apunte 2 tipicidad

7/23/2019 Apunte 2 Tipicidad

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TEORIA DE LA TIPICIDAD.

1.- Noción y sentido.

El concepto de tipo, tal como se estudia y comprende

actualmente, se le atribuye a BELING, quien a partir de sus Estudios

sobre el delito, publicados a principios del siglo XX, empleó la

expresión alemana Tatbestand para designar las descripciones o

supuestos de hecho contemplados por la ley. i bien para este !uristael tipo solamente ha de contener descripciones del aspecto "ob!eti#o$

%caracter&sticas externas' del hecho punible, entregando a la

culpabilidad aquellos de naturale(a sub!eti#a %internas o ps&quicas',

actualmente el tipo est) constituido por la descripción legal del

con!unto de las caracter&sticas tanto ob!eti#as como sub!eti#as

con*ormantes de la prohibición especi+cada por cada delito. Es decir,

la legislación penal describe en cada tipo penal la conducta que

sanciona con una pena, considerando este tipo penal una *a( ob!eti#a

y otra sub!eti#a. El tipo, entonces, es la descripción legal de los

elementos ob!eti#os y sub!eti#os de la conducta penalmente

rele#ante. Gracias a la contribución de Beling, se incorporó

de+niti#amente otra categor&a a la eor&a del delito- se trata de una

categor&a ubicada entre la conducta y la anti!uridicidad, recibiendo el

nombre de tipicidad.

En trminos sencillos, la doctrina a+rma que la tipicidad es

aquella calidad o caracter&stica de una conducta que cal(a o encuadra

con el tipo penal. Ella importa un primer !uicio de atribución que hace

el !ue(, en el que se establece que la conducta reali(ada cumple con

la determinación legal. e trata, entonces, de una primera



aproximación entre conducta y /erecho o normas !ur&dicas penales y

no cabe con*undir la descripción misma %tipo' con su atribución

%tipicidad'. Es decir, tipo y tipicidad no son nociones an)logas-

El tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido

que hace la ley, descripción que es general, abstracta y conceptual.

Los tipos se describen en la parte especial del 0ódigo penal

%entre otros, art&culo 123, donde encontramos el homicidio4 556, el

tipo penal de hurto4 y en el 788 bis, el porte de arma cortante'.

La tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta real

con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. La tipicidad es

una cualidad o caracter&stica de la conducta que la hace adecuarse o

subsumirse en el tipo, por lo tanto, son cosas di*erentes. ambin son

di*erentes tipo penal y conducta t&pica- esta 9ltima es la reali(ada en

un preciso momento por una persona determinada. El tipo es una

abstracción, el comportamiento es un suceso ocurrido en el mundo

material.

1.1.- Ley y norma.

La aproximación de la conducta al delito parte con la ley penal,

que destaca la rele#ancia de esta primera categor&a. : pesar de su

distinción desde los inicios del siglo XX por BELING, la tipicidad tu#o

real sentido a partir del entendimiento que si un su!eto reali(a el tipo

penal lo que hace realmente es cumplir el tipo y no in*ringirlo- si

;edro mata a <uan aqul cumple el supuesto del homicidio que es

matar a otro %123 numero 7 0;'.



La ley penal se cumple en el caso #isto y adem)s existe otra

categor&a que inter#iene cuando se obser#a la in*racción de la norma

subyacente, la anti!uridicidad. La ley que describe la conducta a la

que asigna una pena establece un mandato directo al !ue(, quien

deba aplicar la pena contemplada al constatar la concurrencia de tal

supuesto.

;ara que proceda esta obligación, la conducta debe no solo

cumplir todos los elementos contemplados en la ley, sino que

tambin debe contradecir la norma que est) detr)s, la que en el casodel homicidio protege la #ida *rente a conductas que la lesionan. :s&,

se distingue una norma primaria o de conducta que se dirige a

todos los ciudadanos describiendo las situaciones tuteladas y los

estados que las perturban, #alor)ndose negati#amente4 y una norma

secundaria o de sanción que se dirige espec&+camente al !ue(, una

#e( que se cumple el hecho punible que se imputa al agente

%conducta t&pica anti!ur&dica y tambin culpable'. La existencia de un

delito es el presupuesto que le obliga a imponer la sanción en la ley.

/e suerte que la norma de sanción requiere, adem)s de la tipicidad,

otros dos !uicios de #aloración que importan ni#eles de imputación

cada #e( m)s concretos- el que determina la in*racción de la norma

de conducta %anti!uridicidad', y el que establece al autor culpable con

la in*racción total de la norma en cuanto le era exigible en concreto

su cumplimiento %culpabilidad'.

1.2.- Contenido de tipo.

=a sabemos que el tipo no se de+ne en nuestra legislación, no

#amos a encontrar ninguna norma que lo enuncie o describa, pero s&



se contiene en nuestra legislación penal en la noción de delito del

art&culo 3> 0;, al hablar de conductas penadas por la ley. Esta

descripción aparece tambin en la propia 0;? %articulo 32 N> 1 inciso

+nal', donde se dispone que ninguna ley establecerá penas sin que la

conducta que sanciona este expresamente descrita en ella. La

descripción que haga el legislador en materia penal no debe ser #aga

ni amplia, aunque no es necesario que est toda la conducta. /ebe

describirse, al menos, el núcleo o verbo rector en *orma clara. Es,

entonces, la misma 0;? la que establece el principio de tipicidad,

mani*estación del principio de legalidad, que impide el castigo penal

de comportamientos no establecidos en la ley. En doctrina se opina

que la *unción garantista del tipo importa una precisión y

per*eccionamiento del principio de reser#a, debido a que si este

9ltimo impone la exigencia de que los hechos punibles sean

declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su e!ecución,

el principio de tipicidad exige que el hecho t&pico %y, por cierto, la

pena asociada al mismo' sea claramente descrito en los trminos ya

se@alados. No hay propiamente un tipo cuando se castiga "todo acto

que atente contra el sano sentimiento del pueblo$, "todo acto

contrario a la re#olución$ o "cualquier atentado a la seguridad

nacional$. Expresiones todas propias de legislaciones penales insertas

en sistemas totalitarios.

Especialmente en delitos contra la salud p9blica %art&culos 131.

a. y siguientes del 0;' encontramos n9cleos o #erbos rectores cuya

precisión est) entregada a otras normas. :s& ocurre, por e!emplo, en

el art&culo 13A, donde se sanciona el en#enenar o in*ectar aguas u

otras bebidas destinados al consumo p9blico, en trminos de poder

pro#ocar la muerte o gra#e da@o para la salud. i nos preguntamos



por el signi+cado de la expresión "gra#e da@o para la salud$, la

respuesta ser) que aqu& solamente necesitamos el n9cleo o #erbo

rector %en#enenar in*ectar', y que la precisión de la re*erida oración

est) entregada a la respecti#a institución de salud.

odos tenemos derecho a saber qu conductas se proh&ben y

con qu sanción se castigan. ;or ende, se trata de una garant&a

constitucional. :dem)s, el cumplimiento de este principio respeta el

/erecho penal de actos o de hechos y proscribe el /erecho penal de

autor. El tipo penal es, pues, una garant&a.

El legislador describe un comportamiento personal que tiene

elementos externos ob!eti#os y elementos internos sub!eti#os. /e

modo que el !ue( debe reali(ar una atribución ob!eti#a y una

sub!eti#a, que constate la concurrencia de todos los elementos que

contempla el tipo desde una perspecti#a general, propia de las

disposiciones legales. olamente si concurren todos los elementos el

!ue( contin9a con una #aloración m)s concreta, que contraste el

supuesto t&pico con el contenido normati#o.

2.- Eementos de tipo pena.

El con!unto de elementos descritos en la ley determina la clase

de delitos que se trata. ;uede describirse solo una conducta externa,

en los casos de delitos de mera acti#idad, o una conducta seguida de

resultado externo, en los delitos de resultado material. :dem)s, la

conducta implicar) su!etos, medios de e!ecución y ob!etos materiales

si se requiere un resultado material. La conducta determina tambin

si los delitos son acti#os u omisi#os, seg9n los trminos de la ley



determinen solo *ormas acti#as, como "herir, golpear o maltratar de

obra a otro$ %art&culo 12C'4 solo omisiones, como "no socorrer a otro$

%525 numero 35'4 o bien, admitan ambas *ormas de conducta al

describir comportamientos que no se limiten a alguna de esas *ormas,

como "matar otro$ %art&culo 123'. i la ley derechamente describe una

omisión, estamos ante un deito de omisión propio! pero si se

describe una conducta o un resultado y esa conducta permite la

inclusión de una omisión por la consideración de un deber de actuar,

estaremos ante un deito de omisión impropia o comisión por

omisión. Estas di*erencias son ob!eti#as.

/esde un punto de #ista sub!eti#o, los delitos normalmente se

cometen con dolo, pero tambin hay +guras que se reali(an con culpa

o imprudencia %delitos culposos'. ;or regla, aquellos cometidos con

culpa no son punibles %3D N>31 0;', sal#o en aquellos casos en que el

legislador los establece expresamente %52D y ss'.

ay una serie de otras clasi+caciones que dependen de los

espec&+cos elementos del tipo.

2.1.- Eementos descripti"os y normati"os.

:l interior del relato o descripción t&pica podemos encontrar

elementos descripti#os, los que suelen concebirse como elementos

que podemos captar con una simple operación de conocimiento, tales

como "hombre$, "casa$, "animal$, "despoblado$, "estatua$ o

"noche$. ambin es posible determinar el hecho punible acudiendo a

elementos normati#os, los que requieren !uicios de #alor para ser

captados, como la expresión "sin derecho$ %353', "cosa mueble$



%517', "buenas costumbres$ %3A8.7', entre otros.

:s&, seg9n sea la clase de !uicio %con qu par)metros se #an

medir estos elementos' se distinguen dos clases de elementos dentro

de lo normati#o, que pueden ser elementos normati#os !ur&dicos o

elementos normati#os culturales. Los primeros exigen una #aloración

de acuerdo con las normas !ur&dicas, como por e!emplo, "*uncionario

p9blico$ %76D' o "arma$ %317'. En cambio, los segundos responden a

#aloraciones e*ectuadas a partir de normas culturales extra!ur&dicas,

como ocurre con "pudor$, "buenas costumbres$ o "gra#e esc)ndalo$%1C1'.

0abe precisar que la simple operación de conocimiento, a

propósito de los elementos descripti#os, de todas *ormas #a a

implicar una cierta #aloración, pues no existen #aloraciones

autom)ticas. La di*erencia es que no requiere un an)lisis tan pro*undo

como s& lo hacen los elementos normati#os.

2.2.- Eementos positi"os y ne#ati"os.

El legislador puede describir elementos que deben estar

presentes y otros que no deben estarlo para con+gurar la conducta

anormal. Generalmente, el tipo describir) elementos positi#os, esto

es, que deben estar presentes para completar el tipo, como

"apropiarse$, "herir$, "maltratar de obra$, pro*erir ciertas palabras,

etc. ;ero la ley tambin contempla elementos negati#os, es decir, que

deben *altar o que no se presenten en una situación, como "el que sin

derecho$ %353', "contra la #oluntad del morador$ %355', "sin



consentimiento de la mu!er$ %157', "sin la #oluntad de su due@o

%517', "sin su #oluntad$ %356'. /e suerte que para atribuir el tipo el

!ue( debe constatar y determinar la concurrencia del elemento

positi#o, cuya omisión impide a+rmar la tipicidad de la conducta, y la

ausencia del elemento negati#o, que si existe tampoco cabe admitir

la atribución del tipo. :s&, se explica por la doctrina que de la misma

manera que no comete #iolación de morada del art&culo 355 el que no

entra en ella, sino se limita a dar gritos amena(adores desde a*uera

%ausencia de un elemento positi#o', tampoco lo perpetra quien entra,

pero con el consentimiento del morador %presencia de un elemento

negati#o'. Estos casos determinan la atipicidad del hecho que se

!u(ga.

2.$.- Eementos o%&eti"os y su%&eti"os.

Los elementos ob!eti#os apuntan a las caracter&sticas materiales

de la conducta, a la acti#idad externa. ;ueden describir una conducta

material externa %delito de mera acti#idad, p.e. 537 0;, calumnia4

536, in!urias' o una acti#idad seguida de un resultado externo y un

#&nculo causal si es un delito de acción de resultado material %p.e.

1A3, abandono de ni@os'.

