9

บทท 2

แนวคดและทฤษฎการตรวจสอบดลพนจของพนกงานอยการ

2.1 ระบบการด าเนนคดอาญา

การศกษาระบบการด าเนนคดอาญา ผวจยไดท าการศกษาระบบการพจารณาคดอาญา และหลกการด าเนนคดอาญา ทงในและตางประเทศ ดงตอไปน

2.1.1 ระบบการพจารณาคดอาญา ระบบการพจารณาคดอาญาของแตละประเทศน นมแตกตางกน ตามสภาพสงคม วฒนธรรม การเมอง การปกครองของแตละประเทศทมความแตกตางกน แตหลกโดยทวไปแลว ระบบการพจารณาคดอาญานน สามารถแบงออกเปน 2 ประเภท คอ การพจารณาคดอาญาโดยระบบกลาวหา (Accusatorial System) และการพจารณาคดอาญาโดยระบบไตสวน (Inquisitorial System) โดยในประเทศไทยคนสวนใหญมกเขาใจวา การพจารณาคดอาญาในประเทศไทย ใชระบบกลาวหา แตส าหรบผวจยเหนวา ประเทศไทยใชการพจารณาคดอาญาในระบบผสม ซงการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา และไตสวนนนมความแตกตางกนดงตอไปน 2.1.1.1 ระบบการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา (Accusatorial System) หลกการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา ววฒนาการมาจากการแกแคนของผเสยหาย ตอผถกกลาวหาวากระท าผด ทมพฒนามาจากในอดต ซงใชวธการทรมาน (trial by ordeal) ทจะใหผเสยหาย กบผถกกลาวหาวากระท าความผดตอสคดอาญากนเอง (trial by battle) โดยใหผเสยหายด าเนนการฟองรองคดอาญาตอศาลดวยตนเอง เพอขอใหศาลลงโทษผถกกลาวหาวากระท าความผด โดยผเสยหายมหนาทรวบรวมพยานหลกฐานทงหมด และมาน าสบพสจนความผดของผ ถกกลาวหาวากระท าความผดในศาล วาไดกระท าความผดจรงตามทผเสยหายฟองรอง สวนผถกกลาวหาวากระท าผดกมหนาทตองน าสบหกลางขอกลาวหาของผเสยหาย เพอพสจนความบรสทธของตนเอง ส าหรบศาลนนจะท าหนาทเปนเพยงคนกลางระหวางผเสยหาย กบผถกกลาวหาวากระท าความผด ไมมหนาทคนหาความจรงใดๆ จะตองวางตวเปนกลางอยางเครงครด โดยใหศาลรบฟงการสบพยานของทงของฝายผเสยหาย และของฝายผถกกลาวหาวากระท าผด ชงน าหนกพยานหลกฐานของทงสองฝาย แลวจงตดสนคดไปตามน าหนกของพยานหลกฐาน ซงการพจารณา

10

คดอาญาในระบบกลาวหาน มทมาจากประเทศทใชกฎหมายในระบบคอมมอนลอว(Common Law) ซงระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอวน มลกษณะเดนตรงทหลกกฎหมายทมผลใชบงคบนนเกดขนจากค าพพากษาของศาลเปนหลก ซงเรยกวา “Precedent” ซงแตกตางกบหลกกฎหมายแบบซวลลอว ทใชบงคบกฎหมายแบบลายลกษณอกษรเปนหลก1 โดยการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหานไดแยกองคกรออกเปน 2 องคกรเพอใหท าหนาทในการคนหาความจรง ไดแก องคกรทมหนาทในการสอบสวนฟองรอง ซงกคอองคกรอยการ และองคกรทมหนาทในการพจารณาพพากษา ซงกคอองคกรศาล โดยทงองคกรอยการและองคกรศาลตางกมอสระจากกน ดงนนผทถกกลาวหาวากระท าความผดอาญาจะไดรบหลกประกนวาจะถกลงโทษกตอเมอ พนกงานอยการฟองคดตอศาลและศาลพพากษาลงโทษ2 เชน ประเทศองกฤษ ประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศแคนนาดา ประเทศนวซแลนด เปนตน สาระส าคญของการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา สามมารถแยกแยะออกไดดงตอไปน3 1) ผถกกลาวหาวากระท าความผดไดรบการคมครองสทธอยางมากเชน การใหผถกกลาวหาวากระท าความผดทจะมทนายความทจะคอยใหค าปรกษาในการตอสคด การใหสทธผถกกลาวหาวากระท าความผดทจะซกคานพยานโจทกได หรอการบงคบวาการพจารณาคดตองกระท าตอหนาจ าเลยเทานน เปนตน 2) มขอสนนษฐานทางกฎหมายทเปนคณตอผถกกลาวหาวากระท าความผด โดยมหลกวาใหสนนษฐานไวกอนวาจ าเลยเปนผบรสทธ จนกวาจะพสจนใหศาลเชอโดยปราศจากขอสงสยวาจ าเลยกระท าผดจรง (presumption of innocence) ซงหากโจทกไมสามารถแสวงหาพยานหลกฐาน และน าสบใหศาลเชอโดยปราศจากขอสงสยไดวาผถกกลาวหาวากระท าความผดไดกระท าผดตามทโจทกฟองรองจรง ศาลกตองยกฟองโจทก อนท าใหผถกกลาวหาวากระท าความผดหลดพนจากขอกลาวหาไป ดงนนโจทกจงมหนาทตองแสวงหาพยานหลกฐาน และน าสบใหศาลเชอโดยปราศจากขอสงสยไดวาผถกกลาวหาวากระท าความผดไดกระท าผดตามทโจทกกลาวหา

1 ประสท ธ ป วาวฒนาพานช . (2549 ) . ความ รท ว ไป เก ยวกบกฎหมาย . ก ร ง เทพฯ : ส านกพมพ มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 47. 2 ณรงค ใจหาญ. (2556). หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท 12). กรงเทพฯ : วญญชน. หนา 28 – 31. 3 กลพล พลวน. (2544). การบรหารกระบวนการยตธรรม (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : ส านกพมพนตธรรม. หนา 12 -14.

11

3) ผถกกลาวหาวากระท าความผดมสทธน าพยานหลกฐานของตนเขาสบตอศาล มาหกลางพยานหลกฐานของฝายโจทก เพอพสจนวาตนเปนผบรสทธได 4) คความท งสองฝายมฐานะเทาเทยมกนในศาล ไมมฝายใดเหนอกวาฝายใด แมวาพนกงานอยการซงปฏบตหนาทแทนรฐจะเปนโจทกกตาม พนกงานอยการซงเปนโจทกกมฐานะเทาเทยมกบผถกกลาวหาวากระท าความผดทเปนเพยงราษฎร 5) บทบาทในการแสวงหาพยานหลกฐานเพอพสจนวาผถกกลาวหาวากระท าความผดไดกระท าผดตามทถกกลาวหาหรอไม จะอยทคความทงสองฝายเปนหลก ศาลไมคอยมหนาทในการแสวงหาพยานหลกฐานเพอคนหาความจรง ซงในทางวชาการจงเรยกระบบนวา ระบบคความ (adversary system) ศาลจะมบทบาทในการคนหาความจรงเพยงเลกนอยเทานน เชน ซกถามพยานเพอใหขอเทจจรงปรากฏชดเจนขนเทานน 6) หนาทของศาลนนจะตองวางตวเปนกลางอยางเครงครด ไมเอนเอยงไปฝายใดฝายหนง ศาลมบทบาทเพยงแคเปนผควบคมใหโจทก กบจ าเลยปฏบตตามกฎหมายลกษณะพยานอยางเครงครดเทานน 2.1.1.2 ระบบการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวน (Inquisitorial System) การพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนนน จะกระท าโดยรฐเปนหลก เพราะถอวาการกระท าความผดอาญาตอผเสยหายนน เปนการกระท าความผดตอรฐดวยเชนกน ผเสยหายซงเปนราษฎรนนจงไมมบทบาทมากนกในการด าเนนคดกบผกระท าความผดผจะมบทบาทในการคนหาความจรงคอศาลเปนหลก

ซงการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนน มทมาจากประเทศทใชระบบกฎหมายแบบลายลกษณอกษร หรอระบบกฎหมายแบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) อนมทมาจากระบบกฎหมายโรมน ซงประเทศทใชระบบกฎหมายนกฎหมายทใชบงคบนนไมไดเกดจากค าพพากษาของศาลเหมอนกบระบบกฎหมายแบบคอมมอนลอว แตกฎหมายทใชบงคบนนเกดจากประมวลกฎหมาย หรอกฎหมายทเปนลายลกษณอกษร4 โดยการด าเนนคดอาญาในระบบไตสวนนน การสอบสวนฟองรองและการพจารณาพพากษานนเปนอ านาจหนาทของศาลแตเพยงองคกรเดยว ซงในการพจารณาพพากษาคดในศาลนนจะไมมโจทกและจ าเลย เพราะผทถกกลาวหาวากระท าความผดนนจะมฐานะเปนเพยงผทถกซกฟอกจากการไตสวนเทานน ดงนนในการพจารณาคดนนจงมแตเพยงผ ไตสวนกบผถกไตสวนเทานน5 เชนประเทศฝรงเศส ประเทศเยอรมน เปนตน โดยทางทฤษฎไดม

4 ประสทธ ปวาวฒนาพานช. อางแลวเชงอรรถท 1. หนา 46. 5 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 28.

12

การยอมรบวาการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวน ตนก าเนดจรงๆเกดจากศาลทางศาสนา ของศาสนาครสตนกายโรมนคาทอลคในยคกลาง ซงในยคสมยนนศาสนจกรแหงกรงโรม โดยสมเดจพระสนตปาปามอทธพลสงสด ซงในศาสนจกรกจะมศาลศาสนาไวเพอพจารณาและตดสนผทกระท าความผดเกยวกบกฎหมายของทางศาสนา โดยระบบการพจารณาคดของศาลศาสนานน เมอมผกระท าความผดทเกยวกบกฎหมายของศาสนา ศาลศาสนาจะใหคณะกรรมการทเปนพระผท าการไตสวนท าการซกฟอกพยาน โดยไมมคนกลาง เมอศาสนจกรแหงกรงโรมโดยสมเดจพระสนตปาปามอทธพลสงมาก ถงกบมอทธพลเหนอกษตรย หรอผครองนคร ดงนนศาลในสมยนนจงไดรบอทธพลของการพจารณาคดมาจากศาลศาสนา และมววฒนาการจนเปนระบบการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวน

สาระส าคญของการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนสามมารถแยกแยะออกไดดงตอไปน6 1) ผทบทบาทส าคญในการด าเนนคดเปนศาล โดยศาลจะเปนผทท าการคนหาความจรงดวยตนเองเปนหลก ตงแตทราบวามการกระท าความผดเกดขน การแสวงหาพยานหลกฐานการสอบสวน ด าเนนคดในศาลและควบคมการไตสวน จนถงการพพากษาในทสดเพยงผเดยวโดยไมวางตวเปนกลางอยางเครงครด การฟอง การตอส และการใหการ กจะกระท าโดยผานศาลทงสน โดยศาลจะรบฟงพยานจนจบ หลงจากนนศาลกจะท าการซกถามเพมเตมในภายหลงเอง หากทนายความจะซกถามพยาน กตองใหศาลเปนผถามให อนเปนการตอสคดกนระหวางรฐกบจ าเลยโดยสวนใหญใชการพจารณาจากเอกสารมากกวาการเบกความของพยานบคคล ซงตางกบการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหาทบทบาทการด าเนนคดจะอยทคความ คอโจทกกบจ าเลยเปนหลก เปนการตอสคดกนระหวางคความดวยกนเอง ศาลไมคอยมบทบาทในการด าเนนคด เพราะศาลตองวางตวเปนกลางอยางเครงครด ซงการพจารณาคดกจะพจารณาจากพยานบคคลเปนหลก 2) กฎเกณฑการด าเนนคดอาญา เชน การสบพยานนนยดหยนกวาระบบกลาวหา เพราะการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนจะเนนเรองการคนหาความจรงเปนหลก ไมไดเนนความเทาเทยมระหวางโจทกกบจ าเลย เนองจากการเปนการตอสคดกนระหวางรฐกบจ าเลย 3) การพจารณาคดอาญาในระบบไตสวน สามารถกระท าลบหลงจ าเลยได ไมจ าตองกระท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลยเลนเดยวกบการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา เพราะถอไดวาการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนนนรฐซงมหนาทคนหาความจรงนน เปนผใหความเปนธรรมแกจ าเลยอยแลว 6 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท3. หนา 14 – 15.

13

ดวยเหตทวาการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา (Accusatorial System) และการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวน (Inquisitorial System) นน กจะมทงขอจดดและจดดอยแตกตางกนออกไป และเนองจากในปจจบนสภาพสงคม การเมองการปกครองทเปลยนแปลงไป หรอมความจ าเปนในการทจะปรบปรงโครงสรางหรอกลไกในการปฎบตงานใหมประสทธภาพมากยงขน ดงนนในปจจบนประเทศทไดรบอทธพลจากระบบจารตประเพณโดยตรง และพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหาเปนหลกซงจะอยในกลมประเทศแองโกล-อเมรกน (Anglo-american) ไดแก ประเทศสหรฐอเมรกา สหราชอาณาจกร ออสเตรเลย แคนนาดา นวซแลนด แอฟรกาใต และประเทศในกลมเครอจกรภพอนๆ กไดมการน าการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนเขามาผสมผสานดวย หรอส าหรบประเทศทพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนเปนหลกซงจะอยในกลมประเทศในยโรป (The Continent of Europe) ไดแก ประเทศฝรงเศส เยอรมน อตาล สเปน เนธอรแลนด เบลเยยม และประเทศทไดรบอทธพลจากกลมประเทศในภาคพนยโรป ไมวาจะเปนประเทศในแถบทวปเอชย อเมรกาใต กไดมการน าการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหามาผสมผสานดวยเชนกน ซงมอาจถอไดวาประเทศดงกลาวด าเนนคดอาญาใน “ระบบผสม”(The mixed system/Le systeme mixte)7

2.1.2 หลกการด าเนนคดอาญา ในแตละประเทศมหลกการด าเนนคดอาญานนยอมแตกตางกนไปตามสภาพสงคมทแตกตางกนของแตละประเทศ โดยในอดตเมอมขอพพาทเกดขนในสงคม การระงบขอพพาทนนไดด าเนนการโดยเอกชนเปนผตดสนชขาดทมลกษณะเปนการแกแคนทดแทน การตดสนชขาดขอพพาทจงทไมมหลกเกณฑแนนอน อนอาจท าใหเกดความไมเทาเทยมความไมเปนธรรมและวธการลงโทษอาจไมไดสดสวนกบความผดทไดกระท าลง เมอสภาพสงคมมความเจรญกาวหนาขน การชขาดระงบขอพพาทจงไดเปลยนเปนอ านาจของรฐ เพอปองกนการลงโทษโดยวธแกแคนทดแทน หรอการระงบขอพพาทโดยเอกชนดวยกนเอง ซงผทมอ านาจตดสนชขาดขอพพาทในปจจบนกคอฝายตลาการ แตความแตกตางของการด าเนนคดอาญาในแตละประเทศทยงมความแตกตางกนอยกคอ การใหอ านาจบคคลใดเปนผเสนอขอพพาทใหแกฝายตลาการเปนผตดสนชขาด โดยในปจจบนการด าเนนการเสนอคดตอศาลนน มหลกการด าเนนคดอาญาหลกๆอย 2 หลก ไดแก8 2.1.2.1 หลกการด าเนนคดอาญาโดยราษฎรหรอประชาชน (Popular prosecution)

7 อทย อาทเวช. (2559) คมอกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท3). กรงเทพฯฯ : หางหนสวนจ ากด ว.เจ.พรนตง. หนา 79 – 81. 8 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 31 – 33.

14

หลกการด าเนนคดโดยราษฎรนเปนหลกการทเกดขนกอนหลกการด าเนนคดโดยรฐ โดยมใชอยในกฎหมายของประเทศองกฤษ ซงหลกการด าเนนคดอาญาโดยราษฎรนมทมาจากการทใหราษฎรทกคนมสทธในการฟองคดอาญาไดโดยทไมตองค านงวาราษฎรคนนนจะเปนผเสยหายจากการกระท าความผดนนๆหรอไม เพราะหลกการนถอวาประชาชนมหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมอยแลว9 ดงนนเมอมการกระท าความผดอาญาเกดขนอนกอใหเกดผลกระทบตอสงคม ราษฎรจงสามารถฟองคดอาญาตอศาลได เพอเปนการปองกนและปราบปรามการกระท าความผดอาญาทเกดขนในสงคม 2.1.2.2 หลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public prosecution)

การด าเนนคดอาญาโดยรฐน มทมาจากหลกทวารฐถอวาเปนผเสยหายจากการกระท าความผดอาญาในทกเรอง เพราะถอวาการกระท าความผดทกอยางทเกดขนนนมผลกระทบตอสงคมซงท าใหประชาชนในสงคบเกดความไมสงบสขรฐจงมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญาไดทกคด โดยใหเจาหนาทของรฐกระท าการแทนรฐ ซงเจาหนาทของรฐทมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญานนกคอพนกงานอยการ มหนาทโดยตรงในการสอบสวนฟองรอง ซงผทชวยพนกงานอยการในการสอบสวนฟองรองกคอเจาพนกงานต ารวจ ประเทศทใชหลกการนไดแก ประเทศเยอรมน ประเทศฝรงเศส เปนตน ประเทศทใชการด าเนนคดอาญาโดยรฐนจะมอยบางประเทศทมการเปดโอกาสใหประชาชนเขามามอ านาจในการด าเนนคดไดส าหรบคดอาญาบางประเภททกฎหมายบญญตใหอ านาจแกราษฎรสามารถด าเนนคดไดเอง เชนกฎหมายของประเทศเยอรมน แตส าหรบบางประเทศประชาชนไมมอ านาจในการฟองคดอาญาไดเลย อ านาจในการด าเนนคดอาญาอยทรฐทงหมด เชน กฎหมายของประเทศฝรงเศส เปนตน10 เมอหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐผทมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญาเปนของรฐ ซงกคอพนกงานอยการ ดงนนพนกงานอยการจงถอวาเปนองคกรทรบผดชอบ “การด าเนนคดอาญาในชนกอนฟอง” (Pretrial Stage) กลาวคอเปนระบบอยการทสมบรณทถอวาการสอบสวนฟองรองนน เปนการด าเนนคดอาญาในกระบวนการเดยวกนทไมสามารถแบงแยกได ซงพนกงานอยการเปนผรบผดชอบแตเพยงองคกรเดยว องคกรต ารวจเปนเพยง “เจาพนกงานผมหนาทชวยเหลออยการ” (Public prosecutor’s assistant officer) เทานน11

2.1.3 หลกการฟองคดอาญาของพนกงานอยการ

9 คณต ณ นคร. (2555). กฎหมายวธพจารณาความอาญา (พมพครงท 8). กรงเทพฯ : วญญชน. หนา 65. 10 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 32 -33. 11 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 66.

15

ส าหรบประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (State prosecution) ทมองคกรอยการ (Prosecution) เปนองคกรทมอ านาจหนาทในการฟองคดอาญาตอศาล โดยการด าเนนคดอาญาโดยรฐ ซงกคอพนกงานอยการทมอ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรองนน มหลกการด าเนนคดอย 2 หลกดวยกน โดยแตละประเทศจะใชหลกการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการแตกตางกน ไดแก12 2.1.3.1 หลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle)

คอ หลกการทถอวาพนกงานอยการมหนาทตองด าเนนคดอาญาทงปวงทมพยานหลกฐานเพยงพอใหฟองรองตอศาลได เพอสอดคลองกบหลกการทวาประชาชนมสทธเสมอภาคกนภายใตกฎหมาย และปนการปองกนมใหพนกงานอยการใชอ านาจไปในทางทมชอบ (Abuse of powers)13

การฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) มหลกวา หากมการกระท าความผดทางอาญาเกดขนแลว เจาหนาทมหนาทจะตองด าเนนการสอบสวน ทงนโดยไมตองค านงเลยวาจะมการรองทกขกลาวโทษแลวหรอไม และเมอการสอบสวนเสรจสนแลวหากพนกงานอยการเหนวา มเหตอนควรเชอวาผตองหาไดกระท าความผดจรง พนกงานอยการมหนาทจะตองยนฟองคดตอศาลเสมอ โดยไมมอ านาจใชดลพนจประการอน ซงถอวาเปนหลกประกนความเสมอภาคตามกฎหมาย และปองกนไมใหเกดการใชอทธพลทไมชอบดวยความยตธรรมตอการฟองคดของพนกงานอยการ และในกรณทพนกงานอยการฟองคดตอศาลแลว พนกงานอยการไมมอ านาจทจะถอนฟองคดไดโดยเหตผลทวา ถอวาคดอยในอ านาจของศาลแลว อนเปนการแสดงถง “หลกเปลยนแปลงไมได” (Immutabilitatsprinzip)14 ซงหลกประกนของหลกด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย หากพจารณาจากแนวคดทางทฤษฎทางอาญาแลวอาจถอไดวาหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายเปนท านองเดยวกบแนวความคดในการแกแคนทดแทน15 เพราะเมอมการกระท าความผดเกดขนมาแลว เจาหนาททมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญา จะตองด าเนนคดกบผทกระท าความผดทกกรณ ไมมอ านาจทจะใชดลพนจเปนประการอน

ส าหรบประเทศทใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย พนกงานอยการจะฟองรองคดตอศาลกจะพจารณาเพยงวา ผตองกลาวหาไดกระท าความผดครบองคประกอบความผดของกฎหมาย

12ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา. 33 – 35. 13เกยรตขจร วจนะสวสด. (2521). ดลพนจในการไมฟองคดอาญาทมมลของอยการสหรฐอเมรกา. วารสารนตศาสตร, 10(1). หนา 159. 14 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 207. 15 คณต ณ นคร. (2521). ปญหาในการใชดลพนจของอยการ. วารสารอยการ, 5. หนา 38.

16

แลวหรอไม หากขอเทจจรงปรากฎวาผตองหาไดกระท าการอนครบองคประกอบความผดของกฎหมายอาญาสารบญญตซงบญญตเอาไว กรณเชนน พนกงานอยการจะตองฟองผตองหาตอศาลทกกรณ ถงแมวาพนกงานอยการจะสงไมฟองผตองหาตอศาลกตาม ศาลกมอ านาจเรยกส านวนการสอบสวนไปพจารณาได ถาศาลไมเหนพองดวยกบการสงไมฟองของพนกงานอยการ ศาลกจะสงใหพนกงานอยการยนฟองคดนนตอศาล

ดวยเหตน หลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายจงถอเปนหลกประกนความเสมอภาคตามกฎหมาย และเปนเกราะคมครองพนกงานอยการผทมอ านาจหนาทในการฟองคด กลาวคอ เปนการปองกนมใหมการใชอ านาจโดยมชอบดวยความยตธรรมตอเจาพนกงานนน16 การฟองคดอาญาตามกฎหมายจงเปนการบงคบการใหเปนไปตามกฎหมายอยางมประสทธภาพและเสมอภาค แตท าใหการด าเนนคดอาญาขาดความยดหยน ดงนน ประเทศทใชหลกการด าเนนคดตามกฎหมายนน เจาพนกงานของรฐทมอ านาจหนาทในการสอบสวนฟองรอง จะตองด าเนนการสอบสวนทนทเมอเกดการกระท าความผดเกดขนในทกคด โดยไมจ าเปนตองมการรองทกขโดยผเสยหาย หรอมบคคลใดมากลาวโทษเสยกอน และในกรณทการสอบสวนนนมพยานหลกฐานเพยงพอทนาเชอวาผตองหาไดกระท าความผดจรง เจาพนกงานของรฐกจะตองด าเนนการฟองรองผตองหาตอศาลเทานน โดยไมมอ านาจใชดลพนจของตนเองวาจะฟองรองผตองหาตอศาลหรอไม และเมอฟองคดตอศาลแลว เจาพนกงานของรฐกตองด าเนนคดตอผตองหาจนกวาคดจะถงทสด แมตอมาปรากฏพยานหลกฐานแสดงวาผตองหาไมนาจะกระท าความผดตามทเจาพนกงานของรฐไดด าเนนการฟองรอง เจาพนกงานของรฐกไมมอ านาจใชดลพนจของตนในการถอนฟองคดดงกลาวได ซงประเทศทใชหลกการด าเนนคดตามดลพนจนกจะมผลดและผลเสย ดงตอไปน

ผลด คอ เปนการปองกนการใชอ านาจตามอ าเภอใจของเจาพนกงานทมอ านาจหนาทสอบสวนฟองรอง และปองกนไมใหเจาพนกงานของรฐถกบงคบใหใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาจากอทธพลตางๆในสงคมทไมชอบในการปฏบตหนาท อนถอวาเปนหลกประกนความเสมอภาคตามกฎหมาย

ผลเสย คอ ท าใหการบงคบใชกฎหมายเกดความแขงกระดางเกนไป ขาดความยดหยน เพราะในบางคดการฟองรองด าเนนคดกบผ ตองหาอาจไมท าใหเกดผลดตอสงคม แตเมอพยานหลกฐานเพยงพอ เจาพนกงานของรฐกตองด าเนนการฟองรองตามหนาท ไมมอ านาจใช

16 เรองเดยวกน.

17

ดลพนจในการสงไมฟอง และแนวคดในการด าเนนคดอาญานนเปนแนวคดในทางแกแคนผกระท าความผด โดยทไมค านงวาผนนควรไดรบโทษทางอาญาหรอไม อยางไร

แตอยางไรกตาม ในปจจบนนประเทศทใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมายกมแนวโนมทเปนการผอนคลายหลกการนลง เชน ประเทศเยอรมน ทถอวาเปนแมแบบของการน าหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายมาใชบงคบ กยงมการผอนคลายความเขมงวดลงไปมาก ดงจะเหนไดจากการแกไขกฎหมายใหพนกงานอยการมดลพนจสงไมฟองคดอาญาบางประเภทได ทงน แมวาจะมพยานหลกฐานเพยงพอทจะฟองรองผตองหาตอศาลไดกตาม โดยถกบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 153 เอ จงมผลท าใหความเครงครดของหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายนนหมดสนไป17 2.1.3.2 หลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle)

หลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ มหลกการทแตกตางจากการฟองคดอาญาตามกฎหมาย กลาวคอ ถอวาเปนการด าเนนคดอาญาทงปวงเกยวกบบงคบใชกฎหมาย (Law Enforcement) เปนภารกจและความรบผดชอบของฝายบรหารทงสน สวนฝายตลาการนนถอวาเปนอ านาจวาดวยการวนจฉยคด (Adjudication) ซงมเนอหาเปนคนละสวนกบการบงคบใชกฎหมายระบบความยตธรรมทางอาญาทใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ จงเปนระบบทเจาพนกงานในฝายบรหารมบทบาทส าคญ

ส าหรบประเทศทใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจนนจะไมมกฎหมายบญญตบงคบวา เมอพนกงานอยการมเหตอนควรเชอวาผตองหาไดกระท าความผดตามกฎหมายแลว พนกงานอยการจะตองยนฟองคดอาญาตอศาลเสมอไป แตจะเปดโอกาสใหใชดลพนจสงไมฟองไดเมอมเหตอนสมควร18ประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจนน ถอเปนการใหอ านาจแกเจาพนกงานของรฐทมอ านาจหนาทสอบสวนฟองรอง ใหสามารถใชดลพนจของตนวาในการสอบสวนและการฟองรองวาจะด าเนนการสอบสวนในบางคด สวนในบางคดเจาพนกงานของรฐกอาจใชดลพนจของตนทจะไมด าเนนการสอบสวนกได แมผเสยหายจะท าการรองทกข หรอมบคคลท าการกลาวโทษเพอใหด าเนนคดกบผกระท าความผดแลวกตาม หรอในคดทมการสอบสวนแลว หากเจาพนกงานของรฐเหนวา การฟองรองผกระท าความผดตอศาลจะไมกอใหเกดประโยชนแกสงคม ซงค านงจากเพศ อาย สภาพการกระท าความผด หรอสภาพของผกระท า

17 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 200 – 201. 18 กลพล พลวน. (2520). หลกการชะลอการฟอง. วารสารกฎหมายคณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 3. หนา 22 – 23.

