บทท 2

กรอบแนวคดเกยวกบสทธของสาธารณชนในการเขาถง จลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตร

ในบทนเปนการปพนฐานความเขาใจเรองกรอบแนวคดเกยวกบสทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตร โดยผเขยนไดศกษาและแบงหวขอการน าเสนอออกเปน 3 สวน ไดแก

สวนแรก เรองแนวคด/ทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาและสทธบตร สวนทสอง เรองความหมายและความส าคญของขอมลสทธบตร การใชประโยชนจาก

ขอมลสทธบตร และสทธในการเขาถงขอมลสทธบตร และ สวนทสาม เรองสทธบตรเกยวกบจลชพและการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร เพอท าใหผ อานเขาใจถงองคความรส าคญทเกยวของกบงานวจยน ท งทฤษฎและ

หลกกฎหมายทเกยวของกบสทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตรซงเปนทมาของการก าหนดกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรและเปนพนฐานของการวเคราะหสทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพฯ ในกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกาและยโรปรวมถงสนธสญญากรงบดาเปสทวาดวยการจดต งระบบรบฝากจลชพระหวางประเทศเพอกระบวนการในการขอรบสทธบตร (Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of Microorganisms for the Purpose of Patent Procedure 1977) 1 และกฎเกณฑภายใตสนธสญญาดงกลาวในบทท 3

1 สนธสญญากรงบดาเปสทวาดวยการจดตงระบบรบฝากจลชพระหวางประเทศเพอกระบวนการในการขอรบสทธบตร (Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of Microorganisms for the Purposes of Patent Procedure 1977) คอ ความตกลงจดตงระบบการฝากจลชพระหวางประเทศ และสถาบนรบฝากระหวางประเทศ (International Depositary Authority : IDA) เพอกระบวนการในการขอรบสทธบตรความตกลงฉบบน ลงนามทกรงบดาเปสท ประเทศฮงการ ในวนท 28 เมษายน ค.ศ. 1977 และมผลบงคบใชในวนท 9 สงหาคม ค .ศ .1980. อา ง ถ งใน World Intellectual Property Organization. ( 2008) . Introduction to Budapest Treaty (Online). Available from: http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/registration/budapest/guide/pdf/ introduction.pdf.

14

2.1 แนวคด/ทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาและสทธบตร

2.1.1 ความหมายและลกษณะของสทธบตร องคการทรพยสนทางปญญาโลก (The World Intellectual Property Organization:WIPO)2 ไดใหค านยามของสทธบตรวา หมายถง “สทธตามกฎหมายทออกโดยเจาหนาทของรฐ ใหแกบคคลทไดยนค าขอสทธและทไดปฏบตตามเงอนไขทก าหนด โดยสทธนจะใหอ านาจแกบคคลดงกลาวทจะกดกนผอนมใหกระท าการบางอยาง”3 ยรรยง พวงราช อธบายวาสทธบตร มความหมาย 2 ประการ ดงน “ความหมายประการแรก หมายถง หนงสอส าคญทออกใหเพอคมครองการประดษฐหรอการออกแบบผลตภณฑ (ตามมาตรา 3 ของพระราชบญญตสทธบตร พ.ศ.2522) ความหมายประการทสอง หมายถง ลกษณะการคมครอง คอสทธพเศษทกฎหมายบญญตใหเจาของสทธบตรมสทธแตเพยงผเดยวหรอสทธเดดขาด (Exclusive Rights)4 ในการแสวงหาประโยชนจากการประดษฐหรอการออกแบบผลตภณฑทไดรบสทธบตรนน”5 รองศาสตราจารย ดร. จกรกฤษณ ควรพจนสรปความหมายของสทธบตรเปน 2 นย ดงน “ความหมายอยางแคบ หมายถง หนงสอส าคญทรฐออกใหแกปจเจกชน เพอคมครอง การประดษฐคดคน ซงตามความหมายน สทธบตรจะมลกษณะเปนเอกสารสทธประเภทหนง ความหมายอยางกวาง หมายถง สทธเดดขาด (Exclusive Rights) ตามกฎหมายทรฐออกใหแกบคคลทไดยนค าขอรบสทธบตร และไดปฏบตตามเงอนไขทกฎหมายก าหนด โดยสทธ

2 องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization: WIPO) คอ ทบวงการช านญพเศษของสหประชาชาตซงกอตงขนโดยมวตถประสงคเพอพฒนาระบบทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศเพอสรางความสมดลระหวางการปกปองประโยชนของผสรางสรรคหรอนกประดษฐ ซงน าไปสการพฒนานวตกรรมใหมๆและการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจ กบการปกปองผลประโยชนของสาธารณะ อางถงใน World Intellectual Property Organization. (2008). WIPO Intellectual Property Handbook (2 nd editions). Switzerland: WIPO Publication. Page 5. 3 จกรกฤษณ ควรพจน. (2544). กฎหมายสทธบตร[แนวความคดและบทวเคราะห]แกไขเพมเตมและปรบปรงใหม (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 9. 4 สทธเดดขาดหรอสทธแตผเดยว (Exclusive rights) หมายถง อ านาจของผทรงสทธในการด าเนนการและแสวงหาประโยชนแตผเดยวซงใชยนตอบคคลไดทกคนรวมถงอ านาจในการอนญาตหรอปฏเสธตอการทบคคลอนด าเนนการหรอแสวงหาผลประโยชนเชนเดยวกบตนเอง ตวอยางเชน ทรพยสทธ เปนตน 5 ยรรยง พวงราช. (2543). ค าอธบายกฎหมายสทธบตร (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 13-14.

15

เดดขาดดงกลาวจะใหอ านาจผทรงสทธ ทจะกดกนและหวงหามบคคลอนมใหกระท าการแสวงหาประโยชนอยางหนงอยางใดจากการประดษฐ ไมวาจะเปนการผลต ขาย จ าหนาย น าเขา หรอใชประโยชนทางพาณชยในลกษณะอน โดยปราศจากความยนยอมของผทรงสทธบตร”6 จากค าอธบายความหมายของสทธบตรขางตน ผเขยนจงขอสรปความหมายของสทธบตร ดงน หนงสอส าคญทรฐออกใหแกปจเจกชนเพอคมครองการประดษฐคดคน และสทธใน การแสวงหาประโยชนแตผเดยวตามขอบเขตทกฎหมายก าหนดไว เมอผขอรบสทธบตรไดปฏบตตามเงอนไขของกฎหมาย โดยมระยะเวลาการคมครองหรอการใหสทธดงกลาวเปนก าหนดระยะเวลาหนงเทานน ซงโดยทวไปคอ 20 ป 2.1.2 ทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญา เนองจากสทธบตรเปนทรพยสนทางปญญาประเภทหนง ดงน นแนวคด/ทฤษฎใน การคมครองสทธบตรจงมรากฐานมาจากแนวคด/ทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาซงพฒนาตอมาเปนหลกการอนส าคญในการเรองการคมครองสทธบตร ซงมแนวคด/ทฤษฎส าคญทเกยวของดงตอไปน 2.1.2.1 ทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory)7 ทฤษฎนเชอวาการทรฐใหความคมครองทรพยสนทางปญญา เปนการรบรถงสทธทางศลธรรมทเจาของผลงานมอยเหนอผลงานสรางสรรคทางปญญาของตน ดงนน เมอบคคลใดไดสรางสรรคผลงานหรอประดษฐสงใดขนมา ผลตผลทางความคดดงกลาวกสมควรตกเปนของบคคลน น ดวยเหตน การทบคคลใดน าเอาความคดของผสรางสรรคหรอนกประดษฐไปแสวงหาประโยชนโดยไมมอ านาจจงถอวาเปนการกระท าละเมดอยางรายแรง เทยบไดกบการลกทรพยผอน 2.1.2.2 ทฤษฎการใหรางวล (Reward Theory)8 ทฤษฎนเชอวาการคมครองทรพยสนทางปญญาเปนการทรฐใหรางวลแกผสรางสรรคหรอนกประดษฐ เพอตอบแทนในการทบคคลดงกลาวไดคดคนผลงานทางปญญาทมคณคาขน โดยการใหรางวลเปนสงจ าเปน และรางวลตอบแทนทมความเหมาะสมทสดคอการใหสทธเดดขาด (Exclusive Rights) ในการแสวงหาประโยชนจากผลงานทางปญญานน 2.1.2.3 ทฤษฎการเปนเครองจงใจ (Incentive to Invent Theory)9

6 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 9. 7 เรองเดยวกน, หนา 26-27. 8 เรองเดยวกน, หนา 29-30. 9 เรองเดยวกน, หนา 31-33.

16

ทฤษฎนเชอวารฐใหการคมครองทรพยสนทางปญญาชวยกอใหเกดแรงจงใจใน การคดคนและพฒนาเทคโนโลยใหมๆ รวมถงกอใหเกดการสรางสรรคผลงานทมคณคาขนเพราะการวจย พฒนา หรอสรางสรรคผลงานทางปญญามกตองใชการลงทนจ านวนมาก ดงน น การใหการคมครองอยางเหมาะสมจะกลายเปนเครองมอจงใจใหบคคลตางๆ ลงทนลงแรงท า การวจยพฒนาหรอสรางสรรคผลงานทมประโยชนตอสงคม 2.1.2.4 ทฤษฎการเปดเผยขอมลความร (Disclosure of Information Theory) ทฤษฎนเชอวา หากปราศจากการใหความคมครองทรพยสนทางปญญาแลว ผทเปนเจาของผลงานทางปญญาจะเกบขอมลความรทตนไดคดคนหรอพฒนาขนเปนความลบ ดงนนรฐจงตองใหความคมครองทรพยสนทางปญญา เพอจงใจใหเจาของผลงานทางปญญายนยอมเปดเผยขอมลเกยวกบผลงานของตนตอสาธารณชน แลกเปลยนกบการไดรบการคมครองตามกฎหมาย ซงจะกอใหเกดการพฒนาความรและความกาวหนาทางเทคโนโลยของสงคมในทายทสด ทฤษฎนตงอยบนพนฐานการจงใจใหเปดเผยขอมล10 ระบบการคมครองทรพยสนทางปญญาทเดนตามทฤษฎนมากทสด คอ ระบบสทธบตร11 ดงนนทฤษฎนจงเปนพนฐานส าคญของกฎหมายสทธบตร และยงถกเรยกในอกชอหนงวาทฤษฎสญญาทางสงคม (Social Contract Theory) เพราะสทธบตรเปนสทธพเศษทนกประดษฐไดรบจากการตอรองผลประโยชนระหวางนกประดษฐกบสงคม12 ทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory) และทฤษฎการใหรางวล (Reward Theory) เปนแนวคดเกยวกบทรพยสนทางปญญาในการรบรองสทธตามธรรมชาตของปจเจกบคคล ซงใหความส าคญกบประโยชนของผทไดประดษฐคดคนหรอสรางสรรคผลงาน13 สวนทฤษฎการเปนเครองจงใจ (Incentive to Invent Theory) และทฤษฎการเปดเผยขอมลความร (Disclosure of Information Theory) เปนทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ (Economic Theory)14

10 Peter K. Yu. (2007). Intellectual Property and Information Wealth: Issues and Practices in the Digital Age, Volume 2 Pratice and Trade Secret (1 st edition). USA: Praeger Publishers. Page 108. 11 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 33-34. 12 Tanya Frances Aplin, Jennifer Davis. (2017). Intellectual Property Law: Text, Cases, and Materials (3 rd editions). UK: Oxford University Press. Page 611 13 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 26. 14 Nelson and Mazzoleni. (2018). Economic Theories about the Costs and Benefits of Patents. (Online). Available from: http://www.nap.edu/readingroom/books/property/3.html.

17

ซงใหความส าคญกบประโยชนโดยรวมของสงคม โดยการคมครองทรพยสนทางปญญาเปนเครองมอส าคญในการพฒนาเศรษฐกจของรฐ15 2.1.3 เจตนารมณของกฎหมายสทธบตร เจตนารมณของกฎหมายสทธบตรมหลายประการ องคการทรพยสนทางปญญาโลก (The World Intellectual Property Organization: WIPO)16 และนกวชาการหลายทานไดอธบายเกยวกบเจตนารมณของกฎหมายสทธบตรไว ดงตอไปน ในหนงสอ Understanding Industrial Property ขององคการทรพยสนทางปญญาโลกไดอธบายถงเจตนารมณของระบบสทธบตรไวดงนวา “ระบบสทธบตรไดรบการออกแบบมา เพอสงเสรมความกาวหนาดานนวตกรรม และเพอสงเสรมการถายทอดและเผยแพรเทคโนโลย ทงนเพอประโยชนรวมกนระหวางนกประดษฐ ผใชสงประดษฐ และประชาชนทวไป”17 รองศาสตราจารย ดร. จกรกฤษณ ควรพจน ไดอางถงงานเขยนของ Fritz Machlup เรอง An Economic Review of Patent System ซงสรปเจตนารมณของกฎหมายสทธบตรทส าคญม 4 ประการ ดงน ประการแรก คอ เพอคมครองสทธอนชอบธรรมหรอสทธตามธรรมชาตของนกประดษฐ ประการทสอง คอ เพอเปนรางวลตอบแทนแกนกประดษฐ ประการทสาม คอ เพอเปนเครองมอจงใจในมการประดษฐคดคนสงใหมๆ การท าวจยและการพฒนาเทคโนโลย และถายทอดเทคโนโลยและการลงทนจากตางประเทศมายงประเทศ ของตน ประการทส คอ เพอสงเสรมใหมการเผยแพรความร ขอมลและรายละเอยดเกยวกบ การประดษฐคดคนใหมๆ ตอสาธารณชน18

15 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 31. 16 องคการทรพยสนทางปญญาโลก (World Intellectual Property Organization: WIPO) คอ ทบวงการช านญพเศษของสหประชาชาตซงกอตงขนโดยมวตถประสงคเพอพฒนาระบบทรพยสนทางปญญาระหวางประเทศ เพอสรางความสมดลระหวางการปกปองประโยชนของผสรางสรรคหรอนกประดษฐ ซงน าไปสการพฒนานวตกรรมใหมๆและการเจรญเตบโตทางเศรษฐกจ กบการปกปองผลประโยชนของสาธารณะ อางถงใน World Intellectual Property Organization. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 5. 17 World Intellectual Property Organization. ( 200 8 ) . Understanding Industrial Property ( 2 nd editions) . Switzerland: WIPO Publication. Page 8. 18 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 36.

18

นอกจากน รองศาสตราจารย ดร.จกรกฤษณ ควรพจน ยงใหความเหนเกยวกบเจตนารมณของกฎหมายสทธบตรเพมเตมอก 2 ประการ คอ เพอสงเสรม ยกระดบ และพฒนากระบวนการทางอตสาหกรรม19 และเพอดงดดการลงทนตางชาตใหเขามาในประเทศของตนซงเปนเหตผลทส าคญอกประการทท าใหนานาประเทศจดใหมการคมครองสทธบตรอยางเขมงวด20 โดยสรปแลว กฎหมายสทธบตรจงมเจตนารมณส าคญในการสงเสรมความกาวหนาในดานวทยาศาสตรและเทคโนโลย โดยอาศยกลไกของระบบสทธบตร บนหลกพนฐานทส าคญ 2 ประการ คอ การสรางแรงจงใหมการประดษฐคดคนเทคโนโลยใหม และการท าใหมการเปดเผยและถายทอดเทคโนโลยสสงคม ทงน ผเขยนเหนวาเจตนารมณของกฎหมายสทธบตรในเรอง การคมครองสทธตามธรรมชาตของนกประดษฐนน ไมใชเจตนารมณหลกของกฎหมายสทธบตร โดยพจารณาจากการทกฎหมายสทธบตรจ ากดระยะเวลาในการคมครองสทธบตร อกท ง นกประดษฐยงตองเสยคาธรรมเนยมใหแกรฐเพอด าเนนการใหไดมาซงการคมครองสทธบตรอกดวย 2.1.4 ทฤษฎเกยวกบการคมครองสทธบตร แนวคดเกยวกบการคมครองการประดษฐภายใตระบบสทธบตรอยบนพนฐานของทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาส าคญ 2 ทฤษฎหลก ไดแก ทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory) และทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ (Economic Theory)21 2.1.4.1 ทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory) ทฤษฎสทธตามธรรมชาตเปนพนฐานส าคญของการสรางระบบสทธบตรโดยทฤษฎนมงปกปองผลประโยชนของนกประดษฐเปนส าคญ โดยเชอวานกประดษฐสมควรมสทธเปนเจาของในผลงานทตนเองประดษฐขน22 ดวยเหตน รฐจงมหนาทในการใหการคมครองสทธในความเปนเจาของของนกประดษฐ 2.1.4.2 ทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ (Economic Theory) ทฤษฎวาดวยเศรษฐกจเปนทฤษฎทขบเคลอนและพฒนาระบบสทธบตรสมยใหมบนแนวคดของการแลกเปลยน (Quid Pro Quo) ผลประโยชนระหวางนกประดษฐกบสงคม ซงมรฐท าหนาทเปนตวกลางในการแลกเปลยน23 ซงการแลกเปลยนเชนนจะกอใหเกดความกาวหนาทาง

19 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 81. 20 เรองเดยวกน, หนา 82. 21 เรองเดยวกน, หนา 36-37. 22 เรองเดยวกน, หนา 37. 23 เรองเดยวกน, หนา 37-38.

19

วทยาศาสตรและเทคโนโลย อนเปนปจจยส าคญน าไปสการเตบโตของอตสาหกรรมและความเจรญทางเศรษฐกจ24 ดงนนทฤษฎนจงมงปกปองผลประโยชนของสงคมเปนส าคญ25 ผลประโยชนทสงคมตองการคอขอมลความรและเทคโนโลยใหม แตนกประดษฐจะยนยอมเปดเผยขอมลความรและเทคโนโลยใหมตอเมอมผลประโยชนมาแลกเปลยน มฉะนนนกประดษฐจะปกปดขอมลความรดงกลาวเปนความลบ เพอความไดเปรยบในการแขงขนทางคา26 ดวยเหตน รฐจงเขามาท าหนาทในการมอบผลประโยชนตอบแทนแกนกประดษฐ เพอผลประโยชนทสงคมตองการ27 โดยการใหสทธเดดขาด (Exclusive Rights) แกนกประดษฐในการแสวงหาประโยชนแตเพยงผเดยวจากผลงานการประดษฐของตน รวมถงสทธในการกดกนผอนจาก การแสวงประโยชนในการประดษฐดงกลาว28 ดงนนระบบสทธบตรจงเปนการทรฐเขาแทรกแซงระบบเศรษฐกจ ซงสงผลเปนการจ ากดการแขงขนทางการคา29 ผเขยนเหนวา การทรฐเขาแทรกแซงระบบเศรษฐกจดงกลาวเปนไปเพอผลประโยชนของสงคมในระยะยาวผานการทสงคมสามารถเขาถงและใชประโยชนจากขอมลความรและเทคโนโลยใหมทไดรบจากนกประดษฐ หากไมมระบบสทธบตรซงสรางกลไกของการแลกเปลยนดงกลาว นกประดษฐยอมเกบขอมลความรและเทคโนโลยใหมไวเปนความลบ เพอปองกนการแขงกนทางการคา ซงอาจกอใหเกดการผกขาดทางการคาในระยะยาว และกอใหเกดอปสรรคขดขวางในการพฒนาวทยาศาสตรและเทคโนโลย เพราะไมมการแบงปนขอมลความรระหวางกนในสงคม 2.1.4.3 บทบาทของทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory) กบทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ (Economic Theory) ตอระบบสทธบตรในปจจบน ทฤษฎสทธตามธรรมชาตเปนเหตผลส าคญในการสรางระบบสทธบตรดงเดมแตเมอมการพฒนาระบบสทธบตรขนมา จะมลกษณะเอยงไปทางทฤษฎการเปดเผยขอมลความรหรอทฤษฎวาดวยเศรษฐกจทงสน กลาวคอ อยบนพนฐานของการการแลกเปลยนกนระหวางนกประดษฐกบสงคม30 ดวยเหตน ส านกสทธบตรของประเทศตางๆ จงมแนวโนมเขมงวดในการพจารณา

24 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 37-38. 25 เรองเดยวกน, หนา 37. 26 เรองเดยวกน, หนา 33-34 27 เรองเดยวกน, หนา 37. 28 เรองเดยวกน, หนา 23. 29 เรองเดยวกน, หนา 23. 30 บรการสงเสรมงานตลาการ. (2532). กฎหมายทรพยสนทางปญญา (พมพครงท 1). กรงเทพฯ: ชตมาการพมพ. หนา 30.

20

การประดษฐทมาขอรบสทธบตรมากยงขน โดยมงประสงคทจะท าใหสงคมไดรบขอมลความรและเทคโนโลยใหมทมคณประโยชนตอสงคมอยางแทจรง ทงน สงเกตไดจากความรวมมอระหวางส านกสทธบตรของประเทศตางๆ เพอแลกเปลยนขอมลของการประดษฐทน ามายนค าขอรบสทธบตรเพอเปนฐานขอมลในการพจารณาการประดษฐทน ามาขอรบสทธบตร31 อยางไรกตาม ทฤษฎสทธตามธรรมชาตยงคงมบทบาทในฐานะทประเทศทพฒนาแลวหยบยกขนมาใชเพอใหผลประโยชนทางอตสาหกรรมและการคาของตนไดรบการคมครองภายใตกฎหมายสทธบตรใหมากทสด32 ผเขยนเหนวา ในปจจบนการด าเนนนโยบายเกยวกบสทธบตรภายในของแตรฐอยบนทฤษฎการเปดเผยขอมลความรหรอทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ เพอประโยชนของสาธารณชนภายในรฐเปนหลก แตการด าเนนนโยบายเกยวกบสทธบตรในระดบระหวางประเทศนน อยบนทฤษฎสทธตามธรรมชาตเปนหลก โดยรฐทมนกประดษฐคดคนเทคโนโลยใหมจนไดรบสทธบตรจ านวนมากเชนประเทศทพฒนาแลว มกจะเรยกรองใหมการคมครองการประดษฐภายใตระบบสทธบตรทเขมขนขนเรอยๆ เพอคมครองผลประโยชนของรฐตนเอง 2.1.5 เงอนไขของการขอรบสทธบตร ระบบสทธบตรในปจจบนต งอยบนพนฐานของการแลกเปลยนกน (Quid Pro Quo) ระหวางนกประดษฐกบสงคมเปนส าคญ โดยมเจตนารมณส าคญเพอการสงเสรมความกาวหนาในดานวทยาศาสตรและเทคโนโลย ดงนนกฎหมายสทธบตรจงก าหนดเงอนไขหลายประการในการทนกประดษฐจะไดมาซงการคมครองผลงานของตนในระบบสทธบตร โดยแบงเงอนไขดงกลาวไดเปน 2 สวน ดงนคอ สวนแรก ลกษณะการประดษฐทขอรบสทธบตรได และสวนทสอง การเปดเผยรายละเอยดเกยวกบการประดษฐ 2.1.5.1 ลกษณะการประดษฐทขอรบสทธบตรได สงทกฎหมายสทธบตรใหการคมครอง คอการประดษฐเทาน น ซงการประดษฐหมายถง สงทมนษยสรางขน ดงนนการคนพบสงทมอยแลวตามธรรมชาตจงไมใชการประดษฐและไมสามารถขอรบการคมครองสทธบตรได33 โดยการประดษฐทสามารถขอรบสทธบตรไดนนตองเขาเงอนไข 3 ประการดงตอไปน

31 บรการสงเสรมงานตลาการ. อางแลวเชงอรรถท 30. หนา 31. 32 เรองเดยวกน, หนา 32. 33 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 85.

21

2.1.5.1.1 การประดษฐขนใหม (Novelty)

2.1.5.1.2 มขนการประดษฐทสงขน (Inventive Step) ขนการประดษฐทสงขน หมายถง การแกปญหาทางเทคนค37 หรองานไมอาจท าไดงายโดยผทมความช านาญในระดบธรรมดา (Skill of an Average Expert) ส าหรบงานประเภทนน38 โดยวตถประสงคส าคญของการก าหนดเงอนไขดงกลาว คอ เพอรบประกนวาการประดษฐทไดรบสทธบตรนนมคณคา สมควรกบการทรฐใหการคมครองการประดษฐแลกเปลยนกบทสงคมไดรบขอมลความรในการประดษฐนน39 2.1.5.1.3 สามารถน าไปประยกตใชในทาง อตสาหกรรมได ( Industrial Applicability) สามารถน าไปประยกตใชในทางอตสาหกรรมได หมายถง สามารถน ามาใชใหเกดประโยชน หรอสามารถน าไปประยกตใชในงานทางอตสาหกรรมได40 2.1.5.2 การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐ (Disclosure of Information) กฎหมายสทธบตรของประเทศตางๆ ก าหนดใหผขอรบสทธบตรตองท าการเปดเผยขอมลรายละเอยดประดษฐตอสาธารณชนในค าขอรบสทธบตร โดยยนรายละเอยดการประดษฐ (Specification) ไปพรอมกบเอกสารประกอบการขอรบสทธบตรดวย41 ซงรายละเอยดการประดษฐดงกลาวประกอบไปดวย ค าอธบายเปนลายลกษณอกษรเกยวกบโครงสรางลกษณะของการประดษฐ และอาจมรปภาพประกอบดวยกได42 การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐเปนเงอนไขส าคญทนกประดษฐจะตองปฏบตเพอทจะไดรบสทธบตร43 เพอตรวจสอบวาขอมลความรทไดรบเปนสงใหม เปนประโยชน และคมคาเพยงพอกบสทธประโยชนทรฐใหแกนกประดษฐ และเพอถายทอดขอมลความรใหสงคมสามารถเขาถงและใชประโยชนได ทงการใชประโยชนจากขอมลความรทนทเพอการศกษาคนควา

37 ยรรยง พวงราช. อางแลวเชงอรรถท 5. หนา 19. 38 เรองเดยวกย, หนา 19. 39 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 68. 40 เรองเดยวกน, หนา 81. 41 เอกสารประกอบการขอรบสทธบตร ไดแก ค าขอรบสทธบตร และเอกสารประกอบ รายละเอยดการประดษฐ ขอถอสทธ รปเขยน และบทสรปการประดษฐ 42 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 208. 43 Jason Rantanen. (1989) . Patent Law’s Disclosure Requirement. (Online) . Available from: https: / /www. princeton.edu/~ota/ disk1/1989/8924/892411.PDF.

22

วจยและทดลอง ในระหวางอายการคมครองสทธบตร และการใชประโยชนไดอยางเสรภายหลงสนสดอายการคมครองสทธบตร44 การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐนจะตองกระท าอยางสมบรณและชดเจนจนถงขนทผเชยวชาญในวทยาการแขนงนนสามารถท าและปฏบตตามสงทบรรยายไวในเอกสารรายละเอยดการประดษฐนนได ทงน เพอใหสงคมสามารถน าขอมลความรดงกลาวไปใชประโยชนจนเกดผลส าเรจไดในทางปฏบต อนจะกอใหเกดความกาวหนาในการพฒนาเศรษฐกจและสงคมในทสด นอกจากน กฎหมายสทธบตรของบางประเทศก าหนดใหผขอรบสทธบตรตองท าการเปดเผยวธการทดทสดในการประดษฐ (Best Mode) อกดวย45 ในความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาหรอความ ตกลงทรปส (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1995: TRIPs) ซงเปนความตกลงภายใตองคกรการคาโลก (The World Trade Organization)46 ทรฐภาคขององคกรการคาโลกมพนธกรณตองปฏบต ไดบญญตในเรองเงอนไขของการขอรบสทธบตรไววา รฐภาคตองก าหนดใหผขอรบสทธบตร ตองเปดเผยรายละเอยดการประดษฐในลกษณะทชดเจนและสมบรณเพยงพอทจะท าใหบคคลผ มความรเชยวชาญในวทยาการแขนงน นสามารถน าเอา

44 Tim Roberts. (2006) . Sufficiency of Disclosure (Enabling Disclosure Disclosure of Prior Art, Best Mode) . (Online) . Available from: http: / /www.wipo. int/export/sites/www/meetings/en/2006/scp_of_ge_06/presentations/ scp_of_ge_06_roberts.pdf. 45 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 208-209. 46 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาหรอความตกลงทรปส (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1995: TRIPs) หมายถง ความตกลงภายใตองคกรการคาโลก (The World Trade Organization) ซงก าหนดมาตรฐานขนต าของการคมครองทรพยสนทางปญญาทรฐภาคขององคกรการคาโลกมพนธกรณตองปฏบตโดยมสาระส าคญ คอ รฐภาคตองจดใหมการคมครองสทธบตรในเทคโนโลยทกแขนงโดยไมจ ากดและไมเลอกปฏบตเปนระยะเวลา 20 ปนบจากวนยนค าขอรบสทธบตร

แตรฐภาคอาจยกเวนไมใหความคมครองสทธบตรอนเนองมาจากเหตผลเพอรกษาความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เพอคมครองชวตหรออนามยของมนษย สตว หรอพช หรอเพอหลกเลยงการเกดความเสยหายอยางรายแรงตอสงแวดลอม รวมถงรฐภาคอาจไมใหความคมครองสทธบตรแกกรรมวธทางการแพทยทใชในการวนจฉยหรอบ าบดรกษาโรค วธการผาตดเพอบ าบดรกษามนษยหรอสตว สตวหรอพชซงมใชจลชพ และกรรมวธทางชววทยาทจ าเปนส าหรบการผลตพชและสตว ทมใชกรรมวธทางชววทยาและจลชววทยา

อางถงใน จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 54-55.

23

การประดษฐไปใชงานได และอาจก าหนดใหผขอรบสทธบตรระบวธการทดทสดในการน าเอา การประดษฐนนไปใชงาน การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐโดยไมสมบรณและชดเจนจะท าใหสาธารณชนไมอาจน าขอมลความรทไดรบไปใชใหเกดผลในทางปฏบตได และสงผลใหเจาของสทธบตรสามารถรกษาอ านาจในการผกขาดในการแขงขนทางการคาตอไปไดแมสนสดอายการคมครองสทธบตรแลว อนเนองมาจากการทเจาของสทธบตรสามารถปกปดขอมลเคลดลบส าคญบางอยางของการประดษฐไวได47 ผเขยนเหนวา นเปนเหตผลทส าคญทกฎหมายสทธบตรก าหนดมาตรฐานขนต าของการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐ การพจารณาวาการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐสมบรณและชดเจนหรอไมนน จะตองค านงถงลกษณะของประดษฐแตละประเภทเปนส าคญ ตวอยางเชน สตรสารเคมชนดใหม ซงเปนการประดษฐในสาขาเค ม กบแบคทเรยสายพนธใหม ซงเปนการประดษฐในสาขาเทคโนโลยวภาพ ยอมมปจจยในการพจารณาถงความสมบรณและความชดเจนของการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐแตกตางกน48 ส าหรบการประดษฐในสาขาเทคโนโลยชวภาพนนม ความแตกตางจากการประดษฐในสาขาอน ดงนนการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐในสาขาเทคโนโลยชวภาพนน จงไดมการก าหนดเพมเตมใหผ ขอรบสทธบตรตองท าการฝากจลชพ (Microorganisms) ท เ กยวของกบการประดษฐเพอการขอรบสทธบตรไวดวย ท ง น เพอให การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐสมบรณและชดเจนตามเงอนไขของกฎหมายสทธบตร ซงผเขยนจะไดอธบายอยางละเอยดในหวขอ 2.3 สทธบตรเกยวกบจลชพและการฝากจลชพเพอ การขอรบสทธบตร หลงจากการศกษาแนวคด/ทฤษฎเกยวกบการคมครองทรพยสนทางปญญาและสทธบตรซงเปนพนฐานส าคญของงานวจยฉบบน ในหอขอตอไปจะเปนการศกษาเกยวกบขอมลสทธบตรในเรองความหมายและความส าคญของขอมลสทธบตร การใชประโยชนจากขอมลสทธบตรและสทธในการเขาถงขอมลสทธบตร ซงเปนหวใจส าคญของงานวจยฉบบน

47 เรองเดยวกน, หนา 210. 48 เรองเดยวกน, หนา 208.

24

2.2 ความหมายและความส าคญของขอมลสทธบตร การใชประโยชนจากขอมลสทธบตร และสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร

ตามทไดกลาวมาแลววา กฎหมายสทธบตรมเจตนารมณส าคญในการสงเส รมความกาวหนาในดานวทยาศาสตรและเทคโนโลย ผานการท าใหมการเปดเผยและถายทอดเทคโนโลยสสงคม ดงนน องคความรเกยวกบการประดษฐทน ามาขอรบสทธบตร หรอทเรยกวาขอมลสทธบตร จงเปนหวใจส าคญของการสงเสรมความเจรญกาวหนาทางวทยาศาสตรและเทคโนโลยดงกลาว ในหวขอน ผเขยนจงไดการศกษาถงเรองความหมายและความส าคญของขอมลสทธบตร การใชประโยชนจากขอมลสทธบตร และสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตรและน าเสนอเพอใหผอานเขาใจและเหนถงคณประโยชนของขอมลสทธบตร ตอการพฒนาเศรษฐกจและสงคมของประเทศ ซงขอมลสทธบตรนถอเปนสาธารณสมบตทสงคมสามารถเขาถงและใชประโยชนไดรวมกน 2.2.1 ความหมายและความส าคญของขอมลสทธบตร 2.2.1.1 ความหมายของขอมลสทธบตร ขอมลสทธบตร (Patent Information) หมายถง ขอมลทปรากฏในเอกสารประกอบการขอรบสทธบตรและสทธบตร ขอมลดงกลาวรวมถงขอมลเกยวกบนกประดษฐ ค าขอรบสทธบตร และเจาของสทธบตร ค าอธบายรายละเอยดของสงประดษฐทอางสทธและการพฒนาทเกยวของในดานเทคโนโลยและรายการขอถอสทธทระบถงขอบเขตของการคมครองสทธบตรท ผขอรบสทธบตรรองขอ49 ขอมลสทธบตรดงกลาวจะถกเผยแพรตอสาธารณชนโดยส านกสทธบตรของแตละประเทศและแตละภมภาค โดยเอกสารประกอบการขอรบสทธบตรจะถกเผยแพรภายหลงจาก 18 เดอนนบจากวนทยนค าขอรบสทธบตรครงแรกและสทธบตรจะถกเผยแพรเมอค าขอรบสทธบตรไดรบการอนมตแลว ในปจจบนนส านกงานสทธบตรจ านวนมากเผยแพรเอกสาร

49 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html.

25

ประกอบการขอรบสทธบตรและสทธบตรผานฐานขอมลออนไลน (Online Databases) ซงท าใหสามารถเขาถงขอมลสทธบตรไดงายขนกวาเดม และไมตองเสยคาใชจาย50 ตามทไดกลาวมาแลววา การยนค าขอรบสทธบตรในการประดษฐในสาขาเทคโนโลยชวภาพนน มขอก าหนดเพมเตมใหท าการฝากจลชพ (Microorganisms) ทเกยวของกบการประดษฐเพอการขอรบสทธบตรไวดวย เพอใหการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐสมบรณและชดเจนตามเงอนไขของกฎหมายสทธบตร โดยผขอรบสทธบตรจงตองท าการฝากจลชพทอางถงในการประดษฐไวกบสถาบนรบฝาก (Depositary) และน าหนงสอรบรองการฝากจลชพจากสถาบนรบฝากดงกลาวมายนตอส านกสทธบตรรวมถงตองยนยอมเผยแพรจลชพดงกลาวแกสาธารณชนดวย51 ดวยเหตน ขอมลสทธบตรในการประดษฐในสาขาเทคโนโลยชวภาพ จงรวมถงจลชพทอางถงในการประดษฐซงไดฝากไวกบสถาบนรบฝากดวย ทงน ผเขยนจะไดอธบายอยางละเอยดตอไปในหวขอ 2.3 สทธบตรเกยวกบจลชพและการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร 2.2.1.2 ความส าคญของขอมลสทธบตร ขอมลสทธบตรเปนสงส าคญอยางมากตอการพฒนาอยางตอเนองของเทคโนโลย เพราะขอมลดงกลาวเปนพนฐานในการพฒนาเทคนคใหม ๆ ของนกประดษฐรายอนหากไมมการเผยแพรขอมลดงกลาว ยอมไมมทางใหสาธารณชนสามารถเขาถงและใชประโยชนจากขอมลดงกลาวไดเลย ดงนนหนาทส าคญประการหนงของส านกสทธบตร จงเปนเรองของการเผยแพรขอมลสทธบตรแกสาธารณชน52 ขอมลสทธบตรปรากฏอยในชดเอกสารสทธบตร ซงทวโลกมประมาณ 40 ลานรายการ53และประกอบดวยขอมลเทคโนโลยซงครอบคลมเกอบทกดานของเทคโนโลยในรปแบบท

50 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 51 John Edward Schneider. Microorganisms and the Patent Office: To Deposit or Not To Deposit, That is the Question. ( Online) . Available from: https: / / ir. lawnet. fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2578& context=flr. 52 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 53 World Intellectual Property Organization . Using Patent Information for the Benefit of Your SME. (Online). Available from: http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/patents/patent_information.html.

26

มมาตรฐานและเปนหมวดหม ตามสาขาเทคโนโลย เพอใหงายตอการสบคน54ดงนนขอมลสทธบตรจงเปนฐานขอมลดานเทคโนโลยทกวางขวางทสดในโลกโดยประมาณสองในสามของขอมลทางเทคนคทเปดเผยในชดเอกสารสทธบตร ไมเคยไดรบการเผยแพรทใดมากอน55 ดวยเหตน ขอมลสทธบตรเปนกลไกส าคญในการขบเคลอนทางวทยาศาสตรและเทคโนโลย ซงสงผลตอความกาวหนาทางเศรษฐกจและสงคม โดยสามารถน าไปใชประโยชนไดอยางมากมายหลายดาน ซงจะไดอธบายตอในหวขอถดไป 2.2.2 การใชประโยชนจากขอมลสทธบตร สงคมสามารถเขาถงและใชประโยชนจากขอมลสทธบตรไดทนททมการเผยแพรขอมลดงกลาวตอสาธารณชนโดยส านกสทธบตร ภายใตเงอนไขของการศกษา คนควา วจย และทดลอง ซงเปนขอยกเวนการละเมดสทธบตร และสามารถน าขอมลสทธบตรไปใชประโยชนไดอยางเสรเมอสนสดอายการคมครองสทธบตร56 การใชประโยชนจากขอมลสทธบตรแบงเปน 3 ดานดงตอไปน57

54 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 55 World Intellectual Property Organization . Using Patent Information for the Benefit of Your SME. (Online). Available from: http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/patents/patent_information.html. 56 Tim Roberts. (2006). Sufficiency of Disclosure (Enabling Disclosure Disclosure of Prior Art, Best Mode) . (Online) . Available from: http://www.wipo.int/export/sites/www/meetings/en/2006/scp_of_ge_06/presentations/ scp_of_ge_06_roberts.pdf. 57 กรมทรพยสนทางปญญา. (2258). เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https://ip.kku.ac.th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8 %81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf.

27

2.2.2.1 ดานเทคนค 2.2.2.1.1 ท าใหทราบเทคโนโลยทมอยในปจจบน58เพอประเมนสถานะของวทยาการในสาขาเทคโนโลยเฉพาะ เพอท าความเขาใจเกยวกบการพฒนาลาสดในสาขานน และเพอหลกเลยงความซ าซอนของงานวจยและพฒนา59 2.2.2.1.2 ท าใหสามารถน าความรทางเทคนคตางๆ มาศกษาตอยอดและพฒนา60 เพอชวยในการสรางและปรบปรงผลตภณฑหรอกระบวนการทมอย61 2.2.2.2 ดานกฎหมาย 2.2.2.2.1 ท าใหทราบขอบเขตการคมครองสทธบตรตามทระบในขอถอสทธ62 2.2.2.2.2 ท าใหระยะเวลาการคมครองสทธของสทธบตร นบจากวนทยนค าขอตามระยะเวลาทก าหนด63 2.2.2.2.3 ท าใหทราบสถานะทางกฎหมาย เชน รอการพจารณา ปฏเสธ เพกถอน ไดรบการจดทะเบยนเปนตน64

58 กรมทรพยสนทางปญญา. (2258). เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). ( อ อ น ไ ล น ) . เ ข า ถ ง ไ ด จ า ก : https: / / ip. kku. ac. th/ news/ % E0% B8% 9B% E0% B8% A3% E0% B8 %B0%E0%B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 59 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 60 กรมทรพยสนทางปญญา. เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เ ข า ถ ง ไ ด จ า ก : https: / / ip. kku. ac. th/ news/ % E0% B8% 9B% E0% B8% A3% E0% B8% B0% E0% B8 %81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 61 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 62 กรมทรพยสนทางปญญา. (2258) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https://ip.kku.ac.th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0%B8 %81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 63 กรมทรพยสนทางปญญา. (2558) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). ( ออนไลน ) . เ ข า ถ ง ได จ าก : https: / / ip. kku. ac. th/ news/%E0%B8% 9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0 %E0%B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 64 กรมทรพยสนทางปญญา. (2558) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https: / / ip.kku.ac. th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0% B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf.

28

ทงน เพอประเมนความสามารถในการจดสทธบตรสงประดษฐโดยเฉพาะอยางยงในเรองความใหมของการประดษฐ ซงเปนหลกเกณฑส าคญในการขอรบการคมครองสทธบตรทงในประเทศหรอตางประเทศเพอหลกเลยงการละเมดสทธบตร และเพอการขออนญาตใชสทธบตร65 2.2.2.3 ดานธรกจ 2.2.2.3.1 ใชวเคราะหทศทางของเทคโนโลย แนวโนมของตลาดสถานะของบรษทในแตละกลมเทคโนโลย และทศทางของคแขง66 เพอชวยในการวางแผนการท าธรกจ เชน ประเมนมลคาสงประดษฐ ประเมนทศทางของเทคโนโลยและคแขง67 ตดตามกจกรรมของคคาและคแขงทมศกยภาพทงภายในประเทศและตางประเทศ และระบชองทางการตลาดหรอคนพบแนวโนมใหม ๆ ในดานเทคโนโลยหรอการพฒนาผลตภณฑในระยะเรมแรก68 2.2.2.3.2 น าขอมลสทธบตรไปใชประโยชนเชงพาณชยในประเทศทไมมการคมครองสทธบตร หรอภายหลงสนสดอายการคมครองสทธบตร69 ขอมลสทธบตรจงมประโยชนทงตอนกวจย ผประกอบการ นกธรกจ และบคคลอนๆ อกมากมาย70 ดวยเหตนขอมลสทธบตรจงมมลคามหาศาลในทางเศรษฐกจ ซงสงคมสามารถเขาถงและใชประโยชนไดภายใตเงอนไขของกฎหมายสทธบตร โดยในหวขอตอไปผเขยนจะอธบายถงสทธของสาธารณชนในการเขาถงและใชประโยชนจากขอมลสทธบตร

65 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 66 กรมทรพยสนทางปญญา. (2558) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https: / / ip.kku.ac. th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0% B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 67 กรมทรพยสนทางปญญา. (2558) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https: / / ip.kku.ac. th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0% B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 68 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 69 กรมทรพยสนทางปญญา. (2558) เอกสารประกอบการบรรยายเเรอง ฐานขอมลสทธบตรทวโลก (ไทย). (ออนไลน). เขาถงไดจาก: https: / / ip.kku.ac. th/news/%E0%B8%9B%E0%B8%A3%E0%B8%B0%E0% B8%81%E0%B8%A7%E0%B8%94/1_information%20and%20search.pdf. 70 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html.

29

2.2.3 สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร ขอมลสทธบตรเปนขอมลทรฐโดยส านกสทธบตรตองท าการเผยแพรใหแกสาธารณชน สวนการน าขอมลสทธบตรใชประโยชนยอมตองอยภายใตหลกเฏณฑของกฎหมายสทธบตร71 ดงนน สาธารณชนจงมสทธในการเขาถงขอมลสทธบตรตงแตมการประกาศโฆษณาค าขอรบสทธบตร ในหวขอน ผเขยนจะอธบายวาถงความหมายของสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร และสทธในการเขาถงขอมลสทธบตรของสาธารณชนตามหลกกฎหมายสทธบตรและตามหลกกฎหมายอน ผเขยนไดศกษาหลกการแนวคดของสทธในการเขาถงขอมลสทธบตรของสาธารณชนตามหลกกฎหมายอน และน ามาอธบายเพมเตมไวในหวขอนดวย เพราะเปนพนฐานของการศกษาบทท 4 สทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตรในประเทศไทย ทงนเฉพาะในสวนของกฎหมายไทย อนเนองมาจากผเขยนศกษาพบวา กฎหมายสทธบตรของไทยขาดกฎเกณฑทใหสทธแกสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตร ดงนน ผเขยนจงพจารณาการใชสทธดงกลาวภายใตกฎหมายอนๆ ดวย ซงไดแก รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 และพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ.2540 รวมถงรางพระราชบญญตขอมลขาวสารสาธารณะ พ.ศ. ….ซงเปนพระราชบญญตทจะน ามาบงคบใชแทนพระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ.254072 เพอหาแนวทางทสาธารณชนในประเทศไทยจะสามารถใชสทธดงกลาวได ในระหวางทกฎหมายสทธบตรไทยยงไมมกฎเกณฑการฝากจลชพทรองรบในการใชสทธดงกลาว 2.2.3.1 ความหมายของสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร 2.2.3.1.1 ความหมายของสทธ ความหมายของสทธแบงไดเปน 2 ดาน คอ ดงน73

71 การใชประโยชนระหวางอายการคมครองสทธบตร ภายใตเงอนไขของการศกษา คนควา วจย และทดลอง ซงเปนขอยกเวนการละเมดสทธบตร และการใชประโยชนไดอยางเสรเมอสนสดอายการคมครองสทธบตร 72 ในปจจบนก าลงอยระหวางการสรปผลการรบฟงความคดเหนตามมาตรา 77 แหงรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ.2560 เพอประกอบการแกไข ปรบปรงรางกฎหมายกอนเสนอคณะรฐมนตร (ขอมล ณ วนท 1 ตลาคม 2561) จากคณะกรรมการด าเนนการปฏรปกฎหมายในระยะเรงดวน. กฎหมายทผานการพจารณาของคณะกรรมการด าเนนการปฏรปกฎหมายในระยะเรงดวน. เข าถ งไดจ าก :http://www.thailawreform.go.th/th/? page_id=3361. 73 สมยศ เชอไทย. (2561). ค าอธบายวชากฎหมายแพง: หลกทวไป ความรกฎหมายทวไป (พมพครงท 24).กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 135.

30

ในดานของอ านาจ สทธ หมายถงอ านาจอนชอบธรรมหรอความชอบธรรมทบคคลสามารถใชยนตอผอนเพอคมครองหรอรกษาผลประโยชนอนเปนสวนทพงมพงไดของบคคลนน74 ในดานของประโยชน สทธ หมายถงประโยชนทบคคลมความชอบธรรมทจะไดรบและยนยนตอผอนไดหรอประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองให75 กลาวโดยสรปแลว สทธ จงหมายความรวมถง อ านาจเพอคมครองผลประโยชนของตนและประโยชนซงกฎหมายรบรองและคมครอง 2.2.3.1.2 ความหมายของสาธาณชน สาธารณชน หมายถง ประชาชนทวไป76 2.2.3.1.3 สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร ในงานวจยน ผเขยนขอใหความหมายของค าวา “สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร” เพอความเขาใจของผอาน ดงน “สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร 77 หมายถง อ านาจหรอประโยชน ซงกฎหมายรบรองและคมครอง เพอใหสาธารณชนสามารถเขาถงขอมลสทธบตรและน ามาใชประโยชนไดภายใตขอบเขตทกฎหมายก าหนด” 2.2.3.2 สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตรตามหลกกฎหมายสทธบตร หลกกฎหมายสทธบตรใหความส าคญกบการเปดเผยขอมลรายละเอยดเกยวกบการประดษฐตอสาธารณชน ผานกระบวนการในการอนมตสทธบตรทส าคญประการหนง คอ การเผยแพรขอมลสทธบตรตอสาธารณชน78 ซงรฐโดยสวนใหญจะท าการเผยแพรขอมลสทธบตรในค าขอรบสทธบตร หรอทเรยกวาการประกาศโฆษณาค าขอรบสทธบตร ภายหลงจาก 18 เดอนนบจากวนทยนค าขอรบสทธบตรในประเทศ หรอวนทยนค าขอรบสทธบตรในตางประเทศเปนครง

74 ปรด เกษมทรพย. (2526). กฎหมายแพง : หลกทวไป (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: คณะกรรมการบรการทางวชาการ คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 83-85. 75 ศาสตราจารยหยด แสงอทย ใหค านยามไววา “ประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองให” จาก หยด แสงอทย. (2527). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 10). กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 226. 76 ส านกงานราชบณฑตยสภา. (2554) .พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ .2554 . เขา ถงไดจาก: http://www.royin.go.th/dictionary/. 77 World Intellectual Property Organization (WIPO). (2010). Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 78 The World Intellectual Property Organization. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 21.

31

แรก (Priority Date) และรฐจะท าเผยแพรขอมลสทธบตรอกครงเมอมการอนมตสทธบตรเรยบรอยแลว79 ผเขยนเหนวาการเผยแพรขอมลสทธบตรใหแกสาธารณชนดงกลาวมาจากทฤษฎวาดวยเศรษฐกจ (Economic Theory) ซงเปนทฤษฎพนฐานของกฎหมายสทธบตรทสรางระบบใหผ ขอรบสทธบตรตองเปดเผยขอมลรายละเอยดเกยวกบการประดษฐแกสาธารณชน เพอแลกเปลยนกบสทธเดดขาด (Exclusive Rights) ในการแสวงหาประโยชนแตเพยงผเดยวจากการประดษฐ80 โดยรฐท าหนาทเปนตวกลางในการแลกเปลยน81 ดวยเหตน กฎหมายสทธบตรจงไดก าหนดใหมขนตอนทรฐโดยส านกสทธบตรตองท าการเผยแพรขอมลสทธบตรตอสาธารณชนเพอใหสาธารณชนมสทธเขาถงและใชประโยชนจากขอมลสทธบตรทอยในอ านาจของรฐได นอกจากน การเผยแพรขอมลสทธบตรตอสาธารณชนยงมวตถประสงคเพอใหเกดการตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายของการพจารณาอนมตสทธบตร โดยเปดใหสาธารณชนสามารถคดคานการอนมตสทธบตรได ในกรณทค าขอรบสทธบตรนนไมเปนไปตามเงอนไขของกฎหมาย หรอในกรณทผขอรบสทธบตรไมมสทธไดรบสทธบตร เชน ไมใชเจาของการประดษฐ82 ผเขยนเหนวา การเปดใหสาธารณชนสามารถคดคานการอนมตสทธบตรไดนน เปนระบบการตรวจสอบการใชอ านาจของรฐอยางหนง เพอใหรฐใชอ านาจในการอนมตสทธบตรตามเงอนไขของกฎหมายอยางแทจรง ซงจะกอใหเกดความเปนธรรมตอนกประดษฐ ผขอรบสทธบตร เจาของสทธบตร และสงคม โดยสรปแลว กฎหมายสทธบตรก าหนดขนตอนและกระบวนการทรฐโดยส านกสทธบตรตองด าเนนการเผยแพรขอมลสทธบตรตอสาธารณชน ซงเปนการรบรองสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตร ทงน เปนไปตามทฤษฎพนฐานและเจตนารมณของกฎหมายสทธบตร 2.2.3.3 สทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตรตามหลกกฎหมายสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการ

79 The World Intellectual Property Organization. (2015). WIPO Guide To Using Patent Information (1 st edition). Switzerland: WIPO Publication. Page 5. 80 The World Intellectual Property Organization (WIPO) . ( 2010 ) . Frequently Asked Questions: Patents. (Online). Available from: http://www.wipo.int/patents/en/faq_patents.html. 81 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 37-38. 82 The World Intellectual Property Organization. อางแลวเชงอรรถท 2. หนา 21.

32

นอกจากสาธารณชนสามารถใชสทธในการเขาถงขอมลสทธบตรภายใตกฎหมายสทธบตรแลว สาธารณชนยงมสทธในการเขาถงขอมลสทธบตรภายใตกฎหมายขอมลขาวสารของราชการ ซงเปนอกหนงชองทางทประชาชนสามารถหยบยกขนมาใชเพอขอเขาถงขอมลสทธบตรได โดยเฉพาะในกรณทกฎหมายสทธบตรของรฐไมมบทบญญตทชดเจนในการใหขอมลสทธบตรแกประชาชน สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการ เปนอ านาจในการรบรขอมลขาวสารทกฎหมายใหแกบคคลเพอประโยชนอยางหนงอยางใดซงบคคลมงประสงค โดยสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการอยบนพนฐานของหลกการดงตอไปน83 2.2.3.3.1 สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการตามหลกสทธมนษยชน84 ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ค.ศ.1948 (Universal Declaration of Human Rights 1948) ซงจดท าขนโดยองคการสหประชาชาต (United Nations)85 ในขอ 19 ไดก าหนดใหทกคนมสทธในเสรภาพแหงความคดเหนและการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพในการยดถอเอาความคดเหนโดยปราศจากการแทรกแซงและสทธแสวงหา รบ และกระจายขอมลขาวสารและความคดเหนผานสอใดๆ กตามโดยไมค านงถงเขตแดน ตอมาองคการสหประชาชาตไดจดท ากตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางแพงและสทธทางการเมอง ค.ศ.1966 (International Covenant on Civil and Political Rights 1966) ขน โดยขอ 19. (2) ไดบญญตเกยวกบสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการ ไวดงน (1) ทกคนมสทธทจะถอเอาความคดเหนโดยปราศจากการแทรกแซง (2) ทกคนมสทธในเสรภาพในการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะแสวงหา รบ และกระจายขอมลขาวสารและความคดเหนทกรปแบบโดยไมค านงถงเขตแดน ทงนไมวาดวยการพด การเขยน หรอการพมพในรปแบบของศลปะหรอโดยสอประการอนตามประสงค (3) การใชสทธเสรภาพดงทบญญตไวในขอ (2) จะตองกระท าดวยหนาทและความรบผดชอบพเศษ การจ ากดเสรภาพนจะกระท าไดกแตเฉพาะอาศยอ านาจตามบทบญญตแหง

83 อรรถพล ใหญสวาง และวชรา ไชยสาร.(2541). สทธการรบรขอมลขาวสาร. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 1. 84 เรองเดยวกน, หนา 1-3. 85 ทประชมสมชชาแหงสหประชาชาตไดลงมตยอมรบเปนเอกฉนทเมอวนท 10 ธนวาคม ค.ศ.1948 โดยประเทศไทยไดเปนภาคสมาชกองคการสหประชาชาตเมอป ค.ศ.1946 และไดรวมลงนามยอมรบปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชนดงกลาว

33

กฎหมายเพอความจ าเปนตอการเคารพในสทธหรอชอเสยงของบคคลอน และการรกษาความมนคงแหงชาต หรอความสงบเรยบรอยของประชาชน หรอสขภาพของประชาชน หรอศลธรรมอนด ดงนน สทธของสาธารณชนในการรบรขอมลขาวสารของราชการ จงเปนสทธทถกรบรองโดยปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน และในกตการะหวางประเทศวาดวยสทธทางแพงและสทธทางการเมอง ซงไดวางหลกการส าคญเพมเตมวาการจ ากดสทธดงกลาวจะกระท าไดโดยอาศยบทบญญตของกฎหมายเทานน โดยตองเปนไปเพอการเคารพสทธและชอเสยงของบคคลเพอการรกษาความมนคงแหงชาต และเพอการรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชน หรอสขภาพของประชาชน หรอศลธรรมอนด 2.2.3.3.2 สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการตามหลกการพนฐานของระบอบประชาธปไตย86 สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการเปนสทธขนพนฐานของประชาชนในสงคมประชาธปไตย ซงอยบนหลกการพนฐานวาประชาชนตองมสวนรวมในการปกครองประเทศ (Public Participation) ใหมากทสดเทาทจะเปนไปได เพอประชาชนจะไดใชสทธในการตรวจสอบ และควบคมการท างานของรฐ ตลอดจนคมครองสทธของตนเองได ดงนน ประชาชนจงจ าเปนตองไดรบรวารฐใชอ านาจในการปกครองประเทศอยางไร ประชาชนไดหรอเสยสทธประโยชนคมคากบการด าเนนการตามนโยบายของรฐหรอไม 2.2.3.3.3 สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการในฐานะเปนสทธขนพนฐานตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญ สทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการเปนสทธขนพนฐานตามหลกสทธมนษยชนและตามหลกการพนฐานของระบอบประชาธปไตย ดงนนรฐธรรมนญของหลายๆ ประเทศจงไดบญญตใหรบรองสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการไวรฐธรรมนญของประเทศไวดวย87 การรบรองสทธดงกลาวไวในรฐธรรมนญของประเทศเปนทมาของกฎหมายขอมลขาวสารของราชการ ซงก าหนดหนาทของหนวยงานของรฐและเจาหนาทของรฐในการเปดเผยขอมลขาวสารของราชการแกประชาชน ก าหนดสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการ

86 อรรถพล ใหญสวาง และวชรา ไชยสาร. อางแลวเชงอรรถท 83. หนา 1-3. 87 ส านกงานคณะกรรมการขอมลขาวสารของราชการ. (2549). สทธรบรขอมลขาวสารของประชาชน (พมพครงท 2). กรงเทพฯ: สามเจรญพาณชย. หนา 11.

34

และกระบวนการในการใชสทธดงกลาว รวมถงการจดตงโครงสรางและองคกรเพอรบผดชอบภารกจเปนการเฉพาะ88 ผเขยนเหนวา การรบรองสทธดงกลาวไวในรฐธรรมนญซงเปนกฎหมายสงสดของรฐ ยอมท าใหสาธารณชนไดรบการรบรองสทธทชดเจนและเปนรปธรรมทสด เพราะสาธารณชนสามารถใชสทธไดในทางปฏบต มากกวาการเปนสทธตามกฎหมายระหวางประเทศในเรองสทธมนษยชนและหลกการพนฐานของระบอบประชาธปไตย แตอยางไรกตาม ประชาชนในรฐจะสามารถใชสทธไดมากนอยเพยงใด ยอมขนอยกบกฎหมายภายในของแตละรฐ ซงหลายประเทศไดบญญตกฎหมายขอมลขาวสารของราชการขนมาเปนการเฉพาะ เพอใหการรองรบและคมครองสทธในการรบรขอมลขาวสารของราชการบรรลผลตามเจตนารมณของรฐธรรมนญ ต าม ท ไ ด ก ล า ว ม า แ ล ว ว า ข อ ม ล ส ท ธ บต ร ในก า รปร ะ ด ษฐใ นส าข าเทคโนโลยชวภาพนน รวมถงจลชพ (Microorganisms) ทอางถงในการประดษฐซงไดฝากไวกบสถาบนรบฝากดวย โดยทงานวจยฉบบนมงศกษาสทธของสาธารณชนในการเขาถงขอมลสทธบตรดงกลาว ดงนนในหวขอตอไป ผเขยนจะไดอธบายถงสทธบตรเกยวกบจลชพและการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร

2.3 สทธบตรเกยวกบจลชพและการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร

ความกาวหนาทางวทยาศาสตรในสาขาเทคโนโลยชวภาพทผานมา ท าใหเ กด การประดษฐคดคนเทคโนโลยใหมในสาขานและน ามาขอรบการคมครองสทธบตร โดยเฉพาะในการประดษฐทมจลชพเขามาเกยวของ ไมวาจะเปนการประดษฐทเปนตวจลชพใหมนนเอง และการประดษฐทมการน าจลชพมาใชในการท าการประดษฐ ดวยเหตน จงสงผลใหเกดการฝากจลชพส าหรบประกอบการยนค าขอรบสทธบตรขนเพอการเปดเผยรายละเอยดในการประดษฐอยางสมบรณและชดเจนจนถงขนทผเชยวชาญในสาขานสามารถท าซ าไดตามเงอนไขของกฎหมายสทธบตร โดยการก าหนดใหผขอรบสทธบตรตองท าการฝากจลชพทเกยวของกบการประดษฐ และเปดใหสาธารณชนสามารถเขาถงจลชพดงกลาวไดดวย รวมถงการก าหนดรายละเอยดและวธปฏบตอนๆ ไวเปนการเฉพาะ ซงเปนกฎเกณฑในการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ทงน เพอใหสงคมไดรบสทธในการเขาถงจลชพดงกลาวไดอยางแทจรง

88 Victoria L. Lemieux and Stephanie E. Trapnell. (2016) . Public Access to Information for Development: A Guide to the Effective Implementation of Right to Information Laws (1 st edition). USA: International Bank for Reconstruction and Development /The World Bank. Page 47.

35

ในหวขอน ผเขยนจะปพนฐานใหผอานมความเขาใจถงความเปนมาและหลกการของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเปนส าคญ โดยผเขยนแบงหวขอศกษาเปน 2 เรอง ไดแก สทธบตรเกยวกบจลชพ และการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร 2.3.1 สทธบตรเกยวกบจลชพ ในงานวจยฉบบน สทธบตรเกยวกบจลชพ หมายถง การคมครองสทธบตรในการประดษฐใหมทมจลชพเขามาเกยวของ ไมวาจะเปนการประดษฐทเปนตวจลชพใหมนนเอง และการประดษฐทมการน าจลชพมาใชในการท าการประดษฐ ในหวขอน ผ เขยนจะอธบายเรองการคมครองสทธบตรเกยวกบจลชพ ต งแตเรองความหมายของจลชพท งความหมายโดยทวไปความหมายภายใตหลกกฎหมายสทธบตร ความส าคญและประโยชนของจลชพ ประเภทการประดษฐเกยวกบจลชพ และเงอนไขการประดษฐเกยวกบจลชพทขอรบสทธบตรได ทงน เพอใหผอานมความเขาใจเกยวกบการคมครองสทธบตรเกยวกบจลชพ ซงมความแตกตางจากการคมครองสทธบตรในสาขาอน จนท าใหรฐตองก าหนดวธการเพมเตมเปนการเฉพาะส าหรบการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐ คอ การฝากจลชพประกอบการยนค าขอรบสทธบตร ผเขยนขอชแจงเพมเตมกอนน าเขาสเนอหาในหวขอนวา การคมครองสทธบตรเกยวกบจลชพและชววตถรวมถงกระบวนการฝากจลชพและชววตถเพอการขอรบสทธบตรอยบนพนฐานหลกการเดยวกน แตผเขยนเลอกใชค าวา “จลชพ (Microorganisms)” เปนหลกในการอธบายงานวจยและตงชอหวขอตางๆ ในงานวจยฉบบน เนองจากงานวจยฉบบนเปนการศกษาสทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตรในประเทศไทย และกฎหมายสทธบตรไทยใชค าวาจลชพซงแตกตางจากกฎหมายสทธบตรของบางประเทศทใชค าวา “ชววตถ (Biological Materials)” ทมความหมายกวางกวาค าวาจลชพ โดยขนอยกบขอบเขตการคมครองสทธบตรเกยวกบสงมชวตของแตละประเทศซงแตกตางกน ทงน ผเขยนจะไดอธบายอยางละเอยดใหหวขอตอไป 2.3.1.1 ความหมายของจลชพ ค าวาจลชพ (จลนทรย/ จลชว น/ Microorganisms) สามารถอธบายไดในหลายความหมาย ดงนนจงไมมค าจ ากดความของจลชพเพยงแคค าจ ากดความเดยว89 ในการงานวจยฉบบ

89Adcock M. and Llewelyn M. (2012). Micro-organisms, Definitions and Options under TRIPS and Micro-organisms, Definitions and Options under TRIPS: Supplementary Thoughts. (Online). Available from: www.quno. org/geneva/pdf/economic/Occassional/Adcock-Llewelyn.pdf.

36

น ผเขยนจงแบงการอธบายความหมายของจลชพตามความหมายโดยทวไป และความหมายภายใตกฎหมายสทธบตร 2.3.1.1.1 ความหมายโดยทวไป พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2554 ไดใหความหมายของจลชพ (จลนทรย/ จลชวน) วาหมายถง สงมชวตขนาดเลกมาก มองดวยตาเปลาไมเหน ตองดดวยกลองจลทรรศน และสวนมากมเซลลเดยวดงนน ความหมายของจลชพตามพจนานกรม จงยงไมมความชดเจนและท าใหสามารถระบไดวา จลชพไดแกสงมชวตประเภทใดบาง เพราะเปนเพยงการใหความหมายไวอยางกวางๆ เทานน อยางไรกตาม ความหมายโดยทวไปของจลชพ หมายรวมถง สงมชวตดงตอไปน ไดแก แบคทเรย (Bacteria), สาหรายสเขยวแกมน าเงน (Cyanobacteria), อารเคย (Archaea), สาหราย (Algae), โพรโตซว (Protozoa), ราเมอก (Slime Moulds), รา (Fungi) และยสต (Yeast) แตไมรวมเหดทเปนราประเภทหนงซงมขนาดใหญ,ไวรส (Viruses), ไวรสของแบคทเรย (Bacteriophages/ Bacterial Viruses/ Phages)90 2.3.1.1.2 ความหมายภายใตกฎหมายสทธบตร จลชพ (Microorganisms) เปนสงทน ามาขอรบการคมครองสทธบตรได แตเนองจากจลชพบางชนดเปนพชหรอสตว อกทงนยามของจลชพนนสามารถอธบายไดในหลายความหมาย ดงนนการก าหนดนยามของจลชพในกฎหมายจงมความส าคญ เนองจะเปนการแบงแยกวาจลชพประเภทนนควรอยภายใตการคมครองของกฎหมายสทธบตรหรอกฎหมายคมครองพนธพชหรอพนธสตว โดยเฉพาะเมอพชและสตวจะไมไดรบการคมครองภายใตระบบกฎหมายสทธบตรในบางประเทศ แตอาจไดรบความคมครองภายใตกฎหมายคมครองพนธพชและกฎหมายคมครองพนธสตวแทน91 ความตกลงวาดวยสทธในทรพยสนทางปญญาทเกยวกบการคาหรอความตกลงทรปส (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 1995: TRIPs)

90 Adcock M. and Llewelyn M. (2012). Micro-organisms, Definitions and Options under TRIPS and Micro-organisms, Definitions and Options under TRIPS: Supplementary Thoughts. (Online). Available from: www.quno.org/ geneva/pdf/economic/Occassional/Adcock-Llewelyn.pdf. 91 จกรกฤษณ ควรพจน. (2555). กฎหมายระหวางประเทศวาดวยลขสทธ สทธบตร และเครองหมายการคา (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 26.

37

ซงเปนความตกลงภายใตองคการการคาโลก (The World Trade Organization)92 ทรฐภาคสมาชกมพนธกรณตองปฏบตตาม ระบวารฐภาคอาจไมใหสทธบตรไวในพช และสตว นอกเหนอจากจลชพ และกรรมวธทางชววทยาทจ าเปนส าหรบการผลตพชหรอสตว นอกเหนอจากกรรมวธซง ไมใชกรรมวธทางชววทยาและจลชววทยา (ขอ 27.3(b))93 ดงนน รฐภาคสมาชกขององคกรการคาโลกมพนธกรณภายใตความตกลงทรปสทจะตองใหการคมครองสทธบตรในจลชพ อยางไรกตามความตกลงทรปสไมไดใหนยามของจลชพไว แตจากบทบญญตดงกลาวท าใหเขาใจไดวาจลชพเปนสงมชวตทสามารถแบงแยกออกจากพชและสตวไดอยางชดเจน94 ดงนนเมอความตกลงทรปสไมไดใหนยามของจลชพไว รฐภาคแตละรฐจงใหความหมายของจลชพแตกตางกนไป ตอไปนเปนตวอยางนยามหรอการตความจลชพในกฎหมายหรอแนวปฏบตของส านกสทธบตรประเทศตางๆ 1) ความหมายภายใตกฎหมายสทธบตรของญปน กฎหมายสทธบตรของญปนไมไดก าหนดนยามของจลชพไวกฎหมาย แตส านกสทธบตรญปน (Japan Patent Office) ไดมการใหนยามของจลชพไวในคมอการตรวจสอบสทธบตรและผลตภณฑอรรถประโยชนดงน จลชพ (Microorganisms) หมายถง ยสต (Yeasts), รา (Molds), เหด (Mushrooms), แบคทเรย (Bacteria), แอคตโนมยสท (Actinomycetes),95สาหรายเซลลเดยว (Unicellular Algae), ไวรส (Virus), โพรโตซว (Protozoa) และอนๆ รวมถงเซลลทไมจ าเพาะ (Undifferentiated Cell) ของพชและสตวเซลลเดยว และเนอเยอของพชและสตว96 2) ความหมายภายใตกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกา ส าหรบกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกา ไมไดใหความหมายของจลชพไว แตมการใหความหมายของชววตถไวแทน โดยอยในบทบญญตเกยวกบการฝากชววตถเพอการขอรบสทธบตรใน The U.S. Code of Federal Regulations ซงก าหนดนยามของชววตถ วาหมายถง วตถใดๆทสามารถจ าลองตวเองได (Self-Replication) ไมวาจะเปนทางตรงหรอทางออม ยกตวอยางเชน แบคทเรย (Bacteria), รา (Fungi), ยสต (Yeast), สาหราย (Algae), โพรโตซว (Protozoa), เซลลยคารโอต (Eukaryotic Cells), เซลลเพาะเลยง (Cell Lines), ไฮบรโดมา (Hybridomas), พลาสมด

92 เรองเดยวกน, หนา 26. 93 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 158. 94 เรองเดยวกน, หนา 122-124. 95 แอคตโนมยสท (Actinomycetes) เปนแบคทเรยจ าพวกหนงทมลกษณะใกลเคยงกบเชอรากลาวคอ มการเจรญเปนเสนใย และมการสรางสปอรแตขนาดเซลลเลกเทากบแบคทเรย 96 The term "microorganisms" means yeasts, molds, mushrooms, bacteria, actinomycetes, unicellular algae, virus, protozoa, etc. and further includes undifferentiated animal or plant cells as well as animal or plant tissue cultures.

38

(Plasmids), ไวรส (Viruses), เซลลเนอเยอพช (Plant Tissue Cells), ไลเคน (Lichens), เมลดพนธ (Seeds) นอกจากนยงรวมถงวตถทไมมชวต (Non-Living Materials) อนๆ ซงอยและจ าลองตวเองในเซลลของสงมชวต และอาจท าการฝากไดโดยการฝากเซลลเจาบาน (Host) ซงสามารถท าใหวตถทไมมชวตดงกลาวจ าลองตวเองได 3) ความหมายภายใตกฎหมายสทธบตรของยโรป กฎหมายสทธบตรของยโรปก าหนดใหมการฝากชววตถ (Biological Materials) ประกอบการยนค าขอรบสทธบตรเชนเดยวกบกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกา และก าหนดนยามของชวว ตถไวใน Implementing Regulations to the Convention on the Grant of European Patents ซงไดใหนยามของค าวา ชววตถ หมายถง วตถใดๆ ซงบรรจขอมลทางพนธกรรมและสามารถจ าลองตวเองหรอถกผลตซ าไดในระบบของสงมชวต (Biological System)97 นอกจากนส านกสทธบตรยโรป (European Patent Office) ยงไดก าหนดนยามของจลชพไวในค มอการตรวจสอบของส านกสทธบตรยโรปไวเพมเตมอกดวย ดงน98 จลชพ (Microorganisms) หมายถง สงมชวตเซลลเดยวทกชนด รวมถงแบคทเรย (Bacteria),รา (Fungi) และยสต (Yeast),99 สาหราย (Algae), โพรโตซว (Protozao), พลาสมด (Plasmid)100 และไวรส (Virus) นอกจากนยงรวมถงเซลลของสงมชวต ซงไดแก เซลลของมนษย สตว และพช101 4) ความหมายภายใตกฎหมายสทธบตรของไทย ส าหรบกฎหมายสทธบตรของไทยไมไดก าหนดนยามของจลชพไว แตในคมอการตรวจสอบค าขอรบสทธบตรการประดษฐและอนสทธบตร ฉบบปรบปรงป 2555 ของกรมทรพยสน

97 Implementing Regulations to the Convention on the Grant of European Patents : Part II : Chapter V: Biotechnological Inventions: Rule 26 General and Definitions (3) (ดภาคผนวก 2) 98 Implementing Regulations to the Convention on the Grant of European Patents : Part II : Chapter V: Biotechnological Inventions: Rule 26 General and Definitions (3) (ดภาคผนวก 2) 99 ซงไมรวมเหด ทเปนราประเภทหนงซงมขนาดใหญ 100 พลาสมด (Plasmid) เปน DNA นอกนวเคลยสพบในแบคทเรย (bacteria) หลายชนดจากสหวชาดอทคอม . ไฟลม ช โ ซ ไฟต า ( Phylum Schizophyta ) . ( อ อน ไลน ) . เ ข า ถ ง ไ ด จ า ก : http://www.sahavicha.com/ readme.php?name =knowledge&file=readknowledge&id=1630. 101 ในสวน C บทท 4 ขอ 4.7.1 ไดก าหนดนยามของจลชพไวดงนวา“…The term "microorganism" includes bacteria and other generally unicellular organisms with dimensions beneath the limits of vision which can be propagated and manipulated in a laboratory, including plasmids and viruses and unicellular fungi ( including yeasts), algae, protozoa and, moreover, human, animal and plant cells….”

39

ทางปญญา ไดอธบายถงค าขอรบสทธบตรเกยวกบจลชพและสวนประกอบสวนใดสวนหนงของจลชพทมอยตามธรรมชาต ซงเปนการประดษฐทไมสามารถขอรบความคมครองได ไดแก ค าขอรบสทธบตรทไดขอรบความคมครองในสงมชวตเซลลเดยวหรอหลายเซลลทไมเปนพชช นสงหรอสตวช นสงในอาณาจกรพชและสตว (Plant and Animal Kingdom) และรวมถงแบคทเรย (Bacteria), รา (Fungi), เหด, ราทรวมถงยสต สาหรายและโปรโตซว(Protozoa), เซลลยแครโอต (Eukaryotic Cell), เซลลโปรคารโอต (Prokaryotic Cell), สายพนธเซลล (Cell Line), ไวรส (Virus) , ไวรอยด (Viroid) , ไมโครพลาสมา (Mycoplasma) , เซลลสตว (Animal Tissue Culture), ไลเคน (Lichen), ฝาจ (Phage), ซมไบออน (Symbiont), แอคตโนมยซต(Actinomycete) ทงทเกดขนเองและมอยตามธรรมชาตหรอทมนษยสรางขนใหมคณลกษณะและ/หรอคณสมบตเหมอนหรอเหมอนในนยส าคญกบสงดงกลาวทเกดขนเองและมอยตามธรรมชาตหรอ ค าขอรบสทธบตรทไดขอรบความคมครองในโปรตน, ยน, ดเอนเอ (DNA), อารเอนเอ (RNA), พลาสมด (Plasmid), เวคเตอร (Vector) หรอสวนประกอบสวนใดสวนหนงทมอยแลวในสงมชวตเซลลเดยวหรอหลายเซลลทไมเปนพชชนสงหรอสตวชนสงในอาณาจกรพชและสตว (Plant and Animal Kingdom) และรวมถงแบคทเรย (Bacteria), รา (Fungi), เหด, ราทรวมถงยสต สาหรายและโปรโตซว (Protozoa), เซลลยแครโอต (Eukaryotic cell), เซลลโปรคารโอต (Prokaryotic Cell), สายพนธเซลล (Cell Line), ไวรส (Virus), ไวรอยด (Viroid), ไมโครพลาสมา (Mycoplasma), เซลลสตว (Animal Tissue Culture), ไลเคน (Lichen), ฝาจ (Phage), ซมไบออน (Symbiont), แอคตโนมยซต (Actinomycete) ทงทเกดขนเองและมอยตามธรรมชาตหรอทมนษยสรางขนใหมคณลกษณะและ/หรอคณสมบตเหมอนหรอเหมอนในนยส าคญกบสงดงกลาวทเกดขนเองและมอยตามธรรมชาต ดงนน จากค าอธบายดงกลาว จงเขาใจวากรมทรพยสนทางปญญาตความจลชพ วาหมายถง สงมชวตเซลลเดยวหรอหลายเซลลทไมเปนพชชนสงหรอสตวชนสงในอาณาจกรพชและสตว (Plant and Animal Kingdom), แบคทเรย (Bacteria), รา (Fungi), เหด, ราทรวมถงยสต สาหรายและโปรโตซว (Protozoa), เซลลยแครโอต (Eukaryotic Cell), เซลลโปรคารโอต (Prokaryotic Cell), สายพนธเซลล (Cell Line), ไวรส (Virus), ไวรอยด (Viroid), ไมโครพลาสมา (Mycoplasma), เซลลสตว (Animal Tissue culture),ไลเคน (Lichen), ฝาจ (Phage), ซมไบออน (Symbiont), แอคตโนมยซต (Actinomycete) โดยโปรตน, ยน, ดเอนเอ (DNA), อารเอนเอ (RNA), พลาสมด (Plasmid), เวคเตอร (Vector) ไมถอเปนจลชพ แตสวนประกอบของจลชพ ผเขยนเหนวาการใชค าและการตความดงกลาวนนขนอยกบมาตรฐานการคมครองการประดษฐทเกยวกบเทคโนโลยชวภาพในแตละประเทศซงมความแตกตางกน ดงเชนกรณของ

40

สหรฐอเมรกาทใชค าวาชววตถ (Biological Materials) และก าหนดใหมกฎเกณฑการฝากชววตถเพอการขอรบสทธบตร เพราะกฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกาใหความคมครองการประดษฐทเกยวกบสงมชวตอยางกวางขวาง ตงแตจลชพ สารสกดจากพชและสตว พชและสตวโดยตรง รวมถงสารสกดจากรางกายมนษย102 เชนเดยวกบกฎหมายสทธบตรของยโรปทใหความคมครองการประดษฐทงทเปนตวจลชพ พช และสตว รวมถงสารทสกดออกมาไดดวย อยางไรกตามส านกสทธบตรยโรป (European Patent Office) ไดก าหนดนยามของจลชพไวในคมอการตรวจสอบของส านกสทธบตรยโรปไวเพมเตมดวย103 ในขณะทญปนซงใหความคมครองการประดษฐทเกยวกบสงมชวตอยางกวางขวางเชนเดยวกบสหรฐอเมรกา104 เลอกใชค าวาจลชพแบบขยายความแทน และก าหนดใหมกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ส าหรบกฎหมายสทธบตรของไทยนนคมครองการประดษฐทเกยวกบจลชพเทานน โดยไมคมครองการประดษฐทเปนพชและสตว และก าหนดใหมการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเชนเดยวกบญปน แตไมไดก าหนดนยามของจลชพไว โดยสรปแลวการก าหนดนยามของจลชพหรอชววตถมความแตกตางกนไปภายใตกฎหมายสทธบตรของแตประเทศ แตประเทศทมความกาวหนาในการคมครองการประดษฐเกยวกบเทคโนโลยชวภาพเชนสหรฐอเมรกาและยโรปจะใชค าวาชววตถแทนค าวาจลชพ และก าหนดใหมการฝากชววตถประกอบการขอรบสทธบตรเปนขอบงคบทผขอรบสทธบตรตองปฏบตตาม โดยระบถงนยามของชววตถไวอยางชดเจน เพอใหความชดเจนในการปฏบต ขอสงเกตอกประการคอ ในสนธสญญากรงบดาเปสทวาดวยการจดตงระบบรบฝากจลชพระหวางประเทศเพอกระบวนการในการขอรบสทธบตร (Budapest Treaty on the International Recognition of the Deposit of Microorganisms for the Purpose of Patent Procedure 1977) ซงเปนความตกลงเกยวกบการจดตงระบบรบฝากจลชพระหวางประเทศเพอกระบวนการในการขอรบสทธบตรนน เลอกใชค าวาจลชพแทนค าวาชววตถ ซงผเขยนเหนวาสอดคลองกบความตกลงทรปสทใชค าวาจลชพเชนเดยวกน ทงน สทธบตรเกยวกบจลชพเปนมาตรฐานการคมครองสทธบตรเกยวกบสงมชวตขนต าสดทประเทศสมาชกขององคกรการคาโลกมพนธกรณตองใหความคมครอง 102 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 145. 103 Implementing Regulations to the Convention on the Grant of European Patents : Part II : Chapter V: Biotechnological Inventions: Rule 27 Patentable Biotechnological Inventions (ดภาคผนวก 2) 104 Weiwei Han. ( 2 0 1 5 ) .Overview of patent- statutory subject matter in biotechnology . (Online) . Available from: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=b722c90c-a871-4775-a31a-e7857eecee30.

41

โดยสนธสญญากรงบดา เปสทฯ และความตกลงทรปสน น ตางไมไดใหค า นย ามของ จลชพ จงเปนการเปดชองใหมการตความค าวาจลชพแตกตางกนไปตามกฎหมายสทธบตรของแตละประเทศ 2.3.1.2 ความส าคญและประโยชนของจลชพ จลชพมความส าคญมากอยางยงตอการด ารงอยของมนษยและมความส าคญตอระบบนเวศนของโลก มนษยใชประโยชนจากจลชพมาอยางยาวนาน ทงในการแปรรปและหมกดองอาหาร ตอมาไดถกพฒนามาใชในการเกษตร อตสาหกรรม การผลตยา และอนๆ ตามความสามารถทางเทคโนโลยของมนษย105 จลชพถกใชเปนเครองมอในการผลตในระบบอตสาหกรรมหลายประเภทเพราะจลชพมความสามารถในการเปลยนวตถดบในการผลตใหกลายเปนผลตภณฑชนดใหมขนมาไดซงผลตภณฑเหลานเกดขนจากขบวนการสรางและสลายสารอนทรยของจลชพ106 ตวอยางผลตภณฑทอาศยจลชพในการผลต107 ไดแก เครองดมแอลกอฮอล ผลตภณฑนมหมก เชน นมเปรยวหรอโยเกรต ฯลฯ อาหารและอาหารเสรม เชน ขนมปงและชส วตามน โปรตนเซลลเดยวทใชเลยงสตว108 ฯลฯ ยาปฏชวนะ (Antibiotic) เชน เพนซลลน (Penicillin) สเตรปโตมยซน(Streptomycin) ฯลฯ109 รวมถงวคซน เชน Recombinant Vaccine วคซนปองกนโรคไวรสตบอกเสบ บ ฯลฯ 110

105 วฑรย เลยนจ ารญ และเรงชย ตนสกล. (2553). รายงานการเขาเปนภาคสนธสญญาบดาเปสตภายใตบรบทของอนสญญาวาดวยความหลากหลายทางชวภาพ และการเจรจาเอฟทเอไทย-สหรฐ และ อย-อาเซยน. ส านกงานกองทนสนบสนนการวจย (สกว.). หนา 1-2. 106 มหาวทยาลยนเรศวร. (2556). รายวชาวทยาศาสตรในชวตประจ าวนบทเรยนท 5 เรองจลนทรยกบอตสาหกรรม. (ออนไลน). เขา ถงไดจาก: http://student.nu.ac.th/ple.edu/lesson5.html. 107มหาวทยาลยนเรศวร.(2556). รายวชาวทยาศาสตรในชวตประจ าวนบทเรยนท 5 เรองจลนทรยกบอตสาหกรรม. (ออนไลน). เขา ถงไดจาก: http://student.nu.ac.th/ple.edu/lesson5.html. 108 นงลกษณ และปรชา สวรรณพนจ. (2548). จลชววทยาทวไป (พมพครงท 5). กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 610-611. 109 ธว ชชย เอกสน ต และคน อนๆ . จล ช ววทยา ในทางสาธารณสข . ( ออนไลน ) . เ ขา ถ งไดจ าก : http://mylesson.swu.ac.th /syllabus/doc_2320040524144735.doc. 110 นงลกษณ และปรชา สวรรณพนจ. อางแลวเชงอรรถท 108. หนา 610-611.

42

นอกจากนยงมอนซลน (Insulin) และอนเตอรเฟยรอน (Interferon) ซงผลตไดโดยอาศยเทคนคทางพนธวศวกรรม111 สารเคมตางๆ เชน เอนไซม Choline Oxidase ซงไดจาก Brevibacterium Album112 เอนไซมทใชผสมกบผงซกฟอกเพอก าจดคราบไขมนและโปรตน113 ผลตภณฑทจลนทรยสงเคราะหขนในสภาพแวดลอมตางๆ เชน มเทน (Methane) หรอแอลกอฮอล (Alcohol)114 ตวท าละลาย (Solvent) ตางๆ115 ฯลฯ กาซชวภาพ (ซงไดจากการหมกมลสตวหรอเศษใบไม) การสกดแรโลหะโดยใชจลชพ116 จลชพยงถกน ามาใชในการแกปญหาการเกษตรและการลดปญหาสงแวดลอมอกดวย เพราะจลชพสามารถเปลยนสารพษทอยในธรรมชาตไปเปนสารอนทไมเปนพษตอธรรมชาตได นอกจากน ในปจจบนจลชพยงถกปรบปรงสายพนธโดยใชเทคนคททนสมยตางๆ เพอท าใหไดมาซงจลชพทมคณสมบตตรงกบความตองการในการใชประโยชนมากยงขนท าใหจลชพกลายเปนทรพยสนทมมลคาในทางเศรษฐกจอยางสง117 ท งน จากรายงานเรอง Microbial Products: Technologies, Applications and Global Markets ของ BCC Research ซงเปนบรษททจดท ารายงานและวจยการตลาดของสหรฐอเมรกา ไดประเมนมลคาของตลาดจลชพและผลตภณฑจากจลชพทวโลกวามมลคาถง 143.5พนลานเหรยญใน

111 เรองเดยวกน, หนา 610. 112 พนดดารฐปตย. (2538). การคมครองการประดษฐทางเทคโนโลยชวภาพภายใตระบบสทธบตร. วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา87. 113 ไว ประทมผาย และกตตมา ไกรพรพรรณ. อตสาหกรรมการหมก: อตสาหกรรมการใชประโยชนจากจลนทรย.(ออนไลน). เขา ถงไดจาก: http://www.biotec.or.th/biotechnology-th/newsdetail.asp?id=5420. 114 ไว ประทมผาย และกตตมา ไกรพรพรรณ. อตสาหกรรมการหมก: อตสาหกรรมการใชประโยชนจากจลนทรย. (ออนไลน). เขา ถงไดจาก: http://www.biotec.or.th/biotechnology-th/newsdetail.asp?id=5420. 115 นงลกษณ และปรชา สวรรณพนจ. อางแลวเชงอรรถท 108. หนา 610. 116 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา24. 117 มหาวทยาลยนเรศวร. รายวชาวทยาศาสตรในชวตประจ าวนบทเรยนท 5 เรองจลนทรยกบอตสาหกรรม. (ออนไลน). เขา ถงไดจาก: http://student.nu.ac.th/ple.edu/lesson5.html.

43

ค.ศ. 2014 และคาดวามลคาถงประมาณ 306 พนลานเหรยญสหรฐใน ค.ศ.2020โดยมการประเมนอตราการเตบโตตอปอยทปละ 14.6%118 จากขอมลดงกลาวสะทอนความส าคญและประโยชนของจลชพตอเศรษฐกจโลกเพราะมลคาของตลาดจลชพและผลตภณฑจากจลชพทวโลกมมลคามหาศาล อกทงยงเตบโตอยางรวดเรวและตอเนอง ดงนนเทคโนโลยใหมทมการใชจลชพเขามาเกยวของ จงมแนวโนมในการน ามาจดสทธบตรมากยงขน เพราะความสามารถตอการแสวงหาประโยชนทางธรกจมคอนขางสง ซงสงผลใหมลคาของสทธบตรทเกยวกบจลชพในธรกจดงกลาวมมลคาสงตามไปดวย 2.3.1.3 ประเภทของสทธบตรเกยวกบจลชพ119 สทธบตรเกยวกบจลชพแบงไดเปน 3 ประเภทดงน 2.3.1.3.1 สทธบตรเกยวกบผลตภณฑ (Patents Relating to Products) 1) จลชพโดยตวมนเอง (Microorganisms Per Se)120 ไดแก จลชพทสราง ขนใหมโดยกรรมว ธทางเทคนค เ ชน กรรมว ธทาง จลชววทยา ซงเปนกรรมวธทใชหรอประยกตใชกบจลชพ121 กรรมวธทางพนธวศวกรรม (Genetic Engineering) ซงเปนกระบวนการปรบแตง DNA โดยการผสม DNA ของสงมชวตทตางกน เพอการเปลยนลกษณะทางกายภาพของสงมชวตใหมลกษณะตามทตองการ122 และจลชพทมอยตามธรรมชาตซงไดท าแยกออกมาจากสภาพธรรมชาตหรอถกท าใหบรสทธ ซงกฎหมายสทธบตรของ

118 BCC Research.Microbial Products: Technologies, Applications and Global Markets. (Online) . Available from: https://www.bccresearch.com/market-research/biotechnology/microbial. 119 Beier, Friedrich-Karl, R.S. Crespi, and Joseph Straus. (1985) . Biotechnology and Patent Protection : an International Review (1 st edition). Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development. Page 48-52. 120 จดเรมตนของการคมครองสทธบตรในตวจลชพมาจากค าพพากษาของศาลฎกาสหรฐอเมรกาในคด Diamond v Chakrabarty1980 ซงพพากษาใหมการออกสทธบตรในตวจลชพซงเปนแบคทเรยทไดรบการดดแปลงพนธกรรม และมคณสมบตในการขจดคราบน ามนทลอยอยบนผวน า อางถงใน John H. Gibson. (1989). New Developments in Biotechnology: Patenting Life (1 st edition). USA: U.S. Congress, Office of Technology Assessment. Page 23-25. ศาลฎกาสหรฐอเมรกาไดใหบรรทดฐานวาสงมชวตทเปนผลงานการพฒนาของมนษย ซงมไดเกดขนเองตามธรรมชาต เปนการประดษฐทน ามาขอรบสทธบตรได ค าพพากษาดงกลาวนถอเปนบรรทดฐานของการคมครองสทธบตรทเกยวกบสงมชวต ซงมอทธพลตอประเทศตางๆ ทน ามาซงขอยตวาสงมชวตเปนสงทสามารถน ามาขอรบสทธบตรได อางถงใน จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 150-151. 121 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 228. 122 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 153-154.

44

บางประเทศใหการคมครอง123 บางประเทศทใหการคมครองสทธบตรในจลชพประเภทหลงน เชน สหรฐอเมรกา ยโรป ญปน ฯลฯ ในขณะทอกหลายประเทศยงไมใหการคมครองแกจลชพประเภทน เชน ประเทศไทย ฯลฯ 2) ผลตภณฑสดทายทไดจากจลชพ เชน ยาปฏชวนะ (Antibiotic) กรดอนทรย (Organic acids) กรดอะมโน (Amino Acids) เอนไซม (Enzymes) วตามน (Vitamins) เชอเพลงชวภาพ (Biofuels) สเตอรอยด (Steroids) วคซน (Vaccines) และยารกษาโรค ฯลฯ124 2.3.1.3.2 สทธบตรเกยวกบกรรมวธการผลต (Patents Relating to Processes) ไดแก การแยก (Isolation) การท าใหบรสทธ (Purification) การเพาะ (Cultivation) กรรมว ธทางพน ธว ศวกรรม กรรมว ธทาง จล ชววทย า 125 ตวอย า ง เ ชน ว ธ การ เต รยม จลชพซงผลตยาปฏชวนะ (Antibiotic) วธการผลตแบคทเรยลกผสม (Hybrid Bacteria) วธการผลตจลชพซงมยน (Gene) ของสงมชวตขนสง วธการสงเคราะห Hybrid Vector126 2.3.1.3.3 สทธบตรเกยวกบวธการใชการประโยชน (Patents Relating to Uses) ตวอย า ง เ ชน ก ารใช Plasmid เ ปนตวน า DNA ไปยง เซลลห น ง ก ารใช จลชพผลตยาปฏชวนะ (Antibiotic) ทตองการ การใชจลชพสายพนธใหม127 2.3.1.4 เงอนไขของการขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบจลชพ เงอนไขของการขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบจลชพมความแตกตางจากเงอนไขของการขอรบสทธบตรในการประดษฐทวไป โดยเฉพาะเงอนไขการเปดเผยรายละเอยดในการประดษฐ ดงนน ผเขยนจงน ามาอธบายไวเปนการเฉพาะในหวขอนดวย

123 กฎหมายสทธบตรของหลายประเทศใหการคมครองจลชพทมอยตามธรรมชาตแตไดท าการแยกออกจากสภาพธรรมชาตหรอถกท าใหบรสทธดวย ภายใตหลกเกณฑทวา จลชพดงกลาวตองเปนจลชพซงยงไมมการคนพบมากอน และการไดมาซงจลชพดงกลาวไมสามารถท าไดโดยงาย แตตองใชกรรมวธทางเทคนคตางๆ เพอท าการคดแยกจลชพนนออกมา อางถงใน จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 87-88. 124 Science Samhita. 11 Industrial Products that are derived from Microbes. (Online). Available from: https://science samhita.com/industrial-products-from-microbes/. 125 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 33-34. 126 เรองเดยวกน, หนา 33-34. 127 เรองเดยวกน, หนา33-34.

45

2.3.1.4.1 ลกษณะการประดษฐเกยวกบจลชพทขอรบสทธบตรได128 1) การประดษฐขนใหม (Novelty) ส าหรบการประดษฐทเปนตวจลชพนนเอง ความใหม หมายถง จลชพสายพนธใหมทไมเคยปรากฏมากอน129 โดยการประดษฐทเปนตวจลชพจะไมถอวามความใหม ถาไดมการเปดเผยขอมลแกสาธารณชนแลว130 2) มขนการประดษฐทสงขน (Inventive Step) ในกรณของการประดษฐทเปนตวจลชพนนการพจารณาขนตอนการประดษฐทสงขน เปนการพจารณาคณสมบตจลชพวาแตกตางจากเดมหรอไม ซงตองพจารณาควบคไปกบเรองความใหม เพราะถาเปนจลชพสายพนธใหมกถอวาเปนจลชพทมขนการประดษฐทสงขน และยงตองมการน ามาใชประโยชนทางเทคนคทส าคญ (A Significant Technical Application) ของการท างานทเฉพาะเจาะจงของตวจลชพนน ซงเหนอกวาความรทมอยกอน (The Prior Art) 3) สามารถน าไปประยกตใชในทางอตสาหกรรมได (Industrial Applicability) การประดษฐทเกยวของกบจลชพจะถอวาสามารถน าไปประยกตใชทางอตสาหกรรมได ถาการประดษฐนนสามารถน ามาใชใหเกดประโยชนทชดเจนแกสาธารณชน ไมวาจะเปนประโยชนเกยวกบสขภาพอนามย สวสดภาพสงคม สงแวดลอม หรอเศรษฐกจ 2.3.1.4.2 การเปดเผยรายละเอยดในการประดษฐทเกยวกบจลชพ ดงทไดกลาวมาแลววา กฎหมายสทธบตรก าหนดเงอนในการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐวาตองกระท าอยางสมบรณและชดเจน จนถงขนทผเชยวชาญในวทยาการแขนงนนสามารถท าและปฏบตตามสงทบรรยายไวในเอกสารรายละเอยดการประดษฐนนได131 แตปญหาทส าคญประการหนงทท าใหการประดษฐทเกยวของกบสงมชวตไมสามารถน ามาขอรบการคมครองสทธบตร เพราะผขอรบสทธบตรไมสามารถเปดเผยรายละเอยดการประดษฐไดตามเงอนไข

128 Beier, Friedrich-Karl, R.S. Crespi, and Joseph Straus. อางแลวเชงอรรถท 119. หนา 17. 129 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 32. 130 ในแนวปฏบตของส านกสทธบตรของประเทศซงใหการคมครองสทธบตรในตวจลชพทแยกออกจากสภาพธรรมชาตหรอถกท าใหบรสทธนน จะไมถอวารายละเอยดและลกษณะของจลชพทมอยตามธรรมชาตถกเปดเผยตอสาธารณชนแลว หากการไดมาเพอใชประโยชนในจลชพดงกลาว จ าเปนตองท าการแยกออกจากสภาพธรรมชาตเพอระบตวจลชพ และการแยกดงกลาวไมอาจท าไดโดยงาย เพราะตองใชกรรมวธทางเทคนคตางๆ เพอท าการคดแยกจลชพนนออกมา 131 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 208-209.

46

ดงกลาวของกฎหมายสทธบตร132 ตวอยางเชน การบรรยายลกษณะของแบคทเรยทดดแปลงพนธกรรม ซงมคณสมบตในการตานทานโรคและศตรพชของพชจงสงผลใหการประดษฐในสาขานไมสามารถขอรบสทธบตรได133 ดงนนส านกสทธบตรและศาลของประเทศตางๆจงมกปฏเสธ ค าขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวของกบสงมชวตเหลานมาโดยตลอด134 เพอแกปญหาดงกลาว ส านกสทธบตรของหลายประเทศจงไดก าหนดใหมการฝากจลชพ (Microorganisms) ทเกยวของกบการประดษฐไวกบศนยรวบรวมเชอ (Culture Collection) ทไดรบการรบรอง ซงเรยกวา สถาบนรบฝาก (Depositary) และน าหนงสอรบรองการฝากจากสถาบนดงกลาวมายนตอส านกสทธบตรเพอการขอรบสทธบตรโดยมการวางกฎเกณฑท ผขอรบสทธบตรตองปฏบตไวอยางชดเจนในกฎหมาย135 ทงน ผเขยนไดแนบตวอยางการบรรยายรายละเอยดในการประดษฐทม จลชพเขามาเกยวของของกรมทรพยสนทางปญญา และส านกสทธบตรยโรป ไวในภาคผนวก 9 และ 10 ของงานวจยน เพอใหผอานไดศกษาเปนตวอยางดวย โดยผเขยนจะอธบายรายละเอยดของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรในหวขอถดไป 2.3.2 การฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ในหวขอน ผเขยนจะอธบายถงความเปนมาและความส าคญของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเพอใหผอานมความเขาใจถงทมาของการก าหนดกฎเกณฑเพอการฝากจลชพ จากนน ผเขยนจะอธบายถงรายละเอยดของกระบวนการ สถาบนรบฝาก และกฎเกณฑทเกยวกบการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเปนล าดบตอมา 2.3.2.1 ความเปนมาและความส าคญของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร 2.3.2.1.1 ความเปนมาของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร

ดง ทก ล าวไดก ล าวมาแลวว า ความกา วหนาทางวทย าศาสต รในสาขาเทคโนโลยชวภาพสงผลใหมการยนขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบสงมชวต โดยการประดษฐซงมจลชพ (Microorganisms) เขามาเกยวของ แตการขอรบสทธบตรในการประดษฐ

132 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 150. 133 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 3. หนา 119-120. 134 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 150. 135 John H. Gibson. อางแลวเชงอรรถท 120. หนา 147.

47

ดงกลาวเปนสงทกระท าไดยาก เพราะไมสามารถเปดเผยรายละเอยดการประดษฐทสมบรณและชดเจนตามเงอนไขของกฎหมายได136 จากปญหาดงกลาวจงท าใหเกดแนวคดของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรขนเปนครงแรกในประเทศสหรฐอเมรกา โดยส านกสทธบตรของสหรฐอเมรกาเรมตนแนะน าใหผ ขอรบสทธบตรฝากจลชพทเกยวของกบการประดษฐของตนเองไวกบศนยรวบรวมเชอ (Culture Collection) จนกระทงในวนท 8 กรกฎาคม ค.ศ.1949 Parke Davis Co. ไดท าการฝากตวอยางเชอ Streptomyces venezuelaeไวท The AmericanType Culture Collection (ATCC) ส าหรบการยนค าขอรบสทธบตรในกระบวนการผลต คลอแรมเฟนคอล (Chloramphenicol)137 ซงไดรบการอนมตสทธบตรในวนท 4 ตลาคม ค.ศ.1949 ตอมาในเดอนสงหาคม ค.ศ.1949 American Cyanamid Company ไดท าการฝากตวอยางเชอ Streptomyces Aureofaciensไวกบ The Agricultural Research Service Culture Collection หรออกชอหนงวา The Northern Regional Research Laboratory (NRRL) ส าหรบการยนค าขอรบสทธบตรในการผลตออรโอไมซน (Aureomycin)138 ซงไดรบการอนมตสทธบตรในเดอนกนยายน ค.ศ.1949139 ดงนน การฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรจงเรมตนจากผยนขอรบสทธบตรสมครใจท าการฝากจลชพนนไวกบศนยรวบรวมเชอ (Culture Collection) ดวยตนเอง140 โดยทง 2 กรณดงกลาวขางตนเปนการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเปนครงแรกในโลก ซงถอเปนการบกเบกแนวปฏบตในการยนค าขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบจลชพ รวมถงชววตถ (Biological Materials) อนๆ ซงโดยทวไปส านกสทธบตรจะก าหนดใหฝากจลชพหรอชววตถ เฉพาะทเปนการประดษฐใหม หรอทสาธารณชนไมไดสามารถจดมาไดเองโดยงายและก าหนดใหฝากจลชพหรอชววตถดงกลาวไวกบสถาบนรบฝากทไดรบการรบรองดวย141

136 กญญา หรณยวฒนพงศ. (2534). แนวในการพจารณากฎหมายคมครองเทคโนโลยชวภาพในประเทศไทย.วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต สาขานตศาสตร, คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 120. 137 คลอแรมเฟนคอล (Chloramphenicol) เปนยาปฏชวนะทถกน ามาใชยบย งการเจรญเตบโตของแบคทเรยไดมากมายหลายชนด หลายประเทศรจกยาคลอแรมเฟนคอลในชอ Chlornitromycin. 138 ออรโอไมซน (Aureomycin) เปนชอทางการคาของยาปฏชวนะเตตราไซคลนซงมคณสมบตในการรกษาการตดเชอแบคทเรยในระบบทางเดนหายใจเชนหลอดลมอก เสบ และโรค/ภาวะตดเชออนๆ เชน สวกามโรคอหวาตกโรค 139 John H. Gibson. อางแลวเชงอรรถท 120. หนา 141. 140 Crespi R.S. (1982). Patenting in Biological Sciences (1 st edition). U.S.A: John Wiley & Sons. Page 143. 141 John H. Gibson. อางแลวเชงอรรถท 120. หนา 141.

48

2.3.2.1.2 ความส าคญของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร การฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรมความส าคญทงตอผขอรบสทธบตร ส านกสทธบตร และสงคม ดงน 1) ท าใหผขอรบสทธบตรสามารถปฏบตตามเงอนไขของกฎหมายสทธบตรในเรองการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐได คอ การเปดเผยรายละเอยดการประดษฐอยางสมบรณและชดเจนจนถงขนาดบคคลผมความเชยวชาญในสาขานนสามารถทจะท าและปฏบตตามสงทไดบรรยายไวได142 และการฝากจลชพยงชวยแกปญหาเรองความสามารถในการท าและปฏบตตามสงทไดบรรยายไวไดของผเชยวชาญในสาขานน โดยเฉพาะในกรณทจลชพซงเกยวของกบการประดษฐเปนผลมาจากการการสมตวอยาง (Random) เชน การกลายพนธ (Mutation) เปนตน143 2) ท าใหส านกสทธบตรสามารถตรวจสอบลกษณะการประดษฐตามเงอนไขกฎหมายสทธบตรไดงายมากยงขน โดยอาศยจลชพเปนหลกฐานอางองประกอบการตรวจสอบของส านกสทธบตร144 3) ท าใหสงคมไดรบประโยชนจากความรและวทยาการในสาขานอยางแทจรง เพราะสาธารณชนสามารถเขาถงจลชพทเกยวของกบการประดษฐทน ามายนค าขอรบสทธบตรได145 โดย ในระหว า งอ า ย ก า ร คมค รอง สท ธบต ร ส าธ ารณชนสามารถขอ รบ จล ชพ ทท า การฝากไวในสถาบนรบฝาก (Depositary) หรอศนยรวบรวมเชอ (Culture Collection) เพอน า จลชพไปใชในการทดลองและวจยภายใตขอยกเวนการละเมดสทธบตร และสามารถน าความรไปใชใหเกดผลในภาคปฏบตเมออายของสทธบตรหมดลง146 ผเขยนเหนวาประโยชนของสงคม เปนวตถประสงคหรอเจตนารมณปลายทางและส าคญทสดของการก าหนดกฎเกณฑและขอบงคบในการฝากจลชพเพอประกอบการยนค าขอรบสทธบตร เพอใหสงคมไดเรยนรและรบการถายทอดนวตกรรมและเทคโนโลยใหมจากการประดษฐในสาขานไดจรง

142 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 232. 143 เรองเดยวกน, หนา 232. 144 Crespi R.S. อางแลวเชงอรรถท 140. หนา 56-66. 145 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 235-236. 146 เรองเดยวกน, หนา 235-236.

49

2.3.2.2 กระบวนการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรและสถาบนรบฝาก ในหวขอน ผเขยนจะอธบายถงกระบวนการการฝากจลชพ ซงมบคคล 3 ฝายเขามาเกยวของสมพนธกน ไดแก ผขอรบสทธบตร ส านกสทธบตร และสถาบนรบฝาก รวมถงวาสถาบนรบฝากดงกลาวคออะไร และมบทบาทหนาทอยางไร เพอใหผอานเขาใจภาพรวมทงหมด กอนทจะอธบายถงกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรในหวขอถดไป 2.3.2.2.1 กระบวนการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ในกระบวนการยนค าขอรบสทธบตรส าหรบการประดษฐทวไปนน จะมบคคลเพ ยง 2 ฝ าย เขามา เ กยวของสมพน ธกน ไดแ ก ผ ขอ รบสทธบตร และส านก สทธบตร โดยผขอรบสทธบตรด าเนนการเพยงยนเอกสารค าขอรบสทธบตร และรายละเอยดการประดษฐทชดเจนตามเงอนไขของกฎหมายตอส านกสทธบตรเทานน อยางไรกตาม ในกระบวนการยนค าขอรบสทธบตรส าหรบการประดษฐทมจลชพเขามาเกยวของ ซงมขอก าหนดใหผขอรบสทธบตรตองท าการฝากจลชพทเกยวของกบการประดษฐเพมเตมนน จะมบคคลอกฝายเขามาเกยวของ คอสถาบนรบฝาก (Depositary) โดยผขอรบสทธบตรตองท าการฝากจลชพไวกบสถาบนรบฝากทส านกสทธบตรใหการรบรองภายใตเงอนไขทก าหนด และน าหนงสอรบรองการฝากจลชพจากสถาบนรบฝากดงกลาว มายนตอส านกสทธบตรเพอการขอรบสทธบตรภายในระยะเวลาทส านกสทธบตรก าหนด147 ทงน ผเขยนขออธบายกระบวนการดงกลาวโดยน าเสนอเปนแผนภาพตามดานลาง เพอใหผอานเขาใจไดงายยงขน

แผนผงกระบวนการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร

147 John H. Gibson. อางแลวเชงอรรถท 120. หนา 148.

สถาบนรบฝาก

ส านกสทธบตร

ผขอรบสทธบตร

1.ฝากจลชพภายใตเงอนไขทก าหนด เพอการขอรบสทธบตร

2.ออกหนงสอรบรองฝากจลชพ

3.น าหนงสอรบรองฝากจลชพมายนประกอบค าขอรบสทธบตร

50

จะเหนไดวา กระบวนการยนค าขอรบสทธบตรส าหรบการประดษฐทมจลชพเขามาเกยวของมรายละเอยดทแตกตางจากกระบวนการยนค าขอรบสทธบตรส าหรบการประดษฐโดยทวไป ดงนน กฎหมายสทธบตรของหลายประเทศจงไดวางกฎเกณฑขนมาเปนการเพมเตมส าหรบกระบวนการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรดงกลาว ซงผเขยนจะอธบายรายละเอยดตอไปในหวขอ 2.3.2.3 กฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร 2.3.2.2.2 สถาบนรบฝาก (Depositary) สถาบนรบฝาก (Depositary) คอศนยรวบรวมเชอ (Culture Collection) ซงเปนองคกรทมวตถประสงคในการรวบรวม (Collecting) การเกบรกษา (Maintaining) และจ าหนาย (Distributing) จลชพ148 และเปดใหบรการรบฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ซงโดยปกตแลวส านกสทธบตรของประเทศตางๆ จะท าการประกาศรบรองศนยรวบรวมเชอทเปนสถาบนรบฝาก ซงผขอรบสทธบตรสามารถท าการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรตอส านกสทธบตรดงกลาวได149

148 Federico Uruburu. (2003). History and services of culture collections. (Online). Available from: http://www.im.microbios.org/articles0203/2003/june/04%20Uruburu.pdf. 149 The World Intellectual Property Organization. Introduction to Budapest Treaty. (Online) . Available from: http:// www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/registration/budapest/guide/pdf/introduction.pdf.

51

แผนผงขนตอนรบฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรของสถาบนรบฝาก

โดยทวไป ศนยรวบรวมเชอทท าหนาทรบฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรจะมหนาทดงตอไปน150

150 Avinash Sharma, Yogesh S Shouche. Microbial Culture Collection (MCC) and International Depositary Authority ( IDA) at National Centre for Cell Science, Pune. (Online) . Available from: https: / /www. semanticscholar.org/paper/Microbial-Culture-Collection-(MCC)-and-DepositarySharmaShouche/5401c6c34b

รบจลชพ/ชววตถ

ออกหลกฐานการรบฝาก พรอมหมายเลขอางอง

ตรวจสอบสภาพการมชวต(Viability Test)

มชวต ไมมชวต

รบฝากจลชพ

ออกหลกฐานรบรองการรบฝาก

*ระยะเวลาการฝากไมต ากวาระยะเวลา

การคมครองสทธบตร

52

การตรวจสอบสภาพความมชวต (Viability) ของจลชพ การออกหลกฐานการรบฝากซงระบชอจลชพ หมายเลขการรบฝากจลชพและวนทรบฝาก การเกบรกษาจลชพทรบฝากไวอยางดดวยเทคนควธการทไดมาตรฐาน ไมใหมการสญหาย เสอมสภาพ หรอมการตดเชอปลอมปน การตรวจสอบจลชพระหวางการรบฝาก โดยตรวจสอบสภาพของจลชพทรบฝากไวอยเสมอหรอขนอยกบความจ าเปนทางเทคนค และตามความตองการของผฝาก การจดหาจลชพทรบฝากใหแกบคคลผมสทธขอรบจลชพ การรกษาขอมลเกยวกบจลชพทเกบรกษาไวเปนความลบ เชน ขอมลเกยวกบลกษณะหรอคณสมบตของจลชพ ฯลฯ การแจงขอมลเกยวกบจลชพทรบฝากแกผฝาก เชน การแจงผฝากในกรณทจลชพมการสญหาย เสอมสภาพ หรอมการตดเชอ ฯลฯ สถาบนรบฝากแตละแหงจะมหลกเกณฑในการรบฝากแตกตางกนไป แตในการใหบรการรบฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรนน สถาบนรบฝากจะมอ านาจหนาทตามทกฎหมายก าหนด และเปนไปตามสญญาระหวางสถาบนรบฝากกบผฝาก151 นอกจากน สถาบนรบฝากแตละแหงยงตองปฏบตตามมาตรฐานความมงคงและปลอดภย (Safety and Security) และกฎหมายอนๆ ทเกยวของ152 ผ เ ข ยน เ หนวา สถาบน รบฝากเ ปนหนวยงาน ท มความส าคญอยางมาก ตอกระบวนการทางสทธบตร ดงนน ส านกสทธบตรจงก าหนดใหผขอรบสทธบตรฝากจลชพไวกบสถาบนรบฝากทไดรบการรบรองเทานน นอกจากน กฎหมายสทธบตรของบางประเทศยงก าหนดคณสมบตของสถาบนรบฝากไวเปนการเฉพาะดวย ดงเชน กฎหมายสทธบตรของสหรฐอเมรกา153

554a211dc315 ba8c006aa66a71e603. อ างถงใน The World Federation For Culture Collections . WFCC Guidelines (1994). (Online). Available from: http:// www.wfcc.info/index.php/wfcc_library/guideline/. 151 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 117. 152 ส าหรบผทสนใจศกษาเพมเตม สามารถศกษารายละเอยดไดในภาคผนวก 13 และ World Federation For Culture Collections Guidelines For The Establishment And Operation Of Collections Of Cultures Of Microorganisms 3rd Edition, February 2010 Revised By The WFCC Executive Board ใน http://www.wfcc.info/guidelines/ 15337CFR: 1.803 Acceptable Depository (c) (ดภาคผนวก 1)

53

ในหวขอตอไปจะอธบายเนอหาส าคญของกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร เพอเปนการปพนฐานความเขาใจในการศกษาและเปรยบเทยบกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรของแตละประเทศในบทตอไป 2.3.2.3 กฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร154 ในอดตแนวปฏบตในการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรของแตละประเทศยงไมมรปแบบทแนนอน ขนอยกบวาแตละประเทศมแนวปฏบตอยางไร และกอใหเกดปญหาในการฝากจลชพฯ ขนดงตอไปน คอ กรณใดบางทตองท าการฝากจลชพ สถานทใดบางทสามารถท าการฝากจลชพได เมอใดทตองท าการฝากจลชพ ตองมการใหจลชพหรอไม และถาตองมการใหจลชพ จะตองใหจลชพเมอใด155 ตอมาหลายประเทศทก าหนดใหมการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรจงไดก าหนดกฎเกณฑเกยวกบการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรขนเพอแกปญหาดงกลาว ทงน เพอใหผ ขอรบสทธบตรสามารถปฏบตตามเงอนไขของกฎหมายสทธบตรในเรองการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐอยางสมบรณและชดเจนถงขนทผเชยวชาญในสาขานนสามารถปฏบตตามและเกดผลสมฤทธไดและเพอเปนการคมครองสทธของสาธาณชนในการเขาถงขอมลสทธบตรจากจลชพดงกลาวโดยเฉพาะสงคมจะสามารถใชประโยชนจากจลชพนไดโดยไมมขอจ ากดเมอสนสดอายการคมครองสทธบตร อนเปนการสรางความสมดลระหวางประโยชนของผทรงสทธและประโยชนทสาธารณชนจะไดรบ เนองจากการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรเปนเรองทางเทคนคทคอนขางไกลตว ดงนน ผเขยนจงอยากปพนฐานความเขาใจเบองตนเกยวกบกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร เพอใหผอานไดเขาใจถงเหตผลและความส าคญของการก าหนดกฎเกณฑดงกลาวในแตละหมวด กอนทจะเขาสบทท 3 และบทท 4 ซงเปนการศกษาเปรยบเทยบกฎเกณฑของประเทศตางๆ ขอตกลงระหวางประเทศ และกฎเกณฑฯ ของประเทศไทย ทงน จากการศกษากฎเกณฑฯ ภายในของประเทศตางๆ ทส าคญ เชน สหรฐอเมรกาซงเปนประเทศแรกทเรมตนแนวปฏบตในการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร และยโรปซงมความกาวหนาในการคมครองการประดษฐทเกยวกบเทคโนโลยชวภาพ รวมถงสนธสญญากรงบดาเปสทวาดวยการจดตงระบบรบฝากจลชพระหวางประเทศเพอกระบวนการในการขอรบสทธบตร (Budapest Treaty on the International

154Beier, Friedrich-Karl, R.S. Crespi, and Joseph Straus. (1985) . Biotechnology and Patent Protection: an International Review (1 st edition).Paris: Organisation for Economic Co-operation and Development. Page56-66. 155 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 144-145.

54

Recognition of the Deposit of Microorganisms for the Purpose of Patent Procedure 1977) ผ เ ขยนพบวามเนอหาหลกทคลายคลงกน และสามารถแบงเนอหาออกเปนหมวดตางๆ ได 5 หมวด ดงน 2.3.2.3.1 หมวดขนตอนและเงอนไขของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ไดแก รายละเอยดการประดษฐทตองท าการฝากจลชพ ก าหนดเวลาการฝากจลชพ และก าหนดเวลาการยนขอมลเกยวกบการฝากจลชพ สภาพและระยะเวลาของการฝาก จลชพ รวมถงรายละเอยดของหนงสอหรอเอกสารตางๆ ซงตองยนตอส านกสทธบตร เชน ค าขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบจลชพ ค าอธบายรายละเอยดการประดษฐทเกยวกบจลชพ ฯลฯ การก าหนดเกยวกบขนตอนและเงอนไขของการฝากจลชพดงกลาวท าใหผขอรบสทธบตรทราบวธปฏบตเพอการขอรบสทธบตรในการประดษฐทเกยวกบจลชพอยางชดเจนส าหรบขอก าหนดเกยวกบระยะเวลาการฝากจลชพ มกจะก าหนดใหผขอรบสทธบตรท าการฝากจลชพไมนอยกวาระยะเวลาการคมครองสทธบตร ซงการก าหนดระยะเวลาดงกลาวเปนประโยชนตอสาธารณชนในการเขาถงจลชพทท าการฝากไวไดอยางนอยตลอดอายการคมครองสทธบตร โดยสามารถน าไปใชประโยชนไดในระหวางอายการคมครองสทธบตรเพอการศกษาวจยซงเปนขอยกเวนการละเมดสทธบตร และสามารถน าไปใชประโยชนอยางอนเมอสนสดอายการคมครองสทธบตร156 2.3.2.3.2 หมวดสถาบนรบฝาก และมาตรฐานของสถาบนรบฝากทสามารถฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตร ขอก าหนด เ ก ยวกบสถาบน รบฝากและ คณสมบตของสถาบน รบฝาก เพอการขอรบสทธบตร ท าใหผขอรบสทธบตรจลชพไดท าการฝากจลชพไวในสถาบนรบฝากทมมาตรฐานในการเกบรกษาจลชพ ซงสามารถเกบจลชพไวไดอยางดตลอดระยะเวลาการฝากจลชพ โดยไมสญหาย เสอมสภาพ หรอมการตดเชอปลอมปน และท าใหมจลชพดงกลาวเผยแพรแกสาธารณชนไดอยเสมอ157 2.3.2.3.3 หมวดหลกเกณฑการใหจลชพ158 การใหจลชพแกสาธารณชนดวยเปนหลกการส าคญของการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐตามหลกทฤษฎของกฎหมายสทธบตร เพราะเปนการเผยแพรและถายทอดองคความรใน

156 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 235-236. 157 พนดดารฐปตย. อางแลวเชงอรรถท 112. หนา 119. 158 Beier, Friedrich-Karl, R.S. Crespi, and Joseph Straus. อางแลวเชงอรรถท 119. หนา 62 -64.

55

การประดษฐใหสาธารณชนสามารถน าไปปฏบตใหเกดผลสมฤทธ ขอก าหนดเกยวกบการใหจลชพทส าคญ ไดแก ก าหนดเวลาการใหจลชพ ขนตอนการใหจลชพ และเงอนไขการใหจลชพ ขอก าหนดดงกลาวจะท าใหสาธารณชนสามารถเขาถงจลชพทถกฝากไวกบสถาบนรบฝากได เพอน าไปใชศกษาวจยตามขอยกเวนการละเมดสทธบตรในระหวางอายการคมครองสทธบตร หรอน าไปใชประโยชนอนหรอผลตซ าการประดษฐเมอสนสดอายการคมครองสทธบตร159 อยางไรกตาม การใหจลชพดงกลาวอาจตองอยภายใตเงอนไขบางประการ เชน การแจงชอและทอยของผขอรบจลชพ เพอชวยเจาของสทธบตรในการตดตามและปองกนการละเมดสทธบตรดวย160 2.3.2.3.4 หมวดหลกเกณฑการฝากจลชพซ า การฝากจลชพซ า มความจ า เปนในกรณจลชพทฝากไวกบสถาบนรบฝาก (Depositary) อยในสภาพทไมอาจใชประโยชนไดตอไป เชน สญหาย เสอมสภาพ หรอมการตดเชอปลอมปนฯลฯ ดงนน กฎเกณฑการฝากจลชพจงตองมขอก าหนดเรองการฝากจลชพซ าขน ทส าคญไดแก กรณทตองมการฝากจลชพซ า วธปฏบต/ก าหนดเวลาในการฝากจลชพซ า และขอยกเวนของการฝากจลชพซ า ขอก าหนดเกยวกบการฝากจลชพซ าเปนประโยชนในการประกนวาสถาบนรบฝากจะยงคงมจลชพเผยแพรแกสาธารณชนเพอน าไปใชประโยชนไดอยเสมอ เพราะผขอรบสทธบตรหรอเจาของสทธบตรจะตองท าการฝากจลชพซ า ในกรณทจลชพทท าการฝากไวอยในสภาพทไมอาจใชประโยชนไดอกตอไป และยงชวยใหผขอรบสทธบตรไมถกตดสทธในการเสนอจลชพดงกลาวประกอบการยนค าขอรบสทธบตรของตนดวย 2.3.2.3.5 หมวดผลของการไมปฏบตตามกฎเกณฑของการฝากจลชพ การก าหนดผลหรอบทลงโทษของการไมปฏบตตามกฎเกณฑของการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรมความส าคญอยางยง เพราะถาไมก าหนดผลหรอบทลงโทษใหชดเจน ยอม

159 จกรกฤษณ ควรพจน. อางแลวเชงอรรถท 91. หนา 235-236. 160 ในป ค.ศ.1999 สถาบนรบฝากทวโลกไดใหจลชพแกผ ท สทธตามกฎหมาย ประมาณ 7,400 ครง โดย The AmericanType Culture Collection (ATCC) ใหจลชพประมาณ 7,000 ครง The Northern Regional Research Laboratory (NRRL)123 ค รง สถาบน รบฝากระหวางประเทศ ( International Depositary Authority: IDA) ซงต งอยในยโรป 190 ครง และสถาบนรบฝากระหวางประเทศซงต งอยในญ ปน 63 ครง อางถงใน Dennis J. Harney and Timothy B. Mcbride. Deposit of Biological Materials in Support of a U.S. Patent Application. (Online). Available from: http://www.iphandbook.org/handbook/ch10/p10/.

56

ไมสามารถบงคบใหผขอรบสทธบตรหรอเจาของสทธบตรปฏบตตามกฎเกณฑได เชน ขอก าหนดเกยวกบระยะเวลาการฝากจลชพ ขอก าหนดเกยวกบการฝากจลชพซ า ขอก าหนดเกยวกบการใหจลชพแกสาธารณชน เปนตน ดงนน การก าหนดผลหรอบทลงโทษจงมความจ าเปน การถกปฏเสธการอางขอถอสทธในค าขอรบสทธบตร หรอการถกด า เนนการ เหมอนวาไม เคยมการฝาก จลชพมากอน ซงสงผลใหไมไดรบอนมตสทธบตรหรอถกเพกถอนสทธบตรได เปนตน กฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรมวตถประสงคหลกเพอใหมการเปดเผยรายละเอยดในการประดษฐทเกยวกบจลชพใหแกสาธารณชนเกดขนอยางแทจรง กลาวคอ สาธารณชนสามารถเขาถงจลชพซงเปนขอมลส าคญอนเกยวกบการประดษฐนนได เพอการเรยนรและรบการถายทอดเทคโนโลยในการประดษฐใหมตามเจตนารมณของกฎหมายสทธบตร ดงนน กฎเกณฑเหลานจงมความส าคญอยางยงตอการคมครองหรอประกนสทธของสาธารณชนในการไดรบการถายทอดองคความรอนส าคญในการประดษฐทมจลชพเขามาเกยวของ และดงทไดกลาวมาแลววาจลชพเปนทรพยากรทมประโยชนและมลคามหาศาลในทางเศรษฐกจ ดงนน รฐในฐานะผ รกษาประโยชนของประชาชนในประเทศและเปนตวกลางในการสรางสมดลระหวางผลประโยชนของนกประดษฐกบสงคมผานระบบกฎหมายสทธบตร จงจ าเปนตองมบทบาทในการเขามาดแลผลประโยชนของสาธารณชนภายในรฐในเรองน โดยการก าหนดกฎเกณฑทส าคญดงกลาว กลาวโดยสรปจากการศกษาวจยในบทน กฎหมายสทธบตรมเจตนารมณส าคญในการสงเสรมความกาวหนาในดานวทยาศาสตรและเทคโนโลย บนหลกพนฐานทส าคญ 2 ประการ คอ การสรางแรงจงใหมการประดษฐคดคนเทคโนโลยใหม และการท าใหมการเปดเผยและถายทอดเทคโนโลยสสงคมผานกลไกของระบบสทธบตร โดยมรฐท าหนาทเปนตวกลางในการแลกเปลยน (Quid Pro Quo) ผลประโยชนระหวางนกประดษฐกบสงคม นกประดษฐจะไดรบสทธทางกฎหมายจากรฐในการแสวงหาประโยชนจากการประดษฐคดคนของตนแตเพยงผเดยวในระยะเวลาชวงหนง เพอแลกเปลยนกบการยอมเปดเผยขอมลเกยวกบการประดษฐคดคน หรอทเรยกวา “ขอมลสทธบตร” นนแกรฐ เพอน ามาเผยแพรแกสงคมสามารถน าไปใชประโยชนได161 โดยส านกสทธบตรจะท าการตพมพเอกสารและประกาศเผยแพรขอมลสทธบตรใหสาธารณชน

161 สาธารณชนสามารถน าขอมลสทธบตรไปใชประโยชนได 2 รปแบบ ดงน 1) การใชประโยชนระหวางอายการคมครองสทธบตรเพอวตถประสงคในการศกษา คนควา ทดลอง หรอวจย อนเปนขอยกเวนการละเมดสทธบตร 2) การใชประโยชนภายหลงสนสดอายการคมครองสทธบตรโดยไมมขอจ ากด

57

สามารถเขาดได รวมถงการน าขอมลสทธบตรมาประกาศเผยแพรในรปแบบของฐานขอมลทางอนเตอรเนท (Internet) ใหสาธารณชนสามารถเขาถงได โดยไมเสยคาใชจาย อยางไรกตาม เ มอมการยนค าขอรบสทธบตรในการประดษฐในสาขาเทคโนโลยชวภาพ ท าใหการเปดเผยรายละเอยดการประดษฐโดยอาศยการอธบายเปนลายลกษณอกษรเพยงอยางเดยวไมเพยงพอตอการถายทอดความรใหผเชยวชาญในสาขาเดยวกนสามารถท าการประดษฐเปนผลส าเรจได เพอแกไขปญหาดงกลาวจงเกดแนวปฏบตในการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรขน ซงผ ขอรบสทธบตรจะตองยนยอมใหมการเผยแพรจลชพดงกลาวแกสาธารณชนดวย จลชพดงกลาวถอเปนขอมลสทธบตรรปแบบหนง ดงนน สาธารณชนตองสามารถเขาถงและใชประโยชนไดเชนเดยวขอมลสทธบตรทวไป แนวปฏบตดงกลาวน าไปสการทประเทศตางๆ ก าหนดกฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรขน เพอรบรองวาสาธารณชนจะสามารถเขาถงและใชประโยชนจากจลชพดงกลาวเชนเดยวกบขอมลสทธบตรในรปแบบดงเดม ในบทท 3 ผเขยนจะศกษาถงสทธของสาธารณชนในการเขาถงจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตรในกฎหมายของประเทศตางๆและขอตกลงระหวางประเทศ โดยมงศกษาสทธดงกลาวภายใตกฎหมายสทธบตรเปนหลก ทงน เพอน ามาศกษาเปรยบเทยบกบกฎหมายของประเทศไทยในบทท 4 และหาแนวทางในการพฒนากฎเกณฑการฝากจลชพเพอการขอรบสทธบตรของประเทศไทย ทงน เพอสาธารณชนไทยจะมสทธในการเขาถงและใชประโยชนจากจลชพทถกฝากไวเพอการขอรบสทธบตร และรบการถายทอดเทคโนโลยในการประดษฐไดอยางแทจรงตามเจตนารมณของกฎหมายสทธบตร