Los elementos sub!eti#os se re+eren a las caracter&sticas

sub!eti#as del comportamiento. El legislador describe un

comportamiento personal que incluye conocimiento, #oluntad y

determinados )nimos, como el )nimo de apropiación, de*raudación o

de dar muerte a otro. ;or regla, debe existir dolo, pues la mayor&a de

los tipos penales son dolosos %157, 517, 56C'. La tipicidad del hecho

exige que en l concurran tanto los elementos ob!eti#os como los



sub!eti#os. ;or esta ra(ón, no puede hablarse de hechos que siendo

ob!eti#amente t&picos no lo sean sub!eti#amente o #ice#ersa. e

explica en doctrina que "lo que no es adecuado al tipo tanto ob!eti#a

como sub!eti#amente, no lo es en absoluto$. Esta misma idea sir#e a

algunos !uristas para a+rmar que debe hablarse 9nicamente de 'a(

o%&eti"a y 'a( su%&eti"a! pues ser&a un error distinguir entre "tipo$

ob!eti#o y sub!eti#o por entender que el tipo penal es uno solo. No

obstante, la literatura penal, como aqu& lo hacemos, utili(a con

*recuencia ambas *ormas.

?ecapitulando, todos los elementos del tipo deben darse para que

la conducta sea t&pica, para )ue e &ue( a*rme a tipicidad. 0omo

la ley describe comportamientos con sus elementos ob!eti#os y

sub!eti#os, ambos se deben dar para establecer que la conducta del

agente cal(a o coincide con los elementos del tipo. :s&, un

comportamiento no ser) t&pico si cumple con la descripción externa,

ob!eti#a, pero *alta dolo o imprudencia seg9n lo requiera el tipo penal.

$.- Atri%ución a tipo o%&eti"o.

0uando el !uicio se re+ere al aspecto externo de la conducta,

esto es, qu se e!ecuta y cómo, el !ue( reali(a una atribución objetiva

del tipo. 0ada tipo describe una conducta distinta, pero existen

elementos m&nimos que se estudian en la parte especial.

B)sicamente, debe existir una acti#idad externa %delito de mera

acti#idad', que contempla un n9cleo o #erbo rector, medios de

e!ecución y tambin su!etos. al como di!imos, si dem)s se describe

un resultado externo estaremos ante un delito de resultado material.



En este caso, debe tambin darse una relación de causalidad entre

acción y e*ecto. 0omo #&nculo %nexo' que une un antecedente con

un consecuente! solamente se presenta en los delitos de acción

%caso del art&culo 1A3 0;, ya #isto'.

En los delitos de omisión se habla de una "causalidad

hipottica$, no obstante, en estricto rigor los autores opinan que no

hay causalidad- "qu hubiera ocurrido si el su!eto hubiese actuado$

no es su+ciente. F)s bien, se opina por los autores que estamos ante

un !uicio normati#o de atribución o imputación del resultado adeterminada omisión %es el legislador quien as& lo determina en ra(ón

de una particular pol&tica criminal para esta clase de il&citos'.

eg9n lo dicho, en la estructura ob!eti#a de todo tipo penal

pueden distinguirse, entre otros, los su&etos! el "er%o rector y las

modaidades de acción. La perturbación del bien !ur&dico tutelado

por la norma es *undamental, pero #a m)s all) de la sola constatación

de elementos ob!eti#os o materiales. Es un problema que apunta al

contenido de la norma, que interesa al momento de #eri+car su

in*racción o contradicción, esto es, en el !uicio de anti!uridicidad.

:l sancionar a quien mata a otro, no se est) castigando

simplemente esta particular acción, sino que lo #erdaderamente

reprochable es la muerte /L: de otro. i un comportamiento no

se puede encuadrar o%&eti"a y su%&eti"amente en ning9n tipo

penal %descripción t&pica', debemos se@alar que el comportamiento es

at&pico y el !ue( deber) absol#er al su!eto. En cambio, si ello es

posible, hablaremos de una conducta t&pica.

e@alamos que en la estructura ob!eti#a distinguimos, entre

otros, a los su&etos, el "er%o rector y las modaidades de acción.



Heamos en qu consisten.

a+ Los su&etos, se distinguen los su!etos acti#os de los pasi#os. El

su!eto acti#o es generalmente llamado tambin autor, agente o

hechor y quien reali(a la conducta t&pica. ;or otro lado, el su&eto

pasi"o es el titular del bien !ur&dicopenal, se trata del a*ectado o

#&ctima de la conducta t&pica. 0abe aqu& hacer presente que la calidad

de autor no solamente incluye a quien reali(a materialmente la

conducta penal, tambin puede serlo quien *acilita medios para su

e!ecución si estaba concertado para ello o quien *uer(a o induce aotro a cometerlo %3A 0;'.

Normalmente, el su!eto acti#o es indi*erente. Es decir, puede

ser cualquier persona. Las disposiciones penales suelen hablar de "el

que$, como el art&culo 123 0; %homicidio' o el art&culo 12D %parricidio'.

Excepcionalmente, se exige una calidad, cualidad o condición

especial. ;or e!emplo, el ser chileno en el 3DC %delitos contra la

seguridad exterior y soberan&a del Estado' o empleado público en el

art&culo 321 %*alsi+cación de documentos p9blicos o autnticos' y en

el 711 %mal#ersación de caudales p9blicos'. En materia de aborto, el

15A 0; se@ala como su!eto acti#o al facultativo, en este caso tiene

que ser un pro*esional de la salud.

Los delitos son comunes si cualquiera puede cometerlos y son

especiaes si requieren una calidad espec&+ca. Estos delitos

especiales pueden ser propios o impropios-

on deitos especiaes propios los que si tal calidad no se da o

*alta no hay delito alguno. ;or e!emplo, el incesto exige una espec&+ca

calidad de pariente para sancionar las relaciones sexuales

consentidas entre adultos %1CA'. i no cuentan con el parentesco



exigido, dicho comportamiento no con+gura un il&cito penal. En

cambio, los deitos especiaes impropios no *undan la anormalidad

de la situación en la calidad especial del su!eto, por lo que si ella *alta

#a a existir otro delito que suele castigarse con una pena menor. La

calidad especial normalmente act9a como a#ra"ante %12D 0;

parricidio' , sin per!uicio de la existencia de casos en que act9a como

atenuante %125 0; in*anticidio'.

tra categor&a rele#ante #inculada con el autor es la de los

deitos de propia mano! que requieren una conducta personal delagente, por lo general corporal %en materia ci#il se conoce con la

expresión intuito personae', como el delito de #iolación o el de

mane!o en estado de ebriedad.

%+ E "er%o rector, es el n9cleo de la conducta, el elemento

b)sico para describir la acti#idad misma, como "matar$, "herir$,

golpear$, "maltratar de obra$, "apropiarse$, entre otras. Este

elemento es *undamental, en cuanto su existencia cumple el mandato

constitucional que reclama la descripción de una conducta, mientras

que sus detalles o complementos pueden estar entregados a una

norma in*erior, siempre que el n9cleo se precise en la ley. /e esta

manera, se cumple con el elemento tipicidad.

El #erbo rector, al mostrar la clase de conducta desplegada,

determina tambin los medios que se pueden emplear, ya sea

materiales yo intelectuales. :s&, "el que mate a otro$ %12D 0; y

siguientes' permite cualquier medio que sea apto para quitar la #ida.

Normalmente ser) material, pero tambin es posible que sea de

car)cter intelectual, es decir, no hay mayor l&mite. Juien se "apropie$



de cosa mueble a!ena %517' requiere tomar la cosa y sustraerla de su

due@o con un especial )nimo de apropiación, porque supone medios

materiales. F)s preciso resulta a9n la conducta del que

maliciosamente "castrare o mutilare$ a otro %12A y 126', pues

necesariamente exige medios materiales y que sean cortantes, en

cuanto deben producir el cercenamiento de un miembro u órgano.

c+ odaidades de a conducta, todos los dem)s elementos

contenidos por los tipos penales pueden considerarse como

modalidades de la conducta o del tipo. B)sicamente, se puede

distinguir un ob!eto de acción, tambin conocido como ob!eto

material, y otras circunstancias que precisen la conducta.

i' b!eto de acción u ob!eto materiales aquel sobre el que recae

*&sicamente la acción del agente. La cosa o persona sobre la que

recae la conducta del su!eto. ;or e!emplo, la cosa ajena en los delitos

de robo y hurto, u otra persona humana #i#a en los delitos de

homicidio. No se ha de con*undir este ob!eto material con el o%&eto

&urdico u ob!eto de la norma, que es la situación protegida por la

norma !ur&dica penal que se a*ecta con la conducta reali(ada, esto es,

el bien !ur&dico penalmente protegido. El ob!eto material puede

con*undirse con el bien !ur&dico u ob!eto protegido cuando este 9ltimo

tiene un sustrato material, como en el caso del homicidio. El ob!eto

material es la persona %el cuerpo' y el ob!eto protegido o bien !ur&dico

protegido es la #ida que tiene como base o sustrato a esa persona

#i#a.



ii' tras circunstancias- pueden agregarse circunstancias de

tiempo y lugar, como el lapso de "58 horas despus del parto$ en el

in*anticidio %125 0;', o el "despoblado$ en la omisión de socorro %525

N> 35'. ambin pueden describirse otros *actores que especi+quen

las *ormas de comisión, como puede ocurrir con la edad trat)ndose

de la "sustracción de menores de 38 a@os$ %357 0;' o con la

"#iolencia o intimidación$ en los delitos de #iolación de morada %355

inc. 7>', usurpación %5AC' y robo %516'.

/.- Cases de tipos penaes o de deitos se#0n a descripción

tpica o%&eti"a.

/e acuerdo con los elementos ob!eti#os o materiales que describa

la ley podemos distinguir di#ersos grupos o categor&as de delitos,

entre ellos, cabe destacar los siguientes-

a' /elitos simples o b)sicos, cali+cados y pri#ilegiados.

Esta clasi+cación alude a distintas *ormas de comisión de un

mismo tipo o conducta delicti#a. Kna conducta puede contemplarse

de modo m)s gra#oso y tambin m)s atenuado. e trata de un

mismo tipo delicti#o que por determinadas circunstancias descritas

por el legislador recibe una mayor o menor pena. La +gura base o

b)sica siempre es la simple, sin particulares circunstancias. En

cambio, el tipo es calicado cuando existen circunstancias que lo

agra#an, y es privilegiado cuando ellas son m)s benignas o

*a#orables.

E!emplo- el homicidio simple se con+gura por matar a otro sin

otra caracter&stica %123 N>7 0;', en cambio, si se mata a otro con



premeditación, ale#os&a, premio o promesa remuneratoria, mediante

#eneno o con ensa@amiento, el homicidio ser) cali+cado %123 N>3'.

Fatar a un padre, hi!o, %ex' cónyuge o %ex' con#i#iente es

particularmente gra#oso y tiene una sanción mayor a9n, pues

estaremos *rente a un parricidio %12D' llegando incluso a la m)xima

sanción contemplada por nuestro ordenamiento penal- presidio

perpetuo cali+cado, es decir, no menos de 5D a@os de pri#ación de

libertad. En cambio, si se mata al hi!o recin nacido dentro de las 58

horas post parto, se considera m)s le#e que el parricidio, por lo que la

+gura del in*anticidio es privilegiada *rente a aquel il&cito %125 0;'.

b' /elitos simples y delitos comple!os.

:tiende a la cantidad de supuestos delictivos que contiene y

sanciona un tipo penal. i se describe un solo supuesto delicti#o se

estar) ante una +gura simple, como erir a otro en los delitos de

lesión o apropiarse de una cosa mueble a!ena en un delito de hurto.

;or el contrario, el delito ser) comple!o cuando se describen dos o

m)s supuestos delicti#os que se sancionar&an por separado si el

legislador no los hubiera reunido en un mismo tipo penal, tal como

sucede en el 511 N 3 0; donde encontramos, por e!emplo, el ro%o

con omicidio o el ro%o con "ioación en el 353 in ne %inciso

+nal' el secuestro con omicidio o en el 1C7 bis la "ioación y

omicidio.

No es tan acertado entender esta clasi+cación bas)ndose en

una o varias perturbaciones de bienes jur!dico penales, a pesar de



que as& ocurra en los delitos comple!os, pues ocurrir) en algunas

ocasiones que las +guras simples %un solo supuesto delicti#o'

incluyan #arias a*ectaciones de intereses protegidos, como puede

ocurrir en el robo del art&culo 516 0;, que se con+gura por una

apropiación con #iolencia o intimidación en las personas4 o como

ocurre tambin en el delito de robo con *uer(a en las cosas del

art&culo 55D, que supone adem)s del atentado contra la propiedad la

perturbación de la intimidad del o*endido. Entonces, lo que determina

que sea un delito simple o comple!o es la cantidad de supuestos que

se #an a dar a consecuencia de las a*ectaciones a los intereses

protegidos y no el n9mero de bienes !ur&dicos que se a*ectan. El delito

comple!o es una tcnica legislati#a que recibe, ciertamente, cr&ticas

de la doctrina en la que se re9nen #arios tipos penales en uno solo y

que, si bien podr&an castigarse por separado, se sancionan todos ellos

seg9n lo establece esa 9nica disposición.

c' /elitos singulares y delitos con pluralidad de hipótesis.

