมขง หรอถกด าเนนคดอาญา ผใดทยงไมมทนายความ พงมสทธทจะมทนายความทมประสบการณและ

DPU

99

ความสามารถเหมาะสมกบลกษณะของขอกลาวหานนๆ เพอใหความชวยเหลอดานกฎหมายแก ผนนไดอยางมประสทธภาพ ทงนโดยทผนนไมตองเสยคาใชจายหากวาไมสามารถจะจายได ขอ 7. รฐบาลพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวา ผทถกจบกมหรอคมขงจะสามารถมทนายความใหความชวยเหลอไดทนท และอยางชาไมเกน 48 ชวโมง นบแตเวลาทถกจบกมหรอคมขงนน ขอ 8. บคคลทกคนทถกจบกม คมขง หรอจ าคก พงมสทธไดรบโอกาส เวลาและการอ านวยความสะดวกตามสมควรทจะไดรบการเยยมจากทนายความ รวมทงการตดตอและการปรกษาหารอกบทนายความโดยไมชกชา การปรกษาหารอกบทนายความดงกลาว อาจอยในหองทเจาหนาททมอ านาจหนาทบงคบใชกฎหมายนนมองเหนไดแตจะตองอยในระยะทเจาหนาทดงกลาวไมไดยนการปรกษาหารอนน หนาทและความรบผดชอบ ขอ 12. นกกฎหมายทกคนพงรกษาเกยรตและศกดศรแหงวชาชพนกกฎหมายในฐานะของการเปนบคลากรในกระบวนการยตธรรมนนอยเสมอ ขอ 13. หนาทของนกกฎหมายอนพงมตอลกความนนไดแก (ก) ใหค าแนะน าแกลกความเกยวกบสทธและหนาทตามกฎหมายของบคคลนนตลอดจนระบบการท างานของกระบวนการทางกฎหมายในสวนทเกยวของกบสทธและหนาทของบคคลนน (ข) ใหความชวยเหลอแกลกความในทกวถทางทชอบธรรมและเหมาะสมกบการด าเนนการคมครองสทธประโยชนของลกความนน (ค) ใหความชวยเหลอแกลกความส าหรบคดความในศาล หรอองคกรอนทมอ านาจหนาทในกรณทจ าเปนและสมควร ขอ 14. ในการคมครองสทธของลกความและเพอสงเสรมความยตธรรมนน นกกฎหมายพงแสวงหาหนทางทจะค าชสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานทรบรองโดยกฎหมายของประเทศและกฎหมายระหวางประเทศ ตลอดจนถงพงอทศเวลาอยางแขงขนในการปฏบตงานตามกฎหมายดวยความตระหนกถงมาตรฐานและจรยธรรมแหงวชาชพนกกฎหมาย ขอ 15. นกกฎหมายทกคนจะมความซอสตยตอผลประโยชนของลกความของตนอยเสมอ เอกสทธของทนายความ ขอ 16. รฐบาลพงด าเนนการใหเปนทมนใจไดวา

DPU

100

(ก) นกกฎหมายสามารถจะปฏบตหนาทในวชาชพนกกฎหมายไดโดยปลอดจากการถกขมข ขดขวาง คกคาม หรอแทรกแซงโดยมชอบ ขอ 18. ในการปฏบตหนาททนายความนน ทนายความทงหลายตองไมท าตวดจเปนลกความเสยเองหรอถอเอาเรองของลกความดจเปนของตน ขอ 22. รฐบาลพงรบรและเคารพตอหลกการทวาการตดตอสอสารและการปรกษาหารอกนระหวางนกกฎหมายกบลกความอนเกยวดวยงานในหนาทของนกกฎหมายนนเปนความลบ ดงทไดกลาวมานหลกมาตรฐานสากลเกยวกบสทธการมทนายความจะเหนไดวาสทธเสรภาพและความเสมอภาคของมนษยชนนนมความส าคญเปนอยางมากทไดรบการสงเสรมจากนานาประเทศใหมการเคารพสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานส าหรบมนษยทกคน โดยใหการรบการรบรองและคมครองสทธมนษยชนในกระบวนการยตธรรมทางอาญาใหมมาตรฐานเดยวกนในระดบสากล โดยถอวาบคคลทกคนซงตองหาวากระท าผดอาญามสทธไดรบการสนนษฐานวาเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนตามกฎหมายไดวามความผด พรอมทงหลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความทใหความชวยเหลอและคมครองสทธแกผตองหาหรอจ าเลย ตลอดจนหนาทและความรบผดชอบททนายความพงมตองลกความของตนและหนาทในฐานะทนายความทคงไวซงความยตธรรมในกระบวนการทางอาญา โดยรฐหรอองคกรทเกยวของในการจดหาทนายความใหแกบคคลทกคนในประเทศทจะไดรบความชวยเหลอจากนกกฎหมายจะตองมวธการหรอหลกในการจดหาทนายความทมประสทธภาพ เสมอภาคและปราศจากการเลอกปฏบตทงตรงตามความประสงคของบคคลนนๆ ท งรฐจะตองด าเนนการสนบสนนในการใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกผทตกเปนจ าเลย ส าหรบประเทศไทยนนผทตกเปนจ าเลยสวนใหญยงไมมความรความเขาใจและความตระหนกถงสทธในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอทางคดของตน จ าเลยไมสามารถด าเนนกระบวนการพจารณาคดไดดวยตนเองโดยปราศจากการมทนายความในการใหความชวยเหลอ เพราะการด าเนนการทางกฎหมายนนเปนวชาชพทตองมการศกษา มความรความเชยวชาญ ตองมทนายความท าหนาทใหค าแนะน าแถลงขอเทจจรง คนหาพยาน ตรวจเอกสาร รองขอสทธ น า สบหลกฐาน สบถงความบรสทธของจ าเลย อทธรณฎกา คดคานกระบวนการพจารณาทมชอบดวยกฎหมาย การขอประกนตว ซงประชาชนคนธรรมดาทไมรเรองขอกฎหมาย ยอมไมทราบวาตนมสทธและจะไดรบความคมครองตามกฎหมายอยางไรบาง จงเปนหนาทของทนายความทจะตองอธบายชแจงในขอกฎหมายใหลกความไดทราบและเขาใจถงการด าเนนกระบวนการพจารณาคด ดงนนเมอบคคลตกเปนจ าเลยในคดอาญา รฐจงจ าตองด าเนนการสนบสนนใหความ

DPU

101

ชวยเหลอในการคมครองปกปองสทธของจ าเลยในการจดหาทนายความเพอใหความชวยเหลอทางคดแกจ าเลย เพราะสทธในการมทนายความนนเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย เมอความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยแตละบคคลมความไมเทาเทยมกน ความรบรและความเขาใจในกระบวนการทางกฎหมายของแตละคนยอมแตกตางกน การแสดงออกซงสทธในการปกปองสทธของตนในทางกฎหมายกยอมแตกตางกน ดงจะเหนไดวาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 ในอตราโทษจ าคกแกจ าเลยนน กฎหมายใหถอเปนสทธในการมทนายความของจ าเลย โดยจ าเลยจะใชสทธในการรองขอทนายความตอศาลหรอจะสละสทธในการมทนายความกได การด าเนนกระบวนพจารณาคดแกจ าเลยโดยปราศจากทนายความไมวาเนองมาจากสาเหตเพราะจ าเลยไมมความรความเขาถงสทธในการตอสคดของตน หรอกรณทจ าเลยไมตองการทจะใหคดเปนเรองเปนราวใหมากความ หรอในกรณทจ าเลยกลววาถาตอสคดแลวตนอาจจะตองถกพพากษาใหตองรบโทษหนก ยอมไมสอดคลองกบเจตนารมณของกฎหมายแตอยางใด และตามหลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความนน บคคลใดทยงไมมทนายความมสทธทจะมทนายความทมประสบการณและมความสามารถเหมาะสมกบลกษณะคด เพอใหความชวยเหลอดานกฎหมายแกผนนไดอยางมประสทธภาพ ดงจะเหนไดวาการทจ าเลยจ าเปนตองมทนายความ ทงทนายความนนตองมประสทธภาพในการใหความคมครองและชวยเหลอในทางคด อนเปนเรองทมความส าคญเปนอยางยง ซงถอเปนหลกประกนสทธของจ าเลยทจะกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดตามหลกอาวธเทาเทยมกนในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ทงยงท านบ ารงไวซงสทธมนษยชนและสทธเสรภาพอนเปนกฎหมายขนพนฐานของอารยประเทศ

DPU

บทท 3 สทธในการมทนายความทมประสทธภาพโดยรฐเปนผจดหาให

แกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ในบทนจะท ำกำรศกษำถงมำตรกำรทำงกฎหมำยในกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ อนไดแก สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำใหและระบบในกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหจ ำเลยในคดอำญำของประเทศไทยและตำงประเทศ โดยส ำหรบในบทตำงประเทศ ผศกษำไดท ำกำรศกษำเฉพำะประเทศในกลมในประเทศทใชระบบกฎหมำย Common Law และ Civil law อนไดแก ประเทศสหรฐอเมรกำ ประเทศองกฤษ ประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน ประเทศญปน โดยจะไดกลำวเปนล ำดบดงน 3.1 ประเทศไทย 3.1.1 สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำให สทธของจ ำเลยในกำรไดรบควำมชวยเหลอในกำรด ำเนนคดอำญำจำกทนำยควำมนนถอเปนสทธขนมลฐำนอยำงหนงของประชำชนอนไดรบกำรรบรองไวในรฐธรรมนญอนเปนกฎหมำยสงสดของประเทศ และรบรองสทธไวในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ โดยถอวำกำรใหหลกประกนสทธแกจ ำเลยในกำรตอสคดนนเปนสวนหนงของสทธมนษยชนและสทธขนพนฐำนตำมรฐธรรมนญทประชำชนควรไดรบควำมคมครองในกำรตอสคดอำญำตำมกระบวนกำรของกฎหมำยเพอปองกนไมใหถกลดรอนสทธอยำงไมเปนธรรม 1. สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมตำมรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย หำกจะกลำวถงสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมควำมในคดอำญำตำมประวตศำสตรของรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย จ ำตองกลำวถงรฐธรรมนญฉบบแรกทบญญตเกยวกบกำรรบรองสทธแกผตองหำและจ ำเลยในกำรมทนำยควำมใหค ำปรกษำในคดอำญำนน ซงไดมปรำกฏครงแรกในรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2492 ในมำตรำ 31 โดยบญญตไววำ “กำรจบกมคมขงหรอตรวจคน ตวบคคลไมวำในกรณใดๆ จะกระท ำไดแตโดยอำศยอ ำนำจตำมบทบญญตแหงกฎหมำย แตผถกจบกม หรอถกตรวจคนจะตองไดรบแจงเหตพรอมดวยรำยละเอยดตำมสมควร ในกำรทถกจบหรอถกตรวจคนโดยไมชกชำและผถกคม

DPU

103

ขงยอมมสทธทจะพบและปรกษำทนำยควำมเปนกำรเฉพำะตวได” บทบญญตในสมยนนเปนบทบญญตทใหสทธผตองหำและจ ำเลยในกำรปรกษำและวำจำงทนำยควำมตนเองได อนเปนรฐธรรมนญฉบบแรกทบญญตกำรใหหลกประกนกำรคมครองสทธเสรในชวตและรำงกำยอยำงกวำง อนเปนแบบอยำงของรฐธรรมนญฉบบหลงๆ ซงตอมำเมอมกำรเปลยนแปลงรฐธรรมนญในป 2517 รฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2517 รฐไดเรมตระหนกถงควำมจ ำเปนในกำรมทนำยควำมและเรมนยมกำรด ำเนนคดอำญำแบบระบบกลำวหำมำกขน รฐจงเหนวำรฐควรใหควำมชวยเหลอจ ำเลยในคดอำญำทมควำมบกพรองและจ ำเลยทมควำมยำกจน จงไดมบทบญญตเพมเตมเกยวกบกำรใหควำมชวยเหลอของรฐในกำรจดหำทนำยควำมใหผตองหำหรอจ ำเลย ตำมมำตรำ 34 โดยบญญตไววำ “ในคดอำญำ ผตองหำ หรอจ ำเลยมสทธทจะไดรบกำรสอบสวนหรอพจำรณำคดดวยควำมรวดเรวและเปนธรรม กรณทผตองหำหรอจ ำเลยเปนผยำกไรไมมทนทรพยเพยงพอทจะจดหำทนำยควำมส ำหรบตนเองได บคคลดงกลำวยอมมสทธทจะไดรบกำรชวยเหลอจำกรฐตำมทกฎหมำยบญญต” ตำมบทบญญตนสทธของผตองหำหรอจ ำเลยในกำรมทนำยควำมในคดอำญำกไดรบกำรรบรองและควำมคมครองเรอยมำ และแมวำกฎหมำยรฐธรรมนญในสมยนนๆ ยงไมปรำกฏวำไดใหกำรรบรองกำรประกนสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยไวโดยตรงในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ แตตอมำเมอป 2527 กไดมกำรแกไขประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำตำมพระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 15) พ.ศ. 2527 มำตรำ 6 จงท ำใหกำรประกนสทธของจ ำเลยในคดอำญำมผลบงคบใชตำมทกฎหมำยรฐธรรมนญบญญตไว จนกระทงรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2540 เปนรฐธรรมนญทก ำหนดหนำทของรฐไวอยำงชดเจนวำรฐตองใหควำมชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำโดยกำรจดหำทนำยควำมใหตำมทกฎหมำยบญญต เพอรกษำสทธของผตองหำหรอจ ำเลยไมใหถกลดรอนสทธหรอไมไดรบควำมเปนธรรม รวมทงจดหำทนำยควำมใหผถกควบคมหรอถกคมขงทไมอำจหำทนำยควำมไดซงรฐตองใหควำมชวยเหลอโดยจดหำทนำยควำมโดยเรว อนเปนกำรก ำหนดหนำทใหแกรฐใหเปนผจดหำทนำยควำมใหผตองหำหรอจ ำเลยตำมมำตรำ 242 ซงบญญตไววำ “ผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำยอมมสทธไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐดวยกำรจดหำทนำยควำมใหตำมทกฎหมำยบญญต หรอในกรณทผถกควบคมหรอถกคมขงไมอำจหำทนำยควำมไดรฐตองใหควำมชวยเหลอโดยจดหำทนำยควำมใหโดยเรว” ตำมบทบญญตรฐธรรมนญดงกลำวจะเหนไดวำกฎหมำยไดใหควำมส ำคญของสทธของจ ำเลยในกำรขยำยสทธควำมคมครองของจ ำเลยเพมมำกขน

DPU

104

รฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2550 ไดมบทบญญตถงสทธกระบวนกำรยตธรรมไวดงน มำตรำ 30 “บคคลยอมเสมอกนในกฎหมำยและไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยเทำเทยมกน ชำยและหญงมสทธเทำเทยมกน กำรเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอบคคลเพรำะเหตแหงควำมแตกตำงในเรองถนก ำเนด เชอชำต ภำษำ เพศ อำย ควำมพกำร สภำพทำงกำยหรอสขภำพ สถำนะของบคคล ฐำนะทำงเศรษฐกจหรอสงคม ควำมเชอทำงศำสนำ กำรศกษำอบรม หรอควำมคดเหนทำงกำรเมองอนไมขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญ จะกระท ำมได” มำตรำ 39 บญญตไววำ “บคคลไมตองรบโทษอำญำ เวนแตไดกระท ำกำรอนกฎหมำยทใชอยในเวลำทกระท ำนนบญญตเปนควำมผดและก ำหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวำโทษทก ำหนดไวในกฎหมำยทใชอยในเวลำทกระท ำควำมผดมได ในคดอำญำ ตองสนนษฐำนไวกอนวำผตองหำหรอจ ำเลยไมมควำมผด กอนมค ำพพำกษำอนถงทสดแสดงวำบคคลใดไดกระท ำควำมผด จะปฏบตตอบคคลนนเสมอนเปนผกระท ำควำมผดมได” มำตรำ 40 บญญตไววำ “บคคลยอมมสทธในกระบวนกำรยตธรรม ดงตอไปน (1) สทธเขำถงกระบวนกำรยตธรรมไดโดยงำย สะดวก รวดเรวและทวถง (2) สทธพนฐำนในกระบวนพจำรณำ ซงอยำงนอยตองมหลกประกนขนพนฐำนเรองกำรไดรบกำรพจำรณำโดยเปดเผย กำรไดรบทรำบขอเทจจรงและตรวจเอกสำรอยำงเพยงพอ กำรเสนอขอเทจจรง ขอโตแยงและพยำนหลกฐำนของตน กำรคดคำนผพพำกษำหรอตลำกำร กำรไดรบกำรพจำรณำโดยผพพำกษำหรอตลำกำรทนงพจำรณำคดครบองคคณะและกำรไดรบทรำบเหตผลประกอบค ำวนจฉย ค ำพพำกษำ หรอค ำสง (3) บคคลยอมมสทธทจะใหคดของตนไดรบกำรพจำรณำอยำงถกตอง รวดเรว และเปนธรรม (4) ผเสยหำย ผตองหำ โจทก จ ำเลย คกรณ ผมสวนไดเสย หรอพยำนในคดมสทธไดรบกำรปฏบตทเหมำะสมในกำรด ำเนนกำรตำมกระบวนกำรยตธรรม รวมทงสทธในกำรไดรบกำรสอบสวนอยำงถกตอง รวดเรว เปนธรรม และกำรไมใหถอยค ำเปนปฏปกษตอตนเอง (5) ผเสยหำย ผตองหำ จ ำเลย และพยำนในคดอำญำ มสทธไดรบควำมคมครอง และควำมชวยเหลอทจ ำเปนและเหมำะสมจำกรฐ สวนคำตอบแทน คำทดแทนและคำใชจำยทจ ำเปน ใหเปนไปตำมทกฎหมำยบญญต

DPU

105

(6) เดก เยำวชน สตร ผสงอำย หรอผพกำรหรอทพพลภำพ ยอมมสทธไดรบควำมคมครองในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดอยำงเหมำะสมและยอมมสทธไดรบกำรปฏบตทเหมำะสมในคดทเกยวกบควำมรนแรงทำงเพศ (7) ในคดอำญำ ผตองหำหรอจ ำเลยมสทธไดรบกำรสอบสวนหรอกำรพจำรณำคดทถกตอง รวดเรว และเปนธรรม โอกำสในกำรตอสคดอยำงเพยงพอ กำรตรวจสอบหรอไดรบทรำบพยำนหลกฐำนตำมสมควร กำรไดรบควำมชวยเหลอในทำงคดจำกทนำยควำมและกำรไดรบกำรปลอยตวชวครำว (8) ในคดแพง บคคลมสทธไดรบควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยอยำงเหมำะสมจำกรฐ” อำจกลำวไดวำบทบญญตในรฐธรรมนญฉบบนไดบญญตถงกำรใหคมครองสทธในควำมเสมอภำคของบคคลตำมกฎหมำยทเทำเทยมกน และคมครองสทธของบคคลในกำรเขำถงกระบวนกำรยตธรรมทนอกจำกสทธของผเสยหำย โจทก ผตองหำ จ ำเลย คกรณ พยำนและผมสวนไดเสยแลว ยงคมครองรวมถง เดก เยำวชน สตร ผสงอำย หรอผพกำรหรอทพพลภำพใหไดรบควำมคมครองในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดอยำงเหมำะสมดวย ประกอบกบกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยแกประชำชนในคดอำญำวำ บคคลยอมมสทธไดรบควำมชวยเหลอในทำงคดจำกทนำยควำม ซงกำรรบรองสทธตำมรฐธรรมนญนส ำหรบประเทศไทยในทำงปฏบตไดบญญตไวในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำอนเปนกฎหมำยทคมครองสทธของจ ำเลยในกำรด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำทำงอำญำ โดยหำกจะกลำวถงสทธกำรมทนำยควำมในคดอำญำ อำจกลำวไดจำกหลกกำรทฤษฎเกยวกบกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำทใชเปนหลกเกณฑกำรด ำเนนกระบวนกำรทำงอำญำของแตละประเทศ อนประกอบดวยรปแบบทส ำคญ 2 ประกำร กลำวคอ กำรควบคมอำชญำกรรมนนจะตองมกระบวนกำรคนหำควำมจรงทมประสทธภำพ (Crime Control Model) เพอคนหำผกระท ำควำมผดทแทจรงและน ำมำลงโทษไดอยำงถกตอง และตองเปนกระบวนกำรนตธรรมทใหควำมเปนธรรมแกผถกกลำวหำ (Due Process Model) โดยมใหตองไดรบควำมเดอดรอนจำกกำรปฏบตหนำทของเจำพนกงำนของรฐในกำรคนหำควำมจรง ซงหลกกำรทงสองรปแบบนมกจะขดแยงกนอยในตวเอง เพรำะหำกประเทศใดมนโยบำยทเนนหนกในกำรควบคมอำชญำกรรมกอำจท ำใหสทธและเสรภำพของประชำถกกระทบกระเทอนได กฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของประเทศทเนนหนกในกำรควบคมอำชญำกรรมจะสรำงกฎเกณฑใหเจำหนำทของรฐท ำกำรสบสวนสอบสวนปรำบปรำมอำชญำกรรมไดอยำงเฉยบขำดและมบทบญญตใหอ ำนำจเจำหนำทของรฐกระท ำกำรตำงๆ ไดอยำงกวำงขวำง แตหำกประเทศใดมนโยบำยเนนหลกในกระบวนกำรนตธรรม กำรคมครองสทธเสรภำพของประชำชน กำรบญญตกฎหมำยรฐธรรมนญและกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ กจะค ำนงถงหลกกำรคมครองสทธและ

DPU

106

เสรภำพของประชำชนยงกวำควำมสะดวกในกำรปฏบตหนำทของเจำพนกงำน และประชำชนยอมมสทธอนชอบธรรมตำมกฎหมำยทจะไดรบกำรพจำรณำพพำกษำคดอยำงยตธรรมและเปนธรรม ประเทศไทยไดมกำรตรำหลกประกนสทธเสรภำพของประชำชนไวในรฐธรรมนญ ซงรบรองสทธไวในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ตลอดจนไดมกำรปรบปรงกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำใหสำมำรถคมครองสทธของจ ำเลยในคดอำญำใหมำกขน โดยค ำนงถงหลกกำรส ำคญสองประกำรขำงตนคอ ประกำรทหนงตองเปนกระบวนกำรคนหำควำมจรงทมประสทธภำพ เพอคนหำตวผกระท ำควำมผดมำลงโทษตำมกฎหมำย ประกำรทสองตองเปนกระบวนกำรทใหควำมเปนธรรมแกผถกกลำวหำ โดยพยำยำมเพมหลกประกนสทธของผตองและจ ำเลยในคดอำญำมำกขน ขณะเดยวกนกพยำยำมจ ำกดขอบเขตกำรใชอ ำนำจของเจำพนกงำน เพอปองกนกำรลวงละเมดสทธและเสรภำพของประชำชนโดยพยำยำมรกษำสมดลของหลกกำรทงสองในกำรด ำเนนกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ136 ดงนนสทธของจ ำเลยทส ำคญประกำรหนงในกำรด ำเนนกำรพจำรณำคดอำญำ กคอ โจทกและจ ำเลยจะตองมทนำยควำมชวยแกตำงฝำยตน จะขอบำรมผพพำกษำผนงพจำรณำคดนนเปนทพงอยำงเดยวคงไมเพยงพอ เพรำะผพพำกษำมหนำทด ำรงตนใหควำมเปนธรรมแกทงโจทกและจ ำเลย จะกำวลวงเขำไปแสวงหำขอเทจจรงกอำจถกกลำวหำวำล ำเอยงเขำขำงฝำยใดฝำยหนง สทธกำรมทนำยควำมเปนสทธส ำคญในกำรพจำรณำคดและเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบควำมสำมำรถในกำรตอสคดของผถกกลำวหำ เพรำะเปนกำรท ำใหคกรณไดรบกำรพจำรณำคดอยำงเปนธรรม คกรณไมวำฝำยโจทกหรอจ ำเลยแมจะเปนคนเฉลยวฉลำดสกเพยงใดกไมอำจเขำใจกระบวนกำรพจำรณำไดตลอด เชน ฟองของโจทกสมบรณหรอไม พยำนหลกฐำนตำงๆ ถกตองหรอไม กำรซกถำมค ำทนำยควำมจะท ำไดโดยวธกำรใดใหไดผลประโยชนแกฝำยตน เหลำนลวนแตเปนสงทเหนอควำมสำมำรถของประชำชนทวไปทจะเขำใจได ดงนนขนตอนของกระบวนกำรพจำรณำทงหมดจงตองไดรบกำรแนะน ำชวยเหลอโดยทนำยควำม โดยเฉพำะเมอบคคลดงกลำวตกเปนจ ำเลย ทงสทธเสรภำพและทรพยของบคคลนนยอมขนอยกบกำรพจำรณำพพำกษำของศำลวำจ ำเลยมควำมผดหรอไมและอยำงไร 2. สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ สทธในกำรมทนำยควำมในกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในกำรด ำเนนคดอำญำนนถอเปนกำรใหหลกประกนสทธเสรภำพแกจ ำเลยประกำรหนงตำมทรฐธรรมนญก ำหนดไวซงไดรบรองสทธไวในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ อนเปนกฎหมำยทใชเปนหลกกำรใน

136 จำก “หลกประกนสทธของประชำชนในคดอำญำใหม : ปจจบนและทศวรรษหนำ,” โดย ณรงค ใจ

หำญ ค, 2540, บทบณฑตย, 53 (2), น. 64.

DPU

107

กำรด ำเนนกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ มกำรก ำหนดขนตอนตำงๆ ในกำรด ำเนนคดอำญำ ก ำหนดสทธและหนำทของผมสวนเกยวของในกระบวนยตธรรมตงแตกำรด ำเนนคดของพนกงำนสอบสวนในชนไตสวนมลฟองไปจนถงกำรพจำรณำคดในชนศำล ตลอดจนชนศำลอทธรณและศำลฎกำ กำรบงคบตำมค ำพพำกษำและกำรอภยโทษ รวมทงสทธในกำรด ำเนนคดอำญำของจ ำเลยในลกษณะตำงๆ อนเปนหลกประกนควำมมนคงในกำรพสจนควำมบรสทธของจ ำเลย กำรมทนำยควำมของจ ำเลยจงเปนสทธทจ ำเปนส ำหรบจ ำเลยในกำรด ำเนนคดอำญำในทกขนตอน เพอเปนหลกประกนสทธมนษยชนของจ ำเลยใหพนจำกกำรด ำเนนกำรโดยมชอบของเจำพนกงำน จ ำเลยจ ำตองมควำมเขำใจถงสทธของตนเองตำมรฐธรรมนญมสทธเสรภำพในกำรตดสนใจตอสคด โดยมใชกำรบงคบใหจ ำเลยตองขนอยกบทนำยควำม แตเปนเรองกำรใชสทธของจ ำเลยอยำงแทจรง ซงหำกจ ำเลยมควำมรและควำมเขำใจถงสทธในกำรด ำเนนคดของตนเองแลว จ ำเลยกอำจสละสทธกำรมทนำยควำมเพอด ำเนนคดดวยตนเองไดในบำงคด ดงนนกำรสละสทธกำรมทนำยควำมจะตองแนใจกอนวำจ ำเลยรและเขำใจสทธดงกลำวและกำรสละสทธดงกลำวจะตองท ำดวยควำมสมครใจ กำรไมรถงสทธกำรมทนำยควำมหรอกำรนงเฉยของจ ำเลยจะถอจงเปนกำรสนนษฐำนวำจ ำเลยสละสทธกำรมทนำยควำมไมได ในปจจบนบทบญญตทวำดวยสทธของจ ำเลยไดบญญตไวในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 8, มำตรำ 173 อนเปนบทบญญตทไดรบกำรแกไขเพมเตมตำมพระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 22) พ.ศ. 2547 มำตรำ 5, มำตรำ 44 ตำมล ำดบ โดยพระรำชบญญตฉบบนไดแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำใหสอดคลองกบบทบญญตของรฐธรรมนญทไดบญญตรบรองและคมครองสทธจ ำเลยในคดอำญำไวไมวำจะเปน สทธทจะไดรบพจำรณำคดทรวดเรว ตอเนองและเปนธรรม สทธทจะไดรบทรำบขอเทจจรงและตรวจเอกสำรอยำงเพยงพอ และสทธทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐในกำรจดหำทนำยควำม กลำวคอ มำตรำ 8137 บญญตไววำ “นบแตเวลำทยนฟองแลว จ ำเลยมสทธดงตอไปน (1) ไดรบกำรพจำรณำคดดวยควำมรวดเรว ตอเนอง และเปนธรรม (2) แตงทนำยควำมแกตำงในชนไตสวนมลฟอง หรอพจำรณำในศำลชนตนตลอดจนชนศำลอทธรณและศำลฎกำ (3) ปรกษำทนำยควำมหรอผซงจะเปนทนำยควำมเปนกำรเฉพำะตว (4) ตรวจดสงทยนเปนพยำนหลกฐำน และคดส ำเนำหรอถำยรปสงนนๆ

137 มำตรำ 8 แกไขโดยมำตรำ 5 แหงพระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 22) พ.ศ. 2547.

DPU

108

(5) ตรวจดส ำนวนกำรไตสวนมลฟองหรอพจำรณำของศำล และคดส ำเนำหรอขอรบส ำเนำทรบรองวำถกตองโดยเสยคำธรรมเนยม เวนแตศำลจะมค ำสงใหยกเวนคำธรรมเนยมนน (6) ตรวจหรอคดส ำเนำค ำใหกำรของตนในช นสอบสวนหรอเอกสำรประกอบค ำใหกำรของตน ถำจ ำเลยมทนำยควำม ทนำยควำมนนยอมมสทธเชนเดยวกบจ ำเลยดงกลำวมำแลวดวย เมอพนกงำนอยกำรไดยนฟองคดตอศำลแลว ใหผเสยหำยมสทธตำมวรรคหนง (6) เชนเดยวกบจ ำเลยดวย” สทธตำงๆ ของจ ำเลยตำมมำตรำนเปน “สทธในทำงกระท ำ” ทเปนสทธทส ำคญในกำรตอสคดของจ ำเลยทงสน138 ส ำหรบบทบญญตมำตรำ 173 เปนบทบญญตทไดรบกำรแกไขกฎหมำยในรำยละเอยดหลำยครงเพอเพมหลกประกนสทธใหแกจ ำเลยใหมประสทธภำพมำกขน ซงตำมบทบญญตตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำนนจะเหนไดวำสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยนบวำมควำมส ำคญอยำงมำกในกำรด ำเนนคด ซงเปนหลกประกนเพมเตมวำจ ำเลยมสทธทจะตอสคดไดอยำงเตมทโดยถอ “หลกอำวธเทำเทยมกน” ในวธพจำรณำควำมอำญำตำมกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของไทยในปจจบน สทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยมควำมสมพนธกบควำมหนกเบำของโทษและควำมสำมำรถในกำรตอสคดของจ ำเลยเปนส ำคญ139 โดยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 ทใชบงคบในปจจบนอำจพจำรณำแบงไดเปน 2 กรณ คอ กรณแรกเปนกรณทศำลมหนำทถำมจ ำเลยกอนพจำรณำคดวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมทนำยควำมกใหศำลตงทนำยควำมให และกรณทสองเปนกรณศำลมหนำทถำมจ ำเลยกอนพจำรณำคดวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมทนำยควำมและเปนควำมประสงคของจ ำเลยทตองกำรทนำยควำม ศำลจงตงทนำยควำมให อนเปนกำรก ำหนดหนำทใหศำลตองถำมจ ำเลยถงสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำม ซงกรณแรกศำลยงมหนำทจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยหำกจ ำเลยไมมทนำยควำม และจ ำเลยตองยอมรบทนำยควำมทศำลตงใหหำกจ ำเลยนนมไดจดหำทนำยควำมดวยตนเอง ซงกำรมทนำยควำมในกรณนถอเปนเงอนไขในกำรด ำเนนอยำงแทจรง สวนกรณทสองถอเปนสทธกำรมทนำยควำมทรฐจดหำใหแกจ ำเลย โดยจ ำเลยจะตองรองขอใหศำลเปนผจดหำทนำยควำมใหหำกจ ำเลยตองกำรทนำยควำมในกำรตอสคด แตถำจ ำเลยมทนำยควำมของตนอยแลวหรอไมประสงคกำรมทนำยควำมในกำรด ำเนนคด จ ำเลยกสำมำรถสละสทธในกำรมทนำยควำมทศำลตงใหได โดยไดน ำหลกเกณฑอตรำโทษและอำยของจ ำเลยมำใชใน

138 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 148). เลมเดม. 139 แหลงเดม. (น. 153).

DPU

109

กำรก ำหนดเพอแบงแยกสทธของจ ำเลยในกรณดงกลำวและไดมกำรแกไขเพมเตมมำตรำ 173 มำโดยตลอดเพอเปนหลกประกนสทธแกจ ำเลย โดยมววฒนำกำรของกฎหมำยดงจะกลำวตอไปน โดยกอนมกำรประกำศใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ พ.ศ. 2487140 นน ไมมบทบญญตกฎหมำยทบงคบใหศำลตองตงทนำยควำมใหจ ำเลย มเพยงพระรำชบญญตว ธพจำรณำควำมมโทษใชไปพลำงกอน ร.ศ. 115 อนเปนกฎหมำยวธพจำรณำควำมทใชอยกอนจะมกำรประกำศใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ซงมบทบญญตเกยวดวยทนำยควำมในมำตรำ 9 เพยงมำตรำเดยววำ “ในกำรพจำรณำควำมน น ใหโจทกและจ ำเลยมอ ำนำจแตงทนำยควำมชวยวำควำมได แตตองท ำหนงสอแตงทนำยไวเปนส ำคญตอศำลดวย แมวำแตงทนำยแลวกด คควำมหรอผพพำกษำตระลำกำรจะใหตวควำมมำใหกดวยกได” แตอยำงไรกตำมถงแมจะไมมบทกฎหมำยก ำหนดใหศำลแตงทนำยควำมใหจ ำเลย แตในทำงปฏบต ถำเปนคดอกฉกรรจ ศำลกจะเออเฟอแตงตงทนำยควำมใหจ ำเลย ดงจะมค ำพพำกษำฎกำในลกษณะนเรองหนง ซงวนจฉยบทกฎหมำยและแนวปฏบตทเกยวกบกำรตงทนำยควำมใหจ ำเลย คดเรองนนโจทกฟองจ ำเลยฐำนฆำคนตำยโดยเจตนำ ขอใหลงโทษตำมกฎหมำยลกษณะอำญำ มำตรำ 249, 250 จ ำเลยใหกำรปฏเสธ ศำลชนตนสบพยำนโจทกเสรจแลว จงไดตงทนำยควำมใหจ ำเลย และไดพพำกษำยกฟอง โจทกอทธรณ ศำลอทธรณเหนวำ เปนคดอฉกรรจ ถำจ ำเลยกระท ำผดจรงจะตองรบโทษหนก ในกำรพจำรณำของศำลจ ำเลยควรมทนำยควำมชวยวำควำมซกไซค ำพยำนโจทก ศำลชนตนตงทนำยควำมใหจ ำเลยเมอสบพยำนโจทกเสรจแลว เหนควรใหพจำรณำคดเรองนใหม จงมค ำสงใหศำลชนตนพจำรณำและพพำกษำใหม โจทกฎกำวำค ำสงศำลอทธรณไมชอบดวยวธพจำรณำ ศำลฎกำวนจฉยวำ “.....ปญหำในชนนมวำ (1) ค ำสงของศำลอทธรณทสงใหศำลเดมรอฟนพจำรณำสบพยำนใหมและพพำกษำตอไป โดยอำศยเหตทจ ำเลยไมมทนำยควำมแกตำงมำตงแตแรกนน จะเปนค ำสงทชอบดวยกฎหมำยหรอมไม และ (2) เมอค ำสงของศำลอทธรณชอบดวยกฎหมำย โจทกจะถวำยฎกำไดหรอไม ในปญหำขอ 1 กรรมกำรศำลฎกำไดพเครำะหดพระรำชบญญตวธพจำรณำควำมมโทษใชไปพลำงกอน ร.ศ. 115 มำตรำ 34 แลว จรงอยทพระรำชบญญตพจำรณำควำมอำชญำใหศำลอทธรณมอ ำนำจเตมททจะสงใหศำลท ำกำรพจำรณำคดใหม และตดสนตอไปได แตกรรมกำรเหนวำค ำสงของศำลอทธรณตองเปนค ำสงตำมกระบวนพจำรณำและมขอกฎหมำยสนบสนน คดนตำมส ำนวนปรำกฏวำ ศำลเดมไดด ำเนนกำรพจำรณำถกตอง ในชนอทธรณ คควำมกไมไดคดคำนกำรพจำรณำของศำลเดม โจทกอทธรณคดคำนแตเฉพำะในขอเทจจรงวำ ตำมหลกฐำนค ำพยำนโจทก

140 พพฒน จกรำงกร. (ม.ป.ป.). ตงทนายใหจ าเลย. สบคน 17 สงหำคม 2558, จำก http://elib.coj.go. th/Article/d11_7_3.pdf

DPU

110

ซงน ำสบพยำนแลว จ ำเลยควรมควำมผด แตศำลอทธรณกลบท ำค ำสงวำ คดเปนคดอกฉกรรจ จ ำเลยไมมทนำยแกตำงแตแรกเปนเรองทด ำเนนคดยงไมถกท ำนองคลองธรรมใหศำลเดมพจำรณำใหมและพพำกษำตอไปนน กรรมศำลฎกำเหนวำค ำสงของศำลอทธรณทสงเชนนเปนค ำสงทไมชอบดวยกฎหมำยและวธพจำรณำเพรำะคควำมมไดโตถยงกนมำประกำรหนง และอกประกำรหนงในเรองตงทนำยควำมใหจ ำเลยนน ถำจ ำเลยมไดรองขอแลว ศำลควรจะเออเฟอจดหำทนำยใหจ ำเลย แตกไมมกฎหมำยบทใดบงคบวำจ ำเลยจะตองมทนำยทกเรอง ถำไมมทนำยจะใหรอฟนกำรพจำรณำใหม.....” ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ พ.ศ. 2487 จงเปนกฎหมำยฉบบแรกทมบทบญญตก ำหนดใหศำลตงทนำยใหจ ำเลย ตำมมำตรำ 173 ไดบญญตวำ “ในคดอกฉกรรจมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไป และในคดทเดก ตำมมำตรำ 56, 57 และ 58 แหงกฎหมำยลกษณะอำญำเปนจ ำเลย กอนเรมกำรพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำร กใหศำลต งทนำยใหคดทศำลจะตองต งทนำยให” ตำมมำตรำนคดทศำลจะตองต งทนำยควำมใหจ ำเลยแบงได 2 ประเภท คอ 1. คดอกฉกรรจ ซงควำมในมำตรำ 173 มขอสงเกตในประกำรแรก คอ ใชค ำวำ “ในคดอกฉกรรจมอตรำโทษ...” ค ำวำ “อกฉกรรจ” ตำมพจนำนกรรมฉบบรำชบณฑตยสถำนแปลวำ “รำยแรง เหยมหำญ” คดอกฉกรรจจงนำจะหมำยถงคดทรำยแรง ซงควำมผดตำมมำตรำ 173 จะตองเปนควำมผดทมลกษณะเปนคดอกฉกรรจหรอคดทรำยแรงดวยหรอไม ปญหำนอำจพจำรณำไดดวยกำรเทยบกบบทบญญตในประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ซงก ำหนดอตรำโทษแบบเดยวกบมำตรำ 173 คอ มำตรำ 87 และมำตรำ 109 กบมำตรำ 176 (กอนแกไขโดยพระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ พ.ศ. 2499 (ฉบบท 6) บทบญญตทงสำมมำตรำไมมค ำวำคดอกฉกรรจรวมอยดวย ทใชค ำวำ “คดอกฉกรรจ” ในมำตรำ 173 นำจะเปนวำเดมศำลตงทนำยใหจ ำเลยเฉพำะในควำมผดอกฉกรรจหรอควำมผดทรำยแรง ดงจะเหนไดจำกค ำพพำกษำฎกำทกลำวขำงตน แมปจจบนรำยงำนเกยวกบควำมผดของทำงรำชกำรกยงใชค ำวำคดอกฉกรรจ แตควำมจรงแลวถอฐำนควำมผดเปนหลก เชน ฐำนฆำคน ฐำนปลนทรพย ฐำนชงทรพย มไดถออตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปดงเชนมำตรำ 173 อนง ค ำวำคดอกฉกรรจไมมบทนยำมในกฎหมำย ทงไมมกฎเกณฑหรอขอจ ำกดวำคดเชนใดหรอก ำหนดโทษเทำใดถอเปนคดอกฉกรรจ ดงนจงเหนวำ “คดอกฉกรรจ” ตำมมำตรำ 173 มไดมควำมหมำยเพมพเศษแตประกำรใด คดเชนใดจะเปนคดทอยในบงคบมำตรำนกตองดตำมอตรำโทษทก ำหนดไวในกฎหมำยนนๆ

DPU

111

2. คดทเดกเปนจ ำเลย ควำมในมำตรำ 173 ไดอำงถงกฎหมำยลกษณะอำญำ มำตรำ 56, 57 และ 58 มำตรำเหลำนจะเทยบไดกบประมวลกฎหมำยอำญำมำตรำใด ประมวลกฎหมำยอำญำบญญตวธกำรเกยวกบเดกกระท ำควำมผดไวในมำตรำ 73, 74, 75 และ 76 เทยบไดกบมำตรำ 56, 57 และ 58 แหงกฎหมำยลกษณะอำญำ สวนมำตรำ 76 เทยบไดกบมำตรำ 58 ทว แหงกฎหมำยลกษณะอำญำ มำตรำ 58 ทว แหงกฎหมำยลกษณะอำญำเปนมำตรำทบญญตเพมขนโดยพระรำชบญญตแกไขเพมเตมกฎหมำยลกษณะอำญำ พ.ศ. 2494 (ฉบบท 14) มำตรำ 7 มำตรำ 58 ทว จงเปนคนละมำตรำตำงหำกจำกมำตรำ 58 ฉะนนคดทเดกเปนจ ำเลยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 จงเทยบประมวลกฎหมำยอำญำไดเพยง 3 มำตรำ คอ มำตรำ 73, 74 และ 75 สวนมำตรำ 76 ไมมกฎหมำยลกษณะอำญำทประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำมำตรำ 173 อำงถง จะตควำมเพอประโยชนของจ ำเลยใหอนโลมบงคบถงมำตรำ 76 ดวยหำไดไม เพรำะเปนกรณทกฎหมำยไดบญญตไวโดยชดแจงแลว โดยจะเหนไดวำตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 เดมนไมมกำรแบงแยกสทธของจ ำเลยออกตำมอตรำโทษและอำยของจ ำเลย ไมวำจะในคดอกฉกรรจมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปหรอในคดทเดกเปนจ ำเลย ท งนศำลจะตองถำมจ ำเลยวำมทนำยควำมหรอไม แตศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยกตอเมอจ ำเลยไมมทนำยควำมและตองกำรทนำยควำม ซงเมอพจำรณำถงกฎหมำยแลวจะเหนวำกำรจะมทนำยควำมรวมในกำรพจำรณำคดหรอไม เปนเรองของจ ำเลยโดยตรง141 โดยเจตนำรมณของกฎหมำยทใหศำลตงทนำยควำมใหจ ำเลยนนกเพอประสงคจะใหจ ำเลยไดรบควำมยตธรรมในกำรพจำรณำคด กำรด ำเนนกระบวนพจำรณำของศำลไมใชเปนวธกำรธรรมดำทสำมญชนจะรได เปนเรองทตองศกษำและปฏบตมำกอน กฎหมำยจงตองบญญตชวยเหลอจ ำเลยเพอวตถประสงคดงกลำว แตทชวยเหลอเฉพำะในควำมผดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแต 10 ขนไป กบคดทเดกเปนจ ำเลย กเพรำะคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแต 10 ขนไป เปนคดทมอตรำโทษสง ถำหำกศำลพจำรณำวำจ ำเลยเปนผกระท ำควำมผด จ ำเลยจะตองรบโทษจ ำคกเปนเวลำนำน สวนเดกเปนบคคลทออนตอควำมคดและปญญำ กฎหมำยจงตองคมครองชวยเหลอโดยไมจ ำกดลกษณะของควำมผด เหตนเองบทบญญตของมำตรำ 173 จงบงคบใหศำลสอบถำมจ ำเลย ไมวำจ ำเลยจะใหกำรรบสำรภำพหรอใหกำรปฏเสธ ถำศำลไมสอบจ ำเลยถงเรองทนำยหรอตงทนำยใหจ ำเลยกเปนกำรปฏบตไมถกตองตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 กำรพจำรณำของศำลไมสมบรณ ศำลสงมอ ำนำจสงใหพจำรณำพพำกษำใหมได แตมำตรำนไมไดบงคบใหศำลตองตงทนำยใหจ ำเลยเสมอไป ถำจ ำเลยไมตองกำรทนำยหรอประสงค

141 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 153). เลมเดม.

DPU

112

จะหำทนำยเอง ศำลกไมตองตงทนำยให แตถำเปนกรณทจ ำเลยหำทนำยเอง ตอมำภำยหลงจ ำเลยไมมทนำย ถำจ ำเลยตองกำรทนำยเชนน ศำลกตองตงให เมอประกำศใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำในตอนแรกนน ขอบงคบวำดวยมรรยำททนำยควำมมควำมหมำยไมชดแจง ท ำใหเกดปญหำ ขอบงคบทกลำวนคอ ขอบงคบวำมรรยำททนำยควำม พ.ศ. 2458 ขอ 12 ซงมควำมวำ “ในคดอำญำ ถำแลผพพำกษำไดขอแรงใหแกตำงจ ำเลย ซงเปนคนยำกจนคนไรหำทรพยจะใหเปนคำจำงมได เพอด ำเนนควำมยตธรรมในคดโดยอกฝำยหนงมทนำยดงน ทนำยนนพงถอวำมหนำทตำททำนมอบใหเขำแกตำงทนำยจ ำเลย จงรบท ำโดยเตมควำมสำมำรถ ถำทนำยจงใจหลกเลยงไมรบหนำทดงนไซร ใหถอวำท ำนอกมรรยำท เวนไวแตจะมเหตเปนขอแกตวได เชนมคดเหลอมออยแลวเปนตวอยำง” ขอบงคบวำดวยมรรยำททนำยควำมกบประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำจงขดกน ตำมขอบงคบก ำหนดใหศำลขอแรงใหแกตำงจ ำเลยเฉพำะเปนคนยำกจนขนไร ไมมทรพยสนจะใหคำจำง สวนประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำไมมกลำวถงฐำนะจ ำเลย แตปญหำขอนศำลฎกำไดวนจฉยไววำ กำรขอแรงทนำยประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำไมจ ำเปนตองปรำกฏวำ จ ำเลยเปนคนยำกไรหรอไม ทงนเพรำะประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 บญญตใหศำลตงทนำยใหจ ำเลยโดยจ ำเลยไมจ ำตองเปนคนยำกจน กำรทกฎหมำยก ำหนดใหศำลมอ ำนำจตงทนำยใหแกตำงแทนจ ำเลยได กเทำกบเปนกำรก ำหนดใหทนำยทถกศำลแตงตงใหวำตำงจ ำเลยมหนำทตองปฏบต กำรขดขนไมกระท ำตำมค ำสงของศำลจงผดตอขอบงคบวำดวยมรรยำททนำยควำม142 ขอบงคบวำดวยมรรยำททนำยควำม พ.ศ. 2482 จงไดมกำรแกไขขอควำมเกยวกบกำรตงทนำยควำมของศำลดงน “ขอ 7 ไมรบหนำทในเมอผพพำกษำไดขอแรงใหเปนทนำยจ ำเลยในคดอำญำ เวนแตจะมขอแกตวโดยสมควร” พระวฒศำสตรเนตญำณ กลำวถงวธกำรตงทนำยใหจ ำเลยเมอกอนประกำศใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำในค ำบรรยำยประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ “...ศำลท ำบญชไววำใครเคยมำเปนทนำยทศำลบำง และใครเคยถกศำลขอใหชวยวำแทนจ ำเลยมำแลวบำง เมอจ ำเปนจะตองหำทนำยใหจ ำเลย ศำลกเอำบญชนมำด เลอกเอำทนำยคนหนงซงเทยวทควรจะถกขอรองใหชวย แลวศำลกถำมจ ำเลยคนนนวำ จ ำเลยรงเกยจไหม ถำจ ำเลยเตมใจ ศำลกจดไวในรำยงำนพจำรณำแลวมหนงสอถำมไปวำจะยนดเปนทนำยใหจ ำเลยหรอไม ถำไมรงเกยจ ศำลจะเบกตวจ ำเลยมำพบในวนนนวนน ทนำยมกจะไมปฏเสธ เวนแตจะมเหตจ ำเปนจรงๆ เชน ไมวำงควำมเพรำะทนำยถอกนวำเปนเกยรตทถกศำลเลอก เมอทนำยตอบยนดรบเปนทนำยใหจ ำเลย ศำล

142 ค ำพพำกษำฎกำท 1009/2482

DPU

113

กจะเบกตวจ ำเลยมำศำลเพอพบพดจำกบทนำยผนนตำมทก ำหนดไว ถำทนำยคนนนปฏเสธกเลอกคนอนตอไปในบญช...” สวนทำงดำนกระทรวงยตธรรมกไดก ำหนดแนวปฏบตไวดงน “กำรตงทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำ ศำลเปนผรกษำพระรำชก ำหนดกฎหมำยและประโยชนของนกรชน เมอศำลจะแตงตงผใดใหเปนทนำยแกตำงจ ำเลยในคดอำญำอฉกรรจมหนตโทษซงพนกงำนอยกำรเปนโจทกแลว ควรใชดลพนจตงทนำยผทมควำมสำมำรถและมควำมช ำนำญใหสมแกคดทพงกระท ำได ถำไดระมดระวงแลวจะไดควำมยตธรรมดขน” เมอใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ แนวปฏบตของศำลคงด ำเนนท ำนองเดยวกน โดยศำลจะตงทนำยทถงเวรรอบจำกบญชทนำยควำมทไดขนทะเบยนวำควำมทศำลนนๆ แตศำลไมตองสอบถำมควำมพอใจของจ ำเลยหรอคดเลอกตวบคคลผเปนทนำยเพรำะถอวำบคคลทไดรบอนญำตใหเปนทนำยควำมยอมแสดงวำเปนผทรงดวยควำมรและควำมสำมำรถ ตอมำไดมกำรแกไขควำมในมำตรำ 173 โดยมำตรำ 6 พระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 15) พ.ศ. 2527 มำตรำ 173 บญญตไววำ “ในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปและในคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบเจดปในวนทถกฟองตอศำล กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำรกใหศำลตงทนำยให ในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงเกนหำปแตไมถงสบป ถำจ ำเลยแถลงตอศำลกอน เรมพจำรณำวำจ ำเลยยำกจนและตองกำรทนำย กใหศำลตงทนำยใหจ ำเลย ในกำรพจำรณำตงทนำยใหจ ำเลยตำมวรรคสองศำลอำจไตสวน เพอใหไดควำมวำจ ำเลยเปนคนยำกจนจรง ใหศำลจำยเงนรำงวลแกทนำยทศำลตงตำมวรรคหนงและวรรคสองตำมระเบยบท กระทรวงยตธรรมก ำหนด” บทบญญตดงกลำวกยงมไดมกำรแบงแยกสทธของจ ำเลยไวเชนกน แตไดเพมเตมหลกประกนสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงเกนหำปแตไมถงสบปและจ ำเลยเปนคนยำกไร ไมสำมำรถจดหำทนำยควำมไดโดยตนเองมำใชบงคบ โดยจ ำเลยมสทธยนค ำแถลงตอศำลกอนเรมพจำรณำคดวำเปนคนยำกจนและตองกำรทนำยควำมเพอใหศำลตงทนำยควำมให ซงกำรทศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยไดนน ศำลอำจไตสวนเพอใหไดควำมวำจ ำเลยเปนคนยำกจนจรงศำลจงจะตงทนำยควำมใหจ ำเลย จะเหนไดวำกำรประกนสทธแกจ ำเลยโดยรฐเปนผจดหำทนำยควำมใหนนเปนบทบญญตคมครองเสรภำพของจ ำเลยทเปนสทธเฉพำะตวของจ ำเลยโดยแททจะยอมรบหรอรองขอทนำยควำมทรฐจดหำใหหรอไมกได ซงหำกจ ำเลยไม

DPU

114

ตองกำรทนำยควำม จ ำเลยกสละสทธดงกลำวได ไมมกรณใดทเปนบทบงคบศำลตองจดหำทนำยควำมใหจ ำเลย จำกนนไดมกำรแกไขควำมในมำตรำ 173 โดยมำตรำ 5 พระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 17) พ.ศ. 2532 มำตรำ 173 บญญตไววำ “ในคดทมอตรำโทษประหำรชวต กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยหรอไม ถำไมมกใหศำลตงทนำยให ในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไป แตไมถงประหำรชวตและในคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบเจดปในวนทถกฟองตอศำล กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำรทนำย กใหศำลตงทนำยให ในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสำมปขนไปแตไมถงสบป ถำจ ำเลยไมมทนำยและตอสคดโดยแถลงตอศำลกอนเรมพจำรณำวำจ ำเลยยำกจนและตองกำรทนำย กใหศำลตงทนำยให ในกำรพจำรณำตงทนำยใหจ ำเลยตำมวรรคสำม ศำลอำจไตสวน เพอใหไดควำมวำจ ำเลยยำกจนจรง ใหศำลจำยเงนรำงวลแกทนำยทศำลตงตำมมำตรำน ตำมระเบยบทกระทรวงยตธรรมก ำหนด” บทบญญตนเปนบทบญญตแรกทไดมกำรแบงแยกสทธของจ ำเลยเปนสองกรณอนเปนบรรทดฐำนในกำรแยกกำรประกนสทธของจ ำเลย และไดเพมเตมในบทบญญตในอตรำโทษประหำรชวต โดยน ำหลกเกณฑอตรำโทษและอำยของจ ำเลยมำใชในกำรแบงแยกสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลย โดยรฐเปนผจดหำทนำยควำมให กลำวคอ ส ำหรบในคดทมอตรำโทษประหำรชวต กอนเรมพจำรณำศำลมหนำทถำมจ ำเลยวำจ ำเลยมทนำยควำมหรอไม ถำจ ำเลยไมมทนำยควำมศำลจะเปนผต งทนำยควำมใหจ ำเลยซงถอเปนกรณแรกในกำรประกนสทธแกจ ำเลย กำรแกไขครงนเหนไดวำเจตนำรมณของกฎหมำยมำตรำนตองกำรใหจ ำเลยมทนำยควำมในกำรพจำรณำคด กำรมทนำยควำมอนถอเงอนไขในกำรด ำเนนอยำงแทจรง เปนบทบงคบแกศำลวำตองจดทนำยควำมใหจ ำเลยเสมอ โดยไมค ำนงถงวำจ ำเลยตองกำรทนำยควำมหรอไม เนองจำกคดมอตรำโทษสงถงประหำรชวต ส ำหรบในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปแตไมถงประหำรชวตและในคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบเจดปในวนทถกฟองตอศำล ซงถอแยกเปนกรณทสองในกำรประกนสทธแกจ ำเลยในกำรก ำหนดใหศำลตองถำมจ ำเลยถงกำรมทนำยควำมแตศำลจะตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยเฉพำะเมอจ ำเลยประสงคจะใหศำลตงทนำยควำมใหเทำนน ซงบทบญญตนมไดเปลยนแปลง

