บทท 2

แนวความคดความหมาย และววฒนาการ ทฤษฎทางกฎหมายเกยวกบ การจดทะเบยนสญญาหลกประกนทางธรกจและ

การเขาตรวจขอมลของประชาชน

กฎหมายเกยวกบการประกนหนดวยทรพยตามระบบกฎหมายไทยนนเปนกฎหมายทมการบญญตไวตงแตสมยทมการเรมตนทาธรกรรมตาง ๆ ทยงไมมความซบซอนและยงมไดมการนาระบบเทคโนโลยททนสมยมาใชอยางปจจบนนทไดมการทาสญญาหลกประกนทางธรกจเปนการใหสนเชอสนบสนนทางการเงนใหแกผประกอบการทตองการเขาถงแหลงเงนทนไดมากขน จากการทมการพฒนาระบบกฎหมายทเกยวกบสญญาหลกประกนทางธรกจแลวนน ยงมการเปลยนแปลงถงประเภทของทรพยทมมลคาทางเศรษฐกจจานวนมากขนทสามารถนามาใชเปนหลกประกนทางธรกจได ดงน นจากสภาพปญหาทเกดขนจงไดมการบญญตพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 เพอจะไดพฒนาการทสมบรณและสอดคลองกบสภาพเศรษฐกจ ซงในการบญญตพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 นไดอาศยหลกการระบบกฎหมายหลกประกนของประเทศองกฤษ Floating Charge และ หลกประกนทางธรกจของสหรฐอเมรกา Secured Transactions เปนตนแบบ ดงนน ในบทนทางผวจย จงจะนาเสนอถงความหมายและจะทาการศกษา แนวคดและทมาววฒนาการหลกประกนการชาระหนในรปแบบตาง ๆ ตามกฎหมายซงอาจกลาวได ดงน

2.1 แนวคดและววฒนาการกฎหมายเกยวกบกฎหมายหลกประกนทางธรกจ

2.1.1 แนวคดเกยวกบระบบกฎหมายหลกประกนทางธรกจ การประกอบธรกจในยคปจจบนไมวาจะเปนธรกจขนาดเลก ขนาดกลาง หรอขนาดใหญ ไมวาจะในประเทศทพฒนาแลว ประเทศกาลงพฒนา หรอประเทศทดอยพฒนา ความตองการเงนทนถอเปนปจจยทมความสาคญเปนอยางมากทจะทาใหระบบเศรษฐกจของประเทศมความแขงแกรงและสามารถแขงขนในเวทโลกได อยางไรกด การจะไดมาซงแหลงเงนทน ในบางกรณมความ

6

จาเปนตองมหลกประกนในการชาระหนของเงนกยม ดงนน การประกนหนดวยทรพยสนจงเปนมาตรการทจาเปนอยางยงตอผประกอบการ ในอดตทผานมา ระบบกฎหมายการประกนหนดวยทรพยสนของไทยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มขอจากดไมวาจะในเรองของการจานองและการจานา กลาวคอ “การจานอง” แมกฎหมายจะมไดกาหนดใหตองสงมอบทรพยสนทจานอง แตทรพยสนทสามารถนาไปจานองได จากดเฉพาะอสงหารมทรพยและสงหารมทรพยทมทะเบยนบางประเภทเทานน สวนในเรองของ “การจานา” กฎหมายกาหนดใหสามารถนาเพยงสงหารมทรพยมาเปนหลกประกนและตองมการสงมอบทรพยทนามาจานาแกผรบจานาเทานน สงผลใหผประกอบการไมสามารถนาวตถดบมาใชในการผลตสนคา จากปญหาดงกลาวขางตน จงไดมความพยายามในการผลกดนใหเกดการออกกฎหมายเกยวกบหลกประกนทางธรกจ ตงแตป พ.ศ. 2540 เปนตนมา จนกระทงผลกดนสาเรจในปลายป พ.ศ. 2558 โดยสภานตบญญตแหงชาตไดตราพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558 ขนมา โดยจะมผลบงคบใชเมอพน 240 วนนบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา ซงจะมผลบงคบใชในวนท 2 กรกฎาคม 2559 ยกเวนเรองนยามศพท (มาตรา 3) รฐมนตรรกษาการ (มาตรา 4) การใหอธบดกรมพฒนาธรกจการคาเปนเจาพนกงานทะเบยน (มาตรา 15) การขอรบใบอนญาตเพอเปนผบงคบหลกประกน คณสมบตผทจะมาเปนผบงคบหลกประกน วธการขอใบอนญาต การตอใบอนญาต หรอการใหออกใบอนญาตแทน รวมถงการอทธรณในกรณถกเพกถอนใบอนญาต (มาตรา 54 ถงมาตรา 59) ทจะมผลบงคบใชทนทตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป เพอใหสามารถนาทรพยสนทมมลคาทางเศรษฐกจ อาท วตถดบทใชในการผลตสนคา หรอแมกระทงทรพยสนทางปญญา มาเปนหลกประกนทางธรกจ นอกจากน กฎหมายยงเปดชองใหรฐมนตรกระทรวงการคลงมอานาจออกกฎกระทรวงเพอกาหนดทรพยสนทอาจนามาเปนหลกประกนทางธรกจไดเพมเตมในอนาคต อกทงผใหหลกประกนยงสามารถจาหนาย จายโอนและนาทรพยสนทเปนหลกประกนทางธรกจไปใชในการประกอบกจการตอไปไดดวย ซงแนวคดดงกลาวมพนฐานมาจากหลกกฎหมายของสหรฐอเมรกาในสวนของ Uniform Commercial Code Article 9 Secure Transaction (ซงตอไปจะเรยกวา “UCC Article 9”) และหลกกฎหมายของประเทศองกฤษ คอ หลกประกนลอย (Floating Charge) แตกอนทจะทาความเขาใจกบแนวคดและหลกกฎหมายเกยวกบหลกประกนทางธรกจจาเปนทตองทาความเขาใจในเรองหลกการประกนหนกอน

7

2.1.2 ววฒนาการของกฎหมายหลกประกนทางธรกจตามระบบกฎหมายไทย ชวงแรก ในชวงทเกดวกฤต “ตมยากง”1 เปนชวงวกฤตการณเงนซงสงผลกระทบถงหลายประเทศในทวปเอเชยเรมตงแตเดอนกรกฎาคม พ.ศ. 2540 โดยมตนตอปญหามาจาก “ภาวะฟองสบ”2 ของธรกจอสงหารมทรพย โดยเปนสภาวการณทราคาทรพยสนตาง ๆ ไมวาจะเปนหลกทรพยและอสงหารมทรพยถกผลกดนใหสงกวาพนฐานทางเศรษฐกจทเปนจรง สงผลใหเศรษฐกจไทยมการเจรญเตบโตเพมขนในอตราทสงเกนจรงและทาใหการซอขายทดนและอสงหารมทรพยเกดการขยายตวอยางมาก หากฟองสบแตกจะสงผลกระทบตอความมนคงของสถาบนการเงนเนองจาก สถาบนการเงนเปนผจดสรรทรพยากรทางการเงนโดยผประกอบการนาเงนทไดไปเกงกาไรซอขายทดนและหลกทรพยรวมถงหลกทรพยทใชค าประกนเงนก เมอสนทรพยมราคาสงขน สงผลใหเงนกทไดรบมจานวนเพมขนตามไปดวย เมอทดนและหลกทรพยมราคาเกนกวาพนฐานความเปนจรง วงเงนกทขยายตามไปยอมเกนมลคาพนฐานของทดนและหลกทรพยทใชค าประกนดวย ตราบเทาทเศรษฐกจฟองสบยงคงขยายตวตอไป สถาบนการเงนจะยงไมเผชญภาวะหนเสยและหนสญ แตเมอใดกตามทเกดภาวะเศรษฐกจฟองสบแตก สถาบนการเงนยอมตองเผชญกบภาวะวกฤตเนองจากมลคาของทดนและหลกทรพยทใชค าประกนเงนกจะตกตาลงจนไมเพยงพอ ทจะชดเชยเงนทกไปจากสถาบนการเงนจะมเพยงบางสถาบนการเงนเทานนทสามารถรกษาความมนคงของตนไวได ตอมาประเทศไทยไดนาแนวคดเกยวกบกฎหมายหลกประกนทางธรกจโดยเรมมการผลกดนกฎหมายดงกลาวขนในชวงป พ.ศ. 2541 โดยคณะรฐมนตรรฐบาล นายกพลเอก ชวลต ยงใจยทธ มมตแตงตง “คณะกรรมการพจารณามาตรการทางกฎหมายเพอแกปญหาทางเศรษฐกจของชาต” โดยมรฐมนตรวาการกระทรวงยตธรรม (นายสทศน เงนหมน) และกรรมการอนอก 12 คน เปนกรรมการมอานาจหนาทหลกคอเปนหนวยประสานความรวมมอเพอแกไขอปสรรคขอขดของในการบงคบใชกฎหมายทเกยวของกบการแกไขปญหาเศรษฐกจตามทกระทรวงยตธรรมเสนอ และคณะกรรมการฯ ไดพจารณาโดยมขอสรปสาคญประการหนง คอ ประเทศไทยยงขาดเครองมอทางกฎหมายเกยวกบหลกประกน ซงตอมาคณะกรรมการฯ ดงกลาว ไดแตงต งคณะอนกรรมการพจารณาแกไขกฎหมายเกยวกบหลกประกนและการบงคบหลกประกนโดยคณะอนกรรมการ

1 ศนยวจยกสกรไทย. (2551). วกฤตแฮมเบอรเกอร VS วกฤตตมยากง ผลกระทบทแตกตาง. ฉบบสงสอมวลชน, 14 (2111), หนา 25. 2 มลนธประเมนคาทรพยสนแหงประเทศไทย. (2544). เศรษฐกจฟองสบ: บทเรยนจากญป นและสหรฐอเมรกา. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: http://www.thaiappraisal.org/thai/market/market_view.php?strquery=market04.htm. [2558, 3 เมษายน].

8

พจารณาแกไขกฎหมายเกยวกบหลกประกนและการบงคบหลกประกนมนายอครวทย สมาวงศ เปนประธาน มหนาทในการพจารณายกรางกฎหมายหลกประกนทางธรกจไดและยกรางพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. .... เปนทเรยบรอย หลงจากนนไดมการแตงตงคณะอนกรรมการพจารณาแกไขกฎหมายเกยวกบหลกประกนและการบงคบหลกประกนเพอจดทาพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. .... โดยมวตถประสงคเพอรองรบการใหนาทรพยสนทมมลคาในทางเศรษฐกจมาใชเปนหลกประกนไดโดยไมตองสงมอบทรพยสนทนามาเปนหลกประกน นอกจากน เพอเปนการสรางระบบหลกประกนการชาระหนทเออประโยชนตอผประกอบการใหสามารถเขาถงแหลงเงนทนไดงายและสะดวกยงขน ทงน กฎหมายดงกลาวไดรบการพจารณาและปรบปรงโดยหนวยงานตาง ๆ ทเกยวของรวมทงสานกงานคณะกรรมการกฤษฎกา อยางไรกด ในป พ.ศ. 2554 เกดการยบสภาผแทนราษฎรทาใหคณะรฐมนตรไมไดพจารณากฎหมายน ชวงทสอง ตอมาในป พ.ศ. 2555 ไดมการจดตงคณะกรรมการพจารณาปรบปรงและพฒนากฎหมายวาดวยหลกประกนทางธรกจขนมา โดยสานกงานคณะกรรมการปฏรปกฎหมาย หรอทเรยกโดยยอวา “สานกงาน คปก.” เพอแกไขปรบปรงกฎหมายดงกลาวโดยอาศยพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจทผานการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎกาเปนตนแบบ จนกระทงวนท 18 กมภาพนธ 2558 ไดมการนาเสนอกฎหมายดงกลาวเขาสการพจารณาของสภานตบญญตแหงชาต และไดมการพจารณาโดยคณะกรรมาธการพจารณารางพระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. .... และผานการพจารณาทง 3 วาระจากสภานตบญญตแหงชาต จงไดประกาศออกมาเปนกฎหมายไดสาเรจ เมอวนท 5 พฤศจกายน พ.ศ. 25583 ไดมผลบงคบใชภายใน 240 วน คอในวนท 2 กรกฎาคม พ.ศ. 2559

2.2 กฎหมายหลกประกนในประเทศไทย

ในชวงแรกกฎหมายเกยวกบการประกนหนของไทยนนจะมเฉพาะในเรองการจานาเทานน สวนการจานองนนเพงมาเกดขนในสมยตอนปลายกรงศรอยธยา ในกฎหมายเกานนมบญญตกฎหมายเกยวกบการจานาเพยงมาตราเดยว คอพระอยการเบดเสรจบทท 75 ซงจะบญญตเกยวกบการจานาสงหารมทรพยรวมอยดวย แตตอมาเมอครงสมยรชกาลท 4 ราคาทดนขยบสงขนมากจงเรมมการวางรปแบบการจานาแบบใหม คอการจานองนนเอง โดยมการบญญตในเรองของแบบวาจะตองทาเปนหนงสอและทาตอหนา นายอาเภอดวย

3 พระราชบญญตหลกประกนทางธรกจ พ.ศ. 2558. ราชกจจานเบกษา. เลม 132 (ตอนท 104 ก), หนา 1.

9

ในปจจบนกฎหมายไทยทจะนามาพจารณาในเรองหลกประกน ไดแก ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 วาดวยเอกเทศสญญา หลกประกนทกฎหมายไทยรบรและบงคบหลกประกนไดมเพยง 2 ประเภท ไดแก

2.2.1 การประกนดวยบคคล การประกนดวยบคคล คอ การคาประกนอนมสถานะเปนเพยงสทธเรยกรองทเจาหนผรบหลกประกนชนดนมตอผค าประกน ไมใชตอกองทรพยสนของผค าประกนโดยตรง เวนแตจะผานกระบวนการบงคบโดยใชสทธทางศาลกอน 2.2.2 การประกนดวยทรพย การประกนดวยทรพย ไดแก 1) การจานาโดยสงหารมทรพยทมรปรางอนเปนของมคามราคาสามารถซอขายแลกเปลยนมอได และสทธทมตราสาร เชน ตวเงน บตรเงนฝากประจา และหนในบรษทจากดและบรษทมหาชนจากด เปนตน 2) การจานองดวยอสงหารมทรพย และทรพยอนทมการจดทะเบยนแสดงสทธอนกฎหมายรบรองวาจานองได เชน การจานองเครองจกร เปนตน แตอยางไรกด จะเหนไดวานอกจากประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจะยอมรบรการประกนดวยบคคลและการประกนดวยทรพยสนซงเปนหลกประกนทกฎหมายกาหนดไวอยางชดเจน แตหากพจารณาโดยถถวนแลวผวจยเหนวาตามประมวลแพงและพาณชยไดยอมรบประเภทของหลกประกนหนเปน 3 ประเภท ไดแก หลกประกนหนทวไป หลกประกนหนดวยบคคล และหลกประกนหนดวยทรพย ซงผวจยจะขยายความเรองหลกประกนเพมเตม ดงน 1) หลกประกนหนทวไป เนองจากตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 214 ซงบญญตวาภายใตบทบงคบบทบญญตแหงมาตรา 733 เจาหนมสทธทจะใหชาระหนของตนจากทรพยสนของลกหนจนสนเชง รวมทงเงนและทรพยสนอน ๆ ซงบคคลภายนอกคางชาระแกลกหนดวย กลาวคอ ในเรองจานองกรณททรพยสนจานองหลดนนมราคาประมาณตากวาจานวนหนทคางชาระกนอย หรอทรพยสนทจานองนาออก ขายทอดตลาดใชหนไดเงนจานวนสทธนอยกวาจานวนเงนทคางกนอย ลกหนไมตองรบผดในจานวนหนเงน ทขาดนน แตอยางไรกด คสญญาอาจตกลงแตกตางจากนกได กลาวคอ โดยสวนใหญเจาหนมกมขอตกลง ในสญญาจานองวาหากมการบงคบจานองแลวยงไมเพยงพอชาระหน ลกหนยงคงตองรบผดในสวนทคางชาระ ซงหากมขอตกลงดงนแลวเจาหนมสทธทจะไดรบชาระหนจากกองทรพยสนของลกหนจนสนเชง รวมทงเงนและทรพยสนอนๆ ซงบคคลภายนอกคางชาระแกลกหนดวย ดงนนจะเหนไดวาหากมขอตกลงดงกลาวแลวลกหนปฏเสธการชาระหน

10

หรอไมสามารถชาระหนไดถกตองครบถวน เจาหนสามารถบงคบชาระหนของตน ไดจากทรพยสนทงปวงของลกหน ในลกษณะดงกลาวทรพยสนของลกหนทงปวงจงเปนหลกประกนในการชาระหน หรอเรยกไดวาเปนหลกประกนในการชาระหนทวไป หลกประกนในการชาระหนโดยเฉพาะเจาะจง แตกตางจากหลกประกนทวไปทลกหนนาทรพยสนเฉพาะสงใดสงหนงเทานนใหเปนหลกประกนตอเจาหนวาหากตนไมชาระหน เจาหนจะมสทธเหนอทรพยสนนนกอนบคคลอน หลกประกนแบบนจงมความสาคญในแงของความมนใจของเจาหนวาตนจะไดรบชาระหนอยางแนนอนและตนเองสามารถฟองรองบงคบชาระหนจากหลกประกนได โดยไมตองกงวลวาจะมเจาหนรายอนของลกหนมาบงคบทรพยสนทเปนหลกประกน เนองจากกฎหมายไดบญญตรบรองคมครองสทธของเจาหนเหนอทรพยสนอนเปนหลกประกน เจาหนรายอนไมมสทธมาขอเฉลยทรพยอนเปนหลกประกนได ซงแตกตางจากหลกประกนหนทวไปทเมอทรพยสนทงปวงของลกหนเปนหลกประกนการชาระหนของเจาหน หากลกหนมเจาหนหลายรายทรพยสนทงปวงของลกหนยอมเปนหลกประกนทวไปของเจาหนเหลานนดวย ซงเมอตองบงคบชาระหนเจาหนทงหลายตองมายนคาขอเฉลยทรพยและรบชาระหนตามสดสวนของตนหาไดมสทธเหนอทรพยสนสงใดสงหนงของลกหนโดยเฉพาะเจาะจงเหมอนกบหลกประกนโดยเฉพาะเจาะจง 2) หลกประกนดวยบคคล เปนหลกประกนทเกดขนโดยสญญา ดงนน บทบญญตเรองสญญาตองถกนามาใชบงคบดวยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกาหนดเรองการประกนดวยบคคลอยท บรรพ 3 วาดวยเรองเอกเทศสญญา ลกษณะ 11 หรอเรยกวาการคาประกนบญญตไวในมาตรา 680-701 โดยมาตรา 680 บญญตวา อนวาคาประกนนน คอ สญญาซงบคคลภายนอกคนหนง เรยกวา ผค าประกน ผกพนตนตอเจาหน คนหนงเพอชาระหนในเมอลกหนไมชาระหนนน ในสวนนผวจยจะกลาวถงลกษณะของการประกนดวยบคคลพอเปนสงเขปเพอเปนพนฐานในการทาความเขาใจ ดงน (1) หนอนเปนประธานซงผกพนระหวางเจาหนและลกหนตองเปนหนทสมบรณ เนองจากตามสญญาคาประกนเปนหนอปกรณซงหากหนประธานไมสมบรณ หนอปกรณกไมสามารถเกดขนได (2) ผค าประกนตองเปนบคคลภายนอกทไมใชตวลกหนหรอตวเจาหน แตผค าประกนอาจเปนไดทงบคคลธรรมดาและนตบคคล และอาจเปนบคคลคนเดยวหรอหลายคนกได (3) บคคลภายนอกเขาผกพนตนเมอลกหนไมชาระหนความรบผดของผค าประกนจะเกดขนเมอลกหนผดนด ทงน ผค าประกนจะขอใหเจาหนเรยกใหลกหนชาระหนกอนได

11

(4) สญญาคาประกนไมมแบบ เนองจากตามมาตรา 680 กาหนดไวแตเพยงถาไมมหลกฐานเปนหนงสอลงลายมอชอผค าประกน ไมสามารถฟองรองบงคบคดไดเทานน ดงน น สญญาคาประกนเมอมคาเสนอเขาเปนผค าประกนและเจาหนสนองดวยวาจา สญญาคาประกนกมผลสมบรณ (5) เมอผค าประกนชาระหนแทนลกหนแลว ผค าประกนยอมมสทธไลเบยเอาจากลกหนไดทงเงนตนและดอกเบยตามจานวนหนทตนไดชาระหนแทนลกหนไป โดยผค าประกนจะเขารบชวงสทธของเจาหนทมเหนอลกหนดวย (6) ผค าประกนจะหลดพนความรบผด เมอหนของลกหนระงบสนไปไมวาเพราะเหตใด ๆ หรอหากหนนนมกาหนดเวลาชาระหนทแนนอนและเจาหนยอมผอนเวลาใหแกลกหน ผค าประกนก หลดพนความรบผดเชนกน 3) หลกประกนดวยทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย การประกนดวยทรพยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย สามารถแบงไดเปน 2 ประเภท คอ การจานอง และการจานา โดยการจานองเปนการประกนหนดวยอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพยทมทะเบยนหรอตามทกฎหมายบญญตใหสามารถนาสงหารมทรพยบางชนดมาจานองได4 สวนการจานาเปนการสงมอบสงหารมทรพยเพอเปนหลกประกนในการชาระหน5 ผประกนหนไมวาจะดวยวธการจานองหรอจานายอมผกพนตนตอเจาหนใหเจาหนสามารถบงคบชาระหนเอากบทรพยทวางเปนประกน หากลกหนไมชาระหนขอแตกตางทสาคญประการหนงระหวางการจานองและการจานา คอ วธการแสดงออกซงสทธของเจาหนทมอยเหนอทรพยทวางเปนประกน ในกรณการจานอง ผจานองจะ “ตราทรพยสน” หรอจดทะเบยนทรพยทจานองเปนประกนการชาระหนโดยไมจาตองสงมอบตวทรพย แตการจานานน ผจานาตอง “สงมอบ” ทรพยทใชเปนหลกประกนการชาระหนใหกบเจาหน ดงนน ในเรองการนาทรพยสนมาเปนหลกประกนในการชาระหนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย จะแยกอธบายออกเปน 2 ประการ คอ 4 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย. มาตรา 703 บญญตวา อนอสงหารมทรพยนนอาจจานองไดไมวาประเภทใด ๆ สงหารมทรพยอนจะกลาวตอไปนกอาจจานองไดดจกน หากวาไดจดทะเบยน ไวแลวตามกฎหมาย คอ (1) เรอกาปน หรอเรอมระวางตงแตหกตนขนไป เรอกลไฟ หรอเรอยนตมระวาง ตงแตหาตนขนไป (2) แพ (3) สตวพาหนะ (4) สงหารมทรพยอน ๆ ซงกฎหมายหากบญญตไวใหจดทะเบยนเฉพาะการ. 5 มาตรา 747 อนวาจานานน คอ สญญาซงบคคลคนหนง เรยกวาผจานาสงมอบ สงหารมทรพยสงหนงใหแกบคคลอกคนหนง เรยกวาผรบจานา เพอเปนประกนการชาระหน.

12

(1) จานอง (Mortgage)6 เปนลกษณะการประกนหนดวยทรพยลกษณะหนงทมลกษณะสาคญ คอ ลกหนเพยงแตเอาทรพยสนของตนตราไวเปนประกนหนแกเจาหนโดยไมตองสงมอบการครอบครองซงมหลกเกณฑเกยวกบวธการทาสญญา รปแบบของสญญา และผลของสญญาตามทบทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยลกษณะจานองความสมบรณแหงสญญาจานอง การจานองทสมบรณนนพจารณาไดจากคาวา “ตราไว” คอ การเอาทรพยไปจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทใหทรพยผกพนเปนประกนหน โดยไมตองสงมอบทรพยสนใหแกผรบจานอง ซงตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 714 บญญตวา “อนสญญาจานองนน ทานวาตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท” เปนการกาหนดแบบของสญญาจานอง คอ ตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท มผลใหผจานองไมจาเปนตองสงมอบทรพยสนใหแกผรบจานองซงผจานองนนยงคงมกรรมสทธและสทธครอบครองในทรพยสนอย เพราะเพยงแตเอาทรพยสนไปตราไวโดยมการทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท ขอนทาใหการจานองแตกตางจากการจานา โดยในสญญาจานาผจานาตองสงมอบทรพยสนทจานาแกผรบจานาเสมอ ถาผรบจานายอมใหทรพยสนทจานากลบคนสการครอบครองของผจานา สญญาจานากระงบตามมาตรา 7477, 769 (2)8 ฉะนนการจานองทสมบรณ สญญาจานองจะตองมการจดทะเบยนเพอเปนการประกนการชาระหน ตราบใดทยงมไดมการจดทะเบยนแลวสญญาจานองกยงไมเกดหรอเปนโมฆะไมสมบรณเปนทรพยสทธ เปนลกษณะของการกาหนดแบบแหงนตกรรมไว ซงหากมไดทาตามแบบทกฎหมายกาหนดไวยอมตกเปนโมฆะตามมาตรา 1529 การจานองทสมบรณแลวถอไดวาเปนทรพยสทธอยางหนงอนสามารถใชยนบคคลอนทวไปได

6 มาตรา 702 อนวาจานองนน คอสญญาซงบคคลคนหนงเรยกวา ผจานองเอาทรพยสนตราไวแกบคคลอกคนหนง เรยกวาผรบจานอง เปนประกนการชาระหน โดยไมสงมอบทรพยสนนนใหแกผรบจานอง. 7 มาตรา 747 อนวาจานานน คอสญญาซงบคคลคนหนงเรยกวา ผจานาสงมอบสงหารมทรพยสงหนงใหแกบคคลอกคนหนงเรยกวา ผรบจานา เพอเปนประกนการชาระหน. 8 มาตรา 769 อนจานายอมระงบสนไป (2) เมอผรบจานา ยอมใหทรพยสนจานากลบคนไปสครอบครอง ของผจานา. 9 มาตรา 152 การใดมไดทาใหถกตองตามแบบทกฎหมายบงคบไว การนน เปนโมฆะ.

13

(2) จานา (Pledge)10 จานา (Pledge) เปนอกลกษณะหนงของการประกนการชาระหนดวยทรพยสนโดยเฉพาะการปนระกนการชาระหนดวยสงหารมทรพย แตผใหหลกประกนจะตองสงมอบการครอบครองทรพยสนดงกลาวใหแกเจาหนผรบหลกประกน และความสมบรณของสญญาจานาซงเปนสญญาอปกรณยอมสมบรณเมอมการสงมอบทรพยสนจานา ความสมบรณแหงสญญาจานา ตามลกษณะทสาคญของสญญาจานาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 747 สญญาจานายอมสมบรณเมอสงมอบสงหารมทรพยทจานาและผจานาตองแสดงวาตองการจานาเพอประกนการชาระหนและไมจาตองทาเปนหนงสอเพราะกฎหมายมไดกาหนดแบบของสญญาจานาไววาใหทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท เพราะฉะนนสญญาจานาจะสมบรณไดนอกจากผจานาตองแสดงเจตนากอนตสมพนธกบผรบจานาตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยแลวผจานาจะตองสงมอบทรพยสนทจานาดวย ซงการสงมอบทรพยสนทจานาถอเปนสาระสาคญของสญญาเพราะหากไมมการสงมอบทรพยสนทจานากไมเปนการจานา เจาหนจะมากลาวอางวาตนเปนเจาหนในฐานะผรบจานาไมไดและสญญาจานานนกอใหเกดหนอปกรณแยกตางหากจากหนประธาน สญญาจานาตองมหนประธานระหวางเจาหนและลกหนเปนหนทเกดจากมลหนเดมซงเปนมลหนอะไรกไดในบรรดาบอเกดแหงหนทงหลายไมจากดวาจะตองเกดจากมลหนตามสญญาเทานน 4) ขอจากดของหลกประกนตามกฎหมายแพงและพาณชย ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดกาหนดหลกเกณฑมการประกนการชาระหนในแตละลกษณะแตกตางกนระหวางจานองและจานาขนอยกบประเภทของทรพยสนซงอาจเปนหลกประกนไดวาเปนอสงหารมทรพยหรอสงหารมทรพยหรอเปนทรพยทแสดงซงความเปน

10 ตามกฎหมายจานาทรพยสนทนามาเปนหลกประกนจะอยในความครอบครองยดถอโดยเจาหนหรอแมในกรณทบคคลภายนอกเปนผเกบรกษาทรพยจานาลกหนผจานากคงไมมโอกาสหรอมโอกาสนอยกวาทจะยกยายถายเทหรอนาทรพยจานาไปเสยและตามกฎหมายจานองแมลกหนจานองจะยงสามารถยดถอครอบครองทรพยสนทจานองอยแตโดยสภาพของทรพยสนจานองทโดยทวไปคอทดน อาคารบานเรอนอนตดตรงตรากบทดนอนเปนอสงหารมทรพยและเปนทรพยทมทะเบยนแสดงกรรมสทธการจานองตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทโดยสภาพจงเปนหลกประกนทมนคงสาหรบเจาหนมากกวาหลกประกนทางธรกจซงมสภาพเปนหลกประกนลอย (Floating Charge).

14

เจาของกรรมสทธดวยการจดทะเบยนหรอการครอบครองและในแตลกษณะมขอจากดทางกฎหมายทแตกตางกน แตกอใหเกดปญหาในการประกนการชาระหนเชนเดยวกน (1) ขอจากดในการจานอง การจานองแมกฎหมายจะมไดกาหนดใหลกหนหรอผใหหลกประกนตองสงมอบทรพยสนทจานองและใหผใหหลกประกนสามารถใชทรพยสนทจานองในการดาเนนธรกจตอไปไดจนกวาจะมการบงคบจานองซงเปนผลดตอการประกอบธรกจ แตกฎหมายจากดประเภทของทรพยสนทสามารถจานองได กลาวคอ จากดเฉพาะอสงหารมทรพยและสงหารมทรพยชนดพเศษทมทะเบยนบางประเภทเทานน ผประกอบการจงไมสามารถใชสงหารมทรพยบางอยางทตนใชในการประกอบธรกจ เชน วตถดบ สนคาคงคลง ทรพยสนทงหมดทผประกอบการใชในการประกอบธรกจรถยนต เครองจกรกรณไมมทะเบยน เครองบนกรณผประกอบการในอตสาหกรรมการบน เปนตน มาจานองเปนประกนการชาระหนได สวนการนาเรอเดนทะเลมาจานองเปนประกนการชาระหนตามประมวลกาหมายแพงและพาณชยเปนเรอเดนทะเลทตอเสรจ และมการจดทะเบยนแลวเทานน เรอเดนทะเลทยงตอไมเสรจกไมสามารถนามาจานองได นอกจากน การนาเรอเดนทะเลมาจานองตามประมวลกาหมายแพงและพาณชยทาใหเจาหนจานองมลาดบบรมสทธทางทะเลดวยซงเปนขอจากดของการจานอง11 (2) ขอจากดในการจานา สาหรบการประกนการชาระหนดวยการจานานน ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยจากดประเภททรพยสนไวเฉพาะสงหารมทรพยเทานนทจะนามาจานาได และทสาคญตองมการสงมอบสงหารมทรพยทจ านาใหแกผ รบจานาดวยหลกการดงกลาวจงไม เปดชองใหผประกอบการนาสงหารมทรพยหลายประเภท เชน สนคาคงคลง วตถดบทใชในการผลตสนคา เครองจกรทใชในการผลตสนคา เรอเดนทะเล เปนตน ไปจานาเพอเปนประกนการชาระหนโดยไมตองสงมอบทรพยสนหลกประกนได ทงทสงหารมทรพยเหลานมมลคาในทางเศรษฐกจและอาจเปนหลกประกนการชาระหนไดแตเนองจากผจานาจาเปนตองใชสงหารมทรพยเหลานในการประกอบการ หากตองสงมอบใหแกผรบจานาแลวผประกอบการอาจไมสามารถประกอบกจการตอไปได กลาวโดยสรป คอ ระบบการประกนการชาระหนดวยการจานาและจานองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยดงกลาว ทาใหผประกอบการไมสามารถใชทรพยสนหลายอยางทมมลคาทางเศรษฐกจเปนประกนการชาระหน ในการขอสนเชอเพอหาทนมาใชในการประกอบกจการในลกษณะทไมตองสงมอบทรพยสนทเปนหลกประกนแกแหลงเงนทน เนองจากเปนทรพยสนท 11 พรชย ววฒนภทรกล. (2540). ขอจ ากดวาดวยการสรางหลกประกนแหงหนในกฎหมายไทย .(พมพครงท 1). กรงเทพฯ: สานกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 54.

15

ผประกอบการจาตองใชในการประกอบกจการ เชน เครองจกร สนคาคงคลง วตถดบทใชในการผลต สทธเรยกรองทรพยสนทงหมดทผประกอบการใชในการประกอบธรกจ เปนตน ผประกอบการจงไมสามารถใชทรพยสนดงกลาวใหเกดประโยชนสงสด (Maximize profit) ไดอยางแทจรง เพอใหเกดความเขาใจถงววฒนาการในเรองการจานองและการจานาในประเทศไทยเพมมากยงขน ผวจยขอกลาวถงววฒนาการความเปนมาในประเทศไทยพอสงเขป ดงน 5) ความเปนมาเกยวกบการนาทรพยประเภทอนมาจานองในประเทศไทย12 สญญาหลกประกนตามกฎหมายอน นอกจากประกนการชาระหนดวยทรพยโดยวธการจานอง จานา สทธยดหนวง และบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แลวนน การประกนการชาระหนยงมบทบญญตตามทปรากฏในกฎหมายอนทเกยวเนองกบการนาทรพยสนมาเปนประกนการชาระหนอกหลายฉบบ อาท การประกนการชาระหนตาม พระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 253713 พระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 251414 และพระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 (แกไขเพมเตม พ.ศ. 2551) ฉบบท 1515 โดยจะอธบายเนอหาทเกยวของกบพระราชบญญตทงสามฉบบพอสงเขป ดงน (1) หลกประกนตามทปรากฏในพระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514 ในการจดทะเบยนเครองจกรตามพระราชบญญตนกลาวไดวา มผลมาจากการทประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 703 (4)16 ซงบญญตใหจดทะเบยนจานองสงหารมทรพยซงตามกฎหมายบญญตไวใหจดทะเบยนเฉพาะกาลจงไดเกดมพระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514 ขนโดยมวตถประสงคเพอใหสามารถนาเครองจกรจกรบางประเภททมราคาสงเปนประกนการชาระหนดวยการจานองได ซงลกษณะของการประกนการชาระหนตามพระราชบญญตนเปนเชนเดยวกบการจานองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวาดวยการจานองนนเอง ซงตามมาตรา 5 แหง 12 ยงศกด เพชรนล. (2546). หลกประกนทางธรกจและปญหาการบงคบทรพยสนเปนหลกประกน. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามคาแหง. หนา 44. 13 พระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 2537. (2537, 4 กมภาพนธ). ราชกจจานเบกษา. เลม 111 (ตอนท 4 ก), หนา 1. 14 พระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514. (2514, 27 เมษายน). ราชกจจานเบกษา. เลม 88 (ตอนท 44 ก), หนา 246. 15 พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522. (2522, 12 พฤษภาคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 96 (ตอนท 77), หนา 22. 16 มาตรา 703 อนอสงหารมทรพยนนอาจจานองไดไมวาประเภท ใด ๆ สงหารมทรพยอนจะกลาวตอไปนกอาจจานองไดดจกน หากวา ไดจดทะเบยนไวแลวตามกฎหมาย คอ (4) สงหารมทรพยอน ๆ ซงกฎหมายหากบญญตไวใหจดทะเบยน เฉพาะการ.

16

พระราชบญญตนบญญตวา “เครองจกรใดเมอไดจดทะเบยนกรรมสทธตามพระราชบญญตน เปนสงหารมทรพยทอาจจานองได ตามมาตรา 703 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และใหนาบทบญญตมาตรา 1299 มาตรา 1300 มาตรา 1301 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบโดยอนโลม” นอกจากเครองจกรทจะจานองเปนประกนการชาระหนไดนนตองเปนไปตามกฎกระทรวงซงออกตามพระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514 กลาวคอ ประกาศกาหนดใหเครองจกรประเภทใดทเปนเครองจกรทจดทะเบยนกรรมสทธได ซงอาจเปนเครองจกรทยงไมไดตดตงแลวยงมไดใชงานจงอาจกลาวไดวาเครองจกรทจดทะเบยนเปนกรรมสทธไดตองเปนไปตามประกาศกระทรวงอตสาหกรรมและเครองจกรทจะจดทะเบยนจานองไดนนตองเปนเครองจกรทจดทะเบยนกรรมสทธแลว ความสมบรณของสญญา เครองจกรทไดจดทะเบยนตามพระราชบญญตนแลวเปนสงหารมทรพยทอาจจานองไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 703 (4) และนามาตรา 1299 มาตรา 1300 มาตรา 1301 มาใชบงคบโดยอนโลม ผลของบทบญญตดงกลาวคอ การจานองเครองจกรนนตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทตามมาตรา 71417 มฉะนนนตกรรมจานองจะตกเปนโมฆะตามมาตรา 152 กลาวคอ ไมทาตามแบบทกฎหมายกาหนด เพราะฉะนนความสมบรณของสญญาจะตองมการทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท (2) พระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 253718 การกาหนดจานองเรอเดนทางทะเลไวเปนการเฉพาะรวมทงกาหนดบรมสทธทางทะเลใหสอดคลองกบหลกสากลเกยวกบบรมสทธทางทะเล

17 มาตรา 714 อนสญญาจานองนน ทานวาตองเปนหนงสอและ จดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาท. 18 พระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 2537. หมายเหต : เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ โดยทในปจจบนการจานองเรอเดนทะเลและบรมสทธเหนอเรอเดนทะเลไดนาบทบญญตวาดวยจานองและบรมสทธตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบ แตโดยทกจการเรอเดนทะเลมลกษณะเฉพาะทจาเปนตองมการเคลอนทไปมาในนานน าของประเทศตาง ๆ เกอบตลอดเวลา การนาบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชบงคบจงไมเหมาะสม จาเปนตองแยกการจานองเรอเดนทะเลและบรมสทธพเศษเหนอเรอเดนทะเลออกจากกฎหมายวาดวยเรอไทยซงยงคงมบทบญญตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยสมควรใหมกฎหมายสาหรบใชบงคบกบการจานองเรอเดนทะเลโดยตรง และกาหนดบรมสทธทางทะเลขนไวโดยเฉพาะสาหรบเรอเดนทะเลเพอประโยชนในการพฒนาพาณชยนาวของไทย และคมครองบคคลซงมสวนไดเสยทเกยวของกบเรอเดนทะเลไดอยางเหมาะสม จงจาเปนตองตราพระราชบญญตน.

17

สาระสาคญของพระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 2537 แบงออกเปนสองสวนสาคญ ไดแก สวนทหนง การจานองเรอ ซงใชกบการจานองเรอซงใชเดนทะเลเปนการเฉพาะเพมเตมจากบทบญญตของประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เชน บทบญญตวาดวยการทาสญญาจานองเรอ รายละเอยดทตองกาหนดไวในสญญาจานองเรอ สถานทจดทะเบยนจานองเรอไทย ทรพยสนซงสญญาจานองครอบไปถง การบงคบจานอง การระงบสนไปของสญญาจานอง เปนตน สาระสาคญสวนทสอง คอ บรมสทธทางทะเล (Maritime liens) ซงเปนสทธเรยกรองทเจาหนมอยตอเจาของเรอ ซงกฎหมายไดกาหนดเรอนนเปนหลกประกนการชาระหน เจาหนผทรงบรมสทธดงกลาวทรงไวซงสทธเรยกรองทางทะเล ซงสทธเรยกรองดงกลาวเปนสทธเรยกรองทอาจไดรบชาระหนเอาจากเรอเดนทะเลกอนเจาหนอน พระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 2537 ไดกาหนดลกษณะและเงอนไขของสทธเรยกรองบางลกษณะใหเปนสทธเรยกรองทมบรมสทธทางทะเล ซงเจาหนสทธเรยกรองเหลานนมสทธไดรบชาระหนเอาจากเรอกอนเจาหนอน ๆ ซงไมมบรมสทธทางทะเล นอกจากน ยงมบทบญญตอนทสาคญ เชน ลาดบการไดรบการชาระหนระหวางเจาหนจานองกบเจาหนผทรงบรมสทธทางทะเล การโอนสทธเรยกรองทมบรมสทธทางทะเล การโอนกรรมสทธของเรอทอยภายใตบรมสทธทางทะเล หรอความระงบแหงบรมสทธทางทะเล เปนตน (3) พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 (แกไขเพมเตม พ.ศ. 2551) ฉบบท 1519 ทรพยสนอกประเภทหนงทมลคาทางเศรษฐกจ คอ รถยนต แตรถยนตเปนทรพยทหากจะนามาเปนหลกประกนหนจะทาไดโดยการจานาเทานน ดงนน ในขอเทจจรงทผานมา หากผขอสนเชอโดยใชรถยนตเปนหลกประกนการชาระหนมกจะตองทาในรปแบบของ

19 หมายเหตทาย พระราชบญญต แกไขเพมเตม พะราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 (ฉบบท 15) พ.ศ. 2551 ดงน หมายเหต :- เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน คอ โดยทสงหารมทรพยหลายประเภทสามารถจดจานองเปนประกนหนได ดงเชน เรอกาปน หรอเรอมระวางตงแต 6 ตนขนไป เรอกลไฟ หรอเรอยนตมระวางตงแต 5 ตนขนไป แพ สตวพาหนะ สามารถจดจานองไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 703 สวนเครองจกรสามารถจดจานองไดตามกฎหมายเครองจกร แตปรากฏวารถยนต ไดแก รถยนตสาธารณะ รถยนตบรการ และรถยนตสวนบคคล รวมทงรถพวง รถบดถนน และรถแทรคเตอร เปนสงหารมทรพยทมมลคาสงแตไมสามารถจดทะเบยนจานองเปนประกนหนไดตามกฎหมาย ในกรณทตองใชเปนประกนหนจงตองใชวธการโอนขายแกเจาหน และทาเปนสญญาเชาซอซงตองเสยคาธรรมเนยมและคาดอกเบยในอตราทสงเปนภาระแกประชาชนและผประกอบการหลายลานคนทวประเทศ สมควรบรรเทาภาระดงกลาวน และทาใหรถดงกลาวเปนสนทรพยทมมลคา มราคา ทสามารถจานองเปนประกนหนได และผเปนเจาของยงคงมสทธครอบครองใชสอยไดดงเดม จงจาเปนตองตราพระราชบญญตน.

18

“สญญาขายรถยนตใหผใหสนเชอและเชาซอรถยนตคนนนกลบมาจากผใหสนเชอ หรอทเรยกกนวา (Sale and Lease back)” ซงผลของการทาสญญาเชาซอดงกลาวทาใหผเชาซอสามารถใชประโยชนในรถยนตของตนไดโดยไมตองสงมอบใหแกเจาหน อยางไรกด ไดมแนวความคดทจะใหรถยนตสามารถนามาจานองได ตอมาในป พ.ศ. 2551 จงไดแกไขปรบปรงกฎหมายเพอรองรบสทธในการจานองรถยนต20 มาตรา 17/1 บญญตใหรถยนตทจดทะเบยนแลวรถพวงรถบดถนนและรถแทรคเตอรทจดทะเบยนแลวใหเปนทรพยสนประเภททจานองเปนประกนหนไดตามกฎหมาย พระราชบญญตทง 3 ฉบบดงกลาวกยงไมสามารถแกไขขอจากดของการจานาและจานองดงกลาวไดอยางแทจรง คงเปนเพยงการแกไขปญหาใหแกทรพย คอ เครองจกร และเรอ รถยนต ซงยงมทรพยทางเศรษฐกจจานวนมากทผประกอบการไมสามารถนามาใชเปนประกนการชาระหนได21 ดงนนจงมความจาเปนทจะตองหาชองทางในการนาทรพยทมมลคาทางเศรษฐกจอกมากมายมาใชเปนประกนการชาระหนในลกษณะทไมตองสงมอบทรพยสนทเปนหลกประกนแกแหลงทนไดดวย เพอใหผประกอบการสามารถใชทรพยสนเหลานนใหเกดประโยชนสงสดทางเศรษฐกจไดอยางแทจรง แมการเปดใหมการนาสงหารมทรพยทมมลคาทางเศรษฐกจมาใชเปนประกนการชาระหนโดยไมตองสงมอบการครอบครองนนจะสามารถทาไดโดยการแกไขปรบปรง มาตรา 703 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เพอกาหนดใหนาสงหารมทรพยมาจานองได แตในกรณสงหารมทรพยสามารถเปลยนมอไดงาย เนองจากสงหารมทรพยสามารถเปลยนมอไดงาย หากนามาจานองเปนประกนการชาระหนโดยไมตองมการสงมอบการครอบครอง กระบวนการบงคบจานองตองมความรวดเรวและมประสทธภาพ มฉะนนอาจกอใหเกดความเสยหายแกผรบจานองได การบงคบจานองเปนหนาทของศาลและศาลมบคลากรจากดและตองรบผดชอบคดประเภทอนอกจานวนมาก

20 พระราชบญญตรถยนต พ.ศ. 2522 แกไขเพมเตม (ฉบบท 15) พ.ศ. 2551. 21 ทผานมาฝายนตบญญตไดพยายามแกไขขอขดของในเรองนมาหลายครงแตเปนการแกไขขอขดของในลกษณะเฉพาะเรองเฉพาะทรพยสนแตละชนดแตละประเภทเชนในป พ.ศ. 2514 ไดตราพระราชบญญตจดทะเบยนเครองจกร พ.ศ. 2514 กาหนดใหเครองจกรซงแมจะเปนสงหารมทรพยโดยสภาพแตใหสามารถจานองไดหรอในป พ.ศ. 2537 ไดตราพระราชบญญตการจานองเรอและบรมสทธทางทะเล พ.ศ. 2537 เพอใหสามารถนาเรอซงเปนสงหารมทรพยมาจานองไดหรอในป พ.ศ. 2542 ไดตราพระราชบญญตการจดทะเบยนการเชาอสงหารมทรพยเพอพาณชยกรรมและอตสาหกรรม พ.ศ. 2542 หรอในป พ.ศ. 2551 ไดตราพระราชบญญตรถยนต (ฉบบท15) พ.ศ. 2551 ซงจะสงเกตไดวาเปนการแกไขปญหาโดยมงพจารณาเฉพาะทรพยสนประเภทใดประเภทหนงเทานนอนเปนการแกไขปญหาเฉพาะเรองไมสามารถครอบคลมทรพยสนอน ๆ ทมมลคาทางเศรษฐกจทงหลายทมอยอยางหลากหลายได.

19

ดงนน กระบวนการพจารณาคดบงคบจานองในทางปฏบตจงคอนขางลาชาและเปนผลเสยตอการประกอบกจการของทงผจานองและผรบจานอง ดงนน จงมความจาเปนทจะตองตรากฎหมายเฉพาะขนเพอใหมการนาทรพยสนทมมลคาทางเศรษฐกจทไมสามารถจานองหรอจานาไดมาใชเปนประกนการชาระหนในลกษณะทใหผใหหลกประกนไมตองสงมอบการครอบครองทรพยสนทเปนหลกประกนใหแกผรบหลกประกนได โดยกฎหมายดงกลาวตองมระบบการบงคบหลกประกนทรวดเรว มประสทธภาพและเปนธรรม เพอคมครองสทธของผใหหลกประกนและผรบหลกประกน และเพอลดภาระของศาลและเจาพนกงานบงคบคดในกระบวนการบงคบหลกประกน

2.3 ระบบการจดทะเบยนของไทย

ในระบบการจดทะเบยนกรรมสทธของไทยนนยอมเปนประโยชนอยางมากเพราะผรบโอนตองการรบโอนทรพยสงใดกดในทะเบยนแสดงกรรมสทธวาใครเปนของกสามารถทาใหรบโอนทรพยจากเจาของทแทจรงได แตทะเบยนกไมสามารถจดทาไดกบทรพยสนทกชนด เพราะถานาทรพยสนทไมมคามาจดทาทะเบยนแสดงกรรมสทธอาจจะกอใหเกดปญหา เชน ถาเอาดนสอ ปากกา มาจดทาทะเบยนแลว เมอจะโอนทรพยเหลานกจะตองไปจดทะเบยนทรพยอนจะกอใหเกดความยงยาก เสยเวลา เสยคาใชจาย กอใหเกดความเสยหายมากกวาประโยชน การจดทะเบยนแสดงกรรมสทธจงจดทากบทรพยทมความสาคญ ไดแก อสงหารมทรพย สวนสงหารมทรพยทถอวาเปนทรพยทมความสาคญถงขนทจะตองนาไปจดทะเบยนแสดงกรรมสทธ ไดแก เรอกาปนหรอเรอมระวางตงแตหกตนขนไป เรอกลไฟหรอเรอยนตมระวางตงแตหาตนขนไป แพ สตวพาหนะ และเครองจกร เปนตน 2.3.1 กรณทรพยทมทะเบยน จากการศกษา “ทรพยทมทะเบยน” หมายถง อสงหารมทรพยประเภทโฉนดทดนและหนงสอรบรองการทาประโยชน และ หมายความรวมถง สงหารมทรพยชนดพเศษ และเครองจกรทจดทะเบยนแลว การไดมาโดยนตกรรมโดยการจดทะเบยนมหลกบญญตไวในมาตรา 1299 วรรคหนง ดงน มาตรา 1299 “ภายในบงคบแหงบทบญญตในประมวลกฎหมายนหรอ กฎหมายอน ทานวาการไดมาโดยนตกรรมซงอสงหารมทรพยหรอทรพยสทธอนเกยวกบอสงหารมทรพยนนไมบรบรณเวนแตนตกรรมจะไดทาเปนหนงสอและไดจดทะเบยนการไดมากบพนกงานเจาหนาท”

20

มาตรา 1299 วรรคหนง เปนหลกทะเบยน หรอหลกควบคมในทางเปดเผย ( Publicity Principle)22 ไดวางหลกเรองการไดมาซงทรพยสนในอสงหารมทรพย โดยทางนตกรรมนนจะบรบรณเปนทรพยสทธตอเมอไดทาเปนหนงสอ และจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทแลวถาผรบโอนยงมไดดาเนนการดงกลาว การไดมาน นจะไมบรบรณเปนทรพยสทธทจะยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอก23 ถงแมวาบคคลภายนอกผไดรบโอนทรพยตอมาจะไมสจรต และไมเสยคาตอบแทนกตาม แตนตกรรมนนกยงสมบรณในลกษณะบคคลสทธทจะใชบงคบกนเองไดในระหวางคสญญา นอกจากน ผรบโอนจะตองรบโอนทรพยมาจากผมอานาจโอนดวย แมบคคลภายนอกจะสจรตและเสยคาตอบแทน แตหากรบโอนจากผทไมมอานาจโอน บคคลภายนอกกไมอาจมสทธดกวาเจาของทแทจรง เปนไปตามหลก “ผรบโอนไมมสทธดกวาไปจากผโอน” ตามบทบญญตดงกลาวขางตนวาดวยเรองการทาหนงสอและจดทะเบยนนน คอ ตองทาเปนหนงสอโดยทคสญญาทกฝายจะตองลงลายมอชอในหนงสอนนดวย มฉะนนจะถอไมไดวาทาเปนหนงสอและการจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทนนตองทาตอพนกงานเจาหนาทผมอานาจตามทกฎหมายบญญตไวดวย ถาจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทผไมมอานาจแลวยอมไมถอเปนการจดทะเบยน 2.3.2 การจดทะเบยนของสงหารมทรพยชนดพเศษ สงหารมทรพยชนดพเศษ สงหารมทรพยชนดพเศษ คอ ทรพยอนนอกจากอสงหารมทรพยทม กฎหมายไดกาหนดใหเปนทรพยในลกษณะพเศษกวาสงหารมทรพยทวไป อนไดแก เรอกาปนมระวางตงแตหกตนขนไป เรอกลไฟ หรอเรอยนตทมระวางตงแตหาตนขนไป แพ และสตวพาหนะ คอ ชาง มา วว ควาย ลา ลอ สงสาคญ คอ ในการทานตกรรมจาหนายจายโอนสงหารมทรพยจาตองทราบดวยวาเปนสงหารมทรพยประเภทใด เพราะหากเปนสงหารมทรพยชนดพเศษและจะตองทาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงาน เจาหนาทเชนเดยวกบกรณ การจาหนาย จาย โอนทรพยทเปนอสงหารมทรพยดวย การจดทะเบยนเกยวกบเรอตาง ๆ ตามมาตรา 1302 นน ตองจดทะเบยนตอนายทะเบยนหรอกรมเจาทา (พระราชบญญตเรอไทย พ.ศ. 2481 มาตรา 6)

22 เสนย ปราโมช, ม.ร.ว.. (2551). อธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กฎหมายลกษณะทรพย. พระนคร: มหาวทยาลยวชาธรรมศาสตรและการเมอง. หนา 119. 23 บญญต สชวะ. (2535). ค าอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชย วาดวยลกษณะทรพย. กรงเทพฯ: เนตบณฑตยสภา. หนา 67.

21

การจดทะเบยนเกยวกบแพ จดทวาการอาเภอ (พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 89) การจดทะเบยนเกยวกบสตวพาหนะ จดตอนายทะเบยนทองทสตว คอ นายอาเภอ (พระราชบญญตสตวพาหนะ พ.ศ. 2482 มาตรา 4) ขอสงเกต ถาอสงหารมทรพยหรอทรพยสทธอนเกยวดวยอสงหารมทรพยเดยวกนมการจดทะเบยนการไดมาโดยชอบหลายครง ตองถอเอาการจดทะเบยนโดยชอบครงแรกเปนสาคญ โดยสรป หลกการแสดงออกซงความเปนเจาของกรณทรพยไมมทะเบยนจะแสดงออกดวยการครอบครอง สวนกรณทรพยทมทะเบยนจะแสดงออกทางทะเบยน นตกรรมทสมบรณ คอ นตกรรมทคสญญาไดแสดงเจตนาเสนอถกตองตรงกน (มาตรา149) ไมเปนโมฆะ หรอโมฆยะ กลาวคอ โดยหลกแลวความไมบรบรณของทรพยสทธสามารถบงคบกนไดระหวางคกรณเทานน ไมอาจยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกผสจรตไดเพราะไมเปนทรพยสทธ จงไมอาจอางสทธทางหนได แตมขอยกเวน คอ บคคลภายนอกซงรบโอนทางทะเบยน หากเปนการทานตกรรมเปนทางใหเจาหนเสยเปรยบ และมไดกระทาโดยสจรต และเสยคาตอบแทนแลว นตกรรมดงกลาวอาจถกเพกถอนการฉอฉลมได ฉะนนจงกลาวไดวา เปนหลกซงตกอยภายใตหลก “คมครองบคคลภายนอกผสจรตและเสยคาตอบแทน” 2.3.3 ทรพยไมมทะเบยน ทรพยไมมทะเบยน จะแสดงออกซงความเปนเจาของตามขอเทจจรง กลาวคอ ผใดครอบครองทรพย ผนนเปนเจาของทรพยนน ดงปรากฏในมาตรา 1369 วา “บคคลใดยดถอทรพยสนไว ทานใหสนนษฐานไวกอนวา บคคลนนยดถอเพอตน” และ มาตรา 1370 วา “ผครอบครองนน ทานใหสนนษฐานไวกอนวาครอบครอง โดยสจรต โดยความสงบและโดยเปดเผย” หากมบคคลหลายคนโตแยงกนโดยอาศยหลกกรรมสทธตางกน กฎหมายไดบญญตวธการไวในมาตรา 130324 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย การแสดงออกซงความเปนเจาของในสงหารมทรพยตามมาตราน จะถอเอาการครอบครองเปนการแสดงออก แตกมสงหารมทรพยบางอยางทไมถอเอาการครองครองเปนการแสดงออกซงความเปนเจาของ เชน มาตรา 456 วรรคหนง มาตรา 703 วรรคสอง มาตรา 1298 และ มาตรา 1302

24 มาตรา 1303 บญญตวา “ถาบคคลหลายคนเรยกเอาสงหารมทรพยเดยวกนโดย อาศยหลกกรรมสทธตางกนไซร ทานวาทรพยสนตกอยในครอบครองของบคคล ใดบคคลนนมสทธยงกวาบคคลอน ๆ แตตองไดทรพยนนมาโดยมคาตอบแทน และไดการครอบครองโดยสจรต ทานมใหใช มาตราน บงคบถงสงหารมทรพยซงระบไวใน มาตรา กอน และ ในเรองทรพยสนหาย กบทรพยสนทไดมาโดยการกระทาผด”.

22

ทรพยสทธอาจกอตงกาหนดขนโดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชย หรอกฎหมายอน อาท พระราชบญญตลขสทธ พ.ศ. 2537 พระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2534 เปนตน25 ในสวนตอไปนจะกลาวถงหลกการแสดงออกซงความเปนเจาของกรณทรพยไมมทะเบยน โดยเปนการครอบครองทรพยสน ซงมหลกกฎหมายทสาคญ ดงนหลกคมครองบคคลผครอบครองสงหารมทรพยโดยสจรต และเสยคาตอบแทนตาม มาตรา 1303 วรรคหนง26 ในเรองสงหารมทรพยถอกนวา ผใดครอบครอง ผนนมสทธเพราะสงหารมทรพยเปนทรพยทเคลอนทได ผใดมสทธกมกจะอยในความครอบครองของบคคลนน27 ฉะนน หากมบคคลหลายคนตางอางวามสทธในสงหารมทรพยเดยวกน บคคลผมสทธดกวา นอกจากเปนผครอบครองทรพยแลวจะตองเสยคาตอบแทน และไดการครองครองมาโดยสจรตดวย28 บคคลผครอบครองสงหารมทรพยโดยสจรตและเสยคาตอบแทนจะไดรบความคมครองตามมาตรานตอเมอบคคลนนไดสทธมาจากผมอานาจโอนสทธและผมอานาจโอนสทธนนกตองเปนบคคลคนเดยวกนดวย ผวจยมขอสงเกตเพมเตม กลาวคอ ถงแมวามาตรา 1303 วรรคหนง จะบญญตไวชดเจนวาเปนเรองของบคคลหลายคนเรยกเอาสงหารมทรพยเดยวกนโดยอาศยหลกกรรมสทธตางกนแตกมไดใชแตเฉพาะเรองกรรมสทธเทานนดงนนเมอกฎหมายคมครองใหผไดสงหารมทรพยไปโดยมคาตอบแทนและไดครอบครองทรพยนนโดยสจรตแลวใหมสทธดกวาบคคลอน กหมายความวาผนนไดไปซงกรรมสทธในทรพยสนนนเอง ขอยกเวนของมาตรา 1303 วรรคหนง หลกการไดมาซงสงหารมทรพยโดยการครอบครองโดยสจรต และเสยคาตอบแทนนยอมไมใชแกกรณสงหารมทรพยชนดพเศษทกฎหมายกาหนดใหตองแสดงออกซงความเปนเจาของทางทะเบยน ตามมาตรา 1302 เพราะสงหารมทรพยชนดพเศษตองจดทะเบยนการไดมาตามมาตรา 1299 และทรพยสนหาย เพราะทรพยสนทไดมาโดยการกระทาความผด เพราะผทไดทรพยสนมาโดยการกระทาผดไมมทางไดสทธในทรพยนนโดยทางนตกรรม กลาวคอ บคคลภายนอกผ

25 จตต ตงศภทย. (2526). “การไดมาซงกรรมสทธในอสงหารมทรพย”. วารสารนตศาสตร, 11 (1), หนา 3. 26 จนทมา ระแบบเลศ. (2534). การซอทรพยสนโดยสจรตตาม ปพพ. มาตรา 1332. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต , คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 26-30. 27 เสนย ปราโมช, ม.ร.ว.. อางแลว เชงอรรถท 22 . หนา 158-159. 28 กตตศกด ปรกต. (2527). ปญหาการเรยกรองเอาสงหารมทรพยเดยวกนโดยอาศยหลกกรรมสทธตางกนตาม มาตรา 1303 ปพพ. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 97-98.

23

ไดรบโอนสงหารมทรพยโดยสจรต และเสยคาตอบแทนยอมไมไดกรรมสทธ ถาทรพยสนนนเปนทรพยสนชนดพเศษ ทรพยสนหาย หรอทรพยสนทไดมาโดยการกระทาความผด29 ในทางทฤษฎ หลกการคมครองตามมาตรา 1303 วรรคหนง จะตองเปนกรณในการครอบครองโดยสมครใจ หากเปนกรณการโอนครอบครองโดยไมสมครใจ จะตองปรบใช มาตรา 1303 วรรคสอง เปนกรณขอยกเวนของหลกทวไปตามมาตรา 1303 วรรคหนง ดงนน คาวา “ทรพยสนทไดมาโดยการกระทาผด” ควรตความอยางแคบ คอ จากดความหมายเฉพาะ “ทรพยสนทไดการครอบครองมาโดยการกระทาผด” อยางไรกด นกนตศาสตรบางทาน เหนวา ถงแมบคคลภายนอกผไดรบโอนสงหารมทรพยโดยสจรต และเสยคาตอบแทนจะไมไดกรรมสทธในทรพยสนหาย หรอทรพยสนทไดมาโดยการกระทาผดตามมาตรา 1303 วรรคสอง กตามแตบคคลภายนอกผสจรตและเสยคาตอบแทนอาจไดกรรมสทธในสงหารมทรพย ถาเขาขอยกเวนตอไปน 1) ไดทรพยทผโอนไดมาโดยนตกรรมทตกเปนโมฆยะตาม มาตรา 1329 2) ซอทรพยทขายทอดตลาดตามคาสงศาลตาม มาตรา 1330 3) ไดเงนตรา ทงนไมวาจะโดยมคาตอบแทนหรอไมตาม มาตรา 1331 4) ซอทรพยในการขายทอดตลาด หรอในทองตลาด หรอจากพอคาซงขายของชนดนนตามมาตรา 1332 เวนแต เจาของทแทจรงจะชดใชราคาทซอมา บคคลภายนอกผสจรตจงไมไดกรรมสทธและมหนาทตองคนทรพยใหแกเจาของทแทจรง 2.3.4 ทรพยสนทางปญญา ทรพยสนทางปญญา หมายถง ผลงานอนเกดจากความคดสรางสรรคของมนษย ทรพยสนทางปญญาเปนทรพยสนอกชนดหนง นอกเหนอจากสงหารมทรพยและอสงหารมทรพย เชน เครองหมายการคา สทธบตร ลขสทธ เปนตน ประเภทของทรพยสนทางปญญา แบงออกเปน 2 ประเภท ไดแก ทรพยสนทางอตสาหกรรมและลขสทธ 1) ทรพยสนทางอตสาหกรรม หมายถง ทรพยสนทเปนความคดสรางสรรคของมนษยทเกยวกบสนคาอตสาหกรรม เชน การประดษฐคดคน การออกแบบผลตภณฑทางอตสาหกรรม ซงอาจจะเปนกระบวนการและรปรางสวยงามของตวผลตภณฑ นอกจากน ยงรวมถงเครองหมายการคา ชอ และถนทอยทางการคา แหลงกาเนดสนคา และการปองกนการแขงขนทางการคาทเปนธรรมทรพยสนทางอตสาหกรรมสามารถแบงออกได ดงน

29 บญญต สชวะ. อางแลว เชงอรรถท 23. หนา 107-108.

24

(1) สทธบตร (Patent) หมายถง หนงสอสาคญทรฐออกใหเพอคมครองการประดษฐคดคน หรอการออกแบบผลตภณฑทมลกษณะตามทกฎหมายกาหนดเจาของสทธบตรมสทธเดดขาดหรอสทธแตเพยงผเดยวในการแสวงหาประโยชนจากการประดษฐหรอการออกแบบผลตภณฑทไดรบสทธบตรนน สามารถแบงได ดงน (2) สทธบตรการประดษฐ (Invention) คอ ความคดสรางสรรคเกยวกบลกษณะ องคประกอบ โครงสราง หรอกลไกของผลตภณฑ รวมทงกรรมวธในการผลต การรกษา หรอการปรบปรงคณภาพของผลตภณฑ การขอรบสทธบตรมลกษณะหรอเงอนไข ดงน (2.1) ตองเปนการประดษฐขนใหม ยงไมมใชหรอแพรหลายมากอนในประเทศ หรอไมเคยเปดเผยสาระสาคญในเอกสารหรอสงพมพมากอน ทงในและนอกประเทศ (2.2) ตองเปนการประดษฐทมขนการประดษฐสงขน คอ มลกษณะทเปนการแกไขปญหาทางเทคนค หรอไมเปนการประดษฐทอาจทาไดงายดวยผทมความรในระดบธรรมดา (2.3) ตองเปนการประดษฐทสามารถนาไปใชประโยชนในทางอตสาหกรรม หตถกรรม เกษตรกรรม หรอพาณชยกรรม (2.4) มอายการคมครอง 20 ป นบแตวนขอสทธบตร (3) สทธบตรการออกแบบผลตภณฑ (Product Design) คอ ความคดสรางสรรคเกยวกบการทาใหรปรางลกษณะภายนอกของผลตภณฑเกดความสวยงาม และแตกตางไปจากเดม เชน รปราง ลวดลาย สของผลตภณฑ เปนตน การออกแบบผลตภณฑทจะขอรบสทธบตรมลกษณะหรอเงอนไข ดงน (3.1) ตองเปนการออกแบบผลตภณฑเพออตสาหกรรมหรอหตถกรรม (3.2) เปนการออกแบบผลตภณฑทยงไมมใชแพรหลายในประเทศ หรอยงไมไดเปดเผยสาระสาคญ หรอรายละเอยดในเอกสารหรอสงพมพกอนวนขอรบสทธบตร (3.3) ไมคลายกบแบบผลตภณฑทมอยแลว (3.4) มอายคมครอง 10 ป นบแตวนขอรบสทธบตร ความแตกตางระหวางสทธบตรและอนสทธบตร 1) สทธบตรการประดษฐจะตองมการแกไขปญหาทางเทคนคของสงทมมากอนหรอมการประดษฐทสงขน แตอนสทธบตรเปนการประดษฐทมเทคนคไมสงนก อาจจะเปนการปรบปรงเพยงเลกนอย 2) สทธบตรตองมการตรวจสอบกอนรบจดทะเบยนสวนอนสทธบตรใชเวลาสนกวาเนองจากไมตองมการตรวจสอบกอนรบจดทะเบยน

25

3) อนสทธบตรมอาย 6 ปนบตงแตวนขอรบอนสทธบตร และตองชาระคาธรรมเนยมรายป ตงแตเรมตนปท 5 และปท 6 และสามารถตออายไดอก 2 ครง ครงละ 2 ป รวม 10 ป สวนสทธบตรการประดษฐมอาย 20 ป นบตงแตวนขอรบสทธบตร เครองหมายการคา (Trademake) เปนทรพยสนทางปญญาตามพระราชบญญตเครองหมายการคา พ.ศ. 2543 แกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตเครองหมายการคา (ฉบบท 2) พ.ศ. 2543 ในมาตรา 4 ใหความหมายคาวา “เครองหมาย” ไววา “ภาพถาย ภาพวาด ภาพประดษฐ ตรา ชอ คา ขอความ ตวหนงสอ ตวเลข ลายมอชอ กลมของส รปราง หรอรปทรงของวตถ หรอสงเหลานอยางใดอยางหนง หรอหลายอยางรวมกน” ม 4 ประเภท ดงน 1) เครองหมายการคา (Trademark) 2) เครองหมายบรการ (Service Mark) 3) เครองหมายรวม (Colective Mark) 4) เครองหมายรบรอง (Certification Mark) ความลบทางการคา (Trade Secrets) หมายถง ขอมลทางการคาทยงไมเปนทรจกกนโดยทวไป และมมลคาในเชงพาณชย เนองจากขอมลนนเปนความลบและมการดาเนนการตามสมควร เพอรกษาขอมลนนไวเปนความลบ ลขสทธหมายถง งานหรอความคดสรางสรรคในสาขาวรรณกรรม ศลปกรรม ดนตรกรรม งานภาพยนตร หรองานอนใดในแผนกวทยาศาสตร ลขสทธยงรวมถง สทธขางเคยง คอ การนาเอางานดานลขสทธออกแสดง โปรแกรมคอมพวเตอร งานฐานขอมล ลขสทธเปนทรพยสนทสามารถซอ ขาย หรอโอนสทธกนได ทงทางมรดกหรอโดยวธอน ๆ การโอนสทธควรจะทาเปนลายลกษณอกษร หรอทาเปนสญญาใหชดเจน ซงจะโอนสทธทงหมดหรอเพยงบางสวนกได อายการคมครองลขสทธโดยทวไปจะมตลอดอายของผสรางสรรค และจะคมครองตอไปอก 50 ป นบจากผสรางสรรคเสยชวต

2.4 มาตรการกฎหมายเกยวกบการเขาตรวจขอมลของประชาชน

การคมครองขอมลสวนบคคลในแตละประเทศจะมากนอยเพยงใดขนอยกบปจจยพนฐานของแตละประเทศ บางประเทศใหความคมครองขอมลสวนบคคลทอยในภาคเอกชนเทานน บางประเทศใหความคมครองขอมลสวนบคคลทอยในภาครฐ และบางประเทศกใหความคมครองขอมลสวนบคคลทงหมดไมวาจะอยในภาครฐหรอเอกชน สาหรบความคมครองของมลสวนบคคลในประเทศไทยนน ไดมการรบรองไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 และ

26

มพระราชบญญตขอมลขาวสาร พทธศกราช 2540 ไดกาหนดหลกเกณฑในการคมครองและการเปดเผยขอมลสวนบคคลไว แตกเปนกฎหมายทกาหนดกฎเกณฑในการใหความคมครองและเปดเผยขอมลสวนบคคลทอยในหนวยราชการเทานน สวนขอมลทอยในความครอบครองของหนวยงานเอกชนไมไดรบความคมครองตามกฎหมายดงกลาว ดงนนเมอพจารณาถงรายละเอยดกฎหมายทเกยวกบการคมครองขอมลสวนบคคลในระบบกฎหมายไทยแลวจะทราบวายงมไดมบทบญญตกฎหมายใดทใหความคมครองขอมลสวนบคคลไดอยางเทาทควร ซงจะสงผลใหในทางปฏบตของการคมครองขอมลสวนบคคลดงกลาวนนมปญหาได พระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 เปนบทบญญตกฎหมายทบงคบใชเฉพาะขอมลสวนบคคลทอยในความครอบครองของหนวยงานของรฐ ซงไดแก ราชการสวนกลาง ราชการสวนภมภาค ราชการสวนทองถน รฐวสาหกจ สวนราชการสงกดรฐสภา ศาลเฉพาะในสวนทไมเกยวกบการพจารณาพพากษาคด องคกรควบคมการประกอบวชาชพ หนวยงานอสระของรฐ และหนวยงานอนตามทกาหนดในกฎกระทรวงเทานน ไมมบทบญญตมาตราใดของกฎหมายฉบบนทใหอานาจรฐในการใหความคมครองดแลขอมลสวนบคคลทอยในความครอบครองของหนวยงานเอกชนทาใหเกดชองวางในการคมครองขอมลสวนบคคลทอยในความครอบครองของเอกชน กอใหเกดการกระทาละเมดตอขอมลสวนบคคลทอยในความของเอกชน เชน สถาบนการเงนตาง ๆ ซงเกบขอมลสวนบคคลทวไปทจาเปนแกการใหบรการ ขอมลสวนบคคลดงกลาว ไดแก ชอ นามสกล ทอย หมายเลขโทรศพท สาเนาทะเบยนบาน หรอสาเนาบตรประชาชน เพอใชในการสมครเขารบบรการ ปญหาทเกดขน คอ หากขอมลสวนบคคลเหลานถกนาไปใชโดยไมไดรบอนญาตจากเจาของขอมล จะถอวาเปนการละเมดขอมลสวนบคคลหรอไม ซงขอมลสวนบคคลเหลานถกนามาเชอมโยงกนยอมสามารถระบถงตวบคคลโดยแสดงใหเหนถงลกษณะหรอความเปนตวตนของเจาของขอมลเหลานนไมวาทางตรงหรอทางออม ดงนน ขอมลสวนบคคลเหลานจงอยในขอบเขตของขอมลสวนบคคลทจะตองไดรบความคมครอง ขอมลขาวสารราชการตามพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 หมายถง ขอมลขาวสารทอยในความครอบครองหรอควบคมดแลของหนวยงานของรฐ ไมวาจะเปนขอมลขาวสารเกยวกบการดาเนนงานของรฐหรอขอมลขาวสารเกยวกบเอกชน ซงพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการกาหนดใหหนวยงานของรฐตองเปดเผยขอมลขาวสาร ทอยในความครอบครองของตนใหประชาชนทราบตามประเภทของขอมลขาวสาร ดงน 1) ขอมลทลงพมพในราชกจจานเบกษา ขอมลทหนวยงานของรฐตองเปดเผยโดยวธน เชน โครงสรางองคกร สรปอานาจหนาท หรอกฎ มตคณะรฐมนตร ขอบงคบ คาสง หนงสอเวยน

27

ระเบยบ นโยบาย การตความ ทงนเฉพาะทจดใหมขนโดยมสภาพอยางกฎ เพอใหมผลเปนการทวไปตอเอกชนทเกยวของ เปนตน 2) ขอมลทจดใหประชาชนเขาตรวจด ตวอยางขอมลทกฎหมายกาหนดใหหนวยงานของรฐเปดเผยโดยวธน เชน คาวนจฉย แผนงาน โครงการ งบประมาณ สญญาสมปทาน มตคณะรฐมนตร เปนตน โดยหนวยงานของรฐตองจดใหมสถานทสาหรบประชาชน สามารถใชในการคนหาและศกษาขอมลดงกลาว ทงน บคคลไมวาจะมสวนไดเสยเกยวของหรอไมกตาม ยอมมสทธเขาตรวจด ขอสาเนาของขอมลขาวสารประเภทนได 3) ขอมลทใหขอมลขาวสารตามทประชาชนยนคาขอเปนราย ๆ ไป ขอมลขาวสารใดทกฎหมายไมไดกาหนดใหหนวยงานของรฐเปดเผยตามวธการสองวธการขางตน ประชาชนกยงมสทธยนคาขอกบทางหนวยงานทครอบครองขอมล เพอใหหนวยงานของรฐจดหาขอมลดงกลาวใหได โดยหนวยงานของรฐตองจดหาขอมลขาวสารดงกลาวใหแกผขอภายในเวลาอนสมควร แตทงนขอมลขาวสารของรายการทหนวยงานของรฐจดทาใหในกรณนตองเปนขอมลขาวสารทมอยแลวในสภาพทพรอมจะใหได มใชเปนการทจะตองไปจดทา วเคราะห จาแนก รวบรวม หรอจดใหมขนใหม กรณขอมลทเปดเผยไมได ซงมขอยกเวนตามพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการทหนวยงานของรฐอาจไมเปดเผยขอมลบางอยางทมผรองขอได เชน ถาการเปดเผยจะกอใหเกดความเสยหายตอความมนคงของประเทศ ความสมพนธระหวางประเทศ หรอความมนคงทางเศรษฐกจหรอการคลงของประเทศ การเปดเผยจะทาใหการบงคบใชกฎหมายเสอมประสทธภาพ หรอขอมลนนเปนขอมลขาวสารสวนบคคลซงการเปดเผยจะเปนการรกลาสทธสวนบคคลแลว หนวยงานของรฐจะมคาสงไมเปดเผยกได เปนตน ซงหนวยงานของรฐทปฏเสธไมใหขอมลจะตองใหเหตผลทปฏเสธไมใหขอมลดวย และในกรณทเจาหนาทเหนวา การเปดเผยขอมลขาวสารของราชการใดอาจกระทบถงประโยชนไดเสยของผใดจะตองแจงใหผนนเสนอคาคดคานภายในเวลาทกาหนด

2.4.1 ภาครฐ มหลกการขอมลทมลกษณะแบบเปด30 ซงสามารถเปดเผยตอสาธารณะไดตองมลกษณะดงตอไปน (Open Government Data Principle)31

30 “สาธารณะ” หมายถง หลกการขอมลภาครฐแบบเปดดงกลาวน ไมไดระบวาขอมลใดทควรเปนขอมลสาธารณะและควรเปด ขอกงวลเรองความเปนสวนตว ความมนคง และขอกงวลอน ๆ อาจกนไมใหชดขอมลจานวนหนงถกเปดใหสาธารณะรวมใช ทงนเปนไปตามกฎหมายและตามความเปนธรรม สงทหลกการเหลานระบคอ เงอนไขทขอมลสาธารณะควรจะทาตามใหได เพอจะถกนบวา “เปด”. 31 แปลจาก Open Government Data Principle.

28

1) สมบรณ (Complete) ขอมลสาธารณะทงหมดถกเปดใหใชได ขอมลสาธารณะ32 หมายถง ขอมลทไมขดกบขอกาหนดความเปนสวนตว ความมนคง หรอเอกสทธทชอบดวยเหตผล 2) ชนแรก (Primary) ขอมลถกรวบรวมทตนทาง มความละเอยดถงระดบสงสดทเปนไปได ไมไดอยในรปแบบผลรวมหรอรปแบบทถกแกไข 3) ทนการณ (Timely) ขอมลถกเปดใหใชอยางเรวทสดตามความจาเปน เพอรกษาคณคาของขอมลดงกลาว 4) เขาถงได (Accessible) ขอมลถกเปดใหใชไดโดยประเภทตาง ๆ ของผใชกวางทสด เพอวตถประสงคทกวางทสด 5) ประมวลไดโดยเครอง (Machine processable) ขอมลถกจดโครงสรางอยางสมเหตสมผล เพอใหประมวลผลอตโนมตได 6) ไมเลอกปฏบต (Non-discriminatory) ขอมลถกเปดแกทกคนโดยไมตองลงทะเบยนเพอใช 7) ปลอดกรรมสทธ (Non-proprietary) ขอมลถกเปดใหใชในรปแบบขอมลทไมมองคกรใดมสทธขาดในการควบคมแตผเดยว 8) ไมตองขออนญาต (License-free) ขอมลไมตกอยภายใตกฎระเบยบใด ๆ ดานลขสทธ สทธบตร เครองหมายการคา หรอความลบทางการคา การกาหนดขอบเขตความเปนสวนตว ความมนคง และเอกสทธทชอบดวยเหตผลนนอาจอนญาตใหทาได ขอมลภาครฐจะถกนบวาเปนขอมลแบบเปด กตอเมอมนถกเปดเผยตอสาธารณะ และขอมลดงกลาวนนจะตองสามารถพจารณาตรวจซ าไดอกดวย33 1) พระราชบญญตขอมลขาวสารทางราชการ พ.ศ. 2540 หลกสาคญของพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 คอ การรบรองสทธของประชาชนในการรบรขอมลขาวสารทอยในความครอบครองของหนวยงานของรฐซงสอดคลอง

32 สาธารณะ หมายถง หลกการขอมลภาครฐแบบเปดดงกลาวน ไมไดระบวาขอมลใดทควรเปนขอมลสาธารณะและควรเปด ขอกงวลเรองความเปนสวนตว ความมนคง และขอกงวลอนๆอาจกนไมใหชดขอมลจานวนหนงถกเปดใหสาธารณะรวมใช ทงนเปนไปตามกฎหมายและตามความเปนธรรม สงทหลกการเหลานระบคอ เงอนไขทขอมลสาธารณะควรจะทาตามใหไดเพอจะถกนบวา “เปด”. 33 “พจารณาตรวจสอบซ าได” หมายถง ตองมบคคลตดตอทรบมอบหมายโดยเฉพาะเพอตอบสนองคนทพยายามจะใชขอมลดงกลาวตองมบคคลตดตอทรบมอบหมายโดยเฉพาะเพอตอบสนองการรองเรยนเกยวกบการละเมดหลกการดงกลาวศาลปกครองหรอศาลยตธรรมตองมอานาจศาลทจะพจารณาตรวจสอบไดวา หนวยงานไดปฏบตตามหลกการขางตนอยางถกตองเหมาะสม.

29

กบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบปจจบนทกาหนดวา “บคคลยอมมสทธไดรบทราบขอมลหรอขาวสารสาธารณะในครอบครองของหนวยราชการ หนวยงานของรฐ.....” สาระสาคญของกฎหมายฉบบนเปนการรบรองวาขอมลขาวสารของราชการเกอบทงหมด หรอ โดยสวนใหญจะตองสามารถเปดเผยตอสาธารณะไดโดยมขอยกเวนเฉพาะกรณทกาหนดวาไมตองเปดเผย เชน ขอมลทอาจกอใหเกดความเสยหายตอสถาบนพระมหากษตรยหรออาจไมเปดเผย เชน ขอมลทเปดเผยอาจจะเกดความเสยหายแกประเทศชาตทาใหการบงคบใชกฎหมายเสอมประสทธภาพ หรอขอมลขาวสารสวนบคคล จงจะเหนไดวาขอมลในครอบครองของสวนราชการตาง ๆ นน สวนใหญเปดเผยไดทงนน โดยกฎหมายกาหนดขอยกเวนทไมตองเปดเผยเพยงไมกรายการเทานน การใหบรการขอมลขาวสารของหนวยงานของรฐจงเปนไปลกษณะ “เปดเผยเปนหลก ปกปดเปนขอยกเวน” โดยทมาตรา 4 แหงพระราชบญญตขอมลขาวสารราชการ พ.ศ. 2540 ไดกาหนดนยามไววา “ขอมลขาวสารของราชการ” หมายความวา ขอมลขาวสารทอยในความครอบครองหรอควบคมดแลของหนวยงานของรฐ ไมวาจะเปนขอมลขาวสารเกยวกบการดาเนนการของรฐ หรอ ขอมลเกยวกบเอกชน “เจาหนาทของรฐ” หมายความวา ผซงปฏบตงานใหแกหนวยงานของรฐ “ขอมลขาวสารสวนบคคล” หมายความวา ขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของบคคล เชน การศกษา ฐานะการเงน ประวตสขภาพ ประวตอาชญากรรม หรอประวตการทางาน บรรดาทมชอของผนนหรอมเลขหมาย รหส หรอสงบอกลกษณะอนททาใหรตวผนนได เชน ลายพมพนวมอ แผนบนทกลกษณะเสยงของคนหรอรปถาย และใหหมายความรวมถงขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของผทถงแกกรรมแลวดวย “บคคล” หมายความวา บคคลธรรมดาทมสญชาตไทยและบคคลธรรมดาทไมมสญชาตไทยแตมถนทอยในประเทศไทย (มาตรา 21)34 ขาวสารของราชการ 3 ประเภทตามพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 ไดแก 2) ขอมลขาวสารทตองเปดเผยเปนการทวไป ขอมลขาวสารทลงพมพในราชกจจานเบกษา อาท โครงสรางและการจดองคกรในการดาเนนงานของหนวยงานของรฐ สรปอานาจหนาททสาคญและวธการดาเนนงาน สถานทตดตอ 34 มาตรา 21 เพอประโยชนแหงหมวดน “บคคล” หมายความวา บคคลธรรมดาทมสญชาตไทย และบคคลธรรมดาทไมมสญชาตไทยแตมถนทอยในประเทศไทย.

30

เพอขอรบขอมลขาวสาร หรอคาแนะนาในการตดตอกบหนวยงานของรฐ กฎ มตคณะรฐมนตร ขอบงคบ คาสง หนงสอเวยน ระเบยบแบบแผน นโยบายเปนตนขอมลขาวสารทหนวยงานของรฐตองจดไวใหประชาชนเขาตรวจด (มาตรา 9)35 อาท ผลการพจารณาหรอคาวนจฉยทมผลโดยตรงตอเอกชน รวมทงความเหนแยงและคาสงทเกยวของในการพจารณาวนจฉยดงกลาวแผนงาน โครงการ และงบประมาณรายจายประจาปของปทดาเนนการ สญญาสมปทาน สญญาทมลกษณะเปนการผกขาดตดตอนหรอสญญารวมทนกบเอกชนในการจดทาบรการสาธารณะ และประกาศการจดซอจดจาง เปนตน ขอมลขาวสารทคดเลอกไวใหประชาชนศกษาคนควา (เอกสารประวตศาสตร: มาตรา 26)36 ไดแก ขอมลขาวสารทหนวยราชการของรฐไมประสงคจะเกบรกษาไวหรอขอมล

35 หนวยงานของรฐโดยความเหนชอบของคณะกรรมการขอมลขาวสารของราชการวางหลกเกณฑเรยกคาธรรมเนยมเกยวกบการขอสาเนาหรอขอสาเนาทมคารบรองถกตองของขอมลขาวสารของราชการกไดในการนใหคานงถงการชวยเหลอผมรายไดนอยประกอบดวย ทงนเวนแตจะมกฎหมายเฉพาะบญญตไวเปนอยางอน (มาตรา 9). 4.4 หนวยงานของรฐตองจดหาขอมลขาวสารของราชการนอกจากทลงพมพในราชกจจานเบกษาหรอจดไวใหประชาชนตรวจด หรอทจดใหประชาชนไดคนควา ตามมาตรา 26 ในลกษณะทอาจเขาใจไดตามสมควรใหผขอภายในเวลาอนสมควร เวนแตผนนจะขอจานวนมากหรอบอยครงโดยไมมเหตผลอนสมควรและถาขอมลขาวสารของราชการนนมสภาพอาจบบสลายไดงาย หนวยงานของรฐจะขอขยายเวลาในการจดหาใหหรอจะจดทาสาเนาอยางหนงอยางใด เพอมใหเกดความเสยหายแกขอมลขาวสารนน ขอมลขาวสารของราชการทหนวยงานของรฐจดหาใหขางตนตองเปนขอมลขาวสารทมอยแลวในสภาพทพรอมจะใหไดมใชเปน การตองไปจดทา วเคราะห จาแนก รวบรวม หรอจดใหมขนใหมเวนแตเปนการแปรสภาพเปนเอกสารจากขอมลขาวสารท บนทกไวในระบบการบนทกภาพหรอเสยง ระบบคอมพวเตอร หรอระบบอนใด ทงนตามทคณะกรรมการกาหนด แตถาหนวยงานของรฐเหนวากรณทขอนนมใชการแสวงหาผลประโยชนทางการคา และเปนเรองทจาเปนเพอปกปองสทธเสรภาพสาหรบผน นหรอเปนเรองทจะเปนประโยชนแกสาธารณะ หนวยงานของรฐจะจดหาขอมลขาวสารนนใหกได บทบญญตนไมเปนการหามหนวยงานของรฐทจะจดใหมขอมลขาวสารของราชการใดขนใหมใหแกผรองขอหากเปนการสอดคลองดวยอานาจหนาทตามปกตของหนวยงานของรฐนนอยแลว ใหนาความในมาตรา 9 วรรคสอง วรรคสาม วรรคส มาใชบงคบแกการจดหาขอมลขาวสารใหตามมาตรานโดยอนโลม. 36 ขอมลขาวสารทคดเลอกไวใหประชาชนศกษาคนควา (เอกสารประวตศาสตร) ไดแก ขอมลขาวสารของราชการทหนวยราชการของรฐไมประสงคจะเกบรกษาไวหรอขอมลขาวสารของราชการตามมาตรา 14 เมอมอายครบ 75 ป และขอมลขาวสารตามมาตรา 15 เมอมอายครบ 20 ป นบแตวนทเสรจสนการจดใหมขอมลขาวสารนน ใหหนวยงานของรฐสงมอบใหแกหอจดหมายเหตแหงชาต กรมศลปากร หรอหนวยงานอนของรฐตามทกาหนดในพระราชกฤษฎกาเพอใหประชาชนศกษาคนควา.

31

ขาวสารของราชการตามมาตรา 14 เมอมอายครบ 75 ปและขอมลขาวสารตามมาตรา 15 เมอมอายครบ 20 ป นบแตวนทเสรจสนการจดใหมขอมลขาวสารนน ใหหนวยงานของรฐสงมอบใหแกหอจดหมายเหตแหงชาต กรมศลปากร หรอหนวยงานอนของรฐตามทกาหนดในพระราชกฤษฎกาเพอใหประชาชนศกษาคนควา 3) ขอมลขาวสารสวนบคคล ขอมลขาวสารสวนบคคล หมายถง ขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของบคคล เชน การศกษา ฐานะการเงน ประวตสขภาพ ประวตอาชญากรรม หรอประวตการทางาน บรรดาทมชอของผนนหรอมเลขหมาย รหส หรอสงบอกลกษณะอนททาใหรตวผนนได เชน ลายพมพนวมอ แผนบนทก ลกษณะเสยงของคนหรอรปถาย และหมายความรวมถงขอมลขาวสารเกยวกบสงเฉพาะตวของผทถงแกกรรมแลวดวย 4) ขอมลขาวสารทไมตองเปดเผย (1) ขอมลขาวสารของราชการทเปดเผยไมได ไดแก ขอมลขาวสารของราชการทอาจกอใหเกดความเสยหายตอสถาบนพระมหากษตรย จะเปดเผยมได37 (2) ขอมลขาวสารของราชการทเจาหนาทหรอหนวยงานของรฐอาจมคาสงมใหเปดเผย โดยคานงถงการปฏบตหนาทตามกฎหมายของหนวยงานของรฐ ประโยชนสาธารณะและประโยชนของประชาชนทเกยวของประกอบกน อาท การเปดเผยทจะกอใหเกดความเสยหายและความมนคงของประเทศ ความสมพนธระหวางประเทศ หรอความมนคงในทางเศรษฐกจหรอการคลงของประเทศ การเปดเผยทจะกอใหเกดอนตรายตอชวตหรอความปลอดภยของบคคลหนงบคคลใด หรอรายงานการแพทยหรอขอมลขาวสารสวนบคคล ซงการเปดเผยจะเปนการรกลาสทธสวนบคคลโดยไมสมควร เปนตน 5) การจดขอมลขาวสารของราชการใหประชาชนเขาตรวจด (มาตรา 938)

37 พระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540. มาตรา 14. 38 มาตรา 9 ภายใตบงคบมาตรา 14 และมาตรา 15 หนวยงานของรฐตองจดใหมขอมลขาวสารของราชการอยางนอยดงตอไปนไวใหประชาชนเขาตรวจดได ทงน ตามหลกเกณฑและวธการทคณะกรรมการกาหนด (1) ผลการพจารณาหรอคาวนจฉยทมผลโดยตรงตอเอกชน รวมทงความเหนแยงและคาสงทเกยวของในการพจารณาวนจฉยดงกลาว (2) นโยบายหรอการตความทไมเขาขายตองลงพมพในราชกจจานเบกษา ตามมาตรา 7 (4) (3) แผนงาน โครงการ และงบประมาณรายจายประจาปของปทกาลงดาเนนการ (4) คมอหรอคาสงเกยวกบวธปฏบตงานของเจาหนาทของรฐ ซงมผลกระทบถงสทธหนาทของเอกชน (5) สงพมพทไดมการอางองถงตามมาตรา 7 วรรคสอง

32

โดยขอมลขาวสารทกฎหมายกาหนดจะเปนเรองนโยบายหรอกระทบกบประชาชนสวนใหญ ขอมลขาวสารทหนวยงานของรฐจดใหประชาชนเขาตรวจดได ตองมใชขอมลขาวสารททงหมดหรอบางสวนอาจกอใหเกดความเสยหายตอสถาบนพระมหากษตรย (ตามมาตรา 14) หรอขอมลขาวสารทเจาหนาทของรฐใชดลพนจแลวเหนควรไมเปดเผยทงหมดหรอบางสวนโดยมเหตผลตามมาตรา 15 โดยหากเปนขอมลขาวสารทไมเปดเผยเปนบางสวนเจาหนาทสามารถตดขอความนนออกโดยอาจใชวธการปายสดากอนจดใหประชาชนเขาตรวจด โดยสรป สทธของประชาชนเกยวกบ พระราชบญญตขอมลขาวสารพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 2540 รบรองสทธของประชาชนในการเขาถงขอมลขาวสารทอยในครอบครองของหนวยงานของรฐ ซงไดแก สทธในการรบร สทธในการตรวจด สทธในการขอทาสาเนา หรอสาเนาทมการรบรอง สทธในการขอขอมลอนใดนอกจากขอมลทลงพมพในราชกจจานเบกษาหรอไดจดไวใหประชาชนตรวจดเองแลว สทธทจะไดรบคาแนะนาสทธในการรองเรยนและอทธรณ สทธทจะรขอมลสวนบคคลทเกยวกบตนและสทธในการขอแกไขเปลยนแปลงขอมลขาวสารสวนบคคลและสทธในการศกษาคนควา 6) ราง พระราชบญญตการคมครองขอมลสวนบคคล (Personal data protection) บทบญญตดงกลาวไดกาหนดใหมการคมครองขอมลสวนบคคลเปนการเฉพาะ โดยเจาของขอมลสวนบคคลไมตองกงวลวาจะตองอาศยกฎหมายละเมดทวไปหรอสทธตามรฐธรรมนญเพอคมครองขอมลสวนบคคลของตนอกตอไป โดยกาหนดใหการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลจะกระทาไมไดหากเจาของขอมลสวนบคคลไมไดใหความยนยอม เวนแตบทบญญตแหงกฎหมายนหรอกฎหมายอนบญญตใหกระทาไดโดยราง พระราชบญญตการคมครอง

(6) สญญาสมปทาน สญญาทมลกษณะเปนการผกขาดตดตอนหรอสญญารวมทนกบเอกชนในการจดทาบรการสาธารณะ (7) มตคณะรฐมนตร หรอมตคณะกรรมการทแตงตงโดยกฎหมาย หรอโดยมตคณะรฐมนตร ทงน ใหระบรายชอรายงานทางวชาการ รายงานขอเทจจรง หรอขอมลขาวสารทนามาใชในการพจารณาไวดวย (8) ขอมลขาวสารอนตามทคณะกรรมการกาหนด ขอมลขาวสารทจดใหประชาชนเขาตรวจดไดตามวรรคหนง ถามสวนทตองหามมใหเปดเผยตามมาตรา 14 หรอมาตรา 15 อยดวย ใหลบหรอตดทอนหรอทาโดยประการอนใดทไมเปนการเปดเผยขอมลขาวสารนน บคคลไมวาจะมสวนไดเสยเกยวของหรอไมกตามยอมมสทธเขาตรวจด ขอสาเนาหรอขอสาเนาทมคารบรองถกตองของขอมลขาวสารตามวรรคหนงได ในกรณทสมควรหนวยงานของรฐโดยความเหนชอบของคณะกรรมการ จะวางหลกเกณฑเรยกคาธรรมเนยมในการนนกได ในการนใหคานง ถงการชวยเหลอผมรายไดนอยประกอบดวย ทงนเวนแตจะมกฎหมายเฉพาะบญญตไวเปนอยางอน คนตางดาวจะมสทธตามมาตรานเพยงใดใหเปนไปตามทกาหนดโดยกฎกระทรวง.

33

ขอมลสวนบคคลนไดศกษาหลกกฎหมายของประเทศแคนาดา สวเดน และเยอรมน เปนตนแบบ และเหตผลอกประการหนงในการมพระราชบญญตฯ นกคอ ประเทศทมกฎหมายคมครองสวนบคคล จะไมสงขอมลสวนบคคลไปยงประเทศทไมมกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลบงคบใช และเพอการรองรบการเขารวมประชาคมเศรษฐกจอาเซยน ในการขอความยนยอมจากเจาของขอมลสวนบคคล ผควบคมขอมลสวนบคคลตองแจงวตถประสงคของการเกบรวบรวม ใช หรอเปดเผยขอมลสวนบคคลไปดวย และการขอความยนยอมนนตองไมเปนการหลอกลวง หรอทาใหเจาของขอมลสวนบคคลเขาใจผดในวตถประสงคดงกลาว บทบญญตในรางพระราชบญญตคมครองขอมลสวนบคคลน “ขอมลสวนบคคล” หมายความวา ขอมลเกยวกบสงเฉพาะตวของบคคล เชน การศกษา ฐานะการเงน ประวตสขภาพ ประวตอาชญากรรม ประวตการทางาน หรอประวตกจกรรม บรรดาทมชอของคคลนนหรอมเลขหมาย รหส หรอสงอนททาใหรตวบคคลนนได เชน ลายพมพนวมอ แผนบนทกลกษณะเสยงของคน หรอรปถาย และใหหมายความรวมถงขอมลเกยวกบสงเฉพาะตวของผถงทถงแกกรรมแลวดวย มาตรา 4 ในพระราชบญญตน บญญตวา “ขอมลสวนบคคล” หมายความวา ขอเทจจรงเกยวกบบคคล ซงทาใหสามารถระบตวบคคลนนไดไมวาทางตรงหรอทางออม “บนทกขอมลสวนบคคล” หมายความวา เอกสาร ฐานขอมล หรอรปภาพหรอสงซงแสดงภาพของบคคลในรปแบบอน รางพระราชบญญตการคมครองขอมลสวนบคคลฉบบนกาหนดใหมคณะกรรมการชดหนงเรยกวา “คณะกรรมการคมครองขอมลสวนบคคล” ซงมอานาจหนาทในการกาหนดนโยบาย มาตรการ หรอแนวทางการดาเนนการเกยวกบการคมครองขอมลสวนบคคลเพอใหเปนไปตามกฎหมายน ซงอานาจหนาทดงกลาวรวมไปถงการกาหนดแบบหรอขอความทจะใหผควบคมขอมลสวนบคคลขอความยนยอมจากเจาของขอมลสวนบคคลกได กลาวคอ ในเรองการขอความยนยอมจากเจาของขอมลสวนบคคลนน ซงในปจจบนยงไมมรปแบบหรอขอความทกฎหมายกาหนดแนนอน แตเมอกฎหมายนมผลใชบงคบแลวกคณะกรรมการคมครองขอมลสวนบคคลคงจะตองทาการออกประกาศเพอกาหนดแนวทางในการขอความยนยอมจากเจาของขอมลสวนบคคลตอไปในอนาคต โดยสรปสาระสาคญของรางพระราชบญญตขอมลขาวสารนครอบคลมสทธของเจาของขอมล สทธในการขอตรวจดขอมล การยกเลกการยนยอม การขอแกไขขอมลใหถกตอง และ

34

การขอทราบถงแหลงทมาของขอมล ถาไมไดใหความยนยอมสามารถแจงรองไดหรอถายนยอมสามารถยกเลกไมยนยอมได โดยถามการเปดเผยโดยไมไดรบการยนยอมมการดาเนนการ 3 มาตรการ คอ (1) ดานปกครอง คอ มคณะกรรมการตรวจสอบขอมลสวนบคคลรบรองเรยนจากประชาชนผถกละเมด เมอไดมการตรวจสอบแลวพบวาถกละเมดจรงคณะกรรมการตรวจสอบขอมลสวนบคคลจะมคาสงใหแกไข เยยวยา เชน ระงบการเปดเผย เปนตน (2) ดานกฎหมายแพง ผเสยหายสามารถฟองรองเพอระงบเหตอนทาใหตนเสยหายได (3) ดานกฎหมายอาญา ผกระทาผดตองไดรบโทษทางอาญา เชน ถาไมมเจตนารายในการกระทาความผดดงกลาว จะโดยปรบไมเกน 5 แสนบาท ถาพบวามเจตนาราย จาคกไมเกน 3 ป ดงนน สรปไดวาหนวยงานททาหนาทในการดแลเกยวกบการปฏบตตามกฎหมายคมครองขอมลสวนบคคลจะม 2 หนวยงาน ไดแก คณะกรรมการคมครองขอมลสวนบคคล และสานกงานคณะกรรมการขอมลขาวสารของทางราชการ โดยในปจจบนยงมไดมการตรากฎหมายขนมาโดยชดเจนของภาครฐในการเกบรกษาขอมลของประชาชน ควรมการระบโดยสงเขปเบองตนลงในเอกสารนน ๆ วา “เปดเผย” หรอ “ปกปด” เปนตน 2.4.2 ภาคเอกชน 1) พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 ความลบทางการคา คอ ขอมลการคาซงยงไมรจกกนโดยทวไปและมประโยชนในเชงพาณชย ผควบคมความลบทางการคาจะตองมมาตรการทเหมาะสมในการเกบความลบทางการคา กฎหมายทเกยวของกบความลบทางการคา คอ “พระราชบญญตความลบทางการคา พ.ศ. 2545 ซงเปนกฎหมายทมผลบงคบใชเมอวนท 22 กรกฎาคม พ.ศ. 2545 โดยใหความคมครองขอมลทเปนความลบทางการคาอยางกวางขวางและมประสทธภาพ ขอมลการคา จะเปนสงทสอความหมายใหรถง ขอความเรองราว ขอเทจจรงหรอสงใด ไมวาการสอความหมายนนจะผานวธการใด ๆ หรอจะจดทาไวในรปแบบใดกตาม นอกจากน ขอมลทางการคายงรวมไปถง สตร รปแบบ งานทไดรวบรวมหรอประกอบขนโปรแกรม วธการเทคนค หรอกรรมวธตาง ๆ เชน สตรยา สตรอาหาร สตรเครองดม สตรเครองสาอาง กรรมวธการผลต ขอมลการบรหารธรกจ รายละเอยดเกยวกบราคาสนคา กลยทธการโฆษณาสนคาหรอแมกระทงบญชรายชอลกคากอาจเปนขอมลทางการคาไดเชนกน 2) ประโยชนของการแจงขอมลความลบทางการคา

35

เจาของความลบทางการคาสามารถนาหนงสอรบรองไปแสดงความประสงคตอธนาคารทรวมโครงการกบกรมทรพยสนทางปญญาเพอขอนาความลบทางการคามาเปนหลกประกนการขอสนเชอ หรอหลกประกนการชาระหนกบธนาคารได ความลบทางการคา39 เปนทรพยสนทสามารถโอนใหแกกนไดโดยทางมรดก หรอทางนตกรรม นอกจากน เจาของความลบทางการคามสทธทจะเปดเผยเอาไปหรอใชความลบทางการคา หรออนญาตใหคนอนเปดเผยเอาไป หรอใชความลบทางการคา โดยอาจจะกาหนดเงอนไขใหมการรกษาความลบทางการคานนตอไปกได ขนตอนการรกษาความลบทางการคา เพอเปนการปองกนการฉกฉวยนาเอาขอมลความลบทางการคาไปใชประโยชนโดยไมไดรบอนญาต ในทางปฏบตเจาของขอมลความลบทางการคา สามารถใชมาตรการเหลาน สาหรบควบคมดแลขอมลของตนได เชน (1) ประทบตรา “ลบ” ลงในเอกสาร (2) มระบบการตรวจสอบและตดตามการเคลอนไหวของขอมลวาอย ณ ทใด เชน มการตรวจสอบชอ เมอมการนาเอกสารออกจากเขตทกาหนด (3) เกบรกษาไวในสถานทปลอดภย เชน ใชกญแจ หรอเกบไวในตเซฟ (4) หามบคลากรเขาถงขอมลทเปนความลบทางการคาโดยไมไดรบอนญาต (5) กาหนดไมใหมการนาขอมลออกจากเขตพนททกาหนดไว (6) ระมดระวงเมอมการนาบคคลภายนอกเขาเยยมชมสถานประกอบการ (7) หมนตรวจสอบขาวสาร เอกสาร หรอบทความตาง ๆ วามการอางองถงความลบทางการคาหรอไม (8) ใชการถอดรหสในการเขาถงขอมลความลบ (9) กาหนดใหมการทาลายเอกสารตาง ๆ ทไมไดใชอยเสมอ โดยสรป มาตรการทเหมาะสมในการรกษาความลบทางการคา คอ บรษทหรอผประกอบการทเปนเจาของขอมลทเปนความลบทางการคาควรจะมมาตรการทเหมาะสมในการเกบรกษาความลบทางการคาทอยในความควบคมดแลของตนใหปลอดภย ทงน เพอเปนการปองกนไมใหผอนฉกฉวยเอาขอมลเหลานนไปใชประโยชนโดยไมไดรบอนญาต เพราะอาจจะสงผลเสยตามมาในภายหลงได ในทางปฏบตผซงเปนเจาของขอมลทเปนความลบทางการคาอาจใชมาตรการตาง ๆ เพอนามาจดระบบการควบคมดแลขอมลทเปนความลบทางการคาของตนใหเปนไปอยาง

39 ขอมลการคา สตร รปแบบ งานทไดรวบรวมหรอประกอบขน โปรแกรม วธการเทคนค หรอกรรมวธตาง ๆ อาทเชน สตรยา สตรอาหาร สตรเครองดม สตรเครองสาอาง กรรมวธการผลต ขอมลการบรหารธรกจ รายละเอยดเกยวกบราคาสนคา บญชรายชอลกคา กลยทธการโฆษณาสนคา เปนตน.

36

มประสทธภาพ ตวอยางของมาตรการทเหมาะสมอาจกระทาไดหลายวธ ทงน ยอมขนอยกบความพรอมของแตละหนวยงาน