En los delitos singulares se describe una sola conducta, en

cambio, en los delitos con pluralidad de hipótesis se describen

m9ltiples *ormas o modalidades de comisión y la reali(ación de una

de ellas cumple el tipo. ;or e!emplo, el homicidio cali+cado %123 N>3

0;' sanciona el dar muerte describiendo cinco circunstancias

cali+cantes, es decir, se satis*ace con cualquiera de ellas que se

#eri+que o presente en la pr)ctica. er) delito singular el homicidio

simple, en el que se describe una sola conducta- "matar a otro$. No

hay aqu& hipótesis o *ormas de comisión descritas expresamente por



la ley.

d' /elitos instant)neos y delitos permanentes.

:qu& la distinción se reali(a seg9n si se consuman de

inmediato o no. Lo normal ser) que se contemplen tipos

instant)neos, que se consuman cuando se reali(a la conducta

descrita, tal como ocurre en el homicidio, el cual se cumple al dar

muerte a otro. En cambio, los delitos permanentes suponen la

aparición y mantenimiento de una situación anti!ur&dica de cierta

duración por la voluntad del autor, tal como sucede en el secuestro

%353', en la sustracción de menores %357' y en la usurpación %5AC'.

/icho mantenimiento sigue reali(ando el tipo, por lo que el delito se

sigue consumando hasta abandonar la situación contraria a derecho-

mientras el su!eto siga detenido4 el menor no regrese al entorno o

es*era de resguardo en que se encontraba4 o se conser#e el

apoderamiento de un inmueble, respecti#amente. Los delitos

permanentes tienen rele#ancia, principalmente, respecto de

instituciones como la prescripción, el lugar de comisión del il&cito, la

ley aplicable y tambin respecto de la !urisdicción y competencia de

tribunales.

e' /elitos de mera acti#idad y delitos de resultado material.

:tienden a si el legislador describe una sola acti#idad o

conducta, o bien, una acti#idad seguida de un e*ecto externo. Kn

delito de mera acti#idad ser) la #iolación de domicilio %355 0;', pues

el tipo solamente requiere entrar en morada a!ena contra la #oluntad



del morador. En cambio, el homicidio ser) un delito de resultado

material, pues "matar a otro$ exige una conducta apta para matar y

un e*ecto sobre otra persona consistente en quitarle la #ida. Las

conductas de disparar, acuchillar, golpear, herir o cualquiera otra

*orma idónea para causar la muerte deben recaer sobre otra persona

#i#a, que ha de morir producto de tal conducta. :s&, los delitos de

resultado material no solamente suponen un ob!eto material, sino

tambin un #&nculo causal entre la conducta y el e*ecto. ;or eso, en

estos delitos se suma a la conducta y al resultado una relación de

causalidad entre ellos conocida, seg9n mencionamos, como ne3o

causa.

La causalidad se ha discutido pro*usamente y por di#ersas

teor&as a lo largo de la e#olución del /erecho penal, entendindose en

general que se trata de una conexión *)ctica que se da entre un

antecedente %causa' y un consecuente %e*ecto'. e ha de #eri+car no

solo si existe un consecuente, un e*ecto material, sino tambin si se

da un antecedente, esto es, una acción que ser) causa del resultado.

En los delitos de mera acti#idad no se produce un cambio en la

realidad #igente, mientras que en los delitos de resultado dicho

cambio s& se produce.

*' /elitos de acción y delitos de omisión.

/esde el punto de #ista legal, los #erbos rectores indicar)n las

*ormas de conducta que se sancionan si se cumplen todos los dem)s

requisitos del delito. En los delitos de acción la ley pro%e la

reali(ación de una conducta que se estima noci#a. Es decir, la

conducta es acti#a cuando se alude a comportamientos positi#os, que

demandan la reali(ación de actos externos, como el tipo de lesiones



gra#es que habla de "herir$, "golpear$ o "maltratar de obra$ a otro

%12C 0;'. Los #erbos rectores tambin pueden expresar omisiones,

esto es, en los que se ordena actuar en determinado sentido que se

reputa bene+cioso castigando el no hacerlo, como la +gura de la

omisión de socorro del 525 N>35 0; o el hurto de halla(go del 558 0;,

recibiendo la denominación de delitos de omisión propios. in

embargo, hemos dicho que di#ersos #erbos rectores permiten ambas

*ormas de conductas, por lo que tambin existir)n tipos omisi#os no

descritos expresamente que reciben el nombre de delitos de omisión

impropios, como sucede en el delito de homicidio, cuyo #erbo rector

"matar$ solo implica quitar la #ida, sin limitar los medios para

hacerlo. En estos casos necesitamos de la posición de #arante!

esto es, un deber !ur&dico de actuar que se in*ringe %un no hacer'

equipar)ndose normati#amente a un hacer positi#o y denomin)ndose

tambin delitos de "comisión por omisión$.

g' /elitos de lesión y delitos de peligro.

i el tipo requiere la lesión del bien !ur&dico protegido, dar)

lugar a un delito de lesión, mientras que si se contenta con su puesta

en peligro, constituir) un delito de peligro. 0on otras palabras, son

delitos de lesión aquellos en los que se produce un da@o o un

menoscabo para el bien !ur&dicopenal, como la muerte de la persona

en el homicidio, la pri#ación de libertad en el secuestro o la a*ectación

de la propiedad en el hurto. En los delitos de peligro basta con que el

bien protegido haya corrido un riesgo, sin destruirse, como puede ser

el riesgo para la #ida de un su!eto ante la conducción inadecuada de

un #eh&culo por una persona ebria4 o el porte de arma blanca en

recintos de expendio de alcohol.



La tendencia moderna apunta a tipi+car delitos de peligro, lo

que signi+ca un adelantamiento en las barreras de punición,

esto signi+ca que no se espera a que un determinado bien !ur&dico

sea lesionado por una conducta para sancionarla, sino que la misma

es castigada desde que se encuentra a9n en etapa preliminar o

preparatoria- por e!emplo, no se espera por el legislador a que se

haga uso del arma en contra de una persona, sino que se anticipa

sancionando la conducta de su porte. El estudio de los delitos de

peligro se di#ide en delitos de pei#ro concreto y delitos de pei#ro

a%stracto. uele decirse por la doctrina que en los primeros requiere

expresamente la ley la creación de una e*ecti#a situación de peligro

%un "resultado$ de peligro, esto es, haber estado a punto de causar

una lesión a un bien !ur&dico penal', en los que es posible rendir

prueba para demostrar que no se corrió ning9n riesgo por el bien

!ur&dico4 mientras que en los segundos no es preciso que en el caso

concreto la acción cree un peligro e*ecti#o, siendo la ra(ón de su

castigo altamente cuestionable desde un plano constitucional el que

normalmente suponen un peligro- una suerte de presunción de

derecho respecto de la #ulneración del bien !ur&dico que impedir&a

rendir prueba en contrario. En el art&culo 788 bis 0; podemos

encontrar los dos casos %inciso 3> peligro abstracto4 inciso 7> peligro

concreto'.

4.- Atri%ución o%&eti"a de conductas en os tipos de

omisión.

;ueden reconocerse las acciones y las omisiones a partir de la

descripción que hace el legislador %hacer y no hacer' y del car)cter



directi#o de la norma penal %prohibiciones y mandatos'. En los tipos

que solo se con+guran como acciones o conductas positi#as, como el

de lesiones gra#es %12C 0;', el !ue( solamente puede establecer la

concurrencia del tipo ob!eti#o si se da una acción "lesi#a$, que puede

consistir en golpes, heridas o maltratos de obra. 0uando la ley

describe omisiones o conductas negati#as, el !ue( debe constatar la

concurrencia de la omisión descrita para establecer su tipicidad

ob!eti#a. En este caso estamos, seg9n di!imos, *rente a delitos de

omisión propia, cuya existencia se admite desde los primeros

art&culos del 0ódigo penal. /e la misma de+nición del art&culo 3>

sabemos que los delitos, sean cr&menes, simples delitos o *altas,

pueden ser acciones u omisiones. ;or otro lado, las omisiones pueden

ser dolosas o imprudentes, de modo que no solamente se castigan las

dolosas %art&culo 7>'. : mayor abundamiento, no existe mayor

problema cuando el legislador describe conductas omisi#as, tal como

sucede en el art&culo 525 n9meros 2, 33, 37, 31 y 35 del texto

puniti#o.

En aquellos casos en que el legislador no describe conductas

negati#as %"el que no realice tal o cual acto$', sino que positi#as pero

omitidas por quienes tienen el deber !ur&dico de actuar, hablaremos

de las llamadas omisiones impropias o tambin llamadas delitos de

comisión por omisión, los que presentan dos pro%emas, i' como la

descripción no contempla omisiones expresamente, a+rmar su

tipicidad se cuestiona desde el principio de tipicidad constitucional,

que se@ala que la conducta debe estar descrita en la ley4 y, ii' como

se producen resultados que est)n impedidos por una norma

prohibiti#a que determina una acción, se entiende que no basta con

no impedir el resultado, sino que debe con+gurarse un especial



mandato que le iguale a la prohibición y ni#ele la omisión a la acción

en trminos de gra#edad, esto es, un especial deber de impedir el

resultado por la llamada "posición de garante$. ;or eso, las omisiones

impropias se de+nen por no impedir resultados estando en posición

de garante del bien protegido. :s&, en el tipo de homicidio, si una

madre no da de comer a su hi!o lactante, cuya #ida depende de tal

conducta positi#a, y este menor muere por inanición, la omisión de la

madre cabe dentro del tipo de homicidio tanto por la amplitud del

#erbo rector como por la posición de garante que tiene la #ida de su

hi!o.

;roblema de constitucionalidad.

a' La *alta de descripción t&pica expresa supone admitir omisiones

por interpretación. La 0;? establece que solo la ley puede crear

delitos y penas, por lo que est) prohibida la analog&a cuando el caso

no est) contemplado en el tipo y se extiende a l a+rmando su

tipicidad. ;or eso se discute la constitucionalidad de estas omisiones.

in embargo, en de*ensa de las omisiones impropias, su art&culo 32

N>1 inciso +nal se@ala que la "conducta$ debe estar expresamente

descrita en la ley y no la "acción$. Entonces, no se in*ringen los

principios penales deri#ados de la legalidad establecida en la 0;?,

siempre que los trminos que emplee el legislador describan una

"conducta$ que permita tanto un hacer como un no hacer. :s&,

pueden admitirse omisiones si los #erbos rectores lo autori(an, como

es el caso de "matar$. Lo importante es )ue os tipos permitan

am%as cases de comportamiento. /e hecho, una omisión no es



"hacer nada$, pues siempre existe un comportamiento. La omisión

solo es tal con atención al espec&+co contenido de la norma, si existe

un de%er de actuar.

Las acciones in*ringen normas prohibiti#as y las omisiones

normas imperati#as, que obligan una determinada acción. :s& en el

delito de lesiones se in*ringe la prohibición de no mutilar, no lesionar,

no castrar4 y el deber de auxiliar como norma imperati#a en la *alta

de omisión de socorro del 525 N> 35 0;. /esde ese espec&+co

contenido cabe distinguirlas, pero ambas se pueden i#uaar oe)uiparar si se acude a la in*racción de la norma y a la a*ectación

del bien !ur&dico que se protege, toda #e( que en ambas %acción y

omisión' se est) reali(ando una conducta distinta de la exigida.

b' La segunda posible cr&tica a propósito de los delitos de omisión

tiene que #er con la posición de garante y sus *uentes.

i bien la descripción t&pica permite incluir omisiones, estas

deben ser equi#alentes a las acciones que se proh&ben, por lo que

debe existir un especial mandato que obligue a actuar en una

determinada manera que impida el resultado. :s&, en toda omisión ha

de estar presente un deber de actuar en una determinada manera

%norma imperati#a', que incluye la capacidad de acción. No e3iste

un de%er si un su&eto no puede reai(aro! lo cual signi+ca que

"deber$ incluye "poder de actuar$. La omisión impropia, para

igualarse a la acción, agrega lo que conocemos como posición de

garante del bien que se tutela, adem)s, por cierto, de la producción

del resultado. Esta posición de garante obedece a una espec&+ca

situación de la que depende la existencia indemne del bien !ur&dico

que la norma tutela, que impone la *unción de protección de dicha



existencia. El su!eto es o se con#ierte en garante de la indemnidad

del bien !ur&dico por la situación que tiene o que adquiere y que le

obliga a actuar para conser#ar dicha indemnidad. :s&, la existencia

del bien !ur&dico depende de la actuación del garante.