DPU

115

แกไขไปจำกเดมคงมแตแกไขในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงเกนหำปแตไมถงสบปแกไขเปนอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสำมปขนไปแตไมถงสบป โดยแถลงตอศำลกอนเรมพจำรณำวำจ ำเลยยำกจนและตองกำรทนำยควำมอนเปนกำรขยำยสทธกำรมทนำยควำมโดยรฐจดหำใหจ ำเลย ตอมำไดมกำรแกไขควำมในมำตรำ 173 โดยมำตรำ 7 พระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 19) พ.ศ. 2539 มำตรำ 173 บญญตไววำ “ในคดทมอตรำโทษประหำรชวต กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมกใหศำลตงทนำยควำมให ในคดทมอตรำโทษจ ำคก หรอในคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศำล กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำรทนำยควำม กใหศำลตงทนำยควำมให ใหศำลจำยเงนรำงวลและคำใชจำยแกทนำยควำมทศำลตงตำมมำตรำนตำมระเบยบทกระทรวงยตธรรมก ำหนด” บทบญญตนยงคงกำรประกนสทธแกจ ำเลยส ำหรบในคดทมอตรำโทษประหำรชวตไว ใหศำลมหนำทตงทนำยควำมใหจ ำเลยหำกจ ำเลยไมมทนำยควำมโดยจ ำเลยไมตองรองขอซงถอเปนกรณแรกในกำรประสทธแกจ ำเลย และกำรแกไขในครงนเปนกำรขยำยขอบเขตกำรใหควำมชวยเหลอใหแกจ ำเลยในกำรประกนสทธของจ ำเลยในกรณทสองอกดวย ในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปแตไมถงประหำรชวตทไมสำมำรถจดหำทนำยควำมดวยตนเองนนไดแกไขเปลยนแปลงใหจ ำเลยสำมำรถมทนำยควำมโดยศำลตงใหในทกคดไมวำจะมอตรำโทษจ ำคกมำกนอยเพยงใดกตำม โดยมไดมกำรจ ำกดอตรำโทษจ ำคกเหมอนเชนบทบญญตเดม ส ำหรบในคดทจ ำเลยมอำยไมเกน 17 ป ในวนทถกฟอง บทบญญตกไดเพมเตมอำยของจ ำเลย เปลยนเปนไมเกน 18 ป โดยก ำหนดใหเปนหนำทของศำลในกอนเรมพจำรณำคด ศำลตองถำมจ ำเลยวำจ ำเลยมทนำยควำมหรอไม ถำไมมทนำยควำมและจ ำเลยตองกำรทนำยควำม ใหศำลตองตงทนำยควำมให นอกจำกนไดยกเลกบญญตในคดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสำมปขนไปแตไมถงสบป ซงหำกถำจ ำเลยไมมทนำยควำมและตองกำรตอสคด จ ำเลยจะตองแถลงตอศำลกอนเรมพจำรณำวำจ ำเลยเปนคนยำกจนและตองกำรทนำยควำม ศำลจะไตสวนเพอใหไดควำมวำจ ำเลยยำกจนจรงหรอไม ซงหำกจ ำเลยยำกจนจรงศำลจงจะตงทนำยควำมให แสดงใหเหนวำบทบญญตดงกลำวน ไดค ำนงถงสทธในกำรมทนำยควำมเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบควำมสำมำรถในกำรตอสด ำเนนคดของจ ำเลย โดยไมจ ำตองน ำเอำควำมยำกจนของจ ำเลยมำเปนหลกเกณฑในกำรใหควำมชวยเหลอในกำรจดหำทนำยควำมของจ ำเลยโดยรฐอกตอไป โดยใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลย

DPU

116

ในกำรมทนำยควำมอยำงเสมอภำคแกทกคนเพยงแตเขำเงอนไขตำมทกฎหมำยก ำหนดศำลกจะตงทนำยควำมใหจ ำเลย โดยปจจบนไดมกำรแกไขควำมในมำตรำ 173 โดยมำตรำ 44 พระรำชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ (ฉบบท 22) พ.ศ. 2547 มำตรำ 173 บญญตไววำ “ในคดทมอตรำโทษประหำรชวต หรอในคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศำล กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมกใหศำลตงทนำยควำมให ในคดทมอตรำโทษจ ำคก กอนเรมพจำรณำใหศำลถำมจ ำเลยวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำรทนำยควำม กใหศำลตงทนำยควำมให ใหศำลจำยเงนรำงวลและคำใชจำยแกทนำยควำมทศำลตงตำมมำตรำน โดยค ำนงถงสภำพแหงคดและสภำวะทำงเศรษฐกจ ท งนตำมระเบยบทคณะกรรมกำรบรหำรศำลยตธรรมก ำหนดโดยควำมเหนชอบจำกกระทรวงกำรคลง” กำรแกไขครงลำสดนไดจดใหคดทจ ำเลยมอำยไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศำลเปนคดกลมเดยวกบคดทมอตรำโทษประหำรชวตในกรณแรก โดยใหศำลถำมจ ำเลยกอนพจำรณำคดวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมกใหศำลตงทนำยควำมให จะเหนไดวำกำรประกนสทธแกจ ำเลยทมอำยไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศำล กฎหมำยไดมกำรขยำยสทธคมครองแกจ ำเลยทเปนเดกและเยำวชนใหจ ำตองมทนำยควำมในทกขอหำคด อนเปนกำรยกหลกประกนสทธใหแกจ ำเลยทเปนเดกและเยำวชนใหไดรบควำมคมครองโดยมตองรองขอทนำยควำมตอศำล ศำลมหนำทจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยหำกวำจ ำเลยไมมทนำยควำม โดยมตองค ำนงถงควำมประสงคของจ ำเลยวำตองกำรมทนำยควำมในกำรชวยเหลอทำงกำรพจำรณำคดหรอไม โดยเจตนำรมณของกฎหมำยตำมมำตรำน ถอวำสทธในกำรทนำยควำมเปนสทธเกยวกบของโดยตรงกบควำมสำมำรถในกำรตอสคดของผเยำว เพรำะกฎหมำยถอวำ ผเยำวคอบคคลทยงไมบรรลนตภำวะและยงอำจไมมวฒภำวะในกำรกระท ำใดๆ เพรำะยงออนควำมสำมำรถทงในดำนสตปญญำ รำงกำย ควำมคดอำน ควำมร ควำมช ำนำญ ไหวพรบและควำมละเอยดรอบครอบในกำรกระท ำ ท ำใหผเยำวอำจกระท ำกำรใดๆ ไปโดยไมรถงผลแหงกำรกระท ำนน ยอมถอวำผเยำวนนหยอนควำมรควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคด ซงตำมหลกเกณฑวธพจำรณำควำมอำญำแลวกำรพจำรณำคดนนตองกระท ำโดยเปดเผยตอหนำจ ำเลย หมำยควำมวำจ ำเลยตองอยในสภำพททงทำงรำงกำยและจตใจสำมำรถรบรกระบวนพจำรณำไดอยำงถกถวนสมบรณ หำกจ ำเลยเปนเพยงผเยำว รฐยอมตองใหควำมคมครองสทธเพอมใหถกด ำเนนกำรโดยไมเปนธรรมและเพอใหจ ำเลยไดรบกำรพจำรณำคดอยำงเหมำะสมตำมวฒภำวะและสภำพกำรกระท ำของตน ซงสทธตำมวรรค

DPU

117

แรกนถอกำรวำมทนำยควำมเปนเงอนไขในกำรด ำเนนคดอยำงแทจรง ศำลจะด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำโดยปรำศจำกทนำยควำมทใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยไดไม รฐจงตองใหควำมชวยเหลอแกผ เยำวผ ทหยอนควำมรควำมสำมำรถในกำรตอสด ำเนนคดตำมรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2550 มำตรำ 40 (6) ทไดบญญตในเรองสทธในกระบวนกำรยตธรรมวำไว “เดก เยำวชน สตร ผสงอำย หรอผพกำรหรอทพพลภำพ ยอมมสทธไดรบควำมคมครองในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดอยำงเหมำะสม” โดยรฐธรรมนญไดใหกำรคมครองสทธในกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำและรบรองสทธดงกลำวตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 ดงกลำวทกลำวมำแลว ในกำรด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำคดอำญำทกฎหมำยบญญตใหเปนหนำทของศำลทจะตองจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยอนเนองมำจำกควำมสำมำรถในกำรตอสด ำเนนคดของจ ำเลย และหำกกลำวถงในกรณทจ ำเลยมควำมบกบกพรองในเรองควำมสำมำรถในกำรตอสคดอนเกดจำกกำรวกลจรต ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำกไดใหกำรรบรองสทธของจ ำเลยทวกลจรตไวตำมมำตรำ 14 โดยไดบญญตไวดงน “มำตรำ 14 ในระหวำงท ำกำรสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจำรณำ ถำมเหตควรเชอวำผตองหำหรอจ ำเลยเปนผวกลจรตและไมสำมำรถตอสคดได ใหพนกงำนสอบสวนหรอศำลแลวแตกรณ สงใหพนกงำนแพทยตรวจผนนเสรจแลวใหเรยกพนกงำนแพทยผนนมำใหถอยค ำหรอใหกำรวำตรวจไดผลประกำรใด ในกรณทพนกงำนสอบสวนหรอศำลเหนวำผต องหำหรอจ ำเลยเปนผวกลจรตและ ไมสำมำรถตอสคดได ใหงดกำรสอบสวน ไตสวนมลฟองหรอพจำรณำไวจนกวำผน นหำยวกลจรตหรอสำมำรถจะตอสคดได และใหมอ ำนำจสงตวผนนไปยงโรงพยำบำลโรคจตหรอมอบใหแกผอนบำล ขำหลวงประจ ำจงหวดหรอผอนทเตมใจรบไปดแลรกษำกไดตำมแตจะเหนสมควร กรณทศำลงดกำรไตสวนมลฟองหรอพจำรณำดงบญญตไวในวรรคกอน ศำลจะสงจ ำหนำยคดเสยชวครำวกได” ตวอยำงค ำพพำกษำฎกำท 690/2483 โจทกฟองจ ำเลยท 1 และท 2 ฐำนพยำยำมท ำรำยรำงกำยและอนำจำร ระหวำงพจำรณำ จ ำเลยท 2 ปวย ตองเลอนกำรพจำรณำมำหลำยครำวเกอบ 1 ปแลว แตไมสำมำรถมำศำลได ศำลชนตนสงจ ำหนำยคด (ทงคด) ชวครำวจนกวำจ ำเลยท 2 จะหำยปวย โจทกอทธรณ ศำลอทธรณสงจ ำหนำยคดเฉพำะจ ำเลยท 2 สวนจ ำเลยท 1 ใหด ำเนนกำรพจำรณำตอไป โจทกฎกำ ศำลฎกำวนจฉยยนตำมศำลอทธรณ โดยเหตผลทวำคดอำญำศำลจะพจำรณำสบพยำนลบหลงจ ำเลยไมได เมอไมแนใจวำจ ำเลยจะมำศำลไดกตองจ ำหนำยคด และ

DPU

118

ไมจ ำเปนตองวกลจรตแมเจบปวยอยำงอนซงไมสำมำรถมำศำลได ศำลกสงจ ำหนำยคดได สวนจ ำเลยอนทมำศำลไดกควรตองพจำรณำตอไป โดยกฎหมำยถอวำควำมวกลจรตเปนควำมบกพรองในควำมสำมำรถในตอสคด ควำมวกลจรตหรอแมกระทงควำมเจบปวยอยำงอนซงไมสำมำรถมำศำลไดในระหวำงกำรพจำรณำศำลมหนำทตองดแล หำกจ ำเลยไมมควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคด ยอมไมอำจด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำคดใดๆ ได โดยกำรพจำรณำคดจะตองกระท ำตอหนำจ ำเลย จะท ำกำรพจำรณำคดลบหลงจ ำเลยมได เพรำะคดดงกลำวมใชเปนกำรเฉพำะตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 177 ทเกยวกบกำรรกษำประโยชนแหงควำมสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชำชน หรอเพอปองกนควำมลบเกยวกบควำมปลอดภยของประเทศมใหลวงรถงประชำชน ศำลจงมอ ำนำจสงจ ำหนำยคดชวครำวไดตำมมำตรำ 14 โดยค ำพพำกษำฎกำนไดรวมควำมหมำยในกรณทจ ำเลยเจบปวยจนไมสำมำรถมำด ำเนนคดในศำลไดไวตำมมำตรำ 14 ซงตำมหลกเกณฑวธพจำรณำควำมอำญำตำมหลกกำรเปดเผยนน ในกำรพจำรณำคดและสบพยำนในศำลนนตองกระท ำโดยเปดเผยตอหนำจ ำเลย กำรพจำรณำคดตองกระท ำตอหนำจ ำเลย หมำยควำมวำ จ ำเลยตองอยในสภำพทท งทำงรำงกำยและจตใจสำมำรถรบรกระบวนพจำรณำไดอยำงถกถวนสมบรณ ปกต ดงเชน กำรสบพยำนจนดกดนของพนกงำนอยกำรนน เปนกำรกระท ำทขำดควำมเปนภำวะวสยหรอควำมเปนกลำงไมสำมำรถกระท ำได และกระทบตอสทธและเสรภำพของบคคล กลำวคอ กระทบตอควำมสำมำรถในกำรตอสด ำเนนคดของจ ำเลย เพรำะกำรพจำรณำคดทตองกระท ำตอหนำจ ำเลยนน ไมไดหมำยควำมเพยงวำมตวจ ำเลยอย ณ ทนน แตจ ำเลยจะตองสำมำรถรบรกระบวนพจำรณำของศำลไดอยำงสมบรณเตมทดวย กำรทจ ำเลยตองเผชญกบควำมงวงเพรำะถอวำเวลำดงกลำวเปนเวลำพกผอนซงอำจท ำใหควำมรควำมสำมำรถของบคคลลดหยอนลงดวยควำมงวงอนเปนอปสรรคตอกำรรบรกระบวนพจำรณำ จงไมอำจกลำวไดวำจ ำเลยมควำมสำมำรถในกำรตอสคดอยำงเตมทครบถวนสมบรณ143 กำรสบพยำนของพนกงำนอยกำรจงไมตอบสนองควำมคดในกำรคมครองสทธของบคคล ฉะนนสงทพนกงำนอยกำรพงกระท ำคอ กำรแถลงขอเลอนคดไปหลงจำกทจ ำเลยไดเหนดเหนอยทงกำยและใจตลอดเวลำกลำงวนแลว144 โดยหลกกำรกระท ำตอหนำจ ำเลยนเปนหลกทสบเนองมำจำกหลกนตรฐ อนเปนกำรหลกทแสดงถงควำมเปนประชำธปไตยและเปนคณลกษณะของวธพจำรณำควำมทดอยำงหนง145

143 การบรรยายเรองคณธรรมกบการใชกฎหมาย. หนำเดม. 144 ครกฎหมาย นกกฎหมาย และหลกวชาชพกฎหมาย (น. 111). เลมเดม. 145 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 73 – 74). เลมเดม.

DPU

119

ตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำมำตรำ 14 ไดวำงหลกอนเนองดวยเหตเพรำะควำมบกพรองในควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดอำญำของจ ำเลยจงเปนผลใหกระบวนกำรพจำรณำคดบกพรองเพรำะเหตควำมบกพรองในควำมสำมำรถของจ ำเลยในกำรด ำเนนคดดงกลำวยอมไมมผลทำงกฎหมำย146 และตำมระเบยบส ำนกงำนอยกำรสงสดวำดวยกำรด ำเนนคดอำญำของพนกงำนอยกำร พ.ศ. 2547 ขอ 83 ไววำงหลกในเรองกำรด ำเนนคดแกผตองหำทวกลจรตไววำ “(กรณผตองหำไมสำมำรถตอสคดได) ในกรณทผตองหำไมสำมำรถตอสคดไดเพรำะปวยหนกหรอวกลจรตหรอเหตอนอนคลำยคลงกน หำกพนกงำนอยกำรมค ำสงฟองผตองหำนน ใหพนกงำนอยกำรรอกำรยนฟองผตองหำนนตอศำลไวกอนจนกวำเหตนนๆ จะไดหมดไปแลวจงใหยนฟองผตองหำนนตอศำล” ตวอยำงค ำพพำกษำศำลฎกำ ค ำพพำกษำฎกำท 3248/2532 ระหวำงกำรพจำรณำของศำลชนตนจ ำเลยเปนผวกลจรตและไมสำมำรถตอสคดได แตศำลชนตนและศำลอทธรณไดพจำรณำและพพำกษำลงโทษจ ำเลย มำโดยมไดปฏบตตำม ป.ว.อ. มำตรำ 14 เสยกอน จงเปนกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำทไมชอบดวยกฎหมำย ศำลฎกำมอ ำนำจตำม ป.ว.อ. มำตรำ 208 (2), 225 ในอนทจะสงใหศำลชนตนด ำเนนกระบวนพจำรณำใหมใหถกตองและเหมำะสมตอไป ค ำพพำกษำศำลฎกำท 2594/2542 ขอเทจจรงหรอเหตทท ำใหศำลเชอหรอสงสยวำจ ำเลย เปนผวกลจรตและไมสำมำรถตอสคดไดนน อำจเปนเพรำะศำลสงเกตเหนจำกอำกปกรยำของจ ำเลยเอง หรอมผเสนอ ขอเทจจรงใหศำลทรำบกได ดงนนกำรทศำลชนตนและศำลอทธรณมไดพจำรณำค ำรองของธ. นองจ ำเลยทอำงวำจ ำเลยวกลจรต และไมสำมำรถตอสคดไดในขณะทคดอยระหวำงกำรพจำรณำของศำลชนตน จงเปนกำรทศำลชนตนและศำลอทธรณพจำรณำและพพำกษำลงโทษจ ำเลยโดยไมปฏบตตำมขนตอนของประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 14 กอนไมชอบดวยกระบวนพจำรณำ ปญหำนเกยวกบควำมสงบเรยบรอยของประชำชน แมไมไดยกขนวำกนมำในศำลชนตนและศำลอทธรณ จ ำเลยกยกขนฎกำไดตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมแพง มำตรำ 249 วรรคสอง ประกอบดวยประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 15 และศำลฎกำมอ ำนำจตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำมำตรำ 208 (2) ประกอบดวยมำตรำ 225 สงใหศำลชนตนด ำเนนกระบวนพจำรณำใหมใหถกตองตอไปได ส ำหรบคดในกลมทสองจะคงเหลอประเภทเดยวคอคดทมอตรำโทษจ ำคกทกคด โดยใหศำลถำมจ ำเลยกอนพจำรณำคดวำมทนำยควำมหรอไม ถำไมมและจ ำเลยตองกำรทนำยควำม กใหศำลตงให ซงหำกศำลไมปฏบตใหถกตองตำมมำตรำ 173 น จะถอวำกระบวนกำรพจำรณำ

146 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 175). เลมเดม.

DPU

120

ดงกลำวไมชอบดวยกฎหมำย ศำลสงมอ ำนำจพจำรณำพพำกษำยกค ำพพำกษำของศำลชนตนและยอนส ำนวนไปใหศำลชนตนพจำรณำพพำกษำใหมใหถกตองตำมกระบวนกำรพจำรณำได ตวอยำงค ำพพำกษำฎกำท 2462/2518 มำตรำ 173 บญญตเรองทนำยควำมกเพอใหจ ำเลยมโอกำสตอสคดได แมจ ำเลยจะหำทนำยเอง แตทนำยขอถอนตวเสยกอนเมอสบพยำนโจทกปำกแรกจบแลวขอเลอนไปเพอหำทนำยใหม ศำลควรใหเลอนคดไปเพอใหโอกำสจ ำเลยหำทนำยควำมมำใหม กำรด ำเนนกำรพจำรณำไปโดยจ ำเลยไมมทนำยควำมทงๆ ทจ ำเลยยงตองกำรทนำยควำมอยไมชอบดวยเจตนำรมณของบทบญญตมำตรำดงกลำว ดงจะเหนไดวำตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 นน ตงแตกำรแกไขครงแรกจนถงครงสดทำย กยงไมไดมกำรรบรองสทธในกำรมควำมควำมของจ ำเลยใหมำกขนเทำทควร เนองจำกอตรำโทษจ ำคกยงคงเปนสทธของจ ำเลยทจ ำเลยยงคงตองรองขอตอศำล แตกฎหมำยเพยงรบรองขยำยสทธแกจ ำเลยทมอตรำโทษจ ำคกในทกคด แตตำมหลกเกณฑไมวำจ ำเลยจะตองโทษจ ำคกตลอดชวต หรอจ ำคกเพยงใด กตองรองขอทนำยควำมจำกศำล ศำลไมมหนำทตงทนำยควำมใหจ ำเลยหำกจ ำเลยมไดรองขอ หรอจ ำเลยประสงคจะด ำเนนกำรพจำรณำคดโดยปรำศจำกทนำยควำมเอง โดยศำลมไดมหนำทจ ำตองบอกกลำวถงสทธในกำรมทนำยควำมเพอเปนกำรใหควำมชวยเหลอจ ำเลยในกระบวนกำรพจำรณำคด วำจ ำเลยจะไดรบควำมชวยเหลอประกำรใดบำง และจ ำเลยนนไดเขำใจถงสทธในกำรมทนำยควำมเพอใหควำมชวยเหลออยำงแทจรงหรอไมอยำงไร ซงกอนมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบแรก กำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยนนศำลยงเออเฟอตงทนำยควำมใหจ ำเลยเลยทมโทษอกฉกรรจ จนกระทงมค ำพพำกษำฎกำวำมไดมกฎหมำยบงคบใหตองตงทนำยใหจ ำเลย ตอมำจงไดมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำบงคบใชขนเพรำะผลค ำพพำกษำ แตยงคงใหเปนสทธของจ ำเลยทจะรองขอทนำยควำมจำกศำล ใหศำลเปนผต งทนำยควำมให แตขอสงเกตส ำคญประกำรหนง คอ ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบแรกไดวำงหลกถง “คดอกฉกรรจ” คอคดทมอตรำโทษอยำงสงตงแต 10 ป ขนไป” ใหถอวำเปนโทษรำยแรง มควำมผดรำยแรง และจ ำเลยจะตองไดรบโทษอยำงรำยแรง รฐจงตองใหควำมคมครอง แตตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำปจจบนรฐไดวำงหลกคมครองเพยง จ ำเลยทมโทษประหำรชวต ถงจะมสทธไดรบทนำยควำมทรฐจดหำใหโดยมตองรองขอ แมรฐจะใหควำมคมครองในสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยมทมโทษประหำรชวตใหจ ำตองมทนำยควำมอนเปนเงอนไขในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดนน แตกำรตควำมในเรอง นยำมในค ำวำ “คดอกฉกรรจ” กลบแตกตำงไปจำกประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบแรก เหนวำควำมรำยแรงของอตรำโทษในกำรกระท ำควำมผดตำมมำตรำ 173 น กลบใหควำม

DPU

121

คมครองแกจ ำเลยลดนอยลง คอ มไดรวมอตรำโทษจ ำคก 10 ป ขนไป ใหถอวำเปนอตรำโทษรำยแรงทจ ำเลยจะคงไดรบไวดวย โดยถอเปนสทธของจ ำเลยโดยแททจะขอรบควำมชวยเหลอจำกรฐในกำรจดหำทนำยควำม ดงนนกฎหมำยคงใหนยำมเปนเพยงอตรำโทษประหำรชวตแกจ ำเลยเทำนน ทถอเปนโทษทรำยแรงทรฐจะใหควำมคมครองแกจ ำเลย ซงอำจกลำวไดวำจ ำเลยทไดรบอตรำโทษจ ำคก 10 ป ขนไปมไดรบควำมคมครองรบรองเพอเพมเตมหลกประสทธแกจ ำเลยขนจำกประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบแรกแตอยำงใด ซงทกลำวมำจะเหนไดวำสทธในกำรมทนำยควำมของจ ำเลยโดยรฐเปนผจดหำใหในเรองควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยนน เปนสทธทส ำคญทเสรมควำมเปนประธำนในคดของผถกกลำวหำ147 โดยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของไทยนน ถอวำสทธในกำรมทนำยควำมของจ ำเลยมควำมสมพนธกบควำมหนกเบำของโทษ และควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยเปนส ำคญ สทธในกำรมทนำยควำมเปนผชแนะในขอกฎหมำย เปนตวแทนของลกควำมในกำรเสนอพยำนหลกฐำนตอศำล และเปนผทจะสำมำรถปองกนควำมผดพลำดทอำจเกดขนในกระบวนกำรยตธรรม หำกเพรำะควำมรควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยแตละคนไมเทำกน อนมใชเหตจำกควำมยำกจนหรอฐำนะของจ ำเลยแตอยำงใด แตเหตเนองดวยเหตควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลย ทอำจกลำวไดวำตำมปกตแลวบคคลทวไปยอมมควำมรควำมสำมำรถในกำรด ำรงชวตของแตละคนทแตกตำงกนออกไป ควำมเขำใจในเรองใดเรองหนงในกำรด ำรงชวตทแตกตำงกนไป กำรไดรบกำรศกษำหรอประสบกำรณในกำรในชวตทแตกตำงกน ยงหำกเปนควำมรควำมเขำใจในทำงกฎหมำยแลวยงเปนเรองทตองศกษำหำควำมรใหเขำใจกวำศำสตรดำนอนอกหลำยบทหลำยตอน ซงคนธรรมดำทด ำรงชพอยในสงคมปจจบน บำงคนอำจมควำมเขำใจในทำงกฎหมำยเพยงเกยวของกบกำรประกอบอำชพของตน บำงคนอำจมควำมรในทำงกฎหมำยมำกกวำนน แตคนสวนใหญในสงคมไทยยงไมมควำมรควำมเขำใจในเรองสทธของตนตำมกฎหมำยเทำใดนก อำจเพรำะเกดจำกโอกำสของคนในสงคมไมเทำเทยมกนซงเปนเรองทไมสำมำรถก ำหนดบงคบได ซงหำกผทตกเปนจ ำเลยพอมควำมรควำมสำมำรถในทำงกฎหมำยดพอจะวำกลำวในคด แตเทำนไมสำมำรถคำดหวงไดวำหำกบคคลใดเมอไดกระท ำควำมผดแลวตกเปนจ ำเลยจะสำมำรถน ำควำมรควำมเขำใจในสทธของตนมำใชเพอปองปกสทธของตนในกำรด ำเนนกระบวนกำรหรอขนตอนตำมกฎหมำยไดอยำงครบถวนบรบรณโดยปรำศจำกกำรใหควำมชวยเหลอจำกทนำยควำม ซงตำมหลกกำรด ำเนนคดอำญำไดยกฐำนะของผ ถกกลำวหำขนเปน “ประธำน” คด โดยเปดโอกำสใหผถกกลำวหำไดตอสคดไดอยำงเตมทตำม “หลกอำวธเทำเทยมกน” เพอพสจน

147 การบรรยายเรองคณธรรมกบการใชกฎหมาย. หนำเดม.

DPU

122

ของบรสทธของตน ซงแมจ ำเลยจะเปนเฉลยวฉลำดสกเพยงใด กไมอำจเขำใจในกระบวนกำรพจำรณำไดตลอด เชน ฟองของโจทกสมบรณหรอไม พยำนหลกฐำนตำงๆ ถกตองหรอไม กำรซกถำมค ำพยำนจะท ำไดโดยวธทใดใหไดผลประโยชนแกฝำยตน เหลำนลวนเปนสงทเหนอควำมสำมำรถของประชำชนทวไปทจะเขำใจได และจะสำมำรถทปกปองสทธของจ ำเลยไดดไปกวำทนำยควำมผมควำมรควำมสำมำรถมประสบกำรณในกำรประกอบวชำชพ โดยเฉพำะอยำงยงเมอบคคลตกเปนจ ำเลยแลว สทธในชวต เสรภำพและทรพยสนของจ ำเลย ยอมขนอยกบค ำพพำกษำของศำลวำจ ำเลยมควำมผดหรอไมมควำมผด148 กำรมทนำยควำมของจ ำเลยนนมควำมจ ำเปนตอจ ำเลยและกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ เพรำะถอเปนกำรอดชองวำงในควำมสำมำรถในกำรตอสคดของจ ำเลย อำทเชน กำรไดรบกำรคมครองสทธระหวำงพจำรณำคด กำรมทนำยควำมควำมเพอชวยเหลอในกำรพจำรณำคด กำรไดรบค ำปรกษำคดตลอดเวลำทยงตกเปนจ ำเลยอย และรวมถงกำรด ำเนนกำรใดๆ ทเกยวกบกำรคมครองเสรภำพของจ ำเลยในระหวำงกำรด ำเนนคด ซงอำจกลำวไดวำจ ำเลยไมอำจมศกยภำพในกำรตอสด ำเนนคดไดอยำงสมบรณหำกปรำศจำกทนำยควำม ดงนนกำรใหกำรคมครองสทธของจ ำเลยควรไดรบกำรพจำรณำตงแตเรมถกด ำเนนคด คอ เมอถกฟองเปนจ ำเลยในคดอำญำศำลมหนำทจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยโดยถอวำกำรมทนำยควำมเปนกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในเรองควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยนเปนเงอนไขโดยแทในกำรด ำเนนคด จ ำเลยจะปรำศจำกทนำยควำมในกระบวนกำรพจำรณำคดมได เชนเดยวกบประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 ทศำลตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยทมอตรำโทษประหำรชวต และจ ำเลยมอำยไมเกน 18 ป จงถอไดวำทนำยควำมจงเปนองคกรหนงทมบทบำทส ำคญในกำรด ำเนนคดอำญำและมควำมจ ำเปนตอจ ำเลยในกำรทจะเปนหลกประกนวำ ผถกกลำวมสทธทจะตอสคดไดอยำงเตมทโดยถอ “หลกอำวธเทำเทยมกน” เพอใหกระบวนกำรพจำรณำคดอำญำของจ ำเลยเปนไปอยำงเปนธรรมในกำรพจำรณำพสจนควำมจรงในคด ทงชวยลดควำมผดพลำด ผดหลง ทอำจเกดขนจำกกระบวนยตธรรมทเจำพนกงำนผท ำหนำทนน ยงคงเปนเพยงมนษยปถชนธรรมดำทอำจเกดควำมผดพลำดหรอผดหลงในขอเทจจรงหรอขอกฎหมำยใดๆ ไดทกขณะ ซงทนำยควำมเปนผอยในวสยทจะแกไขขอผดพลำดหรอผดหลงนน149 และมสวนชวยใหกำรด ำเนนคดอำญำเปนไปตำมขนตอนของกระบวนกำรยตธรรม เปนกลไกส ำคญทชวยผดงควำมเทยงธรรมในระบบวธพจำรณำควำมอำญำของไทย

148 จำก บทบาททนายความในการคมครองสทธเสรภาพของประชานชน (น. 41), โดย อรรถวฒน กลนน ำหอม, 2544, กรงเทพฯ: มหำวทยำลยธรรมศำสตร. 149 รวมบทความดานวชาการ (น. 331). เลมเดม.

DPU

123

นอกจำกนสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำยงคมครองไปถงสทธของจ ำเลยในกรณทจะตองมกำรสบพยำนลบหลงจ ำเลยอนเปนขอยกเวนของบทบญญตตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ดงน มำตรำ 172 ทบญญตไววำ “กำรพจำรณำและสบพยำนในศำล ใหท ำโดยเปดเผย ตอหนำจ ำเลย เวนแตบญญตไวเปนอยำงอน เมอโจทกหรอทนำยโจทกและจ ำเลยมำอยตอหนำศำลแลวและศำลเชอวำเปนจ ำเลยจรง ใหอำนและอธบำยฟองใหจ ำเลยฟง และถำมวำไดกระท ำผดจรงหรอไม จะใหกำรตอสอยำงไรบำง ค ำใหกำร ของจ ำเลยใหจดไว ถำจ ำเลยไมยอมใหกำร กใหศำลจดรำยงำนไวและด ำเนนกำรพจำรณำตอไป” โดยบทบญญตทยกเวนมำตรำดงกลำวกคอ มำตรำ 172 ทว ซงคมครองสทธของจ ำเลยในกรณทตองสบพยำนลบหลงจ ำเลยโดยบงคบใหจ ำเลยตองมทนำยควำมกอนจงจะสำมำรถขออนญำตศำลทจะไมมำฟงกำรพจำรณำและสบพยำนได โดยมำตรำ 172 ทว บญญตไววำ “ภำยหลงทศำลไดด ำเนนกำรตำม มำตรำ 172 วรรค 2 แลว เมอศำลเหนเปนกำรสมควร เพอใหกำรด ำเนนกำร พจำรณำเปนไปโดยไมชกชำ ศำลมอ ำนำจพจำรณำและสบพยำนลบ หลงจ ำเลยไดในกรณดงตอไปน (1) ในคดมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงไมเกนสบป จะมโทษปรบดวยหรอไมกตำม หรอในคดมโทษปรบสถำนเดยว เมอจ ำเลยมทนำยและจ ำเลยไดรบอนญำตจำกศำลทจะไมมำฟงกำรพจำรณำและกำร สบพยำน” จำกบทบญญตในมำตรำดงกลำวขำงตน จงถอเปนมำตรกำรในกำรสงเสรมกำรคมครองสทธของจ ำเลยใหสมฤทธผลใหมำกยงขนเพรำะหนำทประกำรส ำคญของทนำยควำมคอกำรรวมกบองคกรตำงๆ ในกระบวนกำรยตธรรมในกำรคนหำควำมจรงเพอพสจนใหศำลเหนวำควำมจรงเปนอยำงไร และสมควรทจะลงโทษผกระท ำผดนนหรอไม เพรำะฉะนนกำรทจ ำเลยจะมทนำยควำมเพอคมครองสทธของตนในทกขนตอนของกำรด ำเนนคดจงเปนสงทควรจะม เนองจำกในทกขนตอนของกำรด ำเนนคดอำญำ สทธของจ ำเลยจะตองไดรบกำรเอำใจใสและควำมคมครองตำมหลกทวำ จ ำเลยทกคนเปนผบรสทธจนกวำจะมค ำพพำกษำวำผนนกระท ำควำมผด หำกหลกกำรชวยเหลอของรฐทจดหำทนำยควำมใหดงกลำว จะเหนไดวำสทธในกำรมผชวยเหลอทำงกฎหมำยม 2 ระดบ คอ สทธในกำรมทนำยควำมและสทธทจะไดรบควำมชวยเหลอในจดหำทนำยควำมใหโดยรฐ ทงนยงมแนวคดวำสมควรทจะชวยเหลอในอกระดบหนง คอ สทธทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมทมประสทธภำพในจดหำทนำยควำมใหโดยรฐ และเหนไดวำสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมเปนสทธทสละไมได แตสทธทจะไดรบควำมชวยเหลอ

DPU

124

จำกรฐในกำรจดหำทนำยควำมใหเปนสทธทสละได ซงกำรฝำฝนสทธนของจ ำเลยจะถอวำเปนกระบวนกำรพจำรณำทไมชอบดวยกฎหมำย ตองด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำใหมเสยใหถกตองตำมสทธของจ ำเลย150 ดงจะเหนไดวำ กฎหมำยทเกยวของกบสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำม ไมวำจะเปนตำมกฎหมำยรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทยและตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ตำงใหควำมส ำคญแกสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยถอเปนสทธขนพนฐำนทประชำชนทกคนควรไดรบควำมคมครองตำมกฎหมำยสงสดของประเทศ แมวำจะไดมกำรแกไขเพมเตม หรอเปลยนแปลงกฎหมำยดงกลำวไปเชนไร แตตำมเจตนำรมณของกฎหมำย กคงมงรกษำไวซงกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในคดอำญำ ใหไดมโอกำสในกำรตอสคดไดอยำงเพยงพอและเหมำะสม 3.1.2 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ในปจจบนระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำมำตรำ 173 ทก ำหนดใหรฐจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำ หำกเปนคดทมโทษประหำรชวตหรอในคดทจ ำเลยมอำยไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศำล หำกจ ำเลยไมมทนำยควำมวำควำมแกตำงในคด ศำลตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลย หรอในคดทจ ำเลยมโทษจ ำคกหำกจ ำเลยไมมทนำยควำมวำควำมแกตำงในคดและหำกจ ำเลยตองกำรทนำยควำมศำลจะตงทนำยควำมใหแกจ ำเลย จะเหนไดวำกำรทจ ำเลยไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำม หรอองคกรทนำยควำมนน ถอเปนบทบญญตของกฎหมำยทมเจตนำรมณอยำงแนแททจะคมครองสทธของจ ำเลยใหไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมอยำงแทจรง กลำวคอ ไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมทมควำมรควำมสำมำรถ มควำมเขำใจในขอหำแหงคด มประสบกำรณและควำมช ำนำญในกำรด ำเนนกระบวนกำรในคดอำญำ และประกอบดวยคณสมบตของทนำยควำมทพงประสงคตอจ ำเลย โดยกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำของประเทศไทยไดน ำระบบทนำยควำมขอแรงมำใช โดยตำมรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2550 ไดบญญตในเรองสทธในกระบวนกำรยตธรรมวำในคดอำญำ ผตองหำหรอจ ำเลยมสทธไดรบกำรสอบสวนหรอกำรพจำรณำคดทถกตอง รวดเรว และเปนธรรม โอกำสในกำรตอสคดอยำงเพยงพอ กำรตรวจสอบหรอไดรบทรำบพยำนหลกฐำนตำมสมควร กำรไดรบควำมชวยเหลอในทำงคดจำกทนำยควำม และไดรบกำรปลอยตวชวครำว

150 สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา : ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (น. 59 – 60). เลมเดม.

DPU

125

ในปจจบนกำรใหควำมชวยเหลอทำงดำนทนำยควำมแกจ ำเลยในคดอำญำถอเปนกำรประกนสทธแกจ ำเลยในกำรด ำเนนกระบวนยตธรรมทำงอำญำเพอกอใหเกดควำมเสมอภำคในกำรสคดระหวำงโจทกและจ ำเลยในคดอำญำ ดงนนกำรทจ ำเลยจะสำมำรถใชสทธของตนในกำรตอสคดอยำงเตมท จะตองมทนำยควำมเปนผใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยแกจ ำเลย กฎหมำยจงไดรบรองสทธของจ ำเลยในคดอำญำใหไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐหำกไมสำมำรถจดหำทนำยควำมดวยตนเองได โดยใหทนำยควำมทประสงคจะรบเปนทนำยควำมขอแรงไปแจงชอสกลและใบอนญำตแกส ำนกงำนศำลยตธรรมประจ ำศำลนนๆ โดยจะเรยงตำมล ำดบกำรสมครกอนหรอหลง หรอเจำหนำทประจ ำศำลจะจดเรยงตำมตวอกษร เมอจ ำเลยทถกฟองในคดอำญำแจงตอศำลในวนทพนกงำนอยกำรยนฟองตอศำลวำไมมทนำยควำม หรอไมมญำตและไมรจกผใดทจะสำมำรถจำงทนำยควำมใหวำควำมแกตำงใหกบตนได และศำลตองถำมวำตองกำรทนำยควำมหรอไม ถำจ ำเลยแจงวำตองกำร ศำลกจะตงทนำยควำมขอแรงให โดยจดรำยละเอยดในรำยงำนกระบวนพจำรณำของศำล ตอจำกนนเจำหนำทศำลกจะตรวจดรำยชอตำมบญชรำยชอทนำยควำมขอแรงทแจงควำมจ ำนงไวกบศำล วำขณะนถงล ำดบรำยชอของผใด แลวจงพมพรำยชอเพอใหผพพำกษำลงนำมสงแกทนำยควำมผนนใหเปนทนำยควำมขอแรงวำควำมแกตำงใหจ ำเลยตอไป151 เมอคดถงทสดแลวทนำยควำมมสทธไดรบเงนรำงวลจำกศำล ซงศำลชนตนเปนผก ำหนดเงนรำงวลใหทนำยควำม โดยพจำรณำตำมควำมยำกงำยของลกษณะคด กบเทยบดเวลำและงำนททนำยควำมไดปฏบตในกำรวำคดเรองนนๆ โดยใหค ำนงถงควำมเอำใจใสในกำรด ำเนนคดและคำใชจำยททนำยควำมไดเสยไปประกอบดวย โดยมอตรำสงสดและต ำสด152 คอ ประเภทท 1 คดทมอตรำโทษประหำรชวต อตรำเงนรำงวลขนต ำเรองละ 8,000 บำท ขนสงเรองละ 50,000 บำท ประเภทท 2 คดทมอตรำโทษจ ำคกอยำงสงตงแตสบปขนไปแตไมถงประหำรชวต อตรำเงนรำงวลขนต ำเรองละ 6,000 บำท ขนสงเรองละ 40,000 บำท ประเภทท 3 คดอนนอกจำกคดในประเภทท 1 หรอประเภทท 2 อตรำเงนรำงวลขนต ำเรองละ 4,000 บำท ขนสงเรองละ 30,000 บำท ทงนในคดทจ ำเลยใหกำรรบสำรภำพหรอคดเสรจไปโดยศำลชนตนไมไดพพำกษำ เชน คดทโจทกถอนฟองหรอยอมควำมกนโดยถกตองตำมกฎหมำย หรอจ ำเลยถงแกควำมตำย

151 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 18 – 20). เลมเดม. 152 ระเบยบคณะกรรมกำรบรหำรศำลยตธรรมวำดวยกำรจำยเงนรำงวลและคำใชจำยแกทนำยควำมทศำลตงใหผตองหำหรอจ ำเลยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550.

DPU

126

เปนตน หรอในกรณทมกำรสบพยำนไวกอนฟองคดตอศำล หรอไตสวน ชนสตรพลกศพ หรอในคดททนำยควำมปฏบตหนำทไดเพยงบำงสวน โดยไมไดเปนควำมผดของทนำยควำมผนนและศำลเหนวำมเหตผลพเศษททนำยควำมผนนควรไดรบเงนรำงวล ใหศำลมอ ำนำจสงจำยเงนรำงวลใหแกทนำยควำมไดตำมทเหนสมควร แตตองไมเกน 10,000 บำท153 แตในทำงปฏบตถงแมกฎหมำยจะขยำยสทธในกำรใหควำมคมครองดงกลำวแกจ ำเลยเปนอยำงมำก แตกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำโดยระบบทนำยควำมขอแรงทศำลต งใหแกจ ำเลย กย งมปญหำอยหลำยประกำร อำทเชน ปญหำในเรองกรณควำมรควำมสำมำรถ ประสบกำรณและควำมช ำนำญในกำรวำควำม กำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยศำลจะเลอกทนำยควำมจำกบญชรำยชอเรยงตำมล ำดบนน โดยกฎหมำยมไดบญญตใหศำลมดลยพนจในกำรคดเลอกทนำยควำมทมำวำควำมแกตำงใหแกจ ำเลย วำตองมคณสมบตเชนใดเหมำะสมกบคดนนๆ หรอไม และไมมกำรก ำหนดถงประเภทของคดทตองกำรทนำยควำมทมประสบกำรณเกยวกบคดนนมำแลวกป หรอแบงแยกทนำยควำมออกเปนกลมตำมควำมช ำนำญในแตละคด ซงจ ำเลยเองกไมมสทธเลอกทนำยควำมขอแรงทศำลตงให ทงทนำยควำมทลงชอเปนทนำยควำมขอแรงไวกไมมสทธเลอกจ ำเลยเชนกน เพรำะถอวำทนำยควำมทมำขนทะเบยนไวตอศำลมคณสมบตและมหนำททจะวำควำมเปนทนำยควำมขอแรงทกประเภทคดโดยไมสำมำรถเลอกปฏบตหนำทตอคดประเภทใดประเภทหนงได โดยศำลมหนำทเพยงตงทนำยควำมขอแรงใหจ ำเลยเทำนน จงอำจมขอบกพรองในเรองคณภำพของทนำยควำม กลำวคอ ทนำยขอแรงทศำลแตงตงใหจ ำเลยนน ซงในบำงคดจ ำเลยอำจไดทนำยขอแรงทยงไมมประสบกำรณในทำงคดมำกนก หรอยงขำดประสบกำรณกำรตอสด ำเนนคด โดยกำรตงทนำยควำมขอแรงนกฎหมำยมไดมกำรก ำหนดถงกำรมทนำยควำมทมคณภำพโดยรฐเปนผจดหำเพอใหควำมชวยเหลอจ ำเลย ดงนนกำรเขำมำเปนทนำยควำมขอแรง สวนใหญจงเปนทำงหนงของทนำยควำมทเพงจบใหมทจะมโอกำสหำประสบกำรณในคดและในขณะเดยวกนกำรเปนทนำยควำมขอแรงกสำมำรถน ำไปสกำรทจะไดมคณสมบตในกำรทจะไปสอบในต ำแหนงผชวยผพพำกษำหรออยกำรผชวย ดวยเหตดงกลำวจงสงผลกระทบตอประสทธภำพของกำรตอสคดของจ ำเลยเปนอยำงมำก วธกำรตงทนำยควำมขอแรงเชนนท ำใหศำลไมทรำบวำทนำยควำมทขอแรงนนเหมำะสม หรอมควำมร มควำมช ำนำญในกำรตอสคดเกยวกบขอหำนนหรอไม154 อำจท ำใหจ ำเลยไดทนำยควำมขอแรงทไมมควำมช ำนำญตรงกบคดทเขำชวยเหลอได และหำกในกรณทจ ำเลยไมพอใจในกำรให

153 แหลงเดม. 154 จำก “ทนำยควำมขอแรง ควำมจรงทสงคมควรร,” โดย สฤษด ธญกจจำนกจ, 2545 (ตลำคม – พฤศจกำยน), วารสารสภาทนายความ, 40/10, น. 14 – 16.

DPU

127

ชวยเหลอทนำยควำมทศำลตงให จ ำเลยกไมสำมำรถรองขอทนำยควำมขอแรงคนใหมได จ ำตองยอมรบทนำยควำมคนเดมตอไปหรออำจตองสละสทธกำรมทนำยควำมทศำลต งให สวนทนำยควำมทไดรบกำรแตงต งจำกศำล หำกทรำบวำตนไมมควำมช ำนำญในคดทไดรบเปนทนำยควำมขอแรง ทนำยควำมขอแรงกไมอำจปฏเสธไมรบวำควำมได เพรำะขอบงคบสภำทนำยควำมวำดวยมรรยำททนำยควำม พ.ศ. 2529 ขอ 5 ก ำหนดไววำหำกทนำยควำมไมรบหนำทเมอผพพำกษำไดขอแรงใหเปนทนำยควำมขอแรงแลว ทนำยควำมกจะถกรองเรยนวำละทงคด ซงถอวำผดมรรยำททนำยควำมอยำงรำยแรงและอำจถกลบชอออกจำกกำรเปนทนำยควำมได นอกจำกปญหำในเรองควำมรควำมสำมำรถ ประสบกำรณและควำมช ำนำญในกำรด ำเนนคดของทนำยควำมทเปนเหตท ำใหสทธของจ ำเลยในกำรตอสคดลดหยอนลงแลว ยงมปญหำเรองอตรำคำตอบแทนทนำยควำม ซงคำตอบแทนในกำรวำควำมคดขอแรงทกระทรวงยตธรรมจำยใหนนเมอเทยบกบอตรำเงนเดอนของผพพำกษำหรอพนกงำนอยกำรแลวถอวำนอยมำก เมออตรำเงนคำตอบแทนนอยเกนควร กท ำใหมผลกระทบในกำรปฏบตงำนของทนำยควำมขอแรงไมมำกกนอย เชน ท ำใหทนำยควำมขอแรงขำดควำมกระตอรอรนในกำรด ำเนนคด และไมเกดแรงจงใจในกำรท ำคด มผลท ำใหทนำยทถกขอแรงบำงทำนจงท ำคดขอแรงแบบเรอยๆ เฉอยๆ ไมไดใชควำมสำมำรถใหเตมทในกำรทจะผดงควำมเปนธรรมและชวยเสำะแสวงหำควำมยตธรรมใหแกจ ำเลยแตประกำรใด โดยหำกวำควำมเฉพำะในศำลชนตน คำตอบแทนทศำลจำยใหประมำณเรองละ 3,000 – 5,000 บำท ถำวำควำมทงสำมศำลจะไดรบคำตอบแทนทรวมแลวไมเกน 10,000 บำท คำตอบแทนทก ำหนดขนอยกบอตรำโทษของคดมไดขนอยกบประสบกำรณของทนำยควำมทไดวำควำมคดมำแลวเพยงใด อกทงผทมสทธก ำหนดอตรำคำตอบแทนทนำยควำมเปนกำรก ำหนดโดยองคกรอนทมใชผทมประกอบวชำชพวำควำม จงอำจไมเหนถงควำมส ำคญของทนำยควำมขอแรง155 นอกจำกนนแลวหำกเปรยบเทยบอตรำคำตอบแทนททนำยควำมขอแรงไดรบกบลกควำมทวำจำงทนำยควำมโดยตรง รวมทงค ำนงถงสภำพเศรษฐกจในปจจบนถอไดวำเปนอตรำทแตกตำงกนมำก ซงปญหำดงทกลำวมำขำงตนนนไดสงผลตอกระทบตอหลกประกนสทธของจ ำเลยทท ำใหจ ำเลยไมสำมำรถตอสคดไดอยำงเตมท ดงนนโดยสรปแลวระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหจ ำเลยในคดอำญำของประเทศไทยนน ไดใชระบบทนำยควำมขอแรงทศำลมหนำทตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยตำมทกฎหมำยก ำหนด โดยระบบทนำยควำมขอแรงนนไดมปญหำเกดขนทงในระบบกำรเลอกทนำยควำมจำกบญชรำยชอโดยเรยงตำมล ำดบกำรสมครกอนหรอหลง หรอตำมตวอกษรโดยศำลมไดใชดลยพนจ

155 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender). หนำเดม.