18

ความผด เปนตน เจาพนกงานของรฐกมอ านาจใชดลพนจของตนทจะไมฟองรองผกระท าความผดตอศาลได และแมเจาพนกงานของรฐจะไดด าเนนการสอบสวนและฟองรองผกระท าความผดตอศาลแลว หากตอมาขอเทจจรงปรากฎวามพยานหลกฐานใหมทท าใหเจาพนกงานของรฐเหนวามเหตทไมควรใหผกระท าความผดไดรบโทษ เจาพนกงานของรฐกมอ านาจใชดลพนจในการถอนฟองคดดงกลาวได

สาเหตทเกดหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจนน มทมาจากการทเดมแนวคดและวตถประสงคของการลงโทษเปนการแกแคน ตอมาเมอสงคมเจรญขนจงไดมการพฒนาแนวคดและวตถประสงคของการลงโทษเปนการปองกนโดยทวไป (General Prevention) ดวยเหตนจากเดมการลงโทษผกระท าความผดนนเปนการลงโทษเพอกอใหเกดความเสยหายแกผกระท าความผด เพอใหผกระท าผดไดรบผลของการกระท าของตนเองแตเพยงอยางเดยว จงไดพฒนามาเปนการลงโทษบคคลโดยจะตองพจารณาวา จะสามารถแกไข ปรบปรงผกระท าความผดไดหรอไม และเมอไดรบโทษแลวผกระท าความผดสามารถกลบเขาสสงคมไดหรอไมเพยงใด ดวยเหตน การด าเนนคดอาญาตามดลพนจเจาพนกงานของรฐจงมอ านาจใชดลพนจของตนเองเลอกทจะฟองรองคดเฉพาะในคดทตนเหนวาผกระท าความผดสมควรไดรบการลงโทษ และหากเจาพนกงานของรฐเหนวา หากมการด าเนนคดแลวท าการลงโทษผกระท าความผด จะไมกอใหเกดประโยชนตอสงคม ผกระท าความผด และหากลงโทษผกระท าความผดไปเชนนน จะสงผลใหผกระท าความผดไมสามารถกลบเขาสสงคมได ซงไมกอใหเกดผลด มแตจะกอใหเกดผลกระทบทไมดตามมา เชนนเจาพนกงานของรฐมอ านาจใชดลพนจของตนทจะไมด าเนนการฟองรองผกระท าความผดได โดยอาจใชวธการอยางอนเพอใหโอกาสผกระท าความผดปรบปรงตวเองแลวกลบเขาสสงคมได ซงหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจยอมกอใหเกดผลดและผลเสย ดงตอไปน

ผลด คอ การบงคบใชกฎหมายมความยดหยน เนองจากเจาพนกงานของรฐมอ านาจใชดลพนจในการด าเนนคดอาญาใหเขากบสภาพสงคม สภาพเศรษฐกจทเปลยนแปลงไปตามยคตามสมย ไมเปนการบงคบใชกฎหมายทแขงกระดางเหมอนกบหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย

ผลเสย คอ อาจกอใหเกดความไมเสมอภาคในการบงคบใชกฎหมาย โดยในบางคดเจาพนกงานของรฐอาจใชดลพนจในการด าเนนคด แตในบางคดเจาพนกงานของรฐอาจใชดลพนจไมด าเนนคดกได ซงอาจเปนการเลอกปฏบตได

ในปจจบน การด าเนนคดอาญาโดยรฐในแตละประเทศกใชหลกการด าเนนคดอาญาทแตกตางกนไป โดยประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) ไดแก ประเทศออสเตรย ประเทศอตาล ประเทศสเปน เปนตน สวนประเทศทใชหลกการด าเนนคดอาญา

19

ตามดลพนจ (Opportunity Principle) ไดแก ประเทศญปน ประเทศเบลเยยม ประเทศสาธารณฝรงเศส ประเทศเดนมารก ประเทศฮอลแลนด ประเทศองกฤษ เปนตน และในบางประเทศการด าเนนคดอาญาโดยรฐนนกใชทง 2 หลกดงกลาว ไดแก ประเทศเยอรมน เปนตน

ดงนนหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจจงถอไดวาเปนหลกการทผอนคลายความเขมงวดในการใชกฎหมาย อนเนองมาจากทฤษฎการลงโทษในปจจบนไดเปลยนแปลงไป ในปจจบนประเทศตางๆสวนมากไมนยมใชทฤษฎแกแคนทดแทน และเหนวาการลงโทษจะตองใหเหมาะสมกบความผดและความชวของผกระท าความผด เพอใหผกระท าความผดไดปรบปรงตวเอง ไมกระท าความผดเชนนนซ าอก และเพอใหผกระท าความผดไดกลบคนสสงคมได19

2.1.4 ระบบการด าเนนคดอาญาในประเทศไทย กอนทประเทศไทยจะมระบบการด าเนนคดอยางเชนปจจบนน ไดมการแกเพมเตม

กฎหมายอยหลายครง โดยไดรบอทธพลจากแนวคดของระบบกฎหมายของตางประเทศ ดงนน จงตองศกษาตงแตประวตความเปนมา จนถงระบบกฎหมายในปจจบน 2.1.4.1 ประวตความเปนมา เหตการณส าคญทมการแกไขระบบการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยครงใหญ ผวจยขอแยกออกเปน 3 ชวงใหญๆ ดงตอไปน 1) สมยกอนทจะมการปฏรปกฎหมาย และกระบวนยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) 20 ระบบกฎหมายและการด าเนนคดในประเทศไทย ในสมยกอนทจะมการปฏรปกฎหมาย และกระบวนยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ประเทศไทยมการพจารณาคดอาญาในระบบกลาวหา และไตสวนผสมผสานกนไป โดยทไมไดเปนการรบเอาแนวคดมาจากตางประเทศแตอยางใด แตเปนการช าระคดของประเทศไทยเองโดยแท การใชระบบกลาวหาในศาลไทยในสมยสมยกอนทจะมการปฏรปกฎหมายและกระบวนยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ประเทศไทยไดแยกบคคลทท าหนาทช าระคดออกเปน 4 ฝาย ไดแก 1.จาศาล 2.ลกขน 3.ตลาการ 4.ผปรบบท ซงกระบวนพจารณาคดอาญาจะเรมจากการทผเสยหายมาฟองรองโดยใหถอยค าตอจาศาล และจาศาลจะท าหนาทจดถอยค าของผเสยหายเสนอตอลกขน หลงจากนนลกขนจะท าหนาทพจารณาค าฟองดงกลาววาชอบหรอไม หากลกขนเหนวาชอบลกขนจะท าการประทบฟองแลวสงใหกระทรวง

19 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 15. หนา 38. 20 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 17 – 18.

20

เจาของเรองพจารณา เพราะในสมยนนกระทรวงแตละกระทรวงจะมศาลเปนของตนเอง เมอตลาการศาลในสงกดกระทรวงทเกดการกระท าความผดขนไดรบค าฟอง ตลการกจะท าหนาทพจารณาคด โดยการเรยกโจทกและจ าเลยมาใหการทศาล ท าการสบพยาน เมอสบพยานจนไดขอเทจจรงชดเจน ตลการจะสงกลบไปใหลกขนท าการตดสนวามความผดหรอไม ซงหากทสดแลวลกขนเหนวาการกระท าของจ าเลยเปนความผด ลกขนกจะสงไปใหผปรบบท แลวผปรบบทจงจะท าการปรบบทวาการกระท าของจ าเลยผดกฎหมายอะไร และมโทษสถานใด สวนการใชระบบไตสวนในศาลไทยในสมยสมยกอนทจะมการปฏรปกฎหมายและกระบวนยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ในประเทศไทยในสมยนน ตลาการจะท าการสบพยานดวยตนเอง การด าเนนกระบวนพจารณาทางอาญาจงเปนการตอสกนระหวางจ าเลยกบรฐ กรณคอตลาการเหมอนกบระบบการพจารณาคดอาญาในระบบไตสวนของยโรป โดยตลาการจะมอ านาจโบย กกขงคความ เพอคนหาความจรงจากทงโจทกและจ าเลย ซงใชวธการทรมานจ าเลยตามจารตนครบาล เชน บบขมบ ตอกเลบ จ าขอคา เฆยน เอากะลาตบปากใหพด เปนตน และวธการพสจนความจรงยงใชวธการทโหดราย เชน การใหลวงตะกวทก าลงเดอด การสาบาน การด าน า การลยไฟ การเฆยน การวายน าขามฟาก เปนตน คลายคลงกบวธการทรมานในศาลของยโรปในสมยโบราณ กฎจารตนครบาลดงกลาวไดถกยกเลกไปเมอมการปฏรปกฎหมายและกระบวนยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) เพราะจ าตองท าเพอตอบสนองเงอนไขของตางประเทศทมสทธสภาพนอกอาณาเขตเหนอประเทศไทยวาประเทศไทยจะตองปรบปรงกฎหมายระบบศาลและกรระบวนการยตธรรม ซงยงลาสมยและใชวธรนแรง ใหสอดคลองกบมาตรฐานสากลเสยกอนจงจะยอมยกเลกสทธสภาพนอกอาณาเขตเหนอประเทศไทย 2) สมยทมการปฏรปกฎหมาย และกระบวนยตธรรมในระยะแรก21 เมอพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ทรงไดจดสงนกเรยนไทยไปศกษากฎหมายทประเทศองกฤษหลายคนเพราะประเทศองกฤษเปนประเทศทมการปกครองโดยมพระมหากษตรยเปนประมขเชนเดยวกบประเทศไทย และในสมยนนประเทศองกฤษก าลงลาอาณานคมในทวปเอเชย ดงนนการทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ทรงสงนกเรยนไทยไปศกษาทประเทศองกฤษ จงถอเปนการเชอมสมพนธไมตรกบองกฤษไปดวยในตว นบเปนการด าเนนการทางการทตและท าความสมพนธระหวางประเทศทชาญฉลาดยงขององคพระ

21 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 17 – 18.

21

ประมขของประเทศไทย ท าใหประเทศไทยในสมยนนไดรอดพนจากการตกเปนอาณานคมของประเทศมหาอ านาจอยางประเทศองกฤษมาได การทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 5) ทรงสงนกเรยนไทยไปศกษาทประเทศองกฤษ นกเรยนไทยดงกลาวจงไดรบแนวความคดของหลกกฎหมายคอมมอนลอวและการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกลาวหาขององกฤษมาอยางเตมรปแบบ ดงนน เมอประเทศไทยด าเนนการปรบปรงกฎหมายและระบบการด า เนนคดในประเทศไทย จงไดน าเอาแนวความคดของหลกกฎหมายคอมมอนลอวและการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกลาวหาขององกฤษมาประยกตใชในประเทศไทยในระยะเรมแรก เชน พระราชบญญตลกษณะพยาน ร.ศ. 113 กเปนการแปลมาจากกฎหมายลกษณะพยานของประเทศองกฤษ ตอมามการประกาศใชพระราชบญญตวธพจารณาความมโทษใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 กเปนการน าระบบกลาวหาของประเทศองกฤษมาใชอยางเตมรปแบบ หรอกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ซงถอเปนประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรกของประเทศไทย ทแปลมาจากประมวลกฎหมายอาญาของอนเดยซงเปนอาณานคมของประเทศองกฤษในขณะนน เมอมการจดตงกระทรวงยตธรรมแลว ระบบศาลกไดมการปรบปรงดวย ซงพระราชบญญตวธพจารณาความแพง ร.ศ. 127 พระธรรมนญศาลยตธรรม ร.ศ. 127 กเปนการน าหลกกฎหมายของประเทศองกฤษมาบญญต ดวยเหตดงกลาว ประเทศไทยจงไดรบอทธพลของระบบกฎหมายคอมมอนลอวและการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกลาวหาของประเทศองกฤษมาตงแตตนจนถงปจจบน แมตอมาจะมการยกรางประมวลกฎหมายอกหลายฉบบ เชน ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง ซงเปนการบญญตกฎหมายในระบบกฎหมายซวลลอว แตกยงมระบบกฎหมายคอมมอนลอวปรากฏอยในประมวลกฎหมายทงสองฉบบอยดวยเชนกน 3) สมยทมการปฏรปกฎหมาย และกระบวนยตธรรมในระยะหลง22 ในรชสมยพระบาทสมเดจพระจอมเกลาเจาอยหว ประเทศไทยไดเรมมการเคลอนไหวเพอปรบปรงปฏรประบบกฎหมายและการปกครองประเทศ ใหมมาตรฐานคลายกบประเทศตะวนตก ทงน เนองจากไดเกดลทธลาอาณานคม โดยเฉพาะอยางยงประเทศองกฤษและฝรงเศสไดลาประเทศทางเอเชยเปนอาณานคมของตนเกอบทกประเทศ ยกเวนญปนและไทย ส าหรบจนนนบางสวนไดตกเปนอาณานคมขององกฤษและโปรตเกส เชน ฮองกงและมาเกา ส าหรบประเทศไทยนนไดถกบบคนจากทงองกฤษและฝรงเศสอยางหนก โดยหาเหตตาง ๆ เพอจะใชเปนขออางในการเขายดครองดงเชนทใชกบ ประเทศอน ๆ มาแลว แตประเทศไทยกไดพยายาม 22 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 17 – 18.

22

ใชนโยบายผอนหนก ผอนเบาและอดกลนอยางถงทสด ดงจะเหนไดวาสมยรชกาลท 4 องกฤษ ไดบงคบใหประเทศไทยท าสนธสญญาเบารง เมอ ค.ศ. 1855 ซงท าใหประเทศไทยตองเสยเปรยบอยางยง กลาวคอ ตองยอมรบวาองกฤษม "สทธสภาพ นอกอาณาเขต" เหนอดนแดนไทย โดยคนในบงคบขององกฤษเมอกระท าผด ไมตองขนศาลไทย แตตองขนศาลกงสลแทน นบวาเปนการเสยอ านาจอธปไตยทางศาลอนเปนความขมขนใจของชาวไทยทตองตกอยในภาวะจ ายอม เชนนน

ซงตอมาอกหลายประเทศกไดอางสทธขอท าสนธสญญาเพอมสทธสภาพนอกอาณาเขตเหนอดนแดนไทยเชนเดยวกบองกฤษ เชน สหรฐอเมรกา ฝรงเศส เดนมารก โปรตเกส เนเธอรแลนด เยอรมนน สวเดน นอรเว เบลเยยม อตาล ออสเตรย -ฮงการ สเปน ญปน รสเซย ประเทศตาง ๆ ดงกลาวนนบงคบใหประเทศไทยยอมรบวา มคนในบงคบ (SUBJECT ซงคนไทยสมยนน เรยกวา "สปเยกต") การกระท าผดในประเทศไทยไมตองขนศาลไทย แตขนศาลกงศลของตนแทน โดยอางวากฎหมายและกระบวนการยตธรรมในประเทศไทยลาหลงและปาเถอน

ประเทศไทยไดเรยกรองรองใหมการยกเลกสนธสญญาทท าใหประเทศไทยเสยเปรยบดงกลาว ขณะเดยวกนตางชาตทมสทธสภาพนอกอาณาเขตเหนอดนแดนไทยกไดเรยกรองใหประเทศไทยจดท าประมวลกฎหมาย และปรบปรงกระบวนการยตธรรมของไทยใหเขามาตรฐานสากล โดยเฉพาะอยางยงของกลมประเทศตะวนตก

จากผลเสยหายทเกดจากสนธสญญาดงกลาวขางตน ท าใหประเทศไทยตองเรมทบทวนและยอมรบวากฎหมายและกระบวนการยตธรรมของประเทศ ไทยในขณะนน ยงขาดความเปนสากล มมาตรฐานทยงไมเปนทยอมรบของ กลมประเทศตะวนตกจงไดมการพฒนาระบบกฎหมายทงกฎหมายสาระบญญตและกฎหมายสบญญตทใชมาชานานใหเปนมาตรฐาน สวนประเทศไทยระบบกฎหมายอนไดแก กฎหมายตราสามดวง และระบบวธพจารณาความซงปะปนกนทงคดแพงคดอาญาหาหลกเกณฑแนนอนไมใครได โดย เฉพาะอยางยงยงมการน ากฎจารตนครบาลมาใชในการพจารณาคดซงชาวตะวนตกมความรงเกยจอยางยง รวมทงระบบศาลยตธรรมของประเทศไทยกยงไมไดมาตรฐาน เพราะมศาลกระจดกระจายไปตามหนวยราชการตาง ๆ และ ลกษณะของศาลไทยในขณะนน แมจะเรยกชอวา "ศาล" แตกไมอาจยอมรบ วาเปนศาลตามความหมายของกลมประเทศตะวนตก เพราะมความสบสนทงชอของศาล คณภาพของผทท าหนาทช าระคด รวมทงวธการพจารณาคดในศาลเอง เชน ไมมขนตอนการสอบสวนคดอาญา ขนตอนการพจารณาคดวาตองมโจทก-จ าเลย-ทนายความและศาลผช าระคด และศาลไทยในขณะนนจะท าหนาทเปนทงโจทกทงทนายจ าเลยและผตดสนคดรวมกน โดยน ากฎจารตนครบาลมาเปนหลก

23

เหตผลทตองมการปฏรปกระบวนการยตธรรมครงยงใหญ นอกจากจะม เหตผลมาจากการทตางชาตทมสทธสภาพนอกอาณาเขตเหนอดนแดนไทย จนท าใหประเทศไทยตองเรงปรบปรงกระบวนการยตธรรมใหทดเทยมกบประเทศ เหลานน เพอใชเปนขอตอรองขอยกเลกในโอกาสตอไปแลว เหตผลส าคญอกประการหนงกคอ ความบกพรองของวธพจารณาคดทลาสมยไมเปนธรรมของศาลไทยในขณะนน ท าใหประชาชนผเกยวของกบคดความมกไมพอใจผลค าชขาดของศาล และใชวธถวายฎกาตอพระเจาแผนดนคอรชกาลท 5 เปน จ านวนมากเกอบจะประมาณ 120-130 ฉบบรชกาลท 5 ทรงแจกใหตรวจช าระ ตามวธการโบราณทเรยกวา "ศาลรบสง" ขนมาชวยช าระ แตกยงไมดขน เพราะคความมกไมพอใจในการตดสนและถวายฎกาตอพระองคอก ท าใหมผลเทากบพระองคตองทรงตรวจช าระคดความทงประเทศดวยพระองคเอง อนเปนภาระอนหนกยง และท าใหพระองคไดทรงทราบถงความลาสมยและความลาชาของกระบวนวธพจารณาคดแบบโบราณทใชอยในขณะนน จงไดทรงมพระบรมราชาธบาย เหตผลในการแกไขการปกครองแผนดนใน ร.ศ.103 วา

"การต าแหนงยตธรรมในเมองไทยนเปรยบเหมอนเรอก าปนทถกเพลยและปลวกกดผโทรมทงล า แตกอนท ามานนเหมอนรวแหงใดกเขาไมตามอดยาแตเฉพาะตรงทรวนนทอนกโทรมลงไปอก ครนชานานเขากยงช ารดหนกลงทงล าเปนเวลานานสมควรทตองตงกงขนกระดานใหม ใหเปนของมนคงถาวรสบไปและเปนการส าคญยงใหญทจะตองรบจดการโดยเรวหาไมตองจบลงหมดตองยบยบไปเหมอนก าปน ทช ารดเหลอทจะเยยวยาจนตองจมลงฉะนน"

จากเหตผลดงกลาวมาขางตน รชกาลท 5 จงไดมพระราชด ารใหจดการ แกไขประเพณการช าระความในป ร.ศ.103 เปนตนมา โดยทรงมอบหมายให พระเจานองยาเธอพระองคเจาสวสดโสภณเปนผทรงวางโครงรางการจดตงกระทรวงยตธรรมเมอ ร.ศ.109 และไดมการจดตงกระทรวงยตธรรมขนเมอวนท 5 มนาคม ร.ศ.110 โดยน าศาลทกระจดกระจายในกระทรวง ทบวง กรมตาง ๆ มาไวในทเดยวกน มการจดระบบงานศาลทงในสวนกลางและสวนภมภาค การสรรหาบคลากร ทจะมาด ารงต าแหนงผพพากษาซงตองเปนผมความรทางดานกฎหมาย ความช านาญดานการพจารณาพพากษาอรรถคด

นอกจากนนไดมการประกาศใชกฎหมายส าคญหลายฉบบอาท"กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ.127" ซงถอเปนประมวลกฎหมายอาญาฉบบแรกของ ประเทศไทย มการประกาศใช "พระราชบญญตลกษณะพยาน ร.ศ.113" น าหลกการพจารณาคดและการสบพยานในศาลของตางประเทศ โดยเฉพาะ ขององกฤษมาใชโดยก าหนดใหผพจารณาและผทจะพพากษาตองเปนบคคล คนเดยวกน โดยผพพากษาจะตองควบคมการสบพยาน และรบฟงพยานดวยตนเองไมใหใช

24

วธแยกผพจารณาไตสวนคนหนงและผชขาดปรบบทอกคนหนงเหมอนสมยกอน และมผลเปนการยกเลกวธพจารณาคดโดยใชกฎจารตนครบาลทชาวตางประเทศรงเกยจอยางยงไปดวย23 การปฏรปกฎหมาย และกระบวนยตธรรมในระยะหลงนคอ การยกรางประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง โดยประเทศไทยในสมยนนไดท าการจางนกกฎหมายจากตางประเทศมาด าเนนการยกรางให ซงนกกฎหมายทประเทศไทยจางนนมทงนกกฎหมายในจากกลมประเทศทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวและระบบกลาวหา และกลมประเทศทใชระบบกฎหมายซวลลอวและระบบไตสวนมารวมกนยกรางประมวลกฎหมาย เพอใหเปนทยอมรบของประเทศองกฤษซงใชระบบกฎหมายคอมมอนลอวและระบบกลาวหา และประเทศฝรงเศสซงใชระบบกฎหมายซวลลอวและระบบไตสวน เนองจากทงประเทศองกฤษและประเทศฝรงเศสในขณะนน ตองการใหประเทศไทยเปนอาณานคมของประเทศตน 2.1.4.2 การด าเนนคดอาญาในประเทศไทยในปจจบน คดอาญา ไดแก คดทเกยวกบความผดและโทษซงก าหนดไวในประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายอน เชน พระราชบญญตตางๆ ซงมโทษในทางอาญา โทษทางอาญา ม 5 สถาน ไดแก ประหารชวต จ าคก กกขง ปรบ และรบทรพยสน24 บคคลทเกยวของในคดอาญา มหลายฝาย ดงน25 ผตองหา หมายถง บคคลผถกกลาวหาวาไดกระท าความผด แตยงมไดถกฟองตอศาล จ าเลย หมายถง บคคลซงถกฟองตอศาลแลวโดยขอหาวากระท าความผด ผเสยหาย หมายถง บคคลผไดรบความเสยหายเนองจากการกระท าผดฐานใดฐานหนง รวมทงบคคลอนทมอ านาจจดการแทน เชน ผแทนนตบคคล ผแทนโดยชอบธรรมของผเยาว เปนตน พนกงานอยการ หมายถง เจาพนกงานผมหนาทฟองผตองหาตอศาล พนกงานสอบสวน หมายถง เจาพนกงานซงกฎหมายใหมอ านาจและหนาทในการสอบสวน เชน เจาพนกงานต ารวจซงมยศตงแตชนนายรอยต ารวจตรหรอเทยบเทานายรอยต ารวจตรขนไป

23 ส านกงานอยการสงสด. (2559). ประวตความเปนมา (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://www. ago.go.th/history.php. [2559, 6 เมษายน]. 24 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18. 25 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2(2)(3)(4)(5)(6).

25

โดยปกตคดอาญาจะเรมจากการทผเสยหายแจงความตอเจาพนกงานต ารวจโดยกลาวหาวามผกระท าผด และการกระท านนเกดความเสยหายแกผเสยหาย ซงการกลาวหานน ผเสยหายมเจตนาใหผกระท าผดไดรบโทษ (เรยกวา ค ารองทกข) เมอเจาพนกงานต ารวจรบแจงเหตแลวจะสบสวนและสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานจดท าเปนส านวนคด เมอพนกงานสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานเสรจกจะสรปส านวนการสอบสวน แลวมความคดเหนทางใดทางหนงประกอบส านวน ในบางกรณผเสยหายจะเลอกฟองคดตอศาลเองโดยตรงกได ขนตอนและกระบวนการด าเนนคดอาญา แบงเปน 3 ขนตอน ไดแก26 1) ขนตอนกอนการพจารณาคดในศาล โดยเรมจาก เมอมการกระท าความผดเกดขน กจะมการเรมด าเนนคดเกดขน โดยแยกเปน การด าเนนคดอาญาโดยราษฎร และการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (1) การด าเนนคดอาญาโดยราษฎรหรอประชาชน (Popular prosecution) ในประเทศไทยน เรมตนจากการทผเสยหายฟองคดตอศาลเอง27 ซงกรณทผเสยหายในทนจะตองปรากฏวาบคคลดงกลาวเปนผเสยหายทแทจรง28 กลาวคอ จะตองเปนผไดรบความเสยหายเนองจากการกระท าความผดทางอาญาโดยตรง(ผเสยหายโดยพฤตนย)และ บคคลนนจะตองไมมสวนรวมในการกระท าความผด(ผเสยหายโดยนตนย) หรอ ผมอ านาจจดการแทนผเสยหาย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 4,5 และ 629 โดยผเสยหายสามารถแตงตงทนายความเพอใหด าเนนการรางค าฟองและฟองคดตอศาลไดโดยตรง ซงความผดทางอาญากรณทผเสยหายฟองเองนนศาลตองไตสวนมลฟอง30 เสยกอน ถาจ าเลยใหการรบสารภาพศาลกจะประทบรบฟองไวพจารณาตอไป หรอหากไตสวนมลฟองแลวคดมมล ค าสงทวาคดมมลยอมเดดขาด ศาลจะประทบฟองและออกหมายเรยกจ าเลยมาสอบค าใหการในวนเดยวกบวนนดสบพยานโจทก แตถาจ าเลยไมมาศาลจะออกหมายจบจ าเลยเพอด าเนนกระบวนพจารณาตอไป31

26 วเชยร ใยนรตน. (2559). การด าเนนคดอาญา (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://wichianlaw.blogspot.com /p/blog-page_18.html. [2559, 23 เมษายน]. 27 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28(2). 28 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(4). 29 อรรถพล ใหญสวาง. (2559). ค าอธบาย วชาสมมนากฎหมายวธพจารณาความอาญา (พมพครงท4).กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากด อรณการพมพ. หนา38 – 52. 30 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 165. 31 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 162,167,168,169.

26

(2) การด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public prosecution) ส าหรบประเทศไทยนน สามารถแยกไดเปน 2 ประเภท คอ คดทเปนความผดตอสวนตว และคดอาญาแผนดน ซงคดทเปนความผดตอสวนตว เชน ความผดฐานฉอโกง ยกยอก หรอหมนประมาท เปนตน รฐไมสามารถเรมคดไดเอง การด าเนนคดตองเรมจากราษฎรซงเปนผเสยหาย ซงกรณทผเสยหายในทนจะตองปรากฏวาบคคลดงกลาวเปนผเสยหายทแทจรง32 กลาวคอ จะตองเปนผไดรบความเสยหายเนองจากการกระท าความผดทางอาญาโดยตรง(ผเสยหายโดยพฤตนย)และ บคคลนนจะตองไมมสวนรวมในการกระท าความผด(ผเสยหายโดยนตนย) หรอ ผมอ านาจจดการแทนผเสยหาย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 4,5 และ 633 มารองทกขตอพนกงานสอบสวน หรอ ตอพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจ ซงมต าแหนงหนาทรอง หรอเหนอพนกงานสอบสวน ทมหนาทรกษาความสงบเรยบรอยตามกฎหมาย34 จากนนเจาพนกงานนนกจะจดท าบนทกค ารองทกข แลวพนกงานสอบสวนกจะท าการสอบสวนรวบรวมพยานหลกฐานทกชนดและการด าเนนการทงหลายอน เพอประสงคจะทราบขอเทจจรงและพฤตการณตางๆ อนเกยวกบความผดทกลาวหา เพอทจะรตวผกระท าผด และพสจนใหเหนความผด หรอความบรสทธของผตองหา35 เมอพนกงานสอบสวนท าการสอบสวน รวบรวมพยานหลกฐานเสรจแลว ใหพนกงานสอบสวนท าความเหนตามทองส านวนการสอบสวน วาควรสงฟองหรอสงไมฟอง พรอมดวยส านวน สงไปยงพนกงานอยการ ซงในกรณพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงไมฟอง ใหพนกงานสอบสวนสงแตเฉพาะส านวน พรอมดวยความเหนควรสงไมฟองไปยงพนกงานอยการ สวนตวผตองหา ใหพนกงานสอบสวนมอ านาจทจะปลอย หรอปลอยชวคราว ถาหากผตองหาถกขงอย ใหพนกงานสอบสวนขอเอง หรอขอใหพนกงานอยการขอตอศาลใหปลอย แตในกรณทพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงฟอง ใหพนกงานสอบสวนสงส านวน พรอมกบผตองหาไปยงพนกงานอยการ เวนแตถาผตองหานนถกขงอยแลว หรอผตองหาซงถกแจงขอหาไดหลบหนไป พนกงานสอบสวนไมจ าตองสงตวผตองหาไปยงพนกงานอยการ36

32 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(4). 33 อรรถพล ใหญสวาง. อางแลวเชงอรรถท 29. หนา 38 – 52. 34 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(7),123,124. 35 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(11),131 . 36 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 142.

27

เมอพนกงานอยการไดรบความเหนและส านวนจากพนกงานสอบสวนแลว ในกรณทพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงไมฟอง พนกงานอยการอาจออกค าสงไมฟองตามทพนกงานสอบสวนไดเสนอความเหนมา หรอหากพนกงานอยการไมเหนชอบดวยกบความเหนควรสงไมฟองของพนกงานสอบสวนพนกงานอยการมอ านาจใชดลพนจออกค าสงฟอง และแจงใหพนกงานสอบสวนสงตวผตองหามาเพอฟองกได ในทางกลบกนกรณทพนกงานเสนอความเหนควรสงฟองตอพนกงานอยการ พนกงานอยการกอาจออกค าสงฟองผตองหาตอศาล หรอหากพนกงานอยการไมเหนชอบดวยกบความเหนควรสงฟองของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการกมอ านาจใชดลพนจสงไมฟองได ไมจ าตองออกค าสงฟอง หรอไมฟองตามความเหนของพนกงานสอบสวน37 แตถาเปนความผดอาญาแผนดน รฐสามารถด าเนนคดไดเองโดยล าพง ไมวาจะมค ารองทกข กลาวโทษ จากบคคลใดหรอไมกตาม โดยพนกงานสอบสวนสามารถเรมท าการสอบสวนไดเอง38 ซงเมอพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนเสรจสนกจะสรปส านวนท าความเหนเสนอพนกงานอยการ ซงเมอพนกงานอยการรบส านวนมากจะท าความเหนวาสงฟองหรอสงไมฟองตอไป จะเหนไดวาหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (Public prosecution) ของประเทศไทยนน สามารถแยกพจารณาไดเปน 2 ขนตอน ดงตอไปน39 ก) การสอบสวน เจาพนกงานของรฐทมอ านาจหนาทท าการสอบสวนของประเทศไทยโดยตรงคอพนกงานสอบสวน แมกฎหมายจะไมไดบญญตไวโดยตรงใหพนกงานสอบสวนมอ านาจใชดลพนจในการสอบสวนหรอไม แตเมอพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122 ทบญญตกรณทพนกงานสอบสวนมอ านาจใชดลพนจทจะไมท าการสอบสวนกได40 จงสามารถแปลความไดวา การด าเนนคดอาญาของพนกงานสอบสวนในประเทศไทยนนใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle)

37 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143. 38 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา มาตรา 121 วรรคแรก. 39 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 35 – 36. 40 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 122 บญญตวา พนกงานสอบสวนจะไมท าการสอบสวนในกรณตอไปนกได (1) เมอผเสยหายขอความชวยเหลอ แตไมยอมรองทกขตามระเบยบ (2) เมอผเสยหายฟองคดเสยเองโดยมไดรองทกขกอน

28

การด าเนนคดอาญาของประเทศไทยนน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทย อ านาจการสอบสวนกบอ านาจการสงคดไดแยกออกจากกน โดยใหอ านาจแกพนกงานสอบสวนมอ านาจสอบสวนคดอาญาทงปวงแตเพยงผเดยว แลวจงท าความเหนควรสงฟองหรอควรสงไมฟองเสนอตอพนกงานอยการ โดยทพนกงานอยการไมมอ านาจในการสอบสวนคดอาญาดวยตนเอง พนกงานอยการมสวนรวมในการสอบสวนคดอาญาเพยงแคสงใหงดการสอบสวนหรอสงใหพนกงานสอบสวนใหท าการสอบสวนตอไป41 และการสงใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวนเพมเตมหรอใหพนกงานสอบสวนสงพยานมาใหซกถาม42 ซงเปนเพยงการใหอ านาจพนกงานอยการควบคมการสอบสวนของพนกงานสอบสวน ไมใชการใหอ านาจพนกงานอยการมอ านาจท าการสอบสวนดวยตนเองแตอยางใด อกทงการสงใหพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนเพมเตมนนจะสงไดเฉพาะกรณทพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนไมชดเจนหรอท าการสอบสวนไมครบถวนสมบรณเทานน พนกงานอยการไมมอ านาจทจะออกค าสงใหพนกงานสอบสวนสอบปากค าผตองหาเพมเตมหรอแจงขอหาผตองหาเพมเตมได สงทพนกงานอยการท าไดจงเปนเพยงแคการใหค าแนะน าแกพนกงานสอบสวนเทานน เชนนพนกงานอยการจงเปนเพยงผทอยในฐานะเปน “ผไตรตรองคด ”ทพนกงานสอบสวนเสนอมาใหเ ทานน

แมในปจจบนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจะไดใหอ านาจพนกงานอยการเขามามสวนรวมในการสอบสวนเพมขน ดงจะเหนไดจากการใหอ านาจพนกงานอยการเปนผมอ านาจท าการสอบสวนคดอาญาได ในคดทความผดอาญาซงมโทษตามกฎหมายไทยไดกระท าลงนอกราชอาญาจกรไทย เมออยการสงสดหรอผรกษาการแทนอยการสงสดมอบหมายใหพนกงานอยการเปนผรบผดชอบท าการสอบสวน 43 การเขารวมในการชนสตรพลกศพรวมกบพนกงานสอบสวน แพทยทางนตเวชศาสตร และพนกงานฝายปกครอง ในคดทความตายเกดขนโดยการกระท าของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการจามหนาทหรอกรณทตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท44 การใหพนกงานอยการเขาฟง

(3) เมอมหนงสอกลาวโทษเปนบตรสนเทห หรอบคคลทกลาวโทษดวยปากไมยอมบอกวาเขาคอใคร หรอไมยอมลงลายมอชอในค ากลาวโทษหรอบนทกค ากลาวโทษ. 41 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 วรรคสาม, 141 วรรคสาม. 42 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 วรรคสอง. 43 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 20. 44 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 150.

29

การสอบสวนผตองหาทเปนเดกอายไมเกนสบแปดป45 และการสอบสวนหรอปฏบตหนาทรวมกบพนกงานสอบสวนคดพเศษในคดพเศษกตาม แตผวจยเหนวาการมสวนรวมในการสอบสวนของพนกงานอยการเพยงเทานยงไมเพยงพอตอการอ านวยความยตธรรม เพราะการมสวนรวมในการสอบสวนของพนกงานอยการดงกลาวเปนเพยงการถวงดลและคานอ านาจของพนกงานสอบสวนโดยพนกงานอยการเทานน การด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไทยไมไดใหอ านาจแกพนกงานอยการท าการสอบสวนคดอาญาดวยตนเองไดเลย

ดวยเหตทพนกงานอยการของประเทศไทยไมมบทบาทหรอไมมอ านาจท าการสอบสวนดวยตนเอง จงอาจกอใหเกดปญหาเกยวกบการด าเนนกระบวนยตธรรมทางอาญาได กลาวคอ การทพนกงานอยการจะฟองรองคดตอศาล พนกงานอยการจะตองอาศยขอเทจจรงและพยานหลกฐานทไดจากการสบสวนสอบสวนทงหมด พนกงานอยการจงจ าเปนตองทราบถงขอเทจจรงโดยละเอยด การทบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไมไดใหอ านาจแกพนกงานอยการในการท าการสอบสวนเลยนน ท าใหพนกงานอยการไมอาจทราบขอเทจจรงและพยานหลกฐานตางๆไดอยางลกซง อกทงการรวบรวมพยานหลกฐานอาจเกดปญหาได เชน พยานหลกฐานสญหาย พยานหลกฐานถกบดเบอน ซงอาจมผลตอการอ านวยความยตธรรมได และการทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตเรองระยะเวลาการด าเนนคดไว เชน ระยะเวลาในการผดฟอง ระยะเวลาในการฝากขง เปนตน ซงหากพนกงานอยการไมไดเปนผท าการสอบสวนคดดวยตนเอง เมอพนกงานอยการจ าเปนตองสงคดไปกอนเพอใหทนระยะเวลาการด า เ นนคดทกฎหมายก าหนด อาจท าใหพนกงานไม เขาใจถงขอเทจจรง พยานหลกฐานทจะปรบเขากบขอกฎหมายไดโดยละเอยด ท าใหประสทธภาพการสงคดของพนกงานอยการมคณภาพนอยลงตามไปดวย ดงนนการประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตใหการสอบสวนและการฟองรองนนแยกออกจากกน เปนการขดตอหลกสากลตามแนวคดทฤษฏเกยวกบการสอบสวนและการฟองรองทมอาจแยกออกจากกนได ซงมผลอนกอใหเกดปญหาตางๆมากมาย อนเปนผลใหการด าเนนคดอาญาของประเทศไทยมประสทธภาพนอย

ข) การฟองรอง เจาพนกงานของรฐทมอ านาจหนาทในการฟองรองของประเทศไทยคอ พนกงานอยการ ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตใหมอ านาจหนาทในการสงคดและฟองรอง โดยกฎหมายใหอ านาจพนกงานอยการใชดลพนจทจะฟองคดหรอไมฟองกได และหากพนกงานอยการด าเนนการฟองคดไปแลวกฎหมายกยงใหอ านาจพนกงานอยการทจะ 45 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 134/2.

30

ถอนฟองคดได เชนนจงถอไดวาการด าเนนคดอาญาในชนของพนกงานอยการ ประเทศไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle)

แตอยางไรกตาม เรองทวาพนกงานอยการในประเทศไทยใชหลกการด าเนนคดตามหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) น มนกวชาการอกฝายหนงไดมความเหนแตกตางไปจากความเหนดงกลาว ซงนกวชาการฝายนมความเหนวา ในประเทศไทยนนพนกงานอยการใชหลกการด าเนนคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) ทพนกงานอยการจะสงไม ฟอง หรอถอนฟองตามใจชอบไมได โดยนกวชาการฝาย น ตความกฎหมายจากพระราชบญญตวธพจารณาความคดเดกและเยาวชน พ.ศ. 2494 ทบญญตใหพนกงานอยการมอ านาจใชดลพนจทจะสงไมฟองผกระท าความผดทเปนเดกหรอเยาวชนไดในบางกรณ จงควรจะตความกลบในคดอาญาประเภทอนวาพนกงานอยการไมนาจะมดลพนจในการด าเนนคดอาญาได ในกรณทพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนการกระท าความผดของผตองหาได46 ดวยสาเหตดงกลาว ท าใหในปจจบนในทางวชาการยงคงไมเปนทยตวา ประเทศไทยใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) หรอใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity principle) นน ซงผวจยเหนวา พนกงานอยการของประเทศไทยไดใชหลกการสงคดตามดลพนจมาชานานแลว ดงปรากฎในพระราชบญญ ตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปในพลางกอน ร.ศ. 115 (พ.ศ. 2439) ซงน าหลกการขางตนมาจากระบบกฎหมายองกฤษ และในพระราชธรรมนญศาลยตธรรม ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) หมวดท 9 วาดวยอยการ ซงบญญตให อยการมอ านาจทจะถอนฟองคดทอยการเปนโจทก หรอจะไมฟองคดทศาลไตสวนใหฟองกได แตอยการตองแจงความนนไปใหศาลทราบ47ตอมามหนงสอกรมอยการฉบบหนงไดยนยนวาการสงคดของพนกงานอยการในประเทศไทยนนใชหลกการฟองคดตามดลพนจ ซงมความตอนหนงวา “พนกงานอยการมอ านาจใชดลยพนจในการทจะฟองหรอไมฟอง ตามทพนกงานอยการจะเหนสมควร ไมเฉพาะแตสงทเหนวาหลกฐานไมพอฟองเทานน แตรวมถงคดทพนกงานอยการเหนวาไมควรฟองเพราะเหตอนดวย”48 และเมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาในป พ.ศ. 2478 แลว การสงคดของพนกงานอยการกยงคงใชหลกการสงคดตามดลพนจเชนเดม และในทางปฏบตกใชกนอยประจ า เชน การสงไมฟองผตองหาเพอกนไวเปน

46 หยด แสงอทย. (2507). ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาศกษาทางค าพพากษาศาลฎกา. กรงเทพฯ : โรงพมพแมบานการเรอน. หนา 13 – 15. 47 พระราชธรรมนญศาลยตธรรม ร.ศ. 127 (พ.ศ. 2451) หมวดท 9 วาดวยอยการ มาตรา 35 ขอ 7. 48 หนงสอกรมอยการท 8/540 ลงวนท 11 ตลาคม พ.ศ. 2470.

31

พยาน นอกจากน ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 โดยเฉพาะขอ 78 กใชหลกการสงคดตามดลพนจเชนกน และในปจจบนรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ในหมวดขององคกรอยการไดก าหนดใหพนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยรวดเรวเทยงธรรม และปราศจากอคตท งปวง และไมใหถอวาเปนค าสงทางปกครอง49 ประกอบกบพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ.2553 กไดก าหนดใหพนกงานอยการทอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปตามรฐธรรมนญและตามกฎหมายโดยสจรตและเทยงธรรม50 ซงหลกการฟองคดอาญาของพนกงานอยการในประเทศไทยนน จากการศกษาของผวจยอาจแยกพจารณาเปน 2 กรณ ดงตอไปน กรณแรก กรณทผวจยเหนวาพนกงานอยการมอ านาจใชดลพนจทจะสงไมฟองได อนเปนการใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity principle) กรณทพนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานจากการสอบสวนแลวมเหตผลเชอวาผตองหากระท าความผดแลว แตเมอค านงถงผลไดเสยทสงคมจะไดรบจากการฟองคดและผลรายทจะเกดแกผตองหาจากการฟองคดแลว ปรากฎวาไมไดสดสวนกบการกระท าผดของผตองหา รวมทงเหตผลอนๆทสมควรนน ไดแก การฟองคดอาญาดงกลาวจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พนกงานอยการกอาจใชดลพนจสงไมฟองผตองหา หรอหากมการสงฟองไปแลวกอาจยตดวยการถอนฟองได ซงไดถกบญญตไวในพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ.2553 มาตรา 21 วรรคสอง และวรรคสาม ซงบญญตวา “ถาพนกงานอยการเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศใหเสนอตออยการสงสด และอยการสงสดมอ านาจสงไมฟองได ทงน ตามระเบยบทส านกงานอยการสงสดก าหนด โดยความเหนชอบของ ก.อ ใหน าความในวรรคสองมาใชบงคบกบกรณทพนกงานอยการไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาดวยอนโลม” โดยทส านกงานอยการสงสดโดยความเหนชอบของ ก .อ. ไดออกระเบยบตามบทบญญตดงกลาว คอ ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไม

49 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 248 วรรคสอง. 50 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ.2553 มาตรา 21 วรรคหนง.

32

เปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ซงมสาระส าคญวา ในการพจารณาสงคดอาญาของพนกงานอยการ ถาพนกงานอยการคนหนงคนใดเหนวาการฟองคดอาญาจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศใหเสนอความเหนตอหวหนาพนกงานอยการ (อยการพเศษฝายหรออยการจงหวดทมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญา) หากหวหนาพนกงานอยการเหนพองดวยหรอในกรณทหวหนาพนกงานอยการเหนเอง ใหท าความเหนตามล าดบชนเสนอตออยการสงสดเพอพจารณาสง51 ในกรณทหวหนาอยการไมเหนพองดวยกบความเหนของพนกงานอยการผเสนอความเหน หรอคดจะขาดอายความ หรอมเหตอยางอนอนจ าเปนตองรบฟองใหหวหนาพนกงานอยการสงฟองและยนฟองผตองหาตอศาล แลวเสนอเรยงตามล าดบชนเสนอตออยการสงสดเพอพจารณาสง52 ถาอยการสงสดเหนวาการฟองคดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ อยการสงสดมอ านาจสงไมฟองหรอถอนฟอง แลวแตกรณ53 อ านาจในการสงไมฟอง ไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาคดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศตามพระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ.2553 มาตรา 21 วรรคสอง ประกอบระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 เปนอ านาจของอยการสงสดเทานน และจะมอบอ านาจใหพนกงานอยการอนปฏบตราชการแทนไมได54 ทงน ในการเสนอความเหนหรอท าค าสงในคดดงกลาว พนกงานอยการคนหนงคนใด หวหนาพนกงานอยการ หรออยการสงสดแลวแตกรณ จะตองค านงถงปจจยตางๆทกยวของตาม

51 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 5 วรรคหนง. 52 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 5 วรรคสอง. 53 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 9. 54 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ.2553 มาตรา 19 วรรคสอง.

33

ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 6 และขอ 7 โดยใหพจารณาความส าคญของปจจยแตละเรองประกอบขอเทจจรงและพฤตการณแวดลอมตามรปคด โดยไมจ าตองน าทกปจจยมาประกอบการพจารณากได ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 8 ซงปจจยตางๆทเกยวของ มดงตอไปน ประการแรก คดอาญาทไมเปนประโยชนแกสาธารณชน การฟองคดอาญาจะเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอไม จะตองพจารณาจากปจจยตางๆดงตอไปน (1) สาเหตหรอมลเหตจงใจในการกระท าความผด (2) อาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ ความสมพนธทางครอบครว และประวตการกระท าความผดของผตองหา (3) ลกษณะความรายแรงของการกระท าความผด ผลรายทเกดขนจากการกระท าความผด การไดรบผลรายของผตองหาอนเนองมาจากการกระท าความผดของผตองหาเอง (4) ความส านกผดของผตองหา การไดรบการบรรเทาผลรายของผเสยหาย ความเหนของผเสยหายตอการฟองผตองหา ความคาดหมายถงผลทผต องหาจะไดรบจากการถกฟอง (5) ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน (6) ประโยชนของรฐทจะไดจากการฟองผตองหา55 ประการทสอง คดอาญาทมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ การฟองคดจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศหรอไม จะตองพจารณาจากปจจยตางๆดงตอไปน (1) สาเหตหรอมลเหตจงใจในการกระท าความผด ลกษณะความรายแรงของการกระท าความผด ผลรายทเกดขนจากการกระท าความผด (2) เหตผลตามความเหนของกระทรวงการตางประเทศถงผลกระทบตอนโยบายสงเสรมความสมพนธไมตรกบนานาประเทศ (3) เหตผลตามความเหนของสภาความมนคงแหงชาตถงผลกระทบตอความปลอดภย หรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ (4) เหตผลตามความเหนของรฐบาลโดยมตคณะรฐมนตรถงผลกระทบตอความปลอดภย หรอความมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอน

55 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 6.

34

ส าคญของประเทศ (5) ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนหรอความสามคคของคนในชาต56

กรณทสอง กรณทผวจยเหนวาพนกงานอยการไมมอ านาจใชดลพนจสงคดเปนประการอน อนไดวาเปนการใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle)

กรณทพนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานจากการสอบสวนแลวจะตองสงคดไปทางใดทางหนงโดยไมมเหตตามกฎหมายทจะสงไปอกทางหนงได ซงถอไดวาเปนการใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) ไดแก กรณทพนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานจากการสอบสวนแลวปรากฎชดวาผตองหาไมไดกระท าความผด การกระท าของผตองหาไมเปนความผด คดขาดอายความ หรอมเหตอนทท าใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบ พนกงานอยการตองสงไมฟองคดหรอสงยตการด าเนนคดเทานน จะใชดลพนจสงฟองคดไมได

นอกจากน กรณทพนกงานอยการสงไมฟองโดยฝนขอเทจจรงในส านวนการสอบสวน โดยพยานหลกฐานรบฟงไดวาผตองหากระท าความผดตามขอกลาวหา แตพนกงานอยการมค าสงไมฟองโดยไมมเหตอนควร เปนการสงคดโดยฝนขอเทจจรงในส านวนการสอบสวน หรอทเรยกวา “ หกส านวนการสอบสวน” การสงแบบนอาจถกตงกรรมการสอบสวนทางวนยและหากพบวาเปนการสงโดยมเจตนาทจรตนอกจากถกลงโทษทางวนยและตองถกด าเนนคดอาญาดวย ดงจะเหนไดจากค าพพากษาฎกาดงตอไปน

“การวนจฉยสงฟองหรอไมฟองคดของพนกงานอยการมใชเปนการวนจฉยวาจ าเลยมความผดหรอเปนผบรสทธดงเชนกระบวนการพจารณาพพากษาคดของศาล แตเปนเพยงการวนจฉยมลความผดตามทกลาวหาเทานน ซงเกณฑวนจฉยมลความผดของพนกงานอยการทวนจฉยสงฟองหรอไมฟองผตองหาคอมเหตผลอนสมควรเพยงพอหรอไมทจะน าผตองหาเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาเพอใหศาลวนจฉยชนสดทายวาผถกกลาวหากระท าความผดตามทถกกลาวหาหรอไม ดงนน การใชดลพนจวนจฉยสงคดของจ าเลยทมค าสงไมฟองบรษท ส. และ ป. ทงทหนงสอพมพ ซงบรษท ส. เปนเจาของและ ป. เปนบรรณาธการลงขอความเปนความเทจ และกอใหเกดความเสยหายแกโจทกในกรณน เปนการใชดลพนจทมไดอยบนรากฐานของความสมเหตสมผล แตเปนการใชดลพนจตามอ าเภอใจ จงเกนล าออกนอกขอบเขตของความชอบดวยกฎหมาย และในฐานะทจ าเลยเปนขาราชการอยการชนสง จ าเลยยอมทราบดถงเกณฑวนจฉย

56 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยค าสงคดอาญาทจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ พ.ศ. 2554 ขอ 7.

35

มลความผดของพนกงานอยการ การใชดลยพนจผดกฎหมายในกรณน จ าเลยเหนไดอยในตวแลววาเปนการมชอบและยงเหนไดอกวาจ าเลยเจตนาเพอใหเกดความเสยหายแกโจทกซงเปนผเสยหาย อกทงเพอจะชวยบรษท ส. และ ป. มใหตองโทษจากการกระท าความผดของตนอกดวย จ าเลยจงมความผดตาม ป.อ. มาตรา 157 และมาตรา 200 วรรคหนง”57

จากค าพพากษาศาลฎกาฉบบนเหนไดวา ศาลฎกาวางหลกเกยวกบการใชดลพนจสงคดของพนกงานอยการไววา “การวนจฉยสงฟองหรอไมฟองคดของพนกงานอยการมใชเปนการวนจฉยวาจ าเลยมความผดหรอเปนผบรสทธดงเชนกระบวนการพจารณาพพากษาคดของศาล แตเปนเพยงการวนจฉยมลความผดตามทกลาวหาเทานน ซงเกณฑวนจฉยมลความผดของพนกงานอยการทวนจฉยสงฟองหรอไมฟองผตองหาคอมเหตผลอนสมควรเพยงพอหรอไมทจะน าผตองหาเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาเพอใหศาลวนจฉยชนสดทายวาผถกกลาวหากระท าความผดตามทถกกลาวหาหรอไม” ซงในกรณทพนกงานท าการสอบสวน โดยรวบรวมพยานหลกฐานมพยานหลกฐานเพยงพอทจะท าใหเชอวาผตองหาไดกระท าความผดจรง เมอพนกงานสอบสวนสรปส านวนการสอบสวนพรอมความเหนควรสงฟอง พนกงานอยการมอ านาจใชดลพนจทจะสงไมฟองคดตอศาลไดหรอไม ค าพพากษาศาลฎกาฉบบนกไดวางหลกไววา “การใชดลพนจวนจฉยสงคดของจ าเลยทมค าสงไมฟองบรษท ส. และ ป. ทงทหนงสอพมพ ซงบรษท ส. เปนเจาของและ ป. เปนบรรณาธการลงขอความเปนความเทจ และกอใหเกดความเสยหายแกโจทกในกรณน เปนการใชดลพนจทมไดอยบนรากฐานของความสมเหตสมผล แตเปนการใชดลพนจตามอ าเภอใจ จงเกนล าออกนอกขอบเขตของความชอบดวยกฎหมาย และในฐานะทจ าเลยเปนขาราชการอยการชนสง จ าเลยยอมทราบดถงเกณฑวนจฉยมลความผดของพนกงานอยการ การใชดลยพนจผดกฎหมายในกรณน จ าเลยเหนไดอยในตวแลววาเปนการมชอบและยงเหนไดอกวาจ าเลยเจตนาเพอใหเกดความเสยหายแกโจทกซงเปนผเสยหาย อกทงเพอจะชวยบรษท ส. และ ป. มใหตองโทษจากการกระท าความผดของตนอกดวย จ าเลยจงมความผดตาม ป.อ. มาตรา 157 และมาตรา 200 วรรคหนง”

จงอาจถอไดวาค าพพากษาฎกาฉบบนไดวางหลกไววา หากขอเทจจรงทไดจากส านวนการสอบสวนเปนทเพยงพอเชอวาผตองหาไดกระท าความผด พนกงานอยการตองสงฟองคดตอศาลทกเรอง ไมมอ านาจใชดลพนจสงไมฟอง ซงถอไดวาค าพพากษาศาลฎกาฉบบนไดวนจฉยวาการสงคดอาญาของพนกงานอยการของประเทศไทยนน ใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) 57 ค าพพากษาศาลฎกาท 3509/2549.

36

ดงนน ประเดนทวาประเทศไทยใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) หรอใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity principle) นน แมในทางวชาการสวนใหญจะเหนวาประเทศไทยน นใชหลกการฟองคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity principle) แตเมอแยกพจารณาออกเปนกรณๆดงกลาวขางตนแลว ผวจ ยจงมความเหนวา กรณทพนกงานอยการพจารณาพยานหลกฐานจากการสอบสวนแลวปรากฎชดวาผตองหาไมไดกระท าความผด การกระท าของผตองหาไมเปนความผด คดขาดอายความ หรอมเหตอนทท าใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบ พนกงานอยการตองสงไมฟองคดหรอสงยตการด าเนนคดเทานน จะใชดลพนจสงฟองคดไมได และในกรณทขอเทจจรงทไดจากส านวนการสอบสวนเปนทเพยงพอเชอวาผตองหาไดกระท าความผด คดไมขาดอายความ และสทธน าคดอาญามาฟองไมระงบ พนกงานอยการตองสงฟองคดตอศาลทกเรอง ไมมอ านาจใชดลพนจสงไมฟอง ถอไดวาการสงคดของพนกงานอยการในประเทศไทยนนใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality principle) แตอยางไรกตาม กมขอยกเวนเปนการผอนคลายความเขมงวดของหลกการฟองคดตามกฎหมาย ทใหอ านาจพนกงานอยการสามารถใชดลพนจในการสงไมฟองคดอาญา แมวามพยานหลกฐานเพยงพอทจะพสจนวาผตองหาไดกระท าความผดได ในกรณทการฟองคดอาญาดงกลาวจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอมนคงของชาต หรอตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ อยการสงสดกอาจใชดลพนจสงไมฟองผตองหา หรอหากมการสงฟองไปแลวกอาจยตดวยการถอนฟองได 2) ขนตอนการด าเนนกระบวนพจารณาคดในชนศาล ถาเปนการด าเนนคดอาญาโดยราษฎร จะตองมการไตสวนมลฟองกอน หากไตสวนแลวคดมมลศาลจงจะประทบรบฟองคด แลวด าเนนคดตอไป แตถาไตสวนมลฟองแลวศาลเหนวาคดไมมมล กจะพพากษายกฟอง ซงราษฎรทเปนโจทกกอาจอทธรณฎกาค าพพากษานนไดตอไป แตในสวนการด าเนนคดอาญาโดยพนกงานอยการ ศาลไมจ าตองใหไตสวนมลฟองกอน โดยศาลสามารถประทบรบฟองไดเลย จากนนกมาสขนตอนการพจารณาคด โดยมาตรา 172 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ก าหนดไววา " การพจารณาและสบพยานในศาล ใหท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย เวนแตบญญตไวเปนอยางอน" และวรรคสอง "เมอโจทกหรอทนายโจทกและจ าเลยมาอยตอหนาศาลแลว และศาลเชอวาเปนจ าเลยจรง ใหอานและอธบายฟองใหจ าเลยฟง และถามวาไดกระท าผดจรงหรอไม จะใหการตอสอยางไรบาง ค าใหการของจ าเลยใหจดไว ถาจ าเลยไมยอมใหการ กใหศาลจดรายงานไวและด าเนนการพจารณาตอไป" คอโดยหลกแลวการด าเนนคดอาญาในศาลตองกระท าโดยเปดเผยตอหนาจ าเลย และตองใหจ าเลยทราบขอความทถกฟอง จากนนจงจะถามค าใหการจ าเลย ซงเปนสทธ

37

ของจ าเลยทจะใหการหรอไมใหการกได และในกรณทคดทมอตราโทษจ าคก หรอคดทจ าเลยมอายไมเกนสบแปดปในวนทถกฟองตอศาล กอนเรมพจารณาคด ศาลตองถามจ าเลยเรองทนายความกอนวามทนายความหรอไม ศาลจะขามขนตอนไปถามค าใหการเลยไมได ตอมาเมอมการถามค าใหการเรยบรอยแลว กจะมการเรมตนด าเนนกระบวนพจารณาคด โดยการก าหนดวนนดสบพยาน และท าการสบพยานหลกฐานตอไป โดยโจทกกตองน าพยานหลกฐานเขาสบ สวนจ าเลยกน าพยานหลกฐานเขาสบตอมา เมอสบพยานหลกฐานเสรจสนแลว ศาลกจะท าค าพพากษาคดตอไป ซงเมอศาลพพากษา โจทกหรอจ าเลยฝายใดไมเหนดวย กสามารถอทธรณฎกาตอศาลสงไดตอไปตามล าดบ 3) ขนตอนภายหลงการพจารณาคดในศาล เปนขนตอนการบงคบตามค าพพากษา โดยกรณทศาลพพากษาวาจ าเลยมความผด และก าหนดโทษอยางใดอยางหนง ไดแก ประหารชวต.จ าคก กกขง ปรบ หรอรบทรพยสน และคดถงทสด ตอมากจะตองมการบงคบตามค าพพากษานน ซงกรณทโดยประหารชวต กจะมขนตอนทจ าเลยสามารถขออภยโทษได สวนถาถกพพากษาจ าคก กจะตองถกจ าคกในเรอนจ า ตอไป ส าหรบกรณอนกตองมการบงคบใหเปนไปตามค าพพากษานน การด าเนนคดอาญาในประเทศไทยเมอพจารณาตงแตอดตจนถงปจจบน ในสมยกอนทจะมการปฎรปกฎหมาย และกระบวนการยตธรรมในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว ประเทศไทยไดมการด าเนนคดอาญาในระบบกลาวหา และระบบไตสวนผสมผสานกนไปตงแตกอนทจะไดรบแนวคดในการด าเนนคดอาญาจากตางประเทศ ซงถอเปนการช าระคดในแบบฉบบของประเทศไทยเองโดยแทจรง แตหลงจากพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวไดสงนกเรยนไทยไปศกษากฎหมายทประเทศองกฤษ กไดมการรบเอาแนวคดหลกกฎหมายคอมมอนลอวและการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกลาวหาขององกฤษมาอยางเตมรปแบบ ซงถอวาประเทศไทยไดรบอทธพลของระบบกฎหมายคอมมอนลอวและการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกลาวหาของประเทศองกฤษเปนอยางมาก แมตอมาจะไดรบแนวคดระบบกฎหมายแบบซวลลอวจากประเทศฝรงเศส จนไดท าการยกรางประมวลกฎหมายมาแลวหลายฉบบ แตกยงมการด าเนนคดในระบบคอมมอนลอวอยในกฎหมายลายลกษณอกษรดวย

2.2 หลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย (Due Process of Law)

2.2.1 นยามและทมาของหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย

38

นยามของหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย อาจหมายความวา รฐจะบงคบหรอปฎบตตอประชาชนในพลเมองในเรองใดๆกตาม จะตองปฎบตตามกฎหมายทเปนบรรทดฐานไวแลวอยางเครงครด กลาวคอรฐจะกระท าการอะไรกจะตองกระท าโดยชอบดวยกฎหมาย ศาสตราจารย พอล เอ เฟรนด (Paul A. Freund) ใหความเหนไววา “อ านาจของรฐทกอยางจะมกฎเกณฑภายในของตนเอง และเรยกกฎนวา หลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย (Due Process)” ศาสตราจารย โรเบรต พรเดอร (Robert P. Reeder) เหนวา “จะตองน าหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมายน ไปใชในกฎหมายวธสบญญตและกฎหมายสารบญญตดวย”58

หลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมายนพฒนาขนในประเทศสหรฐอเมรกา ซงถอเปนจดเดนและมความส าคญมากในระบบกฎหมายอเมรกน สหรฐอเมรกาไดรบเอาแนวคดเรองกระบวนการทถกตองตามกฎหมายนมาจากประเทศองกฤษ และไดบญญตรบรองไวในรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา ในบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ครงท 5 (Fifth Amendment) และในบทบญญตแกไขเพมเตมรฐธรรมนญ ครงท 14 (Fourteenth Amendment) โดยวางหลกวารฐจะเพกถอน ลดรอน หรอกระท าการใดๆ อนมผลกระทบตอสทธในชวตเสรภาพและทรพยสนของบคคล โดยปราศจากกระบวนการทถกตองตามกฎหมายไมได กลาวคอ จะตองใหบคคลไดมโอกาสเขาสกระบวนการไตสวนหรอกระบวนการพจารณาคดทเหมาะสม และเปนไปตามวถทางทกฎหมายก าหนดไว นอกเหนอจากรฐธรรมนญแลว กฎหมายฉบบตางๆ ของประเทศสหรฐอเมรกายงใหความส าคญแกหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมายในอกหลายเรองซงมใชแคเรองหลกประกนสทธมนษยชนหรอสทธขนพนฐานของประชาชน ในทางกฎหมายอาญาหรอกฎหมายวธพจารณาความอาญาเทานน หากแตรวมถงความคมครองตามกฎหมายอนๆ ดวย เชน กฎหมายปกครองและกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง กก าหนดใหเจาหนาทรฐกระท าการตามแนวทางทดตามกฎหมาย59 2.2.2 แนวคดของหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย แนวคดของหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย (Due Process of Law) มหลกอยวา การทรฐบาลจะกระท าการอยางใดอยางหนงทมผลกระทบปจเจกชนอยางรนแรงแลว รฐบาลจะตองจดใหมองคประกอบบางอยางของกระบวนการทเรยกวา “กระบวนการทถกตองตาม

58 กมลชย รตนสกาววงศ. (2544) หลกกฎหมายปกครองเยอรมน (พมพครงท 2). กรงเทพฯ : โรงพมพแหงจฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 99 – 100. 59ธานนทร กรยวเชยร. (2554) หลกนตธรรม. ยตธรรมคขนาน, 6(1). หนา 6 – 7.

39

กฎหมาย” คอ จะตองด าเนนการนตกระบวน คอ การปกครองโดยกฎหมายทกคนตองอยภายใตบงคบแหงกฎหมายไมวาจะเปนผปกครอง เจาหนาทรฐตองกระท าการโดยชอบดวยกฎหมาย ทกคนมความเสมอภาคกนในทางกฎหมาย ดงนน ผใดทกระท าการทไมถกตองตามกฎหมายจงตองถกด าเนนการตามกฎหมาย สวนผทไดรบความเสยหายจะตองไดรบการคมครองตามกฎหมายอยางเสมอเหมอนกน60 เพอความเปนธรรมและชอบธรรมในสงคมทถกตองตามกฎหมาย

ระบบกฎหมายของประเทศสหรฐอเมรกาใหการรบรองหลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย (Due Process of Law) ไว หลายประการ เชน เรองการไมออกกฎหมายยอนหลง หรอการลงโทษบคคลหรอกลมคนเปนการเฉพาะ การคมครองโดยค าสงศาลและหมายศาลเรยกวา Writ of Harbeas Corpus หมายความวา บคคลทงหลายทถกจบกม ในสภาพทเหนไดวาเปนการไมชอบดวยกฎหมายหรอบคคลอนใดทมสวนไดเสยเกยวของกบบคคลนน อาจยนค ารองขอโดยแสดงหลกฐานตอผพพากษาใหท าการไตสวนพจารณาวาการจบ คมขงบคคล ดงกลาวนนเปนการชอบดวยกฎหมายหรอไม ศาลอาจจะใหการเยยวยาไดหากมการควบคมตวบคคล โดยมชอบดวยกฎหมายจากฝายบรหาร นอกจากน ยงมเรองการแบงแยกอ านาจ รวมถงเรองความเปน อสระของผ พพากษา ดงนน หลกกระบวนการทถกตองตามกฎหมาย (Due Process of Law) จงเปนการปกครองโดยกฎหมายทกคนตองอยภายใตบงคบแหงกฎหมายไมวาจะเปนผปกครอง เจาหนาทรฐตองกระท าการโดยชอบดวยกฎหมายทกคนมความเสมอภาคกนในทางกฎหมาย ดงนน ผใดทกระท าการทไมถกตองตามกฎหมายจงตองถกด าเนนการตามกฎหมาย สวนผทไดรบความเสยหายจะตองไดรบการคมครองตามกฎหมายอยางเสมอเหมอนกนเพอความเปนธรรมและชอบธรรมในสงคม

2.3 หลกการตรวจสอบการใชดลพนจ

2.3.1 แนวความคดทฤษฎหลกการตรวจสอบและถวงดลอ านาจ (Check and Balance) มองเตสกเออ (Montesquieu) นกปรชญาทางกฎหมายชาวฝรงเศส ไดแสดงความเหนเกยวกบเรองอ านาจอธปไตยไวในหนงสอชอ “เจตนารมณแหงกฎหมาย” (The Spirit of the Laws) ซงไดกลาวเอาไววาอ านาจทอธปไตยทใชในการปกครองประเทศนน มอยดวยกน 3 อ านาจ คอ อ านาจนตบญญต อ านาจบรหาร อ านาจตลาการ โดยมองเตสกเออมความเหนวาอ านาจทง 3

60 วสฐ ญาณภรต, วาร นาสกล, วชญะ เครองาม, ณชชชญา ทองจนทร และธนาสาร จองพานชย. (2559). บรบทหลกนตธรรมในตางประเทศ. วารสารเกษมบณฑต. 17(1). หนา 91 – 92.

40

อ านาจนควรทจะแบงแยกออกจากกนเปนอสระ ซงในการแบงแยกอ านาจอธปไตยออกเปนอสระจากกนน มองเตสกเออไดยดหลกการทวาอ านาจเทานนทจะหยดย งอ านาจได ซงเปนแนวคดทมความสอดคลองกบแนวคดของอรสโตเตล (Aristotle) นกปราชญการเมองชาวกรกโบราณ ทมพนฐานหรอเปาหมายทส าคญเกยวกบหลกการแหงการใหอ านาจ คอ ตองการใหแตละฝายทมอ านาจและใชอ านาจน นๆ มการถวงดลและตรวจสอบซงกนและกนท งสามฝาย เพอเปนหลกประกนถงการใชสทธเสรภาพของประชาชนทจะปราศจากการใชอ านาจโดยมชอบของหนวยงานหรอองคการในภาครฐทอาจจะมการใชอ านาจหนงอ านาจใดในอนทอาจจะละเมดหรอลดรอนสทธเสรภาพทพงมของประชาชนได61 แนวคดของมองเตสกเออนน ไดแบงอ านาจอธปไตยออกตามองคกรทใชอ านาจ คอ อ านาจในการออกกฎหมายมาใชบงคบกบประชาชนผเปนเจาอ านาจ ผใชอ านาจน คอ รฐสภา อ านาจทจะจดการหรอควบคมใหมการปฏบตตามกฎหมาย ผใชอ านาจน คอ ผบรหารหรอคณะรฐมนตร และอ านาจในการตดสนและการพพากษาอรรถคด ผใชอ านาจน คอ ศาลหรอองคกรฝายตลาการ เหตผลทมองเตสกเออเสนอแนวคดใหมการแบงแยกอ านาจการปกครองสงสดนเนองจากเหนวา หากอ านาจนตบญญตหรอการตรากฎหมาย อ านาจบรหารหรอการควบคมใหมการปฏบตตามกฎหมาย และอ านาจตลาการในการพพากษาพจารณาคด ถกใชโดยบคคลเดยวหรอองคกรเดยว ไมวาจะเปนขาราชการหรอประชาชนกตามแลว ยากทจะมเสรภาพด ารงอยได ทงนเปนเพราะผทใชทงอ านาจนตบญญตรวมกบอ านาจบรหาร จะออกกฎหมายแบบทรราชและบงคบใชกฎหมายในทางมชอบ หากอ านาจตลาการรวมกนกบอ านาจนตบญญต ผพพากษาจะเปนผออกกฎหมาย อนอาจสงผลใหชวตและเสรภาพของผใตการปกครอง ถกบงคบควบคมโดยกฎหมายทล าเอยง และหากใหอ านาจตลาการรวมกบอ านาจบรหารแลว ผพพากษาจะประพฤตตวแบบกดขรนแรง จงจ าเปนทจะตองแยกอ านาจแตละดานออกจากกนอยางชดเจน62 ซงมความสอดคลองกบนกปรชญาการเมองสมยตอมาทไดแจกแจงอ านาจอธปไตยตามแนวคดของมองเตสกเออ ออกเปนอ านาจนตบญญตจะท าหนาทในการออกกฎหมาย ตามหลกการกวางๆ แลว โดยก าหนดใหองคกรผใชอ านาจบรหารหรอฝายปกครองไปก าหนดรายละเอยด ดวยการออกกฎ ขอบงคบ ประกาศ อนเปนกฎหมายล าดบรอง (Subordinate Legislation) ใหเปนไปอยางสอดคลองสมพนธกบกฎหมายหลก ในอนทจะแกไขปญหาความเดอดรอนเรองใดๆ ในสงคม

61 สมบต ธ ารงธญวงศ (2548). การเมอง :แนวความคดและการพฒนา (พมพครงท 15). กรงเทพฯ: ส านกพมพเสมาธรรม. หนา 273 – 290. 62 เรองเดยวกน.

41

สวนอ านาจบรหาร ถกก าหนดใหใชโดยองคกรหนงทเรยกวารฐบาล (Government) ซงจะตองปฏบตตามกฎหมายทก าหนดอ านาจหนาทของตนเองไวอยางเครงครด นอกไปจากน องคกรทใชอ านาจบรหาร มอ านาจตามชอในการบรหารราชการและปกครองประเทศ ภายใตเปาหมายสงสดคอการสรางความกนดอยดของประชาชน สวนอ านาจตลาการ เปนอ านาจในการวนจฉย พจารณาพพากษาบรรดาอรรถคดทงปวง ไมวาจะเปนขอพพาทระหวางองคกรภาครฐกบองคกรภาครฐ องคกรภาครฐกบเอกชน หรอเอกชนกบเอกชน อยางไรกตาม ขอบเขตอ านาจในการพจารณาประเภทขอพพาทดงกลาวขางตน ยอมถกจ าแนกตามองคกรใชอ านาจตลาการหรอศาลทตางกนไปในรายละเอยด เชน อ านาจในการพจารณาพพากษาคดอนเปนขอพพาทระหวางองคกรภาครฐกบองคกรภาครฐ องคกรภาครฐกบเอกชน หรอเอกชนกบเอกชน อนเกยวกบค าสงหรอสญญาทางปกครอง เปนคดทอยในอ านาจของศาลปกครอง ซงในประเทศไทยศาลปกครองมฐานะเปนระบบศาลระบบหนง นอกเหนอไปจากศาลยตธรรม ศาลรฐธรรมนญ และศาลฎกาแผนกคดอาญาของผ ด ารงต าแหนงทางการเมอง63 ประเทศไทยกไดมการแบงแยกอ านาจออกจากกน ดงจะเหนจากรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยฉบบปจจบน มาตรา 3 บญญตไววา อ านาจอธปไตยเปนของปวงชนชาวไทย พระมหากษตรยผทรงเปนประมขทรงใชอ านาจนนทางรฐสภา คณะรฐมนตร และศาล ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน64 ทฤษฎและหลกการของการตรวจสอบและถวงดลอ านาจ (Check and Balance) นนเปนแนวคดทด เพราะเปนแนวคดทเสนอใหมแบงแยกอ านาจออกจากกน เพอทจะท าใหอ านาจเหลานนเกดการถวงดลอ านาจซงกนและกนและท าการหยดย งอ านาจเมอเหนวาอ านาจนนไมมความชอบธรรม ซงอยบนพนฐานของหลกการทวาอ านาจเทานนทจะหยดย งอ านาจได ซงผวจยมความเหนดวยอยางยงกบค ากลาวทวาน เนองจากจะเปนหลกประกนทดถงความมสทธเสรภาพของประชาชนอยางแทจรง 2.3.2 ความหมายของการใชดลพนจ ดลพนจ หมายถง การวนจฉยทเหนสมควร65 ซงมความหมายตรงกบค าในภาษาองกฤษทวา “Discretion” อนมทมาจากรากศพทในภาษาลาตนทวา “Discretio”

63 สมบต ธ ารงธญวงศ. อางแลวเชงอรรถท 61. หนา 273 – 290. 64 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2560 มาตรา 3. 65 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พทธศกราช 2542. (2546). กรงเทพฯ : นามมบคสพบลเคชนสจ ากด. หนา 412.

42

ค าวา “Discretion” ตามพจนานกรม Black’s Law Dictionary ใหค าจ ากดความวา เปนอ านาจหรอสทธพเศษ (Privilege) ของศาลทจะพจารณาตามหลกความยตธรรม66 และหมายความรวมถงองคกรอนๆซงมอ านาจหนาทในการพจารณาใชตามหลกความยตธรรมอนจะตองค านงถงภาวะแวดลอมแหงพฤตการณ (Circumstances) นอกจากนยงมความหมายวาเปนการใชวจารญาณในการพพากษาคดของผพพากษาหรอเจาหนาทผทมอ านาจหนาทในการใช ทงนไมขนกบวจารญาณหรอในการตดสนของบคคลอนใด ถงกระนนกด ปจจบนนยงไมมนกกฎหมายคนใดไดอธบายหรอใหความหมายของค าวาดลพนจเอาไวอยางชดเจนจนเปนทยอมรบของนานาอารยประเทศ เนองจากหากพจารณาค าวาดลพนจแลว เปนค าทคอนขางเปนไปทางนามธรรมไมปรากฎชดแจงในรปธรรมทสามารถจบตองได ดงนน ความหมายของค าวาดลพนจจงคอนขางทจะละเอยดออนและคลมเครอ (Vague)67 ส าหรบประเทศไทยนน องคกรอยการถอวามอ านาจในการใชดลพนจในการสงคดไดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยซงบงคบใชอยในปจจบน ทบญญตให “พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคดและการปฏบตหนาทใหเปนไปโดยรวดเรว เทยงธรรม และปราศจากอคตทงปวง และไมใหถอวาเปนค าสงทางปกครอง”68 2.3.3 การตรวจสอบการใชดลพนจ ถงแมวาการใชดลพนจของพนกงานอยการในการสงคดนนจะเปนสงทท าใหเกดความยตธรรมทเปนการลดชองวางทางกฎหมายกตาม แตหากพจารณาในทางตรงขาม การใชดลพนจในการสงคดของพนกงานอยการนนกอาจจะเปนเหตใหเกดความไมเปนธรรมจากการใชกฎหมายได เพราะผใชดลพนจอาจใชดลพนจผดพลาด หรอจงใจใชดลพนจใหผดพลาดได ดงนนจงควรทจะมการตรวจสอบการใชดลพนจ เพอใหการใชดลพนจในการด าเนนคดอาญานนเปนไปโดยถกตองและเปนธรรม หลกการพนฐานในการตรวจสอบดลพนจของเจาหนาทแยกออกเปน 2 ขอใหญๆ ดงน 2.3.3.1 โครงสรางของดลพนจ (Structuring)

66 Black’s Law Dictionary. s.v. “Discretion”. 67 เรวต ฉ าเฉลม. (2522). ชะลอการฟอง. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร, จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 20. 68 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 248 วรรคสอง.

43

มความหมายวา เปนสงทก าหนดถงขนตอนและวธการพจารณาเกยวกบดลพนจ ชวยใหการใชดลพนจไดขอมลอยางเปดเผยและยตธรรม ซงองคประกอบโครงสรางดลพนจม 7 ประการดวยกน ดงตอไปน69 1) การวางแผนทเปดเผย (Open Plans) 2) การเปดเผยนโยบาย (Open Policy Statements) 3) การเปแผยกฎระเบยบทใชบงคบ (Open Rules) 4) การเปดเผยขอเทจจรงทหามาได (Open Finding) 5) การเปดเผยเหตผลของการวนจฉย (Open Reasons) 6) การเปดเผยบรรทกฐานทน ามาใช (Open Precedents) 7) การมความเปนธรรมในการปฏบตงาน (Fairness of Informal Procedure) ซงจะเหนไดวาทง 7 องคประกอบดงกลาวตางมวตถประสงคเปนอยางเดยวกนคอ เพอใหรฐด าเนนการเปนไปอยางสจรต โดยองคประกอบทส าคญของโครงสรางดลพนจทดไดเนนค าวา “โดยเปดเผย” เพราะความเปดเผยนนเปนศตรตามธรรมชาตของการใชอ านาจตามอ าเภอใจ และเปนพนธมตรตามธรรมชาตของการตอสกบความไมยตธรรม ดงนน แมจะมการวางแผนทชดเจน มการก าหนดนโยบาย หรอมการวางกฎระเบยบทใชบงคบใชเอาไว แตถาสงเหลานถกเกบไวเปนความลบ โดยทราบกนแตเฉพาะเจาหนาทของหนวยงานนน กจะท าใหบคคลภายนอกทเกยวของไมอาจจะตรวจสอบไดวามการใชดลพนจตามอ าเภอใจ หรอมการใชดลพนจผดพลาดหรอไม70 ดงน นการใหเหตผลของการใชดลพนจประกอบบรรทดฐานทน ามาใช จง เปนองคประกอบทส าคญยงในการใชดลพนจทถกตอง 2.3.3.2 การตรวจสอบดลพนจ (Checking) การจะท าใหเจาหนาทของรฐใชดลพนจอยางถกตองและเปนธรรมไดนน นอกจากทจะตองพจารณาจากโครงสรางดลพนจทไดกลาวมาขางตนแลว ยงจะตองมการตรวจสอบการใชดลพนจของเจาหนาทโดยองคกรอนนอกจากองคกรผใชดลพนจนนเอง ส าหรบการตรวจสอบการใชดลพนจแบงออกเปน 2 ประการดงตอไปน

69 ศตเนต เนตภทรชโชต. (2552). มาตรฐานการใชดลพนจของพนกงานอยการเกยวกบการสงคดอาญา. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, สาขาวชานตศาสตร, คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 45. อางถง Kenneth Culp David. 70 เรองเดยวกน.

44

1) ดลพนจทมการตรวจสอบ (Checking Discretion) ซงลกษณะส าคญของดลพนจทมการตรวจสอบนน ไดแก องคกรผใชดลพนจจะใชดลพนจในการพจารณาอรรถคด หรอขอเทจจรงตามอ านาจของตน แตเมอมการใชดลพนจเชนนนแลว จะมองคกรอนนอกจากองคกรทใชดลพนจคอยควบคมการใชดลพนจนนการตรวจสอบการใชดลพนจนนอาจอยในรปแบบของการอทธรณ การตรวจทาน (Review) หรอควบคมไมใหใชกฎหมายทขดกบหลกเกณฑ (Judicial Review) 71 ดลพนจทมการตรวจสอบโดยผอนนอกจากผทเปนผใชดลพนจนน โดยปกตแลวจะเปนการตรวจสอบของผทมอ านาจเหนอกวาในล าดบสายบงคบบญชาของผใชดลพนจ แตหากจะใหการตรวจสอบดลพนจมประสทธภาพสงสดแลว ควรจะเปนการตรวจสอบดลพนจโดยผทอยในระดบเดยวกน 2) ดลพนจเดดขาด (Absolute Discretion) คอดลพนจทสมบรณอยในตนเอง โดยไมตองมการตรวจสอบ และองคกรอนซงเปนองคกรทไมใชองคกรผใชดลพนจกไมสามารถทจะมาท าการตรวจสอบโดยใชดลพนจได ส าหรบองคกรทจะใชดลพนจเดดขาดเชนวานได จะตองเปนองคกรทมความส าคญอยในตนเองในลกษณทมความ “สงสด” เชน ดลพนจในการอภยโทษโดยประมขแหงรฐ หากวาประมขแหงรฐใชดลพนจไปแลว องคกรอนจะมาตรวจสอบไมได72 และอาจหมายความรวมถงองคกรทมความส าคญตองมความเดดขาดเพอรกษาไวซงความสงบเรยบรอยของประชาชน เชน การใชดลพนจของศาลทหาร เพราะฉะนนเมอพจารณาจากการตรวจสอบการใชดลพนจของเจาหนาทแลวจะเหนไดวา การใชดลพนจของเจาหนาทนนจะมทงขอดและขอเสยอยในตนเอง ซงในกฎหมายตางๆนนมกจะมการใหเจาหนาทหรอเจาพนกงานมอ านาจในการใชดลพนจไดอยเสมอๆ ดงนนหากเกดการใชดลพนจของเจาหนาทโดยไมถกตองไมเปนธรรม อาจกอใหเกดผลเสยตอการด าเนนกระบวนพจารณาทางอาญาเปนอยางมาก ดวยเหตผลดงกลาวน จงมความจ าเปนอยางยงทจะตองมการตรวจสอบโครงสรางดลพนจ และตรวจสอบดลพนจโดยองคกรอนนอกจากองคกรผใชดลพนจแลว ซงหากการใชดลพนจของเจาหนาทไดมการตรวจสอบดงกลาวแลว จะท าใหการใชดลพนจหรอการออกค าสงตางๆของเจาหนาทผใชดลพนจดงกลาวมความนาเชอถอมากยงขน และเปนทไววางใจของประชาชน

71 ศตเนต เนตภทรชโชต. อางแลวเชงอรรถท 69. หนา 47 – 48. 72 ศตเนต เนตภทรชโชต. อางแลวเชงอรรถท 69. หนา 48.

45

2.4 องคกรทมอ านาจหนาทเกยวกบการด าเนนคดอาญาชนกอนฟอง

ซงประกอบดวย องคกรผมอ านาจสบสวนสอบสวนคดอาญา และองคกรทมอ านาจในการฟองรองคดอาญาตอศาล ซงสามารถแบงออกเปน 3 องคกรใหญๆดงน73

2.4.1 องคกรฝายปกครอง องคกรฝายปกครอง ไดแก ผวาราชการจงหวด ปลดอ าเภอ ก านน ผใหญบาน เปนตน ซงอยในสงกดของกระทรวงมหาดไทย ซงมหนาทโดยตรงคอหนาท “บ าบดทกข บ ารงสข”ใหแกประชาชน ดงนนในการปองกนปราบปรามและด าเนนคดอาญาในประเทศไทย องคกรฝายปกครองจงมบทบาทส าคญมาต งแตในสมยอดตกอนทจะมการบญญตประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา และบญญตใหอ านาจหนาทแกองคกรต ารวจเกดขน 2.4.1.1 อ านาจของฝายปกครองกอนมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา กอนทจะมการประกาศใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ผทมอ านาจและหนาทการปองกนปราบปรามการกระท าความผดทางอาญานนเปนขององคกรฝายปกครองโดยตรง โดยในสมยนนยงไมมองคกรต ารวจเกดขนในประเทศไทย และแมตอมาในสมยของพระบาทสมเดจพระจอมเกลาเจาอยหว (รชกาลท 4) จะไดมการน าระบบต ารวจเขามาในประเทศไทยเชนเดยวกบตางประเทศ โดยใหต ารวจมอ านาจและหนาทในการปองกนปราบปรามการกระท าความผดทางอาญา แตอยางไรกตามอ านาจหนาทดงกลาวขององคกรต ารวจนนกยงคงมจ ากดอยเพยง ใหมอ านาจและหนาทในการปองกนปราบปรามการกระท าความผดทางอาญาเฉพาะอยในเขตนครบาลหรอสวนกลางเปนหลกเทานน ระบบต ารวจยงมอ านาจไปไมถงในสวนภมภาค ดงนนในสวนภมภาคแลว อ านาจและหนาทในการปองกนปราบปรามการกระท าความผดทางอาญานนยงคงเปนขององคกรฝายปกครองอย ซงปรากฏอยใน “ขอบงคบลกษณะปกครองหวเมอง” ตราขนเมอวนท 17 กมภาพนธ ร.ศ. 116 (พ.ศ. 2440) ซงก าหนดใหฝายปกครอง ผวาราชการจงหวด ผวาราชการเมอง มอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญา ทมความสมพนธกบพระอยการ (พนกงานอยการ) ยกบตร (หวหนาพนกงานอยการ) เชน เ มอมการกระท าผดกฎหมายเกดขน ใหพนกงานผ รกษาการปกครองทองท ซงประกอบดวย กรมการอ าเภอและพลตระเวน ตองแจงรายงานและสงหลกฐานถอยค าในเรองทเกยวกบการกระท าความผดนนไปยงพนกงานอยการ ใหทราบโดยเรว74

73 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 28. 74 ขอบงคบลกษณะปกครองหวเมอง ร.ศ. 116 ขอ 90.

46

เมอพนกงานอยการ ไดรบรายงานและหลกฐานถอยค าในเรองทเกยวกบการกระท าความผดจากพนกงานผรกษาการปกครองทองทแลว ใหพนกงานอยการรบสบสวนผกระท าผดโดยทนท ซงการสอบสวนยกบตร (หวหนาพนกงานอยการ) จะออกทองทท าการสบสวนเอง หรอจะแตงตงใหพนกงานระดบรองลงมาสบสวน หรอจะสงใหพนกงานผรกษาการปกครองทองท ซงประกอบดวย กรมการอ าเภอและพลตระเวนท าการสบสวน โดยผทรบผดชอบในการจดการสบสวนคอยกบตร (หวหนาพนกงานอยการ)75 พนกงานอยการตองรายงานซงในรายงานจะตองประกอบดวย สถตทเกดใหม คดทถงทสดแลว คดส าคญ และแสดงผลการด าเนนคดประจ าเดอนใหผวาราชการเมองทราบอยเสมอ76 เปนตน นอกจากขอบงคบลกษณะปกครองหวเมอง ร.ศ. 116 แลว ยงมการตราพระราชบญญตซงบญญตใหอ านาจหนา ทของฝายปกครองไว และอ านาจหนา ท ในคดอาญาไวดวย คอพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 เชน กรมการอ าเภอมอ านาจทจะสงใหจบผตองหามาไตสวนในชนตน ในกรณทมความผดอาญาเกดขนในทองทของอ าเภอนน หรอตวจ าเลยมาอาศยอยทองทอ าเภอนน77 กรมการอ าเภอมอ านาจทจะออกหมายเรยกตวคนมาสาบานใหการเปนพยาน หมายคนบานเรอน หรอหมายยดสงของได ในการไตสวนในชนตน การจดการตามหมายใดๆ การจดการตามค าสงของศาล หรอการจดการตามค าสงในทางราชการ78 นายอ าเภอมอ านาจในการคนบานเรอน หรอยดสงของเอาไดโดยไมจ าตองมหมาย แตนายอ าเภอจะแตงใหผอนไปคนบานเรอน หรอยดสงของ นายอ าเภอตองมหมายสงเจาพนกงานผ ถอหมายใหมอ านาจทจะคนและยดไดตามกฎหมาย79 นายอ าเภอมอ านาจยอมใหมการประกนตวผต องหาในคดอาญา ซงไดตวมาตอหนากรมการอ าเภอได แตถานายอ าเภอเหนวาผตองหาซงไดตวมาตอหนากรมการอ าเภอ เปนผตองหาในคดฉกรรจทตองโทษจ าคก ตงแต 10 ปขนไป หรอเหนวาถาผตองหาหลบหนจะจบไดโดยยาก

75 ขอบงคบลกษณะปกครองหวเมองร.ศ. 116 ขอ 92. 76 ขอบงคบลกษณะปกครองหวเมอง ร.ศ. 116 ขอ 106. 77 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 2. 78 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 3. 79 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 4.

47

หรอเหนไดวาถาปลอยใหผตองหาไปจะท าใหเกดเหตอนตราย หรอเหนวาถาปลอยผตองหาไปจะขดของ หรอล าบากแกการไตสวนคดในชนตน กใหเอาตวไวไมใหประกนตว80 ในการไตสวนคดในชนตนนน ตงแตเวลาทจบผตองหาไดนายอ าเภอตองจดการโดยเรวทจะท าได แลวสงตวผต องหายงเมอง ใหสงตอไปยงศาลซงมหนาทพจารณาคด โดยตองลงมอภายใน 48 ชวโมง81 โดยถาศาลซงมอ านาจตงอยทเดยวกบทวาการอ าเภอ ใหสงตวผตองหาตอศาลภายใน 48 ชวโมง นบตงแตเวลาทผตองหาอยในความควบคมของกรมการอ าเภอ82 แตถาเปนต าบลอนทศาลซงมอ านาจกบทวาการอ าเภอไมไดตงอยดวยกน ใหสงตวผตองหาไปยงศาลโดยเรวทจะท าได และหามมใหกกขงไวททวาการอ าเภอเกนกวา 48 ชวโมง โดยไมมเหตจ าเปน83 ถาสงตวผตองหาไปยงศาลแลว แตนายอ าเภอท าการไตสวนคดในชนตนยงไมส าเรจ กใหเจาพนกงานเมองรองตอศาลขอผดใหมเวลาไตสวนตอไปตามสมควรได84 ในการการไตสวนความอาญา ถานายอ าเภอเหนวาไมมหลกฐานขางฝายโจทก กใหปลอยตวผตองหาไป แตถาผตองหาดวยหมายสงจบของศาลอยแลว กใหพนกงานเมองรองขอตอศาลใหปลอยตวผตองหาไป85 ในเรองการรกษาความสงบเรยบรอย กรมการอ าเภอมหนาทตองตองจดพนกงานออกตรวจตระเวนรกษาความเรยบรอยและคอยสบจบโจรผรายในทองทของตน86 กรณการกระท าความผดตอชวตรางกาย หากมเหตทผคนถกกระท าท ารายตายลง ฟกช า หรอมบาดแผลเจบปวยสาหสในทองทอ าเภอใด หรอผทถกกระท ารายฟกช าหรอมบาดแผลมาขอใหชนสตร กรมการอ าเภอมหนาททจะตรวจชนสตรหรอพลกศพ และจดค าใหการพรอมดวยพยาน และท าหนงสอชนสตรไวเปนหลกฐาน87

80 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 5. 81 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 6 วรรคแรก. 82 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 6 วรรคสอง. 83 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 6 วรรคสาม. 84 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 6 วรรคส. 85 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 101 ขอ 7. 86 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 102. 87 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 103.

48

กรณการกระท าความผดตอทรพยสน เมอเกดเหตเสยทรพยเกดขนแกผใด เชน ถกโจรลกทรพย กรมการอ าเภอมหนาทจะท าค าตราสนตามค าขอรองของเจาทรพย หรอเพอหลกฐานในราชการ88 กรมการอ าเภอมอ านาจเปรยบเทยบใหตกลงกนได เมอกรมการอ าเภอไตสวนเหนวาจ าเลยมพรธ ในกรณทความผดตามประมวลกฎหมายอาญา หรอกฎหมายอน ซงก าหนดเปนลหโทษ ความผดลวงละเมดพระราชบญญตภาษอากรอนเบยปรบก าหนดไวในพระราชบญญตไมเกน 200 บาท แตถาตกลงกนไมได หรอกรมการอ าเภอเหนวาโทษของจ าเลยเกนกวาปรบ 200 บาท หรอเปนโทษทงปรบทงจ า หรอโทษจ าอยางเดยว กใหกรมการอ าเภอสงคดเรองนนไปยงเมอง89 ในกรณทมการอายดตวคน อายดสงของโดยชอบดวยกฎหมาย กรมการอ าเภอมหนาททจะรบอายด และท าหนงสอหลกฐานในการอายด90 สวนเงนกลาง หรอของกลาง ในคดทจะตองรกษาไวในอ าเภอ หรอจะตองน าสงไปยงเมองนน เปนหนาทของกรมการอ าเภอทจะตองจดการรกษา หรอน าสงไปยงเมอง91 เปนตน ตอมาประเทศไทยไดถกกดดนจากประเทศตางๆในยโรป ทตองการใหประเทศไทยเปนเมองขน ท าใหประเทศไทยมขอเสยเปรยบเรองสภาพสทธนอกอาณาเขต92 ประเทศไทยจงไดจางนกกฎหมายจากตางประเทศมาเปนกรรมการรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เพอเปนขอตอรองกบประเทศในภาคพนยโรปทมความเจรญกาวหนาในระบบกฎหมายทมมาตรฐานตามหลกสากล และตองการใหกฎหมายของประเทศไทยมความทนสมยเปนไปตามหลกสากลทเหมาะสมกบกาลสมยและสามารถใชแกปญหาใหมๆทเกดขนได93 ใหประเทศไทยมความนาเชอถอในระบบกฎหมายและกระบวนการยตธรรม ท าใหประเทศทมสทธสภาพนอกอาณาเขตในประเทศไทยยอมยกเลกสทธสภาพนอกอาณาเขตใหแกประเทศไทย ซงการยกรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานน นกกฎหมายทมบทบาทส าคญเปนนกกฎหมายชาวฝรงเศส โดยไดท าการรวบรวมกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศ

88 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 104. 89 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 105. 90 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 106. 91 พระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 มาตรา 107. 92 แสวง บญเฉลมวภาส. (2554). ประวตศาสตรกฎหมายไทย (พมพครงท 10). กรงเทพฯ : บรษท ส านกพมพวญญชน จ ากด. หนา 197. 93 เรองเดยวกน. หนา 257.

49

ตางๆอยางละเอยด และไดก าหนดรายละเอยดหวขอส าคญๆทควรบรรจไวในรางประมวลกฎหมายวธพจารราความอาญา รวม 25 ขอ เสนอตอประเทศไทยเพอใหพจารณาวาจะหยบยกไปยกรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา เมอรฐบาลไทยไดรบเรองทนกกฎหมายชาวฝรงเศส เสนอแลว พระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวจงไดทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ แตงต งคณะกรรมการขนหนงคณะ เพอใหท าการวนจฉยชขาดปญหาทนกกฎหมายชาวฝรงเศสไดเสนอขอใหพจารณา ตอมาในเดอนมกราคม พ.ศ. 2457 คณะกรรมการชดนกไดประชม และไดวนจฉยชขาดในปญหาทนกกฎหมายชาวฝรงเศสไดเสนอขอใหพจารณาทงหมด เชน ปญหาวาการไตสวนนนจะใหผใดเปนผด าเนนการไตสวน ซงในสมยนนไดใหอ านาจแกศาลเปนผด าเนนการไตสวน คณะกรรมการพจารณาแลวเหนวา ใหยกเลกระบบทศาลเปนผด าเนนการไตสวน (Preliminary investigation) แลวใหอ านาจแกพนกงานฝายปกครองและพนกงานอยการเปนผทท าหนาทด าเนนการไตสวน94 โดยรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงกลาวไดถกสถานฑตองกฤษ โดยนายครอสบ กงศลใหญองกฤษทกทวง เมอเดอนสงหาคม พ.ศ. 2464 วาเปนการใหอ านาจแกพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการมากจนเกนไป เนองจากประเทศไทยในขณะนนระบบอยางเชนเดยวกบประเทศองกฤษ ประเทศองกฤษจงไมอาจยอมรบการด าเนนการบวนพจารณาในระบบการไตสวน (Preliminary investigation) ซงเปนระบบกฎหมายของประเทศฝรงเศสและกลมประเทศทอยในภาคพนยโรปได ดงนนกระทรวงการตางประเทศไทยจงไดขอใหสถานฑตองกฤษอางองกฎหมายของประเทศทใชการด าเนนกระบวนพจารณาคดในระบบกฎหมายอนทไมใชการด าเนนกระบวนพจารณาในระบบคอมมอนลอวของประเทศองกฤษ ซงเปนกฎหมายของประเทศทอยภายใตการปกครองของประเทศองกฤษดวย เพอทจะใหประเทศไทยน ามาประกอบการพจารณาในการรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา95 ดงนนสถานทตองกฤษจงไดมหนงสอสงมายงกรมพระยาเทววงศโรปการ เมอวนท 6 กรกฎาคม พ.ศ. 2465 โดยขอความในหนงสอระบวา “ตามทไดอางวา ดนแดนภายใตการปกครองขององกฤษบางดนแดนไดใชระบบกฎหมายโรมนดทช ซงมทมาจากระบบกฎหมายของประเทศภาคพนยโรปนนเปนความเขาใจทคลาดเคลอน ความจรงแลวระบบวธพจารณาความอาญาในดนแดนดงกลาวไดกอตงขนโดยการตรากฎหมายเปนลายลกษณอกษร (Status) โดยอาศยหลกกฎหมายขององกฤษตางหากโดยสถานฑตองกฤษไดจดหาประมวลกฎหมายวธพจารณาความ

94 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 8. 95 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 8.

50

อาญาของประเทศแอฟรกาใตและประเทศลงกามาไดแลว และจะสงใหกระทรวงยตธรรมของประเทศไทยพจารณาตอไป” กระทรวงการตางประเทศของประเทศไทยจงไดด าเนนการขอส าเนาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศแอฟรกาใตและประเทศลงกามาใหกบ ดร.เจมส ซงในขณะนนเปนทปรกษากระทรวงการตางประเทศของประเทศไทย เพอท าการตรวจสอบ เมอ ดร.เจมสไดท าการตรวจสอบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศแอฟรกาใตและประเทศลงกาเสรจแลว ดร.เจมสไดมความเหนวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศแอฟรกาใตนาจะเปนประโยชนตอการแกไขรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามากกวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศลงกา ดร.เจมสจงไดเสนอวาควรทจะใหคณะกรรมการช าระประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาทบทวนรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยในประเดนเรองของการสอบสวนเสยใหม โดยทใหน าเอาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศแอฟรกาใตและประเทศลงกามาประกอบการพจารณาในครงนดวย96 ในเวลาตอมาคณะกรรมการช าระประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญากไดท าการแกรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยพยายามทจะแกใหเปนการประนประนอมกบขอคดคานของสถานฑตองกฤษ จนแลวเสรจในป พ .ศ. 2467 แตเนองจากในสมยนนไดมการเปลยนแปลงเกยวกบการรางประมวลกฎหมายหลายอยาง ท าใหการด าเนนการเกยวกบการรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาลาชา โดยทรฐบาลไทยไดประชมปรกษากน เมอวนท 10 กนยายน พ.ศ. 2474 โดยมมตดงน97 1) รางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาใหใชโดยอาศยระบบกฎหมายเดมของไทยทใชอยในขณะนนเปนหลก จะแกไขเพมเตมเฉพาะกรณทเหนวามความจ าเปน โดยอาศยระบบกฎหมายทกฎหมายของตางประเทศทเหมาะสมกบประเทศไทยมาใชเทานน 2) รฐบาลไทยไมขดของการน ากฎหมายของตางประเทศมาประกอบการพจารณา แตจะน ามาใชเฉพาะกฎหมายของตางประเทศทสอดคลองกบกฎหมายและสภาะสงคมของประเทศไทยเทานน ซงจะเหนไดจากการใหประเทศไทยมพนกงานสอบสวน 2 ฝาย คอฝายปกครองและฝายต ารวจ98 เพราะประเทศไทยในขณะนนทงฝายปกครองและฝายต ารวจตางกมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญา ไมใชมอ านาจในการด าเนนคดอาญาแตเฉพาะต ารวจฝายเดยว

96 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 9. 97 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 9 – 10. 98 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18 วรรคหนงและวรรคสอง บญญตวา

51

3) รฐบาลไทยไดลงมตกรณปญหาทนกกฎหมายชาวฝรงเศสเสนอวา ใหถอตามกฎหมายไทยทใชอยในขณะนน สวนระบบการสอบสวนนนกใหใชระบบเดมของไทยทใชอยในขณะนน คอใหแกศาลเปนผมอ านาจหนาทในการท าการไตสวนเชนเดม เมอรฐบาลไทยมมตดงกลาวแลว กรมรางกฎหมายของประเทศไทยจงไดมอบหมายใหนายเรม เดอ ปลงเตอโรสท าการยกรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาขนใหม ตามแนวทรฐบาลไทยไดลงมตไว นายเรม เดอ ปลงเตอโรสจงไดท าการรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาตามทไดรบมอบหมายจนแลวเสรจ กรมรางกฎหมายจงไดน าเสนอรางดงกลาวตอรฐบาลไทย เมอเดอนมนาคม พ.ศ. 2476 รฐบาลจงไดแตงตงคณะกรรมการพจารณารางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาขนเมอเดอนพฤษฎาคม พ.ศ. 2476 ซงมพระยามานวราชเสว อธบดกรมอยการในขณะนนเปนประธานคณะกรรมการดงกลาว เมอคณะกรรมการพจารณารางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาท าการพจารณารางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาจนแลวเสรจ คณะกรรมการยกรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา จงไดเสนอรางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาตอรฐบาลเมอเดอนธนวาคม พ.ศ. 2477 หลงจากนนรฐบาลไทยจงน ารางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงกลาวเสนอตอสภาผแทนราษฎรในปพ.ศ. 2478 สภาผแทนราษฎรจงท าการตรวจพจารณารางประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาดงกลาว แลวน าไปประกาศใชเปนกฎหมายในวนท 5 มถนายน พ.ศ. 2478 ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญากมผลบงคบใชตงแตวนท 1 ตลาคม พ.ศ. 2478 เปนตนมา99 เมอพจารณาแลวจะเหนไดวาประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยนน มทมาจากการผสมผสานกนระหวางระบบกฎหมายของประเทศองกฤษคอ ระบบกลาวหา และระบบกฎหมายของกลมประเทศทอยในภาคพนยโรปคอ ระบบประมวลกฎหมายหรอระบบซวลลอว จะเหนไดจากการทประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยนน ผทม

ในจงหวดอนนอกจากจงหวดพระนครและจงหวดธนบรพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญ ปลดอ าเภอ และขาราชการต ารวจซงมยศตงแตชนนายรอยต ารวจตรหรอเทยบเทานายรอยต ารวจตรขนไป มอ านาจสอบสวนความผดอาญาซงไดเกด หรออาง หรอเชอวาไดเกดภายในเขตอ านาจของตน หรอผตองหามทอย หรอถกจบภายในเขตอ านาจของตนได ส าหรบในจงหวดพระนครและจงหวดธนบรใหขาราชการต ารวจซงมยศตงแตชนนายรอยต ารวจตรหรอเทยบเทานายรอยต ารวจตรขนไป มอ านาจสอบสวนความผดอาญาซงไดเกดหรออาง หรอเชอวาไดเกดภายในเขตอ านาจของตน หรอผตองหามทอย หรอถกจบภายในเขตอ านาจของตนได. 99 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 10 – 11.

52

อ านาจฟองคดอาญาไดมผ 2 ฝายคอ ผเสยหายและพนกงานอยการ100 ซงใหสทธแกผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาได โดยอาศยหลกการด าเนนคดอาญาโดยประชาชนของประเทศองกฤษ กบการใหอ านาจของพนกงานอยการมอ านาจฟองคดอาญาได โดยอาศยหลกการด าเนนคดอาญาโดยรฐของกลมประเทศในภาคพนยโรป101 เมอมการบญญตประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พทธศกราช 2478 ดงน นพระราชบญญตลกษณะปกครองทองท พ.ศ. 2457 จงไดถกยกเลกไป โดยผลของพระราชบญญต ใหใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พทธศกราช 2477 มาตรา 4 ซงบญญตวา “ภายใตบงคบแหงบทบญญต มาตรา 3 ตงแตวนใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญานสบไป ใหยกเลก มาตรา 14, 16 และ มาตรา 87 ถง 96 ในกฎหมายลกษณะอาญาพระราชบญญต วธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 และบรรดากฎหมายกฎและขอบงคบอนๆ ในสวนทมบญญตไวแลวในประมวลกฎหมายน หรอซงขด หรอแยงกบประมวลกฎหมายน ” โดยอ านาจหนาทของฝายปกครองกไดถกบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พ.ศ. 2478 แทน102 2.4.1.2 อ านาจของฝายปกครองหลงมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยน แมสวนใหญจะน าหลกกฎหมายของตางประเทศมาประกอบการพจารณารางเปนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แตในสวนของการสบสวนสอบสวนนน ประเทศไทยไดท าการตอรองไววา จะไมใหอ านาจหนาทในการสบสวนสอบสวนแกพนกงานฝายต ารวจเพยงฝายเดยวเหมอนเชนกบตางประเทศ เพราะเหนวาหากประเทศไทยใหอ านาจหนาทในการสบสวนสอบสวนแกพนกงานฝายต ารวจเพยงฝายเดยวโดยน ากฎหมายของตางประเทศมาใชบงคบโดยตรง จะท าใหอ านาจหนาทของเจาพนกงานฝายปกครองในการด าเนนคดอาญาโดยการสบสวนสอบสวนซงประเทศไทยใหเปนอ านาจหนาทของพนกงานฝายปกครองมาตงแตอดตนนจะตองถกยกเลกไป ดงนนในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยจงไดบญญตใหพนกงานฝายปกครองมอ านาจหนาทในการด าเนนคดอาญาเชนเดยวกบต ารวจดวย103 โดยใหมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญาในสวนภมภาค รวมกบ

100 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 . 101 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 11. 102 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 33. 103 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 34.

53

องคกรต ารวจ ไดแก ใหพนกงานฝายปกครองมอ านาจหนาทท าการสบสวนคดอาญาได104 ใหพนกงานฝายปกครองมอ านาจจบกมผกระท าความผดได105 ใหพนกงานฝายปกครองมอ านาจในการคน106 ใหพนกงานฝายปกครองชนผใหญหรอปลดอ าเภอมอ านาจในการสอบสวนคดอาญา107 เปนตน ซงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาไดบญญตใหผวาราชการจงหวดเปนหวหนาของพนกงานสอบสวนในจงหวดของตนเอง มอ านาจหนาทควบคมดแล บรหารกระบวนการยตธรรมใหเปนไปโดยถกตอง สะดวก และมความรวดเรว 108 เชน การใหอ านาจหนาทแกผวาราชการจงหวดในการดแลรกษาผตองหาหรอจ าเลยในกรณทพนกงานสอบสวนหรอศาลเหนวา ผตองหาหรอจ าเลยเปนผวกลจรตและไมสามารถตอสคดเองได ในระหวางการท าการสอบสวน การไตสวนมลฟอง หรอการพจารณาคด แลวแตกรณ109 การใหอ านาจหนาทแกผวาราชการจงหวดในการชขาดวาพนกงานสอบสวนคนใดเปนพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ในกรณทไมแนใจวาพนกงานสอบสวนคนใดในจงหวดนนๆควรเปนพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ110 การใหอ านาจหนาทแกผวาราชการจงหวดในการอนญาตใหเจาพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจผคน มอ านาจคนในทรโหฐานไดแมจะไมไดท าการคนในระหวางพระอาทตยขนและพระอาทตยตก ในกรณทผวาราชการจงหวดเหนวาเปนการคนเพอจบผดราย หรอคนเพอจบผรายส าคญ สามารถคนในเวลากลางคนได111 การใหผวาราชการจงหวดมอ านาจหนาทตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ โดยหากไมเหนดวยกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ ผวาราชการจงหวดกมอ านาจท าความเหนแยงค าสงไมฟองของพนกงานอยการและสงความเหนแยงดงกลาวไปยงอยการสงสดเพอตรวจสอบตอไป ในกรณทพนกงานอยการสงไมฟองในจงหวดอนนอกจากกรงเทพมหานคร112 เปนตน ซงอ านาจหนาทในการด าเนนกระบวนยตธรรมในทางอาญาของเจาพนกงานฝายปกครองสามารถแยก ไดดงตอไปน 104 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 17. 105 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 78. 106 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 92. 107 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18 วรรคแรก. 108 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 34 – 35. 109 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 14. 110 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 21. 111 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 96(3). 112 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145.

54

1) การด าเนนคดอาญาทวไป เปนเรองการปฏบตหนาทตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 17 เกยวกบการสบสวนคดอาญา ทกระทบกบสทธและเสรภาพของประชาชนอนไดแกการจบ การคน การขงและการปลอยชวคราว 2) การสอบสวนคดอาญาของฝายปกครอง ไดแก การด าเนนการสอบสวนคดอาญา การเขาควบคมการสอบสวนและเปนหวหนาพนกงานสอบสวนในคดอาญา และคดทมการรองขอความเปนธรรมตอผวาราชการจงหวด นายอ าเภอหรอปลดอ าเภอผเปนหวหนาประจ ากงอ าเภอ การเปนพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ113 3) การชนสตรพลกศพ การชนสตรพลกศพเปนหนาททพนกงานฝายปกครองจะตองเขารวมชนสตรพลกศพรวมกบพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการในกรณทมการตายเกดขนโดยการกระท าของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท หรอตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท114 4) การพจารณาส านวนคดฆาตกรรม การพจารณาส านวนคดฆาตกรรมซงผตายถกเจาหนาท ซงอางวาปฏบตราชการตามหนาทฆาตายหรอตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท ซงผวาราชการจงหวดเปนผพจารณาส านวนการสอบสวนกอนน าสงส านกงานอยการสงสด เพอพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 วรรคทาย เนองจากส านกงานอยการสงสด(กรมอยการเดม)ในฐานะผรบผดชอบในการสงส านวนคดอาญาดงกลาวไดมหนงสอ แจงประสานมายงกระทรวงมหาดไทยเพอขอใหแจงผวาราชการจงหวดทกจงหวดปฏบตตามหนงสอกระทรวงมหาดไทย ท 19850/2501 ลงวนท 12 ธนวาคม 2501 โดยขอใหแจงพนกงานสอบสวนผรบผดชอบในคดฆาตกรรมซงความตายเกดขนโดยการกระท าของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท หรอตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวาปฏบตราชการตามหนาท(คดวสามญฆาตกรรม) เมอท าการสอบสวนเสรจแลว ใหสงส านวนคดอาญาดงกลาวใหผวาราชการจงหวดเพอพจารณากอนแลวสงส านวนใหส านกงานอยการสงสดเพอพจารณาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 วรรคทาย115

113 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18. 114 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 150 วรรคสาม. 115 หนงสอกระทรวงมหาดไทย ท 19850/2501 ลงวนท 12 ธนวาคม 2501.

55

5) การเขาควบคมการสอบสวนคดวสามญฆาตกรรม กรณความตายทเกดขนโดยการกระท าของเจาพนกงาน ซงอางวา ปฏบตราชการตามหนาท หรอการตายในระหวางอยในความควบคมของเจาพนกงานซงอางวา ปฏบตราชการตามหนาท (คดวสามญฆาตกรรม) กระทรวงมหาดไทย ไดมหนงสอท มท 0307.1/ ว 108 ลงวนท 4 มกราคม 2551 ใหผวาราชการจงหวดทกจงหวดเขาควบคมการสอบสวนทกคด ตามขอบงคบกระทรวงมหาดไทยวาดวยระเบยบการด าเนนคดอาญา พ.ศ.2523 และทแกไขเพมเตม พ.ศ.2538 ขอ 12.4 ซงการเขาควบคมการสอบสวนคดดงกลาวนใหถอวาผวาราชการจงหวดเปนหวหนาพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18 วรรคทาย และเปนพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 140 และสรปส านวนท าความเหนในการสงคดเหนควร สงฟองหรอควรสงไมฟอง และมอ านาจสงใหพนกงานสอบสวนด าเนนคดตามทเหนสมควร สงอนญาตหรอไมอนญาตใหปลอยชวคราว สงเปลยนตวพนกงานสอบสวนหรอสงใหพนกงานสอบสวนฝายปกครองเขารวมท าการสอบสวนกบฝายต ารวจดวยกได116 6) การตรวจและใหความเหนในส านวนคดอาญาสงไมฟองของพนกงานอยการ กฎหมายไดก าหนดใหผวาราชการจงหวดมอ านาจในการใหความเหนชอบหรอมความเหนแยงกบค าสงไมฟองผตองหา ไมฟองอทธรณ ไมฟองฎกา ถอนฟอง ถอนฟองอทธรณ และถอนฟองฎกาของพนกงานอยการ เพอเปนการถวงดลอ านาจในการสงคดของพนกงานอยการและพนกงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 พระราชบญญตจดตงศาลแขวงและวธพจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 12 และพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ.2534 มาตรา 6 อ านาจในการใหความเหนชอบหรอเหนแยงกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 เปนกลไกอยางหนงในการตรวจสอบและถวงดลอ านาจของพนกงานอยการ กอนน าคดเขาสกระบวนการพจารณาของศาลยตธรรม ซงมความส าคญเนองจากการด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมในคดอาญา อาจมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชน โดยเฉพาะอยางยงผตองหาหรอจ าเลยทจะตองถกด าเนนการตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาในเรองของ การจบ การคน การขง และการปลอยชวคราว รวมถงการลงโทษทางอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา ไดแก โทษประหารชวต โทษจ าคก โทษกกขง โทษปรบและโทษรบทรพยสน ดงนน การใหความยตธรรมแกผเสยหาย ผตองหา 116 หนงสอท มท 0307.1/ ว 108 ลงวนท 4 มกราคม 2551.

56

หรอจ าเลยในขนตอนการท างานของพนกงานอยการกอนทคดจะขนสกระบวนการพจารณาของศาล จงมความส าคญเปนอยางยง เพราะอาจกระทบกระเทอนตอผเสยหาย ผตองหาหรอจ าเลยไดหากเกดความผดพลาดขน การท าความเหนตามมาตรา 145 น กฎหมายจงก าหนดไวโดยเฉพาะใหเปนอ านาจหนาทของพนกงานฝายปกครองหรอต ารวจชนผใหญ ซงในกรงเทพมหานครเปนของผ บญชาการต ารวจแหงชาตหรอรองผบญชาการต ารวจแหงชาต ในตางจงหวดเปนของผวาราชการจงหวด นอกจากการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการแลวยงรวมถงกรณพนกงานอยการมค าสงไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนฟองอทธรณ หรอถอนฟองฎกาดวย ซงปจจบนส านวนคดทผวาราชการจงหวดจะตองพจารณาในเรองดงกลาวมเปนจ านวนมาก การตรวจสอบและกลนกรองความเหนของพนกงานอยการจงตองกระท าโดยรอบคอบและไมชกชาจนเกนควร เพราะอาจสงผลกระทบตอกระบวนการยตธรรมท าใหเกดความไมสมดลและไมเปนการอ านวยความเปนธรรมในระบบการด าเนนคดอาญาใหแกประชาชน การท าความเหนตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 ของผวาราชการจงหวดจะตองใชความรทางดานกฎหมายในการวนจฉยขอเทจจรง ขอกฎหมาย และพยานหลกฐานตาง ๆ อยางครบถวนรอบดาน โดยเฉพาะจะตองท าหนาทดวยความสจรต เทยงธรรมและเปนกลาง การท าหนาทดงกลาวจงมความส าคญทผปฎบตจะตองตระหนกและใหความส าคญเปนพเศษ ซงกฎหมายก าหนดใหในสวนภมภาค ผวาราชการจงหวดเปนผตรวจสอบและถวงดลอ านาจของอยการจงหวด เนองจาก ผวาราชการจงหวดเปนหวหนาสวนราชการระดบจงหวดตามกฎหมายวาดวยระเบยบบรหารราชการแผนดน และเปนพนกงานฝายปกครองชนผใหญทมอ านาจสงสดในสวนภมภาค ดงนนการตรวจสอบและถวงดลอ านาจของพนกงานอยการในระดบจงหวด จงตองเปนภารกจของผวาราชการจงหวดทจะเปนผพจารณาท าความเหนค าสงไมฟองของพนกงานอยการทเหมาะสมทสด ทงน กระทรวงมหาดไทยไดมอบหมายใหกรมการปกครอง ซงมภารกจดานการอ านวยความเปนธรรมและไดมการแตงตงบคลากรในต าแหนงนตกรไปสงกดยงทท าการปกครองจงหวดทง 76 จงหวด โดยมอบหมายใหท าหนาทชวยเหลอผวาราชการจงหวดในการตรวจสอบและกลนกรองส านวน รวมทงท าความเหนเสนอตอผวาราชการจงหวดเพอประกอบการใชดลพนจตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 ถาผวาราชการจงหวดพจารณาแลว มความเหนแยงค าสงไมฟองของพนกงานอยการจะสงผลกระทบทางกฎหมาย 3 ประการ คอ

57

1) ระหวางรอค าชขาดของอยการสงสด หากคดจะขาดอายความ หรอมเหตจ าเปนอยางอนจะตองรบฟอง กใหพนกงานอยการฟองคดไปตามความเหนแยงของผวาราชการจงหวดไปกอน 2) เมออยการสงสดชขาดใหฟองคดตามความเหนแยงของผวาราชการจงหวดแลว ค าชขาดยอมเปนอนถงทสด พนกงานอยการตองฟองคดไปตามนน และอยการสงสดจะรอฟนมาชขาดใหมไมได117 3) เมอพนกงานอยการฟองคดไปตามความเหนแยงของผวาราชการจงหวด อนเนองจากคดจะขาดอายความ หรอมเหตจ าเปนอนทจะตองรบฟองไปกอน แลวภายหลงอยการสงสดชขาดสง ไมฟองคดตามความเหนของพนกงานอยการ พนกงานอยการกจะตองท าความเหนถอนฟองเสนอตามล าดบชนถงอธบดเพอพจารณาสง เมออธบดพจารณาแลวมค าสงใหถอนฟอง กอนยนค ารองขอถอนฟองตอศาล พนกงานอยการผรบผดชอบตองด าเนนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 เพอใหผวาราชการจงหวดพจารณาวา เหนชอบหรอไมเหนชอบดวยกบค าสงใหถอนฟองของพนกงานอยการ ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 128 ผวาราชการจงหวดจะตองท าความเหนดวยตนเอง เนองจากอ านาจในการพจารณา ท าความเหนมใชอ านาจในทางบรหารทวไปทจะสามารถมอบอ านาจกนไดตามมาตรา 56 แหงพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ.2534 ซงแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน (ฉบบท 7) พ.ศ.2550 แตเปนอ านาจทางกระบวนการยตธรรม ซงมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะแลว ดงนน ผวาราชการจงหวดจะมอบอ านาจใหผหนงผใดเปนผ ปฏบตราชการแทนในการท าความเหน ไมวาจะเปนการใหความเหนชอบหรอเหนแยงค าสงไมฟองของพนกงานอยการไมได ยกเวนกรณทไมมผด ารงต าแหนงผวาราชการจงหวด หรอมแตไมอาจปฏบตราชการไดกสามารถน าพระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน พ.ศ.2534 มาตรา 56 วาดวยการรกษาราชการแทนมาใชบงคบได กลาวคอ ใหรองผวาราชการจงหวดเปนผรกษาราชการแทน ถาไมมผด ารงต าแหนงรองผวาราชการจงหวดหรอมแตไมอาจปฏบตราชการไดใหผชวยผวาราชการจงหวดเปนผรกษาราชการแทน ถาไมมผด ารงต าแหนงผชวยผวาราชการจงหวดหรอมแตไมอาจปฏบตราชการไดใหปลดจงหวดเปนผรกษาราชการแทน ถามรองผวาราชการจงหวด ผชวยผวาราชการจงหวด หรอปลดจงหวดหลายคนใหปลดกระทรวงแตงตงรองผวาราชการจงหวด ผชวยผวาราชการจงหวด หรอปลดจงหวดคนใดคนหนงแลวแตกรณเปนผรกษา 117 ค าพพากษาศาลฎกาท 2040-2042/2523.

58

ราชการแทน ถาไมมทงผด ารงต าแหนงรองผวาราชการจงหวด ผชวยผวาราชการจงหวดและปลดจงหวดหรอมแตไมอาจปฏบตราชการไดใหหวหนาสวนราชการประจ าจงหวดซงมอาวโสตามระเบยบแบบแผนของทางราชการเปนผรกษาราชการแทนเปนผพจารณาในการท าความเหนดงกลาว118 การตรวจส านวนคดอาญาทพนกงานอยการสงไมฟอง ส านวนคดอาญารตวผกระท าความผด เมอพนกงานสอบสวนผรบผดชอบเหนวาการสอบสวนเสรจแลว พนกงานสอบสวนจะท าความเหนตามทองส านวนวาควรสงฟองหรอควรสงไมฟอง สงไปยงพนกงานอยการพรอมดวยส านวน เมอพนกงานอยการไดรบความเหนและส านวนจากพนกงานสอบสวนแลวกจะด าเนนการสงคดโดยสงฟองหรอไมฟองหรอสงคดเปนอยางอน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 มาตรา 142 และมาตรา 143 กรณทพนกงานอยการ มความเหนสงไมฟองในจงหวดอนนอกจากกรงเทพมหานคร พนกงานอยการจะตองรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงเสนอผวาราชการจงหวดพจารณาท าความเหน เมอผวาราชการจงหวดไดรบส านวนการสอบสวนพรอมความเหนค าสงไมฟองของพนกงานอยการแลว จะตองด าเนนการตามขนตอน ดงน 1) ลงรายละเอยดของส านวนทไดรบจากพนกงานอยการไวในสารบบสมดทะเบยนคมคด 2) ตรวจเอกสารในส านวนการสอบสวนวามครบถวนหรอไม 3) ตรวจส านวนการสอบสวนและค าสงไมฟองของพนกงานอยการตามแนวทาง ดงน ก) พจารณาค ากลาวหาวา ผ ตองหากระท าผดอะไร เหตเกดเมอใด สถานทเกดเหตอยทใดและพฤตการณเปนอยางไร และพจารณาขอเทจจรงจากการสอบสวนวา ไดระบวน เวลา สถานท เกดเหตและเหตการณทเกดขนครบถวนหรอไม ข) พจารณาพยานหลกฐานในส านวนท งพยานบคคล พยานเอกสาร พยานวตถและพยานแวดลอมตาง ๆ วา มน าหนกสามารถรบฟงได หรอไม ค) การท าความเหนและสงส านวนจะตองพจารณาอยางละเอยดถถวนและมเหตผลสมควร 4) เมอผวาราชการจงหวดไดด าเนนการตามขอ 3 แลว จะตองท าความเหนและค าสงดงตอไปน

118 ค าชขาดความเหนแยงของส านกงานอยการสงสด ท 72/2539.

59

ก) หากผวาราชการจงหวดเหนดวยกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการกใหลงนาม ใหความเหนชอบค าสงไมฟองตามทพนกงานอยการเสนอ ซงจะมผลเปนค าสงเดดขาดไมฟองคดแกผตองหาตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 146 พนกงานอยการกจะแจงค าสงเดดขาดไมฟองคดใหพนกงานสอบสวนผรบผดชอบทราบเพอแจงใหผตองหาและผ รองทกขทราบตอไป ข) หากผวาราชการจงหวดเหนแยงกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ กใหท าความเหนแยงพรอมเหตผลระบลงในแบบพมพใบตอความเหนและค าสงทพนกงานอยการเสนอหรอจดท าแบบใบตอความเหนและค าสง (แบบ อ.ก.20) ขนใหมเพมเตมตอจากความเหนของพนกงานอยการ ถาเปนกรณทจะตองแยงในความเหนของพนกงานอยการทเสนอสงไมฟอง วาสมควรสงฟองในขอหาทพนกงานสอบสวนไดท าการสอบสวนมาเทานน และเหตทท าใหตองฟองเพราะเหตใด ทงนจะตองเปนขอเทจจรงทปรากฏในส านวนเทานน หากเปนขอเทจจรงนอกส านวนยอมไมสามารถน ามาเปนเหตผลในการท าความเหนแยงได เวนแตขอเทจจรงนนเปนทรกนอยท วไป เชน สงธรรมดา ธรรมชาตทบคคลธรรมดายอมรกนอยหรอขอเทจจรงทไมอาจโตแยงได เชน บทสนนษฐานของกฎหมาย หรอโดยปกตวญญชนพงกระท าหรอพงปฏบต เปนตน และตองเปนการแยงความเหนของพนกงานอยการ แลวสงความเหนแยงพรอมกบส านวนไปใหพนกงานอยการเพอด าเนนการจดสงส านวนพรอมความเหนทแยงกน ไปใหอยการสงสดพจารณาเพอชขาดตามมาตรา 145 ตอไป ทงน พนกงานอยการประจ าส านกงานอยการจงหวดทตงอย ณ ตวจงหวดเปนผจดท าหนงสอน าสงส านวนแลวใหผวาราชการจงหวดลงนาม ตามระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ.2547 ขอ 64 เพอสงถงอยการสงสด ค) หากผวาราชการจงหวดเหนวาพยานหลกฐานยงไมเพยงพอ ผวาราชการจงหวด จะสงใหพนกงานสอบสวนด าเนนการสอบสวนเพมเตมไมได เพราะผวาราชการจงหวดไมมอ านาจ สอบสวนเพมเตมหรอสงใหพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ด าเนนการสอบสวนเพมเตมไดอก ซงคณะกรรมการกฤษฎกาไดเคยวนจฉยในกรณดงกลาวไวแลวตามบนทกส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา เรองเสรจท 766/2546 เรอง หารอเกยวกบอ านาจสอบสวนเพมเตมของพนกงานสอบสวน ในทางปฏบตผวาราชการจงหวดอาจตงประเดนใหอยการสงสดไดพจารณา หากอยการสงสดพจารณาแลวเหนชอบกจะมค าสงใหสอบสวนเพมเตมได ตามพระราชบญญตพนกงานอยการ พ.ศ. 2498 มาตรา 12 ประกอบประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 วรรคสอง (ก)

60

5) เมอผวาราชการจงหวดมความเหนในส านวนคดทพนกงานอยการสงไมฟอง ทงทเหนชอบกบความเหนของพนกงานอยการและมความเหนแยงค าสงไมฟองของพนกงานอยการ ใหรายงานสถตขอมลการท าความเหนดงกลาวใหกรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย ทราบ ภายในวนท 5 ของ ทกเดอน ทาง Intranet.dopa.go.th และหากส านวนคดใดมลกษณะพเศษอนนาจะเปนประโยชนในการศกษาคนควา เชน ขอเทจจรงในคดไมเคยมมากอน หรอมลกษณะรายแรงกระทบกระเทอนตอความรสกของประชาชนทวไป หรอมปญหาขอกฎหมายหรอเปนเรองทมขอเทจจรงซบซอนมเงอนแงเปนพเศษ เมออยการสงสดพจารณาสงคดเปนประการใด ใหสรปผลรายงานกรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย ทราบ ส าหรบคดใดทอยการสงสดชขาดใหฟองผตองหาตามความเหนแยงของผวาราชการจงหวด ขอใหจงหวดตดตามผลคดเปนพเศษและรายงานกรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย ทราบ จนกวาคดจะถงทสด119

ส าหรบก าหนดระยะเวลาในการท าความเหนนนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 มไดก าหนดระยะเวลาในการท าความเหนของผวาราชการจงหวดไววาจะตองด าเนนการใหแลวเสรจภายในระยะเวลาเทาใด ซงทางปฏบต กระทรวงมหาดไทยไดก าหนดให เมอผวาราชการจงหวดไดรบส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงไมฟองจากพนกงานอยการมาแลว ควรทจะพจารณาท าความเหนใหแลวเสรจภายใน 30 วน นบแตวนทไดรบส านวน เวนแตเปนคดส าคญหรอมเหตจ าเปนอยางอน ถาไมสามารถท าความเหนได ภายในก าหนดใหรายงานพรอมเหตผลใหปลดกระทรวงมหาดไทยทราบ แตทงนระยะเวลาดงกลาวจะตองค านงถงอายความฟองคดอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 ประกอบกนดวย 2.4.2 องคกรฝายต ารวจ “ต ารวจ” ค านตรงกบศพทภาษาองกฤษวา “POLICE” มพนฐานมาจากค าวา “WATCH MAN” โดย หมายถง ผตรวจตรา ซงถอก าเนดมาจาก “การจดระบบตรวจตรา และคมครอง” (WATCH ANDWARD SYSTEN) ของต ารวจองกฤษ และยงมประวตความเปนมาคลายคลงกบค าวา “RATTLE WATH” หรอหนวยตรวจตราคมภยแกประชาชนของต ารวจสหรฐอเมรกาแตเดมดวย ซงตามพจนานกรมฉบบราชบณฑตสถาน พ.ศ. 2525 ค าวา”ต ารวจ” หมายถง เจาหนาทของรฐ มหนาทตรวจตรารกษาความสงบ จบกม และปราบปรามผกระท าผดกฎหมาย 120 หรอกลาวอกนยหนง ต ารวจ กคอ ผมหนาทพทกษสนตราษฎร ตามทไดยนไดฟงกนอยเสมอ ค าวา “พทกษ” แปลวา ดแลคมครอง พลเมองของประเทศ ดงนน ต ารวจจงเปนผทมหนาทความรบผดชอบอน

119 ตามหนงสอกระทรวงมหาดไทย ดวนทสด ท มท 0307.2/11260 ลงวนท 13 พฤศจกายน 2550. 120 พจนานกรมฉบบราชบณฑตสถาน พ.ศ. 2525. หนา 343 -344

61

ใหญหลวงในการดแลคมครอง ใหเกดความสงบสขแกพลเมองของประเทศ ซงพระราชบญญตต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2547 ไดบญญตใหค าวา“ขาราชการต ารวจ” หมายความวา บคคลซงไดรบการบรรจและแตงตงตามพระราชบญญตน โดยไดรบเงนเดอนจากเงนงบประมาณหมวดเงนเดอนในส านกงานต ารวจแหงชาต และใหหมายความรวมถงขาราชการในส านกงานต ารวจแหงชาตซงส านกงานต ารวจแหงชาตแตงตงหรอสงใหปฏบตหนาทราชการต ารวจโดยไดรบเงนเดอนจากสวนราชการ รฐวสาหกจ หรอหนวยงานอนของรฐดวย121 กรมต ารวจไดถอก าเนดขนเมอป พ.ศ. 2403 ในรชสมยของพระบาทสมเดจพระจอมเกลาเจาอยหว ตามแบบอยางของตางประเทศโดยยดถอตามประเทศองกฤษเปนหลก เพอใหต ารวจท าหนาทรกษาความสงบเรยบรอย122 ส าหรบอ านาจหนาทขององคกรต ารวจนน ตามประมวลระเบยบการต ารวจเกยวกบคด ไดก าหนดหนาททวไปของกรมต ารวจไวดงน123

1) รกษาความสงบเรยบรอยทงภายใน และภายนอกเพอประโยชนสขแกประชาชน 2) รกษากฎหมาย ทเกยวแกการกระท าผดในทางอาญา 3) บ าบดทกข บ ารงสข ใหแกประชาชน 4) ดแลรกษาผลประโยชนของสาธารณะ

และตามพระราชบญญตต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2547 ไดบญญตใหอ านาจหนาทแกส านกงานต ารวจแหงชาตมอ านาจหนาทดงตอไปน124 1) รกษาความปลอดภยส าหรบองคพระมหากษตรย พระราชน พระรชทายาทผส าเรจราชการแทนพระองค พระบรมวงศานวงศ ผแทนพระองค และพระราชอาคนตกะ 2) ดแลควบคมและก ากบการปฏบตงานของขาราชการต ารวจซงปฏบตการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา 3) ปองกนและปราบปรามการกระท าความผดทางอาญา 4) รกษาความสงบเรยบรอย ความปลอดภยของประชาชนและความมนคงของราชอาณาจกร

121 พระราชบญญตต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2547 มาตรา 4. 122 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 47 – 49. 123 ประมวลระเบยบการต ารวจเกยวกบคด เลมท 1 ภาคท1 . 124 พระราชบญญตต ารวจแหงชาต พ.ศ. 2547 มาตรา 6.

62

5) ปฏบตการอนใดตามทกฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจหนาทของขาราชการต ารวจหรอส านกงานต ารวจแหงชาต 6) ชวยเหลอการพฒนาประเทศตามทนายกรฐมนตรมอบหมาย 7) ปฏบตการอนใดเพอสงเสรมและสนบสนนใหการปฏบตการตามอ านาจหนาทดงกลาวใหเปนไปอยางมประสทธภาพ สวนอ านาจหนาทขององคกรต ารวจในการด าเนนคดอาญานน ไดถกบญญตอยในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา พ.ศ. 2478 ดงจะเหนไดจากการใหอ านาจแกเจาพนกงานต ารวจมอ านาจในการสบสวนคดอาญาได125 การใหขาราชการต ารวจซงมยศตงแตนายรอยต ารวจตร หรอเทยบเทานายรอยต ารวจตรขนไป มอ านาจสอบสวนความผดอาญาซงไดเกด หรออาง หรอเชอวาไดเกดภายในเขตอ านาจของตน หรอผตองหามทอย หรอถกจบภายในเขตอ านาจของตนได126 โดยอ านาจของต ารวจในการปฏบตตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ตองเปนไปตามกฎหมายและขอบงคบท งหลายทระบอ านาจและหนาทของต ารวจไวโดยเฉพาะ127 ซงไดแกกฎหมายแบงสวนราชการกรมต ารวจ ซงก าหนดวาหนวยงานใดของกรมต ารวจมอ านาจและหนาทด าเนนคดอาญาในทองทใดบาง ดงนนการกระท าเกนอ านาจหนาทของตน อาจกอใหเกดความเสยหายตอกระบวนการยตธรรมได เชน การสอบสวนคดอาญาหากพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนมชอบดวยกฎหมาย ยอมท าใหพนกงานอยการไมมอ านาจฟองคดตอศาล หรอหากฟองคดอาญาทมการสอบสวนโดยมชอบดวยกฎหมายแลว ความปรากฏตอศาลวาคดดงกลาวพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนโดยมชอบดวยกฎหมาย ศาลจะตองพพากษายกฟองเทานน ซงท าใหผกระท าความผดหลดพนจากการถกลงโทษ และสงผลเสยตอกระบวนการยตธรรมตอไป ต ารวจนนมอ านาจในการบงคบใชกฎหมายทมโทษทางอาญาไดทกฉบบ รวมถงกฎหมายทมโทษทางอาญาทใหอ านาจแกเจาพนกงานทมอ านาจหนาทตามกฎหมายนนๆไวโดยเฉพาะแลว เชน กฎหมายปองกนและปราบปรามยาเสพตด กฎหมายปาสงวนแหงชาต กฎหมายปาไม กฎหมายศลกากร เปนตน แตเจาพนกงานต ารวจกยงมอ านาจด าเนนคดอาญาตามกฎหมายดงกลาวได ไมวาจะเปนการเขาจบกม หรอการสอบสวนผกระท าความผดตามกฎหมายนนๆ ตวอยางเชน

125 ประมวลกฎหมายวธพจารราความอาญา มาตรา 17. 126 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 18. 127 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 16.

63

กฎหมายลมละลาย แมพระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 จะบญญตใหมเจาพนกงานพทกษทรพยเปนพนกงานสอบสวนตามกฎหมายไวโดยเฉพาะแลว แตยงถอวาพนกงานสอบสวนซงเปนต ารวจนนกมอ านาจท าการสอบสวนในความผดตามพระราชบญญตดงกลาวได128 ดงนนในการด าเนนคดอาญา เจาพนกงานต ารวจจงมอ านาจในการด าเนนคดอาญาไดอยางกวางมาก129 โดยเฉพาะอยางยงการสบสวน การจบกม เจาพนกงานต ารวจสามารถกระท าไดทวราชอาณาจกร เมอพจารณาต งแตอดตถงปจจบน องคกรทมอ านาจหนาทในการสบสวนสอบสวนคดอาญานน เปนอ านาจหนาทของฝายปกครองตลอดมาตงแตประเทศไทยยงไมมองคกรต ารวจ จงถอวาองคกรฝายปกครองท าหนาทในการสบสวนสอบสวนคดอาญามาอยางยาวนาน แมในปจจบนจะไดมการตงองคกรต ารวจขนมาเพอท าหนาทในการสบสวนสอบสวนคดอาญาเปนหนาทหลก แตองคกรฝายปกครองกย งคงมอ านาจในการสบสวนสอบสวนคดอาญาอย นอกเหนอไปจากนนผวาราชการจงหวดซงเปนเจาพนกงานฝายปกครองยงคงเปนหวหนาของพนกงานสอบสวนอยในปจจบน ดงนนองคกรฝายปกครองนบวามบทบาทส าคญในการสบสวนสอบสวนคดอาญาในประเทศไทย

2.4.3 องคกรอยการ ความหมายของค าวา “พนกงานอยการ” หมายความถงเจาพนกงานผมหนาทฟองผตองหาตอศาลทงนจะเปนขาราชการในกรมอยการหรอเจาพนกงานอนผมอ านาจเชนนนกได130 2.4.3.1 ประวตความเปนมาขององคกรอยการ ประเทศไทยไดมการจดตงกรมอยการขนเมอวนท 1 เมษายน ร.ศ. 112 โดยอยในสงกดกระทรวงยตธรรม แตพนกงานอยการไมไดอยในสงกดของกรมอยการเพยงอยางเดยว อยการยงไดอยในสงกดของกระทรวง ทบวง กรมอนๆดวย กลาวคอ อยในสงกดของกระทรวงยตธรรม กระทรวงพระนครบาล และกระทรวงมหาดไทยดวย131 ซงแบงแยกสงกดไดดงตอไปน132 1) พนกงานอยการสงกดกรมอยการ มอ านาจด าเนนคดอาญาทเกนอ านาจศาลโปรสภาพจารณาพพากษาตามทพลตระเวน หรอราษฎรเปนผกลาวหาในกรงเทพฯ โดยพนกงาน

128 ค าพพากษาฎกาท 288/2516. 129 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 54. 130 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(5). 131 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 83 – 84. 132 ส านกงานอยการสงสด. (2559). ประวตความเปนมา (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://www. ago.go.th/history.php. [2559, 6 เมษายน].

64

อยการนนมอ านาจด าเนนคดในศาลอาญา ซงจะเปนศาลกงสลหรอศาลไทยแลวแตสญชาตบงคบของจ าเลย133 2) พนกงานอยการประจ ากระทรวงและกรมตาง ๆ พนกงานอยการประเภทนอยในกรงเทพฯ และมอ านาจด าเนนคดตามทกระทรวงหรอกรมสงกดของตนกลาวโทษ เชน พนกงานอยการทด าเนนคดเกยวกบสรรพากรอยในสงกดของกระทรวงพระคลงมหาสมบต เรยกวา อยการสรรพากร มอ านาจด าเนนคด เฉพาะทเกยวกบสราและฝน 3) พนกงานอยการประจ ากรมพระนครบาล ระบบการบรหารราชการ แบบ เวยง วง คลง นา ยงคงมอยจนถงในรชสมยของพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว ทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ ตงพลตระเวนหรอ “ต ารวจ” ขนท าหนาทตรวจปราบปรามอาชญากรรมในกรงเทพฯ พลตระเวนนในภายหลงไดม การกอตงขนเรยกวา กรมต ารวจพระนครบาล และในสวนทเกยวกบกรงเทพฯ นกมกระทรวงพระนครดแลความเรยบรอยและมอยการประจ าอยเรยกวา อยการประจ ากรมพระนครบาล อยการประจ ากรมพระนครบาลมอ านาจหนาทด าเนนคดอาญาในชนศาล ไตสวนในต าบลทอยในกรงเทพฯ แตเปนต าบลชนนอกซงเจาหนาทฝายปกครอง ประจ าต าบลนนสงเรองมาใหตรวจพจารณาเมอศาลไตสวนเหนแลววาคดมมล และจะตองฟองยงศาลอาญาหรอศาลกงสล กจะสงพยานหลกฐานไปยงกรมอยการตอไป อยการประจ ากรมพระนครบาลนไดมประกาศยกเลกตามประกาศ เรองเลกอยการพระนครบาล ลงวนท 1 กรกฎาคม 2472 และใหโอนกจการไปรวมสงกด กบกรมอยการตงแตวนท 15 กรกฎาคม 2472 เปนตนไป 4) พนกงานอยการในตางจงหวด กรมอยการเมอแรกตงขนใน ร.ศ.112 นน มอ านาจหนาทปกครองบงคบบญชาเฉพาะอยการสงกดกรมอยการ ในกรงเทพฯ ดงกลาวแลวเทานน สวนอยการในตางจงหวดน น จนกระทงถง ร.ศ.114 คงจะยงไมมการต งอยการประจ าในตางจงหวดขน134 การทอยการไดแยกสงกดกนอย และมอ านาจหนาทไมเหมอนกนตามแตหนวยงานทตนสงกด ท าใหเกดความไมสะดวกในการด าเนนงานหลายประการ ดงนน เพอแกไขปญหาดงกลาว ในป พ.ศ.2458 ขณะทพระยาอรรถการประสทธ ด ารงต าแหนงอธบดกรมอยการ พระบาทสมเดจพระมงกฎเกลาเจาอยหวจงได มพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯ ใหรวมอยการหวเมองกบอยการ

133 พระราชบญญตวาดวยนาทราชการเกยวของกนอยในระหวางกระทรวง นครบาลแลกระทรวงยตธรรม ร.ศ.116 มาตรา 1. 134 พระธรรมนญศาลหวเมองรตนโกสนทรศก 114 มาตรา 25,26.

65

กรงเทพฯ ตาม ประกาศรวมพนกงานอยการ ลงวนท 11 มนาคม 2458 ใหเขาไวในกรมอยการ กระทรวงยตธรรม และเปลยนต าแหนงอยการหวเมองทเรยกวา ยกกระบตรมณฑล และยกกระบตรเมอง เปนอยการมณฑลและอยการเมอง ทงน ตงแตวนท 1 เมษายน 2459 ตอมาในป พ.ศ.2465 ไดมพระบรมราชโองการใหโอนกรมอยการจากกระทรวงยตธรรมไปสงกดกระทรวงมหาดไทย ตงแตวนท 1 สงหาคม 2465 เปนตนไป ดวย135 เพอใหเจาหนาทฝายปกครองไดปฏบตการถนดขน แตการทกรมอยการทอยกระทรวงยตธรรมซงท าหนาทดานการอ านวยความยตธรรม ไดถกโอนไปสกระทรวงมหาดไทยซงท าหนาทเกยวกบดานการบรหารไมมงานเกยวกบการอ านวยความยตธรรม ท าใหกรมอยการถอเปนหนวยงานทเปนสงแปลกปลอม (foreign body) ของกระทรวงมหาดไทย136 สวนพนกงานอยการเองนน เมอมพระราชบญญตระเบยบขาราชการฝายอยการ พ.ศ. 2503 พนกงานอยการจงมฐานะเปน”ขาราชการอยการ” ซงมสถานะแตกตางจากขาราชการพลเรอนทวไป จากเดมทพนกงานอยการเคยมสถานะเชนเดยวกบขาราชการพลเรอนโดยทวไปในกระทรวง ทบวง กรม จากการทกรมอยการไดสงกดอยในกระทรวงมหาดไทยและมขอขดของหลายประการดงกลาวแลว ในป พ.ศ. 2534 กรมอยการจงไดแยกตวออกจากกระทรวงมหาดไทย โดยผลของประกาศของคณะรกษาความสงบแหงชาต (รสช.) ใหกรมอยการเปนหนวยงานอสระขนตรงตอการก ากบดแลของนายกรฐมนตรโดยตรง โดยไม เปนหนวยงานทอยส งกดของ ส านกนายกรฐมนตร กทรวง ทบวง กรม อกตอไป และเปลยนชอใหมจากเดมทใชชอวา “กรมอยการ” เปลยนเปนชอวา “ส านกงานอยการสงสด” (Office of the Attorney General)137 และเปลยนชอต าแหนงของขาราชการอยการผบงคบบญชาสงสดของหนวยงานเสยใหมจากเดมเรยกวา “อธบดกรมอยการ” เปลยนชอเปน “อยการสงสด” (Attorney General) 2.4.3.2 อ านาจหนาทของพนกงานอยการ พนกงานอยการมอ านาจหนาทหลายอยาง อาทเชน อ านาจในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม อ านาจในการคมครองสทธเสรภาพและผลระโยชนของประชาชน อ านาจอนๆทไดรบมอบหมาย เปนตน138 แตอ านาจหนาททส าคญทสดของพนกงานอยการนน คออ านาจหนาทในการ

135 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 86 -87. 136 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 95. 137 ประกาศคณะรกษาความสงบเรยบรอยแหงชาต ฉบบท 47 ลงวนท 28 กมภาพนธ 2534 และพระราชบญญตปรบปรงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. 2534 มาตรา 33,34. 138 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 89 – 91.

66

ด าเนนคดอาญา ซงการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการนน ถอไดวาเปน “การด าเนนคดอาญาโดยรฐ” (public prosecution) โดยพนกงานอยการนนถอเปนองคกรทมความส าคญมากในการด าเนนคดอาญาใน “ระบบกลาวหา” (accusatorial system) เนองจากในประเทศไทย พนกงานอยการเปนองคกรทท าหนาทในการด าเนนคดอาญาอยประจ าตามศาลชนตนในทกๆศาล139 เพราะในศาลชนตนตางๆในประเทศไทยนนจะมอยการประจ าอยทกศาล ไดแก พนกงานอยการประจ าศาลจงหวด พนกงานอยการประจ าศาลแขวง พนกงานอยการประจ าศาลเยาวชนและครอบครว สวนในกรงเทพมหานครนนใหพนกงานอยการ ส านกงานอยการสงสดอยประจ าศาลยตธรรมชนตนในกรงเทพมหานคร140 ในปจจบนเจาพนกงานของรฐทมอ านาจในการฟองคดตอศาลไดนน ไมมเจาพนกงานอนผมอ านาจหนาทฟองผตองหาตอศาลได เพราะกฎหมายบญญตใหเจาพนกงานของรฐทมอ านาจฟองผตองหาตอศาลไดกคอพนกงานอยการเทานน141 โดยการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยนนจะเรมตนจากการทมการกระท าควาผดอาญาใดๆเกดขน ไมวาจะเปนความผดอาญาประเภทใดกตาม ผเสยหายหากไมฟองคดดวยตนเอง เมอประสงคจะใหผกระท าผดไดรบโทษแลว กมกจะไปรองทกขตอพนกงานสอบสวน เพอใหท าการจบกมผ กระท าความผด ตอจากนนพนกงานสอบสวนจะท าการสอบสวนในความผดตามทผเสยหายรองทกขแลวท าความเหนควรสงฟองหรอควรสงไมฟองสงไปยงพนกงานอยการพรอมดวยส านวนการสอบสวน และหากพนกงานอยการเหนวาคดดงกลาวควรสงฟอง พนกงานอยการกจะมค าสงฟองคดตอศาลเพอเขาสการพจารณาพพากษาคดในชนศาลตอไป ซงภายหลงจากทพนกงานสอบสวนไดท าการสอบสวนและไดท าความเหนควรสงฟองหรอควรสงไมฟอง และสงส านวนการสอบสวนพรอมกบความเหนดงกลาวมายงพนกงานอยการแลว พนกงานอยการมหนาทพจารณาตรวจสอบพยานหลกฐานทงหลายทพนกงานสอบสวนท าการรวบรวมมาให และมอ านาจออกค าสงตางๆตามกฎหมาย ซงจะมผลในทางคด (Law Adjudication)142 ซงอ านาจสงคดของพนกงานอยการโดยทวไปนน สามารถแยกพจารณาออกเปน 4 ประเภท ดงน143

139 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 11,12. 140 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 13. 141 พพฒน จกรางกร. ค าอธบาย กฎหมายวธพจารณาความอาญา. กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากด พมพอกษร. หนา 38. 142 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 94. 143 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 375 – 384.

67

1) ในคดทไมปรากฎตวผกระท าความผด ในกรณน พนกงานสอบสวนจะเสนอความเหนงดการสอบสวน หรอควรงดการสอบสอบสวน เมอพนกงานอยการไดรบความเหนเชนนนของพนกงานสอบสวนแลว ถาพนกงานอยการเหนวาการงดการสอบสวน หรอความเหนของพนกงานสอบสวนทมความเหนใหงดการสอบสวนนนชอบแลว และพนกงานสอบสวนไดท าการสบสวนสอบสวนอยางเตมทแลว แตยงไมสามารถรตวผกระท าความผดได พนกงานอยการมอ านาจสงงดการสอบสวนได144 แตถาพนกงานอยการเหนวา การงดการสอบสวน หรอความเหนควรงดการสอบสวนของพนกงานสอบสวนไมชอบ พนกงานอยการมอ านาจสงใหพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนตอไป และพนกงานสอบสวนกตองท าการสอบสวนตอไปตามค าสงของพนกงานอยการ145 2) ในคดทรตวผกระท าความผด แตเรยกหรอจบตวยงไมได ในกรณน ไมวาพนกงานสอบสวนจะมความเหนควรสงฟอง หรอความเหนควรสงไมฟองมายงพนกงานอยการกตาม พนกงานอยการมอ านาจออกค าสงได 3 ค าสง ดงตอไปน ก) สงไมฟองคด ในกรณทพนกงานอยการเหนวาไมควรสงฟอง โดยใหแจงค าสงไมฟองนไปยงพนกงานสอบสวนดวย146 ข) สงสอบสวนเพมเตม ในกรณทพนกงานอยการเหนวาคดยงไมอาจฟองคดตอศาลได หรอพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนไมครบถวน โดยใหพนกงานอยการสงค าสงสอบสวนเพมเตมดงกลาวใหพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนเพมเตม147 ค) สงฟองคด ในกรณทพนกงายอยการเหนวาควรสงฟองคด โดยใหพนกงานอยการจดการอยางใดอยางหนงเพอใหไดตวผตองหามา ถาผตองหาอยตางประเทศ กใหพนกงานอยการจดการเพอขอใหสงตวขามแดนมา148 3) ในคดทรตวผกระท าความผดและผนนถกควบคมหรอขงอย หรอปลอยตวชวคราว หรอเชอวาคงไดตวมาเมอออกหมายเรยก ซงสามารถแยกพจารณาไดดงตอไปน

ก) ในกรณทพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงไมฟอง พนกงานอยการมอ านาจสงไมฟองคดได หากพนกงานอยการเหนดวยกบความเหนควรสงไมฟองของ

144 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 วรรค 2. 145 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 141 วรรค 3. 146 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 142 วรรค 2. 147 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 142 วรรค 3. 148 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 142 วรรค 4.

68

พนกงานสอบสวน แตถาพนกงานอยการไมเหนชอบดวยกบความเหนควรสงไมฟองของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการกยงมอ านาจออกค าสงฟองคดได โดยสงใหพนกงานสอบสวนสงตวผตองหามาเพอฟองคด149

ข) ในกรณทพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงฟอง พนกงานอยการมอ านาจออกค าสงฟองคดได หากพนกงานเหนพองดวยกบความเหนควรสงฟองของพนกงานสอบสวน แตหากพนกงานอยการไมเหนชอบดวยกบความเหนควรสงฟองของพนกงานสอบสวน พนกงานอยการกยงมอ านาจออกค าสงไมฟองได150 ค) ในกรณทพนกงานอยการเหนควรใหท าการสอบสวนเพมเตม หรอตองการจะซกถามพยาน พนกงานอยการมอ านาจสงใหสอบสวนเพมเตม หรอสงใหสงพยานคนใดมาซกถาม กอนทพนกงานอยการจะมค าสงฟอง หรอสงไมฟองกได151 และในกรณทพนกงานสอบสวนเสนอควรสงไมฟองไปยงพนกงานอยการ โดยทพนกงานสอบสวนยงไมไดท าการสอบสวนและท าการแจงขอหาผตองหากอน หากพนกงานอยการเหนวาผตองหาควรไดรบการสอบสวนในฐานะผตองหา พนกงานอยการมอ านาจสงใหสอบสวนเพมเตมไดเชนกน โดยทพนกงานอยการไมจ าตองสงฟองผตองหาคนนเสยกอน152 ง) พนกงานอยการมอ านาจวนจฉยวาควรปลอยผตองหา ปลอยชวคราว ควบคมไว หรอขอใหศาลขง และจดการหรอสงใหเปนไปตามนน153 ส าหรบการพจารณาสงคด การสงไมฟองในคดทมมล และการคมครองพนกงานอยการเมอสงคดโดยมเหตอนสมควร มหลกเกณฑดงตอไปน ก) พนกงานอยการมอสระในการพจารณาสงคด และการปฏบตหนาทตามกฎหมายโดยสจรตเทยงธรรม154 ข) ในกรณทพนกงานอยการเหนวา การฟองคดอาญาจะไม เปนประโยชนแกสาธารณชน เชน การกระท าความผดของผตองหาเปนความผดเพยงเลกนอย ผกระท าความผดเปนเดก หรอผกระท าความผดเปนผสงอาย เปนตน หรอการฟองคดอาญาจะมผลกระทบ

149 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143(1). 150 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143(2). 151 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143(ก). 152 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 89. 153 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143(ข). 154 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรค 1.

69

ตอความปลอดภยหรอความมมนคงของชาต เชน กรณทพนกงานอยการเหนวาหากฟองรองผตองหาตอศาล อาจกอใหเกดความไมสงบสขของคนในสงคม ท าใหเกดความแตกแยกของประชาชน หรอการสงฟองคดอาญาของพนกงานอยการจะมผลตอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ แมคดดงกลาวจะมมลกตาม แตพนกงานอยการกมอ านาจใชดลพนจสงไมฟองคดได ซงอ านาจสงไมฟองนจะเปนอ านาจของอยการสงสดทจะสงไมฟอง โดยใหพนกงานอยการเสนอตออยการสงสดเพอพจารณาสงตามระเบยบทส านกงานอยการก าหนดโดยความเหนชอบของ ก.อ.155 ซงหากในทสดอยการสงสดมค าสงไมฟองคด ค าสงไมฟองคดของอยการสงสดนถอเปนค าสงเดดขาดไมฟองคดแลว โดยหลกเกณฑดงกลาวขางตน ใหน าใชกบกรณทพนกงานอยการไมยนค ารอง ไมอทธรณ ไมฎกา ถอนฟอง ถอนค ารอง ถอนอทธรณ และถอนฎกาดวยโดยอนโลม156 ค) การทพนกงานอยการใชดลพนจในการสงฟองหรอสงไมฟองคด หากพนกงานอยการปฏบตหนาทตามทไดกลาวมาขางตนแลวและเปนปโดยสจรต โดยพนกงานอยการไดแสดงเหตผลอนสมควรประกอบกบค าสงนนแลว พนกงานอยซงมค าสงดงกลาวยอมไดรบความคมครองตามกฎหมาย157 กลาวคอพนกงานอยการผนนจะไมตองรบผดคดฐานปฎบตหนาทโดยมชอบไดเลย 4) ในคดเปรยบเทยบปรบ พนกงานอยการมอ านาจกระท าการได โดยแยกพจารณาไดดงตอไปน ก) หากในคดทมการเปรยบเทยบปรบมาแลว ส านวนการเปรยบเทยบปรบจะสงมายงพนกงานอยการ เพอใหพนกงานอยการตรวจสอบวาการเปรยบเทยบปรบดงกลาวชอบดวยกฎหมายหรอไม หากพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวา การเปรยบเทยบปรบนนชอบดวยกฎหมายแลว พนกงานอยการจะบนทกวา “เปรยบเทยบชอบ” แตหากพนกงานอยการพจารณาส านวนการเปรยบเทยบปรบดงกลาวแลวเหนวา การเปรยบเทยบนนไมชอบดวยกฎหมาย เพราะไมเปนไปตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 37 .38 กรณเชนนพนกงานอยการตองบนทกวา “เปรยบเทยบไมชอบ”และพนกงานอยการตองมค าสงใหพนกงานสอบสวนท าการเปรยบเทยบปรบใหชอบดวยกฎหมาย สวนในกรณทพนกงานอยการเหนวาการเปรยบเทยบนน

155 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรค 2. 156 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 21 วรรค 3. 157 พระราชบญญตองคกรอยการและพนกงานอยการ พ.ศ. 2553 มาตรา 22.

70

กระท าโดยเกนอ านาจโดยเปนคดทตองท าการฟองรอง เชนนพนกงานอยการตองมค าสงใหแจงขอหาหรอสงใหสอบสวนเพมเตม เพอใหพนกงานอยการพจารณาในการฟองรองตอไป158 ข) หากในคดทพนกงานสอบสวนสงส านวนการสอบสวนพรอมความเหนควรสงฟองหรอควรสงไมฟองมายงพนกงานอยการ แตพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาคดดงกลาวสามรถเปรยบเทยบได และไมจ าตองท าการฟองคดตอศาล หากเปนกรณทพนกงานสอบสวนสงส านวนการสอบสวนพรอมความเหนควรสงฟองมายงพนกงานอยการ พนกงานอยการตองมค าสงใหพนกงานสอบสวนพยายามเปรยบเทยคดนนแทนการสงตวผตองหามาเพอฟองคด159 แตในกรณทพนกงานสอบสวนสงส านวนการสอบสวนพรอมความเหนควรสงไมฟองมายงพนกงานอยการ พนกงานอยการตองมค าสงใหสงตวผตองหาพรอมดวยส านวนการสอบสวนไปยงพนกงานสอบสวนคนเดม หรอพนกงานสอบสวนอนทมอ านาจเปรยบเทยบเพ อท าการเปรยบเทยบ160

ซงค าสงตางๆของพนกงานอยการนน เปนเพยงขนตอนในการพจารณาวาคดตางๆทพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนมานนสมควรทจะท าการฟองรองเพอพสจนความผดของผตองหาตอศาลหรอไมเทานน ค าสงของพนกงานอยการยงไมใชการพจารณาถงความผดของผตองหา โดยค าสงฟอง กบค าสงไมฟองของพนกงานอยการนนกอใหเกดผลทางกฎหมายดงตอไปน

1) กรณทพนกงานอยการมค าสงฟองคด เมอพนกงานอยการมค าสงฟอง หากตอมามขอเทจจรงหรอขอกฎหมายขนมาใหมอนท าใหพนกงานอยการเหนวาผตองหาไมไดกระท าความผดตามทฟอง พนกงานอยการกมอ านาจทจะยตคดดวยการสงไมฟองคดไดใหม ซงเรยกวา “การกลบค าสงฟองเดม” หรอการทพนกงานอยการมค าสงฟองคดไปแลว ภายหลงกสามารถยตคดไดดวยการถอนฟอง ดงนนค าสงฟองคดของพนกงานอยการยงไมถอวามผลเดดขาดแตอยางใด

2) กรณทพนกงานอยการมค าสงไมฟองคด แมพนกงานอยการจะมค าสงไมฟองคด กไมใชตวยนยนวาผตองหาหลดพนจากการถกกลาวหาวากระท าความผดแตอยางใด เพราะค าสงไมฟองของพนกงานอยการไมใชค าพพากษาเสรจเดดขาดในความผดทไดฟอง ทจะท าใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบได161 ดงนนหากปรากฏวาตอมาเกดมพยานหลกฐานอนส าคญแกคด

158ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 มาตรา 87. 159 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 144 (1). 160 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 144 (2). 161 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 39(4).

71

ทสามารถทจะลงโทษผกระท าความผดได กรณเชนนกสามารถท าการรอฟนคด โดยการจบกมผตองหา ท าการสอบสวน และฟองผตองหาไดใหม ภายใตอายความได162

ฐานะในทางกฎหมายของพนกงานอยการในการด าเนนคดอาญานน อาจจ าแนกไดเปน 2 กรณใหญๆคอ ฐานะเจาพนกงานฝายปราบปราม กลาวคอ เมอพนกงานอยการพจารณาส านวนการสอบสวนแลวเหนวาพยานหลกฐานมน าหนกเพยงพอทจะพสจนความผดของผตองหาตอศาลได พนกงานอยการกจะมค าสงฟองคด ซงถอเปนการปราบปรามผกระท าความผด163 และในฐานะเจาพนกงานผอ านวยความยตธรรม กลาวคอในบางคดพนกงานอยการสงไมฟองคด กเพราะวาเปนการคมครองสทธเสรภาพของผตองหา เนองจากการทรฐไมสามารถแสวงหาพยานหลกฐานมาพสจนตอศาลวาผตองหากระท าความผดได หากฟองคดตอศาลผตองหาจะตองถกขงเพอเขาสกระบวนพจารณา อนเปนการจ ากดสทธเสรภาพของผตองหา และเปนการคมครองประโยชนของสงคม เนองจากหากพยานหลกฐานไมเพยงพอพสจนความผดของผตองหาตอศาลได แตพนกงานอยการสงฟองคดตอศาล ศาลยอมมค าพพากษายกฟองและปลอยตวจ าเลยไป อนเปนค าพพากษาเสรจเดดขาดในความผดทไดฟอง ทมผลใหสทธน าคดอาญามาฟองระงบไป ผเสยหาหรอพนกงานอยการจะน าตวผตองหามาฟองคดตอศาลอกไมได เพราะเปนการ “ฟองซ า” ดงนนการทพนกงานอยการสงไมฟองคดไปนน กเพอทจะปองกนไมใหผกระท าความผดหลดพนจากการไดรบการลงโทษตามกฎหมาย164

บทบาทของพนกงานอยการในการด าเนนกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศไทยนน พนกงานอยการถอเปนองคกร “ชนไตตรองคด” ส าหรบผตองหาและรฐ กลาวคอ พนกงานอยการถอเปนองคกรทดแลการบงคบใชกฎหมาย และเปนผอ านวยความยตธรรมใหแกผตองหา แตอยางไรกตาม กรณยงถอไมไดวาเปนหลกประกนเพยงพอในการทพนกงานอยการจะสามารถอ านวยความยตธรรมไดอยางสมบรณตามภารกจของพนกงานอยการ เพราะ พนกงานอยการมอ านาจเพยงปฏบตหนาทตามส านวนการสอบสวนทพนกงานสอบสวนสงมาใหเทานน พนกงานอยการไมมอ านาจหนาทในการท าการสอบสวน หรอไมมอ านาจในการเรมตนด าเนนคดอาญาแตอยางใด มาตรการทพนกงานอยการสามารถท าไดกมเพยงแค การสงใหพนกงานสอบสวนท าการสอบสวนเพมเตม หรอสงใหสงพยานมาเพอซกถามเทานน ดงนนในทางฏบตพนกงานอยการจงสามารถน าคนเขาสกระบวนพจารณาในชนศาลโดยสามารถปฏเสธความรบผดชอบในการ

162 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 147. 163 พพฒน จกรางกร. อางแลวเชงอรรถท 141.หนา 38. 164 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 95 – 96.

72

ด าเนนคดได เนองจากพนกงานอยการไมมอ านาจหนาทในการสอบสวน มเพยงอ านาจหนาทท าค าสงตามส านวนการสอบสวนทพนกงานสอบสวนเสนอมาใหเทานน แตในทางทฤษฎพนกงานอยการไมอาจปฏเสธความรบผดชอบในการด าเนนคดอาญาของตนเองไดเลย เพราะพนกงานอยการมหนาทตองรบผดชอบในการสอบสวนคด ดงตอไปน

1) พนกงานอยการตองรบผดชอบในความถกตองชอบดวยกฎหมายของการสอบสวน

2) พนกงานอยการตองรบผดชอบในความถกตองชอบดวยระเบยบของการสอบสวน

3) พนกงานอยการตองรบผดชอบในความละเอยดรอบคอบของการสอบสวน 4) พนกงานอยการตองรบผดชอบในความเชอถอไดของการสอบสวน

ซงเมอพจารณาความรบผดชอบของพนกงานอยการในการด าเนนคดอาญาในประเทศไทยมาเปรยบเทยบกบทฤษฎดงกลาว จะเหนไดวาความรบผดชอบของพนกงานอยการนนยงไมเปนไปตามทฤษฏดงกลาวตามทควรจะเปน165

ค าสงฟองและค าสงไมฟองของพนกงานอยการ กอใหเกดผลในทางกฎหมายดงตอไปน 1) ค าสงฟอง เมอพนกงานอยการมค าสงฟอง ค าสงดงกลาวยอมเปนค าสงท

เดดขาด ไมสามารถมบคคลใดมาโตแยงคดคานค าสงนไดอก166 กลาวคอ ค าสงฟองทมผลใหตองน าคดไปสศาล โดยทจะไมมการ “ตรวจสอบ” ค าสงฟองของพนกงานอยการอก167 ค าสงฟองของพนกงานอยการนนเคยมค าพพากษาฎกาไดวนจฉยวางหลกไววา ค าสงฟองคดของพนกงานอยการนน ไมไดถอวาออกโดยพนกงานอยการคนใดคนหนง แตถอวาเปนค าสงทออกโดยองคกรอยการ ดงนนค าสงฟองของพนกงานอยการจงมผลเปนการผกพนองคกรอยการโดยไมค านงวาพนกงานอยการคนใดเปนผออกค าสง168 โดยค าสงฟองคดของพนกงานอยการนน อยการสงสดมอ านาจท าค าสงเปลยนแปลงค าสงฟองดงกลาวได169 เพราะอยการสงสดนนมอ านาจตามกฎหมายทจะถอนฟองในคดใดๆกได และค าสงของอยการสงสดนนโดยหลกแลวถอวาเปนทสด เนองจากกฎหมาย

165 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 99 – 100. 166 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 385. 167 เกยรตขจร วจนะสวสด. (2549). ค าอธบาย หลกกฎหมายวธพจารณาความอาญาวาดวย การด าเนนคดในขนตอนกอนการพจารณา (พมพครงท 5). กรงเทพฯ : หางหนสวนจ ากด จรรชการพมพ. หนา 455. 168 ค าพพากษาฎกาท 3278/2522. 169 ค าพพากษาฎกาท 4064/2524.

73

นนมวตถประสงคทส าคญคอ “ความแนนอนในทางกฎหมาย” (legal certainty) แตอยางไรกตามกไมไดหมายความวาค าสงของอยการสงสดนนจะไมสามารถเปลยนแปลงไดเลย หากอยการสงสดมค าสงฟองคดไปโดยผดหลง อยการสงสดเองกยงมอ านาจทจะเพกถอนค าสงฟอง หรอออกค าสงไมฟองได เนองจากการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการน นตองม “ความเปนภาวะวสย” (Objectivity) ตาม “หลกการตรวจสอบ” (Examination principle) ซงถอไดวาเปนหลกการทส าคญอยางยงในการอ านวยความยตธรรมในการด าเนนคดอาญาโดยรฐ (public prosecution)170

2) ค าสงไมฟอง หากพนกงานอยการผออกค าสงไมฟองนนเปนค าสงของอยการสงสด ค าสงไมฟองดงกลาวยอมเปนอนเดดขาด แตในกรณทพนกงานอยการผออกค าสงไมฟองนนไมใชอยการสงสด กรณเชนนกฎหมายยงถอวาค าสงดงกลาวยงไมเดดขาด และจะตองด าเนนการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ

ดงน นองคกรอยการนบเปนองคกรทมความส าคญอยางมากในการด าเนนกระบวนพจารณาทางอาญาของประเทศไทย เนองจากเปนองคกรทจะท าหนาทวาจะน าคดอาญาขนสการพจารณาคดของศาลหรอไมคอการสงฟองคดหรอไมฟองคดตอศาล ดงนนการใชดลพนจของพนกงานอยการจงมความส าคญตอการอ านวยความยตธรรมเปนอยางมาก

2.5 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการ

แมพนกงานอยการจะมอสระในการสงคด เพราะประเทศไทยใชหลกการด าเนนคดอาญาตามดลพนจ (Opportunity Principle) แตตามกฎหมายและระเบยบตางๆแลว พนกงานอยการกไมสามารถทจะออกค าสงไมฟองคดไดตามอ าเภอใจได เนองจากกฎหมายไดก าหนดการตรวจสอบและถวงดลอ านาจ (Checks and Balances) ของพนกงานอยการไว เพอใหเกดความโปรงใสแกกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทสไทย ซงแยกพจารณาไดดงตอไปน

2.5.1 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการภายในองคกร เปนการใหองคกรอยการเองเปนผท าการตรวจสอบค าสงไมฟองดงกลาวตามสายงานบงคบบญชาดงตอไปน 1) กรณทเปนพนกงานอยการชน 5 หรอพนกงานอยการชน 6 ซงไมไดปฏบตหนาทเปนหวหนาพนกงานอยการ เมอพจารณาส านวนการสอบสวนและสงคดแลว จะตองเสนอเรองใหหวหนาของพนกงานอยการ ซงกคออยการพเศษฝายส าหรบกรณทอยในกรงเทพมหานคร 170 คณต ณ นคร. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา 466 -467.

74

ส าหรบตางจงหวดกคออยการจงหวด เพอทราบกอนยนค าฟองหรอยนค าใหการ เวนแตมเหตจ าเปนเรงดวน เชน คดจขาดอายความฟองรอง อาจเสนอภายหลงยนค าฟองหรอยนค าใหการกได171 2) กรณทเปนพนกงานอยการชน 4 ซงไมไดปฏบตหนาทเปนหวหนาพนกงานอยการ เมอพจารณาส านวนการสอบสวนและท าความเหนเสนอหวหนาของพนกงานอยการ ซงกคออยการพเศษฝายส าหรบกรณทอยในกรงเทพมหานคร ส าหรบตางจงหวดกคออยการจงหวด เพอสงคด แตหากเปนคดทมอตราโทษแตละฐานความผดจ าคกอยางสงไมเกน 10 ป และหรอมโทษปรบไมถง 20,000 บาท กรณเชนนพนกงานอยการชน 4 มอ านาจสงคดได แลวจะตองเสนอเรองใหหวหนาของพนกงานอยการ ซงกคออยการพเศษฝายส าหรบกรณทอยในกรงเทพมหานคร ส าหรบตางจงหวดกคออยการจงหวด เพอทราบกอนยนค าฟองหรอยนค าใหการ เวนแตมเหตจ าเปนเรงดวน เชน คดจขาดอายความฟองรอง อาจเสนอภายหลงยนค าฟองหรอยนค าใหการได172 3) กรณทเปนพนกงานอยการชน 2 หรอพนกงานอยการชน 3 ใหตรวจพจารณาคดทกประเภท แลวท าความเหนเสนอผกลนกรองงานเพอท าความเหนเสนอหวหนาของพนกงานอยการ ซงกคออยการพเศษฝายส าหรบกรณทอยในกรงเทพมหานคร ส าหรบตางจงหวดกคออยการจงหวด สงคด173 แตในคดทไมมการขอรบของกลาง ไมใชคดทมความส าคญ ตามขอ 53 ของระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ หากเปนคดฟองดวยวาจา คดปรากฏผตองหาทไมไดสงตวมา กรณพนกงานสอบสวนมความเหนควรสงฟองแลวพนกงานอยการเจาของส านวนและผ กลนกรองงานเหนควรสงฟองหรอกรณทพนกงานสอบสวนเปรยบเทยบซงเหนวาการเปรยบเทยบชอบ คดทไมปรากฏผกระท าความผด กรณทสงงดการสอบสวน ผกลนกรองสามารถสงคดไดเองโดยไมตองเสนอหวหนาพนกงานอยการ ซงกคออยการพเศษฝายส าหรบกรณทอยในกรงเทพมหานคร ส าหรบตางจงหวดกคออยการจงหวด174 4) ในกรณทเปนพนกงานอยการชน 1 เมอพจารณาส านวนการสอบสวนเสรจแลว ใหท าความเหนเสนอตอพนกงานอยการซงเปนอาจารยทปรกษาเพอพจารณาด าเนนการตอไป175

171 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 51. 172 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 52 วรรค 1. 173 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 52 วรรค 3. 174 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 52 วรรค 4. 175 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 52 วรรค 6.

75

5) ในกรณทพนกงานอยการเจาของส านวนมค าสงไมฟองในคดทผต องหามอทธพล หรอคดทประชาชนสนใจ หรอคดบางประเภททรฐมนโยบายปอกกนและปราบปรามเปนพเศษ ใหพนกงานอยการเจาของส านวนเสนอส านวนตอพนกงานอยการตามล าดบชนถงอธบดเพอพจารณาสงคด176 ซงระบบการตรวจสอบภายในของพนกงานอยการนนแตกตางกบศาล ทใชดลพนจในการพจารณาพพากษาคดได โดยเปนอ านาจของพนกงานอยการแตละคน แมแตผพพากษาหวหนาศาลหรออธบดศาลกไมมอ านาจเขาไปกาวกายดลพนจการพจารณาพพากษาคดได

2.5.2 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการโดยรฐสภา ประเทศไทยมการปกครองโดยระบบรฐสภา สมาชกรฐสภาอาจตงกระทถาม ในกรณท

เหนวาหนวยงานราชการ หรอขาราชการใดปฎบตหนาทไมถกตองชอบธรรมได อนเปนการตรวจสอบและถวงดลกนระหวางฝายบรหาร และฝายนตบญญต ซงในทสดอาจมผลไปถงการพจารณาอนมตงบประมาณของหนอยงานนนๆได

2.5.3 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการโดยสอมวลชน ปจจบนนมสอมวลชนเปนจ านวนมาก ไมวาจะเปนสอมวลชนภายในประเทศไทย และ

สอมวลชนจากตางประเทศ ทจะคอยตดตามตรวจสอบวพากษวจารการปฎบตหนาทของหนวยงานตางๆของรฐตลอดเวลา ถาเหนวามการปฎบตหนาททไมถกตองหรอทจรต กจะถกวากลาวโจมตอยางรนแรงดงทเปนขาวใหญไปทวโลก

2.5.4 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการโดยผเสยหาย เนองจากการด าเนนกระบวนยตธรรมทางอาญาในประเทศไทยนน ผทมอ านาจในการฟองคดอาญาตอศาลไดแก (1) พนกงานอยการ (2) ผเสยหาย177 ดงนน ในคดอาญาทพนกงานอยการสงไมฟองคดตอศาล ผเสยหายกมอ านาจทจะฟองคดอาญาตอศาลไดดวยตนเอง ซงกรณทผเสยหายในทนจะตองปรากฏวาบคคลดงกลาวเปนผเสยหายทแทจรง178 กลาวคอ จะตองเปนผไดรบความเสยหายเนองจากการกระท าความผดทางอาญาโดยตรง )ผเสยหายโดยพฤตนย (และ บคคลนน

จะตองไมมสวนรวมในการกระท าความผด )ผเสยหายโดยนตนย (หรอ ผมอ านาจจดการแทนผเสยหาย ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 4, 5 และ6 ซงถอไดวาเปนการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการโดยผเสยหายวธหนง

176 ระเบยบส านกงานอยการสงสด วาดวยการด าเนนคดของพนกงานอยการ ขอ 53. 177 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28. 178 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 2(4).

76

ในกรณทค าสงของอยการสงสดไมฟองคดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 143 วรรคทาย ค าสงของอยการสงสดชขาดไมฟองคดตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 วรรคสอง และมาตรา 145/1 วรรคสอง หรอพนกงานอยการออกค าสงไมฟอง และผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผ บญชาการหรอรองผ บญชาการ ซงเปนผ บงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ หรอผวาราชการจงหวด เหนชอบดวยกบการออกค าสงไมฟองนน ค าสงไมฟองของพนกงานอยการยอมเปน “ค าสงเดดขาดไมฟอง” ซงผลในทางกฎหมายนนประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 147 “หามมใหมการสอบสวน”เกยวกบผตองหานนใน “เรองเดยวกน” นนอก เวนแต (1) จะไดพยานหลกฐานใหม (2) อนส าคญแกคด (3) ซงนาจะท าใหศาลลงโทษผตองหานนได ซงหมายความวาเปนพยานหลกฐานทนาจะท าใหศาลแนใจวามการกระท าผดจรงและจ าเลยเปนผกระท าความผดนน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 227 เมอค าสงไมฟองของพนกงานอยการเปน “ค าสงเดดขาดไมฟอง” ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 146 บญญตไว “ใหแจงค าสงเดดขาดไมฟองคดใหผตองหาและผรองทกขทราบ...” ในการแจงค าสงเดดขาดไมฟองคด พนกงานอยการจะมหนงสอถงพนกงานสอบสวน เพอใหพนกงานสอบสวนแจงใหผตองหาและผรองทกขทราบ 179 เนองจากพนกงานสอบสวนอยในฐานะผเรมคดสมควรทจะตองรบทราบผลแหงคดดวย ซงผรองทกขทเปนผมสทธทราบค าสงไมฟองคดของพนกงานอยการ กคอ “ผเสยหาย” การทกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศไทยก าหนดใหตองแจงค าสงเดดขาดไมฟองคดใหผเสยหายนน เพราะในประเทศไทยผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาตอศาลได180 ซงค าสงไมฟองของพนกงานอยการ แมจะเปนค าสงเดดขาดไมฟองกตาม ไมตดสทธผเสยหายทจะฟองคดอาญาเรองนนไดเอง181 ดงนนเมอผเสยหายทราบค าสงไมฟองของพนกงานอยการแลว กจะพจารณาวาสมควรทจะฟองคดอาญาดงกลาวดวยตนเองตอศาลหรอไม ส าหรบการแจงค าสงเดดขาดไมฟองใหแกผเสยหายทราบนน พนกงานอยการชอบทจะแจงเหตผลในการสงไมฟองโดยละเอยดใหแกผเสยหายไดทราบ เพราะทผเสยหายจะไดใชในการพจารณาวาสมควรจะฟองคดตอศาลดวยตนเองหรอไม ซงนบเปนการตรวจสอบกค าสงไมฟองของพนกงานอยการอยางหนง แตในทางปฎบตนน การแจงค าสงไมฟองทพนกงานอยการม

179 ระเบยบส านกงานอยการสงสดวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2547 ขอ 84. 180 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 28 (2). 181 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 34.

77

หนงสอถงพนกงานสอบสวนเพอแจงใหกบผเสยหายทรายนน พนกงานอยการจะแสดงเหตผลแหงการสงไมฟองไวนอยมาก หรอเกอบไมไดแสดงเหตผลเอาไวเลย แตอยางไรกตาม ในกรณทพนกงานอยการมค าสงเดดขาดไมฟองคด พนกงานอยการมหนาทตามกฎหมายททจะตองแจงค าสงเดดขาดไมฟองคดใหผตองหาและผรองทกขทราบ โดยผเสยหาย ผ ตองหา หรอผ มสวนไดเสยมสทธรองขอตอพนกงานอยการ เพอขอทราบสรปพยานหลกฐานพรอมความเหนของพนกงานสอบสวน และพนกงานอยการในการสงคดไดภายในก าหนดอายความฟองรอง182 หากผเสยหายไมเหนดวยกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ ผเสยหายมอ านาจฟองคดอาญาตอศาลไดเอง เพราะค าสงไมฟองของพนกงานอยการไมตดสทธผเสยหายทจะฟองคดเอง183 ซงถอเปนการตรวจสอบดลพนจค าสงไมฟองของพนกงานอยการโดยผเสยหาย อนง นอกจากนผเสยหายมอ านาจตดตามตรวจสอบการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการได ซงหากผ เสยหายเหนวาพนกงานอยการเจาของส านวนสงไมฟองคดอาญาโดยมพฤตการณทเปนไปในทางทจรต หรอกระท าเพอตองการชวยเหลอเออประโยชนแกผต องหา ผเสยหายมอ านาจทจะยนเรองรองเรยนพนกงานอยการทออกค าสงดงกลาวตอผบงคบบญชาของพนกงานอยการได และเมอในทายทสดผลการสอบสวนปรากฏวา พนกงานอยการคนดงกลาวกระท าความผดจรงตามทมการรองเรยน พนกงานอยการคนดงกลาวยอมถกไลออกจากราชการซงเปนการลงโทษทางวนยรายแรง อนเปนการตรวจสอบดลพนจค าสงไมฟองของพนกงานอยการโดยผเสยหายอกวธหนง 2.5.5 การตรวจสอบการสงคดของพนกงานอยการโดยศาล ส าหรบองคกรศาลในประเทศไทยไมมอ านาจตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการแตอยางใด องคกรศาลมอ านาจตรวจสอบไดเฉพาะค าสงฟองของพนกงานอยการ โดยการใชดลพนจท าการไตสวนมลฟองไดเมอศาลเหนสมควร184 ซงโดยปกตศาลมกจะไมมค าสงใหไตสวนมลฟองในกรณทพนกงานอยการเปนโจทก เนองจากเหนวาคดถกกลนกรองเปนอยางดจากพนกงานสอบสวนและพนกงานอยการแลว

182 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 146. 183 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 34. 184 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 162 (2).

78

เนองจากการทดลพนจในการสงฟองหรอสงไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการจะสงผลตอการอ านวยความยตธรรมทางอาญาเปนอยางยง ดงนนการตรวจสอบดลพนจค าสงไมฟองของพนกงานอยการจงถอวาเปนขนตอนทส าคญอกขนตอนหนงเชนกน

2.6 การตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145/1

การตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการในประเทศไทยนน ตองแยกพจารณาออกเปน 2 กรณ คอ กรณค าสงไมฟองของพนกงานอยการในกรงเทพมหานคร และตางจงหวด ดงตอไปน

2.6.1 กรณค าสงไมฟองของพนกงานอยการในกรงเทพมหานคร ส าหรบคดทอยในกรงเทพมหานคร หากพนกงานอยการสงไมฟอง และค าสงนนไมใช

ค าสงของอยการสงสด มาตรา 145 วรรคแรกตอนตน บญญตไววา “ในกรณทมค าสงไมฟอง และค าสงนนไมใชของอธบดกรมอยการ ถาในนครหลวงกรงเทพธนบร ใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงไปเสนออธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ หรอผชวยอธบดกรมต ารวจ...” เมอมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145/1 แลว ในกรณทการสอบสวนอยในความรบผดชอบของต ารวจ หากพนกงานอยการสงไมฟอง และค าสงนนไมใชค าสงของอยการสงสด มาตรา 145/1 วรรคแรกตอนตน บญญตไววา “ส าหรบการสอบสวนซงอยในความรบผดชอบของเจาพนกงานต ารวจในกรณทมค าสงไมฟองและค าสงนนไมใชค าสงของอยการสงสด ถาในกรงเทพมหานคร ใหรบสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงเสนอผ บญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต...”

ส าหรบกรณทคดอยในกรงเทพมหานคร แมจะมการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145/1 แตไมวาการสอบสวนนนจะอยในความรบผดชอบของพนกงานสอบสวนซงเปนฝายต ารวจ หรอพนกงานสอบสวนซงเปนฝายปกครอง หากพนกงานอยการสงไมฟอง และค าสงน นไมใชค าสงของพนกงานอยการสงสด ใหสงค าสงไมฟองคดดงกลาวของพนกงานอยการพรอมดวยส านวนการสอบสวนเสนอตอผ บญชาการต ารวจแหงชาต รองผ บญชาการต ารวจแหงชาต หรอผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ทงกรณทการสอบสวนกระท าโดยพนกงานสอบสวนฝายต ารวจและพนกงานสอบสวนซงเปนฝายปกครอง ไมไดมการแกไขหลกการแตประการใด เพยงแตแกไขชอต าแหนงของเจาพนกงานจากอธบดกรมอยการ เปนอยการ

79

สงสด อธบดกรมต ารวจ รองอธบดกรมต ารวจ หรอผชวยอธบดกรมต ารวจ เปนบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต หรอผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต และถอยค าวานครหลวงกรงเทพธนบร เปนกรงเทพมหานคร ใหทนสมยขนเทานนเอง

2.6.2 กรณค าสงไมฟองของพนกงานอยการในตางจงหวด เดมทไมวาการสอบสวนจะกระท าโดยพนกงานสอบสวนฝายต ารวจหรอพนกงาน

สอบสวนซงเปนฝายปกครองกตาม ใหสงค าสงไมฟองคดดงกลาวของพนกงานอยการพรอมดวยส านวนการสอบสวนเสนอตอผวาราชการจงหวดในจงหวดนนๆ185 แตเมอตอมามการแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา โดยคณะรกษาความสงบแหงชาต ในวนท21กรกฎาคม 2557186 ซงมการเพมเตมมาตรา 145/1 เขามา ซงมผลท าใหค าสงไมฟองนนเปนค าสงของพนกงานอยการในจงหวดอนนอกจากกรงเทพมหานคร หากการสอบสวนทอยในความรบผดชอบของเจาพนกงานต ารวจ ใหสงส านวนการสอบสวนพรอมกบค าสงเสนอผบญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ187 แตส าหรบคดทการสอบสวนเปนหนาทของพนกงานสอบสวนซงเปนฝายปกครอง หากพนกงานอยการสงไมฟอง และค าสงนนไมใชค าสงของอยการสงสด ผทมอ านาจหนาทในการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการยงเปนของผวาราชการจงหวด

ซงหากผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผวาราชการจงหวด ผบญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ เหนพองดวยกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ ค าสงไมฟองของพนกงานอยการดงกลาวยอมกลายเปน “ค าสงเดดขาดไมฟองคด”188 แตหากผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผวาราชการจงหวด ผ บญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ไมเหนพองดวยกบค าสงไมฟองของพนกงานอยการ บคคลดงกลาวจะตองท าความเหนแยงใหฟองคด

185 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 วรรค 1. 186 ประกาศคณะรกษาความสงบแหงชาต ฉบบท115/2557 เรองแกไขเพมเตมประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ลงวนท 21 กรกฎาคม 2557. 187 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145/1 วรรค 1. 188 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 385.

80

และสงส านวนการสอบสวนพรอมดวยความเหนแยงของตนตออยการสงสด เพอท าการชขาดตอไป189

เมออยการสงสดไดรบส านวนการสอบสวนพรอมดวยความเหนแยงดงกลาวแลว ใหอยการสงสดท าการพจารณาแลวท าค าชขาด ซงในกรณทอยการสงสดพจารณาแลวเหนชอบดวยกบความเหนแยง ใหอยการสงสดมค าชขาดใหฟองคด แตหากอยการสงสดพจารณาแลวไมเหนชอบดวยกบความเหนแยง ใหอยการสงสดมค าชขาดใหไมฟองคด โดยค าชขาดของอยการสงสด ไมวาจะเปนค าชขาดใหฟองคดหรอค าชขาดไมฟองคดยอมยตลง เนองจากการชขาดใหฟองคดยอมเดดขาด และการชขาดไมฟองยอมเปน “ค าสงเดดขาดไมฟองคด”190 บคคลใดจะรอฟนคดขนมามค าสงใหมอกไมได191

อนงการตรวจสอบดลพนจการสงไมฟองของพนกงานอยการนน ใหน าไปใชกบกรณทพนกงานอยการจะอทธรณ จะฎกา ถอนฟอง ถอนอทธรณ หรอถอนฎกาดวยโดยอนโลม 192 กลาวคอ ในกรณทพนกงานอยการยนฟอง ยนอทธรณ หรอยนฎกา แลวตอมาพนกงานอยการเหนควรถอนฟอง ถอนอทธรณ หรอถอนฎกา หรอการทพนกงานอยการไมอทธรณค าพพากษาของศาล หรอไมฎกาค าพพากษาของศาล พนกงานอยการตองเสนอเรองดงกลาวใหผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผวาราชการจงหวด ผ บญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ท าการตรวจสอบดวย ฉะนนการทกฎหมายบญญตค าสงไมฟองของพนกงานอยการทไมใชอยการสงสด จะตองมการตรวจสอบโดยผบญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผวาราชการจงหวด ผบญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ แลวแตกรณ กอน กเพราะวาค าสงดงกลาวอาจจะขดแยงกบความเหนของพนกงานสอบสวนได กฎหมายจงไดก าหนดกระบวนการตรวจสอบค าสงไมฟองของพนกงานอยการขน เพอใหเกดการตรวจสอบถวงดลกนระหวางอ านาจของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบกบพนกงานอยการทออกค าสงไมฟอง ใหเกดการดลและคานอ านาจกนใหเหมาะสม

189 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 วรรค 2, 145/1 วรรค 2. 190 ณรงค ใจหาญ. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 386. 191 ปรญญา จตรการนทกจ. (2549). หลกกฎหมายวธพจารณาความ เลม 1. กรงเทพฯ : วญญชน. หนา 222 – 223. 192 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 145 วรรค 3, 145/1 วรรค 3.

81

(Check and Balance)193 และการทกฎหมายบญญตใหอยการสงสดมอ านาจความเหนแยง ถอไดวาอยการสงสดมสถานะเปนผทมความรบผดชอบสงสดในการด าเนนคดอาญาโดยรฐ และในกรณทอยการสงสดมค าสงไมฟองคดดวยตนเอง ค าสงดงกลาวของอยการสงสดยอมเดดขาด โดยทผ บญชาการต ารวจแหงชาต รองผบญชาการต ารวจแหงชาต ผชวยผบญชาการต ารวจแหงชาต ผวาราชการจงหวด ผบญชาการหรอรองผบญชาการ ซงเปนผบงคบบญชาของพนกงานสอบสวนผรบผดชอบ ไมมอ านาจมาตรวจสอบการสงไมฟองดงกลาวของอยการสงสด194

193 ธานศ เกศวพทกษ. (2559). ค าอธบายกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1 (พมพครงท 13). กรงเทพฯ : บรษท กรงสยาม พบลชชง จ ากด. หนา 392. 194 กลพล พลวน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 106.