Muentes de la posición de garante- las *uentes de la posición de

garante pueden reducirse a la ey, bas)ndonos, por e!emplo, en las

normas de los art&culos 3D7, 313 y 732 00, donde se establece un

deber de custodia de bienes !ur&dicos pertenecientes a otros4 aqu& es

por ley, entonces, la *uente de protección que recae sobre unapersona. ;uede ser tambin por contrato! como sucede con una

persona que tiene a su cargo custodiar la salud de un en*ermo

%paciente', o el sal#a#idas que est) contratado para una *unción

espec&+ca que es tutelar bienes !ur&dicos especiales. ;uede ser

tambin por una comunidad de ries#os o de "ida, en la primera,

se reali(an acti#idades que per se son riesgosas, como el

monta@ismo, y siempre que exista un poder de actuar, porque si no

hay posibilidades de accionar no existe tal deber4 en la segunda,

acti#idad riesgosa propiamente tal no existe, como por e!emplo, las

sectas o grupos espirituales que lle#an a la gente a aislarse ba!o la

conducción de un gu&a, quien es garante de sus disc&pulos o +eles

%por e!emplo, no permitiendo lle#arlos a centros mdicos, sino que

trata de sal#arlos l mismo'. Kna comunidad de #ida puede lle#ar a

responsabilidades penales por m)s nobles y altas que sean las

con#icciones que tenga el pastor de sal#ar la #ida de sus +eles. tra

*uente es el acer precedente y la in&erencia, esta 9ltima tiene

que #er con la creación de riesgos, el hacerse cargo de las

consecuencias deri#adas de esos riesgos. ;or e!emplo, si atropello a

alguien no puedo darme a la *uga, sino que tengo que asistir a los



heridos siempre que me sea posible porque si muere esa persona

pueden atribuirme el homicidio en comisión por omisión. Fientras que

el hacer precedente tiene que #er con una inuencia que se e!erce

sobre otra persona asumiendo esta posición de garante de manera

libre y generando una con+an(a en ese otro, como por e!emplo, la

persona que #a a la casa contigua en donde yace en*ermo su #ecino

haciendo con el tiempo cada #e( m)s *recuentes sus #isitas,

trans*orm)ndose en encargado y custodio de esa persona que se

encuentra sola, y as& lo hace durante #arios meses, generando la

con+an(a del otro. i de un d&a para otro de!a de ir, resultando muerto

ese #ecino, Oqu ocurre ah&P ambin se puede atribuir

responsabilidad.

5.- Atri%ución o%&eti"a de resutado en os deitos de

resutado materia.

En estos tipos de resultado material el !ue( debe establecer una

conducta, una acción u omisión, y tambin un resultado o e*ecto

material, que incluye la constatación de un #&nculo entre ambos que

hasta ahora se ha denominado "causalidad$. La causalidad tiene que

#er con el ra(onamiento que nos explica cómo unir el

comportamiento con un resultado. /ebemos reiterar que estamos

hablando de un e*ecto *&sico sobre un ob!eto de acción, como lo es

dar muerte a otro %art&culo 123', el apropiarse de cosa mueble a!ena

%art&culo 517', o cortar un miembro a!eno %art&culos 12A y 126'.

/ebemos tambin se@alar que la causalidad aparece como

rele#ante *rente a los tipos de resultado material, es decir, cuando

existe lo que denominamos un resultado t!pico %tenemos *rente a



nosotros al muerto o el bien incendiado, por e!emplo'. La

determinación de este #&nculo entre acción y e*ecto material no

elimina la necesidad de #eri+car una #inculación adicional respecto

de la a*ectación de la norma %resultado !ur&dico' y que la causalidad

sea su+ciente. Ella lo es en este primer ni#el de atribución penal, la

tipicidad. /e suerte que puede establecerse un nexo entre un

antecedente y un consecuente sin que se atribuya al agente %hechor

o su!eto acti#o' una conducta anti!ur&dica, un in!usto penal, del que

deba responder, como en el caso de un disparo contra otro su!eto que

luego muere en el trayecto hacia el hospital por el choque de la

ambulancia que lo trasladaba. ;uede establecerse la concurrencia de

una conducta apta para dar muerte, tambin de un #&nculo entre tal

conducta y la muerte. in embargo, una circunstancia adicional como

el choque de la ambulancia impide conectar +nalmente o totalmente

esa muerte al disparo.

Las distintas concepciones acerca de la causalidad muestran,

de alg9n modo, la necesidad de constatar di*erentes #inculaciones

!ustamente por las di#ersas clases de e*ectos y tambin de conducta,

pues resulta di*&cil explicar una conexión *)ctica o natural en las

omisiones cuando no se obser#a un antecedente positi#o al cual

conectar un consecuente. :s&, se obser#a una e#olución en las tesis

de la causalidad desde nociones m)s naturalistas, es decir,

bas)ndose 9nicamente en los hechos que es posible #eri+car en la

pr)ctica, hasta llegar a la teor&a de la imputación objetiva, que

consiste en un nexo de car)cter normati#o %esto es, !ur&dico, y no de

car)cter natural&stico o *)ctico'.

i disparo a una persona y muere, tenemos un antecedente y

un consecuente, por ende, el nexo causal entre la conducta y



resultado es ese disparo. ;ero, Oqu pasa si se lesiona a otro y su

muerte se produce con posterioridad por *actores a!enos a esa

conductaP ;or e!emplo, alguien apu@ala a otro y lo #a a buscar una

ambulancia, luego, este #eh&culo #uelca en su trayecto al hospital y a

ra&( de ello la persona muere.

Teoras so%re a reación de causaidad.

Numerosas son las teor&as que han pretendido dar unarespuesta satis*actoria a la posibilidad de #incular ob!eti#amente un

resultado a una acción. e distinguen 7 grandes tendencias-

Kna que se basa en principios de orden natural empleados por las

ciencias experimentales %tendencias generali(adoras', las

cuales a+rman la "equi#alencia$ de todas las condiciones

que concretamente concurren en la producción de un

resultado %y que #amos a conocer como conditio sine qua

non o teor&a de equi#alencia de las condiciones'.

tra que, mantenindose en principios natural&sticos %que en

materia de causalidad son ineludibles', incorpora e integra

sus sistemas con #aloraciones tendientes a distinguir, entre

las di#ersas condicionantes de un e#ento, aquella que desde

la perspecti#a del derecho aparece como m)s rele#ante

%tendencias indi#iduali(adoras'.

A E)ui"aencia de todas as condiciones (conditio sine qua

non).



/ebida al autor alem)n HN BK?I, sostiene que todo e#ento es

consecuencia del con!unto de condiciones que materialmente

concurren a su producción. ;or lo tanto, todas esas condiciones son

equi#alentes en importancia y necesidad para que el suceso se d en

la *orma que en la realidad se produ!o. e trata de una ley de la

naturale(a reconocida por las ciencias emp&ricas, limit)ndose el

/erecho a recogerla y aplicarla a la eor&a del delito. No es, de

consiguiente, un principio de &ndole normati#o %no es una creación

!ur&dica'. /e acuerdo a este ra(onamiento, no resulta posible

distinguir entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido

igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada

una han sido sus causas.

;ara determinar si una condición es causa de resutado se

recurre por esta teor&a al sistema de la supresión mental hipottica- si

al eliminar mentalmente la condición desaparece tambin el e*ecto,

signi+ca que es causa del mismo. i tomamos como e!emplo la herida

super+cial in*erida al hemo*&lico que muere por anemia, es decir,

desangrado, al suprimir idealmente la herida desaparece tambin el

deceso. La herida, entonces, se constituye como causa de la muerte,

sin per!uicio de que siga siendo causa tambin la hemo+lia de la

#&ctima, pero para este e*ecto y por ahora no tiene importancia.

;uede cali+carse al que in+rió la herida como causa de la muerte. En

resumen, se considera causa de un e*ecto toda condición que

concurre en su generación, siempre que al ser suprimida

mentalmente en *orma hipottica, haga desaparecer ese e*ecto- <uan

dispara una pistola que hiere a ;edro4 al suprimir mentalmente el

disparo se elimina la herida de ;edro, y por consiguiente, el disparo

e*ectuado por <uan es causa de la lesión su*rida por ;edro.



Criterios correctores de esta teora, el mtodo de la

supresión mental hipottica tiene m)s de un problema, porque

extiende la causalidad en *orma insospechada. :l aplicarlo de manera

estricta en el e!emplo #isto, podr&a llegar a a+rmarse que el armero

que *abricó la pistola tambin es causa de la lesión, incluso m)s, el

minero que extra!o el metal con el que se *abricó la pistola. /e modo

que en la e#olución de esta teor&a debieron incorporarse di#ersos

correcti#os, entre los que podemos mencionar la "prohibición deretroceso$ %o de regreso' y el de la "supresión acumulati#a$.

i' ;rohibición de retroceso- el no retroceso o no regreso pretende

superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones

posteriores e independientes al acto del su!eto que en de+niti#a son

los que pro#ocan el resultado perseguido. En el e!emplo que estamos

#iendo, <uan dispara a ;edro con el +n de matarlo, pero le pro#oca

una simple lesión4 sin embargo, al ser trasladado al hospital en una

ambulancia, por una *alla mec)nica este #eh&culo se da #uelta

pro#ocando su muerte. La prohibición de regreso o de retroceso

obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia

atr)s en el tiempo. En el e!emplo propuesto la muerte es

consecuencia de un accidente de tr)nsito y no corresponde

considerar las condiciones precedentes, como el disparo. /e esta

*orma se independi(a la herida in*erida a la #&ctima por su agresor, de

su muerte posterior, aunque dicha lesión haya sido una condición del

resultado *atal. <uan #a a responder por el delito de lesión solamente,

aunque dicha lesión haya sido e*ecti#amente una condición del



resultado *atal.

ii' upresión acumulati#a- la teor&a de la equi#alencia y su sistema

de supresión hipottica *racasa tambin cuando concurren dos o m)s

condiciones en *orma coet)nea, en alternati#as donde cada una pod&a

alcan(ar el e*ecto producido. i <uan y /iego, separadamente cada

uno, #ierten una dosis mortal de #eneno en la bebida de ;edro, quien

*allece al beberlo, al suprimirse mentalmente la conducta de <uan o la

de /iego, el resultado de muerte subsiste, y no desaparece como

corresponder&a seg9n la regla de supresión mental hipottica, y por

ende, ninguno tendr&a que responder %si no aplic)ramos el correcti#o'.

En esta hipótesis deben suprimirse las dos condiciones, la conducta

de <uan y de /iego4 al obrar as& se constata que el resultado muerte

desaparece, constituyendo la acción de cada uno causa del deceso.

La tesis de la equi#alencia de las condiciones es blanco de

m9ltiples cr&ticas. 0omo ya hemos anotado, extender&a en extremo la

causalidad y, en esencia, se *unda en la a+rmación pre#ia de una

#inculación material, pues si no se sabe que un tiro de re#ól#er puede

causar la muerte de una persona, ser&a imposible colegir que el

bala(o *ue la causa de su deceso mediante el sistema de la supresión

hipottica, es decir, esta tesis no es apta para investigar la existencia

de la causalidad. Esta teor&a se basa en un pre!uicio porque se tiene

que de+nir lo que se considera causa para luego hacer el e!ercicio de

supresión mental hipottica, o sea, no se in#estiga, sino que de

antemano se a+rma lo que pro#ocó el resultado aplic)ndole el

e!ercicio de la supresión mental. En otros trminos, esta teor&a no



permite indagar en la causa, sino que solamente permite comprobar

aquello que se #iene a+rmando- qu es lo que ocasionó la muerte o el

resultado. No es un elemento de identi+cación de lo que pro#ocó el

resultado, sino que 9nicamente con*rma lo que alguien cree que ha

sido el resultado.

En de*ensa de esta teor&a se argumenta que permite, al menos,

una primera distinción entre lo que es at&pico y lo que es t&pico4 si se

determina que no hay #inculación entre el comportamiento de una

persona y un resultado in!usto podemos entonces descartar todaposibilidad de encuadrar el comportamiento en una norma o tipo

penal.

6 La doctrina de a causa adecuada.

Esta teor&a mantiene los principios naturalistas de la doctrina de

la equi#alencia acudiendo al mtodo de la supresión mental

hipottica, pero incorpora nociones #alorati#as como correcti#os de

sus excesos. u *undador es HN Q?IE y en ella se a+rma que si bien

todo e*ecto es consecuencia de un con!unto de condiciones, no todas

ellas pueden cali+carse de causas, ya que no tienen la misma

trascendencia4 solamente lo es aquella que con'orme a a

e3periencia #enera! normamente produce ese resutado. 0on

me!ores palabras, esta teor&a distingue cu)les son condiciones de

cu)les son #erdaderas causas a+rmando que 9nicamente ser) causa

aquella condición que aparece como generalmente adecuada a la

producción del e*ecto. :s&, la acción es causa del resultado cuando,

con*orme a la experiencia general, aparece como una condición

adecuada a su producción.



Kn golpe de pu@o, con*orme a un !uicio de experiencia, no es

adecuado para pro#ocar la muerte, de modo que si al esqui#arlo la

#&ctima se tropie(a y muere por un E0 que su*rió al caer, su

*allecimiento no puede en estricto rigor atribuirse a la bo*etada. Es el

tribunal el que, mediante un procedimiento de prognosis póstuma,

reali(a el examen de las circunstancias del hecho y determina su

causa.

obre lo recin dicho digamos que el legislador procesal chileno

ordena a los tribunales utili(ar tres criterios de #aloración de laprueba rendida para los e*ectos de arribar a una con#icción

condenatoria o absolutoria %art&culos 72C y 15D 0;;'- acudir a la

lógica, a las m)ximas de la experiencia y a los conocimientos

cient&+camente a+an(ados. Los dos primeros responden a esta

doctrina que estamos anali(ando- el tribunal hace una prognosis

%proyección' coloc)ndose en el lugar y momento en que se

produ!eron los hechos y ra(ona sobre la base de qu es aquello que

normalmente ocurre luego de producirse un determinado

comportamiento.