DPU

128

ใดเพอเปนหลกเกณฑในกำรคดเลอกทนำยควำมขอแรงใหแกจ ำเลยไดอยำงเหมำะสมในขอหำแหงคดและจ ำเลยเองกไมมสทธเลอกทนำยควำมขอแรงทศำลไดต งใหเชนกน และปญหำอตรำคำตอบแทนทนำยควำมขอแรงทถอวำนอยมำกและไมสำมำรถด ำรงชพไดโดยกำรประกอบวชำชพเปนทนำยควำมขอแรงไดเพยงอยำงเดยว เมออตรำคำตอบแทนนอยเกนสมควรเมอเทยบกบสภำพเศรษฐกจในปจจบน ยอมสงผลกระทบตอทงคณภำพและประสทธภำพของทนำยควำมขอแรงและเปนสำเหตใหทนำยควำมขอแรงหนไปเปนทนำยควำมส ำนกงำนเอกชนหรอบรษทตำงๆ ซงสำมำรถหำเงนตอบแทนไดมำกกวำตำมควำมสำมำรถของตน ท ำใหทนำยควำมทมควำมรควำมสำมำรถและมประสบกำรณไมอยำกมำเปนทนำยควำมขอแรง ดงจะเหนไดวำปญหำดงกลำวทงสนยอมสงผลกระทบตอสทธและประโยชนของจ ำเลยในกำรทจะมสทธตอสคดตำมกฎหมำยทถกลดถอนลง ซงตำมกำรศกษำดงกลำวกลำวขำงตนจะเหนไดวำตำมตำมรฐธรรมนญแหงรำชอำณำจกรไทย พทธศกรำช 2550 มำตรำ 40 ไดวำงหลกในเรองสทธในกระบวนกำรยตธรรมวำไว แตตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของไทยนนยงมไดใหกำรรบรองใหกำรคมครองแกจ ำเลยในกำรมทนำยควำมอนเปนเรองโดยตรงเนองดวยควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยเทำทควร ตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ มำตรำ 173 ทวำงหลกไววำในคดทมอตรำโทษจ ำคกศำลทหนำทตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลย เมอจ ำเลยไมมทนำยควำมและจ ำเลยประสงคจะมทนำยควำมทศำลตงใหเทำนน แตหำกจ ำเลยมไดแจงควำมประสงคทจะไดรบทนำยควำมในกำรใหควำมชวยเหลอในทำงคดแลว โดยอำจด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำคดไปดวยปรำศจำกทนำยควำม อนมไดขดตอบทบญญตของกฎหมำยแตอยำงใด แตกำรด ำเนนคดอำญำแกจ ำเลยโดยปรำศจำกทนำยควำม แมเปนเพยงอตรำโทษจ ำคกกมผลกระทบ มผลเปนกำรจ ำกดตอชวต รำงกำย สทธเสรภำพ ทรพยสน และมผลกระทบตอกำรด ำรงชวตตำมปกตของ ของจ ำเลยเชนกน หำกแตกฎหมำยแบงแยกสทธในกำรมทนำยควำมเพยงแตควำมสมพนธกบควำมหนกเบำของโทษและควำมสมพนธกบควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดของจ ำเลยทเปนผเยำว จงคงไวเฉพำะอตรำโทษประหำรชวตและจ ำเลยทมอำยไมเกน 18 ป ในวนทถกฟอง ทจะไดรบควำมคมครองจำกรฐในกำรมทนำยควำมเพอปกปองสทธของจ ำเลยในกระบวนกำรยตธรรมโดยแท หำกแตผทตกเปนจ ำเลยทมอตรำโทษจ ำคกมสทธทจะมทนำยควำมหรอไมกได ซงจะเหนไดวำหำกผกระท ำควำมผดไดรบอตรำโทษจ ำคก ไมวำจะเปนอตรำโทษจ ำคกตลอดชวต หรออตรำโทษจ ำคกไมเกน 10 ป หรอมำกนอยกวำนน รฐใหถอเปนสทธของจ ำเลยทจะรบควำมคมครองตำมสทธในกำรมทนำยควำมของตนตำมกฎหมำยหรอไมกได ทงทบคคลทกคนยอมเสมอภำคกนตำมกฎหมำยโดยปรำศจำกกำรเลอกปฏบต เมอไมมสงใดก ำหนดจ ำกดสทธใน

DPU

129

กำรมชวตหรอสทธในเสรภำพของมนษยวำมคณคำมำกกวำหรอนอยกวำกน ระหวำงจ ำเลยทไดรบโทษประหำรชวตกบจ ำเลยทไดรบโทษจ ำคก ซงอำจกลำวไดวำ ไมวำอตรำโทษจ ำคกแกจ ำเลยจะมำกนอยเพยงใด ยอมกระทบตอสทธและเสรภำพในชวตและรำงกำยของจ ำเลยไมหยงหยอนไปกวำอตรำโทษประหำรชวตแตอยำงใด และกำรกระท ำควำมผดในคดอำญำสวนใหญของประเทศไทยมงเนนในกำรปรบปรงแกไขใหจ ำเลยกลบเขำสสงคมมำกกวำกำรก ำจดผกระท ำควำมผดใหออกจำกสงคมอยำงถำวร โทษประหำรชวตยอมบญญตใชส ำหรบผกระท ำควำมผดทมพฤตกรรมรนแรง โหดรำย เปนภยตอสงคมและไมสำมำรถปรงปรงแกไขใหกลบคนสสงคมไดอยำงปกตสข โทษจ ำคกจงเปนโทษทผ ทตกเปนจ ำ เลยสวนใหญในประเทศไทยทไดรบในกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ โดยตำมหลกกำรด ำเนนคดอำญำโดยรฐแลว รฐจ ำตองค ำนงถงกำรใหควำมชวยในกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในอตรำโทษจ ำคกอนเปนสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมอนเปนเงอนไขในกำรด ำเนนคดอำญำโดยแท จ ำเลยจะปรำศจำกทนำยควำมในกำรด ำเนนคดมไดเพรำะเหตเนองดวยควำมสำมำรถในกำรด ำเนนคดอำญำของจ ำเลยดงทกลำวมำ และเพรำะควำมจ ำเปนในกำรมทนำยควำมของจ ำเลยมใชเพยงไดรบควำมชวยเหลอในทำงกฎหมำยเทำนน แตทนำยควำมยงสำมำรถปองกนสทธของจ ำเลยจำกควำมผดพลำดทอำจเกดขนไดในทกขนตอนของกระบวนกำรยตธรรม เพรำะแมกฎหมำยจะไดใหควำมคมครองแกจ ำเลยเพยงใด แมองคกรในกำรอ ำนวยควำมยตธรรมจะมประสทธภำพเพยงใด แตผทขบเคลอนกำรอ ำนวยควำมยตธรรมกเปนเพยงบคคลธรรมดำทอำจเกดขอผดพลำดไดเชนกน ทนำยควำมจงเปนผอยในวสยทจะแกไขขอผดพลำดนนได ถอเปนกำรกลนกรองใหจ ำเลยไดรบควำมเปนธรรมอกชนหนงและเปนกำรอดชองวำงของกฎหมำยใหจ ำเลยสำมำรถตอสด ำเนนคดไดอยำงเตมท แตทงนในปจจบนระบบกำรจดหำทนำยคำมของรฐใหแกจ ำเลย ตำมระบบทนำยควำมขอแรงดงทกลำวมำขำงตนกยงคงมปญหำในเรองประสทธภำพของทนำยควำมอนถอเปนหนำทของรฐทตองหำทนำยควำมทมประสทธภำพเพอใหควำมชวยแกจ ำเลย แมกำรมทนำยควำมใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยจะมควำมจ ำเปนเพยงใด แตหำกทนำยควำมทท ำหนำทนนไมอำจคงประสทธภำพในกำรใหควำมคมครองแกจ ำเลยแลว แมจะมบทบญญตกฎหมำยใหสทธแกจ ำเลยไวครอบคลมประกำรใดกมอำจสมฤทธผลถงเจตนำของกฎหมำยได ดงนจงถอไดวำประสทธภำพในกำรใหควำมชวยเหลอของทนำยควำมเปนหลกประกนสทธของจ ำเลยทจะกอใหเกดควำมเสมอภำคในกำรตอสคดตำม “หลกอำวธเทำเทยมกน” ในกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำอยำงแทจรง

DPU

130

3.2 ประเทศสหรฐอเมรกา 3.2.1 สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำให ประเทศสหรฐอเมรกำเปนประเทศหนงทมระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำอยำงทวถง แตประเทศสหรฐอเมรกำมไดใชระบบกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำระบบเดยวกนทงประเทศ ซงแตมลรฐ (State) จะมระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยทมลรฐนนๆ คดวำเหมำะสมกบสภำพแวดลอมและสถำนกำรณ เปนกำรเปดโอกำสใหมลรฐใช ดลยพนจของตนเอง ซงบำงมลรฐใชระบบกำรจดหำทนำยควำมในรปแบบส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender) บำงมลรฐใชระบบทนำยควำมขอแรงซงศำลจะแตงตงทนำยควำมเอกชนใหวำควำมเฉพำะคดเปนครำวๆ ไป (Assigned Counsel) และบำงมลรฐกใชระบบกำรผสมระหวำงสองระบบขำงตน ส ำหรบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยของประเทศสหรฐอเมรกำทใหกำรรบรองสทธในกำรมทนำยควำมในคดอำญำของผทถกกลำวหำนนมมำเปนระยะเวลำนำนแลว กลำวคอ ระบบกำรปกครองของประเทศสหรฐอเมรกำเปนระบบกำรปกครองแบบสหพนธรฐ มกำรแบงแยกอ ำนำจกำรปกครองระหวำงรฐบำลกลำงและรฐบำลมลรฐ โดยแตละมลรฐมอ ำนำจบรหำรจดกำรกจกำรภำยในมลรฐของตน รฐบำลกลำงและรฐบำลมลรฐตำงกมรฐธรรมนญ กฎหมำย และระบบศำลของตนโดยอำจแตกตำงกนออกไป โดยศำลสงสหรฐมอ ำนำจวนจฉยวำกฎหมำยใดขดตอรฐธรรมนญหรอไม โดยกำรใหควำมคมครองสทธตำงๆ ของบคคลไดบญญตไวในรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกำ ประกำศใชเมอป ค.ศ. 1971 ทเรยกวำ The Bill of Right และสทธของจ ำเลยในคดอำญำทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมนนไดรบกำรประกนโดยบทบญญตแหงบทเพมเตมครงท 6 (The Sixth Amendment) แหงรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกำ ซงบญญตวำ “ในกำรด ำเนนคดทำงอำญำ ผถกกลำวหำยอมมสทธทจะไดรบกำรพจำรณำคดอยำงรวดเรว เปดเผย และโดยคณะลกขนทเปนซงทรงไวดวยควำมยตธรรมของรฐ ภำยใตเขตอ ำนำจทกำรกระท ำควำมผดเกดขนโดยมกำรตรวจสอบเขตอ ำนำจตำมกฎหมำย มสทธไดรบกำรแจงลกษณะของควำมผดและขอกลำวหำ สทธทจะเผชญหนำกบพยำนฝำยตรงขำมหรอพยำนทเปนปฏปกษตอตน ผถกกลำวหำมสทธเสนอพยำนหลกฐำนทเปนประโยชนของตน และในคดอำญำทกคด ผถกกลำวหำมสทธทจะมทนำยควำมใหควำมชวยเหลอในกำรตอสคดของตนได” แตในอดตสทธทจะมทนำยควำมในกำรตอสคดเปนเพยงสทธของผมฐำนะทสำมำรถจำงทนำยควำมเอกชนเองได จนกระทงในป ค.ศ. 1932 ศำลสงสดแหงรฐบำลกลำงไดวนจฉยคด Powell v. Alabama State โดยปรำศจำกทนำยควำมปรกษำแกตำงในคดขมขน อนเนองมำจำก

DPU

131

จ ำเลยไมมทนทรพยเพยงพอทจะสำมำรถจำงทนำยควำมเพอปกปองและใหค ำปรกษำแนะน ำถงสทธของตนทควรไดรบในกระบวนกำรยตธรรม จงถอวำเปนกำรขดตอกระบวนกำรยตธรรมตำมกฎหมำย (Due Process of Law) ของบทบญญตแหงบทเพมเตมครงท 14 (The Fourteenth Amendment) แหงรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกำ ทวำงหลกไววำสทธของจ ำเลยทจะไดรบกำรชวยเหลอจำกทนำยควำม ถอเปนสทธขนมลฐำนของประชำชนตำมรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกำ ซงผพพำกษำศำลสงของสหรฐฯ ไดกลำวไวในคดวำ156 “ขอควำมส ำคญทเรำจะตองพจำรณำในบดนกคอ ในคดอกฉกรรจอนมระวำงโทษถงขนประหำรชวตนน ถำจ ำเลยไมสำมำรถวำจำงทนำยควำมดวยตนเอง หรอตอสคดโดยล ำพงไมวำเนองจำกเหตทหยอน ควำมร ควำมคด สตวปลำส ไมรหนงสอ หรอโดยประกำรอนใดกตำม ศำลตองถอเปนหนำททจะจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยผนน โดยมตองพเครำะหวำจ ำเลยรองขอหรอไม ทงนใหถอวำเรองนเปนรำกฐำนอนจ ำเปนยงตำมครรลองแหงควำมยตธรรม แมบคคลธรรมดำทมสตปญญำ เฉลยวฉลำกหลกแหลมหรอมกำรศกษำสงประกำรใดกตำม กยงขำดควำมช ำนำญในเรองของกฎบตรกฎหมำย และยอมตองกำรทนำยควำมไวคอยชทำงทกล ำดบขนในกระบวนกำรพจำรณำ ถำปรำศจำกทนำยควำม แมวำจ ำเลยมไดเปนผกระท ำผด แตจ ำตองเผชญกบโอกำสทจะถกลงโทษอยำงมำก ทงนเปนผลเนองจำกจ ำเลยไมรวำ ตนจะตองกระท ำแคไหน เพยงใด ในอนทจะแสดงควำมบรสทธของตนใหปรำกฏนนเอง จงเหนวำศำลสงสดแหงสหรฐอเมรกำพจำรณำวำทนำยควำมเปนหลกประกนในควำมสำมำรถตอสคดอยำงเทำเทยมกนของจ ำเลยและรบรองหลกประกนนไวในคดควำมผดอำญำรำยแรง (Felony) จงก ำหนดใหเปนหนำทของรฐทตองแตงตงทนำยควำมวำคดใหแกจ ำเลยในคดทมโทษอกฉกรรจไมวำจ ำเลยจะรองขอหรอไม157 ตอมำในคด Johnson v. Zerbst ค.ศ. 1938 ศำลฎกำไดวำงหลกเกณฑถงกำรทจ ำเลยจะสละสทธกำรมทนำยควำมอนเปนสทธขนพนฐำนของประชำชนตำมรฐธรรมนญวำจ ำเลยจะสละสทธดงกลำวไดตอเมอ จ ำเลยไดรและเขำใจถงสทธนนแลว จงจะสำมำรถสละสทธในกำรมทนำยควำมของตนได (the right is competently and intelligently) โดยกฎหมำยถอวำสทธกำรมทนำยควำมและสทธไดรบกำรจดหำทนำยควำมจะเปนสทธขนมลฐำนตำมบทบญญตแหงรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกำ แตกมไดบงคบวำผตองหำหรอจ ำเลยตองใชสทธนนเสมอไป เพยงแตถอวำเปนหนำทของพนกงำนสอบสวนหรอศำลทจะตองแจง

156 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 14). เลมเดม. 157 จำก “ส ำนกงำนทนำยจ ำเลยของรฐในประเทศสหรฐอเมรกำ,” โดย จรนต หะวำนน, 2522, ดลพาห, 26 (4), น. 63 – 64.

DPU

132

ถงสทธนนใหผตองหำหรอจ ำเลยไดทรำบกอนทจะด ำเนนกระบวนพจำรณำคด เพอเปนกำรใหหลกประกนกำรตอสคดอำญำ ซงผตองหำหรอจ ำเลยอำจสละสทธดงกลำวนนไดเพอด ำเนนคดดวยตนเอง โดยมควำมรควำมเขำใจถงสทธของตนเองเปนอยำงด ประกอบกบกำรสละสทธกำรมทนำยควำมตองกระท ำดวยควำมสมครใจ กำรสละสทธดงกลำวกเพอเหตผลในกำรตอสคดเพอปองกนตนเอง ซงพนกงำนสอบสวนหรอศำลตองด ำเนนกำรตำมหลกเกณฑกำรสละสทธดงตอไปคอ158 1. ตองแจงใหผตองหำหรอจ ำเลยทรำบถงสทธในกำรมทนำยควำมและหำกศำลจะอนญำตใหสละสทธจะตองแจงใหเขำใจถงสทธทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐโดยกำรจดหำทนำยควำมใหโดยไมเสยคำใชจำยดวย 2. ผตองหำหรอจ ำเลยตองมควำมรควำมเขำใจถงสทธดงกลำวอยำงแทจรง 3. กอนทจะท ำกำรสละสทธกำรมทนำยควำม ตองมกำรบนทกไวดวยวำไดมกำรสละสทธโดยรและเขำใจถงสทธเปนอยำงด กำรสละสทธกำรมทนำยควำมจงไมสำมำรถสนนษฐำนไดจำกกำรนงเฉยของผตองหำหรอจ ำเลย และกำรไมทรำบถงสทธกำรมทนำยควำมจะถอวำเปนกำรสละสทธไมได กำรสละสทธสำมำรถกระท ำไดแมผตองหำไดแตงต งทนำยควำมเขำมำในคดแลว159 หรออำจสละสทธตงแตยงไมไดแตงตงทนำยควำมกได แตโดยทวไปเมอพนกงำนสอบสวนหรอศำลไดเตอนถงสทธกำรมทนำยควำม และสทธไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐดวยกำรจดหำทนำยควำมใหโดยไมคดคำใชจำยแลว ผตองหำหรอจ ำเลยกอำจสละสทธของตนได แตศำลตองใชดลยพนจดวยควำมเปนธรรมอยำงมำก โดยพจำรณำเปนรำยคดเพอใหกำรสละสทธเปนไปอยำงถกตองตำมกฎหมำย ซง Miranda Warnings ไดวำงหลกเกณฑเกยวกบกำรสละสทธกำรมทนำยควำมไววำ “ผตองหำตองไดทรำบถงสทธกำรมทนำยควำมและหำกไมมเงนวำจำงทนำยควำมเขำจะไดรบควำมชวยเหลอจำกรฐ ดวยกำรจดหำทนำยควำมใหโดยไมเสยคำใชจำย โดยสวนใหญผตองหำจะสละสทธกำรมทนำยควำมเพรำะตองกำรรบสำรภำพ กำรสละสทธจงตองกระท ำอยำงเครงครดในกรณทผตองหำมควำมประสงคและยนยนทจะด ำเนนคดดวยตนเองเทำนน160 ตอมำในป ค.ศ. 1942 ในคด Betts v. Brady ในขอหำลกทรพย จ ำเลยไดขอใหมกำรแตงตงทนำยควำมทปรกษำแกตำงใหแกจ ำเลย โดยอำงบรรทดฐำนจำกค ำพพำกษำคด Powell v.

158 สทธการมทนายในคดอาญา (น. 73 – 75). เลมเดม. 159 Moran v. Burbin, 475 U.S. 412 (1986). 160 จำก ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 31 – 32), โดย เดอนรง หำญธระชยกล, 2547, กรงเทพฯ: มหำวทยำลยธรกจบณฑตย.

DPU

133

Alabama State แตศำลสงสดของสหรฐอเมรกำไดปฏเสธ โดยไดวำงแนวบรรทดฐำนในคดนวำกำรทจ ำเลยจะไดรบกำรชวยเหลอทำงดำนทนำยควำมคงมไดแตจ ำเลยในศำลแหงรฐบำลกลำงเทำนน (The Federal Court) และศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยเฉพำะในคดทมโทษถงประหำรชวตเทำนน โดยใหถอวำกระบวนกำรพจำรณำของศำลมลรฐทปฏเสธไมแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) เชน คดขมขน หรอคดฆำตกรรม ยงไมเปนกำรขดตอบทบญญตแหงบทเพมเตมครงท 14 (The Fourteenth Amendment) แหงรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกำ กำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) ถอเปนดลพนจของศำลทจะพจำรณำขอเทจจรงแตละคดดวยวำคดใดมเหตสมควรทจะตงทนำยควำมให โดยศำลไมจ ำตองแตงตงทนำยควำมใหในทกคด161 จำกค ำวนจฉยดงกลำวในคด Betts v. Brady มผลใหเปนจดเรมตนของกำรขยำยสทธกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยของรฐในคดอำญำออกไปอยำงกวำงขวำง ดงในคด Gideon v. Wainwright ค.ศ. 1963 ในขอหำบกรกเขำไปในเคหสถำนเพอกระท ำควำมผดอำญำทโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) โดยปรำศจำกทนำยควำมทปรกษำแกตำงเนองดวยเพรำะยำกจนไมมเงนเพยงพอทจะจำงทนำยควำมและคดนจ ำเลยไดรองขอใหศำลแตงตงทนำยควำมใหแกตน โดยกำรพจำรณำคดดงกลำวศำลมลรฐฟอรดำใหหลกวำศำลจะตงทนำยควำมทปรกษำใหแกจ ำเลยเฉพำะในคดควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) เทำนน ซงศำลชนตนไดด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำไปตำมแนวทำงของศำลสงในคด Betts v. Brady ตอมำศำลสงสดในมลรฐ Florida จงไดกลบหลกในคด Betts v. Brady โดยในทำงกำรพจำรณำแลวเหนวำกำรพจำรณำคดอำญำทมจ ำเลยเปนคนยำกจนโดยปรำศจำกทนำยควำมทปรกษำแกตำงนน เปนกำรขดตอระบบกำรพจำรณำคดอำญำทยตธรรมและเปนกำรขดตอบทบญญตแหงรฐธรรมนญของประเทศอยำงชดเจนในบทเพมเตมครงท 6 (The Sixth Amendment) วำดวยสทธจะไดรบทนำยควำมทปรกษำแกตำง และบทเพมเตมครงท 14 (The Fourteenth Amendment) วำดวยกำรไดรบควำมคมครองทเทำเทยมกนของกฎหมำย กำรทรฐแตงตงทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำนนมไดค ำนงถงกำรตงทนำยควำมทปรกษำแกตำงใหแกจ ำเลยในควำมผดทมโทษประหำรชวตหรอในคดควำมผดอำญำรำยแรงเทำนน แตค ำนงเพยงวำจ ำเลยเปนคนยำกจนไมสำมำรถวำจำงทนำยควำมทปรกษำแกตำงได ศำลกจะตงทนำยควำมทปรกษำใหแกจ ำเลย คดนถอเปนคดทส ำคญมำกอนเปนจดเรมตนใหมกำรพฒนำระบบองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender System) ขนในประเทศสหรฐอเมรกำ โดยในป ค.ศ. 1963 คด

161 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 56). เลมเดม.

DPU

134

Gideon v. Wainwright ศำลไดวนจฉยเพมเตมในประเดนส ำคญซงมผลกระทบตอระบบ Public Defender วำสทธของผยำกไรในกำรมทนำยควำมนนมสทธเชนเดยวกบสทธไดรบกำรชวยเหลอในกำรมทนำยควำมซงถอวำเปนสทธขนพนฐำนทรฐธรรมนญบญญตรบรองไวและสทธในกำรมทนำยควำมนนรวมไปถงกำรพจำรณำคดของศำลในระดบมลรฐ (State Proceeding) ในคดควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) ตำมทศำลเหนสมควร โดยค ำพพำกษำในคด Argersinger v. Hamlin ในป ค.ศ. 1972 ศำลสงไดขยำยสทธในกำรมทนำยควำม โดยใหจ ำเลยมสทธไดรบทนำยควำมทปรกษำแกตำงทงในควำมผดอำญำทโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) อกดวย กลำวคอ ในขอหำพกพำอำวธปนโดยไมชอบดวยกฎหมำย ซงเปนคดอำญำทโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) เมอผถกกลำวหำเปนผยำกไรและไดรองขอทนำยควำม แตไมไดรบกำรจดหำทนำยควำมให ศำลสงจงไดวำงแนวบรรทดฐำนวำคดนแมจะมโทษต ำกวำคด Gideon v. Wainwright แตกเปนโทษทจะตองจ ำคก แมจ ำเลยจะถกจ ำคกเพยง 1 วน กท ำใหจ ำเลยเสอมเสยเสรภำพเชนกน ฉะนนควำมผดอำญำทโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) จงไมอะไรแตกตำงกบควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) เลย จ ำเลยควรไดรบสทธในกำรมทนำยควำมทงในควำมผดอำญำทโทษรำยแรง (Felony) และครอบคลมถงควำมผดอำญำทโทษ ไมรำยแรง (Misdemeanor) ไดอยำงเทำเทยมกนจงจะท ำใหไดมำซงกำรพจำรณำทยตธรรม162 และในภำยหลงศำลสงกไดวำงหลกเพมเตมอนเปนกำรขยำยสทธในกำรมทนำยของจ ำเลยใหมประสทธภำพมำกยงขน ไมวำเปนสทธในกำรมทนำยควำมในชนสอบสวนและชนพจำรณำคด สทธในกำรไดรบทนำยควำมทปรกษำแกตำงคดทมคณภำพและมประสทธภำพในกำรใหควำมชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยจงอำจกลำวไดวำทนำยควำมมบทบำทส ำคญในกำรกอใหเกดประสทธภำพในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดของศำล และเปนธรรมตอผเกยวของซงเปนสทธขนพนฐำนตำมทรฐธรรมนญก ำหนด ดงนนหำกผตองหำหรอจ ำเลยสำมำรถพสจนใหศำลเหนไดวำทนำยควำมทตนไดรบนนไมมประสทธภำพแลวนน บำงคดศำลอำจก ำหนดใหมกำรพจำรณำคดใหม หรอยกฟองหำกพบวำทนำยควำมทไดรบกำรแตงตงนนไมมประสทธภำพหรอไมท ำหนำทตำมมำตรฐำนวชำชพทนำยควำมอยำงทควรเปนได ดงนนจะเหนไดวำแนวบรรทดฐำนของสทธทจะไดรบทนำยควำมทปรกษำแกตำงนน ศำลสงสดมไดค ำนงถงควำมผดวำมโทษเทำใดแตค ำนงถงเพยงแตวำจ ำเลยเปนคนยำกจนไมสำมำรถจำงทนำยควำมเองไดเทำนน และผลจำกค ำวนจฉยของคดดงทกลำวมำท ำใหมคดทตองจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยใหมำกขน โดยผพพำกษำ Hugo Black ไดเนนใหเหนถงควำมส ำคญ

162 จำก “สทธของผตองหำหรอจ ำเลยทจะไดรบทนำยควำมในประเทศสหรฐอเมรกำ,” โดย ชำตชำย กรชชำญชย ข, 2527, ดลพาห, 6, น. 44 – 45.

DPU

135

ของกำรด ำเนนคดอำญำในระบบกลำวหำ (Accusatorial System) ทเปนกำรตอสคดระหวำงคควำม (Adversary System) จงมควำมจ ำเปนทจ ำเลยจะตองไดรบควำมชวยเหลอจำกผทมควำมรควำมช ำนำญทำงดำนกฎหมำย 163 ดวยเหตนรฐบำลสหรฐอเมรกำจงมควำมจ ำเปนทจะมกำรจดต งส ำนกงำนของทนำยควำมจ ำเลยของรฐและจดระบบกำรท ำงำนใหมประสทธภำพมำกขน ซงกำรพฒนำระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender) ไดเรมหลงจำกคด Gideon v. Wainwright 1 ป โดยรฐสภำของสหรฐอเมรกำไดออกกฎหมำย The Criminal Justice Act 1946 โครงกำรกำรใหบรกำรตอสคด ซงกฎหมำยดงกลำวมสำระส ำคญอย 4 ประกำร กลำวคอ164 1. กำรทจะไดรบควำมชวยเหลอโดยทนำยควำมทรฐจดหำใหผถกกลำวหำไมจ ำตองเปนคนยำกจน ขอใหเพยงเปนบคคลทไมมทนทรพยเพยงพอ (Financially Unable) ทจะจดหำทนำยควำมทเหมำะสมไดดวยตนเอง (Adequate Representation) 2. เพอประโยชนแหงควำมยตธรรมและกำรมทนำยควำมทเหมำะสมทนำยควำมทไดรบกำรแตงตงตองไดรบคำตอบแทน (Compensation) และคำใชจำยทออกไปกอน (Reimburse-ment) โดยทนำยควำมไมจ ำตองเปนผออกคำใชจำยตำงๆ เอง 3. เพอเปนหลกประกนวำผถกกลำวหำจะไดรบโอกำสในกำรตอสคดทเพยงพอ ให ผถกกลำวหำมสทธไดรบกำรชวยเหลอเรองอนทจ ำเปนในกำรตอสคดดวย 4. ศำลสหรฐในเขตตำงๆ และศำลอทธรณสำมำรถจดโครงกำรกำรชวยเหลอของตนเองได ไมวำจะใชทนำยควำมจำก Bar Association หรอองคกรใหควำมชวยเหลอทำงดำนกฎหมำย หรอแบบผสมผสำนกบทำงเลอกทมอย 3.2.2 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ โดยแยกระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำในประเทศสหรฐอเมรกำออกเปน 2 ระดบ ดงตอไปน 1. ระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาในระดบสหรฐ กฎหมำยระดบสหรฐทเกยวของกบกำรตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐ165 มดงน 1.1 กฎหมำยวธพจำรณำคดอำญำแหงสหรฐ 18 sec 3005 เรองทนำยควำมและพยำนในคดทมโทษประหำรชวต (Counsel and witnesses in capital cases) กฎหมำยวธพจำรณำคดอำญำ

163 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 24). เลมเดม. 164 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 57 – 58). เลมเดม. 165 แหลงเดม. (น. 58 – 60).

DPU

136

แหงสหรฐ มำตรำ 18 sec 3005 นน ก ำหนดใหศำลตองแตงตงทนำยควำมใหแกผตองหำคดอำญำฐำนกบฏ (Treason) หรอคดอำญำอนทมโทษถงประหำรชวต (capital crime) ตำมทผตองหำรองขอเปนจ ำนวนไมเกนสองคนโดยทนำยควำมตองเปนผเรยนทำงดำนกฎหมำยซงเกยวของกบคดทมโทษประหำรชวต (Counsel learned in the law applicable to capital cases) และกฎหมำยก ำหนดใหทนำยควำมตองเปนทนำยควำมทจ ำเลยสำมำรถเขำพบไดตลอดเวลำในเวลำทสมควร 1.2 กฎหมำยวธพจำรณำคดอำญำแหงสหรฐ 18 sec 3006A เรองกำรจดทนำยควำมใหแกจ ำเลย (Adequate representation of defendants) กฎหมำยวธพจำรณำคดอำญำแหงสหรฐ มำตรำ 18 sec 3006A ก ำหนดใหศำลชนตน (U.S. district court) โดยควำมเหนชอบจำกคณะกรรมกำรศำลประจ ำภำค (Judicial Council of the Circuit) ในเขตทศำลชนตนนนตงอย จดท ำโครงกำรเพอกำรใหควำมชวยเหลอจ ำเลยทไมสำมำรถจดหำทนำยควำมไดตำมประเภทคดทกฎหมำยนก ำหนดไว เนองจำกจ ำเลยมฐำนะยำกจน ซงโครงกำรดงกลำวประกอบดวยทนำยควำม ผสบสวนคด ผเชยวชำญ และบรกำรอนๆ เพอประโยชนในกำรเปนทนำยควำมวำควำมแกตำงใหแกจ ำเลย ในกรณดงตอไปน 1. ในคดอำญำทมควำมผดอำญำรำยแรง หรอในคดอำญำทมควำมผดอำญำท ไมรำยแรงในประเภท A (Class A misdemeanor) 2. เปนผเยำวทถกกลำวหำวำกระท ำควำมผดอำญำบำงประเภททบญญตไวในประมวลกฎหมำยแหงสหรฐ บรรพท 18 มำตรำ 5031 3. เมอถกตงขอหำวำละเมดกำรคมประพฤต (Violation of Probation) 4. เมอถกจบกมและกฎหมำยก ำหนดใหตองมทนำยควำม 5. ในควำมผดเรองกำรฝำฝนเงอนไขในกำรคมประพฤต 6. คดทมกำรพจำรณำเกยวกบคดควำมผดปกตทำงจตใจ (Mental Condition Hearing) 7. กรณทถกควบคมตวในฐำนะพยำนส ำคญ 8. คดทรฐธรรมนญแกไขเพมเตมท 6 (Sixth Amendment) ก ำหนดใหไดรบกำรแตงตงทนำยควำม 9. คดทท ำใหตองสญเสยเสรภำพ และกฎหมำยของสหพนธรฐ (Federal Law) ไดก ำหนดใหมทนำยควำม 10. คดทกฎหมำยก ำหนดใหไดรบกำรแตงตงทนำยควำม ภำยใตประมวลกฎหมำยแหงสหรฐ บรรพท 18 มำตรำ 4109

DPU

137

แตเมอผพพำกษำในศำลชนตน (United States Magistrate) หรอศำลแหงสหรฐเหนวำเพอประโยชนแหงควำมยตธรรมอำจแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจนได ดงตอไปน166 1. ในคดอำญำทมควำมผดอำญำทไมรำยแรงในประเภท B หรอประเภท C (Misdemeanor Class B or C) หรอเปนคดทมโทษกกขง (Sentence to Confinement) 2. กรณทมกำรขอบรรเทำทกข (Relief) ภำยใตประมวลกฎหมำยแหงสหรฐ บรรพท 28 มำตรำ 2241, 2254, 2255 ซงทนำยควำมทไดรบกำรแตงต งใหปฏบตหนำทตำมโครงกำร ประกอบดวยทนำยควำมจำกองคกรใดองคกรหนงหรอทงสององคกร ดงตอไปน167 1. ทนำยควำมจำกเนตบณฑตยสภำ (Bar Association) หรอตวแทนกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำย (Legal Aid Agency) 2. ทนำยควำมจำกองคกรกำรตอสคด (Defender Organization) ทจดตงขนภำยใตประมวลกฎหมำยแหงสหรฐ อนมำตรำ (g) กอนทคณะกรรมกำรตลำกำรประจ ำภำค (Judicial Council of the Circuit) จะใหควำมเหนชอบกบโครงกำรเพอกำรจดหำทนำยควำมของศำลเขต ใหคณะกรรมกำรตลำกำรประจ ำภำคก ำหนดโครงกำรเพอจดหำทนำยควำมในชนอทธรณดวย โดยศำลทมเขตอ ำนำจสำมำรถปรบปรงแกไขกำรตงหรอเปลยนโครงกำรไดตลอดเวลำโดยแจงไปยงส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐ (Administrative Office of the U.S. Courts) ใหทรำบ แตจ ำตองไดรบกำรอนมตจำกคณะกรรมกำรตลำกำรประจ ำภำคกอนดวย โดยเมอมคดขนสศำล (United States Magistrate or Court) และศำลเหนวำจ ำเลยมสทธไดรบกำรแตงต งทนำยควำมตำมทกฎหมำยนก ำหนดและปรำกฏวำจ ำเลยมำศำลโดยไมมทนำยควำม ในกรณนใหศำลแจงแกจ ำเลยวำจ ำเลยมสทธทจะมทนำยควำมและถำหำกจ ำเลยมฐำนะยำกจน ไมมทนทรพยเพยงพอในกำรจดหำทนำยควำม ศำลจะแตงต งทนำยควำมใหจ ำเลย เวนเสยแตจ ำเลยจะปฏเสธกำรแตงตงทนำยควำมจำกศำล

166 Criminal justice act 1964 (18 USC § 3006A) Subsection (a) (2) (A) (B) from http://www. law. cornell.edu/uscode/text/18/3006A. 167 lbid.

DPU

138

ระบบในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาตามกฎหมาย Criminal Justice Act 1964 โครงกำรกำรใหบรกำรตอสคดสงกดส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐ (The Defender Services Division of the Administrative Office of the U.S. Courts) เปนองคกรทมอ ำนำจควบคมก ำกบดแลโดยไดน ำโครงกำรกำรด ำเนนงำนตำมกฎหมำย Criminal Justice Act 1964 (18 USC § 3006A) มำก ำกบใชโดยไดแบงแยกระบบกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำออกเปน 2 ประเภท ดงตอไปน 1. ระบบบญชรำยชอของทนำยควำม (Panel Attorneys) ทนำยควำมทปฏบตหนำทในกำรเปนตวแทนแกตำงใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ตองไดรบกำรคดเลอกจำกบญชรำยชอของทนำยควำมเอกชนหรอไดรบกำรอนมตจำกศำลสมำคมเนตบณฑตยสภำ (Bar Association) ตวแทนกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำย (Legal Aid Agency) หรอองคกรกำรตอสคด (Defender Organization)168 ซงผพพำกษำจะท ำกำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยโดยพจำรณำเปนรำยคดไป (Case by Case Basis) จำกขอมลของส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐ (Administrative Office of the U.S. Courts) พบวำในป ค.ศ. 1998 เขตอ ำนำจศำล (District Courts) ทมทงหมดจ ำนวน 94 ศำล ไดใชวธกำรจดหำทนำยควำมตำมระบบบญชรำยชอของทนำยควำมทกเขตศำลและในจ ำนวนนม 20 เขตอ ำนำจศำลทใชระบบบญชรำยชอแตเพยงระบบเดยว169 2. องคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ (Federal Defender Organizations) กฎหมำยไดก ำหนดคณสมบตในกำรจดตงองคกรไวในกรณทเขต (District) หรอสวนใดสวนหนงของเขตทมบคคลรองขอใหแตงตงทนำยควำมจ ำนวนไมนอยกวำ 200 คนตอป อำจจดตงองคกรกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำในรปแบบขององคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Federal Public Defender Organizations) หรอองคกรทนำยควำมจ ำเลยของชมชน (Community Defender Organizations) หรออำจจดตงทง 2 องคกรกได ในกรณทเขตใดหรอสวนใดสวนหนงของเขตมพนทตดตอกนสำมำรถน ำจ ำนวนบคคลทรองขอใหแตงต งทนำยควำมมำรวมกนเพอใหมคณสมบตในกำรจดตงองคกรได แตหำกเปนศำลทมเขตอ ำนำจตำงกนกำรจดตงองคกรตองไดรบกำรอนมตจำกคณะกรรมกำรตลำกำรในแตละภำค170

168 lbid. 169 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 50 – 51). เลมเดม. 170 Criminal justice act 1964 (18 USC § 3006A) Subsection (g) (1).

DPU

139

องคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ (Federal Defender Organizations) แบงออกเปน 2 รปแบบ กลำวคอ 2.1 องคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Federal Public Defender Organizations) บคลำกรทปฏบตหนำทในองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ ประกอบดวยทนำยควำม เจำหนำทสบสวนและพนกงำนอนๆ ทใหกำรสนบสนน ซงทงหมดนเปนเจำพนกงำนของรฐ ทท ำงำนเตมเวลำ ทไดรบเงนเดอนประจ ำโดยกำรวำจำงจำกรฐบำลของสหพนธรฐ (Federal Government) โดยองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Federal Public Defender Offices) ไดจดเตรยมทนำยควำมทมควำมรควำมสำมำรถและมประสบกำรณในกำรด ำเนนคดอำญำ เนองจำกคดทอยในเขตอ ำนำจศำลแหงสหพนธรฐ (Federal District Courts) สวนใหญเปนคดเกยวกบยำเสพตดทยงยำกซบซอน (Complex Drug) องคกรอำชญำกรรม (Organized Crime) อำชญำกรรมกำรฟอกเงน (White Collar Crime) และคดเกยวกบกำรฉอโกงรปแบบอนๆ (Fraud Cases)171 ส ำหรบองคกรประจ ำเขตหรอสวนใดสวนหนงของเขตทมพนทตดตอกน ตองมผ ควบคมและก ำกบดแลทเรยกวำ “ทนำยควำมจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ” (Federal Public Defender) ซงไดรบกำรแตงตงใหด ำรงต ำแหนงจำกศำลอทธรณแหงสหรฐอเมรกำของภำคนนๆ (Court of Appeals of the Circuit) และศำลอทธรณประจ ำภำคจะเปนผก ำหนดคำตอบแทนใหแกทนำยจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ ซงตองปฏบตหนำทภำยในก ำหนดระยะเวลำ 4 ป เวนแตจะถกถอดถอนใหออกจำกต ำแหนงโดยศำลอทธรณ ดวยเหตททนำยจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐไมมควำมสำมำรถในกำรปฏบตงำน ประพฤตมชอบในส ำนกงำน หรอละเลยตอกำรปฏบตหนำท กรณททนำยจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐปฏบตหนำทครบตำมก ำหนดระยะเวลำแลว อำจไดรบกำรแตงตงใหปฏบตหนำทตอไปไดโดยมตจำกเสยงสนบสนนขำงมำกของผพพำกษำในศำลอทธรณ จนกวำจะมผด ำรงต ำแหนงใหมหรอเมอพนระยะเวลำ 1 ป นบจำกสนสดวำระของกำรด ำรงต ำแหนง172 2.2 องคกรทนำยควำมจ ำเลยของชมชน (Community Defender Organizations) เปนกำรใหบรกำรทำงกฎหมำยทไมแสวงหำผลก ำไร (Private Non–profit Organiza tions) และมกำรบรหำรจดกำรโดยกลมทไดรบอนญำตตำมโครงกำรเพอจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำ องคกรจะตองจดหำทนำยควำมและจะไดรบคำใชจำยตำมทกฎหมำยก ำหนด แตละองคกรมหนำทเสนอรำยกำรด ำเนนงำนประจ ำป งบประมำณ จ ำนวนของคดและคำใชจำยท

171 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 52). เลมเดม. 172 Criminal justice act 1964 (18 USC § 3006A) Subsection (g) (2) (A).

DPU

140

คำดกำรณไวในปตอไปตอทประชมตลำกำรแหงชำต (Judicial Conference of the United States)173 ทนำยควำมทปฏบตหนำทจะไดรบเงนคำตอบแทนจำกงบประมำณสนบสนน ซงทำงส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐอเมรกำ (Administrative Office of the U.S.Courts) เปนผจำยคำตอบแทน จำกขอมลของส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐอเมรกำ พบวำในป ค.ศ. 1998 เขตอ ำนำจศำล (District Courts) ทมทงหมดจ ำนวน 94 ศำล ไดใชระบบองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ จ ำนวน 74 ศำล174 คาตอบแทนในการใหความชวยเหลอแกทนายความ กฎหมำยไดก ำหนดใหจำยคำตอบแทนใหแกทนำยควำมของจ ำเลย ดงตอไปน 1. คำตอบแทนเปนรำยชวโมง ทนำยควำมในระบบบญชรำยชอของทนำยควำม (Panel Attorneys)175 ทไดรบกำรแตงตงมสทธไดรบคำตอบแทนส ำหรบกำรด ำเนนคดในศำลไมเกน 60 ดอลลำรสหรฐตอชวโมง และส ำหรบกำรด ำเนนคดนอกศำลไดรบคำตอบแทนไมเกน 40 ดอลลำรสหรฐตอชวโมง ทงนทประชมตลำกำร (Judicial Conference) อำจก ำหนดคำตอบแทนของทนำยควำมนอกเหนอจำกอตรำดงกลำวกได แตอตรำสงสดตองไมเกน 75 ดอลลำรสหรฐตอชวโมง ทประชมตลำกำรอำจก ำหนดหลกเกณฑ และจ ำนวนเวลำทเหมำะสมส ำหรบกำรท ำคดภำยในภำค หรอแตละเขตอ ำนำจศำลในภำคนน โดยพจำรณำถงระยะเวลำททนำยควำมไดใชในกำรด ำเนนคด และหลงจำก 3 ป นบจำกวนทพระรำชบญญต Criminal Justice Act Revision of 1986 มผลบงคบใชใหทประชมตลำกำรปรบปรงอตรำคำตอบแทนของทนำยควำมเพมขนไดตำมควำมเหมำะสม ทงนตองค ำนงถงอตรำกำรจำยคำใชจำยทวไป (General Schedule) บรรพท 5 มำตรำ 5305 (1) 2. คำตอบแทนขนสงตอคด กฎหมำยก ำหนดใหจำยคำตอบแทนแกทนำยควำมเอกชน สมำคมเนตบณฑตยสภำ ตวแทนกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำย หรอองคกรทนำยควำมจ ำเลยของชมชน ส ำหรบกำร ท ำคดทมโทษรำยแรง (Felony) ไมเกนคนละ 5,200 ดอลลำรสหรฐ และไมเกน 1,500 ดอลลำรสหรฐ ส ำหรบคดทมโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) สวนกำรด ำเนนคดในชนอทธรณทนำยควำมจะไดรบคำตอบแทนไมเกนคนละ 3,700 ดอลลำรสหรฐ และกำรด ำเนนคดในชนคณะกรรมกำรคมประพฤต (United States Parole Commission) ภำยใตมำตรำ 4106A จะไดรบคำตอบแทนไมเกนคน

173 Criminal justice act 1964 (18 USC § 3006A) Subsection (g) (2) (B). 174 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา. หนำเดม. 175 Criminal justice act 1964 (18 USC § 3006A) Subsection (d) (1) (2).

DPU

141

ละ 1,200 ดอลลำรสหรฐ หำกกรณทมกำรอทธรณค ำสงของคณะกรรมกำรคมประพฤตจะไดรบคำตอบแทนไมเกนคนละ 3,900 ดอลลำรสหรฐ และไมเกนคนละ 1,200 ดอลลำรสหรฐ ส ำหรบคำตอบแทนของทนำยควำมในแตละขนตอนของกำรด ำเนนคด ซงถอเปนคำตอบแทนในอตรำทคอนขำงสง รฐบำลของสหพนธรฐจงตองรบภำระโดยใชงบประมำณเปนจ ำนวนมำกทน ำมำจำกเงนภำษของประชำชน ทงระบบบญชรำยชอของทนำยควำม (Panel Attorneys) และองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐแหงสหพนธรฐ (Federal Defender Organizations) ซงรวมถงองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Federal Public Defender Organizations) และองคกรทนำยควำมจ ำเลยของชมชน (Community Defender Organizations) สำมำรถปฏบตหนำทไดทกขณะ โดยเรมตงแตขนตอนในกำรน ำตวจ ำเลยมำขนศำล จนกระทงกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดในชนอทธรณ รวมทงคดทอยระหวำงกำรปลอยชวครำว ในปงบประมำณ ค.ศ. 1998 จำกขอมลของโครงกำรกำรใหบรกำรตอสคดสงกดส ำนกงำนบรหำรศำลยตธรรมแหงสหรฐ (The Defender Services Division of the Administrative Office of the U.S. Courts) พบวำองคกรตำงๆ ดงกลำวไดใหควำมชวยเหลอนบเปนจ ำนวนคดทงสน 101,200 คด โดยแยกเปนคดอำญำจ ำนวน 68,000 คด ซงรฐบำลของสหพนธรฐไดใชเงนงบประมำณเปนจ ำนวนทงสน 352,837,000 ดอลลำรสหรฐ176 2. ระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาในระดบมลรฐ ปจจบนระบบกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำในแตมลรฐนน มลรฐจะมวธกำรในกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยตำมควำมเหมำะสมของแตมลรฐ ทงในระดบมลรฐ (State) และระดบทองถน (County) จะมระบบกำรจดหำทนำยควำมเพอใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจน ไมมทนทรพยเพยง และไมสำมำรถวำจำงทนำยควำมเองได (Defense Service) ทงในควำมผดอำญำทมโทษรำยแรง (Felony) และควำมผดทมโทษไมรำยแรง (Misdemeanor) ซงบำงมลรฐใชระบบองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender System) บำงมลรฐใชระบบทนำยควำมเอกชนทศำลตงให (Assigned Counsel System) และบำงมลรฐใชระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง (Contract Attorney System) และแตละมลรฐหรอทองถน กสำมำรถใชระบบใดระบบหนงหรอหลำยระบบรวมกนได เชน บำงมลรฐในทองถนหนง (County) อำจใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ อกทองถนหนงอำจใชระบบทนำยควำมทศำลตงให และอกทองถนหนงอำจใชระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง แตโดยสวนใหญมกใชระบบทนำยควำมจ ำเลย

176 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 53 – 54). เลมเดม.

DPU

142

ของรฐ และระบบทนำยควำมทศำลตงใหควบคกนไป โดยมระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำม 3 ระบบ ดงตอไปน177 1. ระบบทนำยควำมทศำลตงให (Assigned Counsel System) ระบบทนำยควำมทศำลตงให (Assigned Counsel System) หรอระบบทนำยควำมขอแรงเปนระบบทนยมใชในมลรฐขนำดเลกทมประชำกรจ ำนวนไมมำก เมอพนกงำนอยกำรท ำกำรยนฟองจ ำเลยตอศำล ศำลจะท ำกำรพจำรณำวำจ ำเลยมฐำนะยำกจน ไมมทนทรพยและไมสำมำรถจำงทนำยควำมได ซงกำรพจำรณำของศำลถอเปนอ ำนำจเดดขำด ถำไดควำมวำจ ำเลยเปนผยำกจนศำลจะถำมจ ำเลยวำตองกำรทนำยควำมหรอไม หำกจ ำเลยตองกำรศำลจะตงทนำยควำมให โดยทนำยควำมเอกชนจะเปนผท ำหนำทเปนตวแทนวำควำมแกตำงใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนยำกจนไมสำมำรถจดหำทนำยควำมได ซงระบบทนำยควำมทศำลตงให สำมำรถแบงแยกออกเปน 2 ระบบ คอ 1.1 ระบบทนำยควำมทศำลตงใหแบบเจำะจง (Ad Hoc Appointment of Counsel) เปนระบบดงเดมของทนำยควำมทศำลตงให โดยเรมแรกในมลรฐ New York โดยศำลจะพจำรณำวำคดใดเหมำะสมทจะแตงตงทนำยควำมใหหรอไม โดยพจำรณำเปนรำยคด (Case by Case Basis) และใชวธกำรสมเลอกทนำยควำม (Random) ซงไมมระบบบญชรำยชอของทนำยควำมทผลดเปลยนหมนเวยนกนปฏบตหนำท และไมมกำรก ำหนดหลกเกณฑในเรองคณสมบตของทนำยควำมไว ในทำงปฏบตเมอจ ำเลยปรำกฏตวตอศำล ผพพำกษำจะสมเลอกทนำยควำมทอยในหองพจำรณำคดของศำลในขณะนน แลวท ำกำรแตงตงใหแกจ ำเลย กำรแตงตงทนำยในระบบนมไดมแบบแผน แตขนอยกบดลยพนจของผพพำกษำแตละทำนวำจะแตงตงทนำยควำมคนใดใหเหมำะสมแกคดเปนรำยคดไป เ นองจำกทนำยควำมประกอบไปดวยท งทนำยควำมทมประสบกำรณ และทนำยควำมฝกหด ซงหำกเปนคดทมควำมผดรำยแรงผพพำกษำมกจะเลอกทนำยควำมทมควำมสำมำรถในเชงขอเทจจรงและขอกฎหมำยใหแกจ ำเลยอยเสมอโดยมไดมกำรผลดเปลยนหมนเวยนทนำยควำมแตอยำงใด โดยศำลจะเปนผก ำหนดอตรำคำตอบแทนทนำยควำมโดยจำยตำมชวโมงกำรท ำงำน (Hourly basis) เชน จำยคำตอบแทนทนำยควำมเปนจ ำนวน 40 ดอลลำรตอชวโมงส ำหรบกำรท ำงำนในศำล และ 30 ดอลลำรตอชวโมงส ำหรบกำรท ำงำนนอกศำล แตบำงมลรฐศำลอำจจำยแบบเหมำรวม (Flat Fee Rate) ตอประเภทคด และในศำลหลำยแหงทนำยควำมทศำลแตงตงมกตองท ำค ำรองเพอขอศำลอนญำตใหไดรบคำใชจำยในกำรท ำกำร

177 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 68 – 75). เลมเดม.

DPU

143

สบสวน คำพยำนผเชยวชำญ หรอคำใชจำยอนๆ ทจ ำเปนในกำรด ำเนนคดนนกอนด ำเนนกำรใชจำยในเรองดงกลำวได ซงปญหำของระบบทนำยควำมทศำลตงใหนถกมองวำเปนระบบทเออใหเกดระบบอปถมภระหวำงศำลและทนำยควำมซงศำลในประเทศสหรฐอเมรกำจะมำจำกกำรเลอกตงจงตองกำรไดรบแรงสนบสนนจำกบคคลหลำยฝำยรวมถงทนำยควำมดวยและเปนระบบทขำดกลไกควบคมในเรองคณสมบต ควำมสำมำรถและประสบกำรณของทนำยควำม หลำยกรณทศำลแตงตงทนำยควำมทขำดประสบกำรณ และไมมควำมสำมำรถในกำรชวยเหลอจ ำเลยอยำงแทจรง อกทงขำดควำมตอเนองในกำรปฏบตหนำท เนองจำกไมมกำรแตงตงอยำงเปนระบบไมมกำรฝกอบรมทนำยควำมทเขำท ำงำนใหม 1.2 ระบบควำมรวมมอของทนำยควำมทศำลตงให (Coordinated Assigned Counsel System) ระบบนจะมคณะบคคลทชวยในกำรก ำกบดแล (Administrative or Oversight body) และมกำรก ำหนดคณสมบตมำตรฐำนของทนำยควำม มกำรก ำกบดแลและฝกหดทนำยควำมอยำงเปนระบบ ศำลจะแตงตงทนำยควำมโดยใชระบบหมนเวยนผลดเปลยนทนำยควำม (Rotational Basis) โดยวธกำรหมนเวยนตำมตวอกษรจำกบญชรำยชอทนำยควำมจำกเนตบณฑตยสภำ เวนแตคดประเภททตองกำรทนำยควำมทมควำมเชยวชำญ (Expertise) หรอตำมควำมยงยำกแหงคด (Complexity) หรอคดทมควำมผดรำยแรง ศำลจะตงทนำยควำมใหเองโดยไมใชระบบหมนเวยน เชน คดฆำตกรรม ผทไดรบแตงตงเปนทนำยควำมจะตองเปนสมำชกเนตบณฑตยสภำมำแลวไมต ำกวำ 10 ป และศำลบำงแหงยงอนญำตใหทนำยควำมเอกชนทตองกำรวำควำมในคดทจ ำเลยยำกจนยนค ำรองตอศำลเพอใหตนมรำยชอในบญชไวได โดยทนำยควำมทปฏบตหนำทจะไดรบคำตอบแทนเชนเดยวกบระบบทนำยควำมทศำลตงใหแบบเจำะจง (Ad Hoc Appointment of Counsel) โดยระบบนเปนกำรลดเหตในกำรเลอกทนำยควำมหรอโดยกำรแตงตงทนำยควำมคนใดคนหนงบอยครง ทนำยควำมทกคนไมวำจะเปนทนำยควำมใหมหรอไมกจะไดรบกำรแตงตงใหท ำหนำทวำควำมแกตำงใหแกจ ำเลยเทำเทยมกนทกคน ทงยงสำมำรถลดกำรแทรกแซงจำกฝำยตลำกำรและฝำยกำรเมองได กอใหเกดหลกประกนเรองควำมตอเนองและกำรมผแทนในคดทสมควร (Consistent and Adequate Representation) 2. ระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง (Contract Attorney System) มลรฐ ทองถน หรอศำล ไดท ำสญญำกบทนำยควำมเอกชน ส ำนกงำนทนำยควำม สมำคมผประกอบวชำชพ (Bar Association) หรอองคกรทไมแสวงหำก ำไรตำงๆ เพอใหท ำหนำทเปนทนำยควำมใหแกจ ำเลยผยำกจน ประเภทคดทนยมใชทนำยควำมประเภทน ไดแก คดทมปญหำ

DPU

144

เรองผลประโยชนขดแยงกน (Conflict of Interest) หรอคดบำงประเภท เชน คดทมโทษหนก (Felony) คดทมโทษเลกนอย (Misdemeanors) คดแตงตงผปกครองแกผเยำว (Juvenile Dependencies) โดยระบบทนำยควำมตำมสญญำจำงสำมำรถแยกไดตำมอตรำคำจำงซงแบงออกเปน 2 ประเภทหลกคอ 2.1 ทนำยควำมตำมสญญำจำงแบบเหมำจำย (Fixed–Price Contract) ทนำยควำมประเภทนจะประกอบไปดวยทนำยควำมอสระ ส ำนกงำนทนำยควำม หรอสมำคมทนำยควำมวชำชพเนตบณฑตยสภำ (Bar Association) โดยมขอตกลงรบวำคดเปนรำยป แบบเหมำจำยทงปโดยไมค ำนงถงปรมำณคด ซงในระบบนสวนใหญจะเหมำรวมคำใชจำยอนๆ ในกำรด ำเนนคดรวมไปดวยเลย เชน คำใชจำยในกำรสบสวน คำพยำนผเชยวชำญ หำกมคำใชจำยทนอกเหนอจำกรำคำทเหมำจำยแลวทนำยควำมประเภทนกไมสำมำรถมำขอคำใชจำยเพมเตมได ซงปญหำของระบบนศำลเหนวำขอตกลงกำรจดหำทนำยควำมแบบเหมำจำยนนขดตอรฐธรรมนญ เนองจำกกำรจดหำทนำยควำมของรฐในรปแบบดงกลำวไมค ำนงถงเวลำทแทจรงททนำยควำมปฏบตหนำท ไมมกำรจดหำคำใชจำยอนๆ ส ำหรบกำรด ำเนนคดใหแกทนำยควำม ไมค ำนงถงประสทธภำพของทนำยควำมตอคดนน และไมค ำนงถงควำมยงยำกแหงคด 2.2 ทนำยควำมตำมสญญำจำงแบบเหมำจำยตำมประเภทคด (Fixed–Fee–per Case Contract) โดยกำรตกลงวำจำงทนำยควำมเอกชน ส ำนกงำนทนำยควำม หรอองคกรอนๆ โดยใชวธกำรก ำหนดจ ำนวนคด และจำยคำใชจำยแบบเหมำจำยตำมประเภทคด ซงรำคำทเหมำจำยจะรวมถงคำใชจำยอนๆ ทจ ำเปนในกำรด ำเนนคดนอกเหนอจำกคำตอบแทนทนำยควำมดวย ทนำยควำมประเภทนมหนำทตองยนเอกสำรแสดงจ ำนวนเงนและปรมำณคดเปนรำยเดอน เมอจ ำนวนคดเกนทตกลงกนไวกตองมำท ำขอตกลงกนใหมเปนครำวๆ ไป ซงรปแบบน ไมคอยเปนทนยมเทำทนำยควำมตำมสญญำจำงแบบเหมำจำย เนองจำกมคำใชจำยทแพงกวำ ตอมำในป ค.ศ. 1985 ไดมกำรแกไขปญหำและควบคมคณภำพของทนำยควำมตำมสญญำทง 2 ประเภท โดยสมำคมทนำยควำมแหงสหรฐอเมรกำ (American Bar Association) ไดก ำหนดรปแบบของสญญำวำจำงทนำยควำมไววำนอกเหนอจำกกำรก ำหนดเรองรำคำคำตอบแทนทนำยควำมในกำรด ำเนนคดแลว ในเนอหำของสญญำควรมกำรก ำหนดรำยละเอยด ขนตอน แนวทำงในกำรท ำงำนของทนำยควำมในคดแตละประเภทคด และรวมถงใหก ำหนดประเภท และจ ำนวนคด คณสมบตของทนำยควำมทท ำคด และตองมแสดงกำรแยกคำธรรมเนยมหลำยคด รำยชอทนำยควำมทท ำคด และหลกเกณฑวธกำรในกำรด ำเนนกำรเมอมคดทมผลประโยชนขดกนไวในสญญำดวยเพอประโยชนในกำรก ำกบดแลกำรท ำงำนของทนำยควำมตลอดระยะเวลำทมกำรรบคดไปด ำเนนกำรเพอไมใหเกดควำมเสยหำยแกจ ำเลยในคด

DPU

145

ในปจจบนทนำยควำมตำมสญญำจำงเปนทนยมมำกขนเปนล ำดบโดย รปแบบทนำยควำมตำมสญญำจำงนมกจะใชควบคไปกบระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender) ส ำหรบกรณมคดทมปญหำผลประโยชนขดแยงกน (Conflict of Interest Case) ทเกดในเขตอ ำนำจศำลนน ท ำใหทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender) ไมสำมำรถท ำคดดงกลำวได ซงระบบทนำยควำมตำมสญญำจำงนท ำใหสำมำรถทรำบและควบคมคำใชจำยในกำรใหบรกำรทนำยควำมเพอจ ำเลยทมฐำนะยำกจนเปนรำยปทแนนอนไดดกวำ 3. ระบบองคกรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender System) ถอเปนองคกรสำธำรณะของรฐหรอองคกรเอกชนประเภททไมแสวงหำก ำไร (Private Non–profit Organizations) ปจจบนไดมกำรจดตงขนอยำงแพรหลำย เพอใหศำลทอยในเขตอ ำนำจใชเปนเครองมอในกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจน ไมมควำมสำมำรถวำจำงทนำยควำมเองได โดยสมำคมทนำยควำมแหงสหรฐอเมรกำ (American Bar Association) ก ำหนดมำตรฐำนไววำ รฐควรจดใหมทนำยควำมชวยเหลอโดยใหมเจำหนำทท ำงำนประจ ำในองคกรทท ำหนำทในกำรตอสคด หำกมจ ำนวนประชำกรและจ ำนวนคดอำญำสงพอทจะจดต งองคกรขนได โดยทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender) มลกษณะเปนเจำพนกงำนของรฐหรอกงพนกงำนของรฐ (Quasi–Public) พนกงำนขององคกรประกอบดวยทนำยควำมทท ำงำนเตมเวลำ (Full–time) และท ำงำนนอกเวลำ (Part–time) ทงนในเขตชนบทซงประกอบดวยหลำยเขตอ ำนำจศำลอำจมกำรจดตงองคกรรวมกนได (Multi–Jurisdictional Organization) กำรเขำเปนทนำยควำมจ ำเลยของรฐผสมครจะตองเปนบณฑตทำงกฎหมำยและผำนกำรสอบเนตบณฑต ซงสวนใหญคดเลอกโดยวธสอบสมภำษณโดยหวหนำส ำนกงำน โดยคณะกรรมกำรสอบคดเลอกหรอโดยทนำยควำมทงหมดทประจ ำอยในส ำนกงำนจะไดกำรรบแตงตงจำกหวส ำนกงำนและองคกรทนำยควำมดงกลำวควรมทนำยควำมทมำจำกภำคเอกชนรวมอยเปนสวนส ำคญดวย โดยทนำยควำมเอกชนอำจมำจำกกำรแตงตง (Coordinated Assigned Counsel) หรอจำกสญญำกได ทงนตองจดใหมทนำยควำมเพยงพอส ำหรบทกประเภทคด โดยส ำนกงำนทนำยควำมของรฐมนโยบำยในกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยทไมสำมำรถจำงทนำยควำมเอกชนไดเองเทำนน อนไมเปนกำรแขงขนกบส ำนกงำนเอกชน ซงในแตละมลรฐอำจมกำรจดต งองคกรทหลำกหลำยและแตกตำงกนไปไดตำมสภำพกำรณควำมจ ำเปน และกำรจดรปแบบทนำยควำมเพอบรกำรประชำชนควรค ำนงถงควำมเทำเทยมกนภำยในมลรฐดวย (Statewide System of Defense) และเมอมคดทมโทษประหำรชวตกำรแตงตงผแทนตอสคดตองค ำนงถงควำมพเศษของคด เวลำทใชในกำรด ำเนนคดดวย ทงนสมำคม

DPU

146

ทนำยควำมแหงสหรฐอเมรกำ (American Bar Association) ไดก ำหนดแนวทำงกำรแตงตง และกำรท ำงำนของทนำยควำมในคดทมโทษถงประหำรชวตไวเปนกำรเฉพำะดวย ซงในปจจบนเงนเดอนโดยเฉลยส ำหรบ Public Defender เปนเงนจ ำนวน 3,740 – 5,610 ดอลลำรสหรฐ ซงหำกเพงเรมตนท ำงำนเงนเดอนจะอยทประมำณ 3,080 – 4,620 ดอลลำรสหรฐ และเงนเดอนสงสดจะอยทประมำณ 4,400 – 6,600 ดอลลำรสหรฐ ซงหำกคดเปนรำยชวโมงจะอยท 20 – 30 ดอลลำรสหรฐตอชวโมง178 โดยระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐไดจดตงขนครงแรกในมลรฐ Oklahoma ในป ค.ศ. 1911 ตอมำในป ค.ศ. 1912 ทมลรฐ Los Angeles และมลรฐ California ไดออกกฎหมำยจดตงส ำนกงำน Public Defender ขน โดยมลรฐ Los Angeles รฐบำลแหง City of Los Angles เปนผต งและใหงบประมำณและเรมด ำเนนงำนเมอวนท 9 มกรำคม 1914179 ควำมส ำเรจในกำรตงส ำนกงำน Public Defender ในมลรฐ Oklahoma มลรฐ Los Angeles และมลรฐ California ท ำใหเปนจดเรมตนใหมกำรจดตงรปแบบของส ำนกงำน Public Defender ขนเปนอยำงมำกและรวดเรวในระยะเวลำอนสน อกเหตผลหนงทกอใหเกดกำรกอตงส ำนกงำน Public Defender เนองมำจำกผลของค ำพพำกษำในคด Powell v. Alabama State ซงศำลสงไดวำงหลกในเรองกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยแกจ ำเลยผยำกไร กลำวคอ สทธของจ ำเลยทจะไดรบกำรชวยเหลอทำงกฎหมำยจำกทนำยควำม ถอเปนสทธขนมลฐำนของประชำชนและสถำบนกำรเมอง จนมำถงในป ค.ศ. 1958 มส ำนกงำน Public Defender ทใหควำมชวยเหลอแกประชำชนกวำ 80 เขตอ ำนำจศำล (Jurisdiction) ทนำยควำมจ ำเลยของรฐจะตองเปนบณฑตทำงกฎหมำยและผำนกำรสอบเนตบณฑต ซงจำกกำรศกษำเมอป ค.ศ. 1986 พบวำประมำณ 37 เปอรเซนตของทองถน (County) ใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ โดยเรมตงแตบรเวณทมประชำกรเกนกวำ 750,000 คน และพบวำมแนวโนมทมลรฐ และทองถนจะเลอกใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐมำกขนเรอยๆ เนองจำกระบบดงกลำวจะมเจำหนำทท ำงำนตลอดเวลำและมคณภำพเนองจำกไดรบกำรฝกฝนในกำรท ำคดมำเปนอยำงด แตปญหำของระบบนมกเกดจำกกำรขำดเงนทน หรอขำดงบประมำณทเพยงพอกบสดสวนของจ ำนวนคดทมจ ำนวนเพมขนอยำงมำกและรวดเรว จงท ำใหกำรท ำงำนของทนำยควำมจ ำเลยของรฐไมมประสทธภำพเทำทควร โดยระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐทใชอยในมลรฐตำงๆ ของประเทศสหรฐอเมรกำ มลกษณะของระบบทแตกตำงกนออกไป ดงตอไปน

178 Public defender salary information. (n.d.). Public defender salary ranges. Retrieved September 29, 2014, from http://publicdefendersalary.com/ 179 ส านกงานทนายจ าเลยของรฐในประเทศสหรฐอเมรกา (น. 67). เลมเดม.

