1

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

A GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NA

DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL SOB A ÓTICA

DA PSICOLOGIA JURÍDICA.

Por: Thaís Ribeiro de Azevedo

Orientador

Profª. Ana Keiserman Abreu

Rio de Janeiro

2011

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

FACULDADE INTEGRADA AVM

A GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS NA

DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL SOB A ÓTICA

DA PSICOLOGIA JURÍDICA.

Apresentação de monografia à Universidade Cândido

Mendes como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em Psicologia Jurídica.

Por: Thaís Ribeiro de Azevedo

3

AGRADECIMENTOS

AGRADEÇO a Deus, acima de tudo, que nunca me deixa desistir de lutar

pelos meus ideais.

Agradeço a meus pais, que me ajudaram com apoio e carinho no decorrer

desse curso, pois sem eles esta tarefa não seria possível.

Agradeço aos professores do Curso de Pós Graduação em Psicologia

Jurídica da Universidade Cândido Mendes, que sempre me auxiliaram e me

mostraram o horizonte que conduz ao porto seguro da sabedoria.

Aos meus colegas de curso, pois sempre compartilhamos de ajudas

mútuas.

Agradeço, enfim, a todos os que contribuíram e incentivaram mais esta

caminhada, nem sempre fácil, mas sempre valiosa.

4

RESUMO

Este trabalho monográfico tem como objetivo analisar o instituto da guarda

compartilhada nos casos de dissolução dos laços conjugais, sob o ponto de vista

da Psicologia Jurídica. Iniciamos apresentando a Psicologia Jurídica, sua história,

conceito e objetivo. Observamos a importância de valorizar toda iniciativa no

sentido de buscar uma maior comunicação entre o Direito e a Psicologia. O

trabalho da Psicologia Jurídica para o Direito é fornecer instrumentos para que o

magistrado possa melhor dirimir esses conflitos que são da área privada e

emergem para a área pública. Em seguida, tratamos das transformações que vem

ocorrendo na família brasileira, estudando as alterações dos papéis

desempenhados por homens e mulheres na sociedade e o rompimento dos

vínculos conjugais. Em seguida, abordamos o instituto da guarda dos filhos, de

forma geral, seu conceito, como ela é compreendida pela nossa legislação e

analisamos, ainda, os tipos de guarda existentes. Por último, apontamos o instituto

da Guarda Compartilhada propriamente dita, verificando quando à Mediação

Familiar, apresentando uma pequena amostra do posicionamento jurídico quanto

a este tipo de guarda e os respectivos aspectos psicológicos a ela relacionados.

Finalizamos verificando que a Psicologia Jurídica se preocupa em defender os

direitos e o bem-estar das pessoas e da sociedade, tratando dos casos que se

referem à guarda compartilhada dos filhos que surjam no contexto dos tribunais.

Espero que este trabalho contribua para uma melhor compreensão do papel da

Psicologia Jurídica na questão da guarda compartilhada com a qual nos

deparamos na sociedade atual e que, portanto, merece toda a nossa atenção.

Descritores: Psicologia Jurídica, Dissolução Conjugal, Guarda Compartilhada,

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................6

CAPÍTULO I- Psicologia Jurídica ........................................................................9

1.1. Conceito ....................................................................................9

1.2. Breve Histórico da Psicologia Jurídica no Brasil .....................10

1.3. Objetivo ...................................................................................14

1.4. Psicologia e Direito ..................................................................15

1.5. Psicologia e Lei .......................................................................18

CAPÍTULO II- A Família Brasileira Contemporânea .........................................21

2.1. Homens e mulheres redefinindo seus papéis .........................22

2.2. Casamento e separação ..........................................................25

CAPÍTULO III- A Guarda dos Filhos da Dissolução dos Vínculos

Conjugais ....................................................................................28

3.1. Conceito de Guarda .................................................................31

3.2. A Guarda na Legislação Brasileira ...........................................34

3.3. Tipos de Guarda ......................................................................38

CAPÍTULO IV – A Guarda Compartilhada .........................................................41

4.1. Guarda Compartilhada e Mediação Familiar ............................45

4.2. Amostragem do Posicionamento Jurídico .................................47

4.3. Aspectos Psicológicos ...............................................................56

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................60

REFERÊNCIAS .....................................................................................................62

6

INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico tem por objetivo investigar a guarda

compartilhada dos filhos, nos casos de dissolução dos vínculos conjugais, sob a

ótica da Psicologia Jurídica.

A escolha do tema desta pesquisa justifica-se pelo interesse de verificar

as questões de guarda, especificamente a guarda compartilhada, como uma

possibilidade de escolha diferente das tradicionais, nos casos de dissolução dos

vínculos conjugais. Este estudo busca responder, através de

pesquisadores que se dedicam às questões de guarda na área do Direito familiar,

a importância da interdisciplinaridade da Psicologia Jurídica com o Direito,

repensando a lei sob outro olhar.

A metodologia adotada se resume à revisão bibliográfica. Atualmente ainda

não são encontrados muitos livros que formem um acervo considerável em torno

do assunto em questão, embora os poucos livros que tratam do assunto são de

notável saber. No entanto, na website é possível conectar-se a um amplo universo

literário e pesquisando entre os melhores autores, é possível compor um lastro

conhecimento a respeito do assunto. Também encontramos diversos artigos de

alta qualidade disponibilizados pela APASE (Associação e Pais e Mães

Separados), os quais ajudaram na fundamentação desta exposição.

A guarda é considerada um ato de amparo e vigilância, praticado por

pessoa encarregada da função de proteger. Neste sentido, a guarda confere a seu

detentor, a obrigação legal de dirigir a criação e a educação do menor, exigir-lhe

obediência e respeito, torná-lo seu dependente para todos os efeitos e fins, dar a

ele, assistência material.

Nas ações de guarda e de regulamentação de visitas é que encontramos o

maior número de discórdias entre o casal. Silva (2003), diz que nos processos de

separação judicial ou divórcio podem surgir questões para definir qual dos ex-

cônjuges deterá a guarda de menores e, do mesmo modo, podem surgir, nos

7

casos mais graves, disputas pela guarda, em que um dos pais, que não detém a

guarda, vier a requerê-la para si, denegrindo a imagem do outro.

A Psicologia Jurídica, portanto, nesses casos, nos mostra que é preciso

ter conhecimento do desenvolvimento psicológico infantil, para que o judiciário e

os próprios pais possam tomar a decisão adequada para o bem-estar da criança

diante da separação. Atualmente, tem-se buscado alternativas interessantes para

as situações de guarda, dentre elas, a guarda compartilhada.

Desta forma, esta pesquisa acredita que, diante das transformações

vivenciadas no mundo contemporâneo, a guarda compartilhada ganha um espaço

significativo na dissolução dos vínculos conjugais.

Neste contexto de estudo, esta pesquisa aborda a comunicação entre a

Psicologia e o Direito, haja vista que a Psicologia Jurídica tem como característica,

a interface com o Direito, com o mundo jurídico, resultando encontros e

desencontros conceituais que garantem a atuação do psicólogo jurídico. A

Psicologia Jurídica tem como sua maior preocupação, a proteção à defesa do

cidadão e a proteção da sociedade. Sendo assim, ela se dedica às situações que

envolvem o contexto das leis. De modo que, a Psicologia Jurídica trata de todos

os casos de guarda compartilhada que possam surgir nas Varas de Família.

Existe todo um contexto social, institucional e histórico que funciona como

uma preparação para a aceitação do trabalho pericial psicológico e que coloca

novos desafios técnicos éticos ao psicólogo jurídico, ou seja, existem questões

emocionais e conflitos psíquicos que aparecem nas Varas de Família, Infância e

Adolescência. Assim, a presença do psicólogo, atualmente, é necessária na

participação do acompanhamento de processos diversos, assessorando

advogados e juízes.

A Psicologia Jurídica, portanto, auxilia o Direito nas questões de guarda

ou esquema de visitas. Sendo assim, o trabalho da Psicologia para o Direito é

fornecer instrumentos, a fim de que o magistrado possa melhor dirimir esses

conflitos surgidos no contexto jurisdicional.

8

Neste trabalho monográfico, as mudanças que nos interessam, mais

especificamente, são as que têm relação com a guarda compartilhada, que se

referem às leis que tratam dos direitos e deveres das crianças e dos adolescentes.

Esta pesquisa é composta por quatro capítulos. No primeiro, será feita

uma apresentação da Psicologia Jurídica, abordando o seu conceito, histórico e

objetivo. Ainda neste capítulo, uma contextualização de Psicologia, Direito e lei.

No segundo, comentaremos sobre a Família Contemporânea e suas

transformações. No terceiro capítulo, trataremos da guarda, conceito e tipos. Em

seguida, no quarto e último capítulo, estudaremos a Guarda Compartilhada de

maneira mais específica, apresentando uma amostragem do posicionamento

jurídico brasileiro e os aspectos psicológicos a serem considerados. Esperamos,

assim, que este breve estudo possa contribuir para desencadear discussões e

reflexões em diversas áreas da sociedade que trabalham com a guarda de

crianças e adolescentes.