El golpe de pu@o, con*orme a un !uicio de experiencia, no es

adecuado para pro#ocar la muerte, de modo que si al esqui#arlo la

#&ctima, se tropie(a y muere por el E0 su*rido al caer, su

*allecimiento no puede atribuirse a la bo*etada. La lógica y las

m)ximas de la experiencia a las que acude el tribunal le in*ormar)n

que de ese golpe a lo más se producen lesiones. Entonces, es

probable que no todo ese resultado podamos atribu&rselo al acusado

en !uicio y su intencionalidad solamente haya estado orientada a

lesionar.



Este ra(onamiento de la lógica y las m)ximas de la experiencia

recibe algunas crticas entre las que podemos mencionar-

i' No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido

natural&stico de la expresión %es decir, como un *enómeno natural',

sino que crea un sistema integrado por !uicios de #alor, de naturale(a

normati#a, *undamentados en criterios de probabilidad ob!eti#a y en

el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que

permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un

comportamiento. F)s que un !uicio de causalidad esta doctrina ser&a

un !uicio de idoneidad de la conducta para pro#ocar el resultado.

ii' Las posiciones desde las que corresponde hacer la #aloración de la

causalidad son dis&miles. e puede colocar el !ue( en la situación del

su&eto acti"o en el momento que los hechos ocurrieron, o en la de

un om%re medio, es decir, la de un est)ndar !ur&dico como lo es el

buen padre de *amilia, o bien, en la de un e3perto en pleno

conocimiento de las circunstancias %el mdico sabe que una herida

super+cial puede ser mortal para un hemo*&lico, lo que un hombre

inculto normalmente ignorar)'. Las consecuencias de tales posiciones

pueden ser claramente di#ersas4 y quedan su!etas a la perspecti#a

desde la cual se obser#a la situación- la causalidad de!a de ser una

relación ob!eti#a y pasa a ser particularmente relati#a.

iii' La mayor di+cultad que en*renta la teor&a de la adecuación es con

los denominados cursos causales improbables o irregulares. 0uando

un su!eto con el ob!eti#o de eliminar a su acompa@ante, en un d&a de

tormenta, le recomienda que se prote!a ba!o el 9nico )rbol del lugar,

donde *recuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le



pro#oque la muerte, si realmente ocurre se crea una situación

problem)tica. tro tanto pasa con el indi#iduo que para e#itar que

una te!a que se ha desprendido del techo caiga sobre la cabe(a de

ese mismo compa@ero, lo socorre oblig)ndolo a mo#erse del lugar,

haciendo que ello le *racture un hombro.

anto acudiendo a la teor&a de la equi#alencia como a la de la

adecuación cabr&a a+rmar la existencia de causalidad- la acción ser&a

la causa de la *ractura, aunque con esa acti#idad se trató de e#itar la

muerte de la #&ctima. Hinculadas con esto est)n las hipótesis en que

el su!eto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales,

como sucede con el que sabe de la hemo+lia que a*ecta a su #&ctima,

y por ello, se limita a herirla le#emente para pro#ocar su deceso. La

determinación de que tal lesión era adecuada o no para pro#ocar el

resultado solo ser) posible recurriendo a aspectos su%&eti"os del

su!eto acti#o si sab&a o no el poder letal de su acto y con ello, pierde

la calidad de !uicio ob!eti#o material la determinación de la causalidad

y se trans*orma en un problema de pre#isibilidad del su!eto. i

conoc&a la anomal&a de la #&ctima que hac&a e+ca( el medio usado,

entonces la causa ser&a adecuada4 en caso contrario, no. :s&, la

relación causal que, recordemos, es parte integrante o elemento del

tipo ob!eti#o, pasa a depender del tipo sub!eti#o.

C Teora de a imputación o%&eti"a.

emos dicho que la teor&a de la causalidad solamente ser#&a

como sustento muy general para lo que en de+niti#a interesa al



/erecho penal, que es la determinación de a responsa%iidad

respecto de hechos t&picos y anti!ur&dicos. El primer criterio limitador

del )mbito de la responsabilidad es el de la causalidad, pues nadie

debe responder por aquello que no ha causado %como *enómeno

natural' con su actuar. ;ero si bien este principio es uno de car)cter

general, hay que reconocer al mismo tiempo que no todo e#ento es

atribuible a un comportamiento con el cual est) causalmente

#inculado, ra(ón por la que la doctrina a+rma que con "la

constatación de esta relación *)ctica a9n no se ha dicho si esta

relación es signi+cati#a para el /erecho$. olamente saber a quin se

le salió el disparo no es toda#&a rele#ante desde el punto penal, pues

ello debe ser reali(ado con dolo o culpa. Buena parte de las doctrinas

indi#iduali(adoras de la causalidad se dirigen a establecer criterios

que permitan distinguir qu hechos son los susceptibles de atribuirse

a una o m)s personas. Estas teor&as abrieron paso en las 9ltimas

dcadas al nacimiento del con!unto de principios que integran la

denominada "imputación ob!eti#a$. u principal expositor es ?XIN

quien, a su #e(, se ha *undado en criterios elaborados en las primeras

dcadas del siglo XX por L:?ENR y NING.

a+ Noción de imputación o%&eti"a, esta teor&a consiste en un

con!unto de principios de naturale(a normati#a, es decir, creaciones

!ur&dicas, dirigidos a establecer cu)ndo un resultado causado por e

comportamiento de un su&eto puede o%&eti"amente

atri%ursee. Los problemas que plantea la imputación ob!eti#a son

materia o asunto de la *a( o tipo ob!eti#o. En el hecho aparecen como

reglas limitadoras de la causalidad natural que se satis*ace con la

doctrina de la equi#alencia de todas las condiciones. No obstante, las



reglas de la imputación tienen naturale(a normati#a y, por ende, no

son producto de principios causales %es decir, naturales'. La

imputación, se dice, es posible cuando "la conducta humana ha

creado un peligro !ur&dicamente desaprobado y este se ha reali(ado

en el resultado$.

Esta doctrina gira en torno a $ principios %7sicos,

i' El principio de la con+an(a, con*orme al cual todos y cada uno

de los miembros de la sociedad con*&an en que los dem)s respetar)n

las reglas establecidas para e#itar la puesta en peligro de un bien

!ur&dico. E!emplo, #ia!amos en a#ión porque con+amos en que la

empresa y el personal han respetado todas las medidas de seguridad

necesarias para esa acti#idad.

ii' El principio del riesgo permitido, el Estado no puede prohibir

todas las acti#idades peligrosas o creadoras de riesgos para los

bienes !ur&dicos, porque ello inmo#ili(ar&a el progreso y desarrollo

social. El Estado se limita a reglar el e!ercicio de las acti#idades

creadoras de riesgo, para e#itar que se concreten. :quel que respeta

estrictamente esa reglamentación al desarrollar la acti#idad peligrosa

%por e!emplo, la conducción de #eh&culos mo#ili(ados o la reali(ación

de operaciones quir9rgicas', no se le pueden imputar los da@os o las

consecuencias que pro#oque, porque se han mantenido en el )mbito

del riesgo autori(ado %al conductor del automó#il que lo mantiene en

per*ecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede

imput)rsele el atropello del ebrio que intempesti#amente se le cru(ó

en la cal(ada'.

iii' on atribuibles a las personas las lesiones o riesgos concretados,

siempre que queden comprendidos dentro del )mbito de protección



del tipo penal, que, normalmente, ampara los bienes !ur&dicos

respecto de ciertos ataques, pero no de todos los que puedan llegar a

su*rir.

%+ Principaes criterios )ue con'orman esta teora, de

acuerdo a la opinión de la mayor&a de los autores no es *)cil precisar

los criterios de la teor&a ob!eti#a, porque ella es una teor&a en

elaboración que cuenta con detractores. No obstante, existe una

di#ersidad de principios en !uego, pudiendo se@alar entre ellos los

siguientes-

18 Es imputable solo la creación de un riesgo !ur&dicamente no

permitido que concreta el resultado t&pico o el aumento del peligro

cuando el riesgo est) permitido, todo ello dentro del )rea de

protección que brinda la norma %bienes !ur&dicos tutelados por ella'.

28 No es imputable ob!eti#amente el resultado lesión de un bien

!ur&dico ya expuesto a un peligro independiente del creado por la

acción del su!eto acti#o.

$8 El principio de la adecuación.

Desarroo,

3 Es imputable solo la creación de un riesgo jur!dicamente no

permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autori"ado,

que concreta el resultado t&pico. :qu& se desprende una doble

posibilidad. La primera hace atribuibles 9nicamente los resultados

!ur&dicamente desaprobados, a aquel que con su comportamiento



creó e pei#ro de su producción. En el caso de quien en la

esperan(a de que un rayo mate a su compa@ero le recomienda

durante la tormenta que se prote!a ba!o un )rbol, en conocimiento de

que los )rboles pueden atraer los rayos lo que e*ecti#amente sucede

pro#ocando la muerte de su acompa@ante tal resultado no puede

atribuirse al que dio el conse!o, pues recomendar a alguien cobi!arse

ba!o un )rbol durante una tormenta no es precisamente un riesgo

prohibido. Kna recomendación como la recin se@alada no es

clasi+cable como "creadora de un riesgo penalmente rele#ante$. Lo

mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada #e( que #ia!e

lo haga por #&a area, en la esperan(a de que *alle(ca en un

accidente, aunque ello a la postre se cumpla y *alle(ca.

La segunda posibilidad del principio o criterio aqu& enunciado es

que el resultado desaprobado y t&pico, consecuencia de la reali(ación

de una acción peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo

reali(a, a menos que aya aumentado e ries#o permitido. El

transporte areo es una acti#idad peligrosa autori(ada, siempre que

al practicarla se respeten las normas que la regulan, esto es, no se

aumenten los riesgos inherentes a dicha acti#idad. i en esas

condiciones se produce un accidente, el resultado t&pico %muerte o

lesión' no podr) imputarse al a#iador. E!emplo- Kna tormenta

impredecible pro#oca *allas en los controles del a#ión que obligan a

un aterri(a!e *or(oso y algunos pasa!eros resultan lesionados. No se

podr)n atribuir las lesiones a la conducta del capit)n, a pesar que ha

sido su acción la que las causó.

7 #nimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien jur!dico



ya expuesto a un peligro. No es imputable ob!eti#amente el resultado

lesi#o de un bien !ur&dico que ya estaba expuesto a un peligro si la

acción del su!eto se limitó a disminuirlo, o es de tal naturale(a que

aunque no se hubiera reali(ado la acti#idad, el e*ecto en todo caso

habr&a sobre#enido. En esta hipótesis se pueden dar #arias

alternati#as, pudiendo indicar dos-

i' No es atribuible un resultado lesi#o a la persona que reali(a una

acti"idad de naturae(a e"itadora o aminoradora del peligro

que a*ectaba a un bien protegido, comportamiento e#itador que en elhecho causa un resultado t&pico de menor gra#edad, toda #e( que la

norma penal proh&be causar un da@o en un bien !ur&dico protegido

pero no impide disminuir el da@o a que se puede encontrar expuesto

ese bien. E!emplo- aquel que trata de des#iar el golpe mortal que un

tercero dirige al cr)neo de la #&ctima, golpe que al ser des#iado da en

el bra(o de esta 9ltima y la lesiona. 0ausalmente la lesión en el bra(o

es consecuencia de la acción e#itadora, pero este resultado no puede

ser imputado a quien des#ió el golpe con el ob!eti#o de e#itar o

disminuir el peligro real m)s gra#e %la muerte'.

:cti#idades dirigidas ob!eti#amente a disminuir el riesgo no

permiten atribuir al que las reali(a el e*ecto t&pico de menor gra#edad

en que se concreta. E!emplo- se empu!a a una persona porque le #a a

caer en la cabe(a un ob!eto, golpe)ndolo +nalmente en el hombro.

ii' 0uando el ries#o que conlle#a la acti#idad del su!eto a%ra

so%re"enido en todo caso o con ata pro%a%iidad por una

situación de peligro anterior o coet)nea que a*ectaba a la #&ctima, la

posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en



particular en los delitos de acción dolosos. E!emplo- el socio de ;edro

coloca en el ca* una dosis mortal de #eneno para pro#ocarle la

muerte, pero el mo(o que se lo #a a lle#ar, con el mismo +n coloca, a

su #e(, una dosis mortal de otro tóxico. ;edro muere a consecuencia

del ca* que ingiere. OEsa muerte le es atribuible a ambos o

solamente al socioP El anestesista inyecta al paciente un

medicamento caus)ndole la muerte, en circunstancias que el ciru!ano

hab&a prescrito otra substancia, la que tambin habr&a pro#ocado el

deceso- Opodr&a atribuirse este deceso al anestesistaP =, por 9ltimo

Ose puede imputar la muerte del caballo gra#emente lesionado en un

accidente carretero al transe9nte que para ali#iar su su*rimiento le da

el tiro de gracia que pro#oca su inmediato decesoP Para anai(ar

estas situaciones a%ra )ue distin#uir entre aquellos resultados

desaprobados que habr&an sobre#enido coet)neamente tanto por el

riesgo que ya en*rentaba el bien protegido como por la posterior

acción peligrosa, de aquellos resultados que solo *ueron adelantados

por dicha acción-

a' La primera hipótesis se presenta cuando el resultado desaprobado

habr&a sobre#enido por la situación de peligro que a*ectaba a la

#&ctima en la misma oportunidad en que lo pro#ocó la acti#idad

peligrosa posterior, aunque esta 9ltima no se hubiera lle#ado a cabo.