DPU

147

3.1 ระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบเดยวทวมลรฐ (Statewide Public Defender Systems) ในประเทศสหรฐอเมรกำมลรฐประมำณครงหนงจะใชระบบรปแบบเดยวกนทงมลรฐเพอกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลย ซงภำยในมลรฐจะใชรปแบบกำรบรหำรจดกำรทเหมอนกนหมด จะตำงกนทควำมเขมงวดของควำมรบผดชอบ และกำรก ำกบดแล โดยทนำยควำมจ ำเลยของรฐมอ ำนำจในกำรด ำเนนงำนทวพนทมลรฐ ซงทนำยควำมสำมำรถปฏบตหนำทไดเตมพนทภำยในมลรฐนนรวมถงในระดบทองถน (County) ดวย กำรด ำเนนงำนของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (State Public Defender) อยภำยใตผบรหำรแผนกบรหำรงำนตลำกำรของรฐบำล องคกรอสระของรฐหรอตวแทนขององคกรเอกชน ซงคณะกรรมกำรกำรปกครอง (Governing body) และคณะกรรมกำร (Commission) ไดออกกฎหมำยเพอเปนแนวนโยบำยในกำรด ำเนนงำน และคดเลอกทนำยควำมจ ำเลยของรฐ หรอหวหนำทนำยควำมใหปฏบตหนำท บำงมลรฐทนำยควำมจ ำเลยของรฐไดรบกำรแตงตงโดยผวำกำรมลรฐ (Governor) อยำงไรกตำมแมมลรฐทใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบเดยวทวมลรฐ อำจใชระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจนในระบบตำงๆ รวมกนกได เชน ระบบทนำยควำมทศำลตงให หรอระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง รวมทงในบำงมลรฐทอยหำงไกลในชนบท เชน New Hampshire และ Vermont จะใชระบบทนำยควำมตำมสญญำจำงและระบบทนำยควำมทศำลตงใหแทน มลรฐทใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบเดยวทวมลรฐ ม 16 มลรฐ ดงตอไปน Alaska, Colorado, Connecticut, Delaware, Hawaii, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Missouri, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, Rhode Island, Vermont, Wisconsin, Wyoming ซงมลรฐตำงๆ เหลำนประมำณ 9 มลรฐใน 16 มลรฐขำงตนนจะมกำรตงคณะกรรมกำรขนเพอก ำกบดแลกำรท ำงำนของทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบเดยวทวมลรฐ โดยคณะกรรมกำรมขอบอ ำนำจหนำทแตกตำงกนไปในแตละมลรฐ เชน มลรฐ Massachusetts คณะกรรมกำรไดจดใหมทนำยควำมส ำหรบผมฐำนะยำกจนในคดทกประเภท แตในสวนของกฎหมำยของมลรฐจะก ำหนดประเภทคดทอยในควำมรบผดชอบของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ และคดทอยในควำมรบผดชอบของทนำยควำมเอกชน และส ำหรบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในระดบศำลอทธรณ (Appellate indigent Defense System) ทง 16 มลรฐ มระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบเดยวทวมลรฐด ำเนนคดทงในระดบศำลชนตนและศำลอทธรณทวเขตพนทของมลรฐ 3.2 ระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบคณะกรรมกำรบรหำรระดบมลรฐ (State Commission) โดยระบบนจะใหทองถนไดมอสระในกำรบรหำรจดกำรระบบกำรจดหำทนำยควำมเพอผทมฐำนะยำกจนของตนเอง เพยงแตคณะกรรมกำรระดบมลรฐจะเปนผก ำหนดมำตรฐำนนโยบำยและแนวทำงปฏบตเพอสรำงควำมเสมอภำค ควำมโปรงใส และคณภำพของระบบ

DPU

148

ทนำยควำมเพอใหทงมลรฐเปนไปในแนวทำงเดยวกน กลำวคอ ศำลทองถนทมเขตอ ำนำจสำมำรถก ำหนดรปแบบ หรอเลอกใชระบบกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำทยำกจนไดตำมควำมเหมำะสม โดยอำจใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender System) ระบบทนำยควำมทศำลตงให (Assigned Counsel System) หรอระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง (Contract Attorney System) กได ม 12 มลรฐ ดงตอไปน ทใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐในรปแบบคณะกรรมกำร คอ มลรฐ Arkansas, Georgia, Indiana, Kansas, Kentucky, Louisiana, Nebraska, North Dakota, Ohio, Oklahoma, South Carolina, Tennessee ในกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในระดบศำลอทธรณ (Appellate indigent Defense System) ม 4 มลรฐ ทมลรฐจะมหนำทจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐเฉพำะส ำหรบคดอทธรณเทำนน (Statewide Appellate Public Defender) คอ Arkansas, Kansas, Oklahoma, South Carolina และส ำหรบมลรฐ Indiana ทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐจะรบผดชอบเฉพำะกำรด ำเนนกำรภำยหลงศำลมค ำพพำกษำแลวเทำนน (State Post Conviction Proceeding) โดยคณะกรรมกำรมลรฐในหลำยมลรฐจะเปนผควบคมเงนสนบสนนของมลรฐ ซงจะใหเพอเปนเงนชวยเหลอเพมเตมส ำหรบทองถนในกำรจดหำทนำยควำมชวยเหลอ โดยเงนสนบสนนนจะใหทองถนตอเมอทองถนปฏบตเพอใหเปนไปตำมมำตรฐำน และตำมแนวทำงทคณะกรรมกำรวำงไว ซงเปนแนวทำงทมลรฐใชในกำรจงใจและควบคมก ำกบมำตรฐำนและกำรด ำเนนกำรจดบรกำรทนำยควำมแกผทมฐำนะยำกจนของทองถนใหเปนไปในทศทำงทถกตองเหมำะสม ซงกำรด ำเนนกำรดงกลำวคอนขำงประสบควำมส ำเรจในหลำยมลรฐ โดยทองถนทตองกำรเงนสนบสนนจำกมลรฐกจะพยำยำมพฒนำงำนบรกำรของตนใหไดมำตรฐำนขน 3.3 ระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบทองถนหรอภมภำค (County and Regional System) ระบบนมลรฐจะใหอ ำนำจทองถน (County) แตละทองถนหรอหลำยทองถนรวมกนมหนำทรบผดชอบในกำรจดตงและบรหำรจดกำรระบบทนำยควำมแกผทมฐำนะยำกจนของตนขน โดยระบบนอำจมคณะกรรมกำรทองถน (County Board) สมำคมทนำยควำมทองถน (Local Bar Association) ตลำกำรทองถน (Local Judges) หรอรปแบบผสมของกลมตำงๆ เปนผเลอกรปแบบระบบทนำยควำมเพอผทมฐำนะยำกจนของทองถนเอง ระบบนมลรฐจะเขำมำมสวนเกยวของนอยมำก ไมมคณะกรรมกำรหรอผบรหำรจำกมลรฐเขำมำเกยวของก ำกบดแล ซงในประเทศสหรฐอเมรกำมประมำณ 14 มลรฐ ทใชระบบน คอ มลรฐ Alabama, Arizona, California, Idaho, Maine, Michigan, Mississippi, Montana, New York, North Carolina, South Dakota, Texas, Utah, Washington

DPU

149

โดยกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในระดบศำลอทธรณ (Appellate indigent Defense System) ม 4 มลรฐ ทมลรฐจะมหนำทจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐเฉพำะส ำหรบคดอทธรณเทำนน (Statewide Appellate Public Defender) คอ California, Michigan, Montana, North Carolina 3.4 ระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐแบบอนๆ ม 8 มลรฐ และ 1 เขตกำรปกครองพเศษ ทใชระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender System) แตมระบบแตกตำงจำกมลรฐอนๆ ดงน เขตกำรปกครองพเศษ The District of Columbia องคกรเอกชนทไมแสวงหำก ำไรภำยใตกำรก ำกบดแลของคณะกรรมกำรทไดรบมอบหมำยใหดแลกองทน (Board of Trustees) ท ำหนำทควบคมดแลในกำรจดเตรยมทนำยควำม โดยจะรบผดชอบบำงสวนของคด (Portion of the cases) และทนำยควำมเอกชนทศำลตงใหจะรบผดชอบบำงสวน (All other Cases) มลรฐ Florida ฝำยนตบญญต (Legislature) จะก ำหนดใหมกำรเลอกตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐทงหมด 20 คน และจดตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐขนทกเขตศำล (Judicial district) ทงนมลรฐจะไมเขำควบคมกำรท ำงำนในสวนทเกยวกบกำรด ำเนนคดในชนศำล (Trial level) มลรฐ Illinois กฎหมำยก ำหนดใหทกทองถน (County) ทมประชำกรตงแต 35,000 คนขนไปตองจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐทองถนขน (Local Public Defender) แตหำกมประชำกรนอยกวำนนอำจจะเลอกทจะจดตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐขนหรอไมกได ทงนมลรฐจะไมเขำควบคมกำรท ำงำนในสวนทเกยวกบกำรด ำเนนคดในชนศำล (Trial level) แตมลรฐมหนำทจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐเฉพำะส ำหรบคดอทธรณเทำนน (Statewide Appellate Public Defender) มลรฐ Iowa ทนำยควำมจ ำเลยของรฐจะมหนำทรบผดชอบเสมอนเปนผบรหำรองคกร (Executive Director) คลำยคลงกบคณะกรรมกำรบรหำรระดบมลรฐ (State Commission) ท ำหนำทควบคมดแลทนำยควำมจ ำเลยของรฐในระดบทองถน ซงระบบทนำยควำมแตงตง (Assigned Counsel System) และระบบทนำยควำมตำมสญญำจำง (Contract Attorney System) แตมลรฐจะมหนำทจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐเฉพำะส ำหรบคดอทธรณเทำนน (Statewide Appellate Public Defender) เชนเดยวกบมลรฐ Illinois มลรฐ Nevada ระดบมลรฐจะจดระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐไวบรกำรทวมลรฐ แตหำกทองถนใดไมประสงคจะใชบรกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐกสำมำรถแยกออกไป (Opt Out) ด ำเนนกำรจดระบบทนำยควำมเพอบรกำรผทมฐำนะยำกจนของตนเองโดยใชเงนทนของทองถนเองได

DPU

150

มลรฐ Oregon มระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐในทกๆ ทองถนของมลรฐน กอตงขนโดยกำรเจรจำตอรองสญญำกบส ำนกงำนผบรหำรศำลแหงมลรฐ (Office of The State Court Administrator) แตมลรฐจะมหนำทจดใหมทนำยควำมจ ำเลยของรฐระดบมลรฐเฉพำะส ำหรบคดอทธรณเทำนน (Statewide Appellate Public Defender) มลรฐ Pennsylvania กฎหมำยก ำหนดใหทกๆ ทองถนในมลรฐ ตองมทนำยควำมจ ำเลยของรฐในทองถน (Local Public Defender) ทนำยควำมจ ำเลยของรฐในทองถนไมอยภำยใตกำรปกครองและกำรควบคมดแลใดๆ ของมลรฐ มลรฐ Virginia กฎหมำยจะก ำหนดเขตเพอจดตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐขนกได สวนในเขตทกฎหมำยไมไดก ำหนดใหมกำรจดตงทนำยควำมจ ำเลยของรฐในทองถนนน สำมำรถจดใหมทนำยควำมทศำลแตงตงได (Assigned Counsel System) มลรฐ West Virginia ส ำนกงำนผบรหำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (State Public Defender Services Office Administers) ไดจดกองทนทงหมดส ำหรบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจนตลอดทงมลรฐ180 โดยแหลงเงนทนเพอใชส ำหรบกำรจดหำทนำยควำมแกผทมฐำนะยำกจน ในศำลชนตนมหลำยแหลงดวยกน ไดแก จำกมลรฐ (State Fund) จำกทองถน (County Fund) จำกคำธรรมเนยมของผใชบรกำร (User Fees) คำใชจำยศำล (Court Cost) หรอจำกหลำยแหลงรวมกน พบวำประมำณ 23 มลรฐจะใชเงนทนจำกมลรฐ ประมำณ 11 มลรฐจะใชเงนทนจำกทองถน ประมำณ 16 มลรฐ แหลงทมำของเงนทนจะมำจำกทงทองถนและมลรฐ ในปจจบนเงนทนสนบสนนของหลำยมลรฐจะมำจำกคำธรรมเนยมฟองคดศำลในคดแพงและคดอำญำ (Filing Cost) คำใชจำยทไดคน (Cost Recovery) หรอกำรปนเงนศำลบำงสวนทไดรบจำกคดแพงและคดอำญำ (Court Cost Assessment) ปญหาและอปสรรคของระบบทนายความจ าเลยของรฐของประเทศสหรฐอเมรกา 1. ในแตละมลรฐนนมจ ำนวนคดในควำมรบผดชอบมำกเกนไป ท ำใหมเวลำไมเพยงพอในกำรดแลแตละคด มผลใหจ ำเลยในหลำยคดมกไดรบควำมกดดนใหรบสำรภำพวำเปนผกระท ำควำมผดตำมทถกกลำวหำมำกกวำทจะไดรบกำรสนบสนนใหตอสคดตำมปกต และบำงคดทนำยควำมจ ำเลยของรฐใชเวลำนำนเกนไปกวำจะน ำคดขนสศำล หรอกรณททนำยควำมจ ำเลยของรฐใชเวลำในกำรด ำเนนคดในศำลนอยหรอนำนเกนไป ซงกรณดงกลำวท ำใหผถกกลำวหำเสยเวลำในกำรรอคอยควำมชวยเหลอและเสยประโยชนจำกกำรททนำยควำมจ ำเลยของรฐนนใชเวลำในกำรเตรยมคดและด ำเนนคดของตนนำนเกนไป

180 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา. หนำเดม.

DPU

151

2. ปญหำกำรขำดควำมร ควำมสำมำรถและควำมเชยวชำญของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ โดยสวนใหญมควำมเหนวำอำชพทนำยควำมจ ำเลยของรฐไมเปนทนยมส ำหรบผประกอบอำชพนกกฎหมำย หรอทนำยควำมอำชพโดยทวไปเพรำะวำกำรเปนนกกฎหมำย หรอทนำยควำมเอกชน หรอทนำยควำมของมลรฐจะไดรบคำตอบแทนและมศกดศรในกำรท ำงำนมำกกวำกำรประกอบอำชพทนำยควำมจ ำเลยของรฐ ดงนนจงไมสำมำรถดงดดผทมควำมรควำมสำมำรถสงเขำมำในองคกรได นอกจำกนกำรทศำลตงทนำยควำมเขำมำชวยเหลอแตละคดนนท ำใหทนำยควำมดงกลำวอำจไมใชเปนผเชยวชำญในคดอำญำอยำงแทจรง 3. ปญหำทนำยควำมจ ำเลยของรฐถกแทรกแซงหรอไมไดรบกำรเชอถอผพพำกษำ เนองจำกในหลำยมลรฐ ทนำยควำมจ ำเลยของรฐไดรบกำรแตงตงฝำยผพพำกษำซงหลำยครงพบวำทนำยควำมไดรบกำรตงแงหรอแทรกแซง และท ำใหรสกดอยคำในกำรปฏบตหนำทมำกกวำทนำยควำมทวไป และพบวำผพพำกษำสวนใหญเดมจะมำจำกบคคลทประกอบอำชพทนำยควำมเอกชน หรอทนำยควำมของมลรฐมำกกวำมำจำกบคคลทเคยเปนทนำยควำมจ ำเลยของรฐท ำใหขำดควำมเขำใจหรอยำกทจะเขำใจควำมรสกและขอจ ำกดของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ จงมกเกดปญหำขดขดแยงอนเปนอปสรรคในกำรท ำงำน 4. กำรขำดแคลนงบประมำณในกำรบรหำรจดกำรคดและไดรบคำตอบแทนในกำรท ำงำนนอยกวำทนำยควำมในสำยอำชพเดยวกน เชน ขำดแคลนคำใชจำยของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ คำบคลำกรผชวยงำน คำเจำหนำทสอบสวนคด คำพยำนผเชยวชำญ ท ำใหทนำยควำมจ ำเลยของรฐไมสำมำรถแสวงหำพยำนหลกฐำนส ำหรบคดของตนไดอยำงเตมท จนเปนสำเหตหนงท ำใหโอกำสในกำรตอสคดของจ ำเลยลดนอยลง จำกสภำพปญหำทพบท ำใหรฐบำลมลรฐเขำมำด ำเนนกำรและเปนผรบผดชอบภำระคำใชจำยในระบบทนำยควำมจ ำเลยของรฐมำกขนเพอแกปญหำกำรขำดแคลนงบประมำณของแตละทองถน (County) และไดมควำมพยำยำมก ำหนดมำตรฐำนวชำชพของทนำยควำมจ ำเลยของรฐโดยองคกรทเกยวของ อำท สมำคมผประกอบวชำชพทำงดำนกฎหมำย หรอทนำยควำมจ ำเลยของรฐในมลรฐนนเอง (State Bar Association หรอ Public Defender Association) เพอใหทนำยควำมจ ำเลยท ำงำนใหมประสทธภำพขน เชน ก ำหนดมำตรฐำนในเรองจ ำนวนปรมำณคดทรบผดชอบ ก ำหนดอตรำรำยได และคำใชจำยของทนำยควำมจ ำเลยของรฐ หรอก ำหนดเกณฑเพอประกนควำมเปนอสระของทนำยควำมจ ำเลยของรฐในกำรท ำหนำทใหมำกขน181

181 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 92 – 94). เลมเดม.

DPU

152

ดงนนเพอใหเกดควำมเปนเอกภำพและไดรบควำมยตธรรมเทำเทยมกนทงประเทศ อกทงเปนกำรแกไขปญหำและอปสรรคตำงๆ ของระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจน ทกระบบทใชอยในประเทศสหรฐอเมรกำ ในป ค.ศ. 2002 สมำคมทนำยควำมแหงสหรฐอเมรกำ (American Bar Association : ABA) โดยคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยและชวยเหลอจ ำเลยทมฐำนะยำกจน (Committee on Legal Aid and Indigent Defendants) จงไดก ำหนดหลกเกณฑเบองตน 10 ประกำร ซงเปนองคประกอบส ำคญและมควำมจ ำเปนอยำงยงส ำหรบกำรสรำงมำตรกำรทำงกฎหมำยในกำรก ำกบดแลกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหจ ำเลยในคดอำญำทมประสทธภำพ ทงนเพอใหมลรฐและทองถนรวมทงเขตอ ำนำจศำลตำงๆ ใชเปนแนวทำงปฏบตเพอใหเปนระบบทไดมำตรฐำนเดยวกนดงตอไปน182 1. กำรท ำหนำทของทนำยควำม นบตงแตกำรคดเลอก กำรจดหำกองทนและคำใชจำยในกำรพจำรณำในชนศำล จะตองมควำมเปนอสระจำกอ ำนำจทำงกำรเมอง และควรจะขนอยกบอ ำนำจตลำกำร โดยมคณะกรรมกำรซงมำจำกฝำยตลำกำรทปรำศจำกแรงกดดนทำงกำรเมอง ท ำหนำทเปนทปรกษำใหแกทนำยควำมเพอควำมเปนอสระและเพอสงเสรมคณภำพในกำรปฏบตหนำท 2. เมอมปรมำณคดมำก กำรจดหำทนำยควำมจะตองมองคประกอบทเปนท งทนำยควำมประจ ำและกำรมสวนรวมของภำคเอกชน อำจจะรวมถงทนำยควำมทไมใชทนำยควำมประจ ำ ซงไดรบมอบหมำยโดยถกตองตำมหลกเกณฑปฏบตงำนรวมกน นบแตกำรวำงระบบ กำรวำงแผน กำรด ำเนนกำรในกำรพจำรณำในศำล ทงนขนอยกบลกษณะควำมยำกงำยของแตละคด โดยทกำรจดหำทนำยควำมเปนหนำทควำมรบผดชอบของรฐ ดงนนเพอใหมนใจไดวำจะใหบรกำรครอบคลมทวประเทศ รฐจงควรใหกำรสนบสนนดำนเงนทน และกำรบรหำรจดกำรในระดบของมลรฐ 3. จะตองกลนกรองคณสมบตของผตองหำและจ ำเลยทขอใชสทธ แลวจงมอบหมำยใหแกทนำยควำมและแจงใหทนำยควำมทไดรบกำรแตงตงทรำบภำยใน 24 ชวโมง ภำยหลงจำกทจ ำเลยถกจบ ถกควบคมตวหรอรองขอทนำยควำม 4. จดกำรเรองเวลำและปรมำณของทนำยควำมใหเหมำะสม และเพยงพอทจะใหบรกำรแกผตองหำและจ ำเลย ควรจะท ำกำรซกถำมโดยเรวทสดเทำทจะท ำไดกอนกำรสอบสวนเบองตนหรอวนขนศำล ควรจะศกษำขอมลของผตองหำหรอจ ำเลยอยำงเปนควำมลบส ำหรบกำร

182 American bar association. (2002, February). Ten principles of a public defense delivery – system. Retrieved February 2, 2013, from http://www.abanet.org/legalservices/downloads/sclaid/indigent defense/ten principlesbooklet .pdf

DPU

153

แลกเปลยนขอเทจจรงและขอกฎหมำยระหวำงทนำยควำมกบผตองหำหรอจ ำเลย ดงนนเพอใหมนใจไดวำกำรสอสำรอยำงเปนควำมลบ กำรพบปะสวนตวควรจะจดใหมขนในเรอนจ ำ หรอหองขงของศำล หรอสถำนทใดกตำมทผตองหำหรอจ ำเลยจ ำเปนตองปรกษำกบทนำยควำม 5. คดแตละคดตองสอดคลองกบขดควำมสำมำรถของทนำยควำม ทงในสวนของงำนทไดรบมอบหมำยและงำนอนๆ ซงไมควรจะมำกเกนไปจนท ำใหบนทอนขดควำมสำมำรถในกำรปฏบตหนำทหรอน ำไปสกำรละเมดขอก ำหนดดำนจรรยำบรรณ 6. ควำมสำมำรถ กำรฝกอบรม และประสบกำรณของทนำยควำมตองสอดคลองกบควำมซบซอนของคด ทนำยควำมไมควรจะไดรบมอบหมำยในคดทไมมประสบกำรณหรอไมไดรบกำรฝกอบรมและทนำยควำมสำมำรถปฏเสธคดทตนเองไมสำมำรถด ำเนนกำรใหมคณภำพได 7. ทนำยควำมจะตองด ำเนนกำรใหผต องหำหรอจ ำเลยอยำงตอเนองจนกวำกำรพจำรณำคดจะสนสด ส ำหรบกำรอทธรณทนำยควำมทไดรบกำรมอบหมำยควรจะวำควำมใหแกผตองหำหรอจ ำเลยจนเสรจสนกระบวนกำรของกำรอทธรณดวย 8. ทนำยควำมทปฏบตหนำทควรมควำมเสมอภำคกบอยกำร ทงทำงดำนภำระหนำทในกำรปฏบตงำน รำยได และปจจยอนๆ เชน เทคโนโลย สงอ ำนวยควำมสะดวก กำรคนหำขอกฎหมำย เจำหนำทสนบสนน นกสบและกำรเขำถงกำรบรกำรและผเชยวชำญของศำลยตธรรม ทนำยควำมทไดรบมอบหมำยควรจะไดรบกำรจำยคำตอบแทนในอตรำทเหมำะสมนอกเหนอจำกคำใชจำยตำงๆ ตำมทเกดขนจรง สญญำวำจำงกบทนำยควำมเอกชนจะตองไมระบคำใชจำยขนต ำเอำไว และจะคำดหมำยปรมำณของคดไวลวงหนำไมได ควรจะจดกำรในเรองกลไกตำงๆ ส ำหรบคดทเพมมำกขนและซบซอนมำกขน นอกจำกนควรตองแยกงบประมำณส ำหรบคดทตองกำรควำมเชยวชำญเปนพเศษ เชน งำนสบสวนและสวนของผสนบสนนกำรด ำเนนงำน 9. จดใหมกำรอบรมและใหควำมรทำงดำนกฎหมำยแกทนำยควำมอยำงตอเนอง ทนำยควำมทไดรบมอบหมำยใหปฏบตหนำทควรจะไดรบกำรฝกอบรมอยำงเขำใจและเปนระบบในสวนทเกยวกบขอบเขตอ ำนำจหนำทของตนและกำรเพมประสทธภำพกำรท ำหนำท อยำงนอยทสดใหอยในระดบเดยวกบอยกำร 10. ควบคมดแลและจดระบบกำรตรวจสอบในเรองคณภำพและประสทธภำพของทนำยควำม โดยใหสอดคลองกบมำตรฐำนทงในระดบทองถนและระดบชำต และจะตองมกำรประเมนควำมสำมำรถและประสทธภำพดวย จะเหนไดวำแนวทำงปฏบตเพอใหไดระบบทเปนมำตรฐำนเดยวกนของระบบกำรจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจนนน แนวทำงปฏบตนไดมงเนนถงควำมเปนอสระของทนำยควำมจ ำเลย คณสมบตของผทจะมำเปนทนำยควำมใหแกจ ำเลยจะตองมประสทธภำพใน

DPU

154

กำรท ำหนำททดเทยมกบอยกำร ซงหำกทนำยควำมไมสำมำรถปฏบตหนำทในคดนนไดอนเนองดวย ยงไมรบกำรฝกอบรม หรอยงไมมประสบกำรณในคดทซบซอน ทนำยควำมสำมำรถปฏเสธคดทตนไมสำมำรถปฏบตหนำทใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยไดอยำงมคณภำพไดเชนกน โดยใหควำมส ำคญในเรองกำรปฏบตหนำทของทนำยควำมจ ำเลยในกำรเขำถงกระบวนกำรยตธรรมในองคกรหรอหนวยงำนทำงกฎหมำยอนๆ ทงยงค ำนงถงปรมำณงำนคดทมผลกระทบตอคณภำพของทนำยควำมจ ำเลย หำกทนำยควำมไดรบงำนคดมำกเกนขดควำมสำมำรถของตนยอมท ำใหเกดควำมเสยหำยในกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยได และทนำยควำมจ ำเลยยงไดรบคำตอบแทนทเหมำะสมในกำรปฏบตงำน 3.3 ประเทศองกฤษ 3.3.1 สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำให ส ำหรบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยของประเทศองกฤษนนไดด ำเนนมำเปนระยะเวลำนำนและไดใหควำมชวยเหลอดำนทนำยควำมแกจ ำเลยทงในคดแพงและคดอำญำ ซงแนวคดของกำรมทนำยควำมชวยเหลอแกจ ำเลยทงในคดแพงและคดอำญำนน กฎหมำยองกฤษไดถอหลกกำรทวำ เปนกำรรกษำประโยชนแหงควำมยตธรรมใหแกผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำ ทงนเพรำะรฐจะตองบรหำรกระบวนกำรยตธรรมใหมควำมยตธรรม มประสทธภำพ และเปนทเชอถอของประชำชน กำรทจะกอใหเกดควำมยตธรรมของผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำ รฐจะตองจดใหมทนำยควำมในกำรใหค ำแนะน ำและชวยเหลอในกำรตอสคดแกผตองหำหรจ ำเลยในคดอำญำ183 ซงโดยมพนฐำนของกำรใหควำมชวยเหลอเรมแรกแกผทไมมทนทรพยเพยงพอในกำรด ำเนนคด โดยในคดแพงศำลจะยกเวนคำธรรมเนยมศำลให และใหควำมชวยเหลอในกำรจดหำทนำยควำมเอกชนเพอชวยเหลอในกำรด ำเนนคด สวนในคดอำญำศำลจะจดหำทนำยควำมใหแกผตองหำและจ ำเลยทไมสำมำรถจำงทนำยควำมดวยตนเอง ในป ค.ศ. 1945 ประเทศองกฤษไดมกำรกอตงระบบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยขนเปนครงแรกโดยกำรรเรมของคณะกรรมกำร Rushcliffe Committee หลงจำกนนในป ค.ศ. 1949 ไดมกำรตรำพระรำชบญญตกำรใหควำมชวยเหลอและค ำแนะน ำทำงกฎหมำย (The Legal Aid and Advice Act 1949) ขนมำบงคบใช โดยศำลมอ ำนำจในกำรแตงตงทนำยควำมเพอเปนตวแทนแกตำงใหแกจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจน โครงกำรกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยนด ำเนนกำรโดยสภำโซลซเตอร (The law Society) และอยภำยใตควำมควบคมของ

183 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 99). เลมเดม.

DPU

155

ประธำนตลำกำรสงสด Lord Chancellor มกำรก ำหนดคำทนำยควำมใหอยำงเปนธรรม โดยพจำรณำถงสภำพแหงคด ควำมยำกงำยของคดและระยะเวลำแหงกำรด ำเนนคดเพอน ำมำประกอบกำรพจำรณำจำยคำทนำยควำม โดยจำยจำกงบประมำณแผนดนเปนรำยป184 โดยโครงกำรกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยน ไดขจดปญหำควำมไมเสมอภำคระหวำงผม งมและผยำกจนในกำรไดรบควำมชวยเหลอทำงกฎหมำย ซงรฐจะเปนผออกคำใชจำยในกำรด ำเนนคดใหผทไมมทนทรพย และส ำหรบผทมรำยไดไมมำกไมนอยอำจขอควำมชวยเหลอจำกรฐไดเชนกนโดยออกเงนตำมสวนแหงรำยไดของตน แตเหตดวยโครงกำรกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำย The Legal Aid and Advice Act 1949 ยงคงขำดศนยกำรใหควำมชวยเหลอเปนจ ำนวนมำก ท ำใหไมสำมำรถกระจำยควำมชวยเหลอใหแกผยำกไรไดอยำงทวถง และศนยกำรชวยเหลอในแตละทองถนตำงมกำรวำงระเบยบวธปฏบตเปนของตนท ำใหกำรบรหำรงำนในกำรใหควำมชวยเหลอไมเปนเอกภำพ จงท ำใหผยำกไรทตองกำรควำมชวยเหลอในทำงคดยงไมไดรบผลประโยชนอยำงแทจรง และถงแมจะมกำรจดบญชเวรทนำยควำมประจ ำศนยกำรใหควำมชวยเหลอส ำหรบทนำยควำมผสมครใจใหควำมชวยเหลอไว ทงบญชรำยชอ Solicitors และบญชรำยชอ Barristers แตหำกเปนกำรใหค ำปรกษำทำงดำนกฎหมำยโดยอำสำสมครซงอำจกอใหเกดปญหำทำงดำนคณภำพของค ำปรกษำได เพรำะกำรใหค ำปรกษำทำงดำนกฎหมำยนนตองอำศยผทมประสบกำรณทำงดำนคดจงจะสำมำรถสอบถำมลกควำม เพอใหไดขอเทจจรงทแนนอนกอนทจะใหค ำแนะน ำทำงขอกฎหมำย สวนกำรด ำเนนคดในศำลผรองขอควำมชวยเหลอตองตดส ำนกงำนทนำยควำมอกขนตอนหนง ตลอดจนโครงกำรกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยนไมมเงนทนเพยงพอเนองจำกสภำวกำรณทำงเศรษฐกจของประเทศไมอ ำนวย เพรำะเงนกองทนจำกกำรชวยเหลอทำงกฎหมำยไดมำจำกงบประมำณแผนดน กำรชวยเหลอในดำนกำรเงนแกผรองขอไมเทำกน เปนผลใหโครงกำรกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยนไมประสบควำมส ำเรจเทำทควร ดงนนเพอแกปญหำตำงๆ คณะท ำงำนของรฐบำลจำกส ำนกงำนตลำกำรสงสดและกระทรวงกำรคลงของประเทศองกฤษทเรยกวำ “The Legal Aid Efficiency Scrutiny” จงไดน ำเสนอแนวทำงกำรปรบปรงระบบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย ดวยกำรตรำพระรำชบญญตกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (Legal Aid Act 1988) โดยก ำหนดใหมคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยทเรยกวำ “Legal Aid Board” ไดรบกำรแตงตงโดยประธำนตลำกำรสงสด (Lord Chancellor) คณะกรรมกำรฯ ทไดรบกำรแตงตงมหนำทควบคมก ำกบดแลรบผดชอบบรหำรงำนใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยในคดแพง “Civil Legal

184 ธำนนทร กรยวเชยร. (ม.ป.ป.). การชวยเหลอทางกฎหมายในตางประเทศ (The legal aid ). สบคน 14 มกรำคม 2552, จำก http://elib.coj.go.th/Article/d6_12_3.pdf

DPU

156

Aid” และโครงกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยในคดอำญำ “Criminal Legal Aid” แตกำรใหควำมชวยเหลอดงกลำวยงคงมปญหำกำรขำดแคลนทนทรพยในกำรด ำเนนงำน และยงขำดซงประสทธภำพในกำรใหบรกำรเทำทควร ทงนเพรำะตองจำงทนำยควำมมำประจ ำเพอใหบรกำรแกลกควำมตงแตตนคดจนถงจบคด ประกอบกบมขอจ ำกดในกำรใหบรกำรดำนกฎหมำย ดำนก ำลงคน เขตพนททรบผดชอบและกำรประสำนงำนระหวำงกน โดยจะวำควำมใหควำมชวยเหลอเปนไปในทำงเฉพำะเรอง185 ในเดอนธนวำคม ป ค.ศ. 1998 รฐบำลองกฤษไดประกำศอยำงเปนทำงกำรถงโครงกำรปฏรประบบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย โดยตรำพระรำชบญญตกำรเขำถงควำมยตธรรม (Access to Justice Act 1999) ขนมำใชบงคบ เพอเปนกลไกในกำรปฏรประบบกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยทงในคดแพงและคดอำญำ โดยมคณะกรรมกำรชดใหมเรยกวำคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย “Legal Services Commission” (LSC) มอ ำนำจหนำทในกำรจดใหมกำรใหบรกำรแกผตองหำหรอจ ำเลยในกำรใหค ำปรกษำ กำรชวยเหลอและมทนำยควำมแกตำงในคดอำญำ ซงทนำยควำมดงกลำวเปนทนำยควำมทมำจำกทนำยควำมประจ ำในส ำนกงำนทนำยควำมเอกชนโดยทวไป หรอทนำยควำมทคณะกรรมกำรฯ ไดจำงมำเปนทนำยควำมประจ ำเพอท ำหนำทใหควำมชวยเหลอแกผตองหำหรอจ ำเลย คณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) จะด ำเนนกำรเพอจดใหมทปรกษำกฎหมำย solicitor ซงเปนสญญำจำงเพอใหค ำปรกษำและทนำยควำมทจำงประจ ำ (Public defender) โดยทงสองกรณไดรบคำตอบแทนจำกกองทนของคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยทจดตงขนมำเพอรองรบกำรใหบรกำรของรฐในดำนทนำยควำม โดยรฐบำลจะเปนผจดสรรคำใชจำยในกำรใหคำตอบแทนแกทนำยควำม ซงรำยไดสวนหนงของกองทนนมำจำกผรองขอควำมชวยเหลอทพอมรำยไดบำง ใหตองจำยเงนเขำกองทนตำมอตรำทกฎหมำยก ำหนด สวนคำตอบแทนททนำยควำมจะไดรบนนจะไดมำจำกงำนทเขำมำชวยเหลอตำมอตรำมำตรฐำน โดยพจำรณำจำกงำนทปฏบตเปนรำยชวโมงของกำรท ำงำนและตำมอตรำคำครองชพในแตละมลรฐตำมควำมเหมำะสม เดอนพฤษภำคม ค.ศ. 1999 ประเทศองกฤษไดจดตงส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ Public Defender ขนเปนครงแรก ซงรฐบำลองกฤษไดด ำเนนกำรตำมแนวทำงเพอใหบรกำรดำนทนำยควำมแกผต องหำหรอจ ำเลยเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกำ มกำรจดหำทนำยควำมชวยเหลอทมคณภำพเพอมำชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำ ดงนนทนำยควำมทเขำมำ

185 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 99 – 100). เลมเดม.

DPU

157

ชวยเหลอไมวำจะโดยสญญำจำงหรอโดยรบเงนเดอนประจ ำ จะตองอยภำยใตหลกเกณฑกำรประกนคณภำพในกำรใหควำมชวยเหลอ และผตองหำหรอจ ำเลยจะไดรบกำรชวยเหลอตงแตเรมตนจนสนสดคด คอ ตงแตชนจบกมจนถงคดถงทสด โดยสทธในกำรมทนำยควำมทรฐจดหำใหแกจ ำเลยของประเทศองกฤษในกรณดงตอไปน186 1. จ ำเลยเปนคนยำกจนและไมสำมำรถจดหำทนำยควำมได 2. เพอประโยชนแหงควำมยตธรรม ศำลเหนสมควรทจะใหมทนำยควำมไวคอยชวยเหลอจ ำเลย โดยพจำรณำถงสภำพแหงขอตอสของจ ำเลยดวย 3. ในคดฆำผอนกฎหมำยบงคบใหศำลตองจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยทกคด โดยประธำนศำลฎกำของประเทศองกฤษ เปนผก ำหนดวตถประสงคของกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยแกคณะกรรมกำรชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) แกผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำเพอด ำเนนกำรตำมวตถประสงคหลกดงน 1. ประชำชนตองไดรบกำรชวยเหลอดำนทนำยควำมตงแตชนจบกมจนถงคดถงทสด 2. ประชำชนจะไดรบกำรบรกำรจำกทนำยควำมทมคณภำพ และตองมกำรสงเสรมพฒนำคณภำพอยำงตอเนอง 3. ตองมกระบวนกำรตรวจสอบผลกำรด ำเนนงำนของโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำอยำงมประสทธภำพและใชงบประมำณทคมคำ ประธำนตลำกำรสงสด (Lord Chancellor) ไดก ำหนดขอบเขตของกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยแกคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) แกผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำดงตอไปน 1. ผถกจบหรอถกควบคมตวมสทธพบและปรกษำทนำยควำมเปนกำรเฉพำะตว 2. จ ำเลยในคดอำญำมสทธตอสคดไดอยำงเตมท ดวยกำรจดหำทนำยควำมส ำหรบตนเอง หำกไมมรำยไดเพยงพอในกำรจดหำทนำยควำม รฐตองจดหำทนำยควำมใหโดยไมคดคำใชจำย ทงนเพอประโยชนแหงควำมยตธรรม ส ำหรบวตถประสงคอนทนอกเหนอไปจำกกำรใหหลกประกนสทธแกผตองหำและจ ำเลยในคดอำญำทรบกำรใหควำมชวยเหลอทำงดำนกฎหมำย คอ 1. เพอชวยใหผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำ ไดรบกำรพจำรณำคดทเปนธรรมในทกๆ ขนตอนของกำรด ำเนนคด โดยเฉพำะอยำงยงเปนกำรสรำงควำมเสมอภำคในกำรอ ำนวยควำมยตธรรมใหเทำเทยมกบพนกงำนอยกำร

186 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 33). เลมเดม.

DPU

158

2. เพอคมครองประโยชนของผตองหำหรอจ ำเลยในกำรด ำเนนคด เชน กำรพสจนควำมผด หรอกำรใหรบสำรภำพ 3. เพอใหเกดควำมเชอมนแกผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำวำจะไดรบควำมเปนธรรมในกำรพจำรณำคดและเปดโอกำสใหผต องหำหรอจ ำเลยมสวนรวมในกำรพสจนควำมผดตำมกระบวนกำร187 3.3.2 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ โดยในปจจบนระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำของประเทศองกฤษนนไดเพมประสทธภำพในกำรใหควำมชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำมำกขน ตำมโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำ The Criminal Defence Service ในป ค.ศ. 1999 ซงอยภำยใตกำรบรหำรของคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (Legal Services Commission : LSC) มวตถประสงคเพอใหควำมคมครองสทธและเสรภำพส ำหรบบคคลทตกเปนผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำใหมสทธมทนำยควำมอยำงเทำเทยมไมวำจะมฐำนะเชนไร โดยรฐเปนผจดหำทนำยควำมใหดวยกำรจดเตรยมทปรกษำกฎหมำยและทนำยควำมเพอใหค ำปรกษำแนะน ำชวยเหลอตอสด ำเนนคดทงในชนสอบสวนและในชนพจำรณำคดของศำล โดยทนำยควำมเอกชนทจะเขำมำใหบรกำรแกประชำชนทำงดำนกฎหมำยจะตองมมำตรฐำนในกำรใหบรกำรทด และมทนำยควำมทมคณสมบตไมต ำกวำทนำยควำมทอยในส ำนกงำนเอกชนทรบวำควำมโดยทวไป ระบบในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญา โดยระบบกำรจดหำทนำยควำมใหแกผตองหำและจ ำเลยในคดอำญำทรฐไดจดใหของประเทศองกฤษในปจจบนนนมดงตอไปน 1. โครงกำรทนำยควำมตำมสญญำจำง (Contracting) เปนรปแบบทประเทศองกฤษเปลยนจำกเดมทเคยจำยคำตอบแทนใหแกทนำยควำมทชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยจำกกองทนชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย โดยจำยในอตรำทก ำหนดโดยคดเปนรำยชวโมงของงำนทท ำ และลกษณะของงำนทชวยเหลอซงประสบปญหำวำทนำยควำมทมำชวยเหลอยนค ำรองขอตอกองทนเปนจ ำนวนสงขนมำกจนกองทนมภำระคำใชจำยมำกขน แตตอมำตำมพระรำชบญญตกำรเขำถงควำมยตธรรม (Access to Justice Act 1999) นน ทนำยควำมทใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยจะไดรบคำตอบแทนในกำรปฏบตหนำทโดยกำรเหมำจำยหรอจำยเปนรำยคดและใหเบกคำจำงเปนรำยเดอนตอคณะกรรมกำรฯ โดยตรง

187 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 62). เลมเดม.

DPU

159

ซงขอดของโครงกำรทนำยควำมตำมสญญำจำงนน สำมำรถควบคมงบประมำณในกำรจำยไดมำกกวำกำรจำยเปนรำยชวโมงและสำมำรถควบคมคณภำพของทนำยควำมได โดยก ำหนดไวในขอสญญำทจำงวำควำม ซงมขอก ำหนดถงเงอนไขในกำรใหควำมชวยเหลอ ใหค ำปรกษำ คณภำพของกำรใหควำมชวยเหลอ และกำรวำควำมในกำรด ำเนนคด โดยกำรตรวจสอบกำรประเมนผลใหเปนไปตำมมำตรฐำนขอก ำหนดดงกลำวนน ส ำนกงำนทนำยควำมเอกชนทเปนผท ำสญญำจำงจะเปนผตรวจสอบกำรท ำงำนและควบคมภำพของทนำยควำมเองและอยภำยใตกำรก ำกบดของคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) สวนขอดอยของทนำยควำมตำมสญญำจำง คอ ทนำยควำมทเขำมำท ำงำนมกจะเพมรำยไดใหตนเองโดยท ำคดมำกขน ท ำใหแตละคนรบคดมำกขนกวำเดมซงจะรบท ำคดใหเสรจโดยเรวและไมคอยใชเวลำในกำรเตรยมคดมำกนกเพรำะอตรำคำตอบแทนตำมสญญำจำงไมไดครอบคลมถงงำนทตองเตรยมคด ทนำยควำมไมไดใหกำรเอำใจใสในรำยละเอยดของคดเหมอนกบทนำยควำมเอกชนทลกควำมจำงวำควำม และไมคอยใหควำมคมครองลกควำมเทำทควรซงอำจจงใจเพอใหรบสำรภำพ หรอไมคอยซกคำนพยำนฝำยโจทก ซงในบำงแหงยงมทนำยควำมทไมคอยมประสบกำรณมำชวยเหลอในคด นอกจำกนในดำนของทนำยควำมเองกมขอสงเกตวำกำรก ำหนดคำตอบแทนในอตรำตำยตวน อำจไมเปนธรรมระหวำงคดทไมตองสบพยำนเพรำะจ ำเลยใหกำรรบสำรภำพกบคดทตองสบพยำน188 2. โครงกำรทนำยควำมนงเวรใหค ำปรกษำ (Duty Solicitor Schemes) โครงกำรทนำยควำมนงเวรใหค ำปรกษำ (Duty Solicitor Schemes) จะใหกำรชวยเหลอผ ตองหำหรอจ ำ เลย โดยมบรกำรประจ ำสถำนต ำรวจ 24 ชวโมง และประจ ำศำลช นตน (Magistrates’ Courts) ในเวลำรำชกำร เพอจดเตรยมทนำยควำมส ำหรบบคคลทตกเปนผตองหำและจ ำเลยในคดอำญำ กลำวคอ ไดมกำรแบงแยกกำรใหบรกำรชวยเหลอตอสคดอำญำ โดยกำรจดเตรยมทนำยควำมใหค ำปรกษำแนะน ำทำงดำนกฎหมำยในระหวำงทผตองหำถกสอบปำกค ำหรอถกควบคมตวทสถำนต ำรวจ และไดจดเตรยมทนำยควำมเพอใหค ำปรกษำในเรองกำรประกนตวและเปนตวแทนแกตำงใหแกจ ำเลยในคดอำญำระหวำงกำรพจำรณำคดในศำลชนตน189 โดยทนำยควำมเอกชนอำจไดรบกำรตดตอจำกต ำรวจหรอศำลใหมำด ำเนนกำรชวยเหลอและทนำยควำมดงกลำวจะไดรบคำตอบแทนตำมอตรำทกฎหมำยก ำหนด จำกกองทนชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย

188 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 109). เลมเดม. 189 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 67). เลมเดม.