9

CAPÍTULO I

PSICOLOGIA JURÍDICA

1.1. Conceito

A Psicologia Jurídica pode ser conceituada como a evoluçao conjunta do

Direito com a Psicologia. É a ciência considerada ideal para abarcar as questões

envolvidas nesta área, desenvolvidas por psicólogos, nomeados peritos, para

dirimir controvérsias no campo da psique, e trazidas ao Judiciário, no que se

refere aos conflitos emocionais e comportamentais, através de pareceres e laudos

que servem de instrumentos essenciais a fim de possibilitar ao juiz a aplicação da

justiça (SILVA, 2003). Desta forma, a Psicologia Jurídica consiste na aplicação dos

conhecimentos psicológicos ao serviço do Direito, sendo de fundamental

importância para o Direito, não somente no âmbito cível, mas também no âmbito

criminal, trabalhista e até administrativo.

Para Novaes (2006), o trabalho de psicólogos nas organizações judiciárias

visa a justiça e necessita de um estudo mais aprimorado dos serviços prestados à

população. Novaes ressalta que o livro “Psicologia Jurídica no Brasil”, dos

autores Brandão & Gonçalves, publicado em 2004, é uma demonstração do

avanço do trabalho de psicólogos no campo jurídico. Neste sentido, um psicólogo

formado nesta área não deve dominar apenas os conhecimentos que dizem

respeito à Psicologia em si, mas também tem que conhecer assuntos referentes

às leis cíves, criminais, trabalhistas e administrativas.

Silva (2003), acrescenta que a Psicologia Jurídica é uma área nova e

pouco explorada da Psicologia que necessita demarcar seu espaço de atuação.

http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Leis_criminais&action=edit

10

Assim, e nesse sentido, define Cruz (2007), que a Psicologia Jurídica:

“É o estudo do comportamento das pessoas e dos grupos enquanto têm a necessidade de desenvolver-se dentro de ambientes regulados juridicamente, assim como da evolução dessas regulamentações jurídicas ou leis enquanto os grupos sociais se desenvolvem neles.” (p.45)

A Psicologia Jurídica não é, portanto, uma simples justaposição da

Psicologia com o Direito, ou apenas o resultado da soma de dois ramos diferentes

de dois saberes ligados por um objeto em comum, que é o homem e seu

comportamento. A Psicologia Jurídica é muito mais do que isso, pois se trata de

um produto da transdisciplinaridade e, portanto, é uma disciplina ainda por

construir ou, melhor dizendo, que está sendo, aos poucos, construída.

A função do psicólogo judiciário consiste em interpretar a comunicação

inconsciente que ocorre na dinâmica familiar e pessoal, em processos judiciais

que envolvem: separação, divórcio, guarda dos filhos, pensão alimentícia,

vitimização (física, sexual ou psicológica), e perda ou suspensão do poder familiar.

(SILVA, 2003)

Para que possamos compreender melhor o estado atual da Psicologia

Jurídica, apresentamos a seguir um breve histórico acerca do seu surgimento no

Brasil.

1.2. Breve Histórico da Psicologia Jurídica no Brasil

A história nos mostra que a aproximação da Psicologia com o Direito

ocorreu no final do século XIX e fez surgir o que se denominou de “psicologia do

testemunho”. Esta tinha como objetivo verificar, através do estudo experimental

11

dos processos psicológicos, a veracidade do relato do sujeito envolvido em um

processo jurídico.

Os dados de história mais remotos divulgados quanto à Psicologia Jurídica restringem-se a profissionais e serviços prestados no Estado do Rio de Janeiro.

Neste Estado, a história da Psicologia Jurídica aparece vinculada diretamente ao

surgimento da Psicologia como uma área de conhecimento independente dentro

das instituições universitárias e da própria regulamentação da profissão de

Psicólogo.

Waclaw Radecke chegou ao Brasil na década de 1920 e foi o responsável

pela criação do Laboratório de Psicologia da Colônia de Psicopatas de Engenho

de Dentro que, em 1937, foi incorporado pela Universidade do Brasil (atual UFRJ)

(CENTOFANTI, 2003).

Em 1967, Mira y Lopes editou no Brasil, a tradução de seu livro “Manual de

Psicologia Jurídica, um marco para esta área do conhecimento, quando ainda nem

a profissão de psicólogo era reconhecida.

Segundo Jacó-Vilela, em meados do século XX, a Psicologia se constituía

em:

“saberes e fazeres que se situavam, principalmente, nos campos médico, filosófico, educacional” (1999, p.334).

Cardozo (1998), defensor da cientificidade da Psicologia, na aplicação de

seu saber e de seus instrumentos junto às instituições jurídicas, escreveu o

“Manual de Psicologia Jurídica”, que teve grande repercussão no ensino e na

prática profissional do psicólogo.

É importante desenvolver uma reflexão sobre a prática profissional da

Psicologia junto às instituições do Direito e sobre as mudanças que têm ocorrido

após 1980, que nos indicam novas perspectivas para o século XXI.

12

Os psicólogos, procurando atender à demanda do poder judiciário,

buscaram se especializar, cada vez mais, nos assuntos que se referiam às

técnicas de exames.

No que compete à prática forense, segundo Caires (2003), as atribuições

envolvendo a relação do psicólogo com a justiça são destacados na Lei 4.112, no

artigo 4˚, que refere: “Cabe ao psicólogo realizar perícias e emitir pareceres sobre

a matéria de psicologia”, e os limites dessa relação foram estabelecidos pelo

nosso Código de Ética do Psicólogo.

No ano de 1978, ocorreu o primeiro concurso público para psicólogos no

Instituto Oscar Freire, pertencente ao Departamento de Medicina Legal da

Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, cujos selecionados

passaram a fazer parte do I.M.E.S.C. (Instituto de Medicina Social e Criminologia

de São Paulo), órgão responsável pelas perícias cíveis e criminais (MARTINS,

2000).

O ingresso dos psicólogos em atividades relacionadas à área cível do

Poder Judiciário veio posteriormente, muitas vezes de modo informal. A

implantação do Serviço de Psicologia no Tribunal de Justiça em São Paulo iniciou

na década de 1980, quando alguns profissionais iniciaram suas atividades na

qualidade de voluntários, com um trabalho de caráter clínico, colaborando com o

serviço de atendimento às famílias. De acordo com Bernardi (1999), o objetivo

desses profissionais, efetivados apenas em 1985, era o de oferecer apoio às

famílias, visando sua reestruturação e à manutenção da criança no lar como

medida preventiva da internação.

Em 1980, no Rio de janeiro, segundo Brito (1999), foi criada pela primeira

vez, uma área de concentração dentro do curso de especialização em Psicologia

Clínica, denominada “Psicodiagnóstico para Fins Jurídicos”. Em 1986, essa área

passou por uma reformulação, tornando-se um curso de especialização

independente do departamento de clínica, ficando ligado ao departamento de

Psicologia Social.

13

A primeira lei específica para tratar dos assuntos que se referiam às

crianças e aos jovens foi criada em 1927, tendo sido modificada em 1979 e

denominada de “Código de Menores” (1927-1990). No entanto, só em 1990, as

crianças e os jovens foram contemplados com uma lei que os reconhecia como

sujeitos que devem gozar de todos os direitos fundamentais.

Tal lei, que substituiu o Código de Menores, foi denominada de “Estatuto

da Criança e do Adolescente” e foi promulgada em 1990, marcando uma diferença

fundamental, pois o novo texto da lei não contempla apenas a criança e o jovem

em “situação de risco” ou “situação irregular”, nem tampouco, somente o menor

“abandonado”, “carente” ou “perigoso”, mas trata dos direitos de todas as crianças

e jovens brasileiros, considerando-os, assim, “sujeitos de direitos”.

Com a determinação dessas novas normas voltadas ao atendimento

psicossocial da criança, a importância da Psicologia Jurídica tornou-se mais

evidente e essencial, envolvendo atividades dos psicólogos tanto na área pericial

quanto de acompanhamento, inclusive em instituições para internação por

medidas protetivas ou sócioeducativas.

No Estado do Rio de Janeiro, em um período mais atual, Teixeira e Belém

(1999) descrevem a inserção do psicólogo junto ao Poder Judiciário apenas em

1992. Relatam que, através da iniciativa individual de um Juiz, foi criado o Núcleo

de Psicologia na 2ª Vara da Infância e Juventude.

A repercussão dessas medidas pode ser observada no incremento das

organizações dos serviços de psicologia nas instituições jurídicas, tanto pelo

aumento do número de profissionais na área de trabalho quanto pela legalização

dos cargos através de concursos públicos.

Assim sendo, podemos dizer que a Psicologia Jurídica no Brasil, reafirma-

se como uma das áreas mais promissoras da Psicologia, em que há espaço para

as mais variadas atividades pertinentes à ação do psicólogo.

14

1.3. Objetivo

Para Cruz (2007), a Psicologia possui um objeto de estudo muito

complexo, englobando não somente a relação existente entre o homem e suas

condutas coletivas, mas, inclusive, as influências que tais condutas acarretam

para o mesmo.

