บทท 2

ประวตศาสตรความเปนมา แนวคดและทฤษฎของการปลอยชวคราว และการ

น าเครองมออเลกทรอนกสมาใชเพอลดความเสยงในการประกอบธรกจประกน

อสรภาพของบรษทประกนภย

บททสองของงานวจยชนนผเขยนจะขอกลาวเกยวกบ ประวตศาสตรในการปลอยชวคราว

เพอใหทราบถงววฒนาการตงแตสมยอดตจนถงปจจบนและศกษาแนวความคดทฤษฎทส าคญทจะ

แสดงใหเหนถงสภาพปญหาทเกดขนในการระกอบธรกจประกนอสรภาพ โดยการน าแนวคด

ทฤษฎกฎหมายธรรมชาตและกฎหมายบานเมองมาปรบใช พรอมทงทฤษฎของการประกนภยเพอ

ท าใหทราบถงการประกอบธรกจประกนอสภาพพรอมทงหาแนวทางแกไขปญหาในการประกอบ

ธรกจประกนอสรภาพโดยการน าความกาวหนาทางเทคโนโลยดงเชน เครองมออเลกทรอนกสมาใช

เพอลดความเสยงใหกบบรษทประกนภย จะมขอดและขอเสยเพยงใดนนผเขยนจะขอกลาว

ดงตอไปน

2.1 ประวตความเปนมาในการปลอยตวผตองหาหรอจ าเลยชวคราว

กอนทจะศกษาในสวนอนๆนนผเขยน เหนควรวานาจะตองศกษาประวตและความเปนมาของ

การปลอยตวชงคราวกอนเพอทจะไดทราบถงวตถประสงคในลบดบขนตอๆไป อนจะกลาวถงการ

ปลอยชวคราวนนในอดตมการยดโยงเอาสญญาค าประกนมาใชบงคบซงสญญาค าประกนนน

มมาต งแตสมยดกด าบรรพ โดยทชมชนในสมยด ง เ ดมน นใชหลกการวางคนเปนมดจ า

(Otage, hostage) โดยเมอหมคณะคนใหค ามนวาจะปฏบตตามสญญาอยางหนง โดยมอบตวหมคณะ

ของตนใหกบหมคณะอกฝายหนงจนกวา หมคณะทใหค ามนสญญาจะปฏบตตามสญญาทตนไดให

ไว เชนน หมคณะทใหสญญากยอมทจะขวนขวายเพอทจะไดรบสมาชกทไปวางเปนมดจ า

8

กลบคนมา เพราะการทสมาชกไปปรากฏอยในอกหมคณะหนงทมขอพพาทกบตนเปนการแสดงให

ระลกถงการกระท าความผดอยเรอยๆ และหากถงก าหนดเวลาทไดตกลงกนไวยงมไดมการปฏบต

ตามสญญาดงกลาวน น หมคณะผ เปนผ เสยหายอาจแกแคนเอากบผ ท ถกวางเปนมดจ าน น

โดยฆาเสยหรอเอาตวมาลงเปนทาส และถอวาเปนการสนสดเพยงเทานน ท งสองหมคณะจะ

ไมตดใจใดๆตอกนอก

ในสญญาค าประกนตามกฎหมายเกาของไทยน นจงมการน าแนวคดเขามาปรบใชให

ผทตดหนของตนนนน าบคคลอนมาเปนทาสใหกบเจาหนเพอเปนการค าประกนไมใหลกหนจะ

ไมหลบหนไปและปฏบตตามสญญาทไดใหไวกบเจาหน1

2.1.1 ประวตและการปลอยตวชวคราวในประเทศไทย

ในอดตสมยกรงศรอยธยานนกฎหมายทใชอยเปนรปแบบของกฎหมายความจ าและ

ยงใชตอๆมาจนถงสมยกรงรตนโกสนทร เมอป พ.ศ. 2347 ซงเปนยคของพระบาทสมเดจพระพทธ

ยอดฟาจฬาโลก (รชกาลท1) ได โดยอาศยมลอ านาจอธปไตยของ พระองคเองบาง อาศยหลกฐานท

ไดจากการสบสวน ฟงค าบอกเลาของผเฒาผแกบางจนกระทงไดเกดคดขน คดหนงและมการ

ทลเกลาฯถวายฎกา คดทเกดขนนแมเปนคดฟองหยาของชาวบานธรรมดา แตทมความส าคญในทาง

ประวตศาสตรกฎหมาย(คดทอ าแดงปอม ฟองหยานายบญศร)2จงมพระราชด ารวากฎหมายนน

ไมเหมาะสม อาจมความคลาดเคลอนจากการคดลอก สมควรทจะจดใหมการช าระสะสางกฎหมาย

ใหม เพอใชเปนหลกในกระบวนการยตธรรม เรยกวา “ประมวลกฎหมายรชกาลท 1 ” หรอ

“กฎหมายตราสามดวง”3ผลจากคดนเปนตนเหตใหน ามา ซงการช าระสะสางกฎหมายในสมยนน

และการประกนตวหรอการปลอยชวคราวนนจงไดมบญญตไวในกฎหมายตราสามดวงดวยเชนกน

โดยบญญตไวอยใน บทท 3 และ บทท 28 ของกฎหมาย “ลกษณะตลาการ” ของกฎหมายตราสาม

ดวงกลาวคอ 1ร.แลงกาต. (2526). ประวตศาสตรกฎหมายไทย เลม 2.กรงเทพมหานคร : ส านกพมพไทยวฒนาพานช. หนา 203-206. 2เปนคดซง นางอ าแดงปอมฟองขอหยานายบญศรซงเปนชางตเหลกหลวง ทงๆทนางอ าแดงปอมไดท าชกบนายราชาอรรถ แตศาลกลบพพากษาใหนางอ าแดงปอมสามารถหยากบนายบญศรไดโดยชอบดวยกฎหมายนายบญศรเมอตนเหนวาไมไดรบความเปนธรรม จงขนทลเกลาของถวายฎกาตอพระแผนดน(รชกาลท1). 3200 ป กฎหมายตราสามดวง. ศนยขอมลกฎหมายกลางส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา. หนา 1-2.

9

บทท 3 บญญตวา ถาผใดค าประกนผคนซงตองคดเนอความณะโรงศาลใหผประกน

ท าหนงสอแกภดาษพะท ามะรง ใหนายภดาษเสมยรนายพะท ามะรง4รบเอาหนงสอนนไว แลวให

นายภดาษพะท ามะรงเอาหนงสอแลตวผประกนไปดเรอนผประกน แลครนไปถงเรอนแลวใหนาย

ภดาษพะท ามะรงบอกแกลกเมยผคนซงอย ณ เรอนใหร ถาผคนลกเมยซงอย ณ เรอนนนรบวา

ใหประกนเถด กใหพระท ามะรงเอาหนงสอนนศกหลงใหมนคง ถาลกเมยผคนซงอย ณ เรอนมรบ

อยาใหพะท ามะรงเอาหนงสอนนไว ใหคนใหๆ เลอกเอาผซงมนคง ถามไดบอกเอาไวแลว จะเกาะ

เอาลกเมยผคนซงอย ณ เรอนมได เพราะเขามไดรมไดเหน

บทท 28 บญญตวา มนรบเรอนใหชายผหนงประกนกด มนเปนประกนเองกด แลผม

คดใหญาตพนองพงษพนธแกเนอความตางตอดวยโจทกเปนส านวนชแลวกด ยงไปมไดส านวนกด

แลผรบแกน นตายกด แลผประกน ผรบเรอนท าหนงสอเขามาจะวาฟงตางเลาน นมนท านอก

พระราชบญญตจะใหเนอความเนนชา จะตางฟงตางเลานนมได ใหเอาตวเจาทกขตวความนนวา

กลาวเอง

ดงจะกลาวโดยสรปวา การปลอยชวคราวในสมยกรงรตนโกสนทรนน ใหมการ

ปลอยชวคราวไดโดยใหผตองหาหรอจ าเลยท าหนงสอถงภดาษ (เจาพนกงานศาลในปจจบน)โดยม

พะท ามะรง (เจาหนาทกรมราชทณฑ) เปนผควบคมตวผตองหาหรอจ าเลยไปทบานของผตองหา

หรอจ าเลยเพอให บตร ภรรยา หรอ ญาตพนองยนยอมใหมการปลอยชวคราวและเขาท าหนงสอ

ค าประกนตอ เจาพนกงานศาลและเจาหนาทกรมราชทณฑ ทพาตวผตองหาหรอจ าเลยไปทบาน

เพอใหมการปลอยชวคราวได และหากมการหลบหนของผตองหาหรอจ าเลยดงกลาวผประกนก

ตองมการรบผดโดยการถกต หรอถกจ าคกแทนผตองหาหรอจ าเลยคนทหลบหนนน การประกน

ทมมาตรการเชนน เรยกวา การประกนแบบ “เทครวเรอน”

ตอมาในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว (รชการท 5)ไดมการบอกเลก

กฎหมายตอทายพระราชบญญต ร.ศ. 117 ซงเปนการยกเลกกฎหมายตราสามดวงเกยวกบการ

ประกนตวไปดวย และมการเปลยนแปลงหลกประกนตวหรอปลอยชวคราวไปโดยองแบบอยาง

4ค าวา “ภดาษ” หมายถง เสมยน และ “ พระท ามะรง” หมายถง ผควบคมนกโทษ

10

ชาตตะวนตกเพราะเลงเหนวาสวนใหญเปนชาตทเจรญทางดานความคดโดยเฉพาะในเรองสทธ

เสรภาพของประชาชน5 กลาวโดยสรปดงน

1. การประกนตวมไดมเฉพาะผตองหาในคดอาญาเทานน ในคดแพงเองซงปกตไม

ตองมประกน แตถาหากศาลฟงไดวาจ าเลยไมมทอยเปนหลกแหลง หรอคดจะหลบหนคด ศาลม

อ านาจเรยกประกนโดยจะเปนบคคลหรอทรพยสนตามสมควรแกรปคดกได

2. ยกเลกการประกนแบบ “เทครวเรอน”โดยท าเปนหนงสอสญญายอมเสยเงนแทน

(สญญาประกนอสรภาพในปจจบน) ซงเดมเปนสญญาทผประกนและลกเมยผคนซงอย ณ เรอน

ผประกนตองรวมรบผดถกตหรอจองจ าแทนผทรบประกนดวย การเปลยนแปลงหลกการประกน

ตวใหมนหากผตองหาหลบหนหรอประวงความแลว นายประกนคงตองรบผดโดยเสยสนไหม

พไนยแทนเทานน และใหนายประกนมสทธไลเบยในคาสนไหมพไนยทตนตองเสยไปได6

ดงนนจะเหนไดวาการประกนตวหรอการปลอยชวคราวในกฎหมายไทยนนมมา

นานแลวโดยปรากฏอยใน “กฎหมายลกษณะตระลาการ” บทท 3 และ บทท 28 และ ในสมยของ

พระบาทสมเดจพระพทธยอดฟาจฬาโลก รชกาลท 1 ไดทรงพระกรณาโปรดเกลาใหมการช าระ

กฎหมายเกาและรวบรวมกฎหมายใหมเรยกวา “กฎหมายตราสามดวง” ซงกฎหมายตราสามดวง

ในพระอยการลกษณะตระลาการไดมการบญญตเกยวกบการควบคมและประกนตวไวดวย กบทง

ในสมยกอนนนการประกนตวยงใชกบทงคดแพงและคดอาญาอกดวย การค าประกนทปรากฏขน

ในศาลสมยกอนบรรดาจ าเลยหรอผตองหาในคดจ าตองถกศาลขงไวกอน นอกจากจะตองหา

ผค าประกนเพอเปนหลกประกนวาจะน าตวผตองหาหรอจ าเลยมาแสดงตนตอศาลโดยไมขาดนด

และไมหลบหนเมอถกบงคบตามค าพพากษา7

5สรนทร มากชชต. (2555). ระบบปลอยชวคราวผถกกลาวหา: ศกษาการใชหลกประกนในคดอาญา . วทยานพนธนตศาสตรบณฑต.สาขาวชากฎหมายอาญา,คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร.หนา 118-120. 6มนตชย ชนนทรลลา. (2537). ขอบเขตการใชดลพนจของศาลในการปลอยชวคราว.วทยานพนธหลกสตรปรญญานตศาสตรมหาบณฑต,คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย.หนา 10. 7ร.แลงกาต. อางแลวเชงอรรถท1. หนา 203-206

11

การปลอยชวคราวในปจจบน

สบเนองจากไทยไดเขาเปนภาคกตการะหวางประเทศวาดวยสทธของพลเมองและ

สทธทางการเมอง ค.ศ. 1996 ของสหประชาชาต จงไดตรากฎหมายเพอคมครองสทธเสรภาพ

ของบคคลไวในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย รวมถงกฎหมายวธพจารณาความอาญากจ าตอง

บญญตใหสอดคลองกบกฎหมายรฐธรรมนญเชนกน ดงเชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย

พทธศกราช 2560

1. หมวด 3 วาดวยสทธเสรภาพของบวงชนชาวไทย มาตรา 29 วรรค2 บญญตวา

“ในคดอาญาตองสนนษฐานไวกอนวาผตองหาหรอจ าเลยไมมความผด กอนมค าพพากษาอนถง

ทสดแสดงวาบคคลใดไดกระท าความผด จะปฏบตตอบคคลนนเสมอนเปนผกระท าความผดมได”8

เหนไดวากฎหมายของประเทศไทยไดมการคมครองสทธเสรภาพของผตองหาหรอจ าเลยตลอด

เรอยมา

ตอมานายประกนอาชพไดสรางปญหาความเดอดรอน และมพฤตกรรมในทางมชอบ

เอารดเอาเปรยบประชาชนทตองการหลกทรพยเพอใชในการประกนตว ดงเชน มการหลอกลวง

ประชาชนในการเรยกใหใชหลกทรพยซงเปนหลกประกนสงมาก แอบอางวาสามารถวงเตนคด

หลอกลวงทรพยสนผอนเพอมาวางเปนหลกประกน9จนมค ากลาวทวานายประกนอาชพมลกษณะ

เหมอนรอยดางแหงคณธรรม ในระบบประกนภยแมพวกเขาจะมใชสวนหนงในระบบศาลยตธรรม

แตไมอาจปฏเสธไดวาพวกเขามอทธพลอยางมากตอการวนจฉยของศาลทมการเลอกปฏบต

ในการใหบรการของเขา ศาลจงมใชผทมดลพนจในการปลอยชวคราวแตเพยงผเดยว แมจะมการ

จดระบบใหอยในความควบคมของศาลแลวแตกไมสามารถทจะท าการตรวจสอบไดเทาทควร

เพราะการท าสญญาของนายประกนอาชพกบผตองหาหรอจ าเลยอยนอกเหนอขอบเขตทกฎหมาย

ศาลควบคมได สงผลใหอสรภาพของผตองหาหรอจ าเลยตกอยในดลพนจของบคคลทสาม จงได

มแนวคดในการน าบรษทประกนภยเขามามบทบาทในกระบวนการยตธรรมขนครงแรกเมอป 2547

โดยเพมเตมหลกเกณฑการปลอยชวคราวใหใชหนงสอรบรองของบรษทประกนภยไดเปนครงแรก 8รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 9วรวฒ ทวาทศน. (2547). การน าบรษทประกนภยเขาสระบบการประกนตวในคดอาญา :ทางเลอกใหมของผตองหาและจ าเลย.งานวจยการอบรมหลกสตร “ผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง (บ.ย.ส.)” รนท 7 วทยาลยการยตธรรม.ส านกงานยตธรรม. หนา 2.

12

ซงในเวลานน ยงไมเคยมประเทศใดในโลกปฏบตเชนน โดยมความมงหวงใหบรษทประกนภย

ใหเปนเครองมอลดชองวางทางฐานะระหวางคนรวยและคนจนใหคนจนไดมโอกาสไดรบสทธ

ในการปลอยชวคราวเทาเทยมกบคนมฐานนะในระดบหนง10

สงผลใหเปนการน าบรษทประกนภยเขามาใหบรการขายกรมธรรมประกนอสรภาพ

แกผต องหาหรอจ าเลยทไมมทนทรพยเพยงพอประกนตนเอง กบท งยงมแนวคดยกเลกระบบ

นายประกนอาชพ ใหบรษทประกนภยท าหนาทแทนนายประกนอาชพ เหตเพราะมส านกงาน

คณะกรรมการก ากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภย (ค.ป.ภ.) ท าใหมความนาเชอถอและ

มระบบควบคมทมมาตรฐานมากวา11

ปรากฏวาเมอบรษทประกนภยไดเขามาประกอบธรกจประเภทนชวงระยะเวลาหนง

ไดประสบสภาวะขาดทน เนองจากผตองหาหรอจ าเลยหนคดเปนจ านวนมาก และไมมระบบ

ตดตามตวผตองหาหรอจ าเลยมาสงคนศาล ซงบรษทประกนภยมกใชวธก าหนดไวในสญญา

ประกนอสรภาพวา ใหน าผค าประกนผอนจ านวน 3 คนพรอมกบแนบสลปเงนเดอน มาค าประกน

ผตองหาหรอจ าเลยซงหากกรณผตองหาหรอจ าเลยหลบหนบรษทประกนภยกสามารถฟองเรยกเงน

จากผค าประกนดงกลาวได12 จากาการศกษาพบวากรมธรรมประกนอสรภาพเปนหลกประกนชนด

ทมการหลบหนของผตองหาหรอจ าเลยมากทสด กบทงในมมมองของบรษทประกนภยนนเหนวา

อตราทตนจะเรยกเกบเบยประกนอสรภาพจากประชาชนนนต าเกนไปเมอเทยบกบความเสยงทตน

ไดรบกลาวคอ เมอในอดตศาลไดก าหนดใหขายกรมธรรมประกนอสรภาพ ในราคาไมเกน

รอยละ 7 ของราคาทนประกน แตในความเปนจรงนนอตราเบยประกนจะคมทนซงไมรวมคาใชจาย

อนอยท รอยละ 10 ของราคาทนประกน บรษทประกนภยตางๆจงไดน าเรองรองเรยน สมาคม

ประกวนาศภยไทย ไดท าเรองแสดงตวเลขอตราเบยประกนภยไปท คปภ. ซงถาค านวณตาม

หลกวชาการแลวอตราเบยประกนภยท รอยละ 10 ยงไมเพยงพอ เพราะค านวณเฉพาะคาสนไหมสน

ทดแทนเทานนยงไมค านวณคาใชจายอนๆ คปภ. จงไดก าหนดอตราใหบรษทประกนภยเรยกเบย

ประกนไดในอตราขนสงสดไมเกน รอยละ 15 ท าใหธรกจการประกนอสรภาพในสวนของบรษท

10เรองเดยวกน. หนา 29. 11วรวฒ ทวาทศน. อางแลวเชงอรรถท 9. หนา18-21. 12สรนทร มากชชต. อางแลวเชงอรรถท 5. หนา 127-128.

13

ประกนภยในภาพรวมยงไปไดแตตองควบคมความเสยง (Loss Ratio) โดยการเลอกพจารณารบท า

สญญากบเฉพาะผตองหาหรอจ าเลยทมโทษต ามหลกฐานทบงชวาจะไมหลบหน และไมรบประกน

อสรภาพใหแกผตองหาหรอจ าเลยทตองโทษหนกเพราะมความเสยงสงทจะหลบหน ท าใหยงพอม

ก าไรแตการพจารณารบประกนอสรภาพตองกระท าอยางระมดระวง13

จากการศกษาประวตการปลอยตวชวคราวของประเทศไทยนน ผเขยนจงอาจกลาวได

วา การปลอยชวคราวนน เปนมาตรการการคมครองสทธเสรภาพของผตองหาหรอจ าเลย ทยง

ไมถกตดสนใหมความผดโดยกระบวนการยตธรรมแต แลกมาดวยความเสยงทศาลอนญาต

ใหปลอยตวไปแลวผตองหาหรอจ าเลยไมกลบมาเขารบการพจารณาตามกระบวนการยตธรรมตอ

ทงนการเรยกหลกประกนส าหรบกรณทผตองหาหรอจ าเลยจ าเปนทจะตองท าการเชาหลกประกน

จากบรษทประกนภย เปนเพยงมาตรการของศาลเพอเรงรดใหนายประกนซงเปนเจาหนาทของหรอ

บรษทประกนภยท าการตดตามตวผตองหาหรอจ าเลยกลบเขาสกระบวนการพจารณาเทานนมได

ตองการหลกทรพยดงกลาวเพอชดเชยความเสยหายหรอเปนรายไดแตอยางใด เพราะศาลยตธรรม

เปนองคกรของรฐปฏบตหนาทเพอด ารงไวซงความสงบเรยบรอยและคนความยตธรรมใหแกสงคม

มใชองคกรเอกชนทมงแสวงหาผลก าไรจากการประกอบการแตอยางใด14

หนทางทจะคมครองสทธเสรภาพผทไมมทรพยสนเพยงพอในการน ามาวางเปน

หลกประกนตอศาลมอกทางเลอกในการรกษาสทธเสรภาพของตนเองระหวางมกระบวนการ

พจารณาคอ ใหท าการเชาหลกทรพยของนายประกนอาชพ หรอ กรมธรรมประกนอสรภาพของ

บรษทประกนภยวางเปนประกนไวตอศาลและบคคลเหลานท าสญญาค าประกนตอศาลวาผตองหา

หรอจ าเลยทตนรบประกนตวนนจะปฏบตตามเงอนไขทศาลก าหนด (เงอนไขประการหลกคอกลบ

เขาสกระบวนพจารณาของศาล) แตเนองจากบรษทประกนภยนนมมาตรการควบคมความเสยงของ

ตนโดยเลอกรบเฉพาะแตคดทมโทษนอยความเสยงนอย เพอทจะมงแสวงหาก าไรในการประกอบ

ธรกจประกนอสรภาพ ท าใหผตองหาหรอจ าเลยทตองคดทมโทษสงและไมมหลกทรพยในการ

ประกนตนเองตามทศาลเรยกไมมโอกาสทจะไดรบการปลอยชวคราว ซงขดตอจดประสงคในการ

13 การประกนอสรภาพ. (ออนไลน). เขาถงไดจาก : www.insurancethai.net/ประกนอสรภาพ/. 14เอกสารประกอบการบรรยาย โครงการสงเสรมการด าเนนการเกยวกบการบงคบคดผประกน. วนท 31 สงหาคม พ.ศ. 2559. ศาลอาญา.หนา15.

14

คมครองสทธเสรภาพของผตองหาและจ าเลย เพราะบรษทประกนภยไมมมาตรการในการตดตาม

ตวผตองหาหรอจ าเลยทหลบหนจากสญญาประกนของตน ท าใหอาจเกดความเสยหายตอระบบ

กระบวนการยตธรรมได และเงนทนของบรษทประกนภยไดหากมการเขาท าสญญาทมความเสยง

มากเกนสมควร

2.1.2 ประวตความเปนมาการปลอยชวคราวในประเทศองกฤษ

การปลอยตวชวคราวในประเทศองกฤษเรมมขน เมอป ค.ศ. 673 และเปนประเทศ

แรกของโลกทมมาตรการในการปลอยตวชวคราว ปรากฏหมายอยในวธการในทางพจารณาความ

อาญาทคลายกบประกนตวเรยกวา “Borh” ซงเปนวธการทใหผตองหาหรอจ าเลยจายเงนจ านวน

หนงใหกบผเสยหายในคดอาญา เพอปองกนมใหคความทงสองฝายอาฆาตพยาบาทตอกนกอน

การพจารณาคดสนสดลงและหากภายหลงพสจนไดวาจ าเลยบรสทธกจะไดรบเงนดงกลาวคน โดย

วธนไดมการใชมาจนถงยคสมยกลางขององกฤษประมาณป ค.ศ. 1066 เนองจากเรมมผตองหาหรอ

จ าเลยอยในคกเปนจ านวนมากท าใหรฐบาลประสบปญหาคกไมเพยงพอทจะกกขงจ าเลย ซงการ

พจารณาคดกวาจะเสรจสนนนกนระยะเวลานานพอสมควร ท าใหรฐเสยคาใชจายในการดแล

ผตองขงเปนจ านวนมาก รฐจงตองหามาตรการผอนปรนปลอยตวผตองหาหรอจ าเลยไประหวาง

พจารณาคดบางเพอทจะลดปญหาดงกลาวแตทงนไมรวมถงผตองหาหรอจ าเลยทกระท าความผด

รายแรงโดยในการปลอยตวผตองหาหรอจ าเลยมเงอนไขใหผตองหาหรอจ าเลยหรอบคคลฝายทสาม

ทเชอถอไดใหสญญาใหสญญากอนการไดรบการปลอยชวคราววาจะมาปรากฏตวตอศาล ถาจ าเลย

หลบหนนายประกนเองจะตองมอบตวเขาเปนจ าเลยแทนผตองหาหรอจ าเลยทตนไดประกนไว

ดวยเหตดงกลาวนายประกนจงมอ านาจควบคมจ าเลยเตมรปแบบ

ดงจะกลาวไดวาการประกนตวขององกฤษในอดตกาลน นคอ หลกในการให

ผตองหาหรอจ าเลยเลอกผควบคมตวจ าเลยเอง ตอมา ในป ค.ศ. 1275 นายประกนทเปนเจาของ

ทรพยกไดรบสทธดขน กลาวคอ หากผดสญญาประกนตอศาลจะถกรบทรพยสนของตนทไดวาง

เปนประกนตอศาลแทนทจะตองมอบตวเองเปนจ าเลยแทนผทตนรบประกน และไดมกฎหมายการ

ประกนฉบบแรกขนโดยใชชอวา Act of Westminter15

15มนตชย ชนนทรลลา. อางแลวเชงอรรถท6. หนา 17-18.

15

2.1.3 ประวตความเปนมาในการปลอยชวคราวของสหรฐอเมรกา

การปลอยชวคราวของประเทศสหรฐอเมรกาในอดตกาลนไดมการยดโยงความคด

มาจากประเทศองกฤษตงแตสมยเปนอาณานคม กลาวคอ มแนวคดในการถอความสมพนธระหวาง

นายประกนกบผถกกลาวหา โดยยดยนหลกเกณฑนเปนสงส าคญในการพจารณาใหระกนตว

ดวยเหตทนายประกนตองรบผดแทนผถกกลาวหาหรอจ าเลยทไมมาปรากฏตวตอศาล นายประกน

จงมอ านาจในการควบคมตวผตองหาหรอจ าเลย ตอมาเมอป 1776 ประเทศสหรฐอเมรกาไดม

การประกาศอสรภาพ จงไดมการปรบปรงระบบประกนตว ท งดานแนวคดและวธปฏบต

โดยเปลยนลกษณะสญญาทนายประกนตองรบผดแทนผถกกลาวหามาเปนการถกรบเงนหรอ

หลกทรพยแทน และเนองจากการทประเทศสหรฐอเมรกามอาณาเขตทกาวใหญ มประชากรหลาย

เชอชาตและมการยายถนฐานอยตลอดเวลา ระบบการประกนตวจงไมอาจอาศยหลกความสมพนธ

อนดระหวางนายประกนกบผถกกลาวหาได ท าใหเกดระบบนายประกนอาชพเขามามบทบาท

ในระบบการประกนตวของสหรฐอเมรกา16

โดยกฎหมายในเรองของการประกนตวนนไดก าหนดอยในกฎหมายรฐธรรมนญ

ของสหรฐอเมรกา โดยบญญตแกไขเพมเตมครงท 8 (Eighth Amendment) บญญตไวแตเพยง

การหามเรยกประกนเกนสมควร (Excessive bail shall not be required) เทานน อยางไรกตามกอนท

จะมการใหสตยาบนตอ Ball of Rights17สภาครองเกสสหรฐอเมรกาไดก าหนดขอความไวใน

Judiciary Act 1789 วาใหมการประกนตวผตองหาในกรณการจบกมคดอาญาทกคด เวนแตคดนน

จะมโทษประหารชวต แตทงนยงมการก าหนดใหมการประกนตวผตองหาหรอจ าเลยทตองโทษ

ประหารชวตได ทงนขนอยกบ ลกษณะ พฤตการณแวดลอม พยานหลกฐานของความผด โดยหลก

16อารยพร กลนนรกษ. (2545). การปลอยชวคราวโดยก าหนดเงอนไข. วทยานพนธนตศาสตรบณฑต สาขาวชานตศาสตรบณฑต, คณะนตศาสตรปรดพนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา31-32. 17เปนเอกสารทางประวตศาสตรทใหการคมครองสทธเสรภาพของบคคล ทสภาของประเทศองกฤษไดตราขน ในป 1689 ดงเชน

1.หามการจบ คน หรอ ออกหมายโดยไมมเหตอนสมควร 2. บคคลไมจ าเปนตองตอบค าถามในทางอาญา เวน เสยแตอยตอหนา หรอไดรบขอกลาวหาจากลกขน

ใหญ (Grand Jury) นอกจากประเทศอยในสภาวะสงคราม หรอเปนอนตราตอสาธารณะ 3. สทธทจะไดรบการพจารณาอยางเปดเผยและสทธในการปรกษาทนายความ 4. การเรยกประกนตองไมสงเกนไปหรอถกกระท าหรอถกลงโทษทผดธรรมดา

16

ใหญค านงถงจ านวนเงนประกนดวย จงมอาจปฏเสธไดวาธรกจการประกนตวผตองหาหรอจ าเลย

นนมสวนชวยใหไดรบความเชอถอจากศาลในการปลอยตวผตองหาหรอจ าเลย และท าใหจ าเลย

ไดรบการปองกนสทธทจะไดรบการประกนตวเพอเปดโอกาสใหเขาตระเตรยมการตอสคด

อยางเตมท ซงจากแนวความคดเหลานท าใหเกดทฤษฎวาดวยการประกนตวของสหรฐอเมรกา

ในปจจบนไวสามประการ คอ

1) การพจารณาการประกนตวมวตถประสงคมงแตเพยงวาผกระท าความผดจะตอง

ปรากฏตวในการพจารณาคดของศาล ตามเงอนไขทวาจ าเลยตองใหค ารบรองจนเปนทพอใจ

วาจะมาศาล ไดในวนนดพจารณาและยนยอมทจะรบโทษถาหากวาไดกระท าความผดจรง โดย

ตองมสญญาประกนหรอวางเงนจ านวนหนงเพอเปนหลกประกน ซงหากผดสญญาจะถกรบเงน

ประกน

2)แมจ าเลยบางคนมแนวโนมทจะหลบหน กยงมสทธทจะไดรบการประกนตว

เพราะการทจะผดงไวซงความยตธรรมจ าเปนตองมการเสยงภยทวาจ าเลยอาจหลบหนบางแตก

ไมไดนงนอนไวยงไดก าหนดวธการจดการในกรณหลบหนไวแลว

3)จ านวนเงนประกนจะตองก าหนดสงเกนไปตามรฐธรรมนญฉบบแกไขครงท 8

แตจ าตองมการก าหนดจ านวนเงนทเหมาะสมในการลดความเสยงในการทจ าเลยหรอผตองหาจะ

หลบหนหรอเพยงเพอเปนแรงจงใจใหผตองหาหรอจ าเลยปรากฏตวตอศาล

โดยในอดตของประเทศสหรฐอเมรกานนกไดประสบปญหาบรษทประกนภยและ

นายประกนอาชพไดมการเลอกท าสญญาประกนภยกบผตองหาหรอจ าเลยทมความเสยงนอย

เชนเดยวกน โดยทานผพพากษา สเกลล ไรท ไดบรรยายกระบวนการเชนนไดชดเจนวา “ผประกน

อาชพถอกญแจสเรอนจ าไวในกระเปาเสอ พวกเขาตดสนวาใครทคควรใหพวกเขาประกนตวใหก

คอคนทพวกเขาประกนตวใหกคอคนทพวกเขาเหนวาเปนความเสยงทด สวนคนทเปนความเสยงท

แยในสายตาของผประกนอาชพ และคนทไมอาจจายคาธรรมเนยมใหพวกเขาไดกตองอยในคก

ศาลและเจาหนาทคงเหลอเพยงงานทไมส าคญใหท าอยางการก าหนดวงเงนประกน” (Pannell v.

US. 320 F. 2d 698(D.C.Cir.1963)) การททานผพพากษา สเกลล ไรท กลาวไวในอดตนน

เปรยบเสมอนค าท านายทสงผลเปนรปธรรมทจบตองไดในปจจบนในรปแบบความโหดราย

ของระบบประกนตวทไดรบการบนทกในหลายๆคดยกตวอยางเชน กรณแรก ผตองขงระหวาง

17

พจารณา ในรอสแองเจลส ตองขอหาเลกนอยกลบตองอยในคกเพอรอการพจารณาถง 207 วนและ

ศาลกตดสนยกฟองในทสด กรณทสอง จ าเลยในรฐเพนนซลเวเนย คนหนงไมอาจหาเงนมาประกน

ตวจ านวน 300 เหรยญไดและตองถกขงเพอรอการพจารณาในคดผดกฎหมายจราจรนาน 45 วน

ทงทโทษสงสดของขอหานนคอโทษจ าคก 5 วน ในเมองเกลน โคฟ รฐนวยอรก นาย แดเนยล

วอลกเกอร ถกจบเพราะตองสงสยในคดปลนทรพยและตองอยในคกนาน 55 วน ในระหวางหาเงน

ประกน ในระหวางนนเขาตกงาน รถถกยด เครดตถกท าราย และภรรยาเขาตองยายกลบไปอยกบพอ

แม ตอมาทางการพบวาจบผดตวและตองปลอยวอลกเกอรออกไป แตเขาตองใชเวลา 4 เดอนเพอหา

งานใหม18

จากการศกษาประวตศาสตรในการปลอยตวชวคราวของประเทศสหรฐอเมรกานน

ท าใหทราบไดวา ไดมการใหความส าคญกบการใชหลกประกน เพอใหเกดกลไกในการประกอบ

ธรกจของนายประกนใชความสมพนธระหวางนายประกน และผ ตองหาหรอจ าเลย ใหเปน

ประโยชนในการทจะควบคมหรอตดตามตวผตองหาหรอจ าเลย ใหปฏบตตามเงอนไขทศาล

ไดก าหนด แตกไดประสบปญหาการเลอกท าสญญาเชนเดยวกบบรษทประกนภยในประเทศ ซง

หากเปนเชนนตอไปจะเปนการน าพาไปสรปแบบกรบวนการยตธรรมทบดเบยวดงททานผพพากษา

สเกลล ไรท ไดเคยกลาวไว

2.1.4 ประวตความเปนมาในการปลอยชวคราวของประเทศญปน

ในสวนของรปแบบการปลอยชวคราวของประเทศญปนนนซงในคดเรมเกดการ

เลยนแปลงมาจากการก าหนด บทบาทของพนกงานอยการญปนไดปรากฏชดอยในมาตรา 4 แหง

กฎหมายส านกงานอยการสงสดประเทศญปน ซงไดบญญตวา “ในคดอาญา พนกงานอยการตอง

ด าเนนการฟองรองคด รองขอใหศาลปรบใชกฎหมายใหถกตอง และก ากบดแลการบงคบตามค า

พพากษาในคดอนๆ กรณทจ าเปนและเกยวของกบหนาทราชการ พนกงานอยการอาจรองขอขอมล

หรอแสดงความเหนตอศาล และปฏบตหนาทตามทกฎหมายบญญต โดยเปนตวแทนของประโยชน

สาธารณะ”

18เอกสารประกอบการสมมนาทางวชาการ. เรอง สยคใหมการฝากขงและปลอยชวคราว เปลยนแนวคด พลกระบบดวยวสยทศน นวตกรรมและเทคโนโลย. วนท 16 กมภาพนธ 2560. ณ หองประชมสญญาธรรมศกด ชน 7 อาคารสถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ถนนรชดาภเษก กรงเทพมหานคร.

18

พนกงานอยการญปนเปนตวแทนประโยชนสาธารณะ สาธารณชนใหความเชอมน

ตอพนกงานอยการญปนมาก พนกงานอยการญปนจงตองเขาไปมบทบาทในทกขนตอนของ

กระบวนการยตธรรมทางอาญา มอ านาจเตมทในการสอบสวนคดอาญาทกคด มอ านาจแตผเดยว

ในการสงคดอาญา โดยมดลพนจทกวางขวาง และมอ านาจเปนตวแทนของรฐในการด าเนนคด

อาญาในศาลแตผเดยว (ผเสยหายไมมสทธฟองคดอาญาเองไดอยางประเทศไทย)

การเปลยนแปลงทส าคญของระบบกระบวนการยตธรรมของประเทศญปนเรมม

การเปลยนแปลงทส าคญเมอ ในคดทนายโตชกาส ซกายา ถกกลาวหาวาไดฆาเดกหญงคนหนงเปน

เหตใหตองถกจ าคกทเมอง Ashikaga จงหวด Tochigi เปนเวลานานถง 17 ป ซง

ขอเทจจรงในทางคดอาญาไดปรากฏวาพนกงานอยการเจาของส านวนไดบงคบใหนายโตชกาส

ซกายา รบสารภาพทงๆทมไดกระท าความผด จนตอมาภายหลงจากทนายโตชกาส ซกายา ไดรบ

อสรภาพ หลงจากผลการตรวจดเอนเออยางละเอยดไดพบวาไมใชดเอนเอของนายโตชกาส ซกายา

ทพบทศพของเดกสาวผเสยชวตนน เปนเหตใหกวานายโตชกาส ซกายา ไดรบการปลอยตวออกจาก

การตดคกโดยไมมความผดนน กเมอเขาอายไดกวา 62 ปแลว

สภาผแทนราษฎร หรอสภาไดเอท (The Japanese Diet) ของประเทศญปนได

ตระหนกถงปญหาในขอนไดตรากฎหมายทชอวา “กฎหมายวาดวยวธพจารณาคดอาญาโดยใช

ระบบลกขน”19 (The Lay Assessor Act 2004) ออกมาบงคบใช เมอวนท 21 พฤษภาคม ค.ศ.2004

ซงน าเอาระบบลกขนผสมแบบทางประเทศองกฤษ สหรฐอเมรกา และแบบทางยโรป อาท ประเทศ

ฝรงเศสมาประยกตใชในการพจารณาคดอาญาในความผดรายแรงทกคด อาท ความผดทมโทษ

ประหารชวต หรอความผดทมโทษจ าคกตลอดชวต หรอความผดประเภททผเสยหายไดถงแก

ความตายอนเนองมาจากการกระท าความผดอาญาโดยเจตนา เชน ความผดฐานจ าหนายยาเสพตด 19สภาไดเอทในประเทศญปนไดมแนวคดทจะน ามาตรการตรวจสอบการท างานของพนกงานอยการและผ พพากษามาใชอยางตอเนอง อาท การสรางคณะกรรมการทบทวนดลพนจของพนกงานอยการ กลาวคอ หากประชาชนผเสยหายไมพอใจค าสงไมฟองของพนกงานอยการญปน กสามารถอทธรณค าสงไปยงคณะกรรมการตรวจสอบค าสงของพนกงานอยการ ซงจดตงขนในทกๆ ส านกงานอยการจงหวดได โดยคณะกรรมการดงกลาวน ประกอบดวยประชาชนทมสทธเลอกตงสภาไดเอทในเขตนน ทจะถกสมคดเลอกมาจ านวน 11 คน เพอท าหนาทพจารณาบนทกค าสงไมฟองของพนกงานอยการญปนวา ค าสงไมฟองนนมเหตผลตามพยานหลกฐานและมความเหมาะสมหรอไมและหากมพยานหลกฐานไมพอกจะถกตรวจสอบและยกเลกการฟองตามกฎหมายรฐธรรมนญทผเขยนจะขอกลาวตอไปในบทท 3 เชนกน

19

ใหโทษฆาผอน ฆาชงทรพย และขมขนกระท าช าเรา จนเปนเหตใหผเสยหายถงแกความตาย เปนตน

เพอเปนการเปดโอกาสในประชาชนเขามามสวนรวมในการพจารณาคดอาญาทส าคญ และเขาไป

ตรวจสอบและถวงดลหนวยงานในกระบวนการยตธรรมทางอาญา อาท พนกงานอยการ ศาล

เชนเดยวกบประเทศองกฤษ สหรฐอเมรกา เปนตน20

2.1.5 ประวตการน าเครองมออเลกทรอนกสมาใชในการปลอยชวคราวของสหพนธ

สาธารณรฐเยอรมน

ทวปยโรปนนมหลายประเทศทประสบปญหานกโทษลนคก รวมไปถงสหพนธ

สาธารณรฐเยอรมนเชนกน แตในปจจบนนนเปนปญหาใหญในขณะนน และไดมการพยายามแกไข

ปญหาโดยการออกกฎหมายทใชในการควบคมเรอนจ าหลายฉบบแตกไมเปนผลดเทาทควร จน

เรองนกลายเปนเรองทเรงดวน และศาลสทธมนษยชนของยโรปไดมค าพพากษาใหปลอยตว

นกโทษ(Released)ทอยในคกออกมาเพราะคกในขณะนนมความเสยงทจะท าใหผตองขงตดโรค

ระบาดมากโดยการใชเครองมออเลกทรอนกสของประเทศเยอรมนนน แบงเปนโมเดลทงสน 4

โมเดล แตผเขยนขอกลาวเฉพาะโมเดลท 2 คอ EPK Pre-trial (Hesse)ซงเปนสวนทมการด าเนนการ

กอนการพจารณาของศาลหรอการปลอยชวคราว โดยในประเทศเยอรมนนนใชระบบการปลอยโดย

การใหรฐเปนผควบคมการตดตงเครองมออเลกทรอนกสทงหมดแตเชาเครองมอจากเอกชนภายใต

การบรหารงานของรฐ

บทบาทหนาทผทเกยวของกบการใชเครองมออเลกทรอนกส(Actors)

สหพนธสาธารณรฐเยอรมนมการตงส านกงานขน ศาลละ 1 แหงเพอใชในการ

ใหบรการตดตงและดแลเครองมออเลกทรอนกสใหเปนไปตามค าสงศาลดงจะกลาวตอน

1. ตวแทนผตรวจสอบ (Agency for supervision of conduct) หรอเรยกโดยยอวา ASC

โดยแบงเปนพนกงานคมประพฤต พนกงานต ารวจ และเอกชนโดยตวแทนนใช

อ านาจตามกฎหมายอาญา มาตรา 68(3) ในสวนของกฎหมายผเขยนจะขอกลาวในบทถดไป ม

หนาทท าขอตกลงกบศาล(Agreement) โดยทางศาลสมารถใหค าแนะน าในการใหบรการควบคม

20อรรถพล ใหญสวาง. (2559). บทความเรอง ระบบศาล Saiban-In ประเทศญป น. (ออนไลน). เขาถงไดจาก : https://www.matichon.co.th/news/119969.

20

ประเภทนไดในปจจบนมการบรการตรวจสอบการใชเครองมออเลกทรอนกสประจ าอยทกศาลรวม

กวา 200 เขต

2.หนวยงานควบคมการใชเครองมออเลกทรอนกส (Monitoring Centre) หรอใน

ประเทศเยอรมนเรยกสนๆวา GÜL เปนหนวยงานทกอตงขนโดยความรวมมอของ ตวแทนผตรวจ

สอบตามขอ 1. ท าหนาท เฝาระวงทางดานเทคนค และการตรวจสอบการใชเครองมออเลกทรอนกส

ตลอด 24 ชวโมง จาก GPS Data Tracking ใหขอมลเกยวกบการก าหนดระยะเวลาท

ผกระท าความผดตอง อยในททศาลก าหนด(Curfew)และเปนหนวยงานแรกทจะทราบหากมผ

ละเมดขอก าหนด การใชเครองมออเลกทรอนกส ตดตอผสานงานกบผ ให เ ชา เค รองมอ

อเลกทรอนกสจากตวแทนตามขอ 1.

3.หนวยงานกลยทธการใชเครองมออเลกทรอนกส (Technical Centre) หรอ

ในสหพนธสาธารณรฐเยอรมนเรยกสนๆวา “HZD” ถกเรยกวาเปนหนวยงานกลางทางดานขอมล

(so-called “Hessian Centre for Data Processing”) โดยท างานขนตรงตอกระทรวงยตธรรม

เหมอนหนวยงาน GÜL ตามขอ 2. ท าหนาทก าหนดเขตพนทผใชเครองมออเลกทรอนกสจะตองอย

หรอหามเขาไป และท าหนาทรกษาเครองมออเลกทรอนกส ท าสญญากบผกระท าความผดและ

ตดตงเครองมออเลกทรอนกส

4.ศาลหรอผพพากษา (Judge)

ท าหนาทสรางกฎ ตดสน และสรางมาตรการ ในกรณทมการปลอยชวคราวโดย

ใชเครองมออเลกทรอนกส ตอบรบค าขอ แตงตงผดแลและมอบหมายใหผดแลปฏบตตามค าสงของ

ศาล21

5.ศนยกลางจดการตวแทนผควบคม(Central agency for probation and

supervision of conduct work)

มหนาทรบเรองลงทะเบยนผ ทจะเขามาใหบรการตรวจสอบผใชเครองมอ

อเลกทรอนกสและประสานกนกบสวนตางๆ และมหนาทดแลเกยวกบการละเมดกฎของตวแทน

21Electronic Monitoring in Germany. (May 2016). Frieder Dünkel, Christoph Thiele and Judith Treig.University of Greifswald, Germany.page7-10.

21

รปแบบการจดการ

รปแบบการสมภาษณบคลากรของหนวยงานทใชในการควบคมการใชเครองมออเลกทรอนกส ผชาย ผหญง รวม หนวยงานควบคมการใชเครองมออเลกทรอนกส GÜL -หวหนาส านกงาน 1 0 1 -เจาหนาท โซเชยล 2 3 5 -พนกงานตอนรบและใหค าแนะน าเบองตน 1 3 4 -กรณหนวยงานกลางตองมเจาหนาทประสานงาน 1 0 1 ศนยจดการตวแทนผควบคม ASC -เจาหนาทประสานงาน 1 0 1 -เจาหนาททางเทคนคการใชเครองมอทรอนกส 0 1 1 -จตแพทย 0 1 1 หนวยงานกลยทธการใชเครองมออเลกทรอนกส HZD -หวหนาศนย 1 0 1 -พนกงานองคกร 3 0 3 -เจาหนาทเทคนค 1 0 1 -ทมงานเจาหนาทเทคนค 1 0 1 กระทรวงยตธรรม -พนกงานคมประพฤตในต าแหนงสง 1 1 2 -ผพพากษา 3 0 3 ศนยอ านวยการบรหารงานเพอเชอตอการปฏบตงาน -เจาหนาทต ารวจ 2 0 2 -นกวชาการผเชยวชาญทางดานกฎหมายอาญา 2 0 2 รวมทงสน 20 10 30

22

จากการศกษาท าใหทราบไดวาประเทศเยอรมนไดจดดงหนวยงานทเปนรปแบบส านกงาน

ท าการใหบรการใชจ านวนบคลากรมากถงศาลละประมาณ30 คน22 และหนวยงานกลางขนมา

เปนผควบคมดแลงานทางดานการใชเครองมออเลกทรอนกสตามค าสงทศาลก าหนดและมงาน

บรการการควบคมดแลและตรวจสอบการใชเครองมออเลกทรอนกสของผตรวจสอบพฤตกรรม

ขอผใช ซงมทง พนกงานต ารวจ พนกงานคมประพฤต และเอกชนใหเปนไปตามทศาลก าหนด

โดยมประจ าอยทกศาลในสหพนธสาธารณรฐเยอรมน

2.2 แนวคดและทฤษฎทเกยวกบการปลอยชวคราวตามหลกสากล

ในสวนของทฤษฎกฎหมายทใชในการปลอยชวคราวนผเขยนมความเหนวาไดมการแบงแยก

แนวความคดออกเปนสองแนวคดอนไดแก อนไดแก ทเปนมมมองทแตกตางกนโดยสนเชง และ

เพอทจะทราบถงหลกการในการปลอยชวคราวนนจ าเปนทจะตองศกษาแนวคดทางกฎหมาย

มหาชนเพราะการประกอบธรกจประกนอสรภาพน นเปนการประกอบธรกจทเกยวของกบ

ประชาชนจ านวนมากจงจ าเปนทจะตองมองคกรของภาครฐเขามาควบคมดแลการประกอบธรกจ

ประเภทนใหด าเนนไปไดอยางปกต ดงจะกลาวตอไปน

2.2.1 ทฤษฎกฎหมายธรรมชาต :รากฐานของการจ ากดอ านาจของรฐ (The Natural Law Theory)

คนกลมนมแนวคดทเชอในสทธเสรภาพซงเปนสทธขนพนฐานของประชาชนทกคน

และ มทฤษฎทสนบสนนอยมาก แตมทฤษฎทส าคญ คอ ทฤษฎสญญาประชาคม (The Social-

Contract Theory) โดยผคดคนทฤษฎนคอ จอหน ลอค (John Locke 1632-1704) ซงเปนนกปรชญา

ชาวองกฤษ เขาเชอวา ธรรมชาตของมนษยทกคนเปนคนด ความไมดนนเกดจากสภาพแวดลอมของ

เขา สงคมนนประกอบดวยมนษย มนษยตกลงเขามารวมตวกนจนกลายเปนสงคมกเพราะตองการท

จะตอตานความไมเทาเทยม การรงแก การเอารดเอาเปรยบกน เกดความไมสงบ เกดความไมมนคง

ความไมปลอดภยในชวตและทรพยสน โดยยอมทจะสละสทธเสรภาพบางประการใหรฐบาล

ท เขามาโดยความยนยอมของประชาชน เพอใหรฐบาลคมครองสทธเสรภาพของพวกเขาทตกลง

22Electronic Monitoring in Germany.Supra note 30. page11.

23

เขารวมกนเปนสงคม โดยอยภายใตพนฐานทางความคดทวา “อ านาจของสงคมไมมขอบเขต

เกนกวาความผาสกรวมกน” โดย จอหน ลอค ไดสรปวา อ านาจทกชนดในสงคมมขอจ ากด ขอจ ากด

ทส าคญของอ านาจกคอการคมครองเสรภาพและกรรมสทธโดยแนวความคดนไดรบความนยม

เปนอยางมาก ในประเทศองกฤษ และสหรฐอเมรกา23

เมอวนท 10 ธนวาคม พ.ศ. 2491 (ค.ศ. 1948) ทประชมสมชชาสหประชาชาตสมย

สามญสมยท 3 ไดมขอมตรบรองปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนซงถอเปนเอกสาร

ประวตศาสตรในการวางรากฐานดานสทธมนษยชนระหวางประเทศฉบบแรกของโลกและ

เปนพนฐานของกฎหมายระหวางประเทศดานสทธมนษยชนทกฉบบทมอยในปจจบนปฏญญา

สากลวาดวยสทธมนษยชนถอเปนมาตรฐานทประเทศสมาชกสหประชาชาตไดรวมกนจดท า

เพอสงเสรมและคมครองสทธมนษยชนของประชาชนทวโลกท งนประเทศไทยเปนหนงใน

สสบแปดประเทศแรกทลงคะแนนเสยงรวมรบรองปฏญญาฉบบนในการประชมดงกลาวซง

จดขน ณ กรงปารสประเทศฝรงเศส24

ปจจบนประเทศไทยไดเรมเหนความส าคญของทฤษฎกฎหมายธรรมชาตกลาวคอ

กรมคมประพฤตในสงกดของกระทรวงยตธรรมไดสรางยทธศาสตรกรมคมประพฤต ระยะ 20 ป

(พ.ศ.2560 - 2579) ทก าหนดเปาประสงค 3 ประการดวยกนคอ 1. มนคง หมายถง สงคมปลอดภย

จากผกระท าความผด 2.มงคง หมายถง ผกระท าความผดเปนตนทนมนษยในการพฒนาประเทศ

3.ย งยน หมายถง สงคมประสานพลงในการบรหารจดการผกระท าความผด โดยมเปาประสงค

ในการน าเทคโนโลยมาสนบสนนการแกไขฟนฟและควบคมผกระท าความผด25

23บวรศกด อวรรณโณ. (2546). กฎหมายมหาชนเลม 1. กรงเทพมหานคร: ส านกพมพวญชน. หนา 65-66 24ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน Universal Declaration of Human Rights.เมอวนท 10 ธนวาคมพ.ศ. 2491

(ค.ศ. 1948). ทประชมสมชชาสหประชาชาต.

ขอ 1. มนษยทงหลายเกดมาเปนอสระเสมอภาคในเกยรตศกด ขอ 9. บคคลใดจะถกจบกม กกขง หรอเนรเทศโดยพละการไมได

ขอ 11. บคคลซงถกกลาวหาวาจะกระท าความผดทางอาญามรสทธไดรบการสนนษฐานไวกอนวาจะพสจนไดวามความผดตามกฎหมายในการพจารณาโดยเปดเผย ณ ทซงตนไดรบหลกประกนบรรดาทจ าเปนในการตอสคด 25 ยทธศาสตรกรมคมประพฤต ระยะ 20 ป (พ.ศ.2560 - 2579). หนา 7-10.

24

การศกษาในสวนนท าใหทราบวา ทฤษฎดงกลาว คนกลมนมความเชอวา มนษย

รวมกนสรางกลไกทางกฎหมายขน ไมควรทจะใหกฎหมายมาลกล าสทธขนพนฐานของมนษย

จงเปนทมาของแนวความคดทวา ผตองหาหรอจ าเลยทยงไมไดมการพสจนความผดตามกฎหมาย

ทรฐไดตราขน มความบรสทธและจ าตองปฏบตตอผตองหาหรอจ าเลยเหมอนดงบคคลทวๆไป

กบทงยงเปนแนวคดใหกบหลกการ ยกประโยชนแหงความสงสยใหกบจ าเลยเปนตน และหลกการ

การปลอยชวคราวนนถอเปนการคมครองสทธมนษยชนอยางหนงอกดวย

ในประเทศไทยนนแนวคดนตองการทจะใหมมาตรการในการปลอยตวชวคราว

ผตองหาหรอจ าเลยใหมากทสดเทาทจะเปนไปไดและเสยคาใชจายใหนอยทสด26 จงมแนวคด

ในการตอตานนายประกนอาชพเพราะเหนวานายประกนอาชพประกอบอาชพโดยทจรต

เรยกคาตอบแทนทเกนกวาอตราทศาลก าหนดและเขามาหาประโยชนในกระบวนการยตธรรม

บนความทกขของผตองหาหรอจ าเลย หลกใหญกเปนการเรยกราคาหลกประกนมากเกนสมควร

ซงเปนการกระทบถงสทธเสรภาพของผตองหาหรอจ าเลยมากเกนสมควร จงมแนวความคด

ใหมการยกเลกระบบนายประกนอาชพ และหนมาใชบรษทประกนภยในการใหบรการ

ขายกรมธรรมประกนอสรภาพแทน27แตจะสงเกตไดวายงใหสทธเสรภาพในการปลอยตวชวคราว

มากเทาใด อตราจ านวนผ ตองหาหรอจ าเลยทหลบหนยงม เพมมากขนเทาน นเหตเพราะ

บรษทประกนภยไมมมาตรการในการตดตามตวผตองหาหรอจ าเลยทไดรบการปลอยตวชวคราว

กลบมาปรากฏตอศาลตามเงอนไขทศาลก าหนด

2.2.2 ทฤษฎกฎหมายบานเมอง (The Positive Law Theory)

ทฤษฎกฎหมายบานเมองน มทฤษฎหลกอยดงเชน ทฤษฎ “สญญาสวามภกด” ของ

โทมส ฮอบส (Thomas Hobbes) โดยเชอวามนษยทกคนชวราย ขดแยงกนตลอดจงเขาท าสญญา

ประชาคมมอบอ านาจของตนใหรฐาธปตยเพอคมครองรกษาใหแตละคนมชวตรอด โดยยนยอม

ใหรฐเปนผออกกฎหมายและลงโทษตน เพราะเมอประชาชนเขาท าสญญาตกอยใตอ านาจรฐ

26จากสถตการการปลอยชวคราวในคดอาญาในชนศาล (ม.ค. – พ.ย. 2559) จ านวนค ารอง 213,537 คน /ศาลมค าสงอนญาต 201,149 คน / ศาลมค าสงไมอนญาต 12,338 คนหรอคดเปนรอยละ 6.6 / จ าเลยทหลบหน 3,231 คน เขาถงไดจาก : https://www.pptvthailand.com/news//44132. 27วรวฒ ทวาทศน. อางแลวเชงอรรถท9. หนา 55-57.

25

แลวเทากบวาประชาชนเปนผบญญตกฎหมายและยอมไมมใครทจะออกกฎหมายขมเหงตวเองได

กฎหมายทงหลายจงเปนธรรมและประชาชนตองยอมรบโดยดษฎ28 โดยมทฤษฎทตามมากคอ

ทฤษฎควบคมอาชญากรรม (Crime Control)เปนทฤษฎทเนนหนกทางดานประโยชน

สวนรวมของสงคมใหไดรบความปลอดภย โดยมงการควบคม ระงบและปราบปรามอาชญากรรม

เปนหลก การบงคบใชกฎหมายตองรวดเรวแนนอน และใชทรพยากรต า โดยมจดมงหมาย

ใหผกระท าความผดหลดพนจากความผดของตนนอยทสดโดยใหสนนษฐานไวกอนวาผน น

ไดกระท าความผดจรงจากนนจงปฏบตตามขนตอนทกฎหมายก าหนดไวตงแตตนจนถงขนตอน

การพจารณาพพากษาของศาล ท าใหเกดประสทธภาพในการบงคบใชกฎหมายเปนอยางมาก

มนกวชาการบางสวนเหนวากระบวนการยตธรรมของไทยใชปฏบตตามทฤษฎนเปนอยางมาก29

และมแนวคดวาหากกระบวนการยตธรรมไมมประสทธภาพประชาชนกจะเสอมศรทธาไมเชอฟง

กฎหมายของบานเมองทรวมกบต งไว ผทเคารพกฎหมายผเอาเปรยบ ละเมด ท าใหเสยหาย

จากผกระท าผดกฎหมาย ท าใหบานเมองกลบเขาสความไมสงบสข

จะเหนไดวาศาลค านงถงผตองหาหรอจ าเลยทปลอยชวคราวไปแลว จะไมกลบ

เขาสกระบวนการพจารณาในชนศาลเพอพสจนความผด และเกรงวาจะไปกอใหเกดความเสยหาย

ตอพยานหลกฐานจนท าใหรปคดเปลยนไป หรอไปกอใหเกดอนตรายกบสงคมซงเปนหนาท

ตามปกตของศาลยตธรรมทตองมการบงคบใชกฎหมายใหมความศกดสทธ กบทงยงมหนาท

ตองค า นง ถ ง สท ธ เส รภาพของผ ตองหาห รอจ า เลยตามยทธศาสตรของของ รฐบาล 30

ทมงใหมการสงเสรมสทธเสรภาพของผตองหาและจ าเลย แตในความเปนจรงนนการตกเปน

ผถกกลาวหาหรอเปนจ าเลยนน ไมสามารถหลกเลยงทจะถกรบรอนสทธเสรภาพไดทงหมด ศาลจง

มการ ก าหนดเงอนไขเพอเรยกหลกประกน การปลอยชวคราวเปนการแลกเปลยนระหวางการยอม

28 ส านกความคดกฎหมายบานเมอง. (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https://sites.google.com/site/sitthinut572010068

/sanak-khwam-khid-thang-kdhmay/sanak-khwam-khid-kdhmay-ban-meuxng. 29นตกานต จวผกานนท. (2551). ปญหาและอปสรรคของการปลอยชวคราว : ศกษากรณการน าระบบประกนภยมาใชเปนหลกประกนตวผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญา. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 19-20. 30ยทธศาสตรกระทรวงยตธรรม ระยะ 20 ป (พ.ศ. 2560-2579). ส านกนโยบายและยทธศาสตร ส านกงานปลดกระทรวงยตธรรม. หนา 30-31.

26

ใหยดเงนหรอทรพยสนไวชวคราวเพอแลกกบอสรภาพ (forfeiting money for freedom) โดยม

ความเชอทวา มนษยทกคนจะหวงแหนทรพยสนของตน และกลบเขาสกระบวนการพจารณา

ตามปกต แตบคคล ทมทรพยสนมาก ยอมยนดทจะแลกทรพยของตนกบอสรภาพตลอดกาล

หากเขาทราบดวาถากลบเขาสกระบวนการพจารณาจะตองถกด าเนนคดอยางแนนอน

ศาลยตธรรมมการจดระบบใหมนายประกนเขาเปนผเรงรดตดตามผตองหาหรอจ าเลย

กลบคนสกระบวนการพจารณาอกทางหนง ซงมกฎหมายก าหนดอยในประเทศสหรฐอเมรกาและ

องกฤษซงผเขยนจะกลาวอยางละเอยดในบทถดไป โดยมการก าหนดเงอนไขใหมการปลอย

ชวคราวได ตองมผประกนไวคอยตดตามตวผตองหาหรอจ าเลยกลบมาสกระบวนการพจารณาคด

โดยใหผประกนวางหลกทรพยแทนผเสยหายหรอจ าเลย และท าสญญาไวกบศาลวาจะน าตว

ผตองหาหรอจ าเลยมาปรากฏตอศาลตามทศาลก าหนด หากผประกนไมปฏบตตามจะถกรบเงนหรอ

ถกยดหรออายดทรพยสนทตนน ามาวางประกนตอศาล ท าใหผประกนจ าเปนตองหาวธมาตรการ

ควบคม และตดตามตวผตองหาหรอจ าเลยมาปรากฏตอศาลจนได

2.3 แนวความคดการเกดกรมธรรมประกนอสรภาพมาใชเปนหลกประกนในการปลอย

ชวคราว

สบเนองจากการทศาลยตธรรมไมสามารถทจะขจดปญหาทเกยวกบนายประกนอาชพ

ไดอยางหมดสน ตามทผเขยนไดกลาวมาในหวขอ 2.3.1 ท าใหผทเกยวของพยายามคดคนมาตรการ

ตางๆมาเพอควบคมการปลอยชวคราวใหเกดความราบรนและค านงถงสถานภาพของประชาชน

ในสงคมคอนขางแตกตางกนใหไดรบความเทาเทยมกนมากทสด

ส านกงานศาลยตธรรมจงมแนวคดใหจดระบบประกนตวผตองหาหรอจ าเลย โดยการเพม

ทางเลอกใหกบประชาชนทไมมทนทรพยมาวางเปนหลกประกนตอศาล ใหสามารถท าการ

ซอบรการกรมธรรมประกนอสรภาพจากบรษทประกนภยได และใหถอวากรมธรรมประกน

อสรภาพจดวาเปนสวนหนงของหลกประกน31 ทมวตถประสงคใหผ ทไมมทนทรพยมสทธ

ในกระบวนการยตธรรมทางอาญาเทาเทยมกบผอนใหไดมากทสด มาตรการน าบรษทประกนภย 31ขอบงคบของประธานศาลฎกาวาดวยหลกเกณฑ วธการและเงอนไขเกยวกบการเรยกประกนหรอหลกประกนในการปลอยชวคราวผตองหาหรอจ าเลยในคดอาญา พทธศกราช 2548 ขอ10.2

27

เขามาจ าหนายกรมธรรมประกนอสรภาพจงเปนมาตรการทแกไขปญหาขอขดของตางๆทมาจาก

นายประกนอาชพไดมากพอสมควร เพราะบรษทประกนภยนนสามารถควบคมและตรวจสอบ

ไดงายกวานายประกนอาชพและในประเทศสหรฐอเมรกากนยมการตงบรษทขนมาเพมประกอบ

ธร กจประกน อสรภาพกนมากมาย สงผลให มการแข งขน ทคอนขา ง ส งผลประโยชน

จงตกแกประชาชน32

การทบรษทประกนภยไดจ าหนายกรมธรรมประกนอสรภาพใหกบผตองหาหรอจ าเลย

บรษทประกนภยจ าตองเขาคมครองผ ตองหาหรอจ า เลยโดยคดคา เ บยประกนในการให

ความคมครอง เมอผตองหาหรอจ าเลยเขาท าสญญาประกนอสรภาพกบบรษทประกนภยแลว

สถานะระหวางท งสองจะเปลยนไปกลาวคอ ในสวนของผตองหาหรอจ าเลยจะเปลยนเปน

ผเอาประกน และบรษทประกนภยจะเปลยนเปนผรบประกน โดยทผรบประกน(บรษทประกนภย)

จะใหกรมธรรม แกผเอาประกน(ผตองหาหรอจ าเลย)ไวชดหนง เพอเปนหลกฐานและจากนน

บรษทประกนภยจะออกหนงสอรบรองความรบผดของบรษทประกนภยตามจ านวนเงนทระบไว

ในกรมธรรม เพอทบรษทประกนภยจะมหนาทออกหนงสอรบรองความรบผดเพอใชเปน

หลกประกนในการขอปลอยชวคราว ซงสญญาประกนตวจ าเลยตามแบบฟอรมศาลจะเรยกวา

ผขอประกน โดยในทางปฏบตนนในกรณทบรษทประกนภยไดท าสญญาประกนตวผตองหาหรอ

จ าเลยแลว บรษทประกนภยจะเปนผมหนาททจะตองท าหนาทเปนผขอประกนตวผตองหาหรอ

จ าเลยตอศาลโดยท าสญญาผกมดตนเองและหลกประกนของตนวาหากผตองหาหรอจ าเลยไม

ปรากฏตวตามทศาลก าหนดนดบรษทประกนภย ตองเปนผ ทจะตองชดใชเงนตามทระบไว

ในกรมธรรมประกนอสรภาพทตนน ามาวางตอศาล33กบท งยงไมมกฎหมายและแนวปฏบต

ของประเทศใดทน าบรษทประกนภยเขามาขายกรมธรรมประกนอสรภาพเพอเปนการสนบสนน

ในงานยตธรรมโดยเฉพาะเรองการปลอยชวคราว หากประเทศไทยสามารถพฒนาใหบรษท

ประกนภยสามารถลดการควบคมความเสยงของตนได(ลดการเลอกบรการประกนอสรภาพ

32ขอมลบรษทประกนอสรภาพในสหรฐอเมรกา. (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://www.pbus.com/?page=A6. 33พรพรรษา คงประย. (2556). ปญหาการปรบบทกฎหมายทางแพงเพอบงคบใชกบการผดสญญาประกนตวจ าเลยในชนศาลโดยใชกรมธรรมประกนอสรภาพเปนหลกประกน. . วทยานพนธนตศาสตรบณฑต.สาขาวชานตศาสตร,คณะนตศาสตรปรด พนมยงคมหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา 19-23.

28

กบผตองหาหรอจ าเลย) และลดราคาการบรการประกนอสรภาพลงอาจท าใหผตองหาหรอจ าเลย

ทมฐานะยากจนไดรบอสรภาพในการปลอยชวคราวมากขน34

2.4 อตราเบยประกนอสรภาพหลงการกระท าความผด

อตราเบยประกนอยระหวางรอยละ 5 ถงรอยละ 20 ของจ านวนเงนประกนภยโดยแบงเปน 4

ระยะเวลาดงน

1) ระยะเวลาท 1 ประกนตวตงแตเรมซอจนศาลชนตนพพากษา ม 2 อตราแยกตามความผด

1.1) ความผดฐานประมาท หรอความผดตามพระราชบญญตการพนนโดยอตราเบยประกนจะ

อยระหวาง รอยละ 5 ถงรอยละ 10 ของจ านวนเงนเอาประกนภย

2.2) ความผดฐานอนอตราเบยประกน อยระหวางรอยละ 5 ถงรอยละ 15 ของจ านวนเงนเอา

ประกนภย

2) ระยะเวลาท 2 ประกนภยเฉพาะในชนอทธรณ ไมวาจะกระท าความผดฐานใดกตาม อตรา

เบยประกนอยระหวางรอยละ 5 ถงรอยละ 10 ของจ านวนเงนเอาประกนภย

3) ระยะเวลาท 3 ประกนตวเฉพาะในชนฎกา อตราอตราคาเบยประกนอยระหวาง รอยละ 5 ถง

รอยละ 10 ของจ านวนเงนเอาประกน

4) ระยะเวลาประกนต งแตเรมคดจนกวาคดจะถงทสด อตราคาเบยประกนอยระหวาง

รอยละ 5 ถงรอยละ 20 เอาจ านวนเงนเอาประกนภย35

ทงนในกรณของศาล จะยดการเรยกหลกประกนตามเกณฑขอหาแหงการกระท าความผดเปน

หลกโดยไมคอยมการค านงถงพฤตการณและ สถานะภาพทางสงคมของผตองหาหรอจ าเลยดงเชน

ตางประเทศ36

34วรวฒ ทวาทศน. อางแลวเชงอรรถท9. หนา 29

35สรณยา วรยะวนจเจรญ. การประกนอสรภาพโดยบรษทประกนภย.สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม. หนา 3-4. 36วงเงนประกนตวจ าเลยคดอาญาของศาลอาญา,ศาลจงหวด,ศาลแขวง,ยาเสพตด โดยประมาณ. (ออนไลน).

เขาถงไดจาก : http://www.sahanetilaw.com/?lay=show&ac=article&Id=308101&Ntype=6.

29

2.5 แนวความคดความเสยงภยของนายประกนอาชพเปรยบเทยบกบบรษทประกนภย

ตามทฤษฎการประกนภย

ความหมายของการประกนภย

การประกนภย มไดหมายความวาจะมใหภยเกดขน หรอมไดหมายความวาผรบระกนภย

ใหค ารบรองวาจะไมมภยเกดขนแกผเอาประกนภย แตหมายถง การโอนความรบผดชอบจาก

ผรบประกนภยไปยงบรษทผรบประกนภย โดยผรบระกนภยสญญาวาเมอมความเสยหายเกดขน

ตามทตกลงกนไว บรษทจะจายคาเสยหายตามใหจ านวนทรบประกน และเพอแลกเปลยน

กบความรบผดชอบอนน ผเอาประกนภยจะตองสงเงนจ านวนหนงใหกบบรษทหรอทเรยกวาเบย

ประกนภย37 โดยในกฎหมายประกนภยน นมทฤษฎทส าคญในการประกนภยไดแก ทฤษฎ

ความนาจะเปน กฎทถอจ านวนมาก กฎของกรเฉลยความเสยงภย กฎของการเฉลยความเสยงภย

เปนตนและทฤษฎเหลานเปนสงส าคญพนฐานในการบรหารจดการตามกฎหมาย ดงจะกลาว

ตอไปน

2.5.1 ทฤษฎความนาจะเปน(Theory of Probability)

เปนทฤษฎทสอนใหมนษยเขาใจในความไมเทยงแทของโลก ความหายของทฤษฎนคอ

โอกาสของเหตการณทจะเกดขนได หมายความถงในจ านวนไมแนนอนทงหลายนนมความแนนอน

ทจะมโอกาสเกดขนไดมากนอยเพยงใด ซงในสวนของทฤษฎน ค านงถง 1.เหตการณทเกดขนแลว

ในอดตและจะตองมจ านวนมากพอทจะน ามาเฉลยได และ 2. เหตการณทจะเกดขนในอนาคต

จะตองเหมอนกบสงทเกดขนในอดต เชน เราเอาเหรยญบาทมาโยนดวาดานไหนของเหรยญ

จะหงายขน ไมมใครสามารถทราบไดวาเหรยญทก าลงจะถกโยนจะออกดานใด แตหากทกคนทราบ

รปลกษณะของเหรยญวามนมแค 2 ดาน และในปจจบนนรปลกษณะของเหรยญมนยงไมเปลยนไป

ทกคนกจะทราบไดเองวาโอกาสทเหรยญจะออกดานใดดานหนงนนมอยครงหนง โอกาสทกลาวมา

นคอความนาจะเปนไปได “Probability” เพราะวาทกคนทราบดอยแลวตงแตเดกวารปลกษณะ

37สปราณ ค าสอน. (2559). ปญหาทางกฎหมายเกยวกบอายความการประกนภยความรบผด : ศกษากรณความรบผดตอความเสยหายทเกดขนจากสนคาทไมปลอดภย.สารนพนธนตศาสตรมหาบณฑต กลมวชากฎหมายธรกจ,คณะนตศาสตร มหาวทยาลยศรปทม. หนา 9.

30

ของเหรยญมแคสองดาน ดงนนในการโยนครงตอไปอยางไงกมโอกาส50-50 ทมนจะออก

ดานใดดานหนงเปนแนแท

หากน าไปปรบใชกบนายประกนอาชพไดนน จะท าใหนายประกนอาชพสามารถทราบ

ไดวาการเขาท าสญญาประกนผตองหาหรอจ าเลยรายน มโอกาสทจะหลบหนมากนอยเพยงใดหาก

สภาพแวดลอมผตองหาหรอจ าเลยคนนนเหมอนดงทเคยมมาในอดตกสามารถมองเหนอนาคต

ไดบางไมมากกนอย แตเมอเทยบกบบรษทประกนภยแลวบรษทประกนภยเปนผทมฐานขอมลของ

ผ ตองหาหรอจ า เลยทตนประกนน นมากกวานายประกนอาชพเพราะไดประกอบกจการ

มาเปนระยะเวลามากกวาและมตวแทนของบรษทจ านวนมากท าใหมความแมนย าทพยากรณ

(Oracle) เหตการณในอนาคตมากกวานายประกนอาชพโดยปรยาย

2.5.2 กฎทถอจ านวนมาก (Law of Large Number)

กฎวาดวยจ านวนมาก มหลกวา ถาเพมจ านวนของวตถทรวมเสยงภย หรอ วตถ

ทเอา ประกนมากขนแลว คาความเสยหายทจะเกดขนจรง จะเทากบ คาความเสยหายทคาดวา

จะเกดขนได หรอ ความนาจะเปนของโอกาสทจะเกดความเสยหาย จะแมนย าหรอถกตองมากขน

จงเปนประโยชนส าหรบการค านวณเบยประกนภยแตละประเภท กลาวคอ การเสยงภยจะลดลง

ถาจ านวนวตถทมสวนในเหตการณเสยงภยมากขนดงนน การค านวณหาความไมแนนอนจงจ าเปน

อยางมากเพอตดความไมแนนอนออกไปใหไดมากทสด โดยกฎขอนจะชวยใหการพยากรณโอกาส

ของการเกดการสญเสยมความถกตองแมนย าขน เพราะเปนขอมลใหผรบประกนภยก าหนดเบย

ประกนภยไดถกตองแมนย าขน ซงในกรณของนายประกนอาชพยอมมผเอาประกนภยนอยกวา

บรษทประกนภยเปนปกตจงเกดความเสยงไดมากกวา กลาวโดยสรปผใดทรบประกนภยใหบคคล

อนเปนจ านวนยงมากความเสยงยงลดนอยลงเพราะจะท าใหทราบไดวาเหตแหงความเสยหาย

นน เกดจากเหตอนใด

2.5.3 กฎของการเฉลยความเสยง (Law of Average)

กลาวคอถากลมผเสยงภยมนอย คาเบยประกนภยกจะมอตราสง และท าใหการ

ด าเนนงาน ประกนภยไปไดยาก ในทางตรงกนขาม ถากลมผเสยงภยมมาก คาเบยประกนภยกจะม

อตราต า และท าใหการประกนภยด าเนนการไปดวยด ดงจะกลาวคอเงนทนทผรบประกนม ดงเชน

หากรบประกนตวในคดทมการเรยกหลกประกน 1,000,000 บาท อนตราความเสยงทจะสญเงนหมด

31

1,000,000 กจะมสง แตถาหากเปลยนไปเปนการรบประกนตวในคดละ 200,000 บาท โอกาสทจะ

ไดบางเสยบางยอมมแตโอกาสทจะหมด 1,000,000 บาทยอมทจะนอยลง แตถาบรษทประกนภยม

ทน 50,000,000 บาท การทจะประกนผตองหาหรอจ าเลยในคดละ 1,000,000 บาท ยอมเปนไป

โดยงาย กลาวโดยสรปทงสามทฤษฎทกลาวมาขางตน ความไดเปรยบของบรษทประกนภยยอมม

มากกวานายประกนอาชพในการประกอบธรกจประกนอสรภาพโดยในมมมองของผ เขยน

บรษทประกนภยเปรยบดง “นกพยากรณหายนะ” สามารถคาดคะเนอนาคตไดแตกรณของนาย

ประกนอาชพนนเปนบคคลธรรมดาทประกอบธรกจหากสนบสนนใหบรษทประกนภยประกอบ

ธรกจประกนอสรภาพอาจจะลดราคาคาบรการไดมากกวานายประกนอาชพเพราะมตนทน

ความเสยงทต ากวาและสามารถตรวจสอบจากภาครฐไดสะดวกกวา38

จากการศกษาพบวาการประกอบธรกจประกนอสรภาพของบรษทประกนภยท าใหทราบ ไดวา

แนวความคดทใหน าบรษทประกนภย เขามาประกอบธรกจประกนอสรภาพ ณ เวลาน

นาจะเปนแนวคดทถกตอง เพราะมความไดเปรยบทางดานตางๆมากกวานายประกนอาชพกลาวคอ

สามารถตรวจสอบได มความไดเปรยบทางดานทฤษฎประกนภยมาสนบสนนมากกวาท าใหตนทน

ลงจ านวนลงแตในทางปฏบตน นการประกอบธรกจประกนอสรภาพของนายประกนอาชพ

มมาตรการตดตามตวผต องหาหรอจ าเลยดกวาบรษทประกนภยมาก39 หากบรษทประกนภย

มมาตรการตดตามตวเชนเดยวกบนายประกนอาชพอาจท าให ความเสยงในการท าสญญาประกน

อสรภาพของผตองหาหรอจ าเลยลดลง การทมแนวคดเกยวกบการน าบรษทประกนภยเขามา

ประกอบธรกจประกนอสรภาพ จงมแนวโนมทจะท าใหผตองหาหรอจ าเลยไดรบประโยชนมากกวา

นายประกนอาชพสงผลใหบรษทประกนภยไมเลอกท าสญญาประกนอสรภาพกบผตองหาหรอ

จ าเลยได

38ธาน วรภทร. (2553). กฎหมายวาดวยประกนภย. กรงเทพฯ: ส านกพมพวญชน. หนา 28-31 39อนรญช ชมภพาล. รายงานสถตการประกอบอาชพนายประกนอาชพของศาลอาญา.ระหวางป2554-2557.

32

2.6 การออกกรมธรรมประกนอสรภาพอยภายใตการก ากบดแลของส านกงาน

คณะกรรมการก ากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภยหรอ คปภ.

สญญาประกนภยไมไดมเพยงสญญาประกนภยหรอสญญาประกนชวตเพยงเทานนแตอาจ

เปนการประกนในรปแบบอนๆกได และสญญาประกนภยเพอการประกนตวผตองหาหรอจ าเลย

อาจท าขนได ซงอาจน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 861 ทบญญตวา

“สญญาประกนภยนน คอสญญาซงบคคลหนงตกลงจะใชคาสนไหมทดแทน หรอใชเงนจ านวน

หนงในกรณในกรณวนาศภยหากเกดขนหรอในเหตอยางอนในอนาคต ดงไดระบไวในสญญาและ

ในการนบคคลอกคนหนงตกลงจะสงเงนซงเรยกคาเบยประกน” มาปรบใชกรณมการท าสญญา

ประกนอสรภาพการประกนอสรภาพจงเปนการท าสญญารปแบบหนงทมรปแบบเปนการท าสญญา

ในแบบเดยวกบการประกนวนาศภย40 จงตองอยในก ากบและความดแลของ คปภ. โดยผเขยน

จะกลาวตอไปน

สบเนองจากในสมยอดต การประกอบธรกจประกนภย ไดมการใชกรมธรรมประกนภย

ท ถกดดแปลงมาจากกรมธรรมแบบมาตรฐานของตางประเทศและกรมธรรมชนดทเปน

ภาษาตางประเทศไดถกน ามาใชโดยไมไดแปลเปนภาษาไทย และทส าคญคอ กรมธรรมประกนภย

มลกษณะคลายสญญาทระบรายละเอยดเงอนไขความรบผดไวเรยบรอยแลวผเอาประกนภยจงไมม

โอกาสเจรจาตอรองเงอนไขกรมธรรมประกนภยเปนอยางอนได

เมอป พ.ศ.2533 จงไดมการตง ส านกงานประภยเปน “กรมการประกนภย” โดยอยในสงกด

ของกระทรวงพาณชย และเมอป พ.ศ.2550 ไดเปลยนชอเปน ส านกงานคณะกรรมการก ากบและ

สงเสรมการประกอบธรกจประกนภยหรอทเรยกกนสนๆวา คปภ. และไดเปลยนสถานะเปนองคกร

อสระจนถงปจจบน จนถงปจจบน โดยมหนาทในการตรวจสอบสญญาประกนภยและกรมธรรม

ประกนภยตามทบรษทออกใชเพอใหเกดความเปนธรรมแกประชาชน

เมอป พ.ศ.2535 ไดมการประกาศใชกฎหมาย พระราชบญญตประกนวนาศภย พทธศกราช

2535 ซงเปนกฎหมายทมสวนเกยวของกบ สญญาประกนภยและกรมธรรมประกนภยโดยตรง

40สทธพร บญคม. (2550). การคมครองสทธเสรภาพของผตองหาและจ าเลยในคดอาญาโดยการปลอยชวคราว.ดษฎนพนธ,คณะนตศาสตร มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 176.

33

ท าใหอยภายใตความดแลของ คปภ. ซงเนอหาสาระของบทบญญตฉบบนมงเนนทจะควบคมธรกจ

ประกนภยเพอมใหเกดปญหาตอเศรษฐกจและสงคมเนองจากเปนธรกจทเกยวกบประชาชนจ านวน

มาก โดยบทบญญตนก าหนดไววาไมวากรมธรรมทบรษทประกนภยน าออกจ าหนายใหกบ

ประชาชน บรษทประกนภยจ าเปนตองน าแบบกรมธรรมเหลานนตองเสนอขอความเหนจากนาย

ทะเบยนประกนวนาศภย ตาม พระราชบญญตประกนวนาศภย พ.ศ.2535 มาตรา 2941มฉะนนจะ

ไมสามารถจ าหนายไดและหากมการฝาฝนบทบญญตดงกลาวไดมการก าหนดโทษใหบรษท

ประกนภยทฝาฝนตองรบผด ตาม พระราชบญญตประกนวนาศภย พ.ศ.2535 มาตรา 9042

2.7 แนวคดเกยวกบการใชเครองมออเลกทรอนกส(Electronic Monitoring of

Offenders: EM)หรอEM เพอชวยในการลดความเสยงในการปลอยตวชวคราว

โดยแนวคดน เปนไปเพอว ตถประสงคเพอลดผลกระทบใหกบผ ตองหาหรอจ า เลย

อนเนองมาจากการใชเรอนจ า โดยมความเชอวา เรอนจ าน นเปนสถานทซงสรางรอยมลทน

(Stigma) ใหแกผ ทถกขง กลาวคอหากผตองขงถกปลอยตวกลบเขาสสงคม สงคมสวนใหญ

ไมยอมรบบคคลเหลาน กบท งยงสงผลกระทบตอรางกายและจตใจของผตองหาและจ าเลย

นอกจากนเรอนจ ายงเปนสถานททท าใหผตองตองหาหรอจ าเลยถกตดออกไปจากชมชนวถชวตท

ตนเคยปฏบตเนองจากการเขาไปอยในเรอนจ าหรอหองขงนน ท าใหไมสามารถทจะปฏบตชวตให

เปนไปอยางปกตสขเชนเดนได ดงเชนไมสามารถไปท างานไดตามปกต ไมสามารถเลยงดบตร หรอ

บพการได ดงนเพอเปนการปองกนผลกระทบตอผตองหาหรอจ าเลยดงทกลาวมา การใชมาตรการ

โดยไมใชเรอนจ าจงเปนอกทางเลอกหนงเพอใหผอาจจะกระท าความผดไมจ าเปนทจะตองถกคมขง

ไวไดกบทงยงเปนการลดความแออดยดในเรอนจ า ซงในปจจบนนนประเทศไทยมอตราสวนผถก

คมขง 28 คนตอผคม1 คน(เจาหนาทของกรมราชทณฑ) แตตามทมาตรฐานสากลก าหนด

41 “กรมธรรมประกนภยทบรษทออกใหแกผเอาประกนภยตองเปนไปตามแบบและขอความทนายทะเบยนใหความเหนชอบ ทงน รวมทงเอกสารประกอบหรอแนบทายกรมธรรมประกนภยดวย” 42 “บรษทใดออกกรมธรรมประกนภย หรอเอกสารประกอบหรอแนบทายกรมธรรมประกนภยโดยฝาฝนมาตรา 29 หรอก าหนดอตราเบยประกนโดยฝาฝนมาตรา 30 ตองระวางโทษปรบไมเกนสามแสนบาท ”

34

คอ 1 ตอ 5 คน และมาตรฐานของส านกงาน ก.พ.ก าหนดไวคอ 1 ตอ 10 กบทงยงชวยลดคาใชจาย

ในการดแลผถกคมขงจากภาครฐอกดวย43

โดยประเทศไทยเรมทดลองใชการควบคมผกระท าผดดวยเครองมออเลกทรอนกส (Electronic

Monitoring of Offenders: EM) เพอลดจ านวนผตองขงในเรอนจ าตงแตปลายป พ.ศ. 2556 และ

มแนวโนมทจะใชมากขนในอนาคตอนใกล โดยไมนานมานมการแกไขประมวลกฎหมายวธพจารณา

ความอาญาใหเจาพนกงานหรอศาลสามารถก าหนดใหใช EM เปนเงอนไขในการปลอยชวคราวได

โดยก าหนดการใชเปนโครงการน ารอง การใช EM จงเปนเรองทใหมส าหรบประเทศไทยมาก และ

เนองจาก EMเปนมาตรการทใชในตางประเทศมานาน จงสมควรทจะไดเรยนรประสบการณการปฏบต

ของตางประเทศซงผเขยนจะขอกลาวในบทถดไป

จงเปนแนวคดใหมมาตรการในการใช EM เกดขนในป 2558เนองจากมจ านวนผตองขง

ในเรอนจ ากวา 300,000 คน ซงประมาณ 1 ใน 4 เปนผตองขงทอยระหวางการพจารณาคดซงศาล

ไมอนญาตใหปลอยชวคราว โดยชวง 5 ปทผานมา มผตองหาและจ าเลยกวา 27,000 คน ทถกปลอย

ชวคราวแตหลบหนท าใหเกดความเสยหายใหกบกระบวนการยตธรรมและท าใหบรษทประกนภย

ถกศาลปรบตามสญญาประกนเปนอยางมากเพราะท าใหไมสามารถพจารณาคดหยดชะงกลง

ไมสามารถสรางความเปนธรรมใหกบสงคมได ศาลจงพจารณาการน าEM มาใชกบผตองหาหรอ

จ าเลยทถกปลอยชวคราวเพอปองกนการหลบหนและใหตดตามตวไดงายขน ซงตองไดรบการ

ยนยอมจากผตองหาและจ าเลยดวย แตหากผ ตองหาและจ าเลยไมยนยอมจะใหใชเครองมอ

อเลกทรอนกส กจะเปนเงอนไขส าคญในการพจารณาปลอยชวคราวผตองหาหรอจ าเลยทอาจ

ไมไดรบการประกนตว44

ในสวนของการน า EM มาปรบใชกบกระบวนการยตธรรมนน ในหลกสากลประกอบดวย

สองกรณกลาวคอ 1. ใชเพอเปนมาตรการแทนการลงโทษจ าคก สวนมากใชคกบค าสงหามออกจาก

สถานททก าหนด (curfew order)2. ใชเพอเปนเงอนไขในการปลอยตวชวคราว

43สถตนกโทษคกรว ทางเลอกกอนคกแตก.(ออนไลน).เขาถงไดจาก : http://www.thaipr.net/general/159887. 44ศาล ยตธรรมเผยเตรยมใชก าไล EM จดการจ าเลยหลบหนประกน. (ออนไลน). เขาถงไดจาก:

http://www.manager.co.th/Home/ViewNews.aspx?NewsID=9590000010869.

35

ในสวนนผเขยนขอกลาวเฉพาะ การใช EM เพอปลอยตวชวคราว ซงการควบคมผตองหา

หรอจ าเลยโดยใชเครองมออเลกทรอนกส (Electronic Monitoring of Offenders: EM)เปนเครองมอ

ทตางประเทศใชมาเปนเวลากวา 30 ปแลว โดยในยโรปมการใชจ านวน 75,000 คน สหรฐอเมรกา

จ านวน 100,000 คน องกฤษและเวลสจ านวน 120,000 คนแตเพงเรมมการน ามาทดลองใชใน

ประเทศไทยเมอประมาณปลายป 2556 จงสมควรทจะตองมการศกษาเปรยบเทยบกบระบบและ

มาตรการ การใช EM ของตางประเทศเหมาะสมกบประเทศไทย

รปแบบและชนดของ EM

EM ไมไดหมายถงเทคโนโลยรปแบบใดรปแบบหนงในการควบคมและสอดสองจ าเลย

เทานน แตครอบคลมเทคโนโลยหลายประเภท ในชวงแรกนนมการใชเทคโนโลยประเภทเดยวคอ

การสงสญญาณดวยความถคลนวทย (Radio Frequency Identification: RFID/RF) ตอมาจงมการ

พฒนาน าระบบ Global Positioning System Monitoring: GPS)45มาใช ในงานเขยนเกยวกบ EM

เรยก RF วา “Tagging” และเรยก GPS วา “Tracking” ความแตกตางในการเลอกใชเทคโนโลย

ขนอยกบวาเราตองการสอดสอง (Monitor) อะไรเกยวกบผกระท าผด หากตองการสอดสองวา

ผกระท าผดอยในทๆก าหนดหรอไม (Presence) กสามารถใช RF ได แตถาตองการทราบความ

เคลอนไหววาผกระท าผดเดนทางไปทใดบาง (Mobility) กตองใช GPS

กรณของ RF คอการท เปนการสวมก าไรขอมอหรอขอเทา และน าอปกรณรบสญญาณไว

ทสถานททตองการใหผกระท าผดอยซงสวนใหญจะเปนทบาน เรยกอปกรณสวนนวา “Home

Monitoring Units (HMUs)” การท างานของมนจะสงสญญาณ เพอตรวจสอบวาผกระท าผด

อยภายในพนททก าหนดในเวลาทก าหนดหรอไม หากผกระท าผดออกนอกเขตเครองรบสญญาณ

จะสงสญญาณไปทศนยควบคมผานทางสายโทรศพทหรอเครอขายโทรศพทเคลอนทนอกจากนน

ยงอาจใช RF เพอสราง Exclusion Zones ดวยการน าเครองสงสญญาณไปตดตงไวในสถานท

45ระบบก าหนดต าแหนงบนโลก เรยกยอวา “จพเอส (องกฤษ: Global Positioning System : GPS)” หรอรจกในชอ นาฟสตาร (Navstar) คอระบบดาวเทยมน ารองโลก (Global Navigation Satellite System : GNSS) เพอระบขอมลของต าแหนงและเวลาโดยอาศยการค านวณจากความถสญญาณนาฬกาทสงมาจากต าแหนงของดาวเทยมตางๆ ทโคจรอยรอบโลกท าใหสามารถระบต าแหนง ณ จดทสามารถรบสญญาณไดทวโลกและในทกสภาพอากาศ รวมถงสามารถค านวณความเรวและทศทางเพอน ามาใชรวมกบแผนทในการน าทางได

36

ทไมตองการใหผกระท าผดเขาไป เชน ทบานของผเสยหาย สถานบนเทง หรอ สถานททศาล

ก าหนดใหผตองหาหรอจ าเลยหามไปซงสวนใหญในตางประเทศมกใช RF

กรณของ GPS ในก าไลขอเทาจะมอปกรณรบสงสญญาณอยในตวเพอตดตอกบดาวเทยม

เปนระบบเดยวกบทใชน าทางในรถยนตใหเราลวงรเสนทางไปยงสถานททตองการไดอยางถกตอง

(Navigator) ศนยควบคมจงสามารถทราบทอยและความเคลอนไหวของผกระท าผดไดตลอด 24

ชวโมงซงขอมลนความเคลอนไหวนจะถกสงไปยงศนยควบคมเพอตรวจสอบและสามารถน าไป

ใชออกแบบ Exclusion Zones ได โดยไมจ าเปนตองตดตงเครองสงสญญาณไวทสถานทตางๆ GPS

นนใชกบผกระท าผดสวนนอยทมความเสยงสงเทานน เพราะเปนมาตรการทคอนขางลวงล าสทธ

ในความเปนสวนตวอยางมาก46

แนวความคดในเรองการใชเครองมออเลกทรอนกส หรอ EM กบผตองหาหรอจ าเลย

ในประเทศไทยไดมแนวคดในการน า EM มาใชในการปลอยชวคราว ดงจะกลาวตอไปน

ดร. สทธพร บญคม ไดกลาววาการน าอปกรณอเลกทรอนกสมาใชกบผตองโทษใหอยใน

ทอยอาศยนน เปนการน าความกาวหนาทางเทคโนโลยมาใชกบกระบวนการยตธรรมใหเกดประโยชน

ซงอปกรณอเลกทรอนกสน หากไดมการน ามาใชกบกระบวนการในขนตอนของการปลอยชวคราว

แลว เชอวาจะเกดประโยชนตอสงคมสวนรวมโดยควรใชกบผตองหาหอจ าเลยในคดส าคญหรอ

คดอาญารายแรง ทมความเสยงทผต องหาหรอจ าเลยอาจหลบหนไดโดยการใหประกนดงกลาวจะ

ตองมเงอนไขใหผนนอาศยอยในทพกอาศยของตนทกวน และการออกนอกพนทจะตองไดรบอนญาต

เปนกรณไป

อยางไรกตามการน าเครองมออเลกทรอนกสดงกลาวมาใชในประเทศไทยนนกมปญหาเชนกน

เพราะอปกรณอเลกทรอนกสนนมราคาคอนขางสงมากอกทงยงตองใชเจาหนาทเพมเตม เพอท าหนาท

ในการตรวจสอบการอยในทพกอาศยของผตองหาหรอจ าเลยจากเครองมออเลกทรอนกสนน47

46ศภกจ แยมประชา. ประสบการณการใชมาตรการควบคมผกระท าผดดวยเครองมออเลกทรอนกส

(Electronic Monitoring of Offenders: EM) ในประเทศยโรปบางประเทศ. (ออนไลน). เขาถงไดจาก :

http://lawjournal.law.tu.ac.th/publications/magazine/magazine/magazineview/?lang=th&id=200. หนา 8-9. 47สทธพร บญคม.อางแลวเชงอรรถท 40.หนา 256-257.

37

ศภกจ แยมประชาไดกลาววา การตดสนใจน า EM มาใชเปนการเปดประตใหเอกชนเขามสวน

รวมในการน าเดนการของกระบวนการยตธรรมทางอาญา ในอนาคตบรษทขามชาตหลายแหง

ทด าเนนการ EM ในหลายประเทศ อาจเขามาน าเสนอเทคโนโยยเพอชวงชงสวนแบงทางตลาดใน

ประเทศไทย เปนความจรงวาหากปลอยใหเอกชนแขงขนกนกมโอกาสทราคาอปกรณจะถกลง (ภายใต

เงอนไขวาไมมการฮวกน)และมประสทธภาพมากขน48

ศรนยา สมานตกรช านาญการพเศษการน ามาตรการลงโทษจ าคกในเรอนจ าระยะสนมา

ใชลงโทษผกระท า ความผดครงแรก การกระท าความผดอาญาไมรายแรง และการกระท าความผด

โดยพลาดไป กอใหเกดผลเสยทงตอตวผกระท าความผดเองและสงคมมากกวาผลดการน าเครองมอ

อเลกทรอนกสมาใชในการลดปรมาณจ าเลยหรอผตองหา อาจเปนแนวทางทจะชวยลดปรมาณ

นกโทษในเรอนจ าได ท าใหรฐไมตองเสยงบประมาณในการกกขง49

วชย ลลาสวสด ผพพากษารองหวหนาศาลแขวงพระนครเหนอ ไดกลาววา จากการทดลอง

ใชในศาลแขวงพระนครเหนอในชวงระยะเวลาหนงท าใหพสจนไดวา เครองมอและเทคโนโลย

อเลกทรอนกสสามารถน ามาใชในกระบวนการยตธรรมไดโดยเฉพาะการน ามาใชใหเปนไปตามค า

พพากษาของศาล แตปจจบนในประเทศไทยยงมขอจ ากดในเรองของกฎหมายทไมรองรบอย ท าให

สามารถใชไดเฉพาะในขนตอนหลงค าพพากษาก าหนดใชควบคกบเงอนไขการคมประพฤต โดยปกต

แลวเครองมอนนาจะสามรถน ามาใชกบผกระท าความผดไดอยางกวางขวาง รวมทงขนตอนกอนมค า

พพากษาโดยการใหประกนตว(Pre-trai/Bail) หรอในขนตอนพจารณาและอนๆดวย50

ในตางประเทศไดมแนวคดในการน า EM มาใชในการปลอยชวคราว ดงจะกลาวตอไปน

คณะกรรมการ Nationnal Advisory Commission on Criminal Justice Standard and Goals for the

Criminal Justice System ไดเสนอความคดเหนไววามาตรการนเปนเรองทเขาใจกนไดงาย และสามารถ

48ศภกจ แยมประชา. อางแลวเชงอรรถท 46. หนา 26-27. 49ศรนยา สมา.ก าไลอเลกทรอนกส: อปกรณควบคมผกระท าความผด. (ออนไลน). เขาถงไดจาก : http://www.parliament.go.th/ewtadmin/ewt/parliament_parcy/ewt_dl_link.php?nid=32200. หนา 7-8. 50วชย ลลาสวสด. (2557). การน าเครองมอตดตามตว (Electronic Monitoring)มาใชกบผถกคมความประพฤต ในศาลแขวงพระนครเหนอ. ผลงานวจยหลกสตร ”ผพพากษาผบรหารในศาลชนตน” รงท 13 สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม. หนา 20.

38

มองเหนผลทจะน ามาใชไดอยางชดเจนและประหยดคาใชจาย อกทงยงสามารถหยดโปรแกรมได

หากเกดปญหา

Ronald William อธบดกรมราชทณฑของรฐ Florida กลาววามาตรานเปนความกาวหนาทาง

วทยาศาสตรทสรางประโยชนใหอยางยง มนสามารถตดคาใชจายเกยวกบการเลยงดนกโทษ

ไดอยางมาก สามารถท าใหเรอนจ าเปนสถานทส าหรบควบคมผตองโทษทอนตรายรายแรงเทานน

B.Berry ซงเปนกฎหมายไดกลาววา มาตรานกอใหเกดปญหาในเรองสทธความเปนสวนตว

(The Fourth Amendment) เพราะบานเปนสถานทซงแตละคนควรมอสระโดยไมถกรกรานจากรฐ การ

น าอปกรณอเลกทรอนกสเขาไปตรวจตราดแลผตองโทษในบานจงเปนการละเมดสทธ ความเปน

สวนตวดงกลาว

Lilly นกอาชญาวทยาและนกกฎหมาย กลาววา มาตรการนเปนทางเลอกทยดหยนไดตาม

กาลเทศะ สามารถใชไดเกอบทกขนตอนของกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยเฉาพะในอนาคตจะ

เปนทางเลอกในการลงโทษทประสบความส าเรจมากทเกยวของกบผกระท าความผดหลายประเภท

สบเนองจากบรษทประกนภยในประเทศไทยไดมการแบกรบความเสยงทไมค มคากบ

การลงทนค าประกนผตองหาหรอจ าเลยทไดรบการปลอยชวคราว จงท าใหมการเลอกทจะรบประตว

ใหเฉพาะเพยงผทมความเสยงต า ทงนจากทกลาวมาในทางปฏบตมใชมเพยงบรษทประกนภยเทานน

ทเลอกเฉพาะผทมความเสยงต าเทานนนายประกนอาชพกเชนเดยวกนแตอาจจะมมาตรการในการ

ควบคมความเสยงของตนนอยกวา กบทงหนวยงานของรฐมขอจ ากดทางดานงบประมาณ ท าให

ไมสามารถซอเครองมออเลกทรอนกสเปนจ านวนทเพยงพอใหกบผตองหาหรอจ าเลยทกคน ซงในภาย

ภาคหนาอาจเกดปญหาในเรองความเปนธรรมเกดขนอก และย งปญหาเกยวกบเจาหนาท

ในการตรวจสอบความเคลอนไหวของผตองหาหรอจ าเลยไมเพยงพอ จงยงไมมสภาพและความพรอม

ในการใหบรการทางดานน ตรงกนขามหนวยงานเอกชนอย างเ ชนนายประกนอาชพ

สามารถ ท างานควบคมผตองหาหรอจ าเลยไดตลอด 24 ชวโมง51

การศกษาในสวนของบทท 2 ท าใหทราบไดวา

1. ในสวนของประวตศาสตร กลาวโดยสรป การประกอบธรกจประกนอสรภาพ

ในประเทศมแนวความคดในการตอตานนายประกนอาชพซงเปนผประกนประเภทหนงจงม

51สทธพร บญคม. อางแลวเชงอรรถท 40. หนา 257.

39

การคดคนมาตรการตางๆเพอตอตานผประกนเรอยมาแตกไมอาจยกเลกไมใหมผประกนไดเพราะ

เปนหนทางเดยว ณ เวลานทชวยรฐควบคมผตองหาหรอจ าเลยกบทงยงชวยใหผตองหาหรอจ าเลย

ไดรบสทธ ในการปลอยชวคราวเพมมากขน สงผลใหประเทศไทยในปจจบนจงอยในสภาวะคงตว

กลาวคอ หากสามารถจ ากดความเสยงไดกสามารถประกอบธรกจไปไดเรอยๆโดยมผลก าไรเพยง

เลกนอย เมอเปรยบเทยบกบการประกนภยประเภทอน กบทงไมมการแขงขนกนทางดานราคาและ

บรการดงเชนตลาดการคาและการบรการแบบอนๆซงจะสงผลใหราคาถกลงและมการบรการ

ทดขน แตเปนการไมสอดคลองกบวตถประสงคของการน าแนวคดการน าบรษทประกนภยมาใชใน

การลอยชวคราวเพราะไมสามารถใหบรการผตองหาหรอจ าเลยไดมากเทาทควรจะเปนท าให

ผ ตองหาหรอจ าเลยทควรจะไดรบการปลอยชวคราวแตไมมหลกทรพยของตนเองวางเปน

หลกประกนตอศาลไมไดรบการปลอยชวคราวเนองจากมความเสยงทจะเกดการหลบหน

ประเทศองกฤษเมอไดเรมมการปลอยชวคราวเมอป ค.ศ. 673 และเปนประเทศแรก

ของโลกทมมาตรการในการปลอยตวชวคราวตอมาเมอประมาณป ค.ศ. 1066 เนองจากเรม

มผตองหาหรอจ าเลยอยในคกเปนจ านวนมากท าใหรฐบาลประสบปญหาคกไมเพยงพอทจะกกขง

จ าเลย ซงการพจารณาคดกวาจะเสรจสนนนกนระยะเวลานานพอสมควร ท าใหรฐเสยคาใชจายใน

การดแลผตองขงเปนจ านวนมาก รฐจงตองหามาตรการผอนปรนปลอยตวผตองหาหรอจ าเลยไป

ระหวางพจารณาคดบาง

สหรฐอเมรกานนไดมการใหความส าคญกบการใชหลกประกน เพอใหเกดกลไกในการ

ประกอบธรกจของนายประกนใชความสมพนธระหวางนายประกน และผตองหาหรอจ าเลย ใหเปน

ประโยชนในการทจะควบคมหรอตดตามตวผตองหาหรอจ าเลย ใหปฏบตตามเงอนไขทศาล

ไดก าหนด แตกไดประสบปญหาการเลอกท าสญญาเชนเดยวกบประเทศไทย ซงหากเปนเชนน

ตอไปจะเปนการน าพาไปสรปแบบกรบวนการยตธรรมทบดเบยวดงททานผพพากษา สเกลล ไรท

ไดเคยกลาวไว

ประเทศญปนหากจะฟองหรอไมฟองคดอาญาตอศาลนน มเพยงพนกงานอยการเทานนทม

อ านาจฟอง และค าสงฟองหรอไมฟองของพนกงานอยการนนจะตองมระบบลกขนตรวจสอบเหต

แหงการฟองเพอใหประชาชนมอ านาจถวงดลอ านาจของพนกงานอยการตามระบอบประชาธปไตย

ซงแนวความคดในสวนนจะเปนสวนส าคญในการทรฐบาลประเทศญปนบญญตกฎหมายทเกยวกบ

40

การปลอยชวคราวแตกตางออกไปจากประเทศไทยโดยผเขยนขอกลาวในสวนของรายละเอยดท

เกยวกบกฎหมายในบทท 3

สาธารณรฐเยอรมนประสบปญหานกโทษลนคกเชนเดยวกบประเทศองกฤษโดยทนกโทษ

จ าตองอยอยางแออดภายในพนทอนคบแคบและในสมยนนไดมโรคระบาดเกดขนภายในคกศาล

สทธมนษยชนของยโรปไดมค าพพากษาใหปลอยตวนกโทษ(Released)ทอยในคกออกมาเพราะคก

ในขณะนนมความเสยงทจะท าใหผตองขงตดโรคระบาดและมาตรการในการปลอยนกโทษนนคอ

การใชเครองมออเลกทรอนกสในการปลอยนกโทษ

จากการศกษาในสวนของประวตศาสตรในการปลอยชวคราวของประเทศไทยและ

ตางประเทศนนท าใหทราบไดวาแตละประเทศไดมทมาทไปในการปลอยชวคราวทแตกตางกน

ออกไป แตทงนทมาทไปของประเทศไทยกบสหรฐอเมรกานนมบอเกดแหงปญหาแบบเดยวกน

กลาวคอ เปนปญหาของผประกนทเลอกท าสญญาประกนอสรภาพกบผตองหาหรอจ าเลยซง

ประเทศไทยและสหรฐอเมรกานนมแนวทางในการแกปญหานทแตกตางกนซงผเขยนจะขอกลาว

อกครงในบทท 4

2. ในสวนของทฤษฎกฎหมายตามหลกสากล

กลาวโดยสรป ในสวนของทฤษฎกฎหมายธรรมชาตนน ยดถอวาสทธเสรภาพของบคคล

นนเปนเหตผลและความยตธรรมอยในตวแลวตามธรรมชาต และอยเหนอกฎหมายทผครองของรฐ

ไดตราขนไว ในสวนของทฤษฎกฎหมายบานเมอง ยดถอวา สทธเสรภาพเปนสงทรฐเปนผรบรอง

และคมครองให หรอมทมาจากค าสงของผมอ านาจสงสดในการปกครอง (Sovereign) โดยทงสอง

ทฤษฎตางมขอดขอเสยดวยกนคอ ทฤษฎกฎหมายธรรมชาตมขอดทค านงถงความเปนธรรม

แต กมขอเสยทเปนลกษณะของนามธรรมมากเกนไป สวนทฤษฎกฎหมายบานเมองมขอดทมความ

ชดเจนแนนอนแตก มขอเสย ทท าใหกฎหมายแขงกระดางไม เหมาะสมกนสภาพสงคม

ทมการเปลยนแปลงไปตลอดเวลา

เมอไดถกน ามาเปรยบเทยบกบหลกการปลอยตวชวคราวนน การสนนษฐานไวกอนวา

บคคลทถกกลาวหาวาเปนผกระท าความผดเปนผบรสทธจนกวาจะไดมการพสจนวาเขาไดกระท า

ความผดจรง การทจะน าตวเขามาขงไวในอ านาจของรฐนนเปรยบเสมอนการถกลงโทษจากรฐ

กอนจะมการพสจนซงความเปนจรงนนกวาจะมการพสจนจนเสรจสนกระบวนการนนอาจกนเวลา

41

เปนแรมปกเปนได และดวยเหตนเอง การปลอยชวคราวศาลจงไดมการก าหนดหลกประกนขนเพอ

เปนประกนการมตวจ าเลยมาปรากฏในการพจารณาของศาล จงเปนมาตรการทางกฎหมายทถก

น ามาใชประสานประโยชนระหวางสวนไดเสยของระบบการด าเนนคดอาญาทงสองรปแบบ เพอ

คมครองสทธเสรภาพผตองหาหรอจ าเลย และคมครองความปลอดภยของสงคมไปในขณะเดยวกน

ทงนขนอยกบวาสถานะภาพของสงคมในขณะนนเหมาะสมทควรจะใชทฤษฎใดมากกวากน ไมม

ผดไมมถกทจะเลอกใชอนใดอนหนง เพราะทกครงทมการโนมเอยงหนกไปในทางใดทางหนง

จนเกนไป จะถกกระแสตานจากประชาชนกลบไปสจดทควรจะเปนดลภาพเสมอ

3. แนวความคดความเสยงภยของนายประกนอาชพเปรยบเทยบกบบรษทประกนภยตาม

ทฤษฎการประกนภย

จากการศกษาพบวาการประกอบธรกจประกนอสรภาพของบรษทประกนภยท าใหทราบ

ไดวาแนวความคดทใหน าบรษทประกนภยเขามาประกอบธรกจประกนอสรภาพ ณ เวลาน

นาจะเปนแนวคดทถกตอง เพราะมความไดเปรยบทางดานตางๆมากกวานายประกนอาชพกลาวคอ

สามารถตรวจสอบได มความไดเปรยบทางดานทฤษฎประกนภยมาสนบสนนมากกวาท าใหตนทน

ลงจ านวนลงแตในทางปฏบตน นการประกอบธรกจประกนอสรภาพของนายประกนอาชพ

มมาตรการตดตามตวผต องหาหรอจ าเลยดกวาบรษทประกนภยมาก52 หากบรษทประกนภย

มมาตรการตดตามตวเชนเดยวกบนายประกนอาชพอาจท าให ความเสยงในการท าสญญาประกน

อสรภาพของผตองหาหรอจ าเลยลดลง การทมแนวคดเกยวกบการน าบรษทประกนภยเขามา

ประกอบธรกจประกนอสรภาพ จงมแนวโนมทจะท าใหผตองหาหรอจ าเลยไดรบประโยชนมากกวา

นายประกนอาชพสงผลใหบรษทประกนภยไมเลอกท าสญญาประกนอสรภาพกบผตองหาหรอ

จ าเลยได

4. การออกกรมธรรมประกนอสรภาพอยภายใตการก ากบดแลของส านกงานคณะกรรมการ

ก ากบและสงเสรมการประกอบธรกจประกนภยหรอ คปภ.

จากการศกษากฎหมายขางตนท าใหทราบไดวาการประกนอสรภาพนนเปนการประกนทม

รปแบบเดยวกบการประกนวนาศภยโดยการน าประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 861

มาปรบใช หากบรษทประกนภยก าหนดเงอนไขในการจ าหนายกรมธรรมประกนอสรภาพโดยให

52อนรญช ชมภพาล. รายงานสถตการประกอบอาชพนายประกนอาชพของศาลอาญา.ระหวางป2554-2557.

42

ผเอาประกนภย(ผตองหาหรอจ าเลย)ดงนนหากมการใชเครองมออเลกทรอนกสเพอลดความเสยง

ในการทจะสญเสยเงนซงกตองไดรบการตรวจสอบจากนายทะเบยนประกนภยตามกฎหมาย และ

เมอไมมกฎหมายมอบอ านาจใหบรษทประกนภยสามารถตกลงกบผตองหาหรอจ าเลยใหใช

เครองมออเลกทรอนกสได นายทะเบยนจงไมสามารถทเหนชอบใหบรษทประกนภยใชกรมธรรม

ประกนอสรภาพทก าหนดเงอนไขใหผตองหาหรอจ าเลยใชเครองมออเลกทรอนกสไดเชนเดยวกน

5. แนวคดเกยวกบการใชเครองมออเลกทรอนกส(Electronic Monitoring of Offenders: EM)

หรอEM เพอชวยในการลดความเสยงในการปลอยตวชวคราว

บคคลทมประสบการณสวนใหญเหนวาการน าเครองมออเลกทรอนกสมาใชในกระบวนการ

ยตธรรมนนเปนประโยชนมากกวาโทษ แตกมบางความเหนมไมสนบสนนใหมการใชเครองมอ

อเลกทรอนกสมาใชในการปลอยชวคราวเพราะเหตผลทางดานสทธมนษยชนซงผเขยนจะขอ

หยบยกประเดนนขนมาวเคราะหอกครงในบทถดไป