DPU

160

3. โครงกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender Service ) จำกกำรทประเทศองกฤษประสบกบปญหำทำงดำนงบประมำณในกำรใชจำยคำทนำยควำมตำมอตรำรำยชวโมงและตำมงำนลกษณะงำนทท ำทมแนวโนมสงขนอยำงมำก ดงนนจงไดมกำรปรบปรงกำรใหคำตอบแทนทนำยควำมโดยเปลยนจำกกำรจำยตำมทท ำงำนจรงจำกกองทน เปนกำรจำยโดยรฐวำงแผนในกำรก ำหนดงบประมำณในกำรจำยและบรหำรงบประมำณใหมประสทธภำพ เพอใหคมคำกบเงนภำษของประชำชนทจำยเขำมำและยงคงรกษำคณภำพของทนำยควำมทใหกำรชวยเหลอ โดยพระรำชบญญตกำรเขำถงควำมยตธรรม (Access to Justice Act 1999) ไดจดตงโครงกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐขน (Public Defender Service) เพอน ำแนวทำงในกำรใหบรกำรดำนทนำยควำมแกผตองหำหรอจ ำเลยมำใชใหมประสทธภำพ ประหยดงบประมำณและใหบรกำรตลอดอยำงตอเนองจนจบคด โดยก ำหนดใหคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (Legal Services Commission) วำงแผนกำรด ำเนนงำนและจดตงส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ ซงทำงคณะกรรมกำรฯ ไดวำงระเบยบขอบงคบและหลกเกณฑในกำรปฏบตหนำทใหแกทนำยควำมไว (Code of Conduct) โดยตองมมำตรฐำนไมต ำกวำมำตรฐำนในกำรปฏบตงำนทก ำหนดไวส ำหรบทนำยควำมในส ำนกงำนเอกชนทวไป อนเปนหลกประกนวำผตองหำหรอจ ำเลยจะไดรบกำรบรกำรทมคณภำพจำกระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ โดยใชอ ำนำจตำมพระรำชบญญตกำรเขำถงควำมยตธรรม (Access to Justice Act 1999) ซงถอวำทนำยควำมจ ำเลยของรฐเปนสวนหนงของโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำ The Criminal Defence Service190 เปนทนำยควำมทสำมำรถวำควำมในศำลไดเปนหลก และมหนำทในกำรใหควำมชวยเหลอแกผตองหำหรอจ ำเลยอยำงตอเนองจนจบกระบวนกำรพจำรณำตำมวตถประสงคท Lord Chancellor ก ำหนด ซงแตกตำงกบทนำยควำมตำมสญญำจำงหรอทนำยควำมนงเวรใหค ำปรกษำทใหค ำชวยเหลอตำมวตถประสงคในแตละขนตอนของกำรด ำเนนคด คาตอบแทนในการใหความชวยเหลอแกทนายความ กำรจำยคำตอบแทนของทนำยควำมนน คณะกรรมกำรบรหำรของส ำนกงำน Public Defender จะเปนผก ำหนดอตรำเงนเดอนใหโดยกำรพจำรณำจำกอตรำคำครองชพของแตละทองถนโดยตองไมต ำกวำมำตรฐำนของประเทศ และรฐจะเปนผจำยคำตอบแทนในกำรท ำงำนใหเปนรำยเดอน ซงกำรจดตงส ำนกงำน Public Defender นน มใชเปนรปแบบเดยวทรฐจดบรกำรใหแกผต องหำหรอจ ำเลยหำกแตเปนรปแบบทรฐเขำมำมสวนจดกำรมำกขน โดยในป ค.ศ. 2001

190 Access to justice act 1999 Part 1 Section 16.

DPU

161

คณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) ไดทดลองเปดโครงกำรน ำรอง ส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ เพอใหบรกำรชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำยเปนครงแรก จ ำนวน 4 แหง ทเมอง Liverpool, Middlesbrough, Swansea, Birmingham และในป ค.ศ. 2002 ไดเปดใหบรกำรอก 1 แหง ทเมอง Cheltenham ตอมำในป ค.ศ. 2002 – 2003 ไดจดตงส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (สำขำ) เพมขนอก 3 แหง ทเมอง Pontypridd, Chester, Darlington รวมเปน 8 แหง ส ำนกงำนใหญของทนำยควำมจ ำเลยของรฐจะมหวหนำส ำนกงำน (PDS Office Head) ทไดรบคดเลอกมำจำกทนำยควำมอำวโสทมควำมรควำมสำมำรถ และมประสบกำรณในกำรด ำเนนคดอำญำ ท ำหนำทควบคมดแลกำรปฏบตหนำทของทนำยควำมทประจ ำในส ำนกงำนใหญ และส ำนกงำนสำขำอนเกยวกบงำนคด และบรหำรงำนภำยในส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ ซงทำงหวหนำส ำนกงำนใหญฯ ตองจดท ำรำยงำนตอกรรมกำรผอ ำนวยกำรโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำ (Commission’s CDS Director) และหวหนำส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐอำจตองชแจงกำรท ำงำนตอคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (LSC) ซงเปนผบงคบบญชำสงสดรบผดชอบบรหำรโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำดวย โดยหวหนำส ำนกงำนและทนำยควำมทปฏบตหนำทในส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ มลกษณะเปนเจำพนกงำนของรฐในระบบรำชกำร ไดรบเงนเดอนประจ ำจำกคณะกรรมกำรฯ ตำมสภำวะเศรษฐกจของแตละทองถน ในปจจบนทนำยควำมจ ำเลยของรฐไดรบเงนเดอนโดยเฉลย (Average Salaries) ตำมอตรำดงน หวหนำส ำนกงำน (Heads of Office) 55,981 ถง 72,242 ปอนด ทนำยควำมทปฏบตหนำท (Duty Lawyers) 31,485 ถง 43,962 ปอนด ทนำยควำมใหม (Trainee Solicitors) 16,399 ถง 21,114 ปอนด ตวแทนทมไวรองรบในสถำนต ำรวจ (Accredited Police Station Representatives) 22,199 ถง 28,693 ปอนด นอกจำกนฝำยบรหำรส ำนกงำนทนำยควำมจ ำเลยของรฐ ยงไดรบคำตอบแทนเปนเงนเดอนประจ ำ ผจดกำร (Quality Managers) 24,497 ถง 31,640 ปอนด ผบรหำรอำวโส (Senior Lawyers) 38,465 ถง 49,690 ปอนด ผบรหำร (Administrators) 13,200 ถง 17,042 ปอนด191

191 Legal services commission. (2005). Public defender service annual report 2005/6. Retrieved February 3, 2010, from http://www.legalservices.gov.uk/docs/pds/PDS_ap2006_final.pdf

DPU

162

พระรำชบญญตกำรเขำถงควำมยตธรรม (Access to Justice Act 1999) มำตรำ 17 ไดก ำหนดใหคณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (Legal Services Commission) มหนำทจดสรรเงนกองทนสำธำรณะทไดรบงบประมำณมำจำกรฐบำล ไวใชส ำหรบในโครงกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender Service) ซงถอวำทนำยควำมทปฏบตหนำทเปนเจำพนกงำนของรฐ ทมลกษณะกำรท ำงำนภำยใตระบบรำชกำรและไดรบคำตอบแทนเปนเงนเดอนประจ ำ ซงทำงคณะกรรมกำรฯ เปนผจำยคำตอบแทนใหแกทนำยควำมในกำรปฏบตหนำทโดยใชงบประมำณจำกเงนจำกกองทน โดยงบประมำณประจ ำป ค.ศ. 2005 ถง ค.ศ. 2006 มจ ำนวนทงสน 4,609,360 ปอนด ซงคำใชจำยทใชในโครงกำรใหควำมชวยเหลอตอสคดอำญำในปงบประมำณ ค.ศ. 2005 – 2006 (เมษำยน 2005 ถง มนำคม 2006) มจ ำนวนทงสนเพยง 4,327,605 ปอนด โดยแยกตำมตวเมองไดดงน Birmingham 408,030 Central 478,167 Cheltenham 875,878 Chester 447,003 Darlington 414,811 Liverpool 639,983 Middlesbrough 337,996 Pontypridd 340,185 Swansea 385,552 โดยโครงกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐน (Public defender) ประเทศองกฤษไดพยำยำมทจะน ำมำใชเพอใหบรกำรทนำยควำมอยำงมคณภำพและประหยดงบประมำณตลอดจนใหบรกำรอยำงตอเนอง ซงในปงบประมำณ ค.ศ. 2005 – 2006 ประหยดคำใชจำยไปถง 281,755 ปอนด192 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ตำมโครงกำรทนำยควำมจ ำเลยของรฐ (Public Defender Service) น รฐบำลองกฤษไดน ำแนวทำงในกำรใหควำมชวยเหลอบรกำรดำนทนำยควำมแกผตองหำหรอจ ำเลยเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกำมำใช ซงรฐบำลองกฤษกไดค ำนงถงปญหำทส ำคญหลำยประกำร อำทเชน ปญหำควำมเปนอสระของทนำยควำม ปญหำทำงเลอกของจ ำเลยทจะเลอกทนำยควำมของตนเอง ปญหำควำมพอเพยงของงบประมำณในกำรด ำเนนงำน และทนำยควำมจะรบผดชอบคดมำกเกนไปหรอไม ซงรวมถงปญหำกำรเขำถงบรกำรของประชำชนดวย เพอปองกนมใหเกดปญหำดงกลำว คณะกรรมกำรใหควำมชวยเหลอประชำชนทำงกฎหมำย (Legal Services Commission) จงไดก ำหนดแนวทำงกำรปฏบตในกำรใหควำมชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลย (Code of Conduct) เพอกำรตรวจสอบไวดงน 1. ทนำยควำมจ ำเลยของรฐมหนำทหลกทจะตองปกปองผลประโยชนของลกควำมและตองสอดคลองกบกำรปฏบตหนำทตอศำลตำมหลกวชำชพทนำยควำม เพอเปนหลกประกนวำผตองหำหรอจ ำเลยจะไดรบควำมเปนธรรมตำมกฎหมำย193

192 Ibid.

DPU

163

2. ทนำยควำมจ ำเลยของรฐจะตองไมบงคบหรอแนะน ำในทำงผลประโยชนอนใด อนท ำใหผตองหำหรอจ ำเลยรบสำรภำพ เวนแตจะเปนทพอใจวำมหลกฐำนของโจทกทนำเชอวำจ ำเลยเปนผกระท ำควำมผด194 3. ทนำยควำมจ ำเลยของรฐมมำตรฐำนของกำรปฏบตตอลกควำมอยำงเปนธรรม เสมอภำคและไมเลอกปฏบต195 4. ทนำยควำมจ ำเลยของรฐจะตองไมรบผดชอบคดมำกเกนไปอนเปนเหตใหประสทธภำพในกำรใหควำมชวยเหลอลงนอยลง196 ทงนมขอเสนอจำกกำรสอบถำมของกลมทนำยควำมวำ ควรใหมคณะกรรมกำรบรหำรของส ำนกงำน Public Defender วำงขอก ำหนดระดบชำตและใหน ำมำใชเปนขอก ำหนดในระดบทองถนดวย เพอใหเปนมำตรฐำนเดยวกนและมกำรก ำกบดแลกำรใหบรกำรอยำงสม ำเสมอ นอกจำกนควรมกำรฝกฝนอบรมทนำยควำมทเขำมำใหบรกำร โดยเฉพำะในกฎหมำยทเกยวกบสวสดภำพของประชำชน หรอกฎหมำยทเกยวกบสวสดกำรสงคม เพอบคคลทตกเปนผตองหำและจ ำเลยในคดอำญำทมฐำนะยำกจนจะไดรบควำมเปนธรรมในกำรคมครองสทธของตนมำกขน197 3.4 ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน กฎหมำยของรฐในประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนอนมกำรปกครองในรปแบบสหพนธสำธำรณรฐโดยแบงกำรปกครองในระบบสหพนธรฐทงหมด 16 มลรฐ และแตละมลรฐจะมรฐบำลทองถนเปนของตวเองโดยทกมลรฐจะอยภำยใตกำรก ำกบดแลของกระทรวงกำรปกครองบรหำรสงสด ดงน นบทบญญตในกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนจงมกฎหมำยทเกยวของทงในระดบกฎหมำยสหพนธและในระดบกฎหมำยมลรฐ แมกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนจะอยภำยใต

193 Public defender service code ofconduct 2012 Article 2.1. Retrieved September 29, 2014, from http://www.insidetime.org/re sources/Rules/pds-code-of-conduct.pdf 194 Ibid. Article 2.2. 195 Ibid. Article 4. 196 Ibid. Article 13. 197 รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public defender) (น. 111). เลมเดม.

DPU

164

กฎหมำยในระดบสหพนธแตอำจมรำยละเอยดในทำงกฎหมำยหรอกำรปฏบตทำงกฎหมำยทแตตำงกนออกไปในระดบกฎหมำยมลรฐ 3.4.1 สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำให โดยสทธขนพนฐำนในกำรพจำรณำคดอำญำของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน ไดก ำหนดถงหลกส ำคญประกำรหนงอนเปนทยอมรบเปนสำกลและเปนหลกประกนสทธของบคคลทเขำมำเกยวของกบกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ ใหไดรบกำรคมครองจำกระบวนกำรยตธรรม กลำวคอ หลกไมมควำมผดไมมโทษ หำกไมมกฎหมำยก ำหนดไว (nullum crimen, nulla poena sine lege) ซงหมำยควำมวำเมอบคคลยงมไดกำรกระท ำควำมผดตำมทกฎหมำยบญญต หรอกำรกระท ำใดๆ ทบคคลนนกระท ำขนกฎหมำยมไดบญญตไววำเปนควำมผดและมไดก ำหนดโทษส ำหรบควำมผดดงกลำวไวกอนแลว รฐจะลงโทษบคคลดงกลำวไมได บทบญญตของกฎหมำยในกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยของรฐแกจ ำเลยในคดอำญำของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนทไดรบรองสทธใหแกจ ำเลย อนไดแก Basic Law (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland : GG) กฎหมำยพนฐำนหรอรฐธรรมนญแหงสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน Federal Constitutional Court Act (Bundesverfassungsgerichts-Gesetz : BVerfGG) กฎหมำยวำดวยศำลรฐธรรมนญของรฐบำลกลำง Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung : StPO) ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมน 1. สทธของบคคลตำมกฎหมำยพนฐำนหรอรฐธรรมนญแหงสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน ตำมกฎหมำยพนฐำนหรอรฐธรรมนญแหงสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน Basic Law (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland : GG) ประกำศใชเมอวนท 23 พฤษภำคม ค.ศ. 1949 แกไขเพมเตมเมอวนท 20 ธนวำคม ค.ศ.1993 ซงบทบญญตในมำตรำตำงๆ ไดก ำหนดหลกพนฐำนในเรองสทธของบคคล ควำมเสมอภำคของบคคลและสทธขนพนฐำนในทำงศำลไวดงน198 มำตรำ 2 GG เสรภำพสวนบคคล ไดวำงหลกไววำ 1. บคคลทกคนยอมมสทธเสรภำพอยำงเตมท ทจะพฒนำศกยภำพของตน ตรำบใดทไมละเมดสทธของผอน หรอขดตอรฐธรรมนญ หรอศลธรรมอนดของประชำชน

198 German bundestag. (2010). Basic law for the federal republic of germany. Retrieved May 26, 2013, from https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf

DPU

165

2. บคคลทกคนมสทธในชวตและสทธในรำงกำยของตนอนจะละเมดมได เวนแตโดยอำศยอ ำนำจแหงกฎหมำย บทบญญตดงกลำวมควำมหมำยโดยนยวำบคคลจะตองไดรบกำรปกปองสทธสวนบคคลมใหไดรบกำรกระทบกระเทอนจำกกำรกระท ำของผอนและอำจรวมถงปกปองจำกกำรกระท ำทไมถกตองและเปนธรรมของบคคลในกระบวนกำรยตธรรมไมวำจะเปนศำล อยกำรหรอต ำรวจ Equal Rights Principle (Gleichheitsrecht) หรอสทธในควำมเสมอภำค มำตรำ 3 GG ควำมเสมอภำคของบคคล ไดวำงหลกไววำ บคคลยอมเสมอภำคกนในกฎหมำย 2. ชำยและหญงมสทธเทำเทยมกน โดยรฐจะตองด ำเนนกำรสงเสรมซงสทธอนเทำเทยมกนและขจดควำมไมเสมอภำคของบคคล 3. หำมมใหมกำรเลอกปฏบตแกบคคลอนเกดจำกอคตหรอกำรอปถมภ เพรำะเหตแหงควำมแตกตำงทำงเพศ บดำมำรดำ เชอชำต ภำษำ ถนก ำเนด ควำมศรทธำหรอควำมเชอทำงศำสนำ ควำมเหนทำงกำรเมอง และควำมพกำร บทบญญตนจะเหนไดวำรฐจะตองบงคบใชกฎหมำยแกพลเมองเยอรมนทกคนอยำงเทำเทยมกนไมมใครไดรบกำรเลอกปฏบต ไมมใครไดเปรยบเสยเปรยบมำกกวำใคร และในทำงกฎหมำยสงนสะทอนใหเหนวำรฐยอมมหนำทตองจดสรรใหคนเยอรมนทกคนไดรบสทธทกฎหมำยรบรองเทำเทยมกนไมวำสทธในกำรมชวต สทธในกำรศกษำ สทธกำรนบถอศำสนำ กำรประกอบอำชพ กำรไดรบบรกำรทำงกำรแพทยหรอสทธในกำรไดรบค ำแนะน ำและกำรชวยเหลอทำงกฎหมำยและกำรไดรบกำรปฏบตจำกเจำหนำทของรฐตำมขนตอนทกฎหมำยบญญตไว โดยผ พกำรทมควำมบกพรองทำงดำนรำงกำยแมวำจะตกเปนผตองขงหรอนกโทษกถอวำเปนบคคลทตองไดรบสทธดงกลำวเชนเดยวกนจะเหนไดวำสทธตำมรฐธรรมนญขอนจะน ำไปสกำรก ำหนดกฎเกณฑใหผตองขงหรอนกโทษไดรบสทธในทกเรองดงกลำวมำแลวขำงตนไมตำงกบบคคลทมไดอยในทคมขงหรอเรอนจ ำของรฐแตอยำงใด มำตรำ 103 GG สทธขนพนฐำนในทำงศำล ไดวำงหลกไววำ 1. บคคลทกคนมสทธทจะไดรบกำรพจำรณำทเปนธรรมตำมบทบญญตแหงกฎหมำยในกำรด ำเนนกระบวนกำรพจำรณำในศำลยตธรรม 2. บคคลไมตองรบโทษทำงอำญำ เวนแตไดกระท ำกำรอนกฎหมำยทบงคบใชอยในเวลำกระท ำนนกฎหมำยบญญตไวเปนควำมผด และไดก ำหนดโทษส ำหรบควำมผดดงกลำวไวกอนทจะเกดกำรกระท ำนน

DPU

166

3. บคคลไมอำจถกลงโทษส ำหรบกำรกระท ำควำมผดเดยวกนเกนกวำหนงครง ภำยใตหลกพนฐำนของกฎหมำยอำญำทวไป 2. หลกเกณฑในกำรตงทนำยควำมตำมกฎหมำยวำดวยศำลรฐธรรมนญของรฐบำลกลำง โดยกฎหมำยวำดวยศำลรฐธรรมนญของรฐบำลกลำง Federal Constitutional Court Act (Bundesverfassungsgerichts-Gesetz : BVerfGG) ประกำศใชเมอวนท 12 มนำคม ค.ศ. 1951 และแกไขเพมเตมครงลำสดเมอวนท 16 กรกฎำคม ค.ศ. 1998 ซงไดบญญตถงกฎหมำยทเกยวกบกำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำดงตอไปน มำตรำ 22 BVerfGG ไดวำงหลกไววำ 1. บคคลทจะเขำมำเปนตวแทนของคควำมในกำรด ำเนนกระบวนกำรตำงๆ ตำมขนตอนของกฎหมำยในคดอำญำนน จะกระท ำไดโดยทนำยควำมทไดขนทะเบยนไวกบศำลเยอรมน หรอเปนอำจำรยสอนกฎหมำยจำกสถำบนสอนกฎหมำย ทงนผทตกเปนผตองหำ หรอจ ำเลยในคดอำญำสำมำรถทจะท ำกำรรองขอตอศำลรฐธรรมนญใหตนเปนผมสทธทจะไดรบค ำปรกษำคดกบทนำยควำม เพอท ำกำรตอสคดได โดยบคคลทจะไดรบเลอกใหเปนทนำยควำมของจ ำเลยรำยใด บคคลผนนจะตองมควำมช ำนำญ มควำมรเพยงพอกบคดนนๆ ดวย 2. ทนำยควำมผไดรบแตงตงจะตองจดแจงชอ – ทอยของตนไวในส ำนวนหรอไวกบศำลเพอเปนฐำนขอมลในกำรด ำเนนคดในครงตอๆ ไป 3. เมอทนำยควำมไดรบกำรแตงตงกำรจำกศำล ศำลตองแจงใหทนำยควำมนนทรำบ 3. สทธในกำรมทนำยควำมตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำเยอรมน ส ำหรบกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำเยอรมน ค.ศ. 1877199 Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung : StPO) เปนกฎหมำยทไมมลกษณะของกำรตอสระหวำงคควำมสองฝำยอยำงเชนกำรด ำเนนคดอำญำในประเทศองกฤษและประเทศสหรฐอเมรกำ หำกแตศำลกด อยกำรกดตำงมหนำทคนหำควำมจรงในคดอำญำทงสน ผเกยวของในคดอำญำทกฝำยหรอองคกรในกำรด ำเนนคดอำญำทกองคกรจะตองรวมมอกนในกำรคนหำควำมจรงอยำงจรงจงโดยกำรยดหลกเกณฑเพยงวำจะใชวธกำรทท ำใหผตองหำหรอจ ำเลยตกเปน “กรรมในคด” ไมไดเทำนน200 อยกำรและต ำรวจมหนำทคนหำควำมจรงแทของเรองหรอควำมจรงในเนอหำโดยไมผกมดกบค ำ

199 บทเรยนจากกฎหมายวธพจารณาความอาญาของทวปยโรป (น. 154). เลมเดม. 200 วธพจารณาความอาญาไทย : หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน (น.4). เลมเดม.

DPU

167

รองค ำขอของผใดทงสนและโดยเฉพำะในประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนนนถงกบมกำรกลำวกนวำ “อยกำรเยอรมนเปนเจำหนำทยตธรรมทมควำมเปนสภำวะวสยทสดในโลก”201 ประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนเปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมำย (Civil Law) มกำรพจำรณำคดอำญำโดยกำรคนหำควำมจรงในระบบไตสวน องคกรทกฝำยของรฐในกระบวนกำรยตธรรมตำงรวมมอประสำนงำนกนและมหนำทรบผดชอบในกำรด ำเนนคดกบผกระท ำควำมผด โดยกำรคนหำควำมจรงซงไมจ ำกดรปแบบ ต ำรวจจะเปนผรวบรวมพยำนหลกฐำนและท ำกำรสอบสวนผตองหำอนท ำกำรไตสวนเบองตนกอนกำรพจำรณำคดและสงส ำนวนแกอยกำรเพอใหอยกำรพจำรณำวำเหนสมควรสงฟองผตองหำหรอไม อยกำรซงเปนเจำพนกงำนในนำมของรฐ เปนผรบผดชอบทงในกำรสอบสวน ฟองรอง และกำรด ำเนนคดอำญำ โดยอยกำรจะตองรวบรวมพยำนหลกฐำนทกชนดรวมทงทเปนคณแกผตองหำและมอ ำนำจในกำรเรมคดไดเอง โดยไมค ำนงถงวำผเสยหำยจะรองขอใหมกำรลงโทษผถกกลำวหำหรอไม เวนแตควำมผดบำงประเภทเทำนนทผเสยหำยรองขอใหลงโทษ โดยกำรด ำเนนคดอำญำจะเนนใหศำลเปนผคนหำควำมจรงในคดอำญำเปนอยำงมำก กลำวคอ กระบวนกำรพจำรณำคดเรมตนดวยกำรสบพยำนของศำลเรอยไปจนกวำจะหมดค ำใหกำรของพยำน ศำลมอ ำนำจเรยกพยำนหลกฐำนมำพจำรณำไดเองเพอควำมชดเจนในประเดนแหงคดวำคดมมลหรอไม ศำลมหนำทในกำรอำงพยำน กำรซกถำมพยำน คควำมมหนำทเพยงใหควำมชวยเหลอและควบคมกำรปฏบตหนำทของศำลใหเปนไปตำมกฎหมำย สวนอยกำรและทนำยควำมอยในฐำนะเปนผรวมในกำรพจำรณำคดเทำนน เปนผลจ ำกดบทบำทในกำรซกถำมพยำนของอยกำรและทนำยควำมลง ทนำยควำมจ ำเลยจะซกพยำนหรอผเกยวของในคดไดตอเมอไดรบอนญำตจำกผพพำกษำเทำนน202 ทนำยควำมจงมบทบำทในกำรปกปองคมครองสทธของผตองหำหรอจ ำเลยในกำรด ำเนนคดอำญำใหเปนไปตำมขนตอนของกระบวนกำรยตธรรมทเปนธรรมและรวดเรวเทำนน แตถงแมวำทนำยควำมจะถกจ ำกดบทบำทมใหมสวนรวมในกำรด ำเนนกำรพจำรณำคดอำญำกตำม แตกฎหมำยเยอรมนกยงใหกำรรบรองสทธกำรมทนำยควำมแกผตองหำหรอจ ำเลยในกำรใหควำมชวยเหลอในทกๆ ขนตอนของกระบวนกำรพจำรณำคดคดอำญำ โดยถอวำเปนองคกรหนงทมควำมส ำคญในกระบวนกำรยตธรรมทำงกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำในทกขนตอนของกำรด ำเนนคด ดงตอไปน

201 แหลงเดม. (น. 4 – 6). 202 From The accused : A comparative study (p. 249), by J. A. Coutts, 1966, London : Steven & Sons.

DPU

168

ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมน ค.ศ. 1987 Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung : StPO) ไดบญญตถงสทธในกำรมทนำยควำมในคดอำญำเพอใหควำมชวยเหลอแกผตองหำหรอจ ำเลยโดยแบงออกเปนไวดงน 1. สทธของผตองหำ หรอผถกกลำววำไดกระท ำควำมผดทำงอำญำ 1.1 จ ำ เลยหรอผ ตองหำในคดอำญำ มสทธ ทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมทศำลตงใหเกยวกบขนตอนตำงๆ ในกำรด ำเนนคดและจ ำเลยมสทธทจะมทนำยควำมทตนเลอกเองได แตจ ำเลยจะมทนำยควำมไดไมเกน 3 คน203 1.2 ผแทนโดยชอบธรรมของจ ำเลยมสทธทจะจดหำทนำยควำมใหกบจ ำเลยเพอด ำเนนกำรตอสคด204 2. ทนำยควำมจ ำเลยจะตองมคณสมบต ดงตอไปน205 2.1 ตองไดผำนกำรอบรมจำกสถำบนกฎหมำย หรอเปนศำสตรำจำรยทำงกฎหมำยในมหำวทยำลยของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน หรอเปนทนำยควำมทไดรบกำรแตงตงหรอคดเลอกจำกผพพำกษำ 2.2 บคคลอนๆ ทมสวนเกยวของสำมำรถชวยเหลอจ ำเลยในคดนนๆ ได หรอเปนบคคลททนำยควำมจ ำเลยเลอกใหเขำมำชวยเหลอในคด 2.3 บคคลทเคยเปนพยำนในชนสอบสวนของอยกำรและเปนผทสำมำรถใหกำรทเปนประโยชนกบพยำนหลกฐำนของฝงจ ำเลยในกำรตอสคด 2.4 ทนำยควำมทจะเปนทนำยควำมทศำลตงให จะตองเปนทนำยควำมทสอบผำนกำรอบรมจำกสถำบนกฎหมำยและมประสบกำรณในกำรวำควำมมำไมนอยกวำ 1 ป 3 เดอน206 3. ขอยกเวนในกำรเปนทนำยควำมจ ำเลย มดงน207 3.1 ถำทนำยควำมรำยใดรำยหนงตกเปนผตองสงสยวำมสวนรวมในกำรกระท ำควำมผด 3.1.1 เปนผมสวนเกยวของในกำรกระท ำผดกฎหมำยในชนสบสวน

203 The german code of criminal procedure 1987. Section 137 (1). 204 Ibid. Section 137 (2). 205 Ibid. Section 138. 206 Ibid. Section 139. 207 Ibid. Section 138 a.

DPU

169

3.1.2 เปนทนำยควำมทไดท ำกำรปกปดขอเทจจรงอนเปนประโยชนตอกำรด ำเนนคดของลกควำม (จ ำเลย) ซงกำรปกปดนนเปนกำรกระท ำควำมผดอำญำหรอเปนอนตรำยตอควำมมนคงของสถำบนกฎหมำยอำญำ 3.1.3 กำรกระท ำของทนำยควำมจ ำเลยเปนสำเหตส ำคญอนเปนกำรขดขวำงตอกระบวนกำรยตธรรม 3.2 มพยำนหลกฐำนสำมำรถพสจนไดวำทนำยควำมจ ำเลยคนใดเคยมประวตกออำชญำกรรมหรอเคยเปนผกระท ำควำมผดทำงอำญำ 4. กำรรบรองเรองสทธกำรมทนำยควำมตำมกระบวนพจำรณำคดโดยถอวำทนำยควำมจ ำตองมสวนรวมในกำรด ำเนนกำรพจำรณำในคดตำงๆ ดงตอไปน208 4.1 กฎหมำยบญญตใหตองมทนำยควำม ในกรณดงตอไปน 4.1.1 กำรพจำรณำคดทท ำในศำลสงของสหพนธรฐ (The High Federal Court of Ordinary Jurisdiction) หรอศำลสงของมลรฐ (The High State Court) หรอศำลจงหวดของมลรฐ (The State District Court) 4.1.2 กำรพจำรณำคดทเปนควำมผดอำญำรำยแรง (Verbrechen) ซงไมใชเพยงกำรกระท ำผดซ ำ 4.1.3 กำรพจำรณำคดอำญำทอำจมผลใหผตองหำหรอจ ำเลยตองมวธกำรเพอควำมปลอดภยใหรกษำตวในสถำนพยำบำลหรอหำมประกอบอำชพ 4.1.4 ผตองหำหรอจ ำเลยทถกควบคมตวซงมพฤตกรรมอนควรเชอไดวำจะหลบหรอเขำไปยงเหยงกบพยำนหลกฐำนตำมมำตรำ 112, มำตรำ 112A , มำตรำ 126a, มำตรำ 275a (6) 4.1.5 ผตองหำหรอจ ำเลยถกควบคมกอนกำรพจำรณำอยำนอย 3 เดอนขนไป ในคดเดยวกนหรอในคดอน หรอเนองจำกค ำสงเจำพนกงำนใหรกษำตวอยในสถำนพยำบำล ทงจะไมถกปลอยออกจำกทคมขงหรอใหออกจำกสถำนพยำบำลอยำงนอย 2 สปดำหกอนเรมกำรพจำรณำคด 4.1.6 กำรตระเตรยมกำรควรเหนเกยวกบสภำพทำงจตของผตองหำหรอจ ำเลยทตองเขำสถำนพยำบำลเพอกำรวนจฉยสภำวะทำงจตใจตำมมำตรำ 81 4.1.7 กำรพจำรณำคดลบหลงจ ำเลย 4.1.8 บคคลซงผไดรบบำดเจบตำมมำตรำ 397a และมำตรำ 406g วรรค 3 และวรรค 4 จะไดรบกำรตงทนำยควำม

208 Ibid. Section 140.

DPU

170

4.2 ในกรณอนๆ ทประธำนผพพำกษำจะแตงตงทนำยควำมแกผตองหำหรอจ ำเลยตำมดลพนจของศำลเองหรอตำมค ำรอง หำกกำรมทนำยควำมจ ำเลยจ ำเปนตอคด เนองจำกเปนกรณควำมผดคดอกฉกรรจ กรณปญหำขอเทจจรงหรอขอกฎหมำยทยำกเกนกวำผตองหำหรอจ ำเลยจะสำมำรถทจะด ำเนนกำรโดยตนเองได กรณปรำกฏวำผตองหำหรออจ ำเลยไมสำมำรถตอสคดเองไดเนองจำกผตองหำหรอจ ำเลยเปนคนบกพรองทำงรำงกำย หหนวก หรอเปนใบ 4.3 กำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยตำมมำตรำน ตำมวรรค 1 ขอ 5 อำจยกเลกเสยได ในกรณทผตองหำไดรบกำรปลดปลอยจำกทควบคมหรอสถำนพยำบำลภำยใน 2 สปดำหกอนเรมตนกำรพจำรณำคด แตกำรแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยตำมมำตรำน ตำมวรรค 4 ยงคงมผลตอไป เพอด ำเนนวธพจำรณำทจ ำเปนตำมวรรค 1 ขอ 5 เวนแตมทนำยควำมอนจะไดรบแตงตงเขำมำเปนทนำยควำมจ ำเลยแทน 5. กำรแตงตงทนำยควำมใหแกผตองหำหรอจ ำเลย มบญญตไวดงน209 5.1 กรณตำมมำตรำ 140 วรรค 1 เวนแตขอ 4 และวรรค 2 ศำลแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยทยงไมมทนำยควำม ทนททจ ำเลยตองกำรแกค ำฟองตำมมำตรำ 201 5.2 หำกพบภำยหลงวำ เปนกรณทกฎหมำยบญญตใหตองมทนำยควำมจ ำเลย กใหแตงตงทนท 5.3 ทนำยควำมจ ำเลยไดรบกำรแตงต งในชนไตสวนมลฟอง กลำวคอ เมอกำรสอบสวนเสรจสน ทนำยควำมจ ำเลยอำจถกแตงตงขนโดยค ำรองของอยกำร เนองจำกเหนวำเปนกรณจ ำเปนตองมทนำยควำมตำมมำตรำ 140 วรรค 1 หรอวรรค 2 แลวแตกรณ รำยงำนสรปผลกำรสอบสวนจะยงไมถกสงไปใหจ ำเลยจนกวำจะไดมกำรแตงตงทนำยควำมจ ำเลยแลว 5.4 ผพพำกษำทนงพจำรณำคดในศำลทมเขตอ ำนำจหรอศำลทรบคดไว เปนผมอ ำนำจวนจฉยเกยวกบกำรแตงตงทนำยควำมจ ำเลย 6. กำรปรำศจำกทนำยควำมจ ำเลยในกำรด ำเนนคด210 6.1 เ มอทนำยควำมจ ำ เลยไมปรำกฏตวในกำรพจำรณำคดในชวงเวลำอน ไมเหมำะสมหรอขอถอนตวจำกกำรเปนทนำยควำมใหจ ำเลย ผพพำกษำผเปนประธำนองคคณะตองแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในทนท อยำงไรกตำมศำลอำจมดลยพนจเลอนกำรพจำรณำคดได 6.2 ใหตงแตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยตำมำตรำ 141 วรรค 2 ในระหวำงกำรพจำรณำคดศำลอำจมดลยพนจเลอนกำรพจำรณำคดได

209 Ibid. Section 141. 210 Ibid. Section 145.

DPU

171

6.3 เมอทนำยควำมผถกแตงตงไดแจงตอศำลวำไมสำมำรถตระเตรยมคดใหทนแกฝำยจ ำเลยได ใหศำลเลอนกำรพจำรณำคด 6.4 ถำกำรเลอนกำรพจำรณำคด อนมำจำกควำมผดของทนำยควำมจ ำเลยทไมปรำกฏตวในกำรพจำรณำคด ศำลอำจเรยกเกบคำใชจำยในคดนนแกทนำยควำมจ ำเลยดงกลำว 7. กำรจดท ำเอกสำรในกำรแตงตงทนำยควำมจ ำเลย ทนำยควำมจ ำเลยอำจท ำหนงสอรบมอบอ ำนำจในกำรแตงตงทนำยควำมจำกผถกกลำวหำเพอเปนตวแทนในกำรด ำเนนคด211 8. กำรตรวจสอบพยำนหลกฐำนของคควำมโดยฝำยจ ำเลย212 8.1 ทนำยควำมจ ำเลยมสทธในกำรตรวจสอบส ำนวนกำรสอบสวนทจะน ำเสนอตอศำลและมสทธตรวจสอบพยำนหลกฐำนทถกยดไวเปนของกลำงทมตอศำลได 8.2 เวนแตกำรขอตรวจสอบพยำนหลกฐำนในกรณทกำรสอบสวนยงไมสนสดและยงไมไดบนทกลงในส ำนวนคด ทนำยควำมจ ำเลยอำจถกปฏเสธมใหตรวจสอบพยำนหลกฐำนหรอเอกสำรในส ำนวนคดรวมทงพยำนหลกฐำนทถกยดไวเปนของกลำงอนอำจกอใหเกดควำมเสยหำยแกกำรสอบสวน 8.3 ทนำยควำมจ ำเลยมอำจถกปฏเสธสทธในกำรเขำถงขนตอนกระบวนกำรพจำรณำคดใดๆ ไมวำจะเปนค ำใหกำรของผกลำวหำหรอกระบวนกำรไตสวนโดยศำล ซงทนำยควำมจ ำเลยมสทธเขำฟงกำรพจำรณำคดรวมทงไดรบฟงควำมเหนของผเชยวชำญดวย 8.4 ทนำยควำมจ ำ เลยอำจ รองขออนญำตตอศำล เพอน ำส ำนวนคดหรอพยำนหลกฐำนบำงสวนไปยงส ำนกงำนหรอสถำนทสวนตวเพอตรวจสอบพยำนหลกฐำนดงกลำวได เวนแตมเหตตองหำมในกำรอนญำตไวอยำงชดแจงโดยถอวำค ำสงไมอนญำตไมอำจโตแยงได 8.5 กำรขอตรวจสอบส ำนวนกำรสอบสวนในระหวำงกำรเตรยมคดของพนกงำนอยกำร ใหอยในดลยพนจของพนกงำนอยกำรทจะเปนผอนญำตใหตรวจสอบส ำนวนกำรสอบสวน หำกพนจำกขนตอนดงกลำวแลวใหขนอยกบดลยพนจของผพพำกษำผเปนประธำนองคคณะ 8.6 หำกเหตในกำรปฏเสธมใหฝำยจ ำเลยเขำถงพยำนหลกฐำนไดสนสดลง พนกงำนอยกำรจะตองเพกถอนค ำสงหำมนนโดยเรวและทนำยควำมจ ำเลยสำมำรถใชสทธในกำรน ำพยำนหลกฐำนออกไปตรวจสอบไดโดยปรำศจำกขอขดขวำงใดๆ ตำมมำตรำนกฎหมำยไดใหสทธแกทนำยควำมจ ำเลยในกำรเขำถงพยำนหลกฐำนตำงๆ ทใชในกำรด ำเนนกระบวนพจำรณำคดอำญำอนเปนมำตรกำรตรวจสอบส ำนวนคดโดยทนำยควำมจ ำเลยเมอกำรสอบสวนสนสดลงและพนกงำนอยกำรไดแจงขอหำแกผต องหำแลว โดยให

211 Ibid. Section 145a. 212 Ibid. Section 147.

DPU

172

ทนำยควำมจ ำเลยเปนผมสทธรองขอตอศำลเพอตรวจสอบพยำนหลกฐำนจำกส ำนวนคดทกประเภททเกยวกบคดของทงฝำยผเสยหำยและฝำยของจ ำเลยกอนกำรยนฟองตอศำล ทนำยควำมจ ำเลยมสทธทจะอำนทกส ำนวนของอยกำรและศำล รวมถงบนทกกำรสอบสวนของต ำรวจและอยกำรซงถอเปนกำรเปดเผยพยำนหลกฐำนกอนกำรพจำรณำคด อำทเชน ส ำนวนค ำฟองของผเสยหำย ค ำใหกำรของผตองหำ ค ำใหกำรของพยำนบคคล รวมถงรำยงำนกำรตรวจพสจนของผเชยวชำญและบญชระบพยำนหลกฐำนตำงๆ ซงต ำรวจและพนกงำนอยกำรไดสอบสวนและรวบรวมพยำนหลกฐำนเพอตงขอหำ ทงนเพอควำมแนนอนวำพยำนหลกฐำนใดๆ ในส ำนวนค ำฟองเปนหลกฐำนทถกตอง เสมอนเปนกำรตรวจควำมถกตองของพยำนอกชนหนงนนเอง 9. กำรตดตอกบลกควำม ผถกกลำวหำมสทธทจะตดตอกบทนำยควำมของตน ไมวำดวยวำจำหรอลำยลกษณอกษรแมในเวลำทถกจ ำกดเสรภำพกตำม213 10. สทธในกำรซกถำมพยำนของจ ำเลย อยกำรและทนำยควำม214 10.1 ภำยหลงจำกทจ ำเลยรวมไดรบกำรตรวจสอบพยำนหลกฐำนทไดรบกำรด ำเนนกำรในแตละกรณแลว จ ำเลยมสทธซกถำมพยำนเพมเตม 10.2 อยกำรหรอทนำยควำมอำจรองขอตอศำลใหไดรบโอกำสแถลงถอยค ำตอศำลไดภำยหลงจำกกำรตรวจสอบพยำนหลกฐำนในแตละกรณแลว 10.3 กำรแถลงถอยค ำตองกระท ำโดยเปดเผย ดงนนสทธในกำรมทนำยควำมจงถอเปนสทธทส ำคญในกำรด ำเนนคดอำญำโดยถอวำทนำยควำมเปนองคกรหนงในกระบวนยตธรรมทจะขำดเสยไมได กำรมทนำยควำมจ ำเลยโดยรฐจดหำใหของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน เปนเงอนไขโดยแทในกำรด ำเนนคด กลำวคอ จ ำเลยจะสละสทธกำรทนำยควำมไมได เพรำะนอกจำกทนำยควำมจะชวยใหจ ำเลยมโอกำสตอสคดพสจนควำมบรสทธของตนเองไดอยำงเตมท ทนำยควำมยงมสวนชวยรฐอ ำนำจควำมยตธรรมในคดอำญำใหเปนไปอยำงถกตองเทยงธรรม215 3.4.2 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน เปนประเทศทใชระบบประมวลกฎหมำย ทนำยควำมของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนจะไดกำรยอมรบและไววำงใจจำกประชำชน ในกำรเปนตวแทนในศำลเพรำะประชำชนถอวำผประกอบวชำชพทนำยควำมเปนผทอำศยควำมรควำมช ำนำญเปนพเศษ ทนำยควำมในประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนเรยกวำ “Rechtsanwalt”

213 Ibid. Section 148. 214 Ibid. Section 257. 215 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 31). เลมเดม.

DPU

173

ในกำรเปนตวแทนและเปนทปรกษำในเรองตำงๆ ทเกยวกบกฎหมำย โดยจะท ำงำนกนโดยอสระหรอรวมตวกนในรปบรษทกไดกำรท ำหนำทตำงๆ ของทนำยควำมของประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนจะอยภำยใตกำรควบคมของประมวลกฎหมำยเกยวกบวชำชพทเรยกวำ “The Bundesrechtsanwaltsordnung” ประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมนเรมมกำรสนบสนนใหจ ำเลยหรอผถกกลำวหำมสทธทจะไดรบค ำปรกษำกำรตอสคดในคดอำญำ ตงแตป ค.ศ. 1791 ทนำยควำมจ ำเลยถอเปนสงจ ำเปนและเปนบคคลส ำคญตอผถกกลำวหำหรอจ ำเลยทอยในระหวำงกำรตอสในคดอำญำ อกทงผทจะมำเปนทนำยควำมยงตองเปนผทมควำมเชยวชำญ มควำมรควำมช ำนำญในกำรใหค ำปรกษำเพอทเขำมำชวยเหลอจ ำเลย ชวงกอนป ค.ศ. 1965 ผตองโทษคดอำญำ มสทธทจะไดรบค ำปรกษำจำกทนำยควำม โดยศำลจะเปนผแตงต งทนำยควำมใหแกจ ำเลยหรอผตองหำ ทนำยควำมของจ ำเลยกจะไดรบคำตอบแทนจำกเงนของรฐบำล216 ในปจจบนทนำยควำมทศำลตงใหจ ำเลยในคดอำญำนนจะตองเปนทนำยควำมทสอบผำนกำรอบรมจำกสถำบนกฎหมำยและมประสบกำรณในกำรวำควำมมำไมนอยกวำ 1 ป 3 เดอน และตองเปนทนำยควำมทไดขนทะเบยนไวกบศำลเยอรมน ผพพำกษำทนงพจำรณำคดในศำลทมเขตอ ำนำจหรอศำลทรบคดไว เปนผมอ ำนำจวนจฉยเกยวกบกำรแตงตงทนำยควำมจ ำเลย จ ำเลยหรอผตองหำในคดอำญำมสทธทจะไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมทศำลตงใหโดยทตนสำมำรถเลอกควำมเองไดและจ ำเลยสำมำรถมทนำยควำมใหควำมชวยเหลอในคดอำญำไดมำกสดถง 3 คน ส ำหรบในกรณทเหนวำเปนกรณจ ำเปนตองมทนำยควำมอยกำรอำจยนค ำรองใหศำลตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยไดในชนไตสวนมลฟองและหำกพบภำยหลงวำ เปนกรณทกฎหมำยบญญตใหจ ำเลยตองมทนำยควำมจ ำเลยศำลตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยทนท โดยศำลมหนำททจะตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำดงทกลำวมำขำงตน ดงจะเหนไดวำกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมนไดใหกำรรบรองสทธในกำรมทนำยควำมเพอใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยไวหลำยประกำร ไมวำจะเปนกำรมทนำยควำมของจ ำเลยทมควำมผดอกฉกรรจ กำรมทนำยควำมของจ ำเลยทตองใชวธกำรเพอควำมปลอดภยใหรบกำรรกษำตวในโรงพยำบำล จ ำเลยทมพฤตกรรมจะหลบหนหรอเขำไปยงเหยงกบพยำนหลกฐำน จ ำเลยทอยในสถำนพยำบำล จ ำเลยทตองตระเตรยมกำรเพอกำรวนจฉยสภำพทำงจตใจ ทงนกฎหมำยยงให

216 J. J. Cleary. (1995). Federal defender services – serving the system or the client. Vol. 58 No. 1. (pp. 66 – 69), Retrieved December 7, 2013, from http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi? Article=4266&context=lcp

DPU

174

ดลยพนจแกศำลในกำรตงทนำยควำมทเปนกำรจ ำเปนตอคดใหแกจ ำเลย ทงในปญหำขอเทจจรง ปญหำขอกฎหมำย หรอควำมบกพรองในควำมสำมำรถในกำรตอสด ำเนนคดของจ ำเลยทมควำมบกพรองทำงรำงกำย หหนวก หรอเปนใบ โดยไมมกำรเลอกปฏบตและบคคลทกคนมสทธไดรบกำรพจำรณำทเปนธรรมตำมกฎหมำยพนฐำนหรอรฐธรรมนญแหงสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน (GG) ซงสทธกำรมทนำยควำมของจ ำเลยนถอเปนเงอนไขโดยแทในกำรด ำเนนคด จ ำเลยจะสละสทธกำรทนำยควำมในกำรใหควำมชวยเหลอในเพอกำรด ำเนนคดไมได และหำกทนำยควำมจ ำเลยไมปรำกฏตวในกำรพจำรณำคดในชวงเวลำอนไมเหมำะสมหรอขอถอนตวจำกกำรเปนทนำยควำมใหจ ำเลย กฎหมำยก ำหนดใหผพพำกษำผเปนประธำนองคคณะตองแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในทนท หรอเมอทนำยควำมผถกแตงตงไดแจงตอศำลวำไมสำมำรถตระเตรยมคดใหทนแกฝำยจ ำเลยได ศำลอำจเลอนกำรพจำรณำคดออกไปได โดยตำมกฎหมำยวำดวยศำลรฐธรรมนญของรฐบำลกลำง (BVerfGG) ผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำสำมำรถทจะท ำกำรรองขอตอศำลรฐธรรมนญใหตนเปนผมสทธทจะไดรบค ำปรกษำคดกบทนำยควำม เพอท ำกำรตอสคดได โดยบคคลทจะไดรบเลอกใหเปนทนำยควำมของจ ำเลยรำยใด บคคลผนนจะตองมควำมช ำนำญ มควำมรเพยงพอกบคดนนๆ ดวย คาตอบแทนทนายความทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญา โดยตำมพระรำชบญญตทนำยควำมแหงรฐบำลกลำง The Federal Lawyers' Act 1959 (Bundesrechtsanwaltsordnung : BRAO) ไดวำงหลกในเรองคำตอบแทนทนำยควำมทรฐจดหำใหไวดงน มำตรำ 49 ทนำยควำมทไดรบแตงตงจำกศำลใหเปนทปรกษำจ ำเลยตองใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยหรอท ำหนำทเปนทปรกษำ ในกรณทศำลเปนผแตงตงทนำยควำมนนใหแกจ ำเลยตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมน Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung : StPO) มำตรำ 49b กำรก ำหนดคำตอบแทนตำมกฎหมำยฉบบนไมอนญำตใหมกำรตกลงหรอกำรเรยกเกบคำลดหยอนธรรมเนยมและคำใชจำยอนใดนอกจำกทบญญตไวในกฎหมำยวำดวยกำรจำยคำตอบแทนทนำยควำม Law on the Remuneration of Attorneys (Rechtsanwaltsvergütungs gesetz : RVG) ยกเวนในกรณเฉพำะบคคลททนำยควำมยอมพจำรณำถงสถำนะควำมเปนอยของลกควำมโดยเฉพำะลกควำมทยำกจน โดยทนำยควำมอำจลดหรอยกเวนคำธรรมเนยมหรอก ำหนดใหช ำระคำใชจำยเมอคดถงทสด

DPU

175

กฎหมำยวำดวยกำรจำยคำตอบแทนทนำยควำม Law on the Remuneration of Attorneys 2014 (RVG) โดยตำมกฎหมำยวำดวยกำรจำยคำตอบแทนทนำยเยอรมนมโครงสรำง ขนตอนและรำยละเอยดในกำรจำยคำตอบทนำยควำมอยำงละเอยดถถวน ผเขยนจงของยกตวอยำงหลกเกณฑในกำรจำยคำตอบแทนทนำยควำมในประเดนส ำคญดงน217 1. คำตอบแทนพนฐำน คำเรมตนทเกดขนจำกกำรพบลกควำมเพยงครงเดยวโดยมไดรวมถงกำรด ำเนนคดในขนตอนตอไป คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 40 – 360 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 160 ยโร คำตอบแทนในกำรแตงตงทนำยควำม คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 40 – 300 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 136 ยโร 2. คำตอบแทนขนตอนของกำรตระเตรยมคด คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 40 – 290 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 132 ยโร 3. คำตอบแทนในขนตอนกำรพจำรณำคดศำลชนตน คำตอบแทนกอนขนศำล คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 40 – 290 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 132 ยโร คำตอบแทนรำยวนในกำรพจำรณำ คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 70 – 480 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 220 ยโร หำกทนำยควำมใชเวลำท ำงำนรวมกนเกน 5 ชวโมง แตไมเกน 8 ชวโมง จะไดคำตอบแทนเพม 110 ยโร หำกเกน 8 ชวโมงขนไป จะไดคำตอบแทนเพม 220 ยโร 4. คำตอบแทนในกำรอทธรณ คำตอบแทนในขนตอนของกำรอทธรณ คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 80 – 560 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 256 ยโร คำตอบแทนรำยวนในกำรพจำรณำคดอทธรณ คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 80 – 560 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 256 ยโร หำกทนำยควำมใชเวลำท ำงำนรวมกน เกน 5 ชวโมง แตไมเกน 8 ชวโมง จะไดคำตอบแทนเพม 128 ยโร หำกเกน 8 ชวโมงขนไป จะไดคำตอบแทนเพม 256 ยโร

217 Federal ministry of justice and consumer protection. (2014). Law on the remuneration of attorneys. Retrieved February 23, 2015, from http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_rvg/englisch_rvg. html

DPU

176

5. คำตอบแทนในกำรอทธรณในประเดนของกฎหมำย คำตอบแทนในขนตอนของกำรอทธรณในประเดนของกฎหมำย คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 120 – 1,110 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 492 ยโร ค ำตอบแทนรำยวนในกำรพจำรณำคด อทธรณในประ เ ดนของกฎหมำย คำตอบแทนทนำยควำมเลอกเอง 120 – 560 ยโร คำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงให 272 ยโร หำกทนำยควำมใชเวลำท ำงำนรวมกน เกน 5 ชวโมง แตไมเกน 8 ชวโมง จะไดคำตอบแทนเพม 136 ยโร หำกเกน 8 ชวโมงขนไป จะไดคำตอบแทนเพม 272 ยโร ดงจะเหนไดวำกฎหมำยวำดวยกำรจำยคำตอบแทนทนำยควำม (RVG) ไดก ำหนดคำตอบแทนแกทนำยควำมในกำรใหควำมชวยเหลอจ ำเลยในคดอำญำไวเปนกำรเฉพำะเจำะจง อนมคำตอบแทนทนำยควำมก ำหนดไวในแตละขนตอนของกำรปฏบตหนำท มกฎหมำยควบคมมใหทนำยควำมคดคำตอบแทนมำกกวำทกฎหมำยก ำหนด เพอมใหมกำรเรยกคำตอบแทนทนำยควำมทสงเกนอนเปนกำรเอำเปรยบจ ำเลย และคำตอบแทนดงกลำวอยในหลกเกณฑทจ ำเลยสำมำรถคดค ำนวณคำใชจำยในกำรด ำเนนคดได ส ำหรบคำตอบแทนทนำยควำมทศำลตงใหจ ำเลยนน เปนคำตอบแทนคงท คดเปนคำตอบแทนประมำณ 45% ของคำตอบแทนเมอเทยบกบคำตอบแทนทนำยควำมทจ ำเลยไดเลอกเอง แตหำกไดรวมคำตอบแทนรำยวนททนำยควำมทศำลตงใหแกจ ำเลยจะรบตำมชวโมงกำรท ำงำนกถอวำเปนจ ำนวนเงนทสำมำรถเทยบเทำกบคำตอบแทนของทนำยควำมทจ ำเลยหำมำเอง ซงตำมกฎหมำยวำดวยกำรจำยคำตอบแทนทนำยควำมนยงมรำยละเอยดของคำตอบแทนทไดก ำหนดไวอยำงชดเจนอนถอไดวำทนำยควำมทศำลตงใหจ ำเลยนนไดรบคำตอบแทนทเหมำะสมมหลกเกณฑทแนนอน และเทำเทยมกนในแตละคดททนำยควำมจะไดรบคำตอบแทนเมอเปนทนำยควำมทศำลตงให 3.5 ประเทศญปน ญปนเปนประเทศทใชระบบ Civil Law ทมวธพจำรณำควำมอำญำตำมแบบของประเทศฝรงเศสและประเทศสหพนธสำธำรณรฐเยอรมน กำรด ำเนนคดอำญำของประเทศญปนเรมโดยกำรกลำวหำตำมค ำฟองของอยกำรซงเปนผมอ ำนำจในกำรฟองคด กำรฟองคดในประเทศญปนไมมระบบกำรฟองคดโดยรำษฎรเปนโจทกและพนกงำนอยกำรเทำนนมอ ำนำจทจะก ำหนดวำจะฟองรองคดหรอไม เมอฟองคดศำลจะท ำกำรพจำรณำคนหำควำมจรงในคดโดยกำรไตสวนแตกระบวนกำรพจำรณำคดในศำลไดใชระบบกลำวหำซงมควำมคลำยคลงกบกำรด ำเนนคดอำญำของไทย

DPU

177

กำรด ำเนนคดอำญำของประเทศญปนถอวำผตองหำหรอจ ำเลยเปนผบรสทธจนกวำจะพสจนไดวำบคคลนนเปนผกระท ำควำมผดโดยมหลกวำ “ผใดกลำวอำงผนนมภำระทตองพสจน” และสนนษฐำนไวกอนวำจ ำเลยเปนผบรสทธ อยกำรจงมหนำทตองพสจนตอศำลวำจ ำเลยกระท ำผดจรง โดยฝำยโจทกซงเปนฝำยกลำวหำมหนำทน ำพยำนเขำสบกอน จำกนนใหจ ำเลยน ำพยำนเขำสบ โดยโจทกจ ำตองสบพยำนจนสนขอสงสยและเมอสบพยำนเสรจแลวศำลจะพจำรณำวำจะตดสนลงโทษอยำงไรโดยจะเปรยบเทยบกบคดในลกษณะเดยวกนทผำนๆ มำ ในกำรด ำเนนคดอำญำของประเทศญปน อยกำรมบทบำทส ำคญในกำรด ำเนนกำรพจำรณำในทกขนตอนและมดลยพนจในกำรคดเลอกพยำนเขำสกระบวนกำรพจำรณำ ศำลมบทบำทในกำรควบคมกระบวนพจำรณำ ตำมรฐธรรมนญญปนทไดวำงหลกประกนเกยวกบสทธเสรภำพของบคคลในคดอำญำ ใหไดรบกำรคมครองจำกระบวนกำรยตธรรม กลำวคอ “บคคลจะไมตองรบโทษอำญำ เวนแตจะไดกระท ำกำรอนกฎหมำยทใชอยในเวลำทกระท ำนนบญญตเปนควำมผดและก ำหนดโทษไว และโทษทจะลงแกบคคลนนจะหนกกวำโทษทก ำหนดไวในกฎหมำยทใชอยในเวลำทกระท ำควำมผดมได”218 และหำกปรำกฏวำบคคลนนเปนผกระท ำควำมผดจรงกไมควรไดรบโทษเกนสมควร และกำรทจะลงโทษผกระท ำควำมผดกควรจะมกำรด ำเนนคดอำญำอยำงถกตองตำมกระบวนกำรยตธรรม ฉะนนผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำจงตองมสทธในกำรปองกนตวตำมสมควร กำรทใหผตองหำหรอจ ำเลยซงไมมควำมรทำงกฎหมำยตองมำตอสคดโดยตนเอง ยอมเปนกำรปองกนตวทไมเพยงพอ จ ำตองมทนำยควำมเปนผแทนในกำรด ำเนนคดอำญำเพอคอยควบคมกำรด ำเนนคดอำญำตำมขนตอนของกฎหมำยเพอใหเปนไปตำมกระบวนกำรยตธรรม 3.5.1 สทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมโดยรฐเปนผจดหำให ในชวงสมยกอน ค.ศ. 1880 เปนยคเมจตอนตนของประเทศญปน ประเทศญปนไดรบอทธพลกำรปกครองมำจำกประเทศจนเปนสวนใหญตำมปรชญำของขงจอ ภำยใตกำรปกครองโดยระบบศกดนำทถกควบคมโดยขนนำง ในกำรด ำเนนคดตดสนโทษทำงอำญำจกรพรรดหรอผมอ ำนำจพพำกษำทไดรบแตงตงจะใชอ ำนำจลงโทษผกระท ำควำมผดโดยกำรประหำรชวตเปนสวนใหญ กำรเรมคดเกดจำกกำรรองทกขของผเสยหำย กำรด ำเนนคดเปนหนำทของผพพำกษำโดยอำศยค ำรบสำรภำพของจ ำเลยหรอค ำใหกำรพยำนตลอดจนกำรใชวธกำรทรมำนเพอใหรบสำรภำพ และตำมจำรตประเพณนกกฎหมำยของญปนจะไดรบอนญำตใหเปนตวแทนกฎหมำยเฉพำะกรณพเศษเทำนน เชน กรณกำรด ำเนนกำรเกยวกบเดกทำรกหรอผสงอำยในกรณเจบปวย ทนำยควำมในขณะนนแมจะไมไดมกำรฝกอบรมตำมกฎหมำยและไมไดรบกำรยอมรบอยำงเปนทำงกำรวำให