Ainda segundo Cruz (2007), o objetivo geral da Psicologia Jurídica é

propiciar um maior conhecimento das relações existentes entre as ciências

psicológicas e as jurídicas, através da reflexão dos instrumentais psicológicos

existentes voltados aos programas de promoção da saúde mental da sociedade

contemporânea, bem como, suas abrangências e implicações técnicas, políticas e

éticas, na atualidade.

Assim sendo, o objetivo da Psicologia Jurídica deve ir além do estudo de

uma das manifestações da subjetividade, ou seja, o estudo do comportamento.

Devem ser seu objeto de estudo, também, as conseqüências das ações jurídicas

sobre os indivíduos.

A Psicologia Jurídica surge, para Cruz (2007), exatamente para perceber

as conseqüências comportamentais decorrentes dos tipos de norma de conduta

social que são impostas pelos grupos sociais e estudá-las. O autor diz, ainda, que

a Psicologia Jurídica, em particular, tem como objetivo auxiliar a compreender o

hommo juridicus e a melhorá-lo, mas também pode e deve ajudar a compreender

as leis e as suas conflitualidades, principalmente nas instituições jurídicas,

colaborando para a sua melhoria.

Segundo Foucault (1974), tanto as práticas jurídicas quanto as judiciárias

são as mais importantes na determinação de subjetividades, pois por meio delas é

possível estabelecer as formas de relações entre os indivíduos. Tais práticas,

submissas ao Estado, passam a interferir e a determinar as relações humanas e,

conseqüentemente, determinam a subjetividade dos indivíduos. Sob tal

perspectiva, a Psicologia Jurídica enfocaria, também, as determinações das

práticas jurídicas sobre a subjetividade e não mais enfocaria o comportamento do

15

indivíduo para explicá-lo de acordo com a necessidade jurídica. A nosso ver, esta

é uma forma de ir além da expectativa que o jurídico possui em relação à

Psicologia Jurídica.

1.4. Psicologia e Direito

Nos últimos anos, pode-se observar uma profunda e importante

comunicação entre a Psicologia e o Direito. Percebemos, cada vez mais, um

aumento do redimensionamento da compreensão do agir humano, à luz dos

aspectos legais e afetivo-comportamentais.

Cruz (2007) afirma que é uma verdadeira questão importante e essencial de

Justiça, a aproximação do Direito e da Psicologia, assim como a criação de um

território transdisciplinar.

A Psicologia Jurídica é importante para o Direito e essencial à Justiça. Na

verdade, para se chegar à Justiça, precisa-se do Direito e da Psicologia, ambos

compartilhando o mesmo objeto, que é o homem e seus conflitos. Daí, a

necessidade, cada vez maior, da ampliação das relações entre Psicologia e

Direito.

Existem algumas características da confluência ou modelos de relação

entre a Psicologia Jurídica e o Direito. Para Popolo (1996), uma das

características segue o modelo da subordinação, ou seja, a Psicologia Jurídica

procura, tão-somente, atender à demanda jurídica como uma psicologia aplicada

cujo objetivo é contribuir para o melhor exercício do Direito. O autor ressalta,

entretanto, que para a Psicologia Jurídica, não há nenhum problema em

responder às perguntas e às demandas do jurídico. O que não pode ocorrer é a

sua estagnação neste tipo de relação.

A Psicologia Jurídica deve transcender as solicitações do mundo jurídico e

repensar se é possível responder, sob o ponto de vista psicológico, a todas as

indagações que lhe são submetidas, pois a questão a ser considerada diz respeito

16

à correspondência entre prática submetida e conhecimento submetido. Deste

modo, um se traduz no outro.

Ainda de acordo com o autor, outra característica da relação entre a

Psicologia Jurídica e o Direito é a complementariedade. A Psicologia Jurídica

como ciência autônoma produz conhecimento que se relaciona com o

conhecimento produzido pelo Direito, incorrendo numa interseção e, portanto,

deve haver um diálogo, uma interação entre as duas áreas e com outros saberes

como a Sociologia, etc.

Cruz (2007) subdivide a Psicologia Jurídica da seguinte forma em relação

ao Direito:

1) Psicologia Jurídica e o Menor: no Brasil, em decorrência do Estatuto da

Criança e do Adolescente – ECA, a criança passou a ser considerada sujeito de

direito e, em virtude disso, denominamos assim este setor da Psicologia Jurídica

que trata das questões da Infância e da Juventude.

2) Psicologia Jurídica e o Direito de Família: são relações que ocorrem nos

casos de separação conjugal, disputa de guarda dos filhos, regulamentação de

visitas, destituição do pátrio-poder. Neste setor, o psicólogo atua designado pelo

juiz, como perito oficial. Entretanto, pode surgir a figura do assistente técnico,

psicólogo perito contratado por uma das partes e cuja principal função é

acompanhar o trabalho do perito oficial. A presente pesquisa se interessa por esta

área de estudo.

3) Psicologia Jurídica e Direito Cível: ocorrem nos casos de interdição,

indenizações, dentre outras ocorrências cíveis.

4) Psicologia Jurídica do Trabalho: o psicólogo jurídico atua nas relações de

trabalho nas organizações sociais formais ou informais, no recrutamento, seleção

e desligamento de pessoal, nos programas de treinamento, capacitação e

motivação de pessoal, no preparo para a aposentadoria, em casos de acidentes

de trabalho, indenizações e na área de segurança do trabalho, dentre muitos

outros.

17

5) Psicologia Jurídica e o Direito Penal (fase processual): exames de corpo de

delito, de esperma, de insanidade mental, entre outros procedimentos.

6) Psicologia Judicial ou do Testemunho, Jurado: é o estudo dos testemunhos

nos processos criminais, de acidentes ou acontecimentos cotidianos.

7) Psicologia Penitenciária (fase de execução): execução das penas restritivas de

liberdade e restritivas de direito.

8) Psicologia Policial e das Forças Armadas: o psicólogo jurídico atua na seleção e

formação geral ou específica de pessoal das polícias civil, militar e do exército.

9) Vitimologia: busca-se a atenção à vítima. Existem, no Brasil, programas de

atendimentos a vítimas de violência doméstica. Busca-se o estudo, a intervenção

no processo de vitimização, a criação de medidas preventivas e a “atenção

integral centrada nos âmbitos psico-socio-jurídicos”.

10) Mediação: trata-se de uma forma inovadora de fazer justiça. As partes são as

responsáveis pela solução do conflito com a ajuda de um terceiro imparcial que

atuará como mediador. A mediação pode ser utilizada tanto no âmbito Cível, como

no Criminal.

No âmbito psicológico, podemos dizer que cada sociedade tem seus

próprios conceitos de justiça e de direito e que, mediante estes conceitos, é que

podem ser analisadas as causas da deficiência do setor judiciário.

Para Trindade, a Psicologia Jurídica é:

“Fundamental não só ao Direito, mas principalmente de extrema importância para a Justiça, e que para se chegar à Justiça é necessário o direito e a psicologia, ambos compartilhando o mesmo objeto, que é o homem e seu bem-estar.” (2004, p.46)

Portanto, podemos dizer que a relação entre a Psicologia e o Direito deve

ter sempre uma relação analisada como uma reciprocidade, pois é difícil discursar

sobre o ordenamento jurídico sem correlacioná-la com uma verdadeira questão

essencial de justiça.

18

Nesta pesquisa também podemos observar que Direito e Psicologia

coexistem, ou seja, não haveria um se o outro não existisse. A Psicologia e o

Direito são ciências que se completam por estudarem, praticamente, o mesmo

objeto: o homem, o seu comportamento e, principalmente, o seu bem-estar.

A seguir, apresentamos algumas considerações sobre a Psicologia e a

Lei.

1.5. Psicologia e Lei

A Psicologia Jurídica apesar de ser muito importante, é uma área

relativamente nova. Segundo Cruz (2007):

“A civilização precisava ser assumida e a normatividade dirige-se a esse fim, na medida em que promove a renúncia ao instinto, operando a inserção do sujeito na cultura.“ (p.46)

O autor explica que, baseados na história, podemos afirmar que a

normatividade constitui parte da essência do ser humano porque as leis fundam-

se na natureza, mas nós só temos a possibilidade de ingressar na sua essência

pela observação. O princípio básico universal da obrigatoriedade retirou-se da

origem psicossocial das normas, o que é fácil de entender, partindo do princípio de

que o mundo das relações sociais e jurídicas foi criado pelo homem, logo, seus

princípios devem se encontrar no próprio homem, no seu pensamento e na sua

mente, na sua vontade e nos seus sentimentos.

Podemos citar o poder social que se refere ao aspecto psicológico da

vigência das leis. O legislador irá impor seus interesses, suas vontades que, na

verdade, são as vontades de senso comum, através das leis, que serão cumpridas

pelo povo que irá decidir se vigorarão, ou não.

19

Entretanto, se a opinião pública pressionar os juízes, tribunais e

funcionários administrativos sobre uma norma, mesmo que esta já esteja

regulamentada, deverá haver uma revisão para que se atenda às necessidades da

população.