Esta situación corresponde al caso del mo(o y del anestesista. Es

decir, con esto se hace re*erencia a los cursos causaes

ipot9ticos. La simple alternati#a de que el hecho t&pico habr&a

tenido lugar tambin por causas distintas a la acti#idad del su!eto, no

a*ecta a su atribuibilidad, de modo que, a quien reali(ó la acción

posterior peligrosa %el mo(o y el anestesista' le es imputable

ob!eti#amente el resultado. No obstante, algunos sectores de la



doctrina distinguen- si el resultado desaprobado se hubiera producido

ine"ita%emente %y no solo probablemente', aunque no se hubiera

reali(ado la acción, no ser&a atribuible a quien la lle#ó a cabo, porque

el +n de la norma es la e#itación de resultados susceptibles de

impedir, pero si ello es imposible ob!eti#amente %porque, por e!emplo,

las dos dosis de anestsicos por separado lo #an a matar', no ser&an

atribuibles.

b' 0uando la acción riesgosa adeanta un resutado proi%ido

que otros peligros necesariamente pro#ocar&an, obliga a ciertasdistinciones. i el bien !ur&dico es la #ida o la integridad corporal el

resultado desaprobado siempre ser) atribuible, como acontece con el

en*ermo incurable y moribundo- si un tercero, momentos antes de

que se produ(ca el deceso, lo mata por piedad de un disparo comete

homicidio porque la #ida es protegida por el sistema sin reparar en su

intensidad o duración. No suceder&a otro tanto con otra clase de

bienes como el patrimonio. :s&, en el caso del tercero que dispara al

caballo cuya próxima muerte es segura por haber sido atropellado y

para liberarlo de su*rimientos in9tiles, su propietario no podr)

imputarle esa muerte. La protección de la propiedad, en

consecuencia, no tiene la misma intensidad que la de la #ida o

integridad corporal de las personas.

1 El principio de la adecuación.

El resutado que no es adecuado al tipo pena no corresponde

atribuirlo al reali(ador de la acción peligrosa. Este principio se puede

expresar de otra *orma ya #ista- si el resultado escapa al ámbito de

protección de la norma penal %#a m)s all) del bien !ur&dico que



protege la norma', no puede imputarse ob!eti#amente al

comportamiento descrito por el tipo penal. Esto ocurre cuando, a

pesar de que el su!eto ha #ulnerado la norma que proh&be reali(ar la

acción, el riesgo !ur&dicamente desaprobado por ella no se reali(a en

el resultado, pero sin embargo este se produce por otros riesgos a los

cuales el )mbito protector de esa norma no se extiende. :l indi#iduo

que, con el ob!eti#o de matar, solo alcan(a a herir le#emente a la

#&ctima, que *allece a consecuencia del choque del #eh&culo en el que

es transportada al hospital, no se le puede imputar el resultado. tro

tanto sucede si, atendida en el hospital, *allece posteriormente a

consecuencia de un tratamiento mdico inadecuado.

TIPICIDAD :;6<ETI=A

E tipo su%&eti"o de os deitos doosos de acción

El tipo penal es, en esencia, la descripción de un

comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento

sino solamente de aquellos denominados +nales, o sea, de la

acti#idad reali(ada con el ob!eto de alcan(ar metas concretas

pre#iamente representadas.

La circunstancia de que 9nicamente los comportamientos

#oluntarios +nales del hombre sean los que tienen rele#ancia penal,

consagra un principio medular para el /;- comprende exclusi#amente

os actos pre"isi%es. ;ara querer algo, para alcan(ar un ob!eti#o,es pre#io "pre#erlo$, esto es, representarse la posibilidad de lograrlo



y, en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de e#itarlo. La

exigencia de que para que exista tipo penal debe darse a

posi%iidad de )ue e resutado sea pre"isi%e! de!a al margen

del delito todas aquellas acti#idades del ser humano que se concretan

en resultados que est)n *uera de aquel marco, *uera de su pre#isión y

control4 son los denominados casos *ortuitos. La materia que

preocupa al /; es el comportamiento de consecuencias pre#isibles,

no los dem)s.

Los actos con resultados pre#isibles pueden, a su #e(,agruparse en dos grandes categor&as- aquellos en que adem)s de ser

pre#isibles sus e*ectos el su!eto "los quer&a$, contaba con ellos al

reali(ar la acción, que constituyen los actos doosos y aquellos que

no obstante ser pre#isibles sus consecuencias, el su!eto, al reali(ar la

acción, no las pre#ió o no contaba con que el e*ecto se produ!era,

situación en que hablaremos de actos cuposos.

Acto dooso, <uan quiere matar a ;edro y a /iego, y para

lograrlo les lan(a una granada. En este caso <uan pre# la muerte de

;edro y de /iego y reali(a la acción para alcan(ar ese e*ecto. Acto

cuposo, <uan quiere hacer explotar la granada y lo hace en un lugar

que cree solitario, sin percatarse que est)n ;edro y /iego

con#ersando, los que su*ren heridas con la explosión. :qu& lo que *altó

es el cuidado en la reali(ación de la acti#idad, ya que por su

negligencia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron

lesionados.



El tipo sub!eti#o doloso est) integrado por el doo y los

eementos su%&eti"os de tipo! tambin conocidos como elementos

sub!eti#os del in!usto. /olo y elementos sub!eti#os del tipo %del

in!usto' son conceptos distintos- el dolo es imprescindible en los

delitos de acción, en cambio, los elementos sub!eti#os no siempre

ser)n necesarios.

1.- E doo y su concepto.

En trminos generales, dolo es la conciencia o conocimiento y

#oluntad de reali(ar el tipo ob!eti#o de un delito. El dolo consiste en

que el su!eto sepa lo que #a a e!ecutar y en querer hacerlo %saber S

querer', por ello se identi+ca con la noción de nalidad %sobre todo

para quienes siguen la corriente +nalista' que se estudia al anali(ar el

concepto de acción- dolo es "+nalidad dirigida a la reali(ación del tipo

ob!eti#o$. El aspecto interno o sub!eti#o de la acción es una noción

libre de toda #aloración, el dolo se integra con el mero conocer la

acti#idad que se desarrolla y querer lle#arla a cabo4 no exige e

conocimiento o conciencia de )ue o%ra %ien o ma %ausencia de

toda #aloración', de )ue a)ueo )ue e&ecutar7 est7 o no

permitido. Este 9ltimo conocimiento el /erecho penal lo toma en

consideración pero no como integrante del dolo, sino del elemento

culpabilidad.

;ara que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda

la criminalidad de su acto %conciencia de la ilicitud o de la

anti!uridicidad'4 por ello, un menor y un inimputable pueden obrar,

tcnicamente, de manera dolosa- se exige que cono(can su acción,

pero no que cono(can su ilicitud. /e modo que el dolo se dice que es



neutro valorativamente %no es elemento del dolo saber si estoy

haciendo algo bueno o malo'. No supone un !uicio de culpabilidad.

E &uicio de "aor )ue e autor ten#a de su acción no

interesa por)ue e doo! se a*rma por a doctrina! “es

solamente voluntad de acción orientada a la realización del

tipo (objetivo) penal”. ampoco el conocimiento doloso signi+ca

responsabilidad- un en*ermo mental puede obrar dolosamente %en el

sentido de que puede querer matar' pero tcnicamente no ser)

responsable porque eso es materia de estudio de la culpabilidad. Eldolo libre #alorati#amente %bueno o malo' no supone un juicio de

culpabilidad. oy, ampliamente, el dolo es concebido como un saber

S querer, pero su concepción es neutral %no importa si es bueno o si

es malo'.

acemos presente que las tendencias causal naturalista y

#alorati#a no comparten los puntos de #ista se@alados- no ubican el

dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad y ello porque agregan en

su noción un elemento #alorati#o, esto es, la conciencia del su!eto

acti#o de que obra en *orma contraria al /erecho, de la ilicitud de su

actividad. El dolo en la noción causal naturalista no es entonces una

noción libre #alorati#amente, sino que se tratar&a de una "ountad

maa, el su!eto debe saber que obra in!ustamente, tiene conciencia

de la ilicitud de su actuar. ;or ello, primiti#amente, se hac&a di*erencia

entre dolo malo y dolo natural4 este 9ltimo corresponder&a a la noción

neutral desde el punto de #ista normati#o que hoy mayoritariamente

se de+ende en 0hile.

2.- Eementos de doo



El dolo en su gestación requiere de dos momentos- a' uno de

orden intelectual, el conocimiento de lo que se #a a hacer4 y b' otro

de naturale(a volitiva, que consiste en el querer reali(arlo. ;or ello, se

distinguen dos categor&as de elementos en el dolo- el co#nosciti"o y

el "oiti"o.

;ara que exista debe copulati#amente el su!eto tener

conocimiento de los elementos del tipo ob!eti#o %o sea, de la acción a

reali(ar descrita por el tipo y el resultado en que deben concretarse' y

de la #oluntad de concretar el tipo %es decir, de reali(ar la acción encuestión y lograr el resultado, en su caso, pues habr)n delitos que

son de resultado y otros de mera acti#idad'. 0ualquiera de estos

elementos que est ausente eimina a posi%iidad de )ue e doo

e3ista.

a+ Eemento co#nosciti"o o de conocimiento, se distingue que

el su!eto acti#o cono(ca todos los elementos materiales que

con*orman la acción descrita por el tipo ob!eti#o, tanto los

descripti#os como los normati#os. /eber) saber, por consiguiente,

cu)l es la acti#idad que reali(ar) %naturale(a, *orma y medios de

comisión', el curso causal que se pondr) en desarrollo y los e*ectos

que pro#ocar). :s&, en el delito de hurto, ser) necesario conocer que

se est) apropiando de una cosa mueble a!ena. No integrar&an este

conocimiento, sin per!uicio de ciertas corrientes doctrinales que

opinan di*erente %a saber, teor!a de los elementos negativos del tipo',

aquellos elementos que son propios de la anti!uridicidad %la existencia

o no de causales de !usti+cación, por e!emplo' o de la culpabilidad

%por e!emplo, conciencia de la ilicitud'.

El conocimiento debe incluir tambin las circunstancias



especiales del autor o de la #&ctima, cuando son elementos del tipo,

como por e!emplo, la calidad de empleado p9blico en un delito contra

la administración p9blica %*raude al +sco, mal#ersación, cohecho,

tr)+co de inuencias, entre otros' o conocer que se trata de un recin

nacido a propósito del delito de in*anticidio.

El conocimiento exigido en el dolo adem7s de ser rea y

cierto! de%e ser actua y NO potencia. i el su!eto acti#o estu#o

en la posibilidad de saber que en su acti#idad concurr&an los

elementos del tipo ob!eti#o, pero en la realidad al lle#ar a cabo esaconducta lo ignoraba, no habr) actuado dolosamente. La simple

posibilidad de conocer %conocimiento potencial' no satis*ace el dolo,

pues se exige, como ya hemos dicho, un conocimiento real al

momento de actuar.

%+ Eemento "ountad, este elemento se re+ere a una #oluntad

de concreción o materiali(ación del tipo ob!eti#o. e ha se@alado que

por "+nalidad$ debemos entender no solamente el saber lo que se

pretend&a reali(ar, sino adem)s, la decisión de concretarla. : esto se

hace re*erencia en el dolo, a la #oluntad de reali(ar la acti#idad t&pica,

la que se extiende a la decisión de lograr el ob!eti#o, de emplear los

medios escogidos y de lle#arlo a cabo en todas sus etapas en la

*orma pre#ista. /olo es #oluntad de concreción %de materiali(ación'

y no solamente de iniciar algo o de simplemente intentarlo. La

#oluntad es siempre de reali(ar &ntegramente lo pensado.

>uerer el resultado del tipo no in#olucra necesariamente que

el actor aspira a eso, que su intención sea precisamente alcan(ada4

que esa sea su meta. Es su+ciente que sepa que si se reali(a la



acción el resultado #a a producirse. :quel que desea probar un arma

y sabe como altamente probable que al disparar #a a herir a personas

que est)n cerca, persigue probar un arma y no matar o lesionar, pero

al conocer con seguridad que con su acción alguien resultar) herido o

muerto, !ur&dicamente )uiere tam%i9n ese resutado! aun)ue en

su 'uero interno o recace. Entonces, querer como elemento del

dolo no se equipara a desear o a tener intención esto 9ltimo

supone la pretensión de alcan(ar precisamente ese resultado, lo que

no es necesario en el dolo.

$.- Casi*cación de doo.

0on*orme lo recin dicho, el dolo admite clasi+caciones- se

distingue entre doo directo o de primer grado y, doo e"entua.

Esta clasi+cación depende de la coincidencia de la intención de

su&eto %aquello que precisamente persigue' con el resultado y,

secundariamente, de la menor o mayor seguridad que existe en

cuanto a la concreción del resultado a consecuencia de la acción.

a+ ?ay doo directo cuando la intención del su!eto, aquello que

pretend&a, coincide con el resultado de la acción reali(ada- persegu&a

apropiarse del relo! de la #&ctima y con su acti#idad lo logra. En este

caso hay esa coincidencia entre la #oluntad del su!eto %lo que

pretend&a lograr' y el e*ecto alcan(ado. En el dolo directo no tiene

trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor

probabilidad que ten&a su acción de plasmarse en tal resultado. i el

su!eto quer&a apoderarse del relo!, aunque haya sabido que era



m&nima la alternati#a de que lo lograra, el dolo siempre existe. e

piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea

trminos como "maliciosamente$ en el art&culo 157 a propósito del

a%orto %que dice "quien maliciosamente causare abortoT$'4 o en el

art&culo 12A a propósito de las esiones corporaes %"el que

maliciosamente castrare a otro ser) castigado con presidio menor en

su grado m&nimo a medio$', o cuando emplea otros trminos como "a

sabiendas$, o tambin, "conociendo las relaciones que los ligan$. Lo

que se requiere es que el tipo exi!a una equi#alencia entre la

intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La mayor o

menor posibilidad con que el su!eto se represente el xito de su

acción ser), en esta categor&a de dolo, algo secundario.

No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado

de la acción. ;uede que el e*ecto que pro#oque no sea exactamente

el deseado sino un medio de alcan(ar otro ob!eti#o, licito o il&cito.

Estas hipótesis son las que dan origen a la segunda categor&a,

denominada dolo e#entual.

%+ Doo e"entua, esta categor&a ha sido siempre materia de

contro#ersia en la doctrina penal. u noción m)s acertada es la que

se *undamenta en el siguiente pensamiento- "hay dolo e#entual

cuando el su!eto, si bien no persigue el resultado il&cito, se lo

representa como mera posi%iidad de su acción y, no obstante, la

lle#a a cabo sin adoptar medidas para e#itarlo$. :lgunos estiman que

se da este dolo cuando el su!eto se representa el e*ecto o resultado

t&pico y mantiene una actitud de indi*erencia para con tal posibilidad.

Es la situación del indi#iduo que tiene orden de colocar un explosi#o

en un monumento determinado ubicado en una pla(a, que se

representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar



cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir su misión. i al estallar el

explosi#o resulta lesionado un transe9nte, esa lesión debe atribu&rsele

a t&tulo de dolo e#entual.

u actitud es de que "pase lo que pase, hago lo que pretendo

hacer$. del conductor que sabiendo su escasa habilidad en el

mane!o circula a alta #elocidad por una carretera concurrida con

indi*erencia *rente a la posibilidad de que pueda atropellar a una

persona. i e*ecti#amente impacta a un peatón, la lesión o muerte

que cause le ser) atribuible a t&tulo de dolo e#entual.

El pro%ema de doo e"entua radica en di*erenciarlo de la

cupa consciente. En esta clase de culpa %llamada tambin "con

representación$' hay pre#isión de la posibilidad de que se concrete el

resultado t&pico al e!ecutar la acción, pero la posición psicológica del

su!eto es di#ersa a la de quien act9a con dolo e#entual. En la culpa

nunca el que act9a queda indi*erente ante la e#entualidad de un

resultado t&pico, siempre o reca(a! con'a en )ue no

so%re"endr7 e mismo! pero esta actitud an&mica por s& sola no

basta, sino que debe ir acompa@ada de un comportamiento externo

compatible, el su!eto debe e*ectuar una conducta e#itadora de la

posibilidad del peligro pre#isto. Esto es o )ue se conoce como a

teora de a representación o de a pro%a%iidad, el su!eto con*&a

en que #a a poder e#itarlo, como por e!emplo, con*&a en que tendr)

los conocimientos su+cientes para e#itarlo.

anto el dolo e#entual como la culpa con representación

comparten 7 ideas que tornan di*&cil su distinción-

3 No se persigue el resultado en ninguno de los 7 casos.



7 El resultado ha sido pre#isto como posible en ambos.

En el caso de la culpa, la persona #a a tener que demostrar

en )u9 eementos con*a%a! en qu conocimientos tcnicos se

apoyaba para con+ar en que el resultado no se iba a producir,

resultado que +nalmente s& se produ!o. Eso es lo 9nico que lo puede

sal#ar de caer en la órbita del dolo e#entual.

/.- E doo y e Códi#o pena cieno

Nuestro 0; usa la palabra "dolo$ en el artcuo 2@ para

di*erenciar la conducta constituti#a de delito de la de cuasidelito o

delito imprudente %delito atribuible a culpa'. "Las acciones u

omisiones que %T' constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien

las comete$. e puede a+rmar que la exigencia de nuestra ley penal

consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento

sub!eti#o "dolo$ por mandato expreso del artcuo 2 en relación con

el artcuo /B! que regula la materia de los cuasidelitos.

0abe mencionar que se ha pretendido identi+car la #o(

"#oluntaria$ empleada por el artcuo 1@ con la noción de dolo, pero

esta posición resulta des#irtuada por el alcance de la expresión

"acción$ que conlle#a en su parte sub!eti#a la #oluntariedad.

En realidad, la palabra "#oluntaria$ que emplea el aludido

artcuo 1@ se re+ere a la llamada conciencia de la ilicitud %elemento

propio de la culpabilidad'. obre toda persona, inclusi#e aquella que

ha reali(ado una acti#idad t&pica, recae la obligación social de tener

conocimiento de aquello que est) prohibido por la ley, a menos que

pruebe lo contrario %un error de prohibición, esto es, no sab&a de la



existencia de una determinada norma penal, lo que ocurrir) en casos

precisos y particulares'.

El dolo en el artcuo 1@ se desprende del concepto de acción

y omisión y no de la #o( "#oluntaria$ como algunos autores opinan

en la doctrina en cuanto +nalidad entendida como elemento com9n a

ambas, aunque con di#ersos roles, pues "+nalidad$ es conocimiento

y "ountad de reai(ación! y en esto consiste el dolo. El trmino

"#oluntaria$ se debe #incular, entonces, a la conciencia o

conocimiento de contra#enir la norma, lo que incide en la culpabilidadpor el hecho, pero no en el dolo.

4.- Los otros eementos su%&eti"os de in&usto

:dem)s del dolo, que es elemento imprescindible de la *a(

sub!eti#a, el legislador agrega en ocasiones otros elementos de

naturale(a an&mica. ;ueden consistir en mó"ies o tendencias )ue

no inte#ran e doo y respecto de cua son independientes! sin

per!uicio de que contribuyan a especi+car la sub!eti#idad o

intencionalidad del su!eto acti#o, como sucede, por e!emplo, con el

")nimo de lucro$ exigido por el art&culo 517 0; en relación al robo y al

hurto, donde el dolo est) constituido por la #oluntad de apoderarse

de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe

hacerse con un )nimo particular- e de ucrar. ;or ello, no es t&pica la

acción de aquel acreedor que se apodere de una cosa de su deudor

para hacerse pago con ella, a menos que emplee #iolencia %art&culo

525 n> 7D', porque si bien hay #oluntad de apoderarse, no hay )nimo

de lucrar, sino de pagarse. tro elemento sub!eti#o es el 7nimo

de'raudatorio trat)ndose del delito de esta*a %56C y ss'.



La circunstancia de que estos elementos no *ormen parte del

dolo tiene su explicación en la naturale(a de lo que se ha de+nido

como dolo, que se satis*ace con el conocimiento de la conducta t&pica

a reali(ar y con la voluntad de concretarla. La identidad de estos otros

elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos

sub!eti#os del in!usto. No es pensable la *orma imprudente de

aparición de estas conductas, lo cual se explica porque la pertenencia

de los elementos sub!eti#os al tipo se debe a que sin su

concurrencia a acción de )ue se trata pierde trascendencia

pena. :s& sucede con el ya indicado )nimo de lucro en el

apoderamiento de la especie sustra&da- de no estar presente en la

acción, esta de!a de tener signi+cación penal. ;odr) ser injusta para

el /erecho, pero queda *uera de la órbita penal por no ser t&pica, o

cuando m)s podr&a con*ormar un tipo penal di*erente. /e

consiguiente, los elementos sub!eti#os del tipo solo se dan en delitos

dolosos. Esto lle#a a de+nir los elementos sub!eti#os del tipo como

todos aquellos requisitos de car)cter sub!eti#o distintos del dolo que

el tipo penal exige, adem)s de este 9ltimo %dolo', para su reali(ación.

La atipicidad ausencia de tipicidad+

La tipicidad es la primera caracter&stica que debe cumplir el

comportamiento humano para determinar si es o no delito. i *alta, se

descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda

cali+carse de delicti#a. 0uando se hace re*erencia a las causas de

atipicidad, puede parecer a primera #ista una impropiedad, pues de

hecho, *alta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del

hombre. ;or ser el /erecho penal la ultima ratio, solo



excepcionalmente describe acciones u omisiones como constituti#as

de delito. Ello explica que respecto de las restantes, que son casi

todas, las conductas humanas %las que no son delito' *alta la tipicidad.

Entonces, la expresión "ausencia de tipicidad$ se re+ere a los casos

en que aparentemente un comportamiento podr&a adecuarse a una

descripción penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en

ella. La ausencia de tipicidad se puede presentar en las siguientes

alternati#as- a' por estar socialmente adecuada la conducta o por no

ser lesi#a de un bien !ur&dico4 o bien, b' por la ausencia de cualquiera

de los elementos ob!eti#os o sub!eti#os del tipo.

a+ Atipicidad por estar sociamente adecuada a a conducta

o por no ser esi"a de un %ien &urdico tuteado, el tipo penal

describe comportamientos que el Estado considera socialmente

lesi#os y que a*ectan a determinados intereses #aliosos %bienes

!ur&dicos'. /e consiguiente, la conducta, aunque encuadre en una

descripción legal, no puede ser considerada t&pica si la sociedad

normalmente la acepta, puesto que los hechos habitualmente

tolerados no pueden ser socialmente lesi#os o, por lo menos, la

comunidad admite correr el riesgo que ellos pro#ocan.

La teor&a de la adecuación social entiende que aquellas

acciones que entran por completo dentro del marco del orden

colecti#o que ha llegado a ser considerado norma en un u#ar y

momento istórico determinado! no pueden reali(ar ning9n delito.

;or ello, no son t&picas las lesiones de poca intensidad que se su*ren

en deportes cuando se cumplen las reglas m&nimas del deber de

cuidado, como sucede en el boxeo, en el *9tbol, en el rodeo o con los



peligros inherentes a la conducción de #eh&culos motori(ados, areos

y seme!antes sociedad de ries#o+! siempre que tambin se

cumplan los requisitos m&nimos del deber de cuidado exigido.

ampoco son t&picas las conductas que no lesionan o colocan en

peligro un bien !ur&dico en concreto, de modo que no constituyen una

trasgresión a la norma penal, como ocurre, por e!emplo, con los

peque@os obsequios a ciertos ser#idores p9blicos en *echas

determinadas. tro e!emplo estar&a en el art&culo 788 bis inciso

segundo.

%+ Atipicidad por ausencia de eementos o%&eti"os o

su%&eti"os de tipo, se ha se@alado que el tipo est) con*ormado por

un con!unto de elementos, tanto ob!eti#os como sub!eti#os, de modo

que cualquiera que de ellos *alte no se dar) el tipo penal. :s& sucede

cuando no hay acción o cuando no se establece el #&nculo o nexo

causal, o est) ausente el ob!eto material de la acción, es decir,

aquello sobre lo que recae. tro tanto pasa si no hay dolo o culpa,

*alta uno de los elementos sub!eti#os del tipo o existe alguna

situación de error.

E error. Errores de tipo y de proi%ición.

En materia penal el concepto de "error$ comprende tambin el

de "ignorancia$, aunque sean en #erdad nociones distintas. ;or

i#norancia debemos entender el carecer de conocimientos sobre



una cosa o situación4 en el error se tiene conocimiento, pero es

equi#ocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber,

mientras que errar es conocer mal. ;ara los e*ectos penales, ambas

posibilidades se equiparan. e aceptan mayoritariamente que hay dos

clases de error- el de tipo y el de proi%ición.

Error de tipo es el que recae sobre los elementos ob!eti#os

del tipo, sean estos descripti#os %de noche, en despoblado, etc.' o

normati#os %empleado p9blico, #iolencia, etc.'4 el desconocimiento o

error sobre la existencia de alguno de esos elementos e3cuye edoo! y por lo tanto, el tipo tambin puede quedar excluido. El error

de tipo, como recae sobre sus elementos ob!eti#os o sus

circunstancias %su!eto acti#o, pasi#o, acción, resultado, nexo causal'

se al(a como el aspecto negati#o del elemento "conocimiento$

estudiado en el dolo, y por ello repercute en el tipo, pudiendo

excluirlo- de all& que se trate como causal de atipicidad.

Error de proi%ición es el que recae sobre la licitud de la

acti#idad desarrollada, es ignorar que se obra en *orma contraria a

/erecho- no saber que se est) contra#iniendo el ordenamiento

!ur&dico. El error de prohibición, como recae sobre la licitud o ilicitud

del acto, dice relación con el "in!usto$, y repercute en la culpabilidad,

pues quien tiene un equi#ocado concepto respecto de la licitud de su

actuar carece de conciencia de la ilicitud, que como hemos #isto es

un elemento de la culpabilidad.

18 E error de tipo

Este error parte del principio de que el dolo requiere del



conocimiento de los elementos que con*orman el tipo ob!eti#o. i se

carece del conocimiento de uno o de todos esos elementos al reali(ar

la acción ob!eti#amente t&pica, se incurre en error y el dolo queda

excluido. i el error se produ!o por *alta de cuidado %negligencia o

imprudencia', quedar) subsistente la culpa y, si esta es castigada por

la ley, habr) un cuasidelito %delito imprudente'. Fomentos atr)s

se@alamos que el dolo se integra por 7 elementos- conocimiento y la

#oluntad de concretar el tipo penal. El conocimiento se re+ere a los

elementos del tipo ob!eti#o, a saber, la acción que en realidad se est)

reali(ando y sus modalidades4 el resultado que se alcan(ar) con las

mismas4 el nexo causal existente entre ese resultado, la acti#idad

desarrollada y las condiciones de la autor&a. Es en este conocimiento

donde el su!eto incurre en error y ello tiene repercusión en el tipo al

e3cuir e doo. i el su!eto ignora o tiene un *also concepto acerca

de lo que hi(o, de cómo se iba a desarrollar esa acti#idad o de sus

consecuencias, no podr&a darse el dolo. En el hecho, el su!eto que

incurre en error de esta naturale(a "no quiere$ reali(ar el tipo, por

ello, no obra con el dolo exigido por la +gura penal.

En otros trminos, el su!eto, al reali(ar la acción, "ignora o cree

erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo$.

/e consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin per!uicio

de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre

en el error.

0onsecuencias del error de tipo



e debe hacer di*erencia entre error de tipo esencia y no

esencia. El error de tipo esencia es el que recae sobre los

elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia.

0uando recae sobre otras circunstancias se cali+ca de no esencia

%p.e. error respecto de la persona- decido robar automó#il de <uan y

robo el de ;edro', siendo este error intrascendente para los e*ectos

penales.

La regla es que el error sobre alg9n elemento esencial del tipo

trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no siempre sepodr) tambin excluir la culpa. ;uede ocurrir que aunque se excluya

el dolo, a #eces puede quedar subsistente responsabilidad a t&tulo de

culpa. ;ara poder determinar cu)ndo sucede una u otra cosa, debe

distinguirse si el error era "enci%e o in"enci%e.

El error es #encible cuando el su!eto estaba en condiciones de

e#itarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea, cuando le era

posible pre#erlo y no lo hi(o. En esta hipótesis, si bien el dolo queda

excluido, no lo queda la culpa4 de consiguiente, el hecho constituir)

un cuasidelito cuando la culpa sea punible %recordemos que los

comportamientos culposos en nuestro pa&s por regla no se sancionan

seg9n el 3D N>31 0;'.

Incurre en error in#encible la persona que no estaba en

condición de e#itarlo, cuando estaba *uera de su posibilidad de

pre#isión. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan

ambos excluidos. La distinción entre e#itable e ine#itable, en

de+niti#a, se #incula con la posibilidad de e#itación del error de parte

del su!eto.



Los se@alados son los e*ectos generales del error de tipo, pero

corresponde anali(ar tambin algunas circunstancias especiaes

que se plantean.

a' El error en el curso causal- en los delitos de resultado, esto es,

aquellos en que la acción del su!eto debe concretarse en un e*ecto

di#erso a la acti#idad misma desarrollada, es necesario que tenga

conocimiento de las alternati#as del curso que seguir) su actuar. Ta

conocimiento de%e re'erirse a o esencia! no se e3tiende a de

as circunstancias irree"antes o de poca trascendencia.

Ning9n proceso causal, por cuidadosa que haya sido su pre#isión,

coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es as& por

los permanentes imponderables y #ariables que rigen toda acti#idad

humana. ay error en el curso causal cuando quien reali(a la acción

tiene pre#ista una manera dada de alcan(ar el resultado que

persigue, pero este se concreta en la realidad por una #&a distinta al

su*rir una modi+cación el curso pre#isto. ;ara que el /erecho penal

considere estas des#iaciones es necesario que sean de cierta

importancia, por ello se distinguen entre errores de &ndole esencial y

no esencial. Esta 9ltima situación se puede gra+car con el e&empo

de aquel su!eto que quiere pro#ocar la muerte de otro mediante su

ahogamiento por inmersión, y para ello lo lan(a al r&o desde un

puente. La #&ctima, en lugar de *allecer al caer al agua, muere

instantes antes al golpear su cr)neo con una #iga de la estructura del

puente. :qu& la des#iación del curso es inesencia! porque esta

alternati#a estaba dentro del )mbito de lo pre#isible. ;or ello, el autor

responder) de esa muerte a t&tulo de dolo %las des#iaciones no

esenciales de la causalidad no excluyen, por ende, el dolo'.



b' Error en la persona- corresponde distinguir entre el simple su!eto

pasi#o del delito y, cuando adem)s, ese su!eto es el ob!eto material

de la acción. Esto es, cuando la acti#idad del actor recae

materialmente sobre la corporeidad *&sica de la #&ctima, tal como

sucede a propósito de los delitos contra las personas.

i' i el error incide en la persona del su!eto pasi#o, no tiene

trascendencia. :s&, si el delincuente pretende sustraer el automó#il de

;edro, pero por error se apodera del perteneciente a <uan, que tiene

las mismas caracter&sticas del otro, responde a t&tulo de dolo por la

sustracción del #eh&culo, ya que se apropió de un automó#il a!eno. El

principio se consagra expresamente en el artcuo 1 inciso *na

del 0ódigo penal, con la modalidad de que las circunstancias no

conocidas por el delincuente que agra#ar&an su responsabilidad no se

tomar)n en cuenta, pero s& las que lo aten9an.

ii' La situación puede #ariar cuando la persona es el ob!eto material

de la acción, como sucede con delitos como el homicidio o las

lesiones, donde la acti#idad delicti#a tiene necesariamente que

recaer *&sicamente sobre la corporeidad de la #&ctima, de manera

directa. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es

inesencial- si el autor quer&a lesionar al mismo ;edro, pero lesiona a

<uan al con*undirlo con aqul, en de+niti#a se ha lesionado a un

hombre y eso es lo que sanciona el tipo de lesiones. /e modo que

cuando los ob!etos sobre los que recae la acción descrita por el tipo

son intercambiables, los errores carecen de inters en cuanto a sus

consecuencias. ;ero el problema se presenta cuando con*orme al tipo



penal dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con

algunos delitos especiales %p.e. el indi#iduo que queriendo matar su

padre, mata a un tercero al con*undirlo con aqul. :qu& se plantea la

interrogante de si hay delito de parricidio o de homicidio, o se trata de

un concurso entre un delito de homicidio culposo %muerte de <uan' y

una tentati#a dolosa de parricidio. En nuestra legislación, la solución

la da el inciso *na de artcuo 1@ CP antes mencionado. El su!eto

debe ser castigado como autor de homicidio simple. ;uede suceder

que el su!eto queriendo matar a su padre, por error lo con*unde con

su madre- aqu& el error es irrele#ante, pues se trata de dos personas

que para los e*ectos del tipo parecen como intercambiables, re9nen

las mismas condiciones de cali+cación. El autor deber) responder de

parricidio.

La norma general es, entonces, que el error en cuanto a la

persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a

menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa

cuando el su!eto pasi#o es al mismo tiempo el ob!eto material de la

acción y, adem)s, se exige una condición especial de cali+cación para

ser su!eto pasi#o %parentesco, minor&a de edad, ser *uncionario

p9blico, etc.'.

c' Error en el golpe- se conoce como aberratio ictus, que no debe

con*undirse con el error en la persona. En este 9ltimo el su!eto

con*unde a una persona con otra, mientras que en la aberratio ictus

no incurre en error en cuanto a la #&ctima %aqu& dirige su acti#idad,

precisamente, en contra de la #&ctima u ob!eto escogido, pero al

des#iarse la dirección del golpe, lesiona a otra persona o a un ob!eto



distinto'. 0omo la aberratio ictus es un error en el curso causal, la

regla ser) que si no es esencial, resultar) intrascendente para los

e*ectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. i el su!eto quer&a herir

a Mrancisco y por no apuntar bien hiere a /iego, que se encontraba

cerca, su lesión constituye delito doloso de lesiones a /iego. ;ara el

tipo penal es solo circunstancial quin es la persona, lo que requiere

simplemente es que se lesione a un indi#iduo.

d' /olo general o dolus generalis- esta situación se #incula con el

error en el curso causal. e trata de un resultado in!usto que se

produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan

del su!eto, pretend&an ob!eti#os distintos. olamente el primero ten&a

como +n consumarlo, los posteriores no. ucede en el e!emplo del

indi#iduo que pretende matar a otro estrangul)ndolo, y cuando cree

haberlo logrado, con la intención de simular un suicidio lo cuelga de

una #iga con una cuerda y es esta acción la que en #erdad pro#oca su

muerte, pues la primera no lo hab&a conseguido. En otros trminos, la

muerte del su!eto se concreta con la acti#idad posterior, no obstante

que el autor creyó haberla alcan(ado con la primera y el colgamiento

era un simple acto de ocultación del delito. Kn sector de la doctrina

sostiene que el error es inesencial y que se est) ante un proceso

unitario donde el dolo del primer acto abarcar&a la acti#idad posterior

%dolo general' de manera que existir&a un delito doloso 9nico de

homicidio.

Reación entre tipicidad y anti&uridicidad

La doctrina nacional normalmente entiende que la tipicidad es



un indicio de antijuridicidad. Kna conducta que cal(a con el tipo es,

en #enera! anti!ur&dica, pues las conductas que describe el tipo

suelen serlo. ;or e!emplo, el que mate a otro, en general, contradice

aquella norma que protege la #ida.

Kna conducta es "t&picamente anti!ur&dica$, un in!usto, cuando

adem)s de cumplir los elementos del tipo no e3isten causas de

&usti*cación. :s&, aunque normalmente una conducta descrita en el

tipo es anti!ur&dica, ambas categor&as no se identi+can. La tipicidad

supone un primer !uicio de atribución #alorati#a. e trata de un !uiciogeneral por el que se determina que una conducta cal(a con la

descripción del tipo. Esta a+rmación no conlle#a a9n la in*racción de

la norma penal.

i :rturo mata a ;ablo cumple con la descripción del tipo de

homicidio que sanciona al que mata a otro y no necesariamente

in*ringe la norma que protege la #ida, ya sea porque no crea un riesgo

rele#ante en el momento pre#io a la producción del resultado o

porque puede estar amparado en una leg&tima de*ensa, o bien,

porque la muerte que causa con su disparo no se imputa

ob!eti#amente a su conducta. 0omo ocurre en el citado caso de quien

dispara contra otro para darle muerte y ella se produce, +nalmente,

por el choque de la ambulancia.

En consecuencia, se explica por la doctrina que la tipicidad es

di*erente de la anti!uridicidad debido a que esta 9ltima requiere que,

aparte de concurrir en el hecho las caracter&sticas del tipo, no exista

en el caso concreto una de aquellas situaciones en las cuales se

permite su reali(ación %causal de !usti+cación'. in embargo, debido a

que las causales de !usti+cación constituyen una excepción respecto



de la prohibición general materiali(ada en el tipo, la #eri+cación de la

tipicidad del comportamiento es tambin un indicio de su

anti!uridicidad- un s&ntoma por el que puede pronosticarse aunque

sin asegurarlo toda#&a que probablemente tambin es anti!ur&dico. La

tipicidad, entonces, es indiciaria %ratio cognoscendi' y no constituti#a

%ratio essendi' de la anti!uridicidad.

apunte 2 tipicidad

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