218 The constitution of japan 1947. Article 39.

DPU

178

ท ำหนำทเปนผใหค ำปรกษำแกคควำม แตกถอวำกำรมทนำยควำมเปนขนตอนแรกระหวำงตวแทนทำงกฎหมำยและคควำม ตอมำในสมยเมจ ค.ศ. 1882 ไดมกำรบงคบใชกฎหมำยอำญำฉบบแรกทประเทศญปนไดรบอทธพลจำกกฎหมำยในประเทศภำคพนยโรปท ถอหลกวำ “ค ำตดสนควรอำศยพยำนหลกฐำน” (All crime shall be adjudicated on the basis of evidence) โดยไดน ำเอำระบบไตสวนของประเทศฝรงเศสมำใชและยกเลกกำรใชวธกำรทรมำน แตกไดมกำรแกไขกฎหมำยอำญำหลำยครงเนองจำกควำม ไมเหมำะสมกบสภำพสงคมของประเทศญปน ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบแรกของประเทศญปนไดบงคบใชในป ค.ศ. 1883 โดยลอกเลยนแบบมำจำกประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของประทศฝรงเศสโดยน ำระบบไตสวนของประเทศฝรงเศสมำใช แมวำในรฐธรรมนญของประเทศญปน ค.ศ. 1889 ไดบญญตกำรคมครองสทธของจ ำเลยในกำรตอสคดอำญำบำงประกำร เชน สทธในกำรมทนำยควำมเขำรวมในกระบวนกำรพจำรณำแตกำรคมครองสทธจ ำเลยเหลำนไมมบทบำทในกระบวนยตธรรมเทำทควร อยกำรเปนตวแทนของรฐจะนงคกบผพพำกษำอยบนบลลงกในต ำแหนงทสงกวำจ ำเลยและทนำยควำมจ ำเลย ภำยใตระบบไตสวนผพพำกษำมหนำทสอบปำกค ำผ ถกกลำวหำ ทนำยควำมจ ำเลยจะถำมผถกกลำวหำไดโดยผำนทำงผพพำกษำเทำนน ในกำรไตสวนขอเทจจรงนผพพำกษำประธำนจะท ำกำรสอบสวนเบองตน ผถกกลำวหำจะไมไดรบอนญำตใหมทปรกษำเพรำะในกำรด ำเนนกระบวนกำรไตสวนเบองตนของผพพำกษำประธำนถอวำเปนทยอมรบกนทวไปวำเปนพยำนหลกฐำนทเพยงพอส ำหรบกำรวนจฉยควำมผดของผถกกลำวหำ ประกอบกบกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยแกจ ำเลยของประเทศญปนกยงคงออนแอ เพรำะวชำชพทนำยควำมในสงคมญปนสมยนนเปนอำชพทไมมศกดศร คนญปนยงไมไดตระหนกถงสทธเสรภำพของตนเทำทควรและรฐมไดใหกำรสนบสนนอยำงชดเจน219 กำรแกไขเพมเตมประมวลกฎหมำยอำญำใน ค.ศ. 1890 ไดมกำรยอมรบสทธในกำรมทนำยควำมในระหวำงกำรพจำรณำคด ทนำยควำมมฐำนะเปนขำรำชกำร โดยรฐเปนผจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำจำกสมำคมทนำยควำมญปนทจดตงขนอยำงไมเปนทำงกำร220 ภำยหลงประเทศญปนไดประกำศบงคบใชประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำทลอกเลยนแบบมำกจำกประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมนเปนหลก ท ำใหมกำร

219 Wikipedia. (2007). Criminal justice system of Japan. Retrieved October 7, 2014, from http://en. wikipedia.org/wiki/Criminal_justice_system_of_Japan 220 Wikipedia. (n.d.). Attorneys in Japan. Retrieved October 7, 2014, from http://en.wikipedia.org/ wiki/Attorneys_in_Japan

DPU

179

แกไขประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำฉบบใหมตำมประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของเยอรมนม ค.ศ. 1891 ในป ค.ศ. 1893 ไดมกำรจดตงสมำคมทนำยควำมญปนขนในศำลแขวงมกฎหมำยบญญตวชำชพทนำยควำม (Bengoshi) อยำงเปนทำงกำรในกำรควบคมมำตรฐำนของทนำยควำม (Attorney Act) ตอมำหลงจำกสงครำมญปน – รสเซย ในป ค.ศ. 1907 จงไดมกำรประกำศใชกฎหมำยอำญำฉบบใหมซงรำงขนโดยอำศยกฎหมำยอำญำของเยอรมนแทนกฎหมำยของฝรงเศส221 เมอประเทศญปนไดแพสงครำมโลกครงท 2 ในป ค.ศ. 1945 จงไดเกดจำกปฏรประบบยตธรรมของประเทศญปนตำมแนวควำมคดระบบกฎหมำยสหรฐอเมรกำ ใหมหลกประกนสทธผตองหำ กำรไตสวนเบองตนโดยผพพำกษำไตสวนถกยกเลก ผพพำกษำญปนกลบมำมบทบำทเปนกรรมกำรทปรำศจำกอคตเหมอนผพพำกษำในระบบกลำวหำ อยกำรและทนำยควำมจ ำเลยนงอยในต ำแหนงดำนลำงผ พพำกษำเทำกน พนกงำนอยกำรไดรบสทธในกำรถำมคำน ในขณะเดยวกนจ ำเลยกไดรบกำรคมครองสทธในกำรตอสคดมำกยงขน แมระบบอำญำจะไดเนนไปในทำงกลำวหำแตผพพำกษำยงคงถำมพยำนไดและพจำรณำคดโดยถอตำมพยำนหลกฐำนทงสองฝำย ตำมรฐธรรมนญฉบบใหม ค.ศ. 1946 และประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำ ค.ศ. 1948 ทบงคบใชในปจจบนไดใหควำมคมครองเอกสทธของผถกกลำวหำทจะไมใหกำรเปนปฏปกษตอตนเอง สทธทจะไดรบกำรพจำรณำโดยเปดเผยและสทธในกำรมทนำยควำมใหควำมชวยเหลอโดยรฐเปนผจดหำใหในกรณทจ ำเปนหรอเปนคนยำกจนและศำลไมอำจพพำกษำลงโทษจ ำเลยไดโดยอำศยแตเพยงค ำรบสำรภำพประกำรเดยว222 ตอมำในวนท 1 กนยำยน ค.ศ. 1949 ไดมกำรจดตงองคกร Japan Federation of Bar Associations (JFBA) หรอญปนเรยกวำ Nihon Bengoshi Rengokai เนตบณฑตยสภำญปน223 โดยตำมทก ำหนดในขอบงคบของเนตบณฑตยสภำญปน JFBA ไดมพนธกจใน “กำรคมครองสทธมนษยชนขนพนฐำนและกำรบรรลถงควำมยตธรรมในสงคม” ทงมหนำทใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยในกำรใหค ำปรกษำทำงกฎหมำยฟรแกประชำชน ใหควำมชวยเหลอในคดอำญำแกผตอง

221 จำก การรบกฎหมายสมยใหมจากตะวนตกในประเทศญปน : ศกษาเปรยบเทยบกบกรณของประเทศไทย (น. 56), โดย จงโซ ออดะ, 2530, กรงเทพฯ: มหำวทยำลยธรรมศำสตร. 222 อทย อำทเวช ข. (ม.ป.ป.). ระบบลกขนผสม : ศกษาเปรยบเทยบระหวางระบบศาล Saiban-in ของญปนกบศาลลกขนของฝรงเศส. สบคน 30 กนยำยน 2557, จำก http://www.humanrights.ago.go.th/files/ Article _Mixed_jury_system. pdf 223 ในวทยำนพนธเลมของเรยกองคกรนวำ JFBA.

DPU

180

สงสยหรอจ ำเลย ใหควำมชวยเหลอในคดอำญำของเดกและเยำวชน ใหควำมชวยเหลอแกผลภย ใหควำมชวยเหลอกระทงกำรด ำเนนกำรตำมกฎหมำยในคดแพงเกยวเนองกบคดอำญำ และขอเรยกรองส ำหรบกำรปลอยตวหรอกำรเขำรกษำพยำบำลทดของคนวกลจรตฯลฯ ซง JFBA หรอองคกรทเกยวของเปนผออกคำใชจำยและด ำเนนกำรเองทงสนจนถงปจจบน โดยในภำยหลงตำมพระรำชบญญตกำรสนบสนนทำงกฎหมำย ทออกบงคบใชเมอวนท 2 มถนำยน 2004 The Comprehensive Legal Support Act 2004 ไดใหมกำรจดตง (The Japan Legal Support Center : JLSC) หรอภำษำญปนเรยกวำ Houterasu ศนยสนบสนนทำงกฎหมำยของประเทศญปน224 อนเปนองคกรมหำชน ซงท ำหนำทเปนตวกลำงในกำรรวมมอระหวำงรฐบำลแหงชำต รฐบำลทองถน เนตบณฑตยสภำญปน (JFBA) และสมำคมนกกฎหมำยทองถน (Local Bar Association) ศำลและองคกรอนๆ โดยท ำหนำทใหบรกำรดำนขอมลทำงกฎหมำย รบใหค ำปรกษำทำงกฎหมำยแพง ใหกำรชวยเหยออำชญำกรรมและกำรจดหำทนำยควำมทศำลตงใหผ ตองสงสยและจ ำเลยในคดอำญำ โดยภำยใตกระบวนกำรยตธรรมของประเทศญปนไดเหนวำจ ำเลยในคดอำญำ หำกปรำศจำกทนำยควำมเนองมำจำกควำมยำกจนหรอสำเหตอน เมอจ ำเลยไดรองขอศำลจะต งทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำรวมทงผตองสงสยหรอผถกกลำวหำวำกระท ำควำมผดดวย225 บทบญญตกฎหมำยในกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยโดยรฐแกจ ำเลยในคดอำญำของประเทศญปนทไดรบรองสทธใหแกจ ำเลยไวท งใน Constitutions of Japan กฎหมำยรฐธรรมนญญปน The Code of Criminal Procedure Japan ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของญปน และพระรำชบญญตทนำยควำมญปน Attorney Act ดงตอไปน โดยรฐธรรมนญญปน Constitutions of Japan ทไดประกำศใชเมอวนท 3 พฤศจกำยน ค.ศ.1946 ไดวำงหลกพนฐำนในเรองสทธของบคคล ควำมเสมอภำคของบคคลและสทธขนพนฐำนในทำงศำลไวดงน มำตรำ 31 เสรภำพในชวตและรำงกำย ไดวำงหลกไววำ ไมมบคคลใดจะถกท ำลำยชวต หรอเสรภำพ หรอไดรบกำรลงโทษทำงอำญำใดๆ เวนแตจะไดกระท ำตำมกระบวนกำรยตธรรมตำมทกฎหมำยบญญต มำตรำ 32 สทธในกำรฟองรองคดตอศำล ไดวำงหลกไววำ

224 ในวทยำนพนธเลมของเรยกองคกรนวำ JLSC. 225 Keita Abe. (2011). The role of lawyers and the quality of legal aid -The expansion of criminal legal aid in japan and the international human rights standards. Retrieved October 13, 2014, from http:// www.laf.org.tw/ifla2014/en/download/Panel_Discussion03_Japan.pdf

DPU

181

ไมมบคคลใดจะถกปฏเสธหรอหำมใชสทธในกำรเขำถงกระบวนกำรยตธรรมในชนศำล มำตรำ 34 กำรควบคมตว ไดวำงหลกไววำ กำรจบหรอควบคมตวบคคลใดจะกระท ำมได เวนแตจะไดแจงขอหำกอนและไดแจงสทธพเศษทจะมทนำยควำมในทนท หำมมใหควบคมตวโดยไมมเหตอนสมควร บคคลทกลำวอำงวำไดถกควบคมตวโดยไมมเหตอนควรยอมมสทธรองขอตอศำลใหเปดกำรไตสวนโดยเปดเผยตอหนำผถกควบคมตวในทนทและตอหนำทนำยควำมของบคคลดงกลำว มำตรำ 37 กำรพจำรณำคดอำญำ (1) ในคดอำญำทงปวง ผต องหำหรอจ ำเลยมสทธทจะไดรบกำรพจำรณำโดยเรว เปดเผยและยตธรรม (2) ผตองหำหรอจ ำเลยมสทธอยำงเตมทในกำรตรวจสอบพยำนหลกฐำนทงปวงและมสทธทจะใหศำลออกหมำยเรยกพยำนทตนกลำวอำงโดยรฐเสยคำใชจำย (3) ผตองหำหรอจ ำเลยมสทธไดรบควำมชวยเหลอจำกทนำยควำมทมประสทธตลอดเวลำในกำรพจำรณำคด ซงหำกจ ำเลยไมสำมำรถออกคำใชจำยไดดวยตนเอง ใหรฐเปนผ ออกคำทนำยควำมแกจ ำเลยผนน ปจจบนสทธกำรมทนำยควำมไดรบรองไวทงกอนและหลงกำรด ำเนนคดอำญำตำมกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำมสทธทจะเลอกทนำยควำมในกำรตอสคดได226 The Code of Criminal Procedure ประมวลกฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของญปน 1948 ไดบญญตถงสทธในกำรมทนำยควำมในคดอำญำเพอใหควำมชวยเหลอแกผตองหำหรอจ ำเลยโดยวำงหลกไวดงน ตำมมำตรำ 30 สทธในกำรมทนำยควำมของผตองหำและจ ำเลย ไดวำงหลกไววำ 1. ผตองหำหรอจ ำเลยสำมำรถจะจดหำทนำยควำมในเวลำใดกได 2. ผแทนตำมกฎหมำย ผปกครองผเยำว คสมรส ญำตพนองของผตองหำหรอจ ำเลยสำมำรถจดหำทนำยควำมส ำหรบผตองหำหรอจ ำเลยไดอยำงอสระ227 และมกำรก ำหนดใหจดหำทนำยควำมกอนกำรพจำรณำคดตำมมำตรำ 32

226 From Publications of the comparative criminal law project new york university volume 4 japanese criminal procedure (p. 104), by Dando Shigematsu, B. J. George Jr trans, 1965, South Hackensack N.J. : Fred B. Rothman & Co. 227 The code of criminal procedure of japan 1948. Article 30.

DPU

182

มำตรำ 32 ทนำยควำมใหควำมชวยเหลอ ไดวำงหลกไววำ ก ำหนดใหมกำรจดหำทนำยควำมกอนเรมด ำเนนคด ซงจะตองมทนำยควำมตงแตกำรพจำรณำคดในครำวแรกและกำรพจำรณำคดจะมผลเฉพำะกำรพจำรณำทมทนำยควำมอยดวย มำตรำ 36 จ ำเลยทไมสำมำรถจดหำทนำยควำม ไดวำงหลกไววำ ในกรณทจ ำเลยไมสำมำรถจดหำทนำยควำมได เนองจำกควำมยำกจนหรอสำเหตอน ศำลกจะตงทนำยควำมใหกบจ ำเลยตำมทรองขอ ซงศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยกเฉพำะกรณทไมมผจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยหรอจ ำเลยไมสำมำรถจะจดหำทนำยควำมไดเองเทำนน228 นอกจำกน กฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของญปนยงใหหลกประกนแกผทมควำมบกพรองทำงรำงกำยในกำรด ำเนนคดอกดวย มำตรำ 37 เพอเปนกำรใหหลกประกนสทธกำรมทนำยควำม โดยศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยในกรณ ดงตอไปนดวย229 1. จ ำเลยเปนผเยำว 2. จ ำเลยเปนผมอำยเกนกวำ 70 ป 3. จ ำเลยเปนคนหหนวกหรอเปนใบ 4 จ ำเลยมควำมผดปกตทำงดำนจตใจ 5. ควำมจ ำเปนในกรณอนทศำลเหนสมควร ตำมมำตรำ 39 สทธในกำรพบและปรกษำทนำยควำมของผตองหำหรอจ ำเลย ไดวำงหลกไววำ ผตองหำหรอจ ำเลยทอยระหวำงกำรควบคมตวมสทธพบและปรกษำกบทนำยควำมหรอผทจะเปนทนำยควำมเปนกำรเฉพำะตวได และมสทธสงหรอรบจดหมำยเพอประโยชนในกำรเตรยมคด ตำมมำตรำนไดใหสทธทจะใหผตองหำหรอจ ำเลยไดตดตอพดคยกบทนำยควำมเปนกำรเฉพำะตวแตในกำรปฏบตไดถกจ ำกดสทธนเปนอยำงมำก230 โดยอำงเหตวำเปนกำรปองกนไมใหจ ำเลยไปยงกบพยำนหลกฐำนและเพอปองกนกำรหลบหน ท ำใหผตองหำหรอจ ำเลยไมไดรบประโยชนจำกสทธดงกลำวตำมทสมควร231

228 Ibid. Article 36. 229 Ibid. Article 37. 230 Ibid. Article 39. 231 Publications of the comparative criminal law project new york university volume 4 japanese criminal procedure (p. 109). Op.cit.

DPU

183

มำตรำ 189 หลกกำรมทนำยควำมของจ ำเลยในควำมผดอำญำรำยแรง ไดวำงหลกไววำ ในคดควำมผดทกลำวหำมโทษถงประหำรชวตหรอจ ำคกตลอดชวตหรอจ ำคกตงแต 3 ปขนไป ศำลจะพจำรณำคดโดยไมมทนำยควำมแกตำงรวมอยดวยไมได จ ำเลยจะตองมทนำยควำมชวยเหลอตอสคดถำจ ำเลยไมมทนำยควำมศำลจะตองจดหำใหโดยไมค ำนงวำจ ำเลยไดยนค ำขอหรอไม232 มำตรำ 299 สทธของคควำมทเกยวของ ไดวำงหลกไววำ (1) เมอมกำรรองขอใหสอบสวนพยำนบคคล พยำนผเชยวชำญ ผแปลควำมหรอลำม พนกงำนอยกำร จ ำเลยและทนำยควำม ตองใหโอกำสคควำมฝำยตรงขำมทจะทรำบชอ ทอยลวงหนำ หรอเมอมกำรรองขอใหสอบสวนพยำนเอกสำรหรอมำตรำใดๆ พนกงำนอยกำร จ ำเลยหรอทนำยควำม ตองใหโอกำสควำมฝำยตรงขำมตรวจดพยำนเอกสำรลวงหนำ ยกเวนคดทไมมกำรคดคำนตอคควำมฝำยตรงขำมไมสำมำรถบงคบใชได (2) ศำลตองรบฟงควำมเหนของอยกำรและจ ำเลยหรอทนำยควำม เมอก ำหนดกำรสอบสวนพยำนหลกฐำนบนอ ำนำจของตน โดยพระรำชบญญตทนำยควำมญปน Attorney Act ไดก ำหนดถงภำระหนำทของทนำยควำมอนเปนกำรคมครองสทธมนษยชนขนพนฐำนของชำวญปนไวดงน มำตรำ 1 ทนำยควำมไดรบมอบหมำยใหปกปองสทธมนษยชนขนพนฐำนและกำรบรรลถงควำมยตธรรมในสงคม โดยทนำยควำมตองผดงไวซงภำรกจดงกลำว จะตองปฏบตหนำทของตนดวยควำมศรทธำอนด รกษำไวซงระเบยบของสงคมและน ำไปสกำรปรบปรงระบบกฎหมำยทดยงขน เมอพจำรณำบทบญญตแหงรฐธรรมนญ กฎหมำยวธพจำรณำควำมอำญำของญปน และพระรำชบญญตทนำยควำมญปน จะพบวำประเทศญปนเปนอกประเทศหนงทใหควำมส ำคญในกำรคมครองสทธแกผตองหำหรอจ ำเลยโดยทนำยควำมทรฐจดหำให ตงแตเรมกระบวนกำรทำงอำญำเมอบคคลไดตกเปนผตองหำจนกระทงถงกระบวนกำรพจำรณำในศำล ทนำยควำมเปนผมบทบำทในกำรเขำชวยเหลอผตองหำหรอจ ำเลยในทนทวงทและจะปรำศจำกทนำยควำมในกำรด ำเนนกระบวนกำรยตธรรมไมได สทธในกำรมทนำยควำมโดยรฐจดหำใหเพอใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยทระวำงโทษจ ำคกตงแต 3 ปขนไป จนถงโทษประหำรชวตอนถอเปนคดควำมผดอำญำรำยแรงทมโทษหนก มควำมจ ำเปนอยำงยงทศำลตองตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยแมจ ำเลยมไดรองขอ ซงจะเหนไดวำกฎหมำยไดบงคบใหศำลตองทนำยควำมใหแกจ ำเลยเสมอ ทงกฎหมำยยงใหหลกประกนสทธในกำรมทนำยควำมแกจ ำเลยทเปนผเยำว จ ำเลยทเปนคนชรำ จ ำเลยทมควำม

232 Ibid. Article 189.

DPU

184

พกำร จ ำเลยทมควำมผดปกตดำนสภำพจตใจ และกฎหมำยยงใหศำลไดมดลยพนจในกำรตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยทรองขอทศำลเหนสมควรวำเปนกำรจ ำเปนทจ ำเลยตองมทนำยควำม ซงถอไดวำประเทศญปนเปนประหนงทไดใหควำมส ำคญตอหลกประกนสทธของจ ำเลยในกำรมทนำยควำมเพอใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในกำรด ำเนนกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำเปนอยำงมำก ถอวำทนำยควำมมบทบำททส ำคญตอกระบวนกำรยตธรรมทจะท ำใหเกดควำมเปนธรรมแกผตองหำและจ ำเลยในกำรด ำเนนคดอำญำ 3.5.2 ระบบกำรจดหำทนำยควำมของรฐใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ในปจจบนองคกร Japan Federation of Bar Associations (JFBA) หรอญปนเรยกวำ Nihon Bengoshi Rengokai เนตบณฑตยสภำญปน โดย JFBA เปนศนยกลำงของทนำยควำมเนตบณฑตยสภำญปน ผทประกอบวชำชพทนำยควำมจะตองขนทะเบยนไวกบ JFBA ทกคน ในป 2013 มสมำชกทนำยควำมจ ำนวน 33,682 คน233 JFBA ประกอบดวย Local Bar Association สมำคมนกกฎหมำยทองถน ทจดตงขนในศำลแขวงแตละเขตอ ำนำจทองถน 52 สมำคม ทใหผ ประกอบวชำชพทนำยควำมลงทะเบยนไวในเขตทตนมอ ำนำจตำมทองถนทตนเปนสมำชกเทำนน แตทนำยควำมทกคนยงสำมำรถวำควำมในทองถนอนๆ ทตนมไดเปนสมำชกได ทงยงมศนยใหค ำปรกษำทำงกฎหมำยทไดรบกำรยอมรบทวประเทศญปน 315 ศนย เพอใหบรกำรทสอดคลองกบควำมตองกำรของชมชน234 โดยในปจจบนระบบยตธรรมทำงอำญำของประเทศญปนใหสทธแกผต องหำหรอจ ำเลยทจะรองขอตอศำลใหตงทนำยควำมใหตนในกรณทผตองหำหรอจ ำเลยไมสำมำรถจดหำทนำยควำมเองไดเนองจำกควำมยำกจนหรอเหตผลอน กำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยแกผตองหำหรอจ ำเลยในคดอำญำในประเทศญปน โดยจำกกำรสงเสรมกำรปฏรประบบยตธรรมของประเทศญปน รฐจงไดจดตงศนยสนบสนนทำงกฎหมำยของประเทศญปน (The Japan Legal Support Center : JLSC) หรอภำษำญปนเรยกวำ Houterasu เพอขยำยกำรเขำถงบรกำรทำงกฎหมำยส ำหรบประชำชน ซงถอเปนหลกกำรส ำคญหลกกำรหนงในกำรปฏรประบบยตธรรมของญปน ภำยใตหลกกำรพนฐำนทวำ “กำรสรำงหนวยงำนเพอใหประชำชนสำมำรถเขำถงขอมลทจ ำเปนและกำรใหบรกำรทำงกฎหมำยทงในคดแพงและคดอำญำในสงคม เพอกำรแกปญหำขอพพำทอยำงเปนสำกลทสำมำรถเขำถงไดทว

233 Japan federation of bar associations A. (2013). White paper on attorneys. Retrieved October 6, 2014, from http://www. nichibenren.or.jp/en/about/whitepaper.html 234 Japan federation of bar associations B. (n.d.). About the JFBA. Retrieved October 18, 2014, from http://www.nichibenren.or.jp

DPU

185

ประเทศญปนพรอมท งกำรสงเสรมของรฐบำลในกำรจดระบบกำรเขำถงกำรใหบรกำรทำงกฎหมำย” โดยศนยสนบสนนทำงกฎหมำยของประเทศญปน (The Japan Legal Support Center : JLSC) ไดรบมอบหมำยจำก JFBA เพอใหกำรบรกำรชวยเหลอทำงกฎหมำยแกประชำนชน โดยจะท ำหนำทเปนตวกลำงในกำรรวมมอของรฐบำลแหงชำต รฐบำลทองถน JFBA สมำคมนกกฎหมำยทองถน (Local Bar Association) ศำลและองคกรอนๆ JLSC ไดเรมใหบรกำรในเดอนตลำคมป 2006 โดยไดเปดส ำนกงำนในทกพนท ทมศำลแขวงตงอยทวประเทศญปน รวมทงในพนททประสบปญหำกำรขำดแคลนทนำยควำม โดย JLSC ไดใหบรกำรทำงกฎหมำยแกประชำชนหลกๆ ดงน235 1. ใหขอมล ใหค ำปรกษำทำงกฎหมำยและชวยแกไขปญหำในกำรระงบขอพพำท หรอขอมลกฎหมำยอนใดเพอหลกเลยงปญหำทจะเกดตำมมำในอนำคตโดยไมมคำใชจำย ทงทำงโทรศพทและอนเทอรเนต โดยมฐำนขอมลทสำมำรถตดตอกบ JFBA หนวยงำนรฐบำลทองถนและสถำบนอนๆ ซงสำมำรถใหค ำปรกษำทวท งประเทศและแนะน ำกำรรบบรกำรกำรกบหนวยงำนทเหมำะสมกบผของรบบรกำร 2. ใหควำมชวยเหลอในทำงแพง JLSC มทนำยควำมส ำหรบกำรใหควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยในทำงแพงตำมททนำยควำมไดขนทะเบยนไวกบ JFBA โดยมหนำทใหค ำปรกษำดำนกฎหมำย มกำรใหกยมเงนส ำหรบคำทนำยควำมและอนๆ แกผทขอรบบรกำรทตองกำรควำมชวยเหลอทำงกฎหมำยจำกผเชยวชำญแตไมสำมำรถทจะจำยคำทนำยควำมและคำใชจำยในศำล 3. กำรใหบรกำรทำงกฎหมำยเพอชมชนทขำดแคลนทนำยควำม JLSC ไดรบกำรสนบสนนในกำรท ำงำนโดยกำรประสำนงำนกบสมำคมนกกฎหมำยทองถน (Local Bar Association) ทจะจดตงส ำนกงำนกฎหมำยและสงทนำยควำมไปยงพนททประสบปญหำกำรขำดแคลนทนำยควำมทวประเทศ 4. กำรใหบรกำรในคดอำญำแกจ ำเลยและรวมทงผตองหำทไดรบกำรแตงตงจำกศำล โดยในป 2009 JFBA ไดขอใหมกำรขยำยตวของระบบทนำยควำมทศำลแตงตงให ใหครอบคลมถงผตองสงสยเชนเดยวกบจ ำเลยทไดรบสทธดงกลำวซงถอเปนเปนสวนหนงของกำรรณรงคปฏรปกำรพจำรณำคด ภำยใตกำรบรกำรทครบวงจรกฎหมำยของ JLSC 5. กำรใหควำมชวยเหลอผตกเปนเหยออำชญำกรรม โดย JLSC ไดท ำกำรประสำนงำนกบหลำยองคกรทใหกำรสนบสนนและหนวยงำนอนๆ รวมทงสมำคมนกกฎหมำยทองถน (Local Bar Association) เพอใหค ำปรกษำทมควำมเชยวชำญแกผตกเปนเหยออำชญำกรรม

235 lbid.

DPU

186

6. กำรใหบรกำรชวยเหลอทำงกฎหมำยตำมทไดรบมอบหมำยจำก JFBA ส ำหรบในคดอำญำนนศนยสนบสนนทำงกฎหมำยของประเทศญปน (The Japan Legal Support Center : JLSC) มหนำทส ำคญในกำรจดหำทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำ โดยศำลจะตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำจำกองคกรน ซงศำลจะตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยเมอจ ำเลยรองขอในกรณทจ ำเลยไมสำมำรถจดหำทนำยควำมได เนองจำกควำมยำกจนหรอสำเหตอน ศำลจะตงทนำยควำมใหจ ำเลยกเฉพำะกรณทไมมผจดหำทนำยควำมใหจ ำเลยหรอจ ำเลยไมสำมำรถจะจดหำทนำยควำมไดเองเทำนน ระบบทนำยควำมทศำลตงใหของประเทศญปนนเรยกวำ State Appointed Lawyers ศำลจะเปนผท ำหนำทคดเลอกทนำยควำมจำก JLSC ทอยในเขตอ ำนำจของศำลแขวงนน เมอ JLSC ไดรบค ำขอศำลใหแตงตงทนำยควำม JLSC จะเลอกทนำยควำมเพอเปนทปรกษำใหแกจ ำเลยจำกบญชรำยชอทนำยควำมทลงทะเบยนไวกบ JLSC โดย JLSC จะเขำท ำสญญำวำจำงกบทนำยควำมดงกลำว และ JLSC จะแจงระบทนำยควำมทไดรบเลอกใหศำลทรำบภำยใน 24 ชวโมง นบจำกค ำขอของศำล โดยจ ำเลยไมมสทธทจะเลอกทนำยควำมเอง ทนำยควำมทศำลจดหำใหนจะมคณสมบตครบถวน236 ซง JLSC จะเปนผรบผดชอบคำใชจำยทงคำธรรมเนยมศำลและคำทนำยควำมทศำลตงใหจ ำเลย ส ำหรบคดเดกและเยำวชนใหอยในอ ำนำจศำลครอบครวใน ซงหำกศำลเหนวำคดอำจมผลกระทบทรนแรงศำลอำจตงทปรกษำใหแกเดกและเยำวชนนน โดย JLSC ไดใหบรกำรในกำรจดตงทปรกษำใหแกเดกและเยำวชนในคดอำญำเชนเดยวกนกบกำรตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยในคดอำญำ ในกรณทผต องหำอยภำยใตกำรควบคมตว เมอทนำยควำมไดรบกำรแตงตงเปนทปรกษำ ทนำยควำมจะตองเขำใหควำมชวยเหลอจ ำเลยทสถำนต ำรวจในวนทไดรบแตงตงหรอ ในวนถดไปโดยทนท โดยสวนใหญทนำยควำมจะเขำสอบปำกค ำผตองหำภำยใน 48 ชวโมง เมอไดรบค ำขอของศำล ถำทนำยควำมทไดรบแตงต งไมสำมำรถเขำปฏบตหนำทได ให JLSC รำยงำนขอเทจจรงแกคณะกรรมกำรสมำคมนกกฎหมำยทองถน (Local Bar Association) ถำคณะกรรมกำรปองกำรกระท ำควำมผดทเกยวกบอำญำไดตรวจสอบคดแลว คณะกรรมกำรผพพำกษำเหนวำไมมทนำยควำมปองกนสทธแกผตองหำ ใหคณะกรรมกำรตงทนำยควำมใหผตองหำใหมจำกบญชรำยชอทนำยควำม ซงในทำงปฏบตแลว JLSC สำมำรถแตงตงทนำยควำมใหแกจ ำเลยใหสนเสรจในภำย 24 ชวโมง มำกกวำ 95% และกำรแตงตงทนำยควำมดงกลำวสำมำรถท ำไดตลอด 24 ชวโมง ไมเวนวนหยดรำชกำร

236 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (น. 34). เลมเดม.

DPU

187

โดยกำรใหควำมชวยเหลอแกจ ำเลยในคดอำญำนไดรบงบประมำณสนบสนนโดยเนตบณฑตยสภำญปน JFBA และสมำคมนกกฎหมำยทองถน (local bar association) โดยไมไดรบควำมชวยเหลอจำกงบประมำณอนใดจำกรฐ โดย JFBA จะเกบคำสมำชกพเศษจำกทนำยควำมเปนเงนอดหนนเพมเตมจำกคำสมำชกธรรมดำ นอกจำกนยงมแหลงเงนทนทส ำคญอกแหงหนง คอ กำรบรจำคเงนสมทบโดยผตองสงสยและจ ำเลย กำรบรจำคครงนถกสรำงขนเพอใหผตองสงสยและจ ำเลยแสดงออกถงควำมส ำนกผดในกำรกระท ำและเปนกำรแสดงถงกำรขอโทษดวยควำมจรงใจ โดยงบประมำณของเนตบณฑตยสภำญปน JFBA ประจ ำป 2011 มงบประมำณ 6,200,00,000 เยน ซงงบประมำณดงกลำวสำมำรถคดเปนรำยไดจำกสมำชกทนำยควำมดงน237 รำยไดจำกคำธรรมเนยมสมำชกเปนเงน 14,000 เยน ตอเดอน รำยไดจำกคำธรรมเนยมสมำชกพเศษแบงไดดงน ส ำหรบกองทนเพอเดกและเยำวชนและกำรปองกนควำมผดทำงอำญำ 4,200 เยน ตอเดอน ส ำหรบกองทนเพอกำรแกไขกำรขำดแคลนทนำยควำมสวนภมภำค 700 เยน ตอเดอน ส ำหรบกองทนเพอสนบสนนกฎหมำย 1,300 เยน ตอเดอน จำกกำรใหควำมชวยเหลอดงกลำวถอไดวำเนตบณฑตยสภำญปน JFBA ไดด ำเนนกำรและใหควำมส ำคญในเรองกำรใหควำมคมครองสทธมนษยชนตำมมำตรฐำนสำกลเปนอยำงมำก สถตคดอำญำป 2011 JLSC ไดใหควำมชวยเหลอในกำรรบค ำรองจำกศำลใหต งทนำยควำมใหแกจ ำเลย 75.4% กำรรบค ำรองจำกศำลจงหวดใหต งทนำยควำมใหแกผต องหำ 85.6% และกำรรบค ำรองจำกศำลแขวงใหตงทนำยควำมใหจ ำเลย 95.3%238

237 About the JFBA. Loc.cit. 238 The role of lawyers and the quality of legal aid -The expansion of criminal legal aid in japan and the international human rights standards. Loc.cit.

DPU

บทท 4 วเคราะหสทธในการมทนายความทมประสทธภาพโดยรฐเปนผจดหาให

แกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา การด าเนนคดอาญาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในระบบกฎหมาย Civil Law ของประเทศไทยไดใชหลกการตรวจสอบในการคนหาความจรง (Investigatory system) จากพยานหลกฐานตางๆ แตในทางปฏบตการพจารณาคด ศาลจะใชดลพนจสบพยานเพมเตม หรอเรยกส านวนการสอบสวนจากอยการมาพจารณาประกอบการวนจฉยคด เฉพาะกรณทศาลเกดความสงสยในพยานหลกฐานของฝายโจทกในการน าสบความผดของจ าเลย ทงนเพอใหคความสามารถด าเนนคดอาญาอยางยตธรรมตามกระบวนการของกฎหมาย หากศาลท าการคนหาความจรงหรอซกถามพยานโจทกมากไปอาจถกกลาวหาวาล าเอยงคอยชวยเหลอจ าเลย ประกอบกบหลกกฎหมายสากลทตองสนนษฐานไวกอนวาจ าเลยเปนผบรสทธจนกวาจะพสจนไดวาเปนผกระท าความผดตามกฎหมาย การพจารณาโดยเปดเผยและการใหหลกประกนทจ าเปนในการตอสคด โดยจากการศกษาท าใหทราบวาระบบการในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาของระบบกฎหมาย Common Law และระบบกฎหมาย Civil Law มลกษณะการด าเนนคดอาญาทคลายคลงและแตกตางกนไปดงตอไปน ในระบบ Common Law ไดใชค าพพากษาเปนบรรทดฐานในการพจารณาพพากษาคด ระบบ Civil Law ใชประมวลกฎหมายและการตความกฎหมายในพจารณาพพากษาคด ซงในปจจบนระบบของการด าเนนคดอาญาทงในระบบ Common Law และระบบ Civil Law ตางใชหลกในระบบการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหาทงสน กลาวคอ 1. มการแยกหนาทสอบสวนฟองรองและหนาทพจารณาพพากษาคดออกจากกน มการจดต งระบบอยการใหเปนองคหนงของกระบวนการยตธรรม โดยมหนาทรบผดชอบการสอบสวนฟองรองคดอาญาและจ ากดอ านาจของผพพากษาใหมเพยงอ านาจในการพจารณาคด 2. ยกฐานะของผถกกลาวหาจากเปนผถกซกฟอกจากศาล “ตกเปนกรรม” ในคด ขนเปน “ประธาน” ในคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” เพอเปดโอกาสใหผถกกลาวหาไดตอสคดตามสทธของตนไดอยางเตมทและหามด าเนนกระบวนการทมชอบดวยกฎหมาย

DPU

189

3. ใหหลกประกนสทธแกจ าเลยในคดอาญาในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอในการด าเนนคดอาญา โดยใหทนายความมหนาทในการชวยศาลคนหาความจรงและเสนอความจรงใหปรากฏตอศาลทงมสวนรวมในการด าเนนคดในฐานะเปนผทคอยใหความคมครองสทธเพอรบประกนความยตธรรมใหแกผตองหาหรอจ าเลย โดยระบบการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหาไดแยกหลกการในการคนหาความจรงออกเปน 2 ระบบ คอ 1. การคนหาความจรงแบบระบบกลาวหา อนมหลกการด าเนนคดอาญาในลกษณะการตอสคดทเปนแบบปฏปกษหรอทเรยกวา “ระบบการตอสคดโดยคความ” (Adversarial system) ซงมทมาจากการแกแคนกนระหวางผเสยหายกบผกระท าผด การพสจนความจรงโดยการตอสดวยก าลงโดยศาลมหนาทเปนเพยงกรรมการตดสน หลกการตอส (Adversarial system or Fight Theory) จงแบงบคคลในคดอาญาออกเปน 3 ฝาย คอ ผเสยหายซงท าหนาทเปนโจทก จ าเลยและศาล เมอราษฎรเปนผเสยหายตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชน คความจงมหนาทในการน าเสนอพยานหลกฐานและซกคานพยานเพอพสจนใหเหนความจรง โดยศาลจะวางตวเปนการคอยควบคมการด าเนนคด 2. การคนหาความจรงแบบระบบไตสวน เปนการด าเนนคดอาญาในการตรวจสอบคนหาความจรง (Truth Theory) หรอเรยกวา “หลกการตรวจสอบ” (Investigatory system) โดยมทมาจากศาลทางศาสนาของครสตศาสนา พระผ ท าการไตสวนจะตองท าหนาทแสวงหาพยานหลกฐาน ซกถามพยานและช าระความโดยไตสวนคดดวยตนเองตลอดทงการพจารณาคดจงไมใชลกษณะตอสคดกนระหวางผเสยหายและผถกกลาวหา แตเปนการตอสโดยตรงระหวางรฐกบผถกกลาวหา จงแบงบคคลในคดอาญาออกเปน 2 ฝาย คอ รฐทเปนผเสยหายและจ าเลย เมอรฐเปนผเสยหายตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ รฐจงมอ านาจในการตรวจสอบคนหาความจรง โดยถอวาศาล อยการ ต ารวจฯลฯ เปนผแทนของรฐในการคนหาความจรง ซงระบบการด าเนนคดอาญาของไทยตามทกลาวไวในบทกอนนนเปนการน าเอาขอดของทงหลกคนหาความจรงแบบตอสของระบบกลาวหาและหลกการคนหาความจรงโดยการตรวจสอบในระบบไตสวนมาใช แตคงไวซงการด าเนนคดอาญาตามหลกการตรวจสอบ (Adversarial system) ไวเปนหลกส าคญ จงท าใหองคกรทกองคกรมหนาทตองตรวจสอบคนหาความจรงอยางเครงครดตามกฎหมาย โดยองคกรทนายความยอมถอเปนองคหนงมสวนชวยในการคนหาความจรงในคดอาญา ดวยเหตนทนายความจงมบทบาทส าคญในการใหค าปรกษาแนะน า น าเสนอพยานหลกฐานในชนพจารณาเพอพสจนความบรสทธของจ าเลย ซกคานพยานหลกฐานของฝาย

DPU

190

พนกงานอยการหรอโจทก ตลอดจนคอยชวยเหลอปกปองคมครองสทธของจ าเลยมใหเกดการกระท าอนมชอบจากเจาพนกงานของรฐ ซงหากกลาวถงในเชงเศรษฐศาสตรแลว ถอวาทนายความเปนผทบรหารความเสยงของลกความ กลาวคอ การด าเนนคดถอเปนความเสยงและความไมแนนอนในผลแหงคดอนขนอยกบฐานะของจ าเลยและความยากงายของคด ทางหลกเศรษฐศาสตรถอวาทนายความเปนผบรหารความเสยง เปนผสามารถลดความเสยงและความไมแนนอนในคดไดดกวาตวความหรอจ าเลยเอง ซงถอเปนผค มครองสทธเสรภาพของจ าเลยในดานการจดสรรทรพยากร การโอนความเสยงไปยงบคคลทสามารถบรหารความเสยงนนดวยตนทนทต ากวา อาท ผทมความรความสามารถ มความช านาญและมประสบการณ จงเปนกระบวนการทสงผลใหระบบมประสทธภาพ239 ดวยเหตนทนายความซงมบทบาทส าคญในการด าเนนคดอาญา เนองจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาของไทยนน รฐมหนาทใหความชวยเหลอแกผทตกเปนผถกกลาวหา โดยรฐตองจดใหมหลกประกนสทธในการตอสคดแกจ าเลยตามหลก “อาวธเทาเทยมกน” ใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลยดงทกลาวไวในบทกอนอนเปนไปตามหลกนตธรรม (Rule of Law) ทงรฐยงตองจดหาทนายความขอแรงทมประสทธภาพใหแกจ าเลยในทกๆ คดทรฐมหนาทแตงตงทนายความขอแรงใหแกจ าเลยดวย อนเปนมาตรการของรฐในการบงคบใชกฎหมายใหเกดความยตธรรม เพอน าตวผกระท าความผดมาลงโทษตามกฎหมายและเยยวยาแกไขใหเหมาะสม การด าเนนคดอาญาทมประสทธภาพนอกจากจะม วตถประสงคเพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมแลว ขณะเดยวกนกตองค านงถงการใหความคมครองสทธของจ าเลยในระหวางการด าเนนคดดวย สาเหตเพราะการด าเนนคดอาญาสงผลกระทบตอสทธเสรภาพของจ าเลยโดยตรง แตกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไทย จ าเลยตกอยในฐานะทเสยเปรยบฝายโจทกมาตลอดเพราะรฐไดจดต งระบบต ารวจและระบบอยการทเขมแขง เพอปองกนและปราบปรามอาชญากรรมดวยงบประมาณจ านวนมหาศาล ซงระบบงานสบสวนสอบสวนและฟองรองคดอาญาแกจ าเลย โดยทจ าเลยแทบไมมโอกาสไดใชเครองมอหรอกลไกของรฐทจะชวยใหจ าเลยมฐานะทจะตอสกบฝายผเสยหายหรอโจทกไดอยางเทาเทยมกน ดงค าทกลาววา “NO Right to Counsel is NO Right to Defend. NO Right to Defendmeans No Justice.” ดงนนสทธของจ าเลยในคดอาญา ทจะไดรบความชวยเหลอจากทนายความเปนสงทจะขาดเสยมไดส าหรบสทธท

239 จาก “การวเคราะหกฎหมายในเชงเศรษฐศาสตร : ศกษากรณขอจ ากดการก าหนดคาทนายความตามผลแหงคดโดยศาล,” โดย ศภวชร มาลานนท และนสรา สขวบลย, 2551, บทบณฑตย, 64 (4), น. 81.

DPU

191

จะสคด ซงถอเปนรากฐานของระบบงานยตธรรมทางอาญา หากปราศจากสทธดงกลาวเสยแลว ความยตธรรมจกเกดขนมไดเลย240 4.1 วเคราะหหลกกฎหมายในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา 4.1.1 บทบญญตรฐธรรมนญในการคมครองสทธในการมทนายความของจ าเลยทรฐจดให ในประเทศสหรฐอเมรกาไดค านงถงสทธของผถกกลาวหาในการมทนายความทมประสทธภาพเปนอยางมาก ไมวาเปนสทธในการมทนายความในชนสอบสวนและชนพจารณาคด สทธในการไดรบทนายความทปรกษาแกตางคด ตองมคณภาพและมประสทธภาพในการใหชวยเหลอแกผตองหาหรอจ าเลย โดยตามบรรทดฐานค าพพากษากฎหมายไดวางหลกใหศาลตองตงทนายความใหแกจ าเลย ทงในความผดอาญาทมโทษรายแรง (Felony) ความผดอาญาทมโทษไมรายแรง (Misdemeanor) และกรณจ าเลยเปนผยากไรไมสามารถจางทนายความเองไดซงถอวาเปนสทธขนพนฐานทรฐธรรมนญบญญตรบรองไว ซงแนวบรรทดฐานของสทธทจ าเลยไดรบทนายความโดยรฐจดหาใหนเนนใหเหนถงความส าคญของการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหา (Accusatorial System) ทเปนการตอสคดระหวางคความ (Adversary System) ทนายความจงถอเปนหลกประกนในความสามารถตอสคดอยางเทาเทยมกนของจ าเลย จงมความจ าเปนทจ าเลยจะตองไดรบความชวยเหลอจากผทมความรความช านาญทางดานกฎหมาย241 ดวยเหตนรฐบาลสหรฐอเมรกาจงจดตงส านกงานของทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) เพอจดระบบการท างานของทนายความใหมประสทธภาพมากขน โดยถอวาทนายความมบทบาทส าคญในการกอใหเกดประสทธภาพในการด าเนนกระบวนพจารณาคดของศาลและกอใหเกดความเปนธรรมตอผเกยวของซงถอเปนสทธขนพนฐานตามทรฐธรรมนญก าหนด ดงนนแลวหากผตองหาหรอจ าเลยสามารถพสจนใหศาลเหนไดวาทนายความทตนไดรบนนไมมประสทธภาพแลวนน ในบางคดศาลอาจก าหนดใหมการพจารณาคดใหมหรอยกฟองหากพบวาทนายความทไดรบการแตงตงนนไมมประสทธภาพหรอไมท าหนาทตามมาตรฐานวชาชพทนายความอยางทควรเปนได โดยมไดค านงถงอตราโทษแตค านงถงเพยงแตวาจ าเลยไมมทนทรพยพอและไมสามารถจางทนายความเองไดเทานน

240 รายงานการเสวนาทางวชาการ เรองการชวยเหลอทางกฎหมายแกผ ตองหาและจ าเลย : การสรางความเสมอภาคและความยตธรรมในระบบการด าเนนคดอาญาของไทย (น. 15). เลมเดม. 241 ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (น. 24). เลมเดม.

DPU

192

ส าหรบประเทศองกฤษในปจจบนไดน าระบบส านกงานทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ซงเปนแบบอยางเหมอนประเทศสหรฐอเมรกามาใชใหการจดหาทนายความชวยเหลอทมคณภาพ โดยทนายความตองมมาตรฐานไมต ากวามาตรฐานในการปฏบตงานทก าหนดไวส าหรบทนายความในส านกงานเอกชนทวไปเพอชวยเหลอผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญา โดยรฐมหนาทจดหาทนายความใหแกจ าเลยทยากจนไมสามารถจดหาทนายความเองได จ าเลยทศาลเหนสมควรทจ าตองมทนายความชวยเหลอโดยพจารณาถงสภาพแหงขอตอสของจ าเลย และในคดฆาผอน โดยประธานศาลฎกาของประเทศองกฤษไดก าหนดหลกทส าคญในการใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญาวาประชาชนจะตองไดรบการบรการจากทนายความทมคณภาพ จ าเลยในคดอาญามสทธตอสคดไดอยางเตมทโดยเฉพาะอยางยงเปนการสรางความเสมอภาคในการอ านวยความยตธรรมใหเทาเทยมกบพนกงานอยการ หากจ าเลยไมมรายไดเพยงพอในการจดหาทนายความรฐตองจดหาทนายความใหโดยไมคดคาใชจาย ทงนเพอประโยชนแหงความยตธรรม และเพอชวยใหผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญา ไดรบการพจารณาคดทเปนธรรมในทกๆ ขนตอนของการด าเนนคด ตามรฐธรรมนญเยอรมนไดวางหลกในเรองสทธเสรภาพและความเสมอภาคของบคคลตามกฎหมายไว โดยวางหลกวาบคคลยอมไดรบการปกปองสทธจากการกระท าทไมถกตองและเปนธรรมของบคคลในกระบวนการยตธรรมไมวาจะเปนศาล อยการ หรอต ารวจ และบคคลยอมเสมอภาคกนในกฎหมายโดยหามมใหมการเลอกปฏบตแกบคคลเพราะเหตแหงความแตกตาง บคคลทกคนมสทธในการไดรบค าแนะน าและการชวยเหลอทางกฎหมายและการไดรบการปฏบตจากเจาหนาทของรฐตามขนตอนทกฎหมายบญญตไว แมผตองหาหรอจ าเลยกยอมตองไดรบสทธตามรฐธรรมนญน โดยผ ตองหาหรอจ าเลยในคดอาญาสามารถทจะท าการรองขอตอศาลรฐธรรมนญใหตนเปนผมสทธทจะไดรบค าปรกษาคดกบทนายความเพอท าการตอสคดได โดยทนายความทมาจากการแตงตงของศาลจะตองไดขนทะเบยนไวกบศาลเยอรมน หรอเปนอาจารยสอนกฎหมายจากสถาบนอบรมทางกฎหมาย โดยทนายความผนนจะตองมความช านาญและมความรเพยงพอกบคดนน โดยรฐธรรมนญของประเทศญปนไดวางหลกในเรองสทธและความเสมอภาคของบคคลไว โดยบญญตหามมใหเลอกปฏบตตอบคลในการเขาถงกระบวนการยตธรรม โดยผตองหาหรอจ าเลยมสทธไดรบความชวยเหลอจากทนายความทมประสทธตลอดเวลาในการพจารณาคด เพราะการทใหผตองหาหรอจ าเลยซงไมมความรทางกฎหมายตองมาตอสคดโดยตนเอง ยอมเปนการปองกนตวทไมเพยงพอ จ าตองมทนายความเปนผแทนในการด าเนนคดอาญาเพอคอยควบคม

DPU

193

การด าเนนคดอาญาตามขนตอนของกฎหมายเพอใหเปนไปตามกระบวนการยตธรรมและหากจ าเลยไมสามารถออกคาใชจายไดดวยตนเอง ใหรฐเปนผออกคาทนายความแกจ าเลยผนน รฐธรรมนญของประเทศไทยไดใหการคมครองแกบคคลในความเสมอภาคทางกฎหมายไวอยางชดเจน โดยไมเลอกปฏบตดวยเหตแหงความแตกตางของบคคล ส าหรบในคดอาญากฎหมายใหสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจ าเลยไมมความผดจนกวาจะพสจนไดวาจ าเลยมความผด ทงบคคลยอมมสทธในกระบวนการยตธรรม โดยผตองหาและจ าเลยมสทธไดรบความคมครองในการด าเนนกระบวนพจารณาคดอาญา และไดรบความชวยเหลอทจ าเปนและเหมาะสมจากรฐ ทงในคดอาญาผตองหาหรอจ าเลยมสทธไดรบการสอบสวนหรอการพจารณาคดทถกตอง รวดเรวและเปนธรรม มโอกาสในการตอสคดอยางเพยงพอและการไดรบความชวยเหลอในทางคดจากทนายความ ซงถอเปนสทธของผตองหาและจ าเลยทรองรบไวตามรฐธรรมนญและประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยหากวเคราะหบทบญญตรฐธรรมนญในการคมครองรบรองสทธในการมทนายความของจ าเลยทรฐจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย จะเหนไดวารฐธรรมนญของทกประเทศไดบญญตถงสทธของจ าเลยในการมทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหเพอเปนหลกประกนสทธแกจ าเลยตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” และเพอประโยชนแหงความยตธรรม โดยประเทศในกลมระบบกฎหมาย Common Law อยางเชน ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษ จะเนนถงประสทธภาพ คณภาพของทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลยวาตองมประสทธภาพเทยบเคยงกบทนายความเอกชน สงเสรมชวยเหลอจ าเลยทมความยากจนไมมทนทรพยและไมสามารถจดหาทนายความเองได การด าเนนคดอาญาไดตงอยบนหลกความเสมอภาค ความเปนธรรมและความยตธรรมตามหลกการด าเนนคดอาญาแบบตอสทรฐตองมอบอาวธใหแกคความทง 2 ฝายอยางเทาเทยมกน เพอใหจ าเลยไดพสจนความบรสทธของตน ซงอาจกลาวไดวาบทบญญตรฐธรรมนญของประเทศในกลมระบบกฎหมาย Common Law ไดใหครอบคลมถงจ าเลยในทกคดใหสามารถขอรบความชวยเหลอจากศาลเพอใหตงทนายความแกตนได ส าหรบในกลมระบบกฎหมาย Civil Law อยางเชน ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ประเทศญปน และประเทศไทย กฎหมายรฐธรรมนญไดใหการคมครองสทธแกจ าเลยวาในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญานนตองเปนไปโดยชอบดวยกฎหมายและเปนธรรม จ าเลยยอมไดรบสทธทจะปกปองสทธของตนในกระบวนการยตธรรม โดยการมทนายความทศาลตงใหเปนผคอยใหความชวยเหลอคดแกจ าเลย โดยรฐมหนาทอ านวยความยตธรรมแกจ าเลยตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ

DPU

194

4.1.2 บทบญญตกฎหมายในการรบรองสทธในการมทนายความของจ าเลยทรฐจดให ประเทศสหรฐอเมรกาโดยกฎหมายในระดบสหรฐทเกยวของกบการตงทนายความของรฐใหจ าเลยในคดอาญานน ไดก าหนดใหศาลแตงตงทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาฐานกบฏหรอคดอาญาอนทมโทษถงประหารชวต ตามทผตองหารองขอเปนจ านวนไมเกน 2 คน โดยทนายความตองเปนผเรยนทางดานกฎหมายซงเกยวของกบคดทมโทษประหารชวต และใน คดฆาตกรรม ผทไดรบแตงตงเปนทนายความจะตองเปนสมาชกเนตบณฑตยสภามาแลวไมต ากวา 10 ป ตามกฎหมายวธพจารณาคดอาญาแหงสหรฐ 18 sec 3005 และตามกฎหมายวธพจารณาคดอาญาแหงสหรฐ 18 sec 3006A ไดใหอ านาจในการจดท าโครงการเพอการใหความชวยเหลอจ าเลยทไมสามารถจดหาทนายความไดเนองจากจ าเลยมฐานะยากจนเพอประโยชนแหงความยตธรรม ไมวาจะเปนในคดอาญาทมความผดรายแรง (มอตราโทษจ าคกตงแตหนงปขนไป) หรอในคดอาญาทมความผดไมรายแรง (มอตราโทษจ าคกไมเกนหนงปหรอโทษปรบ) คดทจ าเลยเปนผเยาว คดทจ าเลยทมความผดปกตทางดานจตใจ เวนเสยแตจ าเลยจะสละสทธการมทนายความทศาลตงให สทธการมทนายความของจ าเลยนน จ าเลยมสทธทจะสละสทธทนายความทรฐจดหาใหเพอรบสารภาพในขอกลาวหาได แตการสละสทธนนตองเกดจากความสมครใจ โดยจ าเลยตองมความรความเขาใจอยางแทจรงในสทธนน แตอยางไรกตามการใชสทธในการสละทนายความตองขนอยกบองคประกอบและรปการณของคด รวมทงภมหลง สตสมปชญญะและพฤตกรรมของจ าเลย โดยถอเปนหนาทของศาลในกระบวนการพจารณาคดอาญาทจะตองใหความชวยเหลอในการตงทนายความใหแกจ าเลย เพอปกปองสทธของจ าเลย หากจ าเลยไดสละสทธการมทนายความเพราะมความรความสามารถ มความเขาใจอยางแทจรงในสทธนน กใหบนทกถงการสละสทธนนไวดวย แตหากจ าเลยไดสละสทธการมทนายความเนองจากขาดความรความสามารถตามสทธของรฐธรรมนญนแลว หากศาลพพากษาลงโทษจ าเลยจะถอเปนการพรากซงชวตและเสรภาพของจ าเลย หากกรณศาลเหนวาจะเปนการสมควรหรอไมทจะใหจ าเลยสละสทธการมทนายความ ใหศาลหมายเรยกตวบคคลใหมาปรากฏตอหนาผพพากษาหรอศาลเพอตรวจสอบ242 ดงนนจงอาจกลาวไดวาสทธในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาทรฐจดหาใหของประเทศสหรฐอเมรกา ยอมมความสมพนธกบประเภทของความผดอาญา อนหมายถงมความสมพนธกบความหนกเบาของโทษอาญาอยในตว และความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอนเนองมาจากความยากจนไรทนทรพยในการจดหาทนายความไดดวยตนเอง แตสทธในการมทนายความของจ าเลยทรฐจดหาใหน นไมถอเปนเปนเงอนไขโดยแทในการด าเนนคด

242 Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938).