Por ocasião do início da formação das sociedades surgiram as

necessidades de se condenar aos que infringiam alguma regra. Esse sentimento

de justiça ou vingança privada podia ser percebido quando um indivíduo que

cometia uma infração recebia uma pena proporcional ou maior do que o crime

cometido. Observava-se esse primeiro instinto diante de linchamentos que

ocorriam, o que, é óbvio, era bastante negativo para a sociedade e precisava ser

regulamentado. Foi então, que começou a surgir, a idéia do Direito Positivo – as

Leis.

Concordamos com Cruz (2007), quando relata que a justiça popular, ou

seja, o ato de “pagar com a mesma moeda”, apesar de não ser um

comportamento correto, atualmente pode ser compreendida como uma defesa da

sociedade diante da falha dos órgãos de defesa da população ou da polícia. Existe

uma enorme deficiência no sistema judiciário e isso reflete diretamente na

sociedade, que já não deposita tanto crédito na justiça, por perceber alguns

fatores como a falta de recursos para a polícia, a lotação dos presídios, a lentidão

dos processos judiciais, etc. Essa deficiência é causada, também, pelo

esgotamento do Estado como sociedade politicamente organizada e gerenciadora

das atividades públicas e privadas.

O mesmo autor ressalta que a Psicologia Jurídica, no que diz respeito à

parte teórica, de investigação, explicativa, de aplicação, de avaliação e de

tratamento, se fundamenta como uma especialidade que desenvolve específica

relação entre o Direito e a Psicologia. Podendo também ser vista como o estudo, a

análise, a promoção, a prevenção, a explicação e, se necessário, assessoramento

e/ou tratamento das condutas, dos fenômenos psicológicos e relacionamentos que

incidem sobre o comportamento legal das pessoas.

20

É importante atentar para o fato de que essas funções só vêm reforçar a

condição de que tanto as normas jurídicas quanto as normas morais apresentam

um conteúdo psíquico, ou seja, emocional.

Conforme Trindade (2004):

“Criadas pelos homens, a eles se destinam [...]. A emoção, fazendo o sujeito aprovar ou desaprovar uma forma de conduta, transporta-o da ordem dos fatos para a ordem das normas. Transmuta-o do registro da natureza para o da cultura.” (p.48)

Os profissionais dessa área devem saber que a maioria das questões

jurídicas está relacionada a uma conduta humana, de cuja determinação

dependem decisões judiciais que, ao incidirem na vida do indivíduo, promovem

alterações no seu comportamento, na sua vida social e no seu patrimônio. Esta

realidade cresce e é possível notar que o poder judiciário vem buscando perícias,

laudos, assessoramentos e consultorias que possam determinar as reais

motivações do comportamento humano.

Podemos perceber então, que desde o surgimento da vida em sociedade

sempre existiram regras e costumes que disciplinavam a vida dos indivíduos. A

convivência pacífica e justa entre os povos dependia de tratados, normas e

acordos que fixavam este relacionamento. É o que acontece até os nossos dias.

Daí, a importância da Psicologia Jurídica no momento da aplicação das leis, a fim

de que isso ocorra de maneira mais equilibrada e mais justa.

Neste capítulo, estudamos sobre a Psicologia Jurídica e, no capítulo

seguinte, analisaremos as transformações que a família brasileira vem passando

através dos tempos.

21

CAPÍTULO II

A FAMÍLIA BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA

Segundo Bertalanffy (1975), um sistema é um conjunto de elementos que, num processo dinâmico e contínuo, influenciam-se reciprocamente. Morin (2002)

considera que os sistemas são constituídos de ações e interações entre unidades

complexas que, em conjunto, formam a organização do sistema. A organização

sistêmica, por sua vez, é a configuração de relações que se estabelecem entre os

componentes de um sistema. Assim é o sistema familiar. Uma de suas principais

funções é a garantia da unidade, de senso de pertencimento, de identidade social.

A palavra Família, no sentido popular, assim como nos dicionários, significa

“grupo de pessoas aparentadas que vivem sob o mesmo teto.” (FERREIRA,

1988).

Sobre a importância do desempenho de papéis no relacionamento familiar,

Saprovieri (2005) afirma que os papéis familiares são fundamentais para o

desenvolvimento saudável da família e que servem de referência básica para

auxiliar na compreensão desses relacionamentos.

Ao longo do tempo, incontáveis mudanças ocorreram na sociedade e,

consequentemente, a instituição família também foi afetada por tais mudanças.

Vários foram os fatores que desencadearam tais alterações. Dentre eles, o

êxodo rural, a Revolução Industrial, o crescente ingresso das mulheres no

mercado de trabalho - a revolução feminista e o considerável aumento no número

de Divórcios, que modificou o tipo de convivência entre os genitores e seus filhos,

com uma tendência forte para a diminuição do contato entre pais e filhos após a

separação conjugal.

22

2.1. Homens e mulheres redefinindo seus papéis

Ao longo das últimas décadas, a sociedade contemporânea vem sofrendo

uma série de transformações socioeconômicas que resultam em novas

configurações no que diz respeito à família, à sexualidade, aos papéis de gênero,

à maternidade e à paternidade. Tais transformações ocorrem de maneira muito

rápida e atingem a todos nós de maneira mais ou menos direta. Não seria ousado

dizer que tais mudanças sejam especialmente inquietantes, porque nos tocam

muito diretamente (LOWENKRON, 2001).

De todas as transformações que acorrem nas sociedades, as mais

importantes são aquelas que acontecem na esfera da vida privada, ou seja, na

sexualidade, nas relações afetivas, na família e no casamento (BERQUÓ, 1989).

Para o presente estudo, as mudanças que possuem mais relevância são as

que se referem à crescente igualdade entre homens e mulheres e ao aumento da

importância dispensada às crianças e aos adolescentes.

A família tradicional, por força de um complexo de fenômenos culturais e

históricos, designava aos homens a responsabilidade econômica e política da

sociedade e às mulheres os cuidados da casa, das crianças, doentes e idosos e a

conservação e transmissão de valores afetivos e familiares. A diferenciação nos

papéis de pai e mãe no seio familiar era fundamentada pelas demandas do meio

ambiente e pelas limitações físicas de cada sexo.

Assim, o pai detinha a guarda e o pátrio poder de seus filhos.

Com a Revolução Industrial, os filhos passaram a ficar mais tempo sob os

cuidados da mãe, pois o pai deixava o lar por um grande período do dia para

trabalhar nas fábricas. Foi então, que o pai passou a ser o provedor e a mãe é

quem ficava responsável pela educação diária dos filhos. Então, foi dada à mãe a

preferência legal pela guarda, passando o pai a ser tão-somente o provedor, sem

papel direto na educação dos filhos. Tal situação perdurou até a década de

sessenta.

23

Na década de setenta ocorreu a revolução feminista e com isso, foi cada

vez maior o ingresso das mulheres no mercado de trabalho e assim, mais uma

mudança no seio familiar, pois a mãe passou também a assumir o papel de

provedora do lar.

Com se diz, a mulher ficou triplamente sobrecarregada, pois além de

cuidar dos filhos, ainda tinha como obrigações, os afazeres domésticos e o

trabalho fora de casa. Com isso, o pai voltou a ter importância no ambiente

doméstico, já que as funções de casa e o cuidado com os filhos precisaram ser

divididas entre pai e mãe.

No passado, as relações intrafamiliares não eram tão complexas como

são hoje em dia. Por conta disso, as decisões eram mais facilmente tomadas

pelos juízes e mais facilmente aceitas pelas partes. As desigualdades entre

homens e mulheres eram naturalizadas e legitimadas, culturalmente.

A evolução social, a quebra de tradições e as decisões nos processos de

família ao longo do tempo demonstram que a instituição família sofreu mudanças

no decorrer da história da humanidade, ou seja, a família muda conforme se

alteram as estruturas da história através do tempo.

As mudanças nas relações entre pais e filhos decorrentes das

transformações pelas quais a família vem passando têm levado a um crescente

questionamento sobre o papel dos pais e das mães na educação dos filhos. A

importância da interação parental e das práticas educativas utilizadas pelos pais

sobre o desenvolvimento de crianças e adolescentes tem sido tema de diversas

pesquisas nas últimas décadas. (BAUMRIND, 1966, 1997).

A família tradicional é aquela estruturada na rígida divisão de tarefas e

focada no casamento como fundamento para a procriação, ou seja, é uma família

baseada no passado.

No modelo de família tradicional, a ausência dos pais no ambiente do lar

estaria justificada por ser ele o provedor, ou seja, aquele que teria as obrigações

de prover a subsistência da família com o trabalho fora de casa. O pai exercia uma

autoridade imposta por uma grande distância afetiva dos filhos.

24

A família contemporânea é nuclear democrática, restringindo-se ao casal e

seus descendentes menores. Nela a hierarquia e a divisão de papéis são

suprimidos e o que se ganha é a qualidade de afeto. É uma família norteada para

o futuro e verifica-se que cada vez mais há igualdade e afetividade entre seus

membros.

Para a efetivação e aplicação do princípio da igualdade entre homens e

mulheres, é necessário entender, sob a perspectiva de gêneros, a revolução que

isto tem provocado no mundo masculino e sua conseqüência em relação à guarda

de filhos e à convivência familiar (PEREIRA, 2004).