DPU

195

กลาวคอ จ าเลยมสทธทจะสละสทธการมทนายความของตนไดเพอรบสารภาพ แมในคดความผดอาญาทโทษรายแรง เมอจ าเลยไดรและเขาใจถงสทธในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอแลวยอมถอเปนกระบวนการพจารณาโดยชอบดวยกฎหมาย ส าหรบประเทศองกฤษไดมการตราพระราชบญญตการเขาถงความยตธรรม (Access to Justice Act 1999) ขนเพอใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย โดยอยภายใตการก ากบดแลของคณะกรรมการใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย “Legal Services Commission” (LSC) โดยคณะกรรมฯ ไดจดใหมโครงการใหความชวยเหลอตอสคดอาญา The Criminal Defence Service 1999 ขนอนมวตถประสงคเพอใหความคมครองสทธและเสรภาพส าหรบบคคลทตกเปนผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญาใหมสทธมทนายความอยางเทาเทยมไมวาจะมฐานะเชนไร โดยสทธในการมทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลย ท งในคดฆาตกรรม หรอในคดทศาลเหนสมควรวาจ าเลยตองทนายความไวคอยชวยเหลอจ าเลยโดยพจารณาถงสภาพแหงขอตอสของจ าเลย และในทกคดจ าเลยทเปนคนยากจนไมสามารถจดหาทนายความได โดยรฐเปนผจดหาทนายความใหดวยการจดเตรยมทปรกษากฎหมายและทนายความเพอใหค าปรกษาแนะน าชวยเหลอตอสด าเนนคดทงในชนสอบสวนและในชนพจารณาคดของศาล โดยทนายความเอกชนทจะเขามาใหบรการแกประชาชนทางดานกฎหมายจะตองมมาตรฐานในการใหบรการทด และมทนายความทมคณสมบตไมต ากวาทนายความทอยในส านกงานเอกชนทรบวาความโดยทวไป ซงอาจกลาวไดวาสทธในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาทรฐจดหาใหของประเทศองกฤษมความสมพนธกบประเภทความผดอาญา ความหนกเบาของโทษและความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอนเนองมาจากความยากจนไรทนทรพย เชนเดยวกนกบประเทศสหรฐอเมรกา แตแตกตางกนในเรองของสทธในการมทนายความในคดรายแรง เชน ในคดฆาตกรรมและคดทมโทษอกฉกรรจทกประเภท ศาลตองตงทนายความใหแกจ าเลยในทกคด การมทนายความของจ าเลยในคดทรายแรงถอเปนเงอนไขในการพจารณาคด แตส าหรบในคดทจ าเลยเปนคนยากจน หรอกรณทศาลไดพจารณาถงสภาพแหงขอตอสของจ าเลยแลวเหนสมควรจดหาทนายความใหจ าเลยเปนพเศษเพอประโยชนแหงความยตธรรมในคด ถอเปนสทธของจ าเลยโดยแททจะรบทนายความทศาลตงใหหรอไมกได ส าหรบกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนแมจะไมมลกษณะของการตอสระหวางคความสองฝายอยางเชนการด าเนนคดอาญาในประเทศองกฤษและประเทศสหรฐอเมรกา แตกถอวาทนายความมบทบาทในการปกปองคมครองสทธของจ าเลยในการด าเนนคดอาญาใหเปนไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมทเปนธรรมและรวดเรว ทงกฎหมายยงใหการรบรองสทธของจ าเลยในการมทนายความทศาลตงใหเพอความชวยเหลอในทกๆ ขนตอนของกระบวนการพจารณา

DPU

196

คดอาญา และจ าเลยสามารถมทนายความไดถง 3 คน โดยทนายความตองไดผานการอบรมจากสถาบนกฎหมายและมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 1 ป 3 เดอน หรอเปนศาสตราจารยทางกฎหมายในมหาวทยาลยของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน หรอเปนทนายความทไดรบการแตงตงหรอคดเลอกจากผพพากษา และหากพบภายหลงวาจ าเลยไมมทนายความศาลตองแตงตงทนายความใหจ าเลยทนทหรออาจใชดลยพนจเลอนการพจารณาคด การรองทนายความของจ าเลยนหากอยการเหนวาเปนกรณจ าเปนทจ าเลยตองมทนายความอยการกอาจรองขอตอศาลใหตงทนายความใหจ าเลยได โดยตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมนไดใหการรบรองสทธในการมทนายความทศาลตงใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยไวอยางกวางขวาง อนไดแก คดทเปนความผดอาญารายแรง (มอตราโทษจ าคกตงแตหนงปขนไป) ซงไมใชการกระท าผดซ าในทกคด คดทจ าเลยตองมวธการเพอความปลอดภยใหรกษาตวในสถานพยาบาลหรอหามประกอบอาชพ คดทจ าเลยถกควบคมตวเหตเพราะมพฤตกรรมอนควรเชอไดวาจะหลบหรอเขาไปยงเหยงกบพยานหลกฐาน คดทจ าเลยรกษาตวอยในสถานพยาบาล คดทสมควรมความเหนดานสภาพจตใจของจ าเลย คดทมการพจารณาลบหลงจ าเลย คดทศาลมดลยพนจหรอคความรองขอใหตงทนายความใหจ าเลยในกรณทจ าเลยจ าเปนตองมทนายความ ทงในคดความผดอาญารายแรงทมขอเทจจรงหรอขอกฎหมายเปนการยากเกนกวาจ าเลยจะสามารถทจะด าเนนการโดยตนเองได และในคดทจ าเลยไมสามารถตอสคดเองไดเนองจากจ าเลยเปนคนบกพรองทางรางกาย หหนวก หรอเปนใบ ศาลมหนาทตองตงทนายความใหแกจ าเลยเหลาน สทธในการมทนายความจ าเลยโดยรฐจดหาใหของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนน อาจกลาวไดวาสทธในการมทนายความของจ าเลยมความสมพนธกบประเภทของความผดอาญา หรออกนยหนงอาจกลาวไดวาสทธในการมทนายความของจ าเลยมความสมพนธกบความหนกเบาของโทษอาญาเชนเดยวกน และสทธในการมทนายความของจ าเลยยงมความสมพนธกบความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอนเนองมาจากความสามารถในการตอสคดของจ าเลยในกระบวนการพจารณาคดอยางแทจรงมใชดวยสาเหตจากความยากจน สทธในการมทนายความนเปนไปเพอปกปองสทธของจ าเลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญาทอาจถกละเมดจากการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายไมวาจากศาล อยการหรอต ารวจ เพราะประเภทของความผดอาญาทกฎหมายก าหนดใหจ าเลยตองมทนายความนน คอ จ าเลยทมอตราโทษจ าคกตงแตหนงปขนไปยอมไดรบความคมครองในการประกนสทธในการมทนายความอนเปนการตระหนกถงความสามารถในการด าเนนคดของผทตกเปนจ าเลยวาตองไดรบความคมครองจากรฐอยางเหมาะสม ทงยงขยายสทธในการมทนายความแกจ าเลยไวอยางกวางขวาง ซงสทธในการมทนายความของจ าเลยดงท

DPU

197

กลาวมานนถอเปนเงอนไขโดยแทในการด าเนนคดอาญา จ าเลยจะสละสทธการมทนายความไมไดเพราะนอกจากทนายความจะชวยคมครองสทธของจ าเลยใหจ าเลยมโอกาสตอสคดเพอพสจนความบรสทธของตนเองไดอยางเตมทแลว ทนายความยงมสวนชวยรฐอ านาจความยตธรรมในกระบวนการพจารณาคดอาญาใหเปนไปอยางถกตองเทยงธรรมอกดวย ส าหรบประเทศญปนนน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของญปนไดใหสทธแกจ าเลยในการมทนายความไวอยางกวางมาก จ าเลยสามารถจะจดหาทนายความในเวลาใดกได ตงแตการพจารณาคดในคราวแรกจนคดถงทสดจ าตองมทนายความอยดวยการพจารณาคดถงจะมผล และในกรณทจ าเลยไมสามารถจดหาทนายความไดเนองจากความยากจนหรอสาเหตอนศาลกจะตงทนายความใหกบจ าเลยตามทรองขอ ดงจะเหนไดวาสทธในการมทนายความจ าเลยในคดอาญาทรฐจดหาใหของประเทศญปนมความสมพนธกบความหนกเบาของโทษและความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอนเนองมาจากความสามารถในการตอสคดเพอปกปองสทธของจ าเลยเชนเดยวกนกบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และไดครอบคลมถงสทธในการมทนายความของจ าเลยเนองจากความยากจนอนมอทธพลมาจากกลมประเทศ Common Law โดยกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปนไดใหประกนสทธการมทนายความ โดยศาลมหนาทตงทนายความใหแกจ าเลยในความผดทมอตราโทษจ าคก 3 ปขนไป จนถงอตราโทษประหารชวต และสทธในการมทนายความในคดทจ าเลยเปนผเยาว จ าเลยเปนผมอายเกนกวา 70 ป จ าเลยเปนคนหหนวกหรอเปนใบ จ าเลยมความผดปกตทางดานจตใจ และความจ าเปนในกรณอนทศาลเหนสมควรตงทนายความใหแกจ าเลย ศาลจะตองจดหาใหโดยไมค านงวาจ าเลยไดยนค าขอหรอไม ซงกฎหมายไดใหดลยพนจแกศาลในการตงทนายความใหแกจ าเลยไวเปนอยางมาก และสทธในการมทนายความของจ าเลยนถอเปนเงอนไขในการด าเนนคดอาญา ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยไดรบรองสทธของจ าเลยไว จะเหนไดวาสทธการมทนายความของจ าเลยนบวามความส าคญอยางมากในการด าเนนคด ซงเปนหลกประกนวาจ าเลยมสทธทจะตอสคดไดอยางเตมทโดยถอตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” โดยสทธในการมทนายความของจ าเลยมความสมพนธกบความหนกเบาของโทษและความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย ตามมาตรา 173 ไดวางหลกไววาในคดทมอตราตราโทษประหารชวตหรอในคดทจ าเลยมอายไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศาล กอนเรมการพจารณากฎหมายไดบงคบใหศาลถามจ าเลยวาจ าเลยมทนายความหรอไม ถาจ าเลยไมมกใหศาลตงทนายความใหจ าเลย สทธในการมทนายความตามหลกนถอเปนเงอนไขในการด าเนนคด จ าเลยจะปราศจากทนายความในการพจารณาคดไมได

DPU

198

ส าหรบในคดทมอตราโทษจ าคกไมวาเทาใด กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไม ถาไมมและจ าเลยตองการทนายความ กใหศาลตงทนายความให การมทนายความตามหลกนถอเปนสทธโดยแทของจ าเลยทจะมทนายความหรอไมกได ดงจะเหนไดวาการมทนายความโดยรฐจดหาใหของประเทศไทย ยงมไดใหความคมครองครอบคลมถงสทธในกรมทนายความของจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยดงเชนประเทศอนๆ กลาวคอ จ าเลยทมอตราโทษจ าคก จ าเลยจะมทนายความไดตอเมอจ าเลยไดรองขอตอศาลใหตงทนายความใหแกตน แตหากจ าเลยไมประสงคจะมทนายความ ดวยเหตเพราะจ าเลยไมมความรความเขาใจถงสทธในการตอสคดของตน หรอกรณทจ าเลยไมตองการทจะใหคดเปนเรองเปนราวใหมากความ หรอในกรณทจ าเลยกลววาถาตอสคดแลวตนอาจจะตองถกพพากษาใหตองรบโทษหนก ทงนศาลกไมมหนาทอธบายถงการใหความชวยเหลอของทนายความในการคมครองสทธของจ าเลย และศาลกมไดมดลยพนจในการตงทนายความใหแกจ าเลยถงแมตามพฤตการณแหงคดจ าเลยจ าเปนตองมทนายความแตหากจ าเลยไมประสงคจะมทนายความ ศาลกไมอาจตงทนายความใหแกจ าเลยไดเพราะไมมกฎหมายก าหนดใหศาลมดลยพนจเชนนนได การมทนายความในคดอาญาถอเปนเงอนไขโดยตรงกบความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย ดงนนจ าเลยทไดรบอตราโทษจ าคกซงเปนอตราโทษสวนใหญในประเทศไทยทไดรบในกระบวนการยตธรรมทางอาญายอมไมอาจไดรบความคมครองทางกฎหมายตามเจตนารมณของรฐธรรมนญไดอยางแทจรง เพราะถงแมอตราโทษจ าคกจะมผลกระทบตอชวต สทธเสรภาพและทรพยสนของจ าเลยมากนอยเพยงใด กฎหมายกยงถอเปนสทธของจ าเลยทจะเลอกรบการคมครองจากทนายความ ซงการใชสทธในการมทนายความทศาลตงใหของจ าเลยในประเทศไทยนนอาจยงมขอก าจดอยหลายประการ ไมวาจะเพราะผทตกเปนจ าเลยสวนใหญเปนชาวบานธรรมดา เปนผทมความออนดอยทงในทางสงคมและเศรษฐกจ ซงจ าเลยไมมความรความความเขาใจและตระหนกถงสทธในการมทนายความของตนตามกฎหมาย ทงกระบวนการในการคนหาความจรงแหงคดนน มความซบซอนมากเกนกวาทประชาชนโดยทวไปจะเขาใจไดโดยงาย เกนกวาทประชาชนทวไปจะเขามาด าเนนการตางๆ ไดดวยตนเอง จ าเลยยอมไมสามารถด าเนนการใดๆ เพอปกปองสทธของตนไดอยางครบถวนบรบรณ อนเปนเหตใหจ ากดความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย จ าเลยไมอาจมศกยภาพในการตอสด าเนนคดไดอยางสมบรณหากปราศจากทนายความ หากจะเปรยบเทยบสทธในการมทนายความส าหรบคดทมอตราโทษจ าคกนกบประเทศสหรฐอเมรกา ทการมทนายความถอเปนสทธของจ าเลยโดยแท แตการสละสทธในการมทนายความของจ าเลย ไดมขนตอนและขอบงคบทเขมงวด ประกอบดวยดลยพนจของศาลวาจะให

DPU

199

จ าเลยสละสทธในการมทนายความหรอไม แตส าหรบประเทศไทยจ าเลยทมอตราโทษจ าคก หากจ าเลยมไดรองขอ ศาลกไมตองตงทนายความใหแกจ าเลย ซงมไดมหลกเกณฑใดในการรบรองซงสทธในการการสละสทธการมทนายความของจ าเลยทมอตราโทษจ าคก ศาลเพยงมหนาทตามตวบทกฎหมายวาหากจ าเลยมไดรองขอใหศาลต งทนายความให ศาลกไมมหนาทจ าตองต งทนายความใหแกจ าเลย ซงจ าเลยสวนใหญไมอาจทราบไดวาการมไดรองขอทนายความตอศาล เปนเสมอนการสละสทธในการมทนายความทศาลจะตงให จ าเลยมโอกาสทราบถงสทธในการมทนายความ แตมไดทราบถงเหตแหงความชวยเหลอจากทนายความ วาตนจะไดรบสทธในการชวยเหลออยางไรบาง จ าเลยมไดมความรความเขาใจอยางแทจรงในกระบวนการพจารณาทจะกระทบตอสทธเสรภาพของตน และศาลมสามารถใชดลยพนจเพอแตงตงทนายความใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย จะแตงตงไดเฉพาะตามบทบญญตของกฎหมาย โดยตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ รฐจ าตองค านงถงการใหความชวยในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในอตราโทษจ าคกอนเปนสทธของจ าเลยในการมทนายความอนเปนเงอนไขในการด าเนนคดอาญาโดยแท เพราะการทจ าเลยมทนายความคอยชวยเหลอนนจะสามารถเพมศกยภาพในการตอสคดใหเทาเทยมกนกบฝายโจทก เสรมความเปนประธานในคดของผถกกลาวหา ท าใหการใชสทธของจ าเลยในทางคดมความสมบรณมากขน พรอมทงท าหนาทคมครองสทธของจ าเลยในขนตอนของการด าเนนกระบวนการพจารณาคดไมใหถกละเมดสทธโดยมชอบดวยกฎหมาย ทงนยงเพอปองกนความผดพลาดทอาจเกดจากกระบวนการยตธรรมทอาจเกดขนไดในการด าเนนคดอาญาในทกๆ ขนตอน เนองจากแมเจาหนาทของรฐจะไดปฏบตงานอยางรอบคอบครบถวนแลว แตเจาหนาทของรฐดงกลาวกยงเปนเพยงมนษยปถชนธรรมดาทอาจเกดความผดพลาด ผดหลงไดทกขณะ การมทนายความจงมความจ าเปนทจะเขามามสวนชวยแกไขขอผดพลาดนนๆ243 ถอเปนการอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลยและน ามาสความยตธรรมในกระบวนการพจารณาคดอาญาเชนเดยวกบอารยประเทศ โดยอาจสรปไดดงนประเทศสหรฐอเมรกา จ าเลยยอมมสทธไดรบทนายความโดยรฐเปนผจดหาใหในทกคด แตการมทนายความของจ าเลยนนเปนเพยงสทธโดยแทของจ าเลย ทจ าเลยจะสละสทธการมทนายความเมอจ าเลยไดเขาใจถงสทธในการมทนายความของตนหรอไมกได ส าหรบประเทศองกฤษแมจะมกฎหมายก าหนดใหศาลตงทนายความใหแกจ าเลย แตศาลกอาจใชดลยพนจในการตงทนายความใหแกจ าเลยในกรณจ าเปนไดเวนแตจ าเลยจะสละสทธในการมทนายความนน ส าหรบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศญปน สทธในการมทนายความตามทกฎหมายก าหนดถอเปนเงอนไขในการด าเนนคด จ าเลยจะสละสทธในการม

243 รวมบทความดานวชาการ (น. 331). เลมเดม.

DPU

200

ทนายความทศาลตงใหไมได แมการมทนายความของจ าเลยนนจะมาจากการใชดลยพนจในการตงทนายความใหแกจ าเลยของศาล จ าเลยกจะสละสทธในการมทนายความนนไมได ส าหรบประเทศไทยการตงทนายความใหแกจ าเลยเปนไปตามทกฎหมายก าหนดเทานน ศาลไมอาจใชดลยพนจในการตงทนายความใหแกจ าเลยในคดใดได และสทธในการมทนายความของจ าเลยในอตราโทษจ าคกกเปนเพยงสทธโดยแทของจ าเลย โดยมไดมกฎหมายคมครองถงสทธในการสละทนายความของจ าเลยเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกา อนน าไปสการสละสทธในการมทนายความของจ าเลยเนองจากความไมรและไมเขาใจในสทธการมทนายความของตน 4.2 วเคราะหระบบทนายความขอแรงทศาลตงใหแกจ าเลยในคดอาญา 4.2.1 หลกเกณฑของทนายความขอแรงทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญา ประเทศสหรฐอเมรกาทงในระดบสหรฐและในระดบมลรฐสามารถจดท าโครงการเพอใหความชวยเหลอจ าเลยทไมสามารถจดหาทนายความไดเองตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด ในอ านาจของตนเองได อนประกอบดวยทนายความจากเนตบณฑตยสภา Bar Association หรอตวแทนการใหความชวยเหลอทางกฎหมาย Legal Aid Agency หรอทนายความจากองคกรการตอสคด Defender Organization โดยตองไดรบการอนมตจากคณะกรรมการตลาการประจ าภาคนนๆ โดยในระดบสหรฐระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาแบงออกเปน 2 ระบบสวนใหญ ระบบแรกคอระบบบญชรายชอของทนายความ ทนายความทปฏบตหนาทในการเปนตวแทนแกตางใหแกจ าเลยในคดอาญา ตองไดรบการคดเลอกจากบญชรายชอของทนายความเอกชนหรอไดรบการอนมตจากศาลสมาคมเนตบณฑตยสภาหรอตวแทนการใหความชวยเหลอทางกฎหมาย หรอทนายความจากองคกรการตอสคด ซงผพพากษาจะท าการแตงตงทนายความใหแกจ าเลยโดยพจารณาเปนรายคดไป ระบบทสองคอระบบองคกรทนายความจ าเลยของรฐแหงสหพนธรฐ (Federal Defender Organizations) บคลากรทปฏบตหนาทในองคกรทนายความจ าเลยของรฐ ประกอบดวยทนายความ เจาหนาทสบสวนและพนกงานอนๆ ทใหการสนบสนน ซงทงหมดนเปนเจาพนกงานของรฐทท างานเตมเวลา ไดรบเงนเดอนประจ าโดยการวาจางจากรฐบาลของสหพนธรฐ ส าหรบในระดบมลรฐระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในคดอาญาทมฐานะยากจน ไมมทนทรพยเพยงพอ และไมสามารถวาจางทนายความเองได ทงในความผดอาญาทมโทษรายแรง ความผดทมโทษไมรายแรงและผยากไร โดยในระดบมลรฐไดใชระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาแตกตางกนออกไป ไดแก ระบบทนายความเอกชนทศาลตงให (Assigned Counsel System) ระบบทนายความตาม

DPU

201

สญญาจาง (Contract Attorney System) และระบบองคกรทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender System) โดยแตละมลรฐหรอทองถนกสามารถใชระบบใดระบบหนงหรอหลายระบบรวมกนได โดยไมวาระบบการจดหาทนายความของรฐใหแกจ าเลยในคดอาญาระบบใด สงส าคญในการจดหาทนายความนน คอ กฎหมายไดใหดลยพนจแกศาลทจะคดเลอกทนายความใหแกจ าเลยในคดทตองอาศยความเชยวชาญหรอในคดรายแรง หรอเปนทนายความทเปนพนกงานของรฐโดยตรงทไดผานการสอบคดเลอกรบรองทมประสทธภาพการท างานของทนายความจะมความแตกตางกนเพยงอตราคาทนายความของแตละระบบ ทรฐเปนผสนบสนนงบประมาณในแตละระบบเทานน แตคณภาพของทนายความไดถกคดกรองโดยดลยพนจของศาลอกครง โดยในปจจบนนระบบการจดทนายความของรฐใหแกผตองหาหรอจ าเลยในประเทศสหรฐอเมรกานยมใชระบบ องคกรทนายความจ าเลยของรฐ Public Defender ซงเปนองคกรของรฐทมหนาทรบผดชอบวาความแกตางใหแกจ าเลยผยากไร มทนายความท าหนาทประจ าโดยไดรบเงนเดอนจากรฐ และมทนายความอาวโสคอยดแลการปฏบตหนาทอนเปนการเปดโอกาสใหทนายความรนใหมไดรบการฝกฝน และถายทอดประสบการณจากทนายความอาวโส ส าหรบประเทศองกฤษระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาทรฐเปนผ จดหาใหท งในชนสอบสวนและในชนพจารณาคดของศาลไดมหลายรปแบบ เชน โครงการทนายความตามสญญาจาง (contracting) โครงการทนายความนงเวรใหค าปรกษา (Duty Solicitor Schemes) และโครงการทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender Service) ทใหบรการดานทนายความแกผตองหาหรอจ าเลยอยางมประสทธภาพ ประหยดงบประมาณและใหบรการตลอดอยางตอเนองจนจบคด โดยมมาตรฐานไมต ากวามาตรฐานในการปฏบตงานทก าหนดไวส าหรบทนายความในส านกงานเอกชนทวไป อนเปนหลกประกนวาผต องหาหรอจ าเลยจะไดรบการบรการทมคณภาพจากระบบการจดหาทนายความของรฐใหแกจ าเลยในคดอาญาตามโครงการใหความชวยเหลอตอสคดอาญา The Criminal Defence Service ในป ค.ศ.1999 ซงอยภายใตการบรหารของคณะกรรมการใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย (Legal Services Commission) โดยผทจะมาเปนทนายความตองเปนเนตบณฑต การตงทนายความใหจ าเลยในคดอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนน ศาลจะเปนผต งทนายความใหแกจ าเลย จากทนายความทไดขนทะเบยนไวกบศาลเยอรมน โดยทนายความนนจะตองสอบผานการสอบอบรมทางกฎหมายและมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 1 ป 3 เดอนหรอเปนอาจารยสอนกฎหมายจากสถาบนอบรมทางกฎหมาย โดยทนายความผนนจะตองมความช านาญและมความรเพยงพอกบคดนน

DPU

202

ประเทศญปนในการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญานน เมอจ าเลยรองขอตอศาลวาไมสามารถจดหาทนายความไดเนองจากความยากจนหรอสาเหตอน ศาลจะตงทนายความใหแกจ าเลย (State Appointed Lawyers) ศาลจะเลอกทนายความจาก JLSC ทอยในเขตอ านาจของศาลแขวงนน เมอ JLSC ไดรบค าขอศาลใหแตงตงทนายความ JLSC จะเลอกทนายความเพอเปนทปรกษาใหแกจ าเลยจากบญชรายชอทนายความทลงทะเบยนไวกบ JLSC โดย JLSC จะแจงระบทนายความทไดรบเลอกใหศาลทราบภายใน 24 ชวโมง นบจากค าขอของศาล และ JLSC จะเขาท าสญญาวาจางกบทนายความดงกลาว โดยจ าเลยไมมสทธทจะเลอกทนายความเอง ทนายความทศาลจดหาใหนเปนเนตบณฑตมคณสมบตครบถวน244 ระบบการจดหาทนายความของรฐใหจ าเลยในคดอาญาของประเทศไทยโดยระบบทนายความขอแรงนน โดยศาลเปนผ ต งทนายความใหจ าเลยในคดอาญาซงถอวาเปนไปตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาในการใหหลกประกนสทธแกจ าเลย แตไดเกดปญหาเกดขนทงในระบบการเลอกทนายความจากบญชรายชอโดยเรยงตามล าดบการสมครกอนหรอหลง หรอตามตวอกษรโดยกฎหมายมไดใหศาลใชดลยพนจใดเพอเปนหลกเกณฑในการคดเลอกทนายความขอแรงใหแกจ าเลยไดอยางเหมาะสมในขอหาแหงคดและจ าเลยเองกไมมสทธเลอกทนายความขอแรงทศาลไดตงใหเชนกน โดยปญหาคณภาพขอทนายความขอแรงทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญาของประเทศไทยสามารถสรปไดดงตอไปน ในกรณปญหาของการขาดความรความสามารถ ขาดประสบการณและความช านาญในการวาความของทนายความทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญาเพอมาวาความนน ทนายความขอแรงอาจมความรความสามารถไมเพยงพอ กลาวคอ เมอบคคลดงกลาวไดเปนบณฑตทางกฎหมายจากสถาบนทเนตบณฑตยสภารบรองแลว และไดผานหลกสตรการฝกวาความแลวกสามารถขนทะเบยนเปนทนายความไดเพราะมไดมกฎหมายก าหนดถงคณสมบตของทนายความทจะมาเปนทนายความขอแรงวาตองมคณสมบตอยางไร และเมอไมมกฎหมายก าหนดไว ทนายความสวนใหญทมาเปนทนายความขอแรงจะเปนทนายความทเพงจบใหมประกอบกบอยในระหวางเรยกตวเขาท างานในองคกร ส านกงานหรอบรษทตางๆ โดยตองการหาประสบการณในการวาความ แมทนายความจะมความกระตอรอรนแตกย งขาดทกษะในการปฏบตหนา ท เพราะไมเคยมประสบการณในการวาความมากอน ทนายความขอแรงจงไมอาจใหความคมครองแกจ าเลยไดมากเทาทควร การททนายความขอแรงลงชอเพอขอรบคดขอแรงไปวาความจงเปนหนทางหนงของทนายความทจะไดมคดวาความ

244 การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา. หนาเดม.

DPU

203

ทงนเปนการแสวงหาประสบการณในเชงคดไปดวย ดงนนการท างานของทนายความใหมจงถอวาเปนการทดลองการวาความ ซงอาจมผลท าใหฝายจ าเลยเกดการพลาดพลงในการด าเนนคดอยางทไมสมควรเนองดวยการขาดความรความสามารถของทนายความขอแรง ท าใหจ าเลยเสยเปรยบในคดและน าไปสการแพคดได หรอทนายความนนมาเปนทนายความขอแรงเพอตองการวาความเกบคดเพอใหมคณสมบตทจะน าไปสมครสอบผชวยผพพากษาหรอพนกงานอยการ และทนายความทสะสมคดบางรายกอาจวาความอยางขอไปท แนะน าใหจ าเลยรบสารภาพเพอใหคดเสรจไปโดยเรว ซงหากน าวชาชพทนายความขอแรงไปเปรยบเทยบกบวชาชพของทนายความส านกงานหรอบรษท จะเหนไดวาทนายความของส านกงานหรอบรษทดงกลาวหากมไดท างานไดอยางมประสทธภาพ กจะถกลงโทษโดยการแขงขนทางกลไกทางตลาดอนเปนเครองมอตรวจสอบความมประสทธภาพจากลกความ หากแตทนายความดงกลาวมไดมความรความสามารถกไมสามารถประกอบวชาชพโดยไดรบความเชอถอจากลกความ ซงในประเทศสากลตางถอวาทนายความจ าเลยทรฐจดหาใหนนตองมความรความสามารถ มประสทธภาพเทาเทยมกบทนายความในส านกงานเอกชน แตทนายความขอแรงของไทยนนมไดมตลาดในการแขงขนเพอคงความมประสทธภาพ หากเปนการท างานตามความรความสามารถทตนมเทานน อนเปนการแบงแยกอยางเหนไดชดเจนวา จ าเลยทรฐจะจดหาทนายความใหนนตองเปนไปตามกฎหมาย คอ ในคดทอตราโทษประหารชวตหรอในคดทจ าเลยมอายไมเกน 18 ป หรอเมอจ าเลยทมอตราโทษจ าคกรองขอ ซงเงอนไขในการมทนายความในการตอสคดนนเนองจากจ าเลยตองรบโทษประหารชวตอนเปนโทษหนกและกระทบตองสทธเสรภาพทกฎหมายคมครอง จ าเลยจงตองมทนายความใหการชวยเหลอในการด าเนนคดทงปกปองสทธของจ าเลยในการด าเนนคด เชนเดยวกบจ าเลยทเปนผเยาวทยงมความบกพรองในเรองความสามารถในการการตอสคด จงตองมทนายความเพอปกปองสทธของจ าเลยเชนกน ซงจะเหนไดวารฐตองจดทนายความขอแรงใหแกจ าเลยตามกฎหมายน แตเมอทนายความขอแรงขาดความร ขาดประสบการณและความช านาญการวาความ ยอมมผลกระทบตอประสทธภาพในการมทนายความของจ าเลย และจ าเลยกจ าตองยอมรบทนายความขอแรงทอาจไมมความรความสามารถเพยงพอทจะมาวาความนนคดนนๆ ทงขาดความกระตอรอรนในการท างานเพราะมไดอยในกลไกตลาดเชนเดยวกบทนายความของส านกงานหรอบรษท ซงจ าเลยไมมสทธทจะเลอกทนายความเองได แมตอมาจ าเลยจะเหนวาทนายความขอแรงนนไมสามารถชวยเหลอตอสคดใหแกจ าเลยไดอยางเตมท เตมความสามารถ จ าเลยกไมมสทธทจะรองขอทนายความคนใหมได จะมสทธกเพยงแตสละทนายความขอแรงน นเสย สวน

DPU

204

ทนายความขอแรงทไดรบคดมาโดยไดรบการแตงตงจากศาล ถงแมทนายความผนนจะทราบวาตนไมมประสบการณหรอความช านาญนนคดประเภทนนๆ กไมสามารถปฏเสธไมรบวาความได เพราะขอบงคบสภาทนายความวาดวยมรรยาททนายความ พ.ศ.2529 มาตรา 5 ก าหนดไววาหากทนายความไมรบหนาทเมอผพพากษาไดขอแรงใหเปนทนายความแกตางในคดอาญา เวนแตจะมขอแกตวพอสมควร ดงน นหากทนายความปฏเสธไมรบการแตงต งจากศาล กอาจถกต งคณะกรรมการสอบสวนวาประพฤตผดมรรยาททนายความ และหากทนายความขอแรงไดรบการแตงตงและรบวาความใหแกจ าเลยแลว หากทนายความไมท าคดตอไปอาจถกรองเรยนวาละทงคด ซงถอวาผดมรรยาททนายความอยางรายแรง ซงหากจ าเลยเปนผทมฐานะทางเศรษฐกจอยบางแลว กคงไมตองการใชสทธในการมทนายความขอแรง กลาวคอ จ าเลยดงกลาวแมจะไดรบโทษประหารชวตแตถามทนทรพยอยบางกคงไมใชสทธการมทนายความขอแรงตามทศาลตงใหเพราะทนายความขอแรงไมอาจด ารงไวซงเสถยรภาพขององคกรทนายความขอแรงได เปนเหตใหจ าเลยรวมถงกระทงประชาชนขาดความเชอมนในการชวยเหลอจากทนายความขอแรงทด าเนนการโดยรฐ ซงนบวาเปนคานยมของสงคมทแบงแยกในการไดรบความชวยเหลอจากทนายความขอแรงกบการไดรบประสทธภาพระหวางคนยากจนและผมฐานะทางเศรษฐกจ ทงยงถอเปนการขดตอความเสมอภาคของบคคลตามรฐธรรมนญทจะไมเลอกปฏบตตอบคคลใด ไมวาบคคลนนจะมฐานะทางเศรษฐกจเชนใดกตองไดรบความคมครองทางกฎหมายในมาตรฐานเดยวกน และแมจะมกฎหมายบญญตไวแตในทางปฏบตมไดมความสอดคลองกบกฎหมาย กลาวคอ ผมฐานะทางเศรษฐกจยอมไดรบความคมครองสทธในการด าเนนคดมากกวาคนยากจน เพราะมทางเลอกในสงคมทดกวาและสามารถจางทนายความตามความสามารถในคดของตนได อนเปนการแสดงถงธรรมเนยมปฏบตในการเลอกรบความคมครองจากทนายความของผทตกเปนจ าเลยในคดอาญา ซงหากจ าเลยเปนเพยงชาวบานทไมมความรหรอไมมทนทรพยแลว ยอมตกเปนจ าเลยของสงคมในทางกฎหมายและยงตกเปนผเสยหายในการใชสทธทางกฎหมายของตนเองดวย เพราะจ าเลยมไดรบความคมครองสทธตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” อยางแทจรง อนเปนผลใหสงคมไทยทประกอบดวยผทมรายไดนอยและขาดความรทางกฎหมายทเปนประชากรสวนใหญของประเทศ ยงคงมทศนคตทไมมนใจเชอถอในการเขาถงกระบวนการยตธรรมทางอาญาทงในแนวความคดและในทางปฏบตดงกลาวมานนยอมสงผลตอกระทบตอความศรทธาในกระบวนการยตธรรมของประชาชนและกอใหเกดความเสยหายตอกระบวนการยตธรรมเปนทสด ดงค ากลาวทวา “ทนายความนนกเปรยบเสมอนนายแพทย คอคนเปนโรคนน ไมใชเปนโรคทางดานรางกายอยางเดยว การเปนโรคทางดานจตใจกคอการเปนความกนนน กถอเปน

DPU

205

โรคจตอยางหนง ซงเกดปญหาในสงคม ฉะนนถาเราจะเอาหมอทไมมความช านช านาญไปรกษาโรคซงเปนโรคทางสงคม กระผมคดวานาจะเปนอนตรายมากกวา” ทนายความนนเปนวชาชพทนอกจากจะมความรแลวจ าตองมความช านาญในคดนนๆ ดวย245 การแตงตงทนายความขอแรงโดยมไดมกฎหมายวางหลกเกณฑในเรองคณสมบตขอทนายความขอแรงไว ท าใหศาลไมทราบวาทนายความขอแรงมความเหมาะสม มความรความช านาญมประสบการณ ในการตอสคดตามขอหานนหรอไม ซงอาจมผลท าใหจ าเลยไดทนายความขอแรงทไมมความช านาญในการตอสด าเนนคดและกฎหมายกมไดเปดชองใหศาลใชดลยพนจในกรณทศาลอาจเหนไดวาจ าเลยจ าเปนตองมทนายความเนองจากไมสามารถตอสคดเอง หรอใชไดดลยพนจในการตงทนายความขอแรงใหมใหแกจ าเลยได แมศาลจะทราบถงความเหมาะสมในความรความสามารถ ประสบการณและความช านาญในการด าเนนคดของทนายความขอแรงกตาม ซงเหตดงกลาวนมไดธ ารงไวซงความยตธรรมแกจ าเลยแตอยางใดเลย ประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษไดพฒนาระบบทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ขนมาเพอใหความชวยเหลอจ าเลยทมฐานะยากจนใหไดรบทนายความทมประสทธภาพ โดยระบบทนายความของจ าเลยนทนายความตองเปนเนตบณฑตและไดรบเงนเดอนรฐ ส าหรบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนศาลจะเปนผต งทนายความใหแกจ าเลย จากทนายความทไดขนทะเบยนไวกบศาลเยอรมน โดยทนายความนนจะตองสอบผานการสอบอบรมทางกฎหมายและมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 1 ป 3 เดอน แตส าหรบประเทศญปนทไดมการใหความชวยเหลอในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยทศาลตงใหในคดอาญานน แมจะไดมศนยสนบสนนทางกฎหมายประเทศญปนแตกเปนองคกรมหาชนซงท าหนาทเปนตวกลางในการรวมมอระหวางรฐบาลแหงชาต รฐบาลทองถน เนตบณฑตยสภาญปน สมาคมนกกฎหมายทองถน ศาลและองคกรอนๆ โดยขนตรงตอเนตบณฑตยสภาญปนและมไดรบเงนสนบสนนจากรฐแตอยางใด และประเทศไทยกฎหมายมไดมการวางหลกถงเกณฑในการควบคมคณสมบตในเรองความรหรอประสบการณทนายความขอแรงไว ทนายความทจบใหมสามารถลงชอไปทนายความขอแรงได 4.2.2 หลกเกณฑในการจายคาตอบแทนแกทนายความในคดอาญา ประเทศสหรฐอเมรกามการจายคาตอบแทนทนายความทใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญาในสหพนธรฐ แบงออกเปนหลายแบบ เชน คาตอบแทนเปนรายชวโมงส าหรบ

245 ทนายความขอแรง ความจรงทสงคมควรร (น. 15). เลมเดม.

DPU

206

ทนายความในระบบบญชรายชอของทนายความทไดรบการแตงตงมสทธไดรบคาตอบแทนส าหรบการด าเนนคดในศาลไมเกน 60 ดอลลารสหรฐตอชวโมง และส าหรบการด าเนนคดนอกศาลไดรบคาตอบแทนไมเกน 40 ดอลลารสหรฐตอชวโมง แตอตราคาตอบแทนของทนายความสามารถเพมขนไดตามความเหมาะสมโดยค านงถงอตราการจาย คาใชจายทวไปคาตอบแทนขนสงตอคดทกฎหมายก าหนดใหจายแกทนายความจากสมาคมเนตบณฑตยสภา ตวแทนการใหความชวยเหลอทางกฎหมาย หรอองคกรทนายความจ าเลยของชมชนส าหรบการท าคดทมโทษรายแรงไมเกนคนละ 5,200 ดอลลารสหรฐ ส าหรบคดทมโทษไมรายแรงไมเกน 1,500 ดอลลารสหรฐ สวนการด าเนนคดในชนอทธรณทนายความจะไดรบคาตอบแทนไมเกนคนละ 3,700 ดอลลารสหรฐ การด าเนนคดในชนคณะกรรมการคมประพฤต ไมเกนคนละ 1,200 ดอลลารสหรฐ การอทธรณค าสงของคณะกรรมการคมประพฤตจะไดรบคาตอบแทนไมเกนคนละ 3,900 ดอลลารสหรฐ คาตอบแทนของทนายความในแตละขนตอนของการด าเนนคดไมเกนคนละ 1,200 ดอลลารสหรฐ ซงถอเปนคาตอบแทนในอตราทคอนขางสง รฐบาลของสหพนธรฐจงตองรบภาระโดยใชงบประมาณเปนจ านวนมากทน ามาจากเงนภาษของประชาชน ส าหรบการจายคาตอบแทนทนายความทใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญาในระดบมลรฐ แบงออกเปนคาตอบแทนเปนรายชวโมงในระบบบญชรายชอของทนายความ ส าหรบการด าเนนคดในศาลไมเกน 40 ดอลลารสหรฐตอชวโมง และส าหรบการด าเนนคดนอกศาลไดรบคาตอบแทนไมเกน 30 ดอลลารสหรฐ แตบางมลรฐศาลอาจจายแบบเหมารวม (Flat Fee Rate) ตอประเภทคด ระบบทนายความตามสญญาจาง จายคาตอบแทนโดยมขอตกลงรบวาคดเปนรายป แบบเหมาจายทงปโดยไมค านงถงปรมาณคด ไมค านงถงเวลาทแทจรงททนายความปฏบตหนาท ไมค านงถงประสทธภาพของทนายความตอคดนน และไมค านงถงความยงยากแหงคด ซงปญหาของระบบนศาลเหนวาขอตกลงการจดหาทนายความแบบเหมาจายนนขดตอรฐธรรมนญ ระบบองคกรทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender System) โดยทนายความจ าเลยของรฐมลกษณะเปนเจาพนกงานของรฐหรอกงพนกงานของรฐท างานเตมเวลาและท างานนอกเวลาโดยไดรบเงนเดอนจากรฐ ส าหรบประเทศองกฤษการจายคาตอบแทนทนายความทใหความชวยเหลอจ าเลยในคดอาญา ตามโครงการทนายความตามสญญาจางทนายความจะไดรบคาตอบแทนในการปฏบตหนาทโดยการเหมาจายหรอจายเปนรายคดและใหเบกคาจางเปนรายเดอนตอคณะกรรมการฯ โดยตรง และตามโครงการทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender Service) ทนายความท

DPU

207

ปฏบตหนาทเปนเจาพนกงานของรฐไดรบคาตอบแทนเปนเงนเดอนประจ า โดยคณะกรรมการฯ เปนผจายคาตอบแทนใหแกทนายความในการปฏบตหนาทโดยใชงบประมาณจากเงนกองทน ส าหรบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนการจายคาตอบแทนใหแกทนายความทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญาหรอทนายความทจ าเลยเลอกเอง โดยรฐจะเปนผจายคาตอบแทน อนเปนคาตอบแทนคงทส าหรบทนายความทศาลตงให และคาตอบแทนตามอตราทกฎหมายก าหนดไวส าหรบทนายความทจ าเลยหามาเอง ตามกฎหมายวาดวยการจายคาตอบแทนทนายความ Law on the Remuneration of Attorneys 2014 (RVG) โดยมหลกเกณฑจายคาตอบแทนทนายความในแตละขนของการด าเนนคด ซงเมอเทยบจะเหนไดวาคาตอบแทนทนายความทศาลตงใหจ าเลย จะไดรบคาตอบแทนประมาณ 45% เมอเทยบกบคาตอบแทนทจ าเลยไดเลอกเอง ประเทศญปนการจายคาตอบแทนทนายความ โดยศนยสนบสนนทางกฎหมายของประเทศญปน (JLSC) อนเปนองคกรมหาชนผท าสญญาจางกบทนายความจะเปนผรบผดชอบคาใชจายทงคาธรรมเนยมศาลและคาทนายความทศาลตงใหจ าเลย การใหความชวยเหลอแกจ าเลยในคดอาญานไดรบงบประมาณสนบสนนโดยเนตบณฑตยสภาญปน (JFBA) และสมาคมนกกฎหมายทองถน (Local Bar Association) โดยเนตบณฑตยสภาญปน (JFBA) จะท าการเกบคาสมาชกธรรมดาและคาสมาชกพเศษจากทนายความเปนเงนอดหนนและการบรจาคเงนสมทบโดยผ ตองสงสยและจ าเลย โดยมไดรบความชวยเหลอทางงบประมาณจากรฐ ส าหรบประเทศไทยนอกจากปญหาในเรองความรความสามารถ ประสบการณและช านาญในการด าเนนงานของทนายความขอแรงทท าใหสทธของจ าเลยในการตอสคดลดหยอนลงแลว ยงมปญหาอนเปนเหตปจจยทท าใหประสทธภาพและอตราทนายความขอแรงทใหความชวยเหลอจ าเลยลดลงนนคอ ปญหาในเรองของอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงทมอตราคาตอบแทนเปนจ านวนเงนทนอย ซงเปนสาเหตท าใหทนายความขอแรงขาดความกระตอรอรน ไมเอาใจใสคด ไมมแรงจงใจในการตอสด าเนนคดใหแกจ าเลย และอาจมผลท าใหน าไปสการรบสารภาพของจ าเลยท าใหเกดความเสยเปรยบในทางคด เชน ในกรณทจ าเลยไมมความรความเขาใจถงสทธในการตอสคดของตน ในกรณทจ าเลยไมตองการทจะใหคดเปนเรองเปนราวใหมากความ หรอในกรณทจ าเลยกลววาถาตอสคดแลวตนอาจจะตองถกพพากษาใหตองรบโทษหนก และในบางครงเพอใหคดถงทสดโดยเรวไมตองเสยเวลามาก ทนายความทไมค านงถงการคมครองสทธของจ าเลยอาจใหค าชแนะจ าเลยเพอใหจ าเลยรบสารภาพ โดยปจจบนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 173 (ฉบบท 2) พ.ศ.2550 บญญตใหศาลจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงใหแกจ าเลยตามระเบยบทคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมไดก าหนดไว ซงคาตอบแทนของทนายความขอแรงทปฏบตหนาท

DPU

208

ใหความชวยเหลอแกจ าเลยไดรบตามจ านวนทศาลเหนสมควรระหวางอตราขนต าและขนสง เชน คดทมอตราโทษประหารชวตคดละ 8,000 บาท แตไมเกน 50,000 บาท คดทมอตราโทษจ าคกอยางสงตงแตสบปขนไปแตไมถงประหารชวตคดละ 6,000 บาท แตไมเกน 40,000 บาท และคดอนนอกจากคดดงกลาวคดละ 4,000 บาท แตไมเกน 30,000 บาท ซงอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงขนอยกบดลพนจของศาลและอตราโทษของคด โดยใหศาลชนตนเปนผก าหนดเงนรางวลใหทนายความ โดยพจารณาตามความยากงายของลกษณะคดกบเทยบดเวลาและงานททนายความไดปฏบตในการวาคดเรองนนๆ โดยใหค านงถงความเอาใจใสในการด าเนนคดและคาใชจายททนายความไดเสยไปประกอบดวย ซงการสงจายเงนรางวลใหในกรณทมการวนจฉยชขาดคด ใหสงจายเมอศาลชนตนมค าพพากษาหรอมค าสงแลวหรอใหสงจายเงนรางวลเมอทนายความปฏบตหนาทเสรจสนแลว ซงจะเหนไดวาอตราคาตอบแทนดงกลาวเปนจ านวนเงนทสรางความกระตอรอรนและท าใหทนายความขอแรงเกดแรงจงใจ เอาใจใสในคด แตในทางปฏบตของศาลจะเหนไดวา ศาลกยงคงใชดลพนจเปนผก าหนดเงนรางวลใหทนายความตามอตราโทษของคด ในอตราคาตอบแทนทสงกวาอตราคาตอบแทนขนต าไมมากนก แมวาระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมจะไดก าหนดคาตอบแทนของทนายความขอแรงไวในอตราคาตอบแทนทมจ านวนแตกตางกนเปนอยางมากระหวางอตราคาตอบแทนขนต ากบอตราคาตอบแทนขนสง แตในทางปฏบตกมไดน าอตราคาตอบแทนขนสงมาเปนอตราคาตอบแทนทนายความแตอยางใด ซงศาลอาจเหนวาการเปนทนายความขอแรงนน ทนายความขอแรงจ าตองเปนผมจรยธรรมในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชน เปนผมความเสยสละ มจตอาสา มอดมการณ มจตส านกในวชาชพทนายความทตองการใชความรความสามารถในทางวชาชพเพอผดงความยตธรรมในสงคม เพอใหเกดความภาคภมใจในวชาชพทนายความขอแรง ประกอบกบศาลสวนใหญมการใชบรรทดฐานในการใหอตราคาตอบแทนตามอตราโทษของคด ซงเปนอตราคาตอบแทนทสงกวาอตราคาตอบแทนขนต าไมมากเทาใดนก โดยการสงจายเงนรางวลใหตามอตราโทษของคดเชนน ศาลมไดพจารณาตามความยากงายของลกษณะคด มไดมการเทยบเวลากบการท างานททนายความไดปฏบตในการวาคดเรองนนๆ มไดค านงถงความเอาใจใสในการด าเนนคดและคาใชจายททนายความไดเสยไป เปนการสงจายเงนรางวลใหตามอตราโทษของคดทไดมบรรทดฐานเปนอตราคาตอบแทนไวแลวเมอเปรยบเทยบกบอตราคาตอบแทนในคดกอนๆ จงถอวามไดมการพจารณาความรความสามารถในการด าเนนคดของทนายความขอแรง ทงการเบกคาใชจายในการปฏบตหนา ยงเปนเรองยงยาก เสมอนอตราคาตอบแทนดงกลาวมไดเปนแรงกระตนใหทนายความขอแรงเกดแรงจงใจหรอเอาใจใสในการด าเนนคด ดงนนไมวาทนายความขอแรงจะมความรความสามารถ มความช านาญ ม

DPU

209

ความตงใจเอาใจใสคด หรอเปนทนายความทเพงจบใหมทยงมความรความสามารถไมเพยงพอมาเปนทนายความขอแรงเพอหาประสบการณ กมไดมความแตกตางในอตราคาตอบแทนแตอยางใด ทงนผพพากษาสวนใหญยงเหนวาทนายความขอแรงมกละเลยคดเนองจากคดขอแรงนนเปนคดททนายความขอแรงไดรบคาตอบแทนนอย ดงนนในทางปฏบตศาลสวนมากจะพบวาทนายความขอแรงไมมาศาลตามก าหนดเวลานด หรอขอเลอนคดบอยๆ ในกรณทมการสงประเดนไปสบยงศาลอนทนายความขอแรงมกจะไมตามประเดนไป โดยอางวาไมมคาใชจายในการเดนทางประกอบกบทนายความไมสนใจสบขอเทจจรงจากจ าเลยหรอพยาน วาความโดยไมทราบขอเทจจรงในคด ท าใหไมคอยซกความเพอคดคานพยานโจทก การรายงานผลเกยวกบการปฏบตงานของทนายความทบกพรองในบางเรองศาลไดแจงพฤตการณยงสภาทนายความแลวแตเรองกเงยบหายไปไมไดรบค าตอบจากสภาทนายความจะท าใหทนายความทานนนไดใจ และอาจไปกอความเสยหายในคดอนๆ ได246 แตหากพจารณาใหดจะเหนวาทนายความขอแรงมหนาททจะตองตระเตรยมคด ด าเนนการเสาะหาพยานหลกฐาน ขอมลในคด เชน เดนทางไปดทเกดเหต สอบถามพยานแวดลอมดวยตนเอง ทงยงตองออกคาใชจายในการรวบรวมพยานหลกฐานเพอพสจนความบรสทธของจ าเลย โดยตองออกจายใชเองไปกอน ซงในสงคมปจจบนคงเปนเรองยากส าหรบทนายความขอแรงทจะตองออกคาใชจายเพอคนหาขอเทจจรงแหงคดเองเพราะเศรษฐกจทางสงคมไดเปลยนแปลงไปเปนอยางมาก การเปนทนายความขอแรงดวยจตอาสาเพยงอยางเดยวในสงคมเชนนยอมเปนเรองทปฏบตไดยาก หากแมทนายความขอแรงจะมคณสมบตในดานความรความสามารถ ทงมใจรกและภาคภมใจในวชาชพ มประสบการณในทางคด มงมนตงใจท าคดและเปนผเสยสละเพอประโยชนของสวนรวม แตหากไมสามารถด ารงเลยงชพได กคงไมสามารถท าหนาทเปนทนายความขอแรงไดตลอดไป ประกอบกบการท างานของทนายความขอแรงนนมไดเปนระบบเกอหนนชวยเหลอกนระหวางทนายแตเปนเรองตางคนตางท างานในคดของตน แตในทางกลบกนพนกงานอยการมพนกงานสอบสวนคอยท าหนาทรวบรวมพยานหลกฐาน โดยเฉพาะหากมการสงประเดนไปสบพยานทตางจงหวด ทนายความขอแรงจ าตองออกคาใชจายตางๆ เอง และอาจเบกคาใชจายภายหลงไมเทากบจ านวนเงนทตนตองเสยไป อาจท าใหทนายความขอแรงไมตามประเดนไปสบ หรอซกคานใหแกจ าเลย ท าใหตวความหรอผมสวนไดเสยอาจรองเรยนวาละทงคด ซงถอวาผดมรรยาททนายความอยางรายแรง และอาจถกลบชอจากการเปนทนายความได แตขณะทพนกงาน

246 จาก การศกษาระบบทนายขอแรง (น. 92) , โดย วรศก ด ศ ตสาร, 2537, กรง เทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

210

อยการผสงเรองไปสบพยานทตางจงหวดกไมจ าตองตามไป แตสงเรองใหพนกงานอยการในจงหวดนนเปนผสบพยานแทนได ท าใหเหนถงความเหลอมล าในการประสทธประสาทความยตธรรมใหแกฝายโจทกและฝายจ าเลย และผทไดรบผลกระทบดงกลาวกคงหนไมพนจ าเลย ปญหาในเรองอตราคาตอบแทนน ซงเมอน าอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรงมาเปรยบเทยบกบอตราคาเงนเดอนของผพพากษาและพนกงานอยการกจะถอวานอยมาก ในขณะทศาลและอยการสามารถเรยกรองคาตอบแทนจนมบญชอตราเงนเดอนของตนสงขนทกป แตทนายความขอแรงกลบมเพยงระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรม ซงอตราคาตอบแทนขนอยกบอตราโทษของคด และดลยพนจของศาล ไมไดขนอยกบประสบการณหรอความช านาญของทนายความขอแรง ไมไดขนอยวาทนายความขอแรงคนนนจะรบวาความเปนทนายความขอแรงมานานเทาไร ทงผมสทธก าหนดอตราคาตอบแทนกมใชผมวชาชพทนายความ ทงทผพพากษา พนกงานอยการและทนายความมบทบาทหนาทรวมกนในการด าเนนกระบวนการยตธรรม ยงระหวางพนกงานอยการกบทนายความทวาความใหจ าเลยดวยแลวจะเหนไดวาตางฝายตางคนหาความจรงเพอกลนกรองใหไดความยตธรรมแกจ าเลยทบรสทธใหมตองตกเปนเหยอของกระบวนการยตธรรมทผดพลาด และใหไดผทกระท าความผดอยางแทจรงเพอน ามาลงโทษใหเหมาะแกความผดของผกระท า แตเมอเปรยบเทยบกนแลว ทนายความขอแรงทวาความใหแกจ าเลยกบมไดรบอตราคาตอบแทนทเพยงพอ เนองจากอตราคาตอบแทนทรฐจายใหเปนจ านวนเงนทนอยเกนไป จงเปนสาเหตท าใหทนายความไมมแรงจงใจในการท างาน รวมทงวธการจายเงนคาตอบแทนในการปฏบตงานยงมขนตอนทยงยากและตองใชระยะเวลานาน ดวยเหตนจงมผลท าใหทนายความทมความรความสามารถและมประสบการณในคดอาญาไมมาเปนทนายความขอแรงเพราะไมอาจด ารงชพไดดวยเพยงอตราตอตอบแทนทศาลใหเพยงอยางเดยว จงหนไปเปนทนายความส านกงานเอกชน ซงสามารถหาเงนตอบแทนไดมากกวาตามความสามารถของตน ท าใหทนายความทมความรความสามารถและมประสบการณไมอยากมาเปนทนายความขอแรง โดยสวนใหญทนายความทมจตอาสากจะมาชวยเหลอเปนครงคราว โดยททนายความมไดมวชาชพเปนทนายความขอแรงเพยงอยางเดยวโดยอาจมหนาทต าแหนงในส านกงานทนายความอน หรอเปนทนายความอสระทมจตอาสามาใหความชวยเหลอแกจ าเลย ดวยเหตดงทกลาวมาจงเปนปจจยน าไปสการใหความชวยเหลอจ าเลยของทนายความทไมเพยงพอตอความตองการของจ าเลย จะเหนไดวาทงประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษไดน าเอาระบบทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) มาใช เพอใหความชวยเหลอจ าเลยทมฐานะยากจนใหไดรบทนายความ ทมประสทธภาพโดยรฐเปนผจายคาตอบแทนทนายความทศาลตงใหจ าเลยในคดอาญา

DPU

211

นน รฐเปนผออกคาตอบแทนโดยถอวาทนายความดงกลาวเปนพนกงานของรฐ ท างานเตมเวลาหรอนอกเวลาอนเปนพนกงานราชการและไดรบเงนเดอนจากรฐเชนเดยวกนกบผพพากษาและอยการ ซงตามทกลาวมานนการด าเนนคดอาญาของประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษเปนการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนโดยถอวาเมอมการกระท าความผดเกดขนประชาชนเปนผเสยหาย แมการด าเนนคดอาญาของประเทศสหรฐอเมรกาจะเปนด าเนนคดอาญาโดยรฐ แตระบบในการคนหาความจรงของทง 2 ประเทศนมลกษณะเปนการตอสคดระหวางคความ รฐมหนาทรบฟงพยานหลกฐานจากคความและตดสนจากพยานหลกฐานนน รฐจงมหนาทสงเสรมใหการชวยเหลอใหคความสามารถตอสคดไดอยางเตมทตามหลกอาวธเทาเทยมกน แตหลกการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยเปนหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐเมอมการกระท าความผดเกดขนถอวารฐเปนผเสยหาย รฐจงมอ านาจด าเนนคดอาญาใดๆ แกผถกกลาวหา และการคนหาความจรงในคดของไทยเปนหลกการตรวจสอบ โดยถอเปนการตอสโดยตรงระหวางรฐผเสยหายกบจ าเลย และในฐานะของรฐๆ ยอมเปนผมหนาททจะตองจดใหมการประกนสทธในการตอสคดแกจ าเลยตามหลกอาวธเทาเทยมกน ใหจ าเลยไดมทนายความใหความชวยเหลอในคดเพอคมครองสทธของจ าเลยตามกระบวนการยตธรรม ดงนนเมอหลกการคนหาความจรงในคดของประเทศไทยมใชการตอสระหวางโจทกและจ าเลยแลว การทรฐจะจดต งองคกรเพอใหความชวยเหลอดานทนายความแกจ าเลย เพอสงเสรมประสทธภาพในแกระบบทนายความทรฐจดหาใหและแกไขปญหาเรองอตราคาตอบแทนทนายความทรฐตงใหจ าเลย ดงเชนองคกรทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ยอมเปนการขดตอระบบกฎหมายของไทย อนมใชหลกการคนหาความจรงในคดตามหลกปรปกษ เพราะตามระบบกฎมาย Civil Law ของประเทศไทยไดใชหลกในการคนหาความจรงตามหลกการตรวจสอบ ท าใหองคกรของรฐทกฝายตางมหนาทในการตรวจสอบคนหาความจรงเพอใหไดความจรงแทในคด และสทธในการมทนายความของจ าเลยโดยรฐจดหาใหนนกเพอใหกระบวนการพจารณาคดอาญาของจ าเลยเปนไปอยางเปนธรรม และชวยลดความผดพลาด ผดหลง ทอาจเกดขนจากกระบวนการยตธรรมทเจาพนกงานผท าหนาทนน ยงคงเปนเพยงมนษยปถชนธรรมดาทอาจเกดความผดพลาดหรอผดหลงในขอเทจจรงหรอขอกฎหมายใดๆ ไดทกขณะ ซงทนายความเปนผอยในวสยทจะแกไขขอผดพลาดหรอผดหลงนน และมสวนชวยใหการด าเนนคดอาญาเปนไปตามขนตอนของกระบวนการยตธรรม รฐจงตองค านงถงการคมครองสทธในการมทนายความของจ าเลยทมประสทธภาพ สามารถรบรองการปฏบตหนาทไดอยางเหมาะสม โดยตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ รฐจงม

DPU

212

หนาททตองเขามามสวนใหความชวยเหลอในการจดหาทนายความทมประสทธภาพเพอใหความชวยเหลอคมครองสทธของจ าเลยในคดอาญาเพอใหเปนไปตามหลกนตธรรม จงอาจถอไดวาประสทธภาพในการใหความชวยเหลอของทนายความขอแรงเปนหลกประกนสทธของจ าเลยทจะกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” และสามารถอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญาอยางแทจรง ส าหรบประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนไดมกฎหมายวางหลกในเรองคาตอบแทนทนายความไวเปนเฉพาะอนมขนตอนรายละเอยดในการจายคาตอบแทนในแตละขนตอนของกระบวนการพจารณาคดและอตราคาตอบแทนดงกลาวเปนอตราคาตอบแทนทตายตวส าหรบส าหรบทนายความทศาลตงใหโดยถอวาอตราคาตอบแทนทนายความทศาลตงใหจ าเลยคดไดเปนจ านวนประมาณรอยละ 45 เมอเทยบกบคาตอบแทนทรฐจายใหทนายความทจ าเลยเลอกเองซงถอวามอตราทคอนขางเหมาะสมและเหมาะส าหรบการศกษาเพอน ามาพฒนาหลกกฎหมายของประเทศไทยตอไป

DPU

บทท 5 บทสรปและเสนอแนะ

5.1 บทสรป การจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญามวตถประสงคเพอใหความชวยเหลอทางดานทนายความแกจ าเลย ถอเปนหลกประกนสทธใหแกจ าเลยในคดอาญาในการด าเนนกระบวนยตธรรมทางอาญา เมอบคคลใดตกเปนจ าเลยในคดอาญา จ าเลยมสทธในการมทนายความใหความชวยเหลอในการตอสคด เพอกอใหเกดความเสมอภาคในการสคดระหวางโจทกและจ าเลยในคดอาญาตามแนวความคด “หลกอาวธเทาเทยมกน” ท าใหเกดความเทาเทยมกนแกบคคลทกคนภายใตกฎหมาย โดยรฐมหนาททจะตองประกนสทธในการมทนายความใหแกจ าเลยตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ทถอวาเมอมการกระท าความผดเกดขนรฐเปนผเสยหาย รฐจงมหนาทเปนผ ด าเนนคดอาญาในความผดนน และรฐมหนาทรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมและปองกนปราบปรามการกระท าความผดอาญาทเกดขนเพออ านวยความยตธรรมใหเกดขนในสงคม กฎหมายจงไดรบรองสทธของจ าเลยในคดอาญาใหไดรบความชวยเหลอจากรฐหาก ไมสามารถจดหาทนายความดวยตนเองได อนเปนแนวคดในระบบการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหา โดยคความเปนผทน าเสนอหลกฐานตอศาลเพอใหวนจฉยชขาดคด แตกถอไดวาระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญามความส าคญตอระบวนการยตธรรมของไทยเชนกน เพราะแมวาประเทศไทยจะมระบบการด าเนนคดอาญาโดยใชหลกการคนหาความจรงในระบบไตสวนแตในทางปฏบตตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยจะเหนวาไดเปนการน าเอาทงหลกคนหาความจรงโดยคความในระบบกลาวหาและหลกการคนหาความจรงโดยศาลในระบบไตสวนมาใช ท าใหทกองคกรมบทบาทในการพจารณาคด คอ มผลท าใหการปฏบตหนาทของทนายความจ าเลยในการตอสคดอาญาเปนไปตามระบบกลาวหาอนเปนการสงเสรมความเปน “ประธาน” ในคดของจ าเลยและในขณะเดยวกนกเปนหลกประกนสทธแกจ าเลยในการด าเนนคดอาญา ใหเปนไปตามกระบวนการของกฎหมายอยางถกตองและเปนธรรมโดยปราศจากการกระท าโดยมชอบดวยกฎหมายตามระบบไตสวนดวย โดยเฉพาะอยางยงการใหความชวยเหลอในการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในเรองความรความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลย และรฐตองจดใหมทนายความทมความรความสามารถเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในคดอาญาอกดวย อนเนองมาจากความสามารถใน

DPU

214

การตอสคดด าเนนคดของจ าเลยซงตามหลกเกณฑวธพจารณาความอาญาตามหลกการเปดเผยนน ในการพจารณาคดและสบพยานในศาลนนตองกระท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย การพจารณาคดตองกระท าตอหนาจ าเลย จ าเลยตองอยในสภาพททงทางรางกายและจตใจสามารถรบรกระบวนพจารณาไดอยางถกถวนสมบรณ หากแตบคลซงตองรบโทษทางอาญาสวนใหญของประเทศไทยนนไมมความรความเขาใจถงสทธของตนในการมทนายความเพอใหความชวยเหลอด าเนนคดตามกฎหมาย จ าเลยไมมศกยภาพเพยงพอในการตอสด าเนนคดดวยตนเองไดอยางครบถวนสมบรณ เพราะการด าเนนการทางกฎหมายนนเปนการปฏบตทตองมการศกษา มความรความเชยวชาญมประสบการณในการด าเนนคด ซงประชาชนคนธรรมดาถงแมจะมความรในเรองขอกฎหมายเพยงใด แตยอมไมสามารถด าเนนการทางกฎหมายไดดไปกวาการมทนายความทคอยใหความชวยเหลอ ท งการกระท าความผดอาญาทมอตราโทษจ าคกเปนเปนอตราโทษทมบญญตไวในกฎหมายอาญาเปนหลกสวนใหญ ผทกระท าความผดอาญาในสงคมเปนสวนมากมโอกาสไดรบอตราโทษจ าคกตามกฎหมายมากกวาอตราโทษอน จ าเลยจงตองมทนายความเพอใหความชวยเหลออธบายชแจงในเรองขอกฎหมาย เรองสทธทจ าเลยจะไดรบความคมครองตามกฎหมายและใหจ าเลยไดเขาใจถงการด าเนนกระบวนการพจารณาคดอาญาในแตละขนตอน และยงชวยปองสทธของจ าเลยทอาจถกกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมายจากกระบวนการยตธรรมหรอชวยลดความผดพลาด ผดหลง ทอาจเกดขนจากกระบวนยตธรรม และยงมสวนชวยใหการด าเนนกระบวนการทางอาญาเปนไปอยางถกตองและเปนธรรม ซงถอเปนกลไกส าคญทชวยผดงความเทยงธรรมในระบบวธพจารณาความอาญาของไทย แมตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะไดวางหลกคมครองสทธแกจ าเลยตามมาตรา 173 ทวางหลกกฎหมายถงสทธในการมทนายความของจ าเลยโดยรฐเปนผจดหาใหแกจ าเลยทมอตราโทษประหารชวตและจ าเลยทมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟอง สทธในการมทนายความตามวรรคแรกนถอเปนเงอนไขในการด าเนนคด จ าเลยจะตองมทนายความเพอใหความชวยเหลอคมครองในการด าเนนการพจารณาคด โดยรฐจะตองเปนผจดหาทนายความขอแรงใหแกจ าเลยเมอจ าเลยไมมทนายความทจ าเลยไดเลอกเอง สทธในการมทนายความเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย ดงเชนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 14 ทวางหลกไววาหากมเหตควรเชอไดวาจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดได ศาลตองมค าสงใหแพทยตรวจความวกลจรตของจ าเลย และหากศาลเหนวาจ าเลยเปนคนวกลจรตจรง ศาลตองงดการพจารณาจนกวาจ าเลยจะหายวกลจรตหรอสามารถจะตอสคดได และศาลอ านาจสงจ าหนายคดได เพราะกฎหมายถอวาความวกลจรตเปนความบกพรองในความสามารถในตอสด าเนนคดของจ าเลย

DPU

215

เมอจ าเลยมความบกพรองในความสามารถในการด าเนนคดอาญา จงเปนผลใหกระบวนการพจารณาคดใดๆ ไมมผลทางกฎหมาย และแมกระทงความเจบปวยอยางอนของจ าเลย ซงท าใหจ าเลยไมสามารถมาศาลไดในระหวางการพจารณาดงเชนค าพพากษาฎกาท 690/2483 ศาลถอจ าเลยไมมความสามารถในการด าเนนคดและไมอาจด าเนนกระบวนการพจารณาคดใดๆ ได เพราะการพจารณาคดจะตองกระท าตอหนาจ าเลย จะท าการพจารณาคดลบหลงจ าเลยมไดตามมาตรา 177 ศาลจงมอ านาจจ าหนายคดได ส าหรบสทธในการมทนายความของจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 173 วรรคสองนน ไดวางหลกไววาจ าเลยทมอตราโทษจ าคกมสทธมทนายความทศาลตงใหโดยรองขอตอศาล อนเปนการใชสทธในการมทนายความของจ าเลยโดยแท จ าเลยจะสละสทธในการมทนายความของจ าเลยหรอไมกได แตการมทนายความในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยนน จะเหนไดวาผทตกเปนจ าเลยไมอาจมความสามารถในการด าเนนคดอาญาไดอยางเตมศกยภาพเนองจากจ าเลยยอมไมมความร ความสามารถในการด าเนนกระบวนการพจารณาคดทางศาลและไมสามารถปกปองสทธของตนไดอยางครบถวนบรบรณในระหวางการด าเนนกระบวนการทางอาญาได หากปราศจากทนายความผใหค าแนะน า ชวยเหลอ คมครองสทธของจ าเลยตามกฎหมาย อนเปนเรองทเหนไดจรงในทกสงคมประเทศวาผทตกเปนจ าเลยไมอาจคมครองสทธของตนไดเพยงล าพง เพราะถงแมกระบวนการยตธรรมทางอาญาจะมเสถยรภาพมากเพยงใด แตจ าเลยกอยในฐานะของผถกกลาวหา อยในฐานะจ าเลยของสงคมทตองแสดงขอเทจจรงและพยานหลกฐานเพอแสดงถงความบรสทธของตน หรอแสดงชดซงความส านกผดและยอมรบการกระท าความผดของตน โดยทนายความจะเปนผชแจงถงขอกฎหมายทถกตองเหมาะสมตามขอเทจจรงของจ าเลยเพอใหจ าเลยไดรบความเปนธรรมทจ าเลยสมควรไดรบในกระบวนการยตธรรมทางอาญา ซงในปจจบนสทธในการมทนายความเพอใหความคมครองแกจ าเลยตามทไดศกษามา ในกลมระบบกฎหมายซวลลอว ทงประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและประเทศญปน ไดมกฎหมายวางหลกถงสทธในการมทนายความของจ าเลยอนเปนเงอนไขในการด าเนนคด จ าเลยจะสละสทธในการมทนายความทกฎหมายก าหนดไวไมได ซงในประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนจ าเลยยอมตองมทนายความในคดทมความผดรายแรง ทมอตราโทษจ าคกตงแต 1 ปขนไป และในประเทศญปนจ าเลยยอมตองมทนายความในคดทมอตราโทษจ าคกตงแต 3 ปขนไป และทงสองประเทศยงไดขยายสทธในการมทนายความของจ าเลยไวโดยเฉพาะอกหลายกรณ แตส าหรบประเทศไทยสทธในการมทนายความโดยรฐในการใหความคมครองแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลยทไดรบอตราโทษจ าคก ยงคงเปนเพยง

DPU

216

สทธของจ าเลยโดยแท แมจ าเลยจะไดรบอตราโทษจ าคกมากนอยเพยงใด จ าเลยกยงคงมสทธในการมทนายความเชนเดยวกน ดงจะเหนไดวาสทธในการมทนายความจ าเลยโดยรฐในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยทมอตราโทษจ าคก ยงมไดมการวางหลกกฎหมายใหความคมครองสทธแกจ าเลยอยางเหมาะสมเชนเดยวกบอารยประเทศ ซงถากลาวตามบทท 3 จะเหนไดวาสทธในการมทนายความของจ าเลยในอตราโทษจ าคกน กฎหมายยงมไดมการใหความคมครองแกจ าเลยมากขนแตประการใด เมอเปรยบเทยบกบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาฉบบแรก ทยงคงใหสทธแกจ าเลยเปนผรองขอทนายความขอแรงทศาลตงให ผเขยนจงเหนวาเปนการเหมาะสมทจะแกไขเพมเตมเกยวกบกฎหมายทใหการรบรองสทธของจ าเลยทไดรบทนายความทรฐจดหาใหแกจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญา ใหจ าเลยทมอตราโทษจ าคกมสทธไดรบทนายความขอแรงทศาลตงใหอนเปนเงอนไขในการด าเนนคด จ าเลยจะปราศจากทนายความในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาไมได ถอเปนการอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยและเปนการใหความคมครองสทธในการมทนายความของจ าเลยเชนเดยวกบอารยประเทศ ดงสทธในการมทนายความของจ าเลยทกลาวมาขางตนนน ศาลจ าตองตงทนายความขอแรงใหแกจ าเลยตามกฎหมาย แตทงนในปจจบนระบบการจดหาทนายคามของรฐใหแกจ าเลย ตามระบบทนายความขอแรงของประเทศไทยนน กยงคงมปญหาในเรองประสทธภาพของทนายความและปญหาอตราคาตอบแทนทนายความ ซงปญหาดงกลาวสงผลกระทบตอโอกาสในการตอสคดของจ าเลยอนควรมทนายความทมประสทธภาพใหความชวยเหลอในอรรถคดและใหความคมครองสทธเพอรบประกนความยตธรรมใหแกจ าเลย ซงถอเปนหนาทของรฐทตองจดหาทนายความทมประสทธภาพเพอใหความชวยแกจ าเลยเชนกน เพราะถงแมการมทนายความใหความชวยเหลอแกจ าเลยจะมความจ าเปนเพยงใด แตหากทนายความทท าหนาทนนไมอาจคงประสทธภาพในการใหความคมครองแกจ าเลยแลว แมจะมบทบญญตกฎหมายใหสทธแกจ าเลยไวครอบคลมประการใดก มอาจสมฤทธผลถงเจตนารมณของกฎหมายได จงอาจถอไดวาประสทธภาพในการใหความชวยเหลอของทนายความจ าเลยเปนหลกประกนสทธของจ าเลยทจะกอใหเกดความเสมอภาคในการตอสคดตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” และถอเปนการอดชองวางของกฎหมายในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญาอยางแทจรง ซงจากการศกษาถงระบบการจดหาทนายความของรฐใหแกจ าเลยในคดอาญานนยงคงมปญหาตามทไดดงกลาวมาขางตน โดยประเทศสหรฐอเมรกานน กฎหมายรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกาไดบญญตการคมครองสทธของผตองหาหรอจ าเลยไวอยางชดแจงใน (Sixth

DPU

217

Amendment) วาในคดอาญาทกคด ผตองหาหรอจ าเลยมสทธทจะมทนายความใหความชวยเหลอในการตอสคด โดยจากการขยายความของค าพพากษาศาลสงสดในคด Gideon v. Wainwright. และคด Argersinger v. Hamlin และถอเปนหนาทของรฐตองจดหาทนายความใหแกผตองหา และจ าเลยมสทธทจะมทนายความทมคณภาพ หากจ าเลยไมไดทนายความทมคณภาพมผลตอความชอบดวยกฎหมายของการด าเนนกระบวนพจารณาซงอาจท าใหคดตองพจารณาใหมได ดงน นประเทศสหรฐอเมรกาจงไดพฒนาระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญาทมฐานะยากจน โดยจดใหมไวบรการอยางครอบคลมและทวถงทงในระดบสหพนธรฐ ระดบมลรฐและทองถนตางๆ คอระบบทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ทมทนายความท างานประจ าในองคกรเพอทท าหนาทชวยเหลอประชาชนทางดานกฎหมายในการตอสคด มลกษณะเปนเจาพนกงานของรฐหรอกงพนกงานของรฐ (Quasi–public) พนกงานขององคกรประกอบดวยทนายความทท างานเตมเวลา (Full–time) และท างานนอกเวลา (Part–time) โดยไดรบเงนเดอนประจ าจากรฐ ทนายความในระบบนสามารถรบคดตงแตชนจบกมไปจนถงชนพจารณาคดของศาล โดยรฐไดมการจดเตรยมระบบการจดหาทนายความไวใหเพยงพอกบความตองการและปรมาณของคดทเพมขนดวย ส าหรบระบบการจดหาทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาของประเทศองกฤษไดมการพฒนามาจากระบบการใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย (Legal Aid System) ตงแตสมยหลงสงครามโลกครงท 2 เปนตนมา ดงนนในป ค.ศ. 1998 รฐบาลองกฤษไดประกาศอยางเปนทางการถงโครงการปฏรประบบการใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมายโดยตราพระราชบญญตการเขาถงความยตธรรม (Access to Justice Act 1999) เพอเปนกลไกในการปฏรประบบการใหความชวยเหลอประชาชนทางกฎหมายทงในคดแพงและคดอาญา โดยเดอนพฤษภาคม ค.ศ.1999 ประเทศองกฤษกไดจดตงส านกงานทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ขนเปนแหงแรก ซงรฐบาลองกฤษไดด าเนนตามแนวทางเพอใหบรการดานทนายความแกผตองหาหรอจ าเลยเชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกา มการจดหาทนายความทมคณภาพเพอมาชวยเหลอผตองหาจ าเลยในคดอาญา แตประเทศองกฤษน าระบบทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) มาใชเพอจ ากดงบประมาณทตองจายใหแกทนายความจากกองทนชวยเหลอประชาชนทางกฎหมายซงมแนวโนมทมจ านวนสงขนจนมผลกระทบตองบประมาณของรฐ รฐบาลของประเทศองกฤษจงไดน าระบบดงกลาวมาใชเพอประหยดงบประมาณแตยงคงรกษาคณภาพทนายความไว แตการจากศกษาระบบกฎหมายของไทยนน จะเหนไดวาประเทศไทยไดใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ กลาวคอ เมอมการกระท าความผดเกดขนถอวารฐเปนผเสยหาย รฐจงม

DPU

218

อ านาจด าเนนคดอาญาใดๆ แกผถกกลาวหาเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม และการคนหาในจรงในคดของประเทศไทยนนเปนการคนหาความในจรงตามหลกการตรวจสอบ โดยไมถอเปนการตอสระหวางคความ ทงศาล พนกงานอยการ ต ารวจฯลฯ มหนาในการคนหาความจรงแทในคด รฐจงมหนาตองใหการประกนสทธในการตอสคดแกจ าเลยตาม “หลกอาวธเทาเทยมกน” ใหจ าเลยไดมทนายความใหความชวยเหลอในคดเพอคมครองสทธของจ าเลยตามกระบวนการยตธรรม ดงนนเมอหลกการคนหาความจรงในคดอาญาของประเทศไทยมใชการตอสระหวางโจทกและจ าเลยแลว การทรฐจะจดตงองคทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) เชนเดยวกบประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศองกฤษเพอใหความชวยเหลอแกจ าเลยในการไดรบทนายความขอแรงทมประสทธภาพทศาลตงใหแกจ าเลย และเพอน ามาแกไขปญหาเรองอตราคาตอบแทนของทนายความขอแรง การจดตงองคทนายความจ าเลยของรฐดงกลาวน ยอมเปนการขดตอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐและยงขดตอระบบกฎหมายซวลอวทมระบบการด าเนนคดอาญาในการคนหาความจรงตามหลกการตรวจสอบ (Investigatory system) ของประเทศไทย เพราะตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ทถอวารฐเปนผเสยหายจากการกระความผดอาญาโดยมศาล พนกงานอยการ ต ารวจ เปนผท าหนาทแทนรฐ รฐจงไมสามารถจดตงองคทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ขนเพอตอสกบรฐเองไดเพราะรฐเทานนทเปนผมอ านาจในการด าเนนคดอาญา และทงระบบการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยกมใชหลกการคนหาความจรงในคดตามหลกปรปกษของคความ รฐจงไมสามารถจดตงองคทนายความจ าเลยของรฐ (Public Defender) ขนเพอตอสกบรฐในฐานะคความระหวางผเสยหายและจ าเลยได และจากการศกษาระบบการจดต งทนายความใหแกจ าเลยในคดอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนนน ไดมการวางหลกในเรองคณสมบตของผทมาเปนทนายความไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาวาผทจะมาเปนทนายความทศาลตงใหนนจะตองสอบผานการสอบอบรมทางกฎหมายและมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 1 ป 3 เดอน ทงมกฎหมายวางหลกในเรองคาตอบแทนทนายความเอาไวอยางชดเจนในแตละขนตอนของการวาความ ผเขยนจงเหนวาเปนการเหมาะสมทจะแกไขเพมเตมเกยวกบกฎหมายทใหการรบรองสทธของจ าเลยทไดรบทนายความขอแรงทรฐจดหาใหแกจ าเลยในทกคด ใหไดรบทนายความขอแรงทมคณภาพตามทกฎหมายก าหนดจากรฐและตามกฎหมายทวางหลกเกณฑในการจายคาตอบแทนแกทนายความขอแรงทรฐตงใหเพอเปนแรงจงใจของทนายความในการท าคด เพอเปนการเพมความเชอมนใหแกประชาชนในการไดรบความชวยเหลอจากทนายความขอแรงทด าเนนการโดยรฐ ทงเปนหลกประกนวาจ าเลยจะไดรบความเปนธรรมจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาและเปนการรบรองประกนสทธในการมทนายความใหแกจ าเลยตามทไดค มครองไวในรฐธรรมนญแหง

DPU

219

ราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 อนจะถอวาเปนการอดชองวางของกฎหมายถงสทธการมทนายความในเรองความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยอยางแทจรง โดยไดน าหลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมนและหลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศญปนตามระบบกฎหมาย Civil Law มาเทยบเคยงเพอแกไขเพมเตมเกยวกบกฎหมายทใหการรบรองสทธในการมทนายความของจ าเลยในเรองความสามารถในการด าเนนคดอาญาของจ าเลยพรอมทงสทธในการมทนายความของจ าเลยทไดรบทนายความขอแรงทมประสทธภาพทรฐจดหาใหแกจ าเลย 5.2 ขอเสนอแนะ จากทไดกลาวมาแลวในบทสรปน นจะเหนประเดนส าคญน นเปนเ รองเ กยวความสามารถในการด าเนนคดของจ าเลยและการจดหาทนายความโดยรฐใหแกจ าเลยในคดอาญา โดยเฉพาะจ าเลยทมอตราโทษจ าคก ซงจากบทบญญตในมาตรา 173 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดใหการคมครองสทธแกจ าเลยในการมทนายความ ไดวางหลกในการมทนายความใหแกจ าเลยอนเปนเงอนไขในการด าเนนคด คอ จ าเลยทมโทษประหารชวตและจ าเลยทมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟอง แตกฎหมายยงคงมไดมการรบรองใหการประกนสทธแกจ าเลยทมอตราโทษจ าคกใหมสทธไดรบทนายความอนเปนเงอนไขในการด าเนนคด เพราะสท ธในการมทนายความของจ าเลยถอเปนสทธทเกยวของโดยตรงกบความสามารถในการตอสด าเนนคดของจ าเลย เมอไมอาจกลาวไดวาจ าเลยมความรความสามารถในการด าเนนคดของตนดไปกวาทนายความ รฐจงมหนาตองใหความคมครองแกจ าเลยในหลกเกณฑนตามหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ และประเดนการจดหาทนายความขอแรงโดยรฐใหจ าเลยในคดอาญาทย งคงออนประสทธภาพ หากไดมการวางหลกกฎหมายในการจดหาทนายความโดยรฐใหแกจ าเลยเพอเปนการเพมประสทธภาพใหแกทนายความขอแรงทรฐจดหาใหในทกคด โดยผศกษาวจยขอเสนอแนะแนวทางในการแกไขปญหาดงกลาวดงไวดงน 1. ใหมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในบทบญญตมาตรา 173 “มาตรา 173 ในคดทมอตราโทษจ าคกตงแต 3 ปขนไป กอนเรมพจารณาใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอ ไมถาไมมใหศาลตงทนายความให” โดยการมทนายความแกจ าเลยนถอเปนเงอนไขในการด าเนนคดอาญา จ าเลยจะสละสทธการมทนายความดงกลาวไมได

DPU

220

การก าหนดอตราโทษจ าคกตงแต 3 ปขนไป ใหจ าตองมทนายความ ผเขยนเหนวาเปนการเหมาะสมตามกฎหมายเรองเขตอ านาจศาลของประเทศไทยตามพระราชบญญตใหใชพระธรรมนญศาลยตธรรม พ.ศ. 2543 มาตรา 25 ทวางหลกการพจารณาพพากษาคดอาญาโดยก าหนดอตราโทษจ าคกไวไมเกน 3 ป ใหอยในอ านาจของศาลแขวงเพอเปนการแบงเบาภาระของศาลอาญาและศาลจงหวด โดยการพจารณาคดอาญาในศาลอาญาและศาลจงหวดจงอยในบงคบของการแกไขเพมเตมขอกฎหมายน 2. ใหมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในการบญญตถงคณสมบตของทนายความ ใหตองมประสบการณในการวาความมาไมนอยกวา 2 ป “มาตรา 173 ทนายความทศาลต งใหตองมประสบการณในการวาความมาไม นอยกวา 2 ป” เมอไดมการก าหนดคณสมบตแกทนายความทจะเขามาเปนทนายความขอแรงเชนนแลว ยอมลดโอกาสของทนายความใหมทยงไมมความร ประสบการณและความช านาญเขามาในการด าเนนคดแกจ าเลยทตองการความชวยเหลอจากทนายความอยางแทจรงและเปนการคดทนายความขอแรงเฉพาะผทมความรบผดชอบ เสยสละ มจตอาสา มอดมการณมจรยธรรมในการอ านวยความยตธรรมใหแกประชาชน เพราะระยะเวลาดงกลาวยอมเปนตวก าหนดโอกาสในการตดสนใจเลอกเปนทนายความขอแรง เพราะมใชเขามาเปนทนายความขอแรงเพยงสะสมคดหรอทดลองประสบการณ 3. ใหมการแกไขเพมเตมระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมวาดวยการจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงใหผตองหาหรอจ าเลยตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 (ฉบบท 2) พ.ศ. 2550 ในเบองตน โดยมการก าหนดอตราเงนรางวลทนายความทศาลตงใหในขนตอนของการตระเตรยมคด โดยก าหนดอตราเงนรางวลคงท เปนจ านวนรอยละ 25 ของอตราเงนรางวลขนต าแกทนายความทศาลตงให คอ ประเภทท 1 คดทมอตราโทษประหารชวต มคาอตราในขนตอนของการตระเตรยมคด 2,000 บาท ประเภทท 2 คดทมอตราโทษจ าคกอยางสงตงแตสบปขนไปแตไมถงประหารชวต มคาอตราในขนตอนของการตระเตรยมคด 1,500 บาท คดอนนอกจากคดประเภทท 1 หรอประเภทท 2 มคาอตราในขนตอนของการตระเตรยมคด 800 บาท การก าหนดอตราเงนรางวลแกทนายความนเพอเปนคาใชจายในขนตอนการตระเตรยมคด เพอใหทนายความมแรงจงใจในการท าคดและไมเปนภาระใหแกทนายความทมาเปนทนายความขอแรงมากเกนควร โดยทนายความขอแรงจะไดรบคาทนายความในอตราดงกลาวในวนนดพจารณาสบพยานนดแรกเมอจ าเลยไดรบแตงตงใหเปนทนายความจ าเลยจากศาลแลว

DPU

221

4. เพอเปนการเพมอตราเงนรางวลทนายความทศาลตงใหในบทบาทตอไป ใหมการตรากฎหมายเกยวกบการก าหนดอตราเงนรางวลทนายความทศาลตงให ใหไดรบเงนรางวลตามอตราคงท โดยแบงเปนแตละขนตอนในการพจารณาคดอาญา เชน ขนตอนการพจารณาคดของศาลชนตน การพจารณาคดของศาลอทธรณ และการพจารณาคดในชนศาลฎกา โดยการก าหนดเงนรางวลในแตละขนตอนในกระบวนการพจารณาใหค านงทคาใชจายทจะเกดขนของทนายความตามสภาพเศรษฐกจในปจจบนนนและอตราเงนรางวลอนเหมาะสมเปนคาตอบแทนแกทนายความในการใหความชวยเหลอแกสงคม อนเปนการอนมานไดวาเมอทนายความขอแรงไดรบเงนรางวลทเหมาะสมตามสภาพเศรษฐกจและสงคมเชนนนแลว ทนายความจะปฏบตหนาทในการใหความชวยเหลอจ าเลยอยางมประสทธภาพ ทมเทตามเจตนารมณในการมจตอาสาขอตนโดยไมถอวาการใชความรความสามารถในทางวชาชพเพอผดงความยตธรรมในสงคมเปนขอจ ากดมากเกนควรเมอเทยบคาเงนรางวลททนายความขอแรงจะไดรบ 5. เพอสงเสรมการประกนสทธในการมทนายความของจ าเลยใหมากยงขน ควรมการวางหลกกฎหมายถงสทธในการมทนายความในเรองความสามารถในการตอสคดด าเนนของจ าเลยทมความบกพรองในเรองความสามารถ เหตเพราะความหยอนความสามารถในการรบร หรอความหยอนความสามารถในทางรางกาย และในกรณอนทศาลอาจมดลยพนจในการตงทนายความใหแกจ าเลยเพราะศาลเหนวาเปนการจ าเปนทจ าเลยจะตองมทนายความเพอใหความชวยเหลอในการด าเนนคด ขนเปนกรณพเศษ โดยการมทนายความแกจ าเลยเหลานถอเปนเงอนไขในการด าเนนคดอาญา จ าเลยจะสละสทธการมทนายความไมได “มาตรา 173 กอนเรมพจารณาคดใหศาลถามจ าเลยวามทนายความหรอไม ถาไมมกใหศาลตงทนายความใหจ าเลยในกรณดงตอไปน (1) จ าเลยมอายไมเกน 18 ป ในวนทถกฟองตอศาล (2) จ าเลยมอายเกนกวา 70 ป (3) จ าเลยเปนคนหหนวกหรอเปนใบ ใหน ามาตรา 13 มาใชบงคบ (4) ความจ าเปนในกรณอนทศาลเหนสมควร

DPU

บรรณานกรม

DPU

223

บรรณานกรม ภาษาไทย กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและสทธทางการเมอง ค.ศ.1976 (International Covenant

on Civil and Political Rights – ICCPR). กตตศกด ปรกต. (2537). ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว.

ดลพาห, 41, 59 – 65. กเลน ประลองเชง. (2543, 16 ตลาคม). ชกธงรบ. หนงสอพมพไทยรฐ, น. 3. กลพล พลวน. (2518). “วนสทธมนษยชน.” บทบณฑตย, 32 (4), 169. กลพล พลวน. (2546). การพจารณาคดระบบกลาวหาและระบบไตสวนในกฎหมายไทยทมผล

กระทบตอการคมครองสทธมนษยชน. ศาลรฐธรรมนญ, 5, 34–50. กลพล พลวน. (2557). หลกประกนคมครองความเปนอสระของอยการ. สบคน 20 มกราคม 2558,

จาก http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=14195915 60 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2548). หลกความเสมอภาค. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://

www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=657&Page=1 ขอบงคบสภาทนายความวาดวยการชวยเหลอประชาชนทางกฎหมาย พ.ศ.2529. คณต ณ นคร. (2539). วธพจารณาความอาญาไทย : หลกกฎหมายกบทางปฏบตทไมตรงกน.

วารสารอยการ, 19 (215), 19. คณต ณ นคร. (2540). รวมบทความดานวชาการ. กรงเทพฯ: พมพอกษร. คณต ณ นคร. (2544). บทบาทของศาลในคดอาญา. วารสารกฎหมายธรกจบณฑตย, 1 (1), 53. คณต ณ นคร. (2552). การบรรยาย เรองคณธรรมกบการใชกฎหมาย. สบคน 23 พฤษภาคม

2558, จาก http:// wvvw.m-society.go.th/document/news/news_4544.ppt. คณต ณ นคร. (2555). กฎหมายวธพจารณาความอาญา (พมพครงท 8). กรงเทพฯ: ส านกวญญชน. คณต ณ นคร. (2556). กระบวนการยตธรรมในมมมองของคณต ณ นคร (พมพครงท 2).

กรงเทพฯ: ส านกวญญชน. คณต ณ นคร. (2556). ครกฎหมาย นกกฎหมาย และหลกวชาชพกฎหมาย. กรงเทพฯ: ส านกวญญชน. จรรยา ประชดโรมรน. (2540). สมเดจพระเจาตากสนมหาราช (พมพครงท 2). กรงเทพฯ:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

DPU

224

จรนต หะวานน. (2522). ส านกงานทนายจ าเลยของรฐในประเทศสหรฐ อเมรกา. ดลพาห, 26 (4) 63 – 64.

จงโซ ออดะ. (2530). การรบกฎหมายสมยใหมจากตะวนตกในประเทศญปน: ศกษาเปรยบเทยบกบกรณของประเทศไทย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

เฉลม สถตทอง. (2523). หลกวชาชพนกกฎหมาย (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: ส านกมหาวทยาลยรามค าแหง.

ชาตชาย กรชชาญชย. (2527). สทธของผตองหาหรอจ าเลยทจะไดรบทนายความในประเทศสหรฐอเมรกา. ดลพาห, 6, 44 – 45.

ชาตชาย กรชชาญชย. (2529). ระบบการใหความชวยเหลอทางกฎหมายแกผยากจนในประเทศสหรฐอเมรกา. ดลพาห, 33 (6), 44 – 57.

ณรงค ใจหาญ. (2540). หลกประกนสทธของประชาชนในคดอาญาใหม : ปจจบนและทศวรรษหนา. บทบณฑตย, 53 (2), 64.

ณรงค ใจหาญ, และคณะ. (2547). รายงานฉบบสมบรณ เรองโครงการศกษาและพฒนาระบบทนายความสาธารณะ (Public Defender). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร

ณรงค ใจหาญ (2550). หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท 9). กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

เดอนรง หาญธระชยกล. (2547). ระบบการจดหาทนายความใหจ าเลยในคดอาญา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

ทว กสยพงศ. (2529). พระราชบญญตทนายความ พ.ศ.2528 : กฎหมายเพอการปกครองตวเองของทนายความ. บทบณฑตย, 42, 7.

ทศนย แกวพลา. (2527). สทธการมทนายในคดอาญา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

ธานนทร กรยวเชยร. (ม.ป.ป.). การชวยเหลอทางกฎหมายในตางประเทศ (The Legal Aid ). สบคน 14 มกราคม 2552, จาก http://elib.coj.go.th/Article/d6_12_3.pdf

ธาน วรภทร. (2555). หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตามแนวคดของศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร. กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

DPU

225

เนตบณฑตยสภา, กระทรวงยตธรรม, และส านกงานกองทนสนบสนนการวจย. (2546). รายงานการเสวนาทางวชาการ เรองการชวยเหลอทางกฎหมายแกผ ตองหาและจ าเลย: การสรางความเสมอภาคและความยตธรรมในระบบการด าเนนคดอาญาของไทย. กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภา

บรรเจด สงคะเนต. (2547). การควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐ. สบคน 20 มกราคม 2558, จาก http://www.pub-law.net/publaw/view.aspx?id=241

ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ.1948 (The Universal Declaration of Human Rights). ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ปรชา จาสมทร. (2553). ความเปนอสระของตลาการกบหลกนตรฐ. สบคน 20 มกราคม 2558,

จาก http://www.thaiindex news.com/2010/03/blog-post_1775.html ปตกล จระมงคลพาณชย. (ม.ป.ป.). สทธของจ าเลยกบการอ านวยความสงบสขของรฐ. สบคน 20

มกราคม 2558, จาก https://www. google.co.th/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source= web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CCwQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwebsite2556.moj.go.th%2Fupload%2Fmini110_download%2Fuploadfiles%2F1020_6638.doc&ei=5Z8 Svau4NtWdugS84oGwBg&usg=AFQjCNEv1OX_jF4Et5O3dAO-P3R71X xf5w&sig2 =cemY090AIw 0oA1cRWa-ZaA&bvm=bv.89184060,d.c2E

ปยะวรรณ ดนาน. (2545). การคมครองสทธของผ ตองหาในคดอาญามใหตองรบสารภาพโดย ไมสมครใจ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

พรชย รศมแพทย. (2537). ทนายความยคใหม: ใครใหก าเนด ?. วารสารสโขทยธรรมาธราช, 6, 80. พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท 20) พ.ศ.2542. พระราชบญญตแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (ฉบบท 22) พ.ศ.2547. พระราชบญญตทนายความ พ.ศ.2528 พพฒน จกรางกร. (ม.ป.ป.). ตงทนายใหจ าเลย. สบคน 17 สงหาคม 2558, จาก http://elib.coj. go.

th/Article/d11_7_3.pdf มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช สาขาวชานตศาสตร. (2528). เอกสารการสอนชดวชาระบบ

กฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 1 – 7. กรงเทพฯ: วคตอรเพาเวอรพอยท. มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช สาขาวชานตศาสตร. (2528). เอกสารการสอนชดวชาระบบ

กฎหมายไทยและตางประเทศ หนวยท 8 – 15. กรงเทพฯ: วคตอรเพาเวอรพอยท. มารต บนนาค. (2516). สทธของผตองหาและจ าเลยในการตอสคดอาญา. วารารทนายความ, 15, 6. ระเบยบกรมอยการวาดวยการชวยเหลอทางกฎหมายแกประชาชน พ.ศ.2533.

DPU

226

ระเบยบคณะกรรมการบรหารศาลยตธรรมวาดวยการจายเงนรางวลและคาใชจายแกทนายความทศาลตงใหผตองหาหรอจ าเลย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 173 (ฉบบท 2) พ.ศ.2550.

รฐธรรมนญฉบบชวคราว พ.ศ.2557. รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550. ราชบณฑตยสถาน. (2526). พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2525 (พมพครงท 2).

กรงเทพฯ: ส านกพมพอกษรเจรญทศน. ราชบณฑตยสถาน. (2544). พจนานกรมศพทวรรณคดไทยสมยสโขทย ศลาจารกพอขนรามค าแหง

มหาราช หลกท 1 (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: สหธรรมก จ ากด. วรศกด ศตสาร. (2537). การศกษาระบบทนายขอแรง. (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต).

กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. วภา ปนวระ. (2550). บทบาทของศาลในการพจารณาคดอาญา. วารสารนตศาสตร, ฉบบ

บณฑตศกษา, 367 – 368. ศศธร แสงจนทร. (2548). ระบบจดหาทนายความโดยรฐในคดอาญา: ศกษาเฉพาะชนพจารณาคด

(สารนพนธปรญญามหาบณฑต) กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. ศภวชร มาลานนท และนสรา สขวบลย. (2551). การวเคราะหกฎหมายในเชงเศรษฐศาสตร: ศกษา

กรณขอจ ากดการก าหนดคาทนายความตามผลแหงคดโดยศาล. บทบณฑตย, 64 (4), 81. สภาทนายความ. (ม.ป.ป.). ประวตความเปนมา “สภาทนายความ”. สบคน 14 มกราคม 2552,

จาก http://www.lawyerscouncil.or.th. สมคร เชาวภานนท. (2540). การปฏรประบบงานของสภาทนายความ. กรงเทพ: วทยาลยการ

ยตธรรม กระทรวงยตธรรม. สฤษด ธญกจจานกจ. (2545). ทนายความขอแรง ความจรงทสงคมควรร. วารสารสภาทนายความ,

40, 14 – 16. สญชย สจจวานช. (2526). หมอความ. หนงสอวนรพ, 26, 71. ส านกประธานศาลฎกา, ส านกงานศาลยตธรรม. (2550). รายงานวจยฉบบสมบรณ โครงการเรอง

“ปญหาความไมเสมอภาคในกระบวนยตธรรมทประชาชนไดรบ”. สบคน 15 กมภาพนธ 2558, จาก http://elib.coj.go.th/ebook/data/coj_research/resear ch36.pdf

สทธโชค ศรเจรญ. (2544). จรยธรรมและมรรยาททนายความ. สบคน 14 มกราคม 2552, จาก http://203.113.123.7/library/managecourt/data/9_23.pdf

สจรต ถาวรสข. (2513). ทนายความพสดารวาดวยความส าคญของทนายความ. พระนคร: ไทยสมพนธ.

DPU

227

สชาต แนวประเสรฐ. (2552). สทธการมทปรกษากฎหมายในคดอาญา: ศกษาเฉพาะกรณการตงทปรกษากฎหมายในศาลเยาวชนและครอบครว (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

สเทพ สตนาโค. (2530). การศกษาเปรยบเทยบทศนคตของเจาพนกงานต ารวจและประชาชนทมการปฏบตงานของทนายความ อาสาสมครประจ าสถานต ารวจ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยมหดล.

แสวง บญเฉลมวภาส, และคณะ. (2548). รวมค าบรรยายหลกวชาชพนกกฎหมาย (พมพครงท 6). กรงเทพฯ: ส านกวญญชน.

โสภณ รตนากร. (2539). ค าอธบายกฎหมายลกษณะพยาน (พมพครงท 3). กรงเทพฯ: ส านกพมพนตบรรณการ.

หลกการพนฐานตามกฎหมายระหวางประเทศวาดวยบทบาทของทนายความ ค.ศ.1990 (United Nation's Basic Principles on the Role of Lawyers).

อนงควด เนองจ านง. (2557). ท าความรจกศาลสทธมนษยชนยโรป. สบคน 22 มกราคม 2558, จาก https://www. gotoknow.org/posts/568203

อนญญา งามสรพร. (2530). การจดหาทนายโดยรฐในคดอาญา (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

อรรถวฒน กลนน าหอม. (2544). บทบาททนายความในการคมครองสทธเสรภาพของประชานชน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

อลงกรณ กลนหอม. (2541). สทธในการฟองคดอาญาของเอกชน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

อทย อาทเวช. (2555). คมอกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 2 สทธของผ เสยหายในคดอาญา (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วเจ พรนตง.

อทย อาทเวช. (ม.ป.ป.). ระบบลกขนผสม: ศกษาเปรยบเทยบระหวางระบบศาล Saiban-in ของ ญ ป น ก บ ศ า ล ล ก ข น ข อ ง ฝ ร ง เ ศ ส . ส บ ค น 30 ก น ย า ย น 2557, จ า ก http://www.humanrights .ago.go.th/files/Article_Mixed_jury_system.pdf

International Commission of Jurists. (2550). หลกการสากลวาดวยความเปนอสระและความรบผดชอบตอสงคมของผพพากษา ทนายความ และอยการ : แนวทางส าหรบนกปฏบตล าดบท 1. สบคน 27 กนยายน 2557, จาก http://icj.wpengine.netdna-cdn.com/wp-con tent/uploads/2009/07/International-Principles-on-the-Independence-and-Account ability-of-Judges-Lawyers-and-Procecutors-No.1-Practitioners-Guide-series-2009-thai .pdf

DPU

228

Stepan J. (2519). บทเรยนจากกฎหมายวธพจารณาความอาญาของทวปยโรป. (ประธาน วฒนวาณชย, ผแปล). วารสารนตศาสตร, ฉบบชดเชย, 147.

ภาษาตางประเทศ Abe, K. (2011). The role of lawyers and the quality of legal aid-The expansion of criminal legal aid

in japan and the international human rights standards. Retrieved October 13, 2014, from http://www.laf.org.tw/ifla2014/en/download/Panel_Discussion03_Japan. pdf

Access to justice Act 1999. American bar association. (2002). Ten principles of a public defense delivery system. Retrieved

February 2, 2013, from http://www.abanet.org/legalservices/downloads/sclaid/indigent defense/tenprinciplesbooklet.pdf

American convention on human rights 1969. Beaney, W. M. (1955). The rigth to counsel in american courts. Ann: University of Michigan Press. Belle, K. E. (2009). “Equality of arms” A significant Aspect of fairness. Retrieved February 23,

2015, from http://www.carl-sl.org/home/in dex.Php?view=article&catid=4%3Aarticles &id=191%3Aqequality-of-armsa-significant-aspect-of-fairness&format=pdf &option= com_content &Itemid=23

Cleary, J. J. (1995). Federal defender services – serving the system or the client. Vol. 58 No.1. Retrieved December 7, 2013, from http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcon tent. cgi?article =4266& context=lcp

Coutts, J. A. (1966). The accused : A comparative study. London: Steven & Sons. Criminal justice act 1964. (18 USC § 3006A). Retrieved September 29 2014, from http://www.

law.cornell.edu/uscode/text/18/3006A. European convention on human rights 1950. Federal ministry of justice and consumer protection. (2014). Law on the remuneration of

attorneys. Retrieved February 23, 2015, from http://www.gesetze-im-internet.de/ englisch_rvg/englisch_rvg.html

German bundestag. (2010). Basic law for the federal republic of germany. Retrieved May 26, 2013, from https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80201000.pdf

DPU

229

Interights manual for lawyers. (2007). Right to a fair trial under the european convention on humanrights (Article 6). Retrieved February 23, 2015, from http://www.interights. org/files/107/interights%20article%206 %20manual.pdf

International tribunal for the prosecution of persons responsible for serious violations of inter national humanitarian law committed in the territory of the former yugoslavia since 1991. (1999). In the appeals chamber prosecutop v. du (ko tadi) judgement (No. 43). Retrieved February 23, 2015, from http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf

Japan federation of bar associations. (2013). White paper on attorneys. Retrieved October 6, 2014, from http://www.nichibenren. or.jp /en/about/whitepaper.html

Japan federation of bar associations. (n.d.). About the JFBA. Retrieved October 18, 2014, from http://www.nichibenren.or.jp

Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938). Jones, J. (2007). A brief history of lawyers in japan. Retrieved October 7, 2014, from http://

www.mutantfrog.com/2007/03/18/a-brief-history-of-lawyers-in-japan Langbein, J. H. (1977). Comparative criminal procedure : Germany. St. Paul: West Publishing

Company. Law on the remuneration of attorneys 2014. (Rechtsanwaltsvergütungs gesetz – RVG) Legal services commission. (2005). Public defender service annual report 2005/6. Retrieved

February 3, 2010, from http://www.legalservices.gov.uk/docs/pds/PDS_ap2006_final pdf Merryman, J. H. (1969). Civil law tradition. Stanford: Stanford University Press. Moran v. Burbin, 475 U.S. 412 (1986). Public defender salary information. (n.d.). Public defender salary ranges. Retrieved September

29, 2014, from http://publicdefendersalary.com/ Public defender service code of conduct 2012 Retrieved September 29, 2014, from http://www.

insidetime.org/resources/Rules/pds-code-of-conduct.pdf Rondon, Y. C. (2012). Unmasking equality of arms. Retrieved February 23, 2015, from https://the

studentappeal.com/legal-topics/international/unmask ing-equality-of-arms

DPU

230

Shigematsu, D. (1965). Publications of the comparative criminal law project new york university volume 4 japanese criminal procedure. (B. J. George Jr Trans). South Hackensack N.J.: Fred B. Rothman & Co.

Statute of the international criminal tribunal for the former yugoslavia 1993 The constitution of japan 1947 The german code of criminal procedure 1987. Wikipedia. (2007). Criminal justice system of japan. Retrieved October 7, 2014, from http://en.wiki

pedia.org/wiki/Criminal_justice_system_of_Japan Wikipedia. (n.d.). Attorneys in japan. Retrieved October 7, 2014, from http://en.wikipedia.org

/wiki/Attorneys_in_Japan

DPU

231

ประวตผเขยน

ชอ-นามสกล ณฐกาญจน ทองค า ประวตการศกษา ปการศกษา 2550 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยธรกจบณฑตย ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน ทนายความ ส านกงานทนายความทวณฐ 4/5 หม 3 ซอยวดไพรฟา ต าบลบางเดอ อ าเภอเมอง จงหวดปทมธาน 12000 DPU