Para Santos (2005), o entendimento da família atual é:

“Afetiva, democrática, indelevelmente destinada à preservação e ampliação da dignidade humana, em sua integralidade – essa é a nova família. Cônjuges e prole solidificando laços sentimentais e de amizade que jamais poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando a desvinculação formal entre os primeiros.” (p.97).

A crescente desintegração das estruturas familiares tradicionais e o

surgimento de novas formas de configurações familiares se tornam cada vez mais

evidentes, com o aumento do número de famílias monoparentais, uniões

homoafetivas, famílias formadas por recasamentos, filhos adotivos ou

provenientes de métodos de reprodução assistida, dentre outras formas de

configurações familiares. Tudo isso pode ser visto como um sinal de falência do

modelo tradicional de família ou, ainda, como uma tentativa de se ultrapassar um

modelo que não estaria coerente com as transformações que sofrem a sociedade

contemporânea.

As estatísticas no mundo inteiro indicam o crescente número de divórcios,

de famílias chefiadas por mulheres ou ainda a diminuição do número de filhos.

Uma das mais marcantes conseqüências destas mudanças nas famílias é o

crescente envolvimento dos homens com o cuidado com os filhos, o que contribui

25

para o estabelecimento de relações mais igualitárias entre homens e mulheres,

onde pai e mãe estejam envolvidos com a educação das crianças desde o

nascimento (CARVALHO, 2001).

O casal moderno procura dividir as responsabilidades na criação e na

educação da prole. É fato de que a figura da mãe como dona de casa e do pai

como único provedor, não mais existem na família contemporânea.

2.2. Casamento e separação A dissolução dos vínculos conjugais há muito tempo, deixou de ser um fenômeno de exceção para tornar-se quase um acontecimento do cotidiano das

famílias.

O judiciário passa assim a constituir-se numa via preferencial de ruptura

da relação amorosa entre um homem e uma mulher que tenham entre si um

vínculo matrimonial ou união estável.

No ritual judiciário da separação, as noções de culpa e responsabilidade

ficam mais vivas. Os deveres decorrentes do direito de família são evocados,

mesmo que durante o período de convivência não tenham sido alvo de

reivindicação. Os parceiros envolvidos em seu sofrimento não relatam o factual,

mas o ficcional (BARROS, 1997).

Quando a separação envolve a existência de filhos da união, a questão fica

ainda mais complexa e já não se trata apenas do fim de uma relação a dois, mas

também o início da relação de parentalidade de pais separados, pois existem

diferenças entre a parentalidade exercida em conjunto na mesma casa e a

parentalidade pós-separação, uma vez que ocorre uma série de reformulações

quanto aos hábitos, à rotina e ao padrão econômico da família. Entretanto, os

recém-separados permanecem unidos pelos laços parentais, devendo

compartilhar a tarefa comum de educar os filhos (CARTER, 2001).

26

Os sistemas familiares em conflito normalmente se desorganizam e produzem estresse em todos os membros da família, incluindo também, muitas

vezes, além da família nuclear, os membros da família de origem. Nesse sentido,

os sistemas familiares estabelecem uma nova organização sistêmica que

determina novas regras de interação entre seus membros e sua rede social.

Uma mudança significativa que altera as relações familiares como um todo,

inevitavelmente resulta em modificação na dinâmica da família. As necessidades

de ajustes num sistema familiar devem levar em conta as mudanças nos ciclos de

vida, tanto dos indivíduos, quanto da família. Desse modo, a saúde da família

depende da interação entre os conflitos por ela vivenciados e de como essa

família se organiza para resolver seus conflitos.

Carter (1995) afirma que as mudanças no ciclo de vida familiar,

principalmente as mudanças consideradas descontínuas, idiossincráticas, ou seja,

que não seguem o curso esperado ou natural da vida, constituem uma transição

difícil de ser realizada, geralmente acompanhada de forte estresse e exacerbação

das emoções, geradoras de crises, que acabam por restringir a margem de

manobra das pessoas com relação ao conflito vivenciado.

A dissolução do vínculo conjugal é considerada uma das mudanças mais

complexas na trama familiar, pois gera mudanças em todos os níveis geracionais,

que atinge toda a família.

O resultado da desorganização de um sistema familiar em constante

conflito é uma identidade confusa, com vínculos rompidos e adoecidos

emocionalmente, configuração essa bastante presente nos processos judiciais que

envolvem disputa de guarda e regulamentação de visitas.

Cabe ressaltar que de acordo com números do IBGE, nas estatísticas sobre

divórcios, prevalece a hegemonia das mulheres na guarda dos filhos menores.

Sendo assim, o homem contemporâneo se depara com um grande desafio:

construir e manter um relacionamento saudável com seus filhos após a separação

ou o divórcio. (ABREU, 2009).

27

Daí, a necessidade de se adotar um modelo de guarda que coadune com

a atual realidade em que se vive.

O instituto de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se

reequilibrar os papéis parentais.

Há consenso na literatura acerca da extrema importância da presença dos

pais na educação dos filhos, tanto no que diz respeito ao desenvolvimento

cognitivo quanto ao emocional. (NOLASCO, 1995; MONTGOMERRY, 2005)

Essas são algumas das mudanças ocorridas nas famílias brasileiras. A

seguir, trataremos da guarda dos filhos nos casos de separação dos pais.

28

CAPÍTULO III

A GUARDA DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DOS

VÍNCULOS CONJUGAIS

É nas ações de guarda e de regulamentação de visitas que encontramos o

maior número de discórdias entre o casal e onde os profissionais que atuam no

processo deveriam situar sua maior preocupação, pois destas decisões dependerá

o futuro e a formação das crianças.

Para Silva (2003), nos processos de separação judicial ou divórcio, podem

surgir questões para definir qual dos ex-cônjuges deterá a guarda de menores e,

do mesmo modo, podem surgir, nos casos mais graves, disputas judiciais pela

guarda, em que aquele genitor que não detém a guarda e deseja requerê-la para

si, denigra a imagem do outro.

O autor ainda ressalta que os profissionais que operam com o Direito de

Família ficam, muitas vezes, diante de situações complexas, que são aquelas que

envolvem aspectos psicoemocionais no âmbito familiar. Por um lado, o Estado tem

interesse em preservar as garantias e os direitos dos filhos contra o sofrimento

causado pela separação dos genitores; por outro lado, os advogados e juízes têm

a obrigação de estimular o casal a fazer uma reflexão madura e realista da

situação que se apresenta.

A tendência de que a guarda seja atribuída, invariavelmente à mãe vem

sofrendo certa resistência por parte dos pais e, por muitas vezes, a própria mãe

desiste de assumir sozinha este encargo, devido às dificuldades de sobrevivência.

Havendo senso dos pais, a solução para a guarda dos filhos não assume

maior relevância. Mesmo assim, tomar decisões acerca do bem estar das

crianças é uma tarefa difícil, pois crianças pequenas não podem decidir seu

caminho e ficam a mercê das decisões judiciais.

29

Para Silva (2003), o contato afetivo da criança, com seus pais, pode

favorecer a introjeção, por elas, daquilo que, na psicologia psicanalítica chamamos

de “imagos”. É a partir dessas imagens que a criança delimitará os papéis de

cada um dos pais, estabelecendo vínculos triangulares que serão absorvidos

internamente e farão parte de sua estrutura psicológica. Por este motivo, é

necessário que elas convivam com ambos os genitores, biológicos ou não, e que

estes exerçam funções parentais.

É preciso ter conhecimento do desenvolvimento psicológico infantil para

que o Judiciário e os próprios pais possam tomar a decisão mais adequada ao

bem-estar da criança diante da separação. Outra questão de grande importância é

que a criança precisará de auxílio dos mais próximos (os próprios pais, amigos,

parentes, professores), para que esta situação de separação dos pais não gere

dificuldades psicológicas de maior importância e permanência.

A seguir, apresentamos a partir de Silva (2003) como deverá ocorrer a

guarda na dissolução dos vínculos conjugais no desenvolvimento da criança até a

adolescência.

Quando a separação dos pais ocorre entre o nascimento e os dois

primeiros anos da criança, o melhor entendimento sobre a guarda é que a criança

permaneça com a mãe, pois, a princípio, é a pessoa mais apta para exercer as

funções maternais, salvo condições excepcionais.

Quando a separação ocorre entre os dois e seis anos de idade da criança,

inicia-se o processo de vínculo com o pai, que passará a ter uma representação

mental primordial na estruturação da personalidade da criança, seja menino ou

menina. Surgem, neste período, os sentimentos opostos de atração e repulsa aos

genitores, próprios do conflito edipiano, que ocorre mesmo quando os pais vivem

juntos e em harmonia. Deste modo, se a separação ocorrer neste período, a

criança poderá fantasiar a situação como decorrência de seus “esforços” de

desejar o afastamento do genitor que lhe desperta ódio e a aproximação do

genitor que lhe desperta amor. Os pais devem evitar sentirem-se ressentidos e

30

magoados, devendo ressaltar os aspectos positivos da situação ao invés dos

negativos.

Ainda segundo o autor, quando a separação ocorre no período de vida da

criança que vai dos sete aos doze anos de idade, predominarão os interesses

sociais e educacionais, pois, nesta fase, os colegas e a escola terão vital

importância para as crianças. Neste momento, os pais devem se interessar pelo

rendimento escolar, pelos relatos dos acontecimentos na escola, pelo ocorrido nas

relações com amigos, para obterem segurança para a criança. Além disso, os pais

devem conversar a respeito da separação evitando envolver a criança em

conflitos, e ter cuidado para ir aprofundando as respostas a respeito da separação,

de acordo com a capacidade de compreensão da criança.

Quando se refere à guarda, do ponto de vista jurídico e psicológico, o ideal

deveria ser o da permanência da criança com o mesmo guardião, porém,

estabelecendo contatos estreitos com o genitor do mesmo sexo, a fim de

favorecer a consolidação dos papéis sexuais.

E, por último, ainda segundo o autor, se a separação dos pais ocorre na

adolescência, entre os treze e os dezoito anos, pode acarretar uma intensificação

dos conflitos peculiares desta fase. Nesta fase, a ausência de normas, a disputa, a

fraqueza dos pais, dentre outros motivos, poderá conduzir o adolescente a

comportamentos delinqüentes. É importante que os pais compreendam os

conflitos dessa fase, para uma superação adequada.

Silva (2003) acrescenta que, após a separação, o direito de cada genitor

para participar da educação, da criação e da orientação profissional, espiritual e

social dos filhos, apenas será exercido em tempo de convívio restrito, conforme

estabelecido pela lei ou pelo acordo das partes.

De acordo com Fernandes (2001), quando ocorre a separação dos pais,

devem ser mantidas a rotina e as tarefas simples do dia-a-dia dos filhos, evitando

que passem por mudanças bruscas e repentinas. Os pais devem conversar com

os filhos de maneira clara e objetiva acerca dessas mudanças, pois a falta de

informações poderá ocasionar, na criança, fantasias assustadoras a respeito da

31

situação, como: perda de afeto, abandono, etc. Isso poderá, também, gerar

agressividade, baixo rendimento escolar, infantilização em crianças maiores,

dentre outras dificuldades que atrapalham a superação da crise.

3.1. Conceito de guarda

Guimarães (1995), afirma que guarda é o ato de amparo e vigilância

praticado por pessoa encarregada da função de proteger. Conforme Silva (2003),

o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) determina as condições de guarda

em seus artigos 33, 34 e 35, que veremos a seguir:

Art. 33: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo a seu detentor de opor-se a terceiros, inclusive, aos pais”. Art. 34: “O poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado”. Art.35: “A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial, ouvido o Ministério Público”.

Juridicamente, a guarda do menor é um dos atributos de natureza familiar,

mas não se restringe a isso, tendo em vista que a guarda pode ser exercida sem o

poder familiar, e que o poder familiar também pode existir sem a guarda.

Segundo Cury, Amaral e Silva apud Silva (2003), a guarda confere a seu

detentor, a título precário, a obrigação legal de dirigir a criação e a educação do

menor, exigir-lhe obediência e respeito, torná-lo seu dependente para todos os

efeitos e fins, dar a ele assistência material. Cumprindo esses requisitos

corretamente, o guardião tem o direito de ter o menor em sua companhia e

32

reclamá-lo contra terceiros que ilegalmente detenham sua guarda, inclusive os

pais.

De maneira geral, essa transferência da guarda do menor para outras

pessoas decorre da situação de miséria econômica e cultural enfrentada pelos

pais do menor, que não possuem condições financeiras para cuidar de seus filhos.

Também decorre pelos casos de morte, separação ou abandono por parte do

companheiro, maternidade precoce, acidental ou não-desejada, relações

extraconjugais e fortuitas. Essas situações se confrontam com o modelo

tradicional de família e, como não existe preparo para o enfrentamento dessa nova

realidade, é gerado um sentimento de incapacidade por parte dos pais de criar

seus filhos. Tudo isso, sem falar nos casos em que os pais também têm total

desconhecimento dos compromissos e das funções parentais, tendendo a se

acomodarem na situação em relação ao requerente da guarda (avós, parentes,

terceiros).

Para Cury, Amaral e Silva (2000), a decisão a respeito da guarda do

menor pode ser revista a qualquer momento, desde que as circunstâncias tenham

se modificado e que uma nova solução passe a atender de maneira mais

adequada, aos interesses do menor. Porém, é preciso que motivos muito graves

justifiquem a revogação da guarda, tendo em vista que não é aconselhável que

existam mudanças freqüentemente, a fim de que não seja comprometida a

estabilidade psíquica do menor.

Silva (2003) diz que, psicologicamente, podemos igualar o pedido de

guarda ao de uma adoção. A grande diferença é que na adoção, a criança ou o

adolescente perde definitivamente o vínculo com a família e, na guarda, isso pode,

ou não, acontecer, pois a guarda pode ser, ou não, acompanhada do poder

familiar, sem falar que pode ser revogada a qualquer instante, ouvido o Ministério

Público.

Ainda de acordo com o autor, quando um pedido de guarda chega à Vara

da Infância, o psicólogo judiciário deverá verificar o significado que ela representa

na dinâmica familiar, o papel e o espaço que o menor que ocupa na família, bem

33

como, a motivação da família ou do requerente, enfim, o que leva para tal decisão

e a sua adequação. E quando existe pedido de revogação para o cargo de

guardião é preciso analisar quais os motivos (conscientes ou inconscientes) para

tal decisão, incluindo o contexto familiar em que uma pessoa foi nomeada, ou não.

O psicólogo deverá analisar, também, as condições materiais e emocionais das

pessoas que requerem a guarda, observando a convivência do menor nesse

ambiente familiar, ou seja, o estudo deverá ser bastante abrangente.

Nesse âmbito, nasce também a questão da família substituta. A família

substituta é a que se propõe a trazer para o convívio doméstico um menor, que

por algum motivo qualquer, saiu de sua família de origem, acolhendo-a como se

fosse um membro seu, dando-lhe os cuidados materiais e afetivos de que

necessita.

Segundo Silva (2003), a legislação prevê somente três possibilidades de

colocação da criança ou do adolescente em uma família substituta que são: a

guarda, a tutela e a adoção.

Existe o poder familiar que os pais exercem sobre os filhos. Esse poder é

exercido por ambos os pais, em igualdade de condições, estejam, ou não,

casados, morem, ou não, sob o mesmo teto. O poder familiar (MARQUÊS, 1999)

tem uma aparência de pretensão e de direito subjetivo, mas o que ocorre de fato é

um poder ou um poder-dever, isso porque os pais são obrigados, por lei, a cuidar

dos filhos e esse poder deve ser respeitado por todos, inclusive pelos filhos.

Sendo assim, apesar dos pais terem determinação para decidir o modo de criar,

educar e assistir seus filhos, é necessário observar as regras sociais, cabendo à

Justiça dirimir eventuais conflitos e divergências de interesses referentes à família.

Também existem casos em que os pais querem, mas não têm condições

de exercer o poder familiar. (MARQUÊS, 1999).

Pode-se afirmar, no entanto, que em casos de falta grave cometida contra

os filhos, os pais são suspensos ou destituídos do poder familiar, e essas medidas

são irrevogáveis.

34

3.2. A guarda na legislação brasileira

A legislação brasileira vem tentando acompanhar as constantes

transformações familiares, embora se encontre ainda em certo desacordo com

estas.

Alguns avanços nas leis vão em direção a um novo modelo de família que

se afaste cada vez mais do modelo rígido de tradição patriarcal, no que diz

respeito à igualdade entre homens e mulheres, filiação e guarda dos filhos. No

entanto, a jurisprudência parece ainda estar longe do que pode ser considerado o

ideal, uma vez que, na maioria das vezes, ainda privilegia a autoridade da mãe na

relação com os filhos, privando o pai dessa mesma autoridade.

Os filhos gozam de proteção especial do Estado, tanto que os cônjuges não poderão dispor livremente sobre sua guarda e pensão. O juiz poderá atribuir a

guarda do menor a um tutor - parente ou não -, se entender que isso será melhor

para a criança. Também fixará a pensão alimentícia que um ou ambos

os pais, venham a prestar aos filhos, mediante pagamento diretamente ao

terceiro a que for confiada a guarda. A guarda dos filhos está regulamentada pela Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio).

Conforme Silva (2006), assim dispõe a Lei do Divórcio sobre a guarda dos

filhos:

Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. (p. 47)

Este artigo relega a fixação da guarda dos filhos ao entendimento dos pais,

nas ações de separação judicial por mútuo consentimento.

Nos casos de separação judicial litigiosa, intentada com base em atitude

culposa de uma das partes, a guarda deverá ser atribuída ao cônjuge que não

tenha dado causa à separação, ou seja, quem não praticou atos ofensivos aos

deveres do casamento.

35

Vejamos:

Art. 10. - Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

Se ambos os cônjuges forem considerados culpados pela separação, a

guarda deve ser atribuída à mãe, uma vez que a determinação legal respalda a

presunção (relativa) dos atributos maternos e seus reflexos benéficos na criação

dos filhos. Assim, diz a mesma lei em seu artigo 10º, parágrafo primeiro:

§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.

Este mesmo entendimento deve ser aplicado, por analogia, no caso de

separação judicial sem culpa de nenhum dos cônjuges.

Cabe salientar que o princípio da culpa utilizado como critério para a

atribuição da guarda dos filhos é, atualmente, considerado inconstitucional, pois

viola os princípios da liberdade de direitos, igualdade e respeito à dignidade

humana. A transgressão dos deveres do casamento é um fato que não deve

interferir na atribuição da guarda, pois o cônjuge pode não exercer mais seu papel

conjugal e ainda exercer plenamente o papel parental.

A lei prevê uma exceção ao deferimento da guarda à mãe, em casos de

separação judicial por culpa recíproca. É aquela que ocorre nos casos

excepcionais de abandono, falha grave nos cuidados com a saúde da criança, etc.

36

Em tais casos, a guarda lhe deverá ser negada, como preceitua o parágrafo

segundo do mesmo artigo.

§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.

Para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura da vida

em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com

o cônjuge em cuja companhia tenham permanecido durante esse tempo.

Assim diz o texto da Lei 6.515/77:

Art.11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no §1º do art. 5º os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

O Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, educação e interesse

dos filhos. Por isso, a lei lhe outorga a faculdade de, em havendo motivos graves,

decidir de forma diferente daquela estabelecida em lei, no que se refere à relação

entre pais e filhos. É o que nos diz a Lei do Divórcio no artigo transcrito a seguir:

Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.

A legislação brasileira já dá a base legal para estimular a guarda

compartilhada, com uma legislação moderna e avançada que ainda contrasta com

o enraizado preconceito machista, secularmente transmitido, de que o cuidado dos

37

filhos, deve ser tarefa da mãe, cabendo ao pai, a responsabilidade de prover seus

alimentos.

A Constituição de 1988 trouxe grande contribuição, ao regulamentar que os

direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher.

Mais tarde, o Estatuto da Criança e do Adolescente, conhecido como ECA,

Lei nº 8069/90, de forma objetiva, atribui como dever da família, ao lado da

comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta

prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.

Mais recentemente, o Código Civil, Lei nº 10.406/2002, estabeleceu o

Poder Familiar, em substituição ao Pátrio Poder, adaptando a legislação

infraconstitucional, aos princípios constitucionais da Carta de 1988, disciplinando o

exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe, sempre atento ao interesse do

menor, em conformidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim,

afirma:

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

A disciplina do exercício do poder familiar, no que se refere à guarda dos

filhos, se encontra inserta no artigo 1634, inciso II, do mesmo Estatuto Civil, que

diz:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: II - tê-los em sua companhia e guarda;

38

3.3. Tipos de guarda

É preciso diferenciar os tipos de guarda, a fim de se evitar confusão na

determinação daquela que parece mais adequada.

No Brasil, o modelo tradicional de guarda dos filhos é o da guarda única,

com a atribuição da guarda a quem tenha mais possibilidade de resguardar melhor

os interesses e as necessidades da criança. É tradição no ordenamento jurídico

brasileiro o emprego da guarda exclusiva dos filhos menores após a separação

conjugal (LUSTOSA, 2009).

Entretanto, não pode e não deve prevalecer, em nossos dias, a idéia de que

a guarda é prioridade da mãe, tendo em vista a concepção de igualdade entre

homens e mulheres e, principalmente, a preocupação em preservar os interesses

da criança, podendo, inclusive, a guarda ser deferida a terceiro (não genitor).

A guarda única, exclusiva ou unilateral é a modalidade mais comum e

que impera no ordenamento jurídico nacional. Neste modelo, a guarda é atribuída

exclusivamente a um dos genitores, geralmente, a mãe, que tem a preferência de

deter a guarda, administrando os bens e os interesses dos filhos e o pai terá o

direito de visitá-los, geralmente, em dias e horários pré-estabelecidos, podendo

fiscalizar sua manutenção e invocar o Poder Judiciário para fazer valer sua

opinião, caso seja divergente do pensamento da mãe. A guarda unilateral acaba

gerando uma hierarquia entre os pais – guardião e visitante.

Existem muitos casos de guarda exclusiva em que o genitor guardião cria

sérios obstáculos para o genitor não guardião, restringindo e chegando a impedir a

visitação e a convivência do genitor não guardião com o filho e outros familiares

(CARVALHO, 2007; MARTINS, 2007). Assim, o genitor visitante chega a desistir

de lutar na justiça pelo direito de convivência com seu filho e acaba por abandoná-

lo.

Para Silva (2003), a guarda unilateral pode gerar, para a criança, uma certa

privação, pois a percepção infantil do tempo cronológico entre as visitações é

39

muito diferente da do adulto e esse tempo para ela, pode ocasionar medo de

abandono e do desapego com o genitor que não detém a guarda.

Existe, também, a guarda uniparental, que ocorre quando apenas um dos

genitores reconhece o filho e, consequentemente, a guarda é dada a quem o

reconheceu.

De acordo com Dias (2007):

É quando um filho é reconhecido somente por um dos pais – geralmente a mãe – é claro que fica sob a guarda de quem o reconheceu (CC 1.612) (p.394).

Há, ainda, a guarda alternada, que ocorre quando a atribuição da guarda

física e jurídica cabe a cada um dos genitores, alternadamente, por períodos de

tempo previamente estabelecidos, normalmente de forma igual entre ambos. O

genitor guardião, enquanto permanecer com o filho, terá de forma exclusiva a

totalidade dos poderes e deveres em relação a ele. Assim, enquanto um dos pais

exerce a guarda, ao outro cabe o direito de visita e, após o período de tempo

convencionado, trocam-se os papéis.

E, por fim, existe a guarda conjunta ou compartilhada que é aquela que

permite que pais e mães dividam a responsabilidade legal sobre os filhos ao

mesmo tempo e compartilhem as obrigações pelas decisões importantes relativas

à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todos os tipos de guarda,

respeitando-se, evidentemente, os casos especiais. Neste tipo de guarda não há

um genitor com poder maior, uma vez que equilibrados pelo adequado exercício

das funções do sistema familiar.

Muitas vezes, na prática, a guarda compartilhada e a guarda alternada se

confundem e, talvez, devido a esta confusão, algumas pessoas acabem por

criticar o modelo de guarda compartilhada, apenas por não reconhecerem as

diferenças básicas entre ambas. A guarda alternada delimita o número igual de

horas que a criança ficará com cada um dos genitores, há alternância de lares e

alternância até mesmo da guarda propriamente dita. Diferentemente, na guarda

40

compartilhada não há divisão rígida de tempo, não implica, necessariamente, na

alternância de domicílios e a guarda não se altera, ao contrário, é sempre

compartilhada.

Estes são os tipos de guarda previstos em nossa legislação. A seguir,

estudaremos mais especificamente sobre a guarda compartilhada.

41

CAPÍTULO IV

A GUARDA COMPARTILHADA

Diante do número cada vez maior de crianças filhas de pais separados ou

divorciados e da necessidade de reorganizar as relações entre pais e filhos

quando da desunião da família, desponta a guarda compartilhada como um meio

de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separação causa na família.

O instituto da guarda compartilhada foi favorecido por um contexto histórico, onde

a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre

homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido pelas contribuições de vários

campos do saber, exigiu um novo entendimento acerca do que abrangeria o

melhor interesse do menor, quando da separação de seus pais.

Assim, surge a guarda compartilhada como uma forma alternativa de

atender às expectativas da nova realidade social.

A guarda compartilhada faz um corte epistemológico nos sistemas vigentes guarda única, guarda alternada, guarda dividida, para privilegiar a continuidade da relação da criança com seus dois genitores após o divórcio, responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos a educação e a criação do menor (FILHO, 2002, p. 169).

Por guarda compartilhada, entende-se um sistema onde os filhos de pais

separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os pais, que

continuam a tomar as importantes decisões na criação de seus filhos

conjuntamente, buscando-se assemelhar o tanto quanto possível as relações pré

e pós-separação, ainda que o menor fique sob a guarda física de apenas um dos

pais.

42

Ainda segundo Waldyr Grisard Filho:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal (2002, p. 115).

Conforme nos diz Villela:

A guarda compartilhada é o meio que permite que os pais, quando fragmentada a família, ou seja, quando se separam, permaneçam exercendo a autoridade parental em comum. (2007)

O que o instituto da guarda compartilhada preconiza são as garantias dos

direitos das crianças e adolescentes, com a autoridade parental dividida entre os

dois genitores, não mais se referindo aos poderes maternos e paternos. A

prioridade deve ser o cuidado e o bem-estar das crianças e adolescentes, e por

isso deve ser preocupação do Estado assegurar que eles desfrutem de um

adequado desenvolvimento, incluindo o contato estável com a família.

Na guarda compartilhada, ambos os pais participam efetivamente da vida

dos filhos. Ambos são detentores equivalentes do poder familiar e decidem, em

conjunto, sobre qualquer assunto a respeito dos filhos.

Conforme afirma Silva (2003):

“É nesta ótica que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por conseqüência, uma boa estruturação psíquica.” (p.109)

43

A importância da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor

não-guardião, não se limita a supervisionar a educação e criação dos filhos, como

na guarda única; ao contrário, ambos os pais participam efetivamente da vida dos

filhos. Ambos são detentores equivalentes do poder familiar e decidem

conjuntamente nas tomadas de decisões concernentes aos filhos, em qualquer

tipo de assunto a respeito da vida destes.

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal” (GRISARD, 2002, p. 115).

A guarda conjunta pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com

as crianças durante o período escolar e outro durante as férias, com direito a livre

visitação; até arranjos mais tradicionais, onde o tempo despendido com a prole é

menos dividido, e o genitor que não detém a custódia, tem participação em

decisões importantes relacionadas à saúde e à educação dos menores.

Neste tipo de guarda o que importa é o que é melhor para a criança, seu

bem-estar, educação, saúde e desenvolvimento como um todo. Não tem

relevância com quem o menor irá residir, mas sim, que ele fique o maior tempo

possível com ambos os genitores. As tarefas dos pais relativas ao menor após a

separação não são exclusivas, ao contrário, são compartilhadas.

Segundo Deirdre:

"A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha." (2002).

44

A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou físico e outro

jurídico. O aspecto material ou físico implica ao genitor ter a prole consigo, ou

seja, corresponde ao acordo de visitas e acesso. Já o aspecto jurídico é comum

aos genitores, refere-se ao exercício simultâneo de todos os poderes-deveres,

exercidos de forma igualitária, envolvendo as decisões importantes que os dois

devem tomar em conjunto com relação aos filhos.

Não podemos negar que uma guarda conjunta pode conciliar os interesses

dos pais com os dos filhos, uma vez que a mesma permite a divisão do encargo e,

ao mesmo tempo, um convívio razoável e justo para todos os envolvidos.

Essa guarda conjunta se torna um problema, no entanto, quando os pais

revelam desavenças inconciliáveis, transformando o já difícil processo de

separação numa verdadeira patologia social. Os pais devem aceitar o fato de que

a perda do convívio direto e integral com os filhos é um dos ônus da separação e

a justiça não poderá fazer mais do que tentar minimizar tal conseqüência.

Na área do Direito de Família, os profissionais devem ter muita

sensibilidade, buscando conceitos, quando necessário, em outras ciências,

principalmente na Psicologia, visando uma solução adequada e justa para cada

caso.

A Psicologia Jurídica auxilia o Direito nas questões de guarda ou nos

esquemas de visitas, fornecendo instrumentos para que o magistrado possa

melhor dirimir esses conflitos, que são da área privada e emergem para a área

pública, em função dessas discordâncias.

Sendo assim, é importante afirmar que não é o psicólogo quem decide os

casos de guarda, pois não é sua função ocupar o lugar do magistrado. Os juízes,

por sua vez, pela própria formação, não têm condições plenas de entender os

intercâmbios familiares que acontecem e, em função disso, chamam o psicólogo,

a fim de que possam obter subsídios para ajudá-los nas decisões judiciais que

envolvem guarda de menores.

Neste contexto, a função da Psicologia Jurídica é a de se preocupar com o

desenvolvimento emocional e psicológico da criança e/ou do adolescente e a de

45

auxiliar o magistrado a perceber que, dependendo da fase de desenvolvimento, a

criança pode se manifestar de um jeito, ou de outro, na questão da separação

conjugal.

Para que a guarda compartilhada seja uma boa opção, é necessário haver

negociação, maturidade, desprendimento, compreensão, dedicação, respeito,

altruísmo, abnegação, paciência e muito mais.

4.1. Guarda Compartilhada e Mediação Familiar

A mediação é um recurso de resolução de conflito, utilizado para solucionar

ou prevenir situações de litígio ou de impasse na comunicação ou na negociação.

É a criação da oportunidade para que as partes discutam questionem e contestem

os seus conflitos abertamente, com fins de solução consensual entre eles.

A mediação pode ser utilizada para qualquer tipo de litígio decorrente de

relações de direito civil, inclusive direito da família. Se existe uma área do direito

onde a mediação obtém excelentes resultados, sendo sempre preferida ao invés

da disputa judicial, é o direito de família, principalmente para litígio envolvendo

filhos.

As partes envolvidas no processo de mediação devem estar predispostas a

participar na busca consensual de acordo, independente de ser melhor para um

ou para outro.

A guarda compartilhada, no âmbito do Direito de Família, pode ser definida

como uma forma de resolução de conflitos, na qual os interessados solicitam ou

aceitam a intervenção confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada,

que contribuirá para a reorganização da vida pessoal e familiar, permitindo aos

conflitantes tomar decisões, por si mesmos, e encontrar uma solução duradoura e

mutuamente aceitável para os seus conflitos.

46

Neste caso, mediação se constitui, de acordo com Diniz (1998):

“No acompanhamento dos pais, separados ou divorciados, através da gestão de seus conflitos, para a tomada de uma eficaz, ponderada e rápida decisão que venha a trazer, nos limites de sua responsabilidade, uma solução satisfatória ao interesse da criança, no que atina ao direito de guarda ou de visita, à pensão alimentícia etc.” (p.235)

A mediação familiar é de grande importância nos processos de separação

judicial e divórcio, uma vez que procura solucionar todas as questões pessoais e

patrimoniais surgidas da ruptura no relacionamento entre os cônjuges ou

companheiros, bem como os eventuais conflitos acerca da guarda e do direito de

visita aos filhos.

Para Nazareth (2005), a guarda compartilhada não pode ser interpretada

como uma visitação livre, pois para ela compartilhar é muito mais do que isso, é

“colocar os pais e colocarem-se como pais em uma postura totalmente diferente. É

assumir responsabilidades. É comprometer-se em proporcionar melhores

condições possíveis ao adequado desenvolvimento bio-psicossocial dos filhos”.

(NAZARETH, 2005, p. 94).

A autora defende a mediação familiar, dizendo que:

(...) nem sempre a visitação livre é o melhor para a criança. Daí a necessidade da Mediação feita ou assessorada por mediador profissional da Psicologia que conheça o desenvolvimento infantil e o funcionamento familiar, e que, junto com os pais, confeccionará o melhor arranjo levando em consideração os mais diversos elementos (p.94).

O processo de mediação é rápido e eficaz em seus resultados. Garante a

privacidade e o sigilo, reduz a duração e a reincidência de litígio, facilitando a

47

comunicação. Entre outros, promove um ambiente mais colaborativo, melhoria do

relacionamento e maior compromisso das partes em cumprir um acordo.

Na mediação o plano familiar pode prever novas situações para novas

famílias reconstruídas com menores prejuízos para os filhos.

A mediação familiar poderá ser procurada por indicação do juiz quando se

inicia uma crise na família e atuar de forma preventiva, protegendo os filhos, antes

que o magistrado profira a sentença.

O psicólogo pode se tornar um mediador e nessa nova função usa

estratégias e técnicas para chegar a um acordo e a um plano de família para após

o divórcio que deverá ser referendado por um juiz.

É importante que na Lei, o assunto sobre mediação familiar seja

esclarecedor sobre a separação dos casais com filhos, pois é um assunto de

interesse para toda a sociedade.

4.2. Amostragem do Posicionamento Jurídico

Na legislação brasileira, a guarda compartilhada não encontra qualquer

obstáculo, embora ainda estejamos construindo uma cultura e legislação a

respeito do referido instituto. Trata-se de uma modalidade de guarda ainda pouco

utilizada no Poder Judiciário, mas alguns Tribunais têm deferido a guarda

compartilhada com sucesso em suas decisões.

A guarda compartilhada é possível em nosso Direito, desde que privilegie

os melhores interesses das crianças e adolescentes como pessoas em

desenvolvimento.

Silva (2006) fez uma amostragem do posicionamento dos magistrados

acerca da guarda compartilhada. Entretanto, ele avisa que apesar dos resultados

obtidos na análise das respostas, esta amostragem não pode alcançar o nível de

pesquisa científica.

Foram feitos três questionamentos sobre a guarda compartilhada.

48

As respostas foram as mais variáveis possíveis, mas que deram uma visão

geral do pensamento dos juízes sobre a guarda compartilhada e a mediação

familiar.

O primeiro questionamento argumenta se a guarda compartilhada tem sido

aplicada nos processos conduzidos por eles.

Silva (2006) mostrou que a grande maioria respondeu que nunca ou

raramente houve a aplicação da guarda conjunta, pois o casal estabelece, em

comum acordo, sobre com quem vai ficará a guarda dos filhos e o respectivo

direito às visitas. Mas no caso, em que há litígio, a guarda, geralmente, é fixada

em favor daquele que detém melhores condições para exercê-la, se baseando no

estudo social e psicológico das partes. Alguns disseram ter aplicado a guarda

conjunta a partir do consenso dos guardiões.

O segundo questionamento indaga aos magistrados se as partes

envolvidas no litígio chegam a sugerir a guarda ou, sequer, possuem

conhecimento sobre ela.

A maioria alegou que nunca houve sugestão pelas partes, pois havia

desconhecimento por parte do casal e por parte dos advogados. (SILVA, 2006)

A pouca divulgação e o pouco estudo no mundo jurídico a respeito da

guarda compartilhada fazem com que, em alguns casos, nos quais a guarda

compartilhada seria adequada em atendimento aos interesses dos menores